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OPININ N 070-2011/DTN Entidad: Asunto: Referencia: Instituto Nacional Penitenciario - INPE Constancia de prestacin en contratos de servicios de ejecucin peridica Carta N 041- 011-INPE!1"#04

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ANTECEDENTES

$ediante el docu%ento de la referencia& el 'irector Re(ional de la )ficina Re(ional *i%a del INPE for%ula varias consultas so+re la e%isin de la constancia de prestacin en los contratos de servicios de ejecucin peridica# Antes de iniciar el desarrollo del presente an,lisis& es necesario precisar -ue las consultas -ue a+suelve este )r(anis%o .upervisor son a-uellas referidas al sentido / alcance de la nor%ativa so+re contratacin p0+lica& planteadas so+re te%as (en1ricos / vinculados entre s2& sin 3acer alusin a asuntos concretos o espec2ficos& de confor%idad con lo dispuesto por el inciso i4 del art2culo 5" de la *e/ de Contrataciones del Estado& apro+ada %ediante 'ecreto *e(islativo N 1016 7en adelante& la 8*e/94& / la .e(unda 'isposicin Co%ple%entaria :inal de su re(la%ento& apro+ado %ediante 'ecreto .upre%o N 1"4- 00"-E: 7en adelante& el 8Re(la%ento94# En ese sentido& las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas necesaria%ente a situacin particular al(una# 2. CONSULTAS Y ANLISIS

*as consultas for%uladas son las si(uientes: 2.1 En los casos de contratos en ejecucin vigentes, relativos a la prestacin de servicios de ejecucin peridica, el rgano de administracin o el funcionario designado expresamente por la Entidad, en aplicacin del Art. 178 del Reglamento de la Ley de ontrataciones del Estado, se encuentra autori!ado para otorgar una constancia de prestacin "ue se#ale, como m$nimo, la identificacin del o%jeto del contrato, el monto "ue corresponde a la parte ejecutada y las penalidades en "ue &u%iera incurrido el contratista'(

#1#1 El art2culo 16" del Re(la%ento esta+lece lo si(uiente: 8Otorgada la conformidad de la prestacin, el rgano de administracin o el funcionario designado expresamente por la Entidad es el nico autorizado para otorgar al

contratista, de oficio o a pedido de parte, una constancia que deber precisar, como mnimo, la identificacin del objeto del contrato, el monto correspondiente y las penalidades en que hubiera incurrido el contratista 9 7El su+ra/ado es a(re(ado4# Co%o se aprecia& una ve; otor(ada la confor%idad de la prestacin al contratista& la Entidad contratante de+e e%itir la respectiva constancia de prestacin& la -ue de+e considerar& cuando %enos: la identificacin del o+jeto del contrato& el %onto correspondiente / las penalidades en -ue 3u+iera incurrido el contratista& de 3a+er sido aplicadas# 'e ello se desprende -ue la o+li(acin de entre(ar la constancia de prestacin al contratista sur(e una ve; -ue este 3a cul%inado la ejecucin de su prestacin o prestaciones a favor de la Entidad& / esta le 3a otor(ado la confor%idad de la prestacin# Es i%portante precisar -ue la finalidad de la e%isin de la constancia de prestacin es re(istrar el co%porta%iento del contratista durante la ejecucin de un contrato& espec2fica%ente& si ejecut el contrato de+ida%ente& o si se le tuvo -ue aplicar penalidades& /a sea por %ora u otras penalidades previstas en el contrato confor%e al art2culo 1<< del Re(la%ento= con %a/or ra;n& si la aplicacin de estas penalidades no deter%ina la i%posicin de una sancin al contratista& ni %uc3o %enos -ue sea incluido en el Re(istro de In3a+ilitados para Contratar con el Estado - a %enos -ue la aplicacin de penalidades 3a/a alcan;ado el porcentaje %,>i%o per%itido& 10? del %onto del contrato ori(inal& deter%inando la resolucin del contrato-& por lo -ue& salvo por la constancia de prestacin& no e>istir2a nin(0n otro %ecanis%o -ue +rinde tal nivel de certe;a so+re la aplicacin de penalidades a un contratista# #1# En este punto& de+e precisarse -ue los contratos cele+rados +ajo el ,%+ito de la nor%ativa de contrataciones del Estado pueden ser de 8 ejecucin nica9 o 8de duracin91& / estos se(undos& a la ve;& pueden ser de 8ejecucin continuada9 o de 8ejecucin peridica9 #
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$essineo se@ala -ue un contrato ser, de 8 ejecucin nica9& cuando se ejecuta en un solo acto -ue a(ota su finalidad& en tanto -ue ser, 8 de duracin9 cuando su ejecucin se distri+u/e en el tie%po para alcan;ar el fin re-uerido por las partes# $essineo e>clu/e de los contratos de !duracin" a a-uellos contratos -ue ten(an por o+jeto la prestacin de un resultado futuro& pues aun cuando en estos casos es necesario -ue la actividad del contratista se dilate en el tie%po para producir el resultado -uerido& la ejecucin se(uir, siendo instant,nea: 8En relacin a la funcin reci#n delimitada, de la duracin se debe excluir del nmero de los contratos de ejecucin continuada o peridica, el contrato que tiene por contenido la prestacin de un resultado futuro$ a la manera latina locatio operis %que ha de distinguirse de la locatio operarum, consistente, como es sabido, en poner a disposicin de otra persona, que la utiliza, la propia energa de trabajo independientemente del producto de esta energa&' casos$ contrato de obra de por empresa, transporte, fletamento, prestacin de obra intelectual (qu, el tiempo concierne a la produccin del resultado, para lo que es necesario que la acti)idad del deudor se dilate durante cierto perodo de tiempo, y no a la ejecucin que es, en cambio, instantnea' la duracin acta aqu en funcin del fin, no en funcin del tiempo %pi#nsese en el caso del contrato de obra por empresa, en el que el tiempo es necesario para que la obra ordenada se ejecute, pero donde, una )ez lista la obra, la entrega se realiza uno actu& 9 7El su+ra/ado es a(re(ado4# $E..INE)& :rancesco# *octrina +eneral del ,ontrato& Auenos Aires: Ediciones Bur2dicas Europa-A%1rica& 1C5 & p,(# 4 C - 4D0# $essineo se@ala -ue un contrato es de 8ejecucin continuada9 cuando !la prestacin %por regla

En los contratos de 8ejecucin peridica9& las prestaciones son ejecutadas en diversas fec3as futuras& con intervalos re(ulares entre dic3as prestaciones# As2& 'e la Puente / *avalle D indica -ue en este tipo de contratos el contratista de+er, efectuar las %is%as prestaciones repetida%ente en el tie%po& %ientras la o+li(acin se encuentre vi(ente& precisando -ue las diversas prestaciones -ue los contratistas de+er,n reali;ar durante el tr,%ite de la ejecucin del contrato de ejecucin peridica se deno%inan 8prestaciones parciales"# #1#D 'ic3o lo anterior& de+e indicarse -ue las prestaciones parciales /a ejecutadas de un contrato de servicios de ejecucin peridica -ue se encuentre en ejecucin pueden ser presentadas para acreditar la e>periencia del postor en los procesos de seleccin -ue las Entidades convo-uen para contratar servicios 4& sie%pre -ue al contrato se adjunte los co%pro+antes de pa(o cancelados -ue acrediten fe3aciente%ente las prestaciones /a ejecutadas# Asi%is%o& cuando el factor 8,umplimiento del ser)icio9 3a sido previsto en las Aases& los docu%entos -ue los postores de+en presentar para acreditar este factor son las constancias de prestacin correspondientes a los contratos presentados para acreditar la e>periencia del postor# A3ora +ien& dado -ue los contratos de servicios de ejecucin peridica co%prenden varias prestaciones parciales -ue se ejecutan a lo lar(o del pla;o de ejecucin contractual& / -ue a0n cuando al(uno de estos contratos se encuentre en ejecucin un proveedor puede presentar las prestaciones parciales /a ejecutadas para acreditar su e>periencia en un proceso de seleccin en el cual se encuentre participando& resulta posi+le -ue para -ue efectos de acreditar el factor 8,umplimiento del ser)icio9 un proveedor solicite una constancia de prestacin por las prestaciones parciales /a ejecutadas= en este supuesto& la Entidad tendr2a -ue e%itir dic3a constancia dada la ra;ona+ilidad de la solicitud / los principios de *i+re Co%petencia / Concurrencia / Erato Busto e I(ualitario5 -ue inspiran la contratacin estatal#
general, de hacer, pero tambi#n de no hacer& es nica pero sin interrupcin %locacin, arrendamiento, suministro de energas comodato o similares&, / es de 8ejecucin peridica9 cuando !existen )arias prestaciones %por regla general, de hacer&, que se presentan en fechas establecidas de antemano %por ejemplo, renta y contrato )italicio' )enta en uno de sus particulares aspectos$ arg art -.-/, pargrafo&, o bien intermitentes, a pedido de una de las partes %ejemplo, cuenta corriente, apertura de cr#dito en cuenta corriente, seguro de abono& 9 $E..INE)& :rancesco# *octrina +eneral del ,ontrato& Auenos Aires: Ediciones Bur2dicas Europa-A%1rica& 1C5 & p,(# 4D1#
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'E *A PFENEE G *AHA**E& $anuel# El ,ontrato en general & Eo%o I& *i%a: Palestra Editores& se(unda edicin& 00D& p,(# 1"4#
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.lo en los servicios de actividad& pues en los servicios de resultado la e>periencia no se entiende ad-uirida 3asta -ue el contratista entre(ue el resultado pactado a la Entidad contratante#
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8Art$culo ).* +rincipios "ue rigen las contrataciones 0os procesos de contratacin regulados por esta norma y su 1eglamento se rigen por los siguientes principios, sin perjuicio de la aplicacin de otros principios generales del derecho pblico$ %2& c& 3rincipio de 0ibre ,oncurrencia y ,ompetencia$ En los procesos de contrataciones se incluirn regulaciones o tratamientos que fomenten la ms amplia, objeti)a e imparcial concurrencia, pluralidad y participacin de postores %2&

Es i%portante se@alar -ue la constancia de prestacin para prestaciones parciales /a ejecutadas tendr, car,cter provisional / solo podr, ser utili;ada por el proveedor -ue la solicit para acreditar el factor 8 ,umplimiento del ser)icio9& en tanto la ejecucin del contrato al cual corresponden tales prestaciones no 3a/a cul%inado# Por 0lti%o& de+e precisarse -ue la e%isin de la constancia de prestacin provisional para las prestaciones parciales /a ejecutadas no afecta la o+li(acin de la Entidad de e%itir la constancia de prestacin por la totalidad del contrato& una ve; concluido el pla;o de ejecucin contractual / otor(ada la respectiva confor%idad al contratista& %o%ento a partir del cual la constancia provisional e%itida carecer, de valor / no podr, ser utili;ada por el proveedor para acreditar el factor 8,umplimiento del ser)icio9 en los procesos de seleccin en los -ue participe# #1#4 En tal orden de ideas& de+e indicarse -ue& en los contratos de ejecucin peridica de servicios -ue se encuentren en ejecucin& resulta posi+le -ue el contratista solicite la e%isin de una constancia de prestacin por las prestaciones parciales /a ejecutadas& siendo o+li(acin de la Entidad e%itir dic3a constancia& la cual tendr, car,cter provisional / solo podr, ser utili;ada por el proveedor para acreditar el factor 8,umplimiento del ser)icio9 en los procesos de seleccin en los -ue participe en tanto la ejecucin del contrato al cual corresponden tales prestaciones parciales no 3a/a cul%inado& pues a partir de su cul%inacin la 0nica constancia de prestacin v,lida ser, la constancia de prestacin por la totalidad del contrato& e%itida por la Entidad lue(o de otor(ar la confor%idad# 2.2 ,El otorgamiento de la constancia de prestacin, en aplicacin de lo se#alado en el Art. 178 del Reglamento de la Ley de ontrataciones del Estado, es posterior al otorgamiento de la conformidad de la prestacin, "ue en el caso de los contratos de servicios de ejecucin peridica, se otorgardic&a constancia, despu.s "ue la Entidad otorgue la conformidad de la /ltima prestacin, al culminar el pla!o de ejecucin contractual' Co%o se 3a se@alado en los puntos #1#1 / #1#D de la consulta anterior& la o+li(acin de entre(ar la constancia de prestacin al contratista sur(e& en principio& una ve; -ue el contratista 3a cul%inado la ejecucin de su prestacin o prestaciones a favor de la Entidad& / esta le 3a otor(ado la confor%idad al contratista# .in e%+ar(o& en los contratos de ejecucin peridica de servicios -ue se encuentren en ejecucin& resulta posi+le -ue el contratista solicite la e%isin de una constancia de prestacin por las prestaciones parciales /a ejecutadas& siendo o+li(acin de la Entidad e%itir dic3a constancia& la cual tendr, car,cter provisional / solo podr, ser utili;ada por el proveedor para acreditar el factor 8,umplimiento del ser)icio9 en los procesos de seleccin en los -ue participe en tanto la ejecucin del contrato al cual corresponden tales prestaciones parciales no 3a/a cul%inado& pues a partir de su cul%inacin la 0nica constancia de prestacin v,lida ser, la constancia de prestacin por la
4& 3rincipio de 5rato 6usto e 7gualitario$ 5odo postor de bienes, ser)icios o de obras debe tener participacin y acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de pri)ilegios, )entajas o prerrogati)as 9

totalidad del contrato# 3. D#1 CONCLUSIONES *a o+li(acin de entre(ar la constancia de prestacin al contratista sur(e& en principio& una ve; cul%inado -ue el contratista 3a cul%inado la ejecucin de su prestacin o prestaciones a favor de la Entidad& / esta le 3a otor(ado la confor%idad al contratista# En los contratos de ejecucin peridica de servicios -ue se encuentren en ejecucin& resulta posi+le -ue el contratista solicite la e%isin de una constancia de prestacin por las prestaciones parciales /a ejecutadas& siendo o+li(acin de la Entidad e%itir dic3a constancia& la cual tendr, car,cter provisional / solo podr, ser utili;ada por el proveedor para acreditar el factor 8,umplimiento del ser)icio9 en los procesos de seleccin en los -ue participe en tanto la ejecucin del contrato al cual corresponden tales prestaciones parciales no 3a/a cul%inado& pues a partir de su cul%inacin la 0nica constancia de prestacin v,lida ser, la constancia de prestacin por la totalidad del contrato# Bes0s $ar2a& 15 de julio de 011

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