FUNDAO DE ENSINO EURPIDES SOARES DA ROCHA

CENTRO UNIVERSITRIO EURPIDES DE MARLIA UNIVEM

PROGRAMA DE MESTRADO EM DIREITO








CLEBER AFFONSO ANGELUCI










VALOR JURDICO DO AFETO NAS RELAES DO DIREITO DE
FAMLIA: CONSTRUINDO O SABER JURDICO




















MARLIA
2006
CLEBER AFFONSO ANGELUCI















VALOR JURDICO DO AFETO NAS RELAES DO DIREITO DE FAMLIA:
construindo o saber jurdico






Dissertao apresentada ao Programa de Mestrado
em Direito do Centro Universitrio Eurpides de
Marlia, mantido pela Fundao de Ensino
Eurpides Soares da Rocha, como requisito parcial
para obteno do Ttulo de Mestre em Direito.
(rea de Concentrao: Teoria do Direito e do
Estado).

Orientador:
Professor Doutor Lafayette Pozzoli













MARLIA
2006
CLEBER AFFONSO ANGELUCI



VALOR JURDICO DO AFETO NAS RELAES DO DIREITO DE
FAMLIA: CONSTRUINDO O SABER JURDICO









Banca examinadora da dissertao apresentada ao Programa de
Mestrado em Direito do Centro Universitrio Eurpides de Marlia UNIVEM, mantido pela
Fundao de Ensino Eurpides Soares da Rocha, como requisito parcial para obteno do
Ttulo de Mestre em Direito. rea de Concentrao: Teoria do Direito e do Estado.

Resultado: APROVADO nota 10,0 (dez) com distino e louvor

ORIENTADOR: Professor Doutor Lafayette Pozzoli

1 EXAMINADOR: Professor Doutor Oscar Vilhena Vieira

2 EXAMINADOR: Professor Doutor Jos Luiz Raggazzi

Marlia, 26 de Maio de 2006

















































mame que sempre incentivou o caminho do amor,
Ao mano e famlia, que afetuosamente me auxiliam,
mana que um porto seguro a amparar nos momentos difceis,
Ina e ao Pedro, que comprovam a cada dia,
a existncia do amor...

AGRADECIMENTOS






















Especialmente ao Professor Doutor Lafayette Pozzoli, que antes de orientador,
foi grande amigo, assegurando um norte de amor
pesquisa desenvolvida;
Aos professores da Fundao Eurpides que indicaram a fonte do saber,
o caminho da pesquisa.
Aos colegas de classe, que pacientemente me ouviram e contriburam
para a soluo dos conflitos internos travados diariamente.
minha famlia, que me deu a base para viver
e acreditar no amor.
Ina e ao Pedro, pela compreenso dos momentos
privados pela pesquisa.
Ao papai, que onde estiver,
certamente entende as minhas lgrimas de saudade.






















Ainda que eu falasse lnguas,
as dos homens e dos anjos,
se eu no tivesse amor,
seria como sino ruidoso
ou como cmbalo estridente.
Ainda que eu tivesse o dom
da profecia,
o conhecimento de todos os mistrios
e de toda cincia;
ainda que eu tivesse toda a f,
a ponto de transportar montanhas,
se no tivesse o amor,
eu no seria nada.
Ainda que eu distribusse
todos os meus bens aos famintos,
ainda que entregasse
o meu corpo s chamas,
se no tivesse o amor,
nada disso me adiantaria.
O amor paciente,
o amor prestativo;
no invejoso, no se ostenta,
no se incha de orgulho.
Nada faz de inconveniente,
no procura seu prprio interesse,
no se irrita, no guarda rancor.
No se alegra com a injustia,
mas se regozija com a verdade.
Tudo desculpa, tudo cr,
Tudo espera, tudo suporta.
O amor jamais passar.
I Cor 13, 1-8
ANGELUCI, Cleber Affonso. Valor jurdico do afeto nas relaes do direito de famlia:
construindo o saber jurdico. 2006. 161 f. Dissertao (Mestrado em Direito) Centro
Universitrio Eurpides de Marlia, Fundao de Ensino Eurpides Soares da Rocha, Marlia,
2006.


RESUMO

A presente dissertao tem como objeto de estudo a importncia do afeto, do amor, nas
relaes do direito de famlia e na formao da pessoa humana, especialmente para a
concretizao do princpio da dignidade humana. Para tanto, parte-se de uma anlise sobre a
famlia e sua evoluo histrica, seguindo pelo estudo acerca das novas formaes familiares,
desde aquela constituda pelo casamento, at as novas formaes, como a famlia homoafetiva
que se apresenta nos dias contemporneos, pontuando a necessidade de um novo conceito de
famlia e de sua relevncia para a formao e manuteno do Estado. Na seqncia, feita
uma anlise valorativa do contedo do direito, com especial ateno aos elementos
informadores do direito natural, passando pelo valor fonte representado pela pessoa e a pessoa
do Outro, atravs do princpio da dignidade humana, fundamento do Estado brasileiro, bem
como, pelos valores que informam a famlia. Finalmente se avalia, com uma orientao
psicolgica, o afeto, sob a vertente do amor, para formao e estruturao da pessoa,
analisando o seu encontro consigo mesmo, ou seja, a descoberta do eu pessoa, passando pela
anlise das diversas formas de amor e do prestgio que se deve atribuir ao amor no convvio
social, concluindo que o amor representa verdadeiro valor para as relaes do direito de
famlia e tambm para a implementao do princpio da dignidade da pessoa humana.













Palavras-chave: Direito de Famlia. Pessoa humana. Pessoa do Outro. Valor. Afeto. Amor.
ANGELUCI, Cleber Affonso. Valor jurdico do afeto nas relaes do direito de famlia:
construindo o saber jurdico. 2006. 161 f. Dissertao (Mestrado em Direito) Centro
Universitrio Eurpides de Marlia, Fundao de Ensino Eurpides Soares da Rocha, Marlia,
2006.


ABSTRACT

The present dissertation has as object of study the importance of affection, love, in relation to
the rights of the family and the formation of the human being, especially on the achievement
of the principle of the human dignity. To do so, it starts from an analysis of the family and its
historical evolution, carrying on by the study concerning the new family structures, from the
one started at the marriage, to the new structures, as the homosexual relationship family
which presents itself on the contemporary days, showing the need for a new concept of the
family and its relevance for the formation and maintenance of the State. In the sequence, its
made an analysis of the importance of the content of the rights, with special a concern on the
informative elements of the natural rights, going through the source of the value represented
by the person and by, someone elses person trough the principle of the human dignity, basis
of the Brazilian State, as well as by the values which inform the family. Finally, its
evaluated, with the help of a psychologist, the affection, looking through love, for the
formation and the structure of the person, analyzing its feelings, that is, the discovery of the
inner person, going through the analysis of the several ways of love and the importance that
we must give to love in the social environment, concluding that love represents a true value
for the relation of the family rights and also for the implement of the principle of the human
being dignity.












Key-words: Rights of the Family. Human being. Humanism. Value. Affection. Love.
ANGELUCI, Cleber Affonso. Valor jurdico do afeto nas relaes do direito de famlia:
construindo o saber jurdico. 2006. 161 f. Dissertao (Mestrado em Direito) Centro
Universitrio Eurpides de Marlia, Fundao de Ensino Eurpides Soares da Rocha, Marlia,
2006.


RESUMEN

La presente disertacin tiene como objeto de estudio, la importancia del afecto, del amor, en
las relaciones del Derecho de Familia y en la formacin de la persona humana, especialmente,
para la concretizacin del principio de dignidad humana. Para tanto, se parte de un anlisis
sobre la familia y su evolucin histrica, siguiendo por el estudio acerca de las formaciones
familiares, desde aquella constituida por el casamiento hasta las nuevas formaciones, como la
familia homoafetiva, que se nos presenta en los das contemporneos, puntualizando la
necesidad de un nuevo concepto de familia y su relevancia para la formacin y mantenimiento
del Estado. En la secuencia, es hecho un anlisis valorativo del contenido del Derecho con
especial atencin a los elementos informadores del Derecho Natural, pasando por el valor
fuente representado por la persona y la persona del Otro, a travs del principio de la dignidad
humana, fundamento del Estado brasileo, bien como, por los valores que informan la familia.
Finalmente se evala, como una orientacin psicolgica, el afecto, sob la vertiente del amor
para formacin y estructuracin de la persona, analizando su encuentro consigo misma, o sea,
la descubierta del yo persona, pasando por el anlisis de las diversas formas del amor y del
prestigio que se debe atribuir al amor en la convivencia social, se concluye que el amor
representa verdadero valor para las relaciones del Derecho de Familia y tambin, para la
implementacin del principio de dignidad humana.












Palabras-clave: Derecho de Familia. Persona Humana. El Humanismo. Valor. Afecto. Amor.
SUMRIO

INTRODUO ..................................................................................................................... 11
I. A FAMLIA E O DIREITO ............................................................................................. 14
1. A origem e evoluo da famlia .......................................................................... 16
2. As formas de famlia ............................................................................................ 18
2.1. A famlia e o matrimnio ....................................................................... 21
2.2. A famlia de fato ...................................................................................... 26
2.3. A famlia monoparental ......................................................................... 31
2.4. A famlia anaparental ............................................................................. 35
2.5. A famlia homoafetiva ............................................................................ 36
3. Alguns Princpios do direito de famlia ............................................................. 45
4. A famlia e o senso religioso (a Igreja) .............................................................. 49
5. Um conceito de famlia ........................................................................................ 53
6. Perspectivas para a famlia ................................................................................. 57

II. ASPECTOS AXIOLGICOS DO DIREITO ............................................................... 62
1. O direito natural e o valor para o direito .......................................................... 66
2. A pessoa como valor ............................................................................................ 78
3. Os valores da famlia ........................................................................................... 89

III. O AFETO COMO VALOR JURDICO ...................................................................... 96
1. A descoberta do eu pessoa .............................................................................. 102
2. As diversas formas do amor ............................................................................. 113
2.1. Amor paterno-filial ............................................................................... 114
2.2. Amor fraterno ....................................................................................... 115
2.3. Amor de me ......................................................................................... 116
2.4. Amor ertico ......................................................................................... 117
2.5. Amor prprio ........................................................................................ 120
2.6. Amor a Deus .......................................................................................... 121
3. A necessidade do amor na vida social .............................................................. 123
4. O afeto como valor no direito ........................................................................... 131
CONCLUSES ................................................................................................................... 148
REFERNCIAS .................................................................................................................. 153


































INTRODUO

O tema da famlia desperta grande interesse, principalmente porque nesse ncleo
social que o ser humano comea a se desenvolver e a se reconhecer como ser racional e
afetivo. Na entidade familiar, ocorre o primeiro contato consigo e com seus semelhantes, os
primeiros conflitos e as primeiras descobertas sobre o mundo em que se vive e sobre a prpria
natureza.
A famlia goza de grande interesse e relevncia, inclusive para o Estado,
considerando prova dessa assertiva, o disposto expressamente na Constituio Federal, que a
considera sua clula base e goza de especial proteo.
Ainda que no houvesse o reconhecimento constitucional, a famlia, por si, por ser o
primeiro ncleo coletivo do ser humano, por auxiliar no seu desenvolvimento, por incentivar
sua formao, contribuindo com princpios e diretrizes para a vida em sociedade, tem em seu
bojo e em sua substncia, importncia primeira.
Negar a existncia humana, numa sociedade, implica necessariamente, negar a
essncia do desenvolvimento e a mais caracterstica distino dos demais animais; a
capacidade de pensar, refletir e tambm amar, expressando este sentimento.
Dessa forma, e partindo do pressuposto da grande relevncia que a famlia
representa, o presente estudo pretende esboar, atravs de uma apreciao investigativa,
acerca da produo bibliogrfica e da orientao jurisprudencial, o direito de famlia, levando
em conta o valor, simbolizado pelo afeto, que contribui na formao da pessoa e na
construo da dignidade humana, permeando as relaes de famlia, com muita intensidade e
evidncia.
At pouco tempo atrs, no se falava em afeto, no se defendia a existncia do amor
e da necessidade do reconhecimento deste sentimento para o envolvimento e permanncia do
vnculo formado entre as pessoas oriundas de determinada famlia.
Pretende-se, pois, demonstrar, a existncia de novo paradigma, onde as relaes
fincadas em bases subjetivas e abstratas de sentimentos encontram amparo na famlia
moderna, procedendo assim, ao debate, imune de preconceitos e obstculos tradicionais que
possam impedir o encontro com a famlia contempornea, que no mais pode ser definida
apenas em considerao ao casamento.
Dessa forma, o trabalho se desenvolve em trs captulos, sendo o primeiro destinado
famlia e ao direito de famlia, o segundo ao estudo dos aspectos axiolgicos do direito e ao
terceiro anlise do afeto e suas implicaes jurdicas no direito de famlia, do amor na
formao da pessoa na sociedade.
Dentro desta perspectiva, no primeiro captulo realizada a anlise acerca da
famlia, sua origem e desenvolvimento, as formas de famlias, desde quela constituda pelo
casamento, analisando as chamadas unies estveis ou famlia de fato, cuidando da famlia
monoparental e anaparental, concluindo com a unio de pessoas do mesmo sexo, ou seja a
famlia homoafetiva.
Ainda no primeiro captulo feito um estudo sobre os princpios especficos que
norteiam as relaes do direito de famlia, fazendo um apanhado acerca da influncia da
Igreja sobre a famlia, pontuando consideraes sobre o conceito de famlia e as alteraes
sofridas no decorrer dos tempos em sua composio.
No captulo segundo o estudo fica circunscrito aos aspectos axiolgicos do direito,
ressaltando a importncia do valor para quem tem a cincia jurdica como objeto de estudo,
partindo, desde um exame do direito natural, ou jusnaturalismo, o valor, como fundamento
histrico, alcanando a pessoa, considerada valor fonte ou fundamental para a cincia do
direito.
Assim, sob a rubrica pessoa como valor, feito um estudo do princpio
fundamental do Estado brasileiro, o princpio da dignidade da pessoa humana, no somente na
perspectiva da pessoa individualmente considerada, mas tambm em relao pessoa do
outro, que deve ser respeitado e considerado, complementando com os valores para a famlia;
levando-a em conta na formao da pessoa, justamente por ser o seu primeiro grupo social.
Finalizando com o terceiro captulo, destinado para uma anlise sobre a matria do
afeto, do amor sob uma perspectiva jurdica, vislumbrando seu valor para a cincia do direito,
para a constituio e desenvolvimento da pessoa, desde a descoberta do seu eu at seu pleno
desenvolvimento para a felicidade em sua relao com o outro.
Faz-se uma abordagem sobre as formas do amor, levando em conta o ponto de
vista dos envolvidos, desde o amor paterno-filial, passando pelo amor fraterno, o amor de me
ou incondicional, ao amor sexual, amor prprio e amor a Deus.
Conclui-se finalmente pela necessidade do amor na vida social e conseqentemente,
o seu valor no direito e na organizao familiar e pessoal.
Para uma leitura completa, importa um convite primeiro ao desprendimento e
considerao da pessoa do outro, com respeito as suas limitaes e dificuldades, bem como ao
desapego das dificuldades internas para o amor. No se pretendeu oferecer respostas prontas
em aluso ao valor jurdico do amor, mas apenas semear sua relevncia para o direito e para a
pessoa.
















I. A FAMLIA E O DIREITO

Tanto a famlia como o prprio direito de famlia so alvos de grandes discusses e
embates no abrir as portas desse novo sculo. Alteraes na estrutura social, transformaes
tecnolgicas, modismos e um caminho que demonstra a ruptura com os paradigmas at ento
existentes, conduzem a um processo de modificao tanto na sociedade, na famlia e tambm
na pessoa.
Diante de tais transformaes, a famlia e o direito de famlia esto sofrendo
modificaes em sua estrutura, no seu estudo, visando a pessoa, em sua dignidade, como
valor ltimo dessas relaes. A essa mudana de foco, alguns estudiosos, como Paulo Luiz
Netto Lbo, chamam de repersonalizao do direito de famlia, mostrando a relevncia da
pessoa nesse campo do direito (LBO, 2005, p. 01).
A importncia de elementos imanentes do grupo social comea a merecer destaque e
estudo, livrando-se dos elementos puramente biolgicos e patrimoniais que sempre marcaram
presena nessas relaes de direito, pois, como afirma Giselle Cmara Groeninga, no
somente o vnculo gentico marca identidade de uma famlia e
(...) a insero genealgica no se d s pela transmisso do nome. So
valores e regras particulares quela famlia, e tambm seus segredos e
conflitos, que vo ser transmitidos de gerao em gerao pelas
identificaes, conscientes e inconscientes com os modelos a disponveis
(GROENINGA, 2003, p. 129).

Portanto, o direito no pode ficar avesso aos avanos que a famlia tem passado, no
mais amarrada ao sistema patriarcal de antigamente, mas com novos contornos que no
parecem se sustentar quelas definies de outrora, sendo o casamento como sua nica e
exclusiva fonte, especialmente pelo fato da prpria Constituio Federal j haver reconhecido
outras formas de famlia, em especial a unio estvel e famlia monoparental.
Cada personagem, cada integrante do grupo familiar, desempenha seu papel, uma
atividade nica e que serve de paradigma para suas aes no conjunto social maior, da
sociedade organizada, do Estado. So os conceitos e princpios obtidos na famlia que se
desenvolvem na prtica social cotidiana, que transbordam as relaes desse pequeno ncleo
para relaes transcendentes de toda a coletividade reunida.
Como expe Carlos Aurlio Mota de Souza, a dignidade, a tica e a moral comeam
na famlia, assim como a educao recebida, da famlia, pelo homem e pela mulher,
correspondendo um modelo para a sociedade, assim tambm os valores relativos dignidade
da pessoa e a cidadania de uma sociedade sero aqueles que a famlia exercitar
existencialmente (SOUZA, 2003, p. 1119).
Apesar deste dinamismo social, o direito de famlia tem em sua composio, alguns
dispositivos inflexveis, o que de certa forma, no permite o reconhecimento e a aplicao
imediata na soluo de conflitos ocasionados pelas transformaes sociais.
Tal inflexibilidade tem pontos positivos e negativos. Como fatores positivos, este
engessamento das regras do direito de famlia, impe a esta formao coletiva, to
importante para a estrutura e desenvolvimento do Estado, certos e definidos limites,
garantindo, com isso, que as alteraes sejam sentidas e amadurecidas no correr dos anos.
Experimentadas na prtica, na vida social diria, ao arrepio da lei vigente, compete doutrina
e jurisprudncia, o caminho para o encontro de solues que so vislumbradas, muitas
vezes, nas normas distantes do direito de famlia
1
.
Ponto negativo e crucial desta inflexibilidade das normas do direito de famlia
encontra o tempo, como principal aliado, pois os anos e dcadas necessrios para o
reconhecimento e garantia de direitos, alm de impor aos envolvidos, a situao marginal e
muitas vezes preconceituosa, causa severos e irreparveis prejuzos. Atente-se, guisa de

1
Como exemplo das alternativas legislao de famlia, a jurisprudncia laborou, atravs de outros institutos do
direito civil, principalmente da responsabilidade civil, para garantir eventuais direitos s pessoas envolvidas sob
a forma familiar da unio estvel, que somente teve reconhecimento expresso na legislao, com o advento da
Constituio Federal de 1988.
exemplo, para a situao das mulheres, no incio de sculo passado, que no podendo ter
reconhecimento de sua unio, viviam no s em situao de preconceito, mas tambm
desprotegidas e impedidas de reivindicar o direito igualdade. Isso para no trazer baila, a
situao dos filhos oriundos de relaes adulterinas ou incestuosas, que pela necessidade legal
de preservao do casamento, no podiam postular o reconhecimento de sua identidade, sendo
esta proibio expressa no Cdigo Civil de 1916, vigente na poca.
Importa agora, traada a relao entre a famlia e o direito, buscar sua origem e o
processo evolutivo pelo qual passou ao longo dos anos, delimitar seu conceito, relaciona-la ao
senso religioso e demonstrar as formas existentes e especular, atravs do desenvolvimento,
outras formaes que podero surgir, assim como o passado demonstrou, o aparecimento de
novas formas alm do casamento, pois o futuro poder guardar algumas surpresas.

1. A ORIGEM E EVOLUO DA FAMLIA

No existe consenso acerca da formao e evoluo da instituio familiar, havendo
alguns estudos histricos e sociolgicos para demarcarem as primeiras formaes familiares,
as relaes de parentesco e o desenvolvimento dessa instituio. neste sentido a base
doutrinria, como expressa Lafayette Pozzoli.
Na medida em que as criaturas so incapazes de sustentar-se por si mesmas,
so conduzidas formao de uma horda, uma associao, um grupo
familiar. A associao constitui-se, desenvolve-se e mantm-se unida para
que todos, conjuntamente, obtenham os meios de subsistncia. Nessa
comunidade todos so parentes, de modo que a famlia a primeira e,
inicialmente, a nica relao social nas comunidades primitivas (POZZOLI,
2001, p. 23).

Por isso, necessrio ter em mente que a estrutura da famlia no se pautava pelo
carter sentimental, no se observava vnculos de afeto e carinho, apesar da famlia ter
existncia incontestvel.
Philippe Aris, na Histria social da criana e da famlia, ao indicar a educao e a
criao como fato importante na formao familiar, afirma que a famlia era uma realidade
moral e social,
mais do que sentimental. No caso de famlias muito pobres, ela no
correspondia a nada alm da instalao material do casal no seio de um
meio mais amplo, a aldeia, a fazenda, o ptio, ou a casa dos amos e dos
senhores, onde esses pobres passavam mais tempo do que em sua prpria
casa (s vezes nem ao menos tinham casa, eram vagabundos sem eira nem
beira, verdadeiros mendigos). Nos meios mais ricos, a famlia se confundia
com a prosperidade do patrimnio, a honra do nome. A famlia quase no
existia sentimentalmente entre os pobres, e quando havia riqueza e ambio,
o sentimento se inspirava no mesmo sentimento provocado pelas antigas
relaes de linhagem (ARIS, 1981, p. 231).

Friedrich Engels, apoiando seus estudos em L. H. Morgan, fez uma minuciosa
anlise histrica acerca da origem da famlia, na obra intitulada A origem da famlia, da
propriedade privada e do estado, onde observa que as pessoas transitaram do estado
selvagem para o da barbrie e deste civilizao, cuidando apenas da passagem ultima
poca. Ainda no estado selvagem, o ser humano simplesmente se alimentava de tudo o quanto
encontrava na natureza, que j estava pronto para o consumo, no havendo necessidade de
produo, poca da utilizao do arco e da flecha, culminando com a caa e incio da
linguagem.
Na poca da barbrie, passou pelo conhecimento da cermica, da agricultura e
adestramento de animais, iniciando a produo de alimentos pelo trabalho humano, poca da
utilizao da espada. Na passagem para a civilizao o ser humano desenvolve a preparao
dos produtos da natureza de forma mais elaborada, surgindo assim a indstria e a arte, bem
como o aparecimento da arma de fogo.
Engels concluiu pela existncia, numa poca primitiva, de um comrcio sexual
promscuo, onde cada mulher pertencia a vrios homens e cada homem pertencia a vrias
mulheres, dentro de uma tribo, desenvolvendo a formao de unio por grupos at excluir as
relaes sexuais entre pais e filhos, e, posteriormente, excluir dessas relaes tambm os
irmos. Assevera assim, que do estado de promiscuidade formaram a Famlia Consangnea, a
Famlia Punaluana, a Famlia Sindismica e a Famlia Monogmica.
Mas para esse desenvolvimento, ainda segundo Engels, houve a necessidade de
diviso do trabalho e, conseqentemente, a primeira opresso de classes, pois ao homem
coube a propriedade dos instrumentos de trabalho, sendo ele quem trazia os alimentos ao seio
familiar, praticamente suprimindo a figura da mulher.
Dessa forma, quanto maior a quantidade de bens, o homem se tornava mais forte
dentro desse ncleo familiar, o que contribuiu para o fim da filiao feminina e o direito
hereditrio materno, suplantado pela filiao masculina e direito hereditrio paterno. Nessa
poca houve a necessidade do homem assegurar a fidelidade da mulher, uma vez que a
maternidade era certa e a paternidade no, passou a exercer o direito de vida e morte sobre a
mulher, com vistas a resguardar aquela finalidade, apesar dessa fidelidade ser imposta
somente mulher, reservado ao homem a infidelidade, surgiram ento as figuras do amante
da mulher e do marido corneado, ainda segundo a prpria expresso de Engels.
Diante desse complexo que representa o grupo social, torna-se tarefa muito difcil e
delicada traar o conceito deste grupo social, especialmente pelo fato de no constituir apenas
um fenmeno jurdico, mas antes de tudo social e que deve ser analisado tambm do ponto de
vista das outras cincias sociais, alm disso, com o passar dos tempos, a composio familiar
se altera.

2. AS FORMAS DE FAMLIA

A famlia constituda de um agrupamento de pessoas que no pode ser analisado
apenas sob o ponto de vista jurdico, pois nela a formao social se aperfeioa e desenvolve.
Entretanto, a anlise das relaes de famlia, ser considerada neste primeiro captulo, no
ponto de vista jurdico, fazendo-se meno, sobre outros aspectos nos prximos captulos,
especialmente no terceiro.
Pode ser considerado grande avano a Constituio Federal de 1988, que propiciou
famlia maior visibilidade e mais destaque no Captulo VII, intitulado Da famlia, da criana,
do adolescente e do idoso, dentro do Ttulo VIII que trata Da ordem social. Neste captulo
o legislador constituinte estabeleceu a relevncia das diversas formas de famlia, no somente
as formadas pelo casamento, mas tambm s unies estveis, alm das entidades
monoparentais, entretanto, apesar de no haver albergado outras formas de entidade
familiar, observa Srgio Resende de Barros,
(...) no viro a opor-se ao reconhecimento legislativo, ou ao menos
doutrinrio e jurisprudencial, de novas formas de entidade familiar no
previstas na enumerao constitucional do artigo 226 e seus pargrafos, tais
como a famlia anaparental, que se lastreia no afeto familiar, mesmo sem
contar com a presena de pai ou me, e a famlia homoafetiva, que tambm
se lastreia no afeto familiar, mesmo sem conjugar um homem com uma
mulher (BARROS, 2003, p. 151-152).

Como j referido, a famlia passou por um processo de evoluo e modificao
profundo, no sendo mais possvel encar-la sob a tica de conceitos e definies baseadas no
modelo patriarcal, onde o pai exercia a funo de cabea do casal, dirigente do lar comum,
detentor exclusivo do poder sobre toda a coletividade familiar.
Mesmo com este avano, do ponto de vista social, barreiras ainda so encontradas
hodiernamente para a caracterizao dessas novas formaes familiares, seja por
preconceitos, apegos famlia embasada no casamento ou por obstculos e impedimentos
legais, seja pela frustrao pessoal que cada pessoa enfrenta no limiar do novo sculo, na
busca por novos paradigmas.
Segundo Maria Rita Kehl, muito comum, nos consultrios de psicanalistas, a
expresso queixosa de pessoas que se frustram por no encontrarem a famlia esperada: eu
queria tanto ter uma famlia normal...! (KEHL, 2003, p. 163), exclamam, num verdadeiro
grito de frustrao.
Adolescentes filhos de pais separados ressentem-se da ausncia do pai (ou
da me) no lar. Mulheres sozinhas queixam-se de que no conseguiram
constituir famlias, e mulheres separadas acusam-se de no terem sido
capazes de conservar as suas. Homens divorciados perseguem uma segunda
chance de formar uma famlia. Mes solteiras morrem de culpa porque no
deram aos filhos uma verdadeira famlia. E os jovens solteiros depositam
grandes esperanas na possibilidade de constituir famlias diferentes isto
, melhores daquelas de onde vieram (KEHL, 2003, p. 163).

A autora faz severa crtica ao modelo familiar buscado como ideal, nestas
frustraes, enfatizando que o paradigma procurado est embasado na submisso da mulher e
no comando da famlia, nica e exclusivamente desenvolvido pelo homem, como verdadeiro
laboratrio das neuroses que a psicanlise passou a ter conhecimento, e esta transformao
causa uma crise tica das relaes que mudaram, como a famlia mudou e ... mudaram os
papis familiares, mas no foi substituda por outra forma de organizao molecular (KEHL,
2003, p. 172).
Tudo isso porque as pessoas includas no ncleo familiar passaram a ser julgadas
moralmente sob trs pontos de vista diferentes, a intimidade, a amizade e a moralidade
pblica, no sendo possvel estabelecer qualquer padro unificador e decisivo para as
avaliaes de sua moralidade, como argumenta Jos Arthur Giannotti (GIANNOTTI, 2003, p.
88).
Dentro desta transformao que est ocorrendo no seio da famlia, novas formaes,
paralelas quelas j existentes e tidas como modelos ideais, constitudas pelo casamento, nos
exatos moldes da lei, surgiram tambm as unies estabelecidas livremente entre o homem e
mulher e formaes constitudas por um dos pais e seus descendentes, reconhecidas somente a
partir de 1988 como entidade familiar.
Ao passo destes avanos legais, agrupamentos outros, com a mesma finalidade
fraterna de desenvolvimento pessoal e social, passaram a ocupar destaque no cenrio social,
como as unies homoafetivas e as formaes sociais constitudas por irmos ou primos, que
vinculados por laos afetivos, comungam de ideais de fraternidade e desenvolvimento social,
na busca da felicidade. Estas formaes sero analisadas com mais vagar nos prximos itens.

2.1. A FAMLIA E O MATRIMNIO

Apesar de todo o desenvolvimento social, o direito civil brasileiro, expresso pelo
Cdigo Civil, ainda mantm a famlia embasada no matrimnio como a principal forma
familiar existente na sociedade brasileira, tal afirmao encontra fundamento tambm na
Constituio Federal que a ela se refere inmeras vezes, inclusive garantindo a converso da
unio estvel em casamento, e tambm o prprio direito codificado, em vigor a partir de 2002,
que dispensou praticamente metade dos dispositivos referentes famlia para disciplinar o
casamento e as situaes a ele pertinentes.
Nessa forma familiar que tem nascedouro na Antigidade e perdura at os dias
atuais, o casamento o caminho ordinrio para sua formao e praticamente o fim nico de
sua manuteno, uma vez que a disciplina encontra estampada na legislao civil de forma
imperativa e conseqentemente obrigatria aos envolvidos nessa unio.
Esta concepo, como considera Carlos Aurlio Mota de Souza, tem o condo de
garantir maior equilbrio a este ncleo social.
Sob uma perspectiva teleolgica, maior a funcionalidade social da famlia
matrimonial, como ambiente de procriao, humanizao e socializao dos
filhos. Sua maior estabilidade a credencia como ncleo mais apto
realizao de suas funes, em relao estabilidade relativa das unies de
fato, ou famlias incompletas. Basta lembrar que a presena de ambos
progenitores garante a educao segura da prole, o que se estima de alto
interesse social.
A famlia estabelecida tem deveres para com a sociedade poltica na qual
est integrada: o dever da famlia o bem comum da sociedade civil. Este
interesse justifica a especial proteo famlia matrimonial, diante de
outros modelos familiares. Bem por isso, as polticas familiares, para serem
socialmente mais eficazes, devem incentivar a preservao do tipo de
famlia matrimonial, inclusive orientando as demais para alcanarem o
mximo de estabilidade (SOUZA, 2003, p. 1115).

Seguindo o pensamento do autor, o casamento feito para durar, disso resulta a
defesa da sua indissolubilidade, sendo que o divrcio representa em verdade, a instabilidade
do vnculo matrimonial, isso tendo em vista que sua estabilidade nasce no compromisso
firmado em sua gnese, da as regras rgidas aplicveis dissoluo do vnculo e
especificadas na Constituio Federal serem diferentes daquelas empregadas nos casos de
separao judicial, que representa um minus em relao ao divrcio (SOUZA, 2003, p.
1116).
A chave para entender o casamento est, pois, na estabilidade, que nasce do
compromisso que lhe deu origem. Casamento estvel implica em durao;
por sua natureza, o casamento est destinado a durar. Para tanto contribui o
conceito de indissolubilidade do vnculo matrimonial, que lhe d maior
fixao, durao e estabilidade. O divrcio, ao contrrio, equivale
instabilidade institucional do casamento (justamente a instituio que
deveria fixar a estabilidade). E indissolubilidade, aqui, sinnimo de
fidelidade, em que o homem feliz na medida em que fiel aos princpios
que adota, s normas que acolhe, aos valores que defende e sociedade que
ajuda a estabelecer, baseada na famlia em que vive ou ir construir
(SOUZA, 2003, p. 1116).

A reforar esta posio, o entendimento do professor Hlio Borghi, para quem, a
indissolubilidade no direito cannico elemento essencial do casamento,
(...) e, por isso, inderrogvel. Ela foi utilizada, por alguns
anticontratualistas, como argumento para tentar desclassificar o casamento
como contrato, o que no procede de modo algum, ao nosso ver. Tal
argumentao poderia prevalecer enquanto o divrcio no havia sido
includo nas legislaes de quase todos os pases. Essa questo entendida
em face da doutrina pura, e mesmo aqui no se pode argumentar com a
indissolubilidade, j que ela falta em quase todo o mundo, atualmente, fato
que deve ser levado em considerao (apud SOUZA, 2003, p. 1116).

Como expe Erich Fromm, desde o perodo vitoriano
2
, o casamento era constitudo
por conveno ou entre famlias ou por pessoas especializadas em promover casamentos, se
definindo com base em consideraes sociais, e supunha-se que o amor se desenvolveria
uma vez realizado o matrimnio (FROMM, 2000, p. 03), caracterizando-o, assim, como

2
Perodo em que a Inglaterra viveu sob o reinado da rainha Vitria, entre 1837 e 1901, aproximadamente,
caracterizado pelo contraste entre o desenvolvimento poltico-econmico e o medo velado da modernizao e
rapidez das mudanas, trazidas com aquele avano.
elemento de segunda categoria.
Dessa forma, a unio matrimonial se constitua sem, no entanto, levar em
considerao qualquer espcie de sentimento entre as pessoas envolvidas, pautando-se por
ajuste entre famlias, no intuito de preservar ou aumentar fortunas, sendo o sentimento entre
os nubentes, concebido como secundrio ou sequer observado.
Por outro lado, para os defensores do Direito Cannico, a indissolubilidade do
vnculo se sustenta como fundamento primeiro na sua prpria natureza de sacramento,
estabelecendo no ser humano uma graa santificante, no sendo permitido renunciar a este
efeito produzido, como impossvel renunciar a outros sacramentos, alm disso, se
fundamenta ainda que o matrimnio simboliza a relao entre Cristo e a Igreja, no sendo
admitido outro regime, seno o da indissolubilidade (DANTAS, 1991, p. 46).
Esta crise da dissolubilidade do casamento relevante, pois, somente com a Lei do
Divrcio, em 1977, depois de grandes conflitos estabelecidos e a necessria criao da
Emenda Constitucional n 9, alterando o texto da Constituio de 1967, foi autorizado o
divrcio no direito brasileiro. Isso aps seguidas tentativas dos parlamentares defensores da
tese do divrcio, como afirmou Yussef Said Cahali (CAHALI, 2000, p. 42-43).
Pode-se dizer que esta blindagem ao casamento e a sua indissolubilidade, permanece
at os dias atuais, com a defesa intransigente do estabelecimento, quase perptuo, da unio
instituda pelo casamento. Assim tambm entende Cristin Conen, defendendo a famlia
matrimonial como uma realidade de bem comum e o divrcio,
(...) una realidad de mal comn en tanto que atenta contra el matrimonio,
radica en el cumplimiento ptimo por el matrimonio de las funciones
sociales estratgicas, sin las cuales ninguna sociedad resulta viable:
procreacin, crianza, educacin y socializacin de las prximas
generaciones de argentinos; equidad generacional y hbitat de amor
incondicional (CONEN, 2004, p. 02).

Como se observa, o casamento talvez seja dos atos da vida civil, o mais solene. Tal
solenidade no oriunda apenas da legislao civil, eis que s surgiu com o advento da
Repblica, em 1889, pois nos tempos remotos, quando Igreja competia o registro dos
matrimnios, a complexidade da forma j se fazia presente no casamento religioso,
revestindo-o de carter social muito imponente.
Em sua finalidade, para o direito cannico; a procriao e educao dos filhos, a
colaborao mtua entre os cnjuges e o remdio para a concupiscncia, com isso, se fazia a
distino entre fins sociais e fins individuais do casamento que ainda encontramos hoje
definidos no Cdigo Civil brasileiro (WALD, 2004, p. 53).
Esta posio perdura at nossos dias, examina Carlos Aurlio Mota de Souza, como
sendo o casamento
(...) uma instituio de interesse social pelas suas funes e finalidades, em
especial pela prole que gera e, portanto, pela formao de uma famlia.
Como tal, o casamento no interessa sociedade (ao Direito) enquanto
relao de carter afetivo ou sentimental; mas interessa enquanto
fundamento da famlia e, portanto, como instituio essencial para a
continuidade da sociedade, seja do ponto de vista biolgico, seja pela
qualificao da convivncia (SOUZA, 2003, p. 1118-1119).

Orlando Gomes, por seu turno, tece algumas crticas s definies de matrimnio
pois a elas se atribuem elementos metajurdicos ao casamento, que, como instituto
jurdico, no deve cont-los, entretanto, no devem ser desprezados outros aspectos,
notadamente o social e o tico, necessrios, sem dvida, compreenso de seu regime
legal, sem esquecer, atenta o doutrinador, que o vnculo matrimonial regulado pela lei em
termos inalterveis ao arbtrio das partes que o formam (GOMES, 2001, p. 55-56).
O instituto do matrimnio distingue-se por traos comuns entre os povos de
civilizao crist. Casamento, segundo a legislao desses povos, o
vnculo jurdico entre o homem e a mulher, para a constituio de uma
famlia legtima (GOMES, 2001, p. 55).

Por isso, h discusses sobre a natureza jurdica do casamento, se se trata de um
contrato ou no, bem como se instituto de direito pblico ou privado. A defesa de ser o
casamento um contrato, remonta ao direito cannico, com a valorizao da vontade dos
nubentes, deixando relegada a interveno do sacerdote em outro plano. Por outro lado, o
argumento de que no se caracteriza como um contrato, embasa nas diferenas entre o
casamento e o contrato, desde a constituio at o efetivo alcance dos efeitos (GOMES, 2001,
p. 57).
O consentimento matrimonial qualifica o ato de fundao do casamento
como um contrato. Mas o acordo de vontades entre os cnjuges institui um
vnculo matrimonial que, a partir da, cria vida prpria: no fica mais
submetido vontade das partes, nem do Direito positivo, mas sua
estrutura natural. Ao transcender a vontade das partes, o casamento se
identifica com o conceito de instituio, mais de carter natural do que
meramente legal (SOUZA, 2003, p. 1.117).

A Igreja defende a tese do matrimnio como sacramento, que segundo San Tiago
Dantas, um meio externo pelo qual se assegura ao indivduo certa participao na graa,
comunicando ao homem ou estado ou fora que ele no tem por sua vontade natural. Dessa
forma, o sacramento um ato externo capaz de comunicar ao homem uma fora que se
acrescenta sua vontade, ou capaz de lhe modificar o estado: o batismo, a comunho, a
penitncia, a ordem, a extrema-uno, so sacramentos com tal eficcia (DANTAS, 1991, p.
43).
Outra controvrsia consiste no argumento e justificao de se tratar de instituto de
direito pblico, pela interferncia e interesse direto do Estado, protegendo as relaes de
famlia, alm do fato do vnculo somente se formar com a influncia deste. Tais argumentos,
segundo Orlando Gomes, no procedem, pois, o fato de ser presidido por interesses
transcendentes da convivncia individual, afirma o autor,
(...) no suficiente para situ-lo no campo do direito pblico, nem
aceitvel a suposio de que esses interesses hajam levado o Estado a
regular o estado matrimonial em termos de assimilao de suas obrigaes
aos deveres de direito pblico. Quanto formao do ato, a participao da
autoridade pblica no elemento essencial, mas o consentimento dos
nubentes. O pronunciamento do juiz tem cunho declaratrio, limitado na
sua funo a completar o ato de vontade dos nubentes; no lhe retirando a
natureza de ato de direito privado (GOMES, 2001, p. 57).

Malgrado estas controvrsias, interessante anotar que houve uma queda
considervel, no correr dos anos, quanto realizao de casamentos oficiais. Esta diminuio
corrente do nmero de casamentos reflete a opo das pessoas por unies familiares menos
complexas ou no oficiais, que atenda aos anseios da nova estrutura social que se forma e
evolui muito rapidamente, demonstrando inclusive, de forma efetiva, que a mulher vem
sendo elemento definidor na quebra da estrutura patriarcal (PEREIRA, 2003, p. 27-28).
Na viso de Rodrigo da Cunha Pereira, a mutabilidade da noo conceitual de
casamento, oriunda especialmente da mudana dos costumes, fez com que este conceito
evolusse e se modificasse, com o passar dos tempos.
O que antes era determinante para a constituio da famlia no Brasil j foi
alterado pela Constituio de 1988, ou seja, no atual ordenamento jurdico a
famlia no se constitui somente pelo casamento. H tambm outras formas
de famlia, como j se disse anteriormente (CF, art. 226). O Cdigo Civil de
2002, em seu artigo 1.511 diz que o casamento estabelece comunho plena
de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cnjuges
(PEREIRA, 2003, p. 26-27).

So estas outras formas de constituio da famlia que sero tratadas a seguir,
comeando pela famlia constituda atravs da unio livre entre o homem e a mulher,
reconhecida como unio estvel.

2.2. A FAMLIA DE FATO

Em contrapartida forma familiar constituda pelo casamento, a famlia de fato
nasce como um fator social diante da impossibilidade das pessoas casadas e separadas de fato
constiturem nova unio sob aquele aspecto, uma vez que o casamento no Brasil era
indissolvel e conseqentemente impossvel a realizao de novo casamento.
Essa proibio, imposta s pessoas, fez com que procurassem meios alternativos
para a constituio e manuteno de uma nova famlia, esta muito mais prxima da realizao
afetiva, pois o vnculo formado no garantia e gerava direitos aos envolvidos, o que foi
conseguido com o passar dos tempos, enfrentando grande resistncia.
A unio familiar entre pessoas de sexo diferentes, impedidas de se casarem, formava
o que se cunhou de concubinato, eivado de restries, sendo certo inclusive, a discusso sobre
a insero do assunto no campo do direito de famlia ou em outro ramo do direito, como
considerou Pontes de Miranda.
O concubinato no constitui, no direito brasileiro, instituio de direito de
famlia. A maternidade e a paternidade ilegtimas o so. Isso no quer dizer
que o direito de famlia e outros ramos do direito civil no se interessem
pelo fato de existir socialmente o concubinato. Assim, serve ele de base
reivindicao dos bens comuns doados ou transferidos pelo marido
concubina (CC, arts. 248 e 1.177); ao de investigao de paternidade,
nos casos do art. 363, I, etc. A legislao social o v (MIRANDA, 1971, p.
211).

Ao arrepio da legislao vigente, que sempre pautou o matrimnio como fonte
exclusiva da famlia e que no reconhecia outro vnculo como entidade familiar, este fato
social passou a ganhar espao no meio jurdico e os tribunais comearam a construir, atravs
das decises, os direitos s pessoas envolvidas sob esta relao.
Como o fato social ganhou contornos de grande monta na nossa sociedade, apesar da
resistncia referida, a jurisprudncia passou a garantir direitos, especialmente patrimoniais
para estas unies, baseadas no Direito das Obrigaes, visando afastar o enriquecimento
ilcito das pessoas envolvidas.
Esta interpretao tornou-se dominante, como se observa do aresto do Superior
Tribunal de Justia:
CONCUBINATO. SERVIOS PRESTADOS. INDENIZAO.
So indenizveis os servios domsticos prestados pela concubina ao
companheiro, ainda que decorrentes da prpria convivncia. Precedentes.
Recurso especial conhecido, em parte, e provido. (4 Turma, Resp. N.
88.524/SP, Rel. Min. Barros Monteiro)

Ao longo dos tempos este arranjo dado para permitir o direito da pessoa, ganhou
cada vez mais espao dentro dos tribunais superiores, culminando com a necessidade de se
regulamentar por meio de legislao prpria, uma vez que num tom unssono, pretendia
estabelecer, principalmente companheira, o direito verba indenizatria, pelos servios
prestados e alm disso, impedir o enriquecimento sem causa do companheiro.
Concubinato. Indenizao por servios domsticos. Reconhecimento do
direito da mulher. Fatos anteriores Lei da Unio Estvel e Constituio
Federal. Negando o acrdo recorrido que a mulher tenha contribudo
para a formao do patrimnio, rever tal assertiva importaria reexame dos
fatos, vedado pela Smula 7/STJ. Defere-se, no entanto, conforme
orientao pacfica das Turmas da Segunda Seo, indenizao por
servios domsticos (3 Turma, REsp n. 132.826/SP, Rel. Min. Eduardo
Ribeiro)

CIVIL. CONCUBINATO. SOCIEDADE DE FATO. INEXISTNCIA DE
PATRIMNIO A PARTILHAR. SERVIOS PRESTADOS.
INDENIZAO. POSSIBILIDADE JURDICA. PRECEDENTES.
RECURSO PROVIDO. QUANTUM. LIQUIDAO. CIRCUNSTNCIAS
DA CAUSA.
I Circunstncias especiais, pelas quais no se afere a efetiva participao
de um dos envolvidos na formao do patrimnio, podem ensejar
indenizao em decorrncia da convivncia concubinria. Em outras
palavras, no havendo patrimnio a partilhar, tem a companheira o direito
de pleitear indenizao pelos servios prestados ao concubino.
II No obstante o provimento do recurso e a conseqente procedncia do
pedido, fica para a liquidao, no caso, a apurao do quantum
indenizatrio, considerando a necessidade de demonstrao de
circunstncias fticas no presentes nos autos. (4 Turma, REsp n.
182.550/SP, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira)

Entretanto, como se observa do julgado do Tribunal de Justia do Estado de So
Paulo, em meados do sculo XX, esta orientao no era pacfica, mas reconhecia o direito
indenizao para evitar o enriquecimento sem causa da outra parte, o que demonstra a
situao em que viviam as pessoas, especialmente as mulheres, envolvidas nessa relao
familiar.
AO RESCISRIA Deciso proferida contra literal disposio de lei
Reconhecimento concubina dos direitos metade dos bens de seu ex-
companheiro, adquiridos mediante o esfro comum Inexistncia de
violao de preceito legal ou de atribuio de validade de atos ilcitos ou
imorais Ao Improcedente.
A jurisprudncia predominante no reconhece direitos derivantes das
relaes de concubinato, mas sim veda o enriquecimento ilcito decorrente
do aproveitamento do esforo da companheira na realizao do patrimnio
comum; no premia a ligao ilcita, mas sim os servios prestados em
benefcio comum; no viola dispositivo constitucional protetor da famlia,
mas sim reconhece e ampara situaes de fato, fortalecidas por longo
decurso de tempo, em que houve a formao de um patrimnio comum,
produto de esforos de ambos; no valida atos nulos, mas consolida
situaes jurdicas fortemente amparadas pela equidade; no foge, por fim
consagrao jurdica, antes a ela se ajusta. (RT 276/494)

Oportuno, no julgamento citado, a anlise quanto legalidade e moralidade, na
deciso do processo que deu origem ao rescisria e jurisprudncia predominante,
repetindo-se uma vez mais, que,
(...) no reconhecem direitos derivantes das relaes de concubinato, mas
sim vedam o enriquecimento ilcito decorrente do aproveitamento do
esforo da companheira na realizao do patrimnio comum; no premiam
a ligao ilcita, mas sim os servios prestados em benefcio comum; no
violam dispositivo constitucional protetor da famlia, mas sim reconhecem e
amparam situaes de fato, fortalecidas por longo decurso de tempo, em
que houve a formao de um patrimnio comum, produto dos esforos de
ambos; no validam atos nulos, mas consolidam situaes jurdicas,
fortemente amparadas pela equidade; no fogem por fim, consagrao
jurdica, antes a ela se ajustam. (RT 276/494)

Sensvel, pelo menos necessidade de preservar direitos, o Supremo Tribunal
Federal editou duas relevantes smulas sobre a matria, buscando com isso, a garantia da
manuteno da ordem, sem entretanto, reconhecer a famlia constituda
3
.
Com o advento da Constituio Federal de 1988, a unio estvel passou a ser
perfilhada como entidade familiar, ocupando expressamente o captulo destinado famlia,
reconhecimento constitucional, pacificando e extirpando as dvidas existentes a respeito dessa
unio familiar.
Esta considerao foi de muita relevncia, pois, nesse tipo de entidade familiar que
a presena do afeto, nas relaes do direito de famlia, ganha maior vulto e chama ainda mais
a ateno, pois se caracteriza como um valor e fonte nica de sobrevivncia, especialmente
porque as mulheres que se envolviam sob essa espcie de famlia eram completamente

3
Este o teor da smula 380, da Sesso Plenria de 03 de Abril de 1964: Comprovada a existncia de sociedade
de fato entre os concubinos, cabvel a sua dissoluo judicial, com a partilha do patrimnio adquirido pelo
esforo comum e Smula 382, da Sesso Plenria de 03 de Abril de 1964: A vida em comum sob o mesmo
teto, more uxorio, no indispensvel caracterizao do concubinato.
discriminadas e viviam de forma secundria o que indica a importncia do sentimento nutrido
para enfrentar as amarras de uma sociedade cuja fonte da entidade familiar era o casamento.
Segundo Jos Sebastio de Oliveira, muito importante para as pessoas deste tipo de
relao a liberdade que,
(...) a palavra central que permeia todas as novas espcies de constituio
familiar. Liberdade para escolher o parceiro; liberdade para expandir suas
aptides pessoais; liberdade de dilogo; liberdade contra o falso moralismo
que ainda est impregnado nos discursos de alguns grupos sociais; liberdade
para ser feliz!
Esta a tnica da unio estvel, e sobre estas premissas que
desenvolveremos a anlise desta intrigante forma de famlia, h muito
tempo existente faticamente, mas sem o beneplcito do direito positivo, e
que encontrou na Constituio Federal de 1988 um grande marco
(OLIVEIRA, 2002, p. 144-145).

A construo jurisprudencial, como verdadeira alternativa ao engessamento das leis
no direito de famlia, levou o legislador constituinte a reconhecer essas relaes como forma
de famlia e determinar a sua regulamentao por meio de leis ordinrias tendo em vista o
clamor factual e a necessidade de ordenao.
Dessa forma, foi promulgada a lei n 8.971, de 29 de Dezembro de 1994, que regula
o direito dos companheiros a alimentos e sucesso, conforme dispe sua ementa. Esta foi a
primeira lei ordinria a dar tratamento ao assunto, sendo que em seu art. 1 faz referncia
expressa existncia de unio entre uma mulher, companheira e um homem, solteiro, vivo,
separado judicialmente ou divorciado e que vivam por mais de cinco anos ou tenham prole
comum, garantindo-lhes direito a alimentos, enquanto no constiturem nova unio e desde
que provada a necessidade.
Esta mesma legislao garantiu a participao da companheira ou companheiro
sobrevivente na sucesso dos bens deixado pelo falecido. Importa salientar que a legislao
no fez expressamente referncia unio estvel ou entidade familiar, reportando-se apenas
aos companheiros, sob a tica dos alimentos e da sucesso (VENOSA, 2003, p. 455).
A insero do direito aos bens, havidos com a sucesso, levou concluso do direito
de partilha em vida, quando do trmino da unio familiar, como anota Francisco Jos Cahali.
Embora fale em participao apenas quando do falecimento, obviamente a
mesma regra valer para a apurao quando da dissoluo em vida, pois a
titularidade, e o eventual direito partilha, tm sua origem na aquisio dos
bens durante a unio, e no pela morte de um dos conviventes, que ser,
simplesmente, o momento para se exercer o direito ao patrimnio
(CAHALI, 2002, p. 37).

Pretendendo regular o disposto no pargrafo 3 do artigo 226 da Constituio
Federal, foi promulgada a Lei n 9.278 de 10 de Maio de 1996, esta sim, fazendo expresso
reconhecimento, como entidade familiar, da convivncia duradoura, pblica e contnua, de
um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituio de famlia, conforme
artigo 1.
O Cdigo Civil de 2002 tratou especificamente do tema, no Ttulo III, Da unio
estvel, em cinco artigos, sem qualquer meno legislao em vigor, apesar de tratar da
mesma matria. Inovou mais especificamente ao disciplinar como concubinato, as relaes
no eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar.
No houve clareza por parte do legislador, com isso, a sistematizao dos direitos
dos companheiros mais difcil, importando inclusive, na dificuldade de harmonizao entre
os efeitos da unio estvel e do casamento, deixando este de ser compartimento isolado, e
nica fonte da famlia, pois at mesmo a Constituio admite entidade familiar fora do
casamento, mudou a famlia e mudamos ns na forma como encar-la (VENOSA, 2003, p.
449-450).
Hoje possvel afirmar sobre a existncia da famlia constituda apenas pelo vnculo
de afeto presente entre um homem e uma mulher que se envolvem e desenvolvem seu papel,
em verdadeira forma familiar e independente do matrimnio, mas com direitos e obrigaes a
cada um de seus membros devidamente regulamentado pela legislao.

2.3. A FAMLIA MONOPARENTAL

Em 1988, a Constituio Federal albergou esta forma de famlia no pargrafo 4 do
art. 226, dispondo como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e
seus descendentes, aliana conhecida como famlia monoparental.
Eduardo de Oliveira Leite, anuncia em sua obra Famlias Monoparentais que esta
formao familiar foi enfrentada originariamente na Inglaterra, em 1960 que ficou
impressionada com a pobreza decorrente da ruptura do vnculo matrimonial e com as
conseqncias da advindas, passando a incluir esta entidade familiar nos seus
levantamentos estatsticos (LEITE, 2003, p. 21).
Um pequeno ncleo composto pelo pai e seus filhos ou filhas ou mesmo pela me e
seus filhos ou filhas, o que possvel ou em virtude do falecimento de um dos ascendentes,
em conseqncia da separao judicial ou de fato e do divrcio que culminou na extino do
vnculo matrimonial, sem mencionar as separaes de pessoas que se compunham em unio
estvel.
Alm desses casos, Leite destaca como fatores determinantes desse fenmeno, o
celibato, incluindo na expresso tanto os celibatrios que moram, por exemplo, com os pais,
quanto aos solteiros que moram isoladamente (LEITE, 2003, p. 33), a unio livre que
caracteriza a tendncia que aproveitou todas as evolues, reformas e liberalizaes
recentes, exatamente porque, aquela vontade
(...) de um compromisso pessoal frente sociedade, com a pessoa que se
ama, a aspirao durao e estabilidade, a procura da segurana afetiva e
material, o desejo de fundar uma famlia, vinculando-se nas famlias dos
ascendentes de ambos os nubentes, enfim, tudo isto que significa o
casamento, no representa mais o modelo e no , tampouco, meta das
novas geraes (LEITE, 2003, p. 45).

Enumera ainda o autor, as mes solteiras, como outro fator na formao desta
entidade familiar, merecendo determinada evidncia, pois sob a gide de famlia
monoparental possvel englobar um conjunto de situaes bastante diferenciadas, no se
permitindo uma interpretao restritiva.
Quando se fala em me solteira, a imagem que nos vem ao esprito ,
imediatamente, a de uma mulher grvida abandonada pelo genitor desta
criana quando, na realidade, esta categoria tende a desaparecer,
substituindo-se por uma maternidade voluntria, querida e desejada,
conforme se acabou de precisar (LEITE, 2003, p. 59).

Para finalizar, em sua monografia especfica sobre o tema, Leite indica ainda a
viuvez, o acesso da mulher ao mercado de trabalho, o controle da concepo, uma certa
indulgncia social e as mudanas na legislao ordinria civil como elementos no
negligenciveis na apreciao do perturbador fenmeno (LEITE, 2003, p. 60).
Assim, h quem exponha tambm, a possibilidade de se estabelecer entidade
familiar monoparental, por meio de fecundao assistida, permitindo-se mulher solteira, a
utilizao de mecanismos artificiais de reproduo, para a criao de uma nova famlia,
embasada na Constituio Federal, com o argumento de que no h provas concretas, mas
mera especulao, de que uma criana que tenha como me mulher s possa ser socialmente
mais desajustada que outra rejeitada pelo pai biolgico (S, 2004, p. 439).
Sustenta a autora Maria de Ftima Freire de S que a famlia faz uma travessia para
o novo milnio, com a alterao de valores, trazendo
(...) consigo um valor que uma conquista, ou seja, a famlia no mais
essencialmente um ncleo econmico e de reproduo em que sempre
esteve instalada a suposta superioridade masculina. Nessa travessia,
carregamos a boa nova de que ela passou a ser muito mais o espao para o
desenvolvimento do companheirismo, do amor e, acima de tudo, embora
sempre tenha sido assim, e ser, o ncleo formador da pessoa e fundante do
sujeito (S, 2004, p. 435-436).

Parece ser esta a vontade da nova ordem familiar, estendendo o conceito e
impedindo a interpretao restritiva e preconceituosa, enraizada no modelo tradicional da
famlia, cuja fonte exclusiva seja o casamento.
A proteo da famlia monoparental importa tambm no reconhecimento de direitos
que no lhe podem ser excludos, at mesmo pelo fato de ter status constitucional, sendo
deveras necessrio o seu reconhecimento para no causar prejuzos, em ltima anlise, s
pessoas envolvidas nesta forma de unio familiar.
Resta saber como o Direito vai regulamentar, de maneira uniforme, uma
realidade to dicotmica na sua manifestao social. vlido concluir que,
se a sociedade engendrou e legitimou a opo pessoal, e o direito de viver
de outra forma que aquela at ento ditada pelo modelo mais tradicional,
esta mesma sociedade dever adaptar a nova realidade a estruturas e
esquemas que sempre visualizaram o ambiente familiar constitudo a partir
da relao social que se estabelece entre homem e mulher.
Ora, a monoparentalidade, na sua essncia, nega exatamente a possibilidade
desta relao. E, neste sentido, poder-se-ia concluir com Sota e Aballa que
ela mais que uma mudana na famlia, ela j um incio de mudana na
sociedade (LEITE, 2003, p. 70).

A este exemplo, o entendimento pacfico da jurisprudncia dominante, do Superior
Tribunal de Justia, que reconhece a impenhorabilidade do bem de famlia s pessoas
envolvidas nesta forma familiar:
EXECUO IMPENHORABILIDADE IMVEL RESIDENCIAL
DEVEDOR SEPARADO JUDICIALMENTE QUE MORA SOZINHO
Com a separao judicial, cada ex-cnjuge constitui uma nova entidade
familiar, passando a ser sujeito da proteo jurdica prevista na Lei n 8.009,
de 29 de Maro de 1990. Recurso especial no conhecido. (Recurso
Especial n 218.377 Esprito Santo. Braslia, 20 de Junho de 2000 DJU
11.09.2000)

Tamanha a preocupao e o sentido de proteo pessoa, fundamento da famlia e
do Estado brasileiro, que o Superior Tribunal de Justia, firmou posio,
(...) em situaes anteriores, aplicando a legislao federal em sua inteireza,
de sorte a cumprir a inteno constitucional correspondente, estendeu a
inteno protetiva do legislador a situaes no previstas, como aquelas de
pessoas solitrias. No sentido que empregamos no ttulo, entendemos
pessoas solitrias aquelas que vivem sozinhas, no necessariamente em
estado de solido, em razo de separao, mas tambm motivadas por
divrcio ou viuvez (ALBUQUERQUE FILHO, 2001, p. 63).

Ao lado e intimamente ligada gnese da famlia mononuclear ou monoparental, a
famlia cunhada como anaparental, estruturada com base nas relaes de afeto e muitas vezes
sem vinculao especfica no parentesco, como ser analisado no item seguinte, carece de
proteo, at mesmo pela proteo pessoa, que em ltima instncia a base de tudo.

2.4. A FAMLIA ANAPARENTAL

Com amparo nas relaes constitudas e embasadas no afeto, j se defende a famlia
formada por pessoas que se vinculam de forma sentimental e praticamente sob os mesmos
propsitos fraternos da famlia tradicional, sem entretanto, estarem vinculadas
necessariamente, presena da ascendncia paterna ou materna.
Assim, por exemplo, a famlia constituda por irmos ou irms, primos e primas, que
vivam sob o mesmo teto, compartilhando as obrigaes e guiando pelos princpios fraternos e
norteadores da famlia moderna.
Esta famlia, cunhada por Srgio Resende de Barros como anaparental, se baseia
no afeto, mesmo no estando presentes pai e me, explicando ainda sobre a formao do
termo, como sendo de origem grega, o prefixo ana traduz idia de privao. Por exemplo,
anarquia, significando uma sociedade que vive sem governo. Esse prefixo me permitiu
criar o termo anaparental para designar a famlia sem pais (BARROS, 2003, p. 07).
Elucidativa a opinio de Maria Berenice Dias, em seu Manual de Direito das
Famlias, sobre a necessidade de reconhecimento deste grupo social familiar, para garantir
direitos mnimos s pessoas, citando como exemplo, a convivncia de duas irms, por longos
anos, que
(...) conjugam esforos para a formao do acervo patrimonial de ambas
constitui uma entidade familiar. Na hiptese de falecimento de uma delas,
descabe dividir os bens igualitariamente entre todos os irmos, como
herdeiros colaterais, em nome da ordem de vocao hereditria. Tambm
reconhecer mera sociedade de fato e invocar a Smula 380, para conceder
somente a metade dos bens sobrevivente, gera flagrante injustia para com
quem auxiliou a amealhar o dito patrimnio. A soluo que melhor se
aproxima de um resultado justo conceder irm, com quem a falecida
convivia, a integralidade do patrimnio, pois ela, em razo da parceria de
vidas, antecede aos demais irmos na ordem de vocao hereditria. Ainda
que inexista qualquer conotao de ordem sexual, convivncia identifica
comunho de esforos, cabendo aplicar, por analogia, as disposies que
tratam do casamento e da unio estvel (DIAS, 2005, p. 47).

Arremata a autora, afirmando ainda que estas estruturas de convvio em nada se
diferenciam da entidade familiar de um dos pais com seus filhos e que tambm merece
proteo constitucional (DIAS, 2005, p. 47).
Note-se que a proteo desta entidade familiar, sem entretanto, denomin-la como
tal, j vem ocorrendo na prxis dos tribunais superiores, com o alargamento do conceito de
famlia para pessoas solteiras, visando a preservao do imvel residencial, como bem de
famlia, donde se extrai a seguinte lio:
CIVIL IMVEL IMPENHORABILIDADE A Lei n 8.009/90, o art.
1 precisa ser interpretado consoante o sentido social do texto. Estabelece
limitao regra draconiana de o patrimnio do devedor responder por suas
obrigaes patrimoniais. O incentivo casa prpria busca proteger as
pessoas, garantindo-lhes o lugar para morar. Famlia, no contexto, significa
instituio social de pessoas que se agrupam, normalmente por laos de
casamento, unio estvel, ou descendncia. No se olvidem ainda os
ascendentes. Seja o parentesco civil, ou natural. Compreende ainda a
famlia substitutiva. Nessa linha, conservada a teleologia da norma, o
solteiro deve receber o mesmo tratamento. Tambm o celibatrio digno
dessa proteo. E mais. Tambm o vivo, ainda que seus descendentes
hajam constitudo outras famlias, e como, normalmente acontece, passam a
residir em outras casas. Data venia", a Lei n 8.009/90 no est dirigida a
nmero de pessoas, ao contrrio pessoa. Solteira, casada, viva,
desquitada, divorciada, pouco importa. O sentido social da norma busca
garantir um teto para cada pessoa. S essa finalidade, data venia", pe
sobre a mesa a exata extenso da lei. Caso contrrio, sacrificar-se- a
interpretao teleolgica para prevalecer a insuficiente interpretao literal.
(REsp. 182.223/SP, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, Sexta Turma, v.u.
19/08/1999, DJ 10/05/99, p. 234)

Desse modo, como ser observado mais adiante, no item 5 deste captulo,
sustentado um alargamento da definio de famlia, caracterizando esta estrutura familiar,
exemplo da necessidade do estabelecimento de nova interpretao para estes recentes
paradigmas familiares apresentados na dinmica social moderna.

2.5. A FAMLIA HOMOAFETIVA

Outra unio que ganha contorno familiar, cercada de preconceitos e que ainda no
encontrou o respaldo legal, mas pode-se afirmar que seu elemento propulsor o afeto,
caracteriza-se pela unio entre pessoas do mesmo sexo, uma realidade que em nossa poca o
direito no pode deixar de disciplinar, sob pena de gerar injustias e discriminaes,
carecendo de um debate mais intenso para sua definio e efetivao jurdica.
Os relacionamentos homossexuais sempre existiram: Antes mesmo de ter
sido escrita a primeira linha da Bblia, j existiam documentos, no antigo
Egito, h mais de cinco mil anos que descrevem relaes sexuais entre dois
deuses e dois homens (GRIGOLETO, 2004, p. 45).

Observa-se assim que as barreiras dessa forma de unio, apesar de antiga, no foram
suprimidas pelo passar dos anos, pois ainda em nossos dias no foi elevada ao status de
famlia. Parece haver necessidade de ser reconhecida como tal, pois contemporaneamente, a
famlia no tem por base mais a proteo da propriedade e sim a relao afetiva de cada um
de seus membros e nesse aspecto, afirma Karina Schuch Brunet,
(...) no se pode negar as ligaes afetivas que existem entre pessoas do
mesmo sexo. A homossexualidade um fato latente na sociedade, que
insiste em fechar os olhos para essa realidade. O preconceito impera
fazendo com que estas pessoas vivam sua afetividade margem da
sociedade poltica e juridicamente organizada. preciso que se abra o
debate para a questo das unies entre pessoas do mesmo sexo, numa
perspectiva jurdica (BRUNET, 2001, p. 80).

Nesta esteira, o clamor das pessoas sob esse tipo de unio, pelo reconhecimento e
respeito, importante e real: primeiro para no gerar dissabores aos envolvidos sob essa
forma de unio, segundo, para que essa forma familiar tenha a especial proteo do Estado,
nos termos da Constituio Federal, garantindo-se com isso, a dignidade da pessoa humana
que se desenvolve em seu ncleo.
Com propriedade, a prpria autora argumenta que a sociedade,
(...) s se transforma e completa porque a famlia evolui. Negar a
transformao e a evoluo da famlia uma atitude conservadora,
preconceituosa e opressora, em que se identifica uma estrutura poltica de
manuteno da ideologia dominante. A admisso de novas configuraes
familiares pressupe a admisso de novos agentes participativos e ativos
nas decises polticas de uma dada sociedade, o que pode no interessar a
determinadas classes que detm o poder (BRUNET, 2001, p. 81).

Nestas relaes familiares no se pode negar o carter eminentemente afetivo, que
tenta a todo custo ocupar o espao fsico das disposies marcadamente patrimoniais, sempre
estudadas com maior relevo no campo familiar, mas que se mostram incapazes de solucionar
os conflitos estabelecidos diante dessa nova ordem, no se tem conseguido mais a subsuno
da norma ao fato nas questes de direito de famlia, exatamente porque alguns fatos que se
concretizam no mundo no encontram qualquer correspondente legal. A sociedade outra, a
famlia outra e o Direito insiste em se manter o mesmo (BRUNET, 2001, p. 86).
Parece relevante o reconhecimento jurdico dessa forma de unio coletiva como
entidade familiar, bem como a concretizao dos direitos dos envolvidos sob este aspecto de
famlia para que a dignidade da pessoa humana, independentemente de sua preferncia sexual,
seja respeitada e assegurada, esta a defesa de estudiosos, como Srgio Resende de Barros, que
enfoca sua existncia muita antiga e sua recusa frente a preconceitos existentes, ponderando a
impossibilidade de priva-la dos direitos de famlia fundamentais e operacionais, pois ingressa
nos dias de hoje,
... em acelerado processo de afirmao, esse tipo de famlia, cujo suporte
psquico o afeto homossexual, exige ser reconhecido pela legislao do
Direito de Famlia, pois nada justifica excluir dos direitos humanos nenhum
dos seus integrantes inclusive as crianas adotadas ou, mesmo, as
procriadas como filhos por inovadores processos de concepo e gestao
(BARROS, 2003, p. 153).

O argumento de que a sociedade formada entre pessoas do mesmo sexo seja uma
sociedade civil e no uma entidade familiar, parece sugerir um preconceito velado, pois
apenas identifica o carter discriminatrio que essas pessoas atravessam na sociedade, uma
vez que a sua finalidade a mesma daquela composta por pessoas de sexos diferentes.
Esta tem sido a tnica dos Tribunais, afastando o carter familiar da relao
homoafetiva, como se observa do seguinte aresto referente competncia da Vara de Famlia
ou da Vara Cvel do Tribunal de Justia do Distrito Federal, julgado em 28 de Abril de 2004:
UNIO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO Competncia
Reconhecimento e dissoluo como sociedade de fato Relacionamento
que no configura entidade familiar de acordo com o ordenamento jurdico
vigente, afastando a apreciao pelo Juzo da Vara de Famlia Julgamento
afeto ao juzo cvel.
Ementa Oficial: As unies homoafetivas no so instituio familiar luz
do ordenamento jurdico vigente. A realidade da sociedade de fato entre as
pessoas de mesmo sexo merece tratamento isonmico quanto ao
reconhecimento, dissoluo e partilha de bens adquiridos durante a
convivncia, mas perante o juzo cvel. A observncia do princpio da
dignidade da pessoa humana implica reconhecer a existncia de direitos
advindos dessas unies equiparadas quelas provenientes de unies
heterossexuais, a fim de se evitar qualquer tipo de discriminao em razo
da opo sexual, contudo no tem o condo, por ora, de alterar a
competncia do juzo de famlia. (RT 828/307) (grifo nosso)

Dessa forma, no basta apenas o reconhecimento da chamada unio civil, como
pretendem a jurisprudncia e os projetos em discusso na Cmara dos Deputados
4
, que no
fundo, se apresentam eivados de carter discriminatrio, pois sua regulamentao fica mais
prxima do direito obrigacional que propriamente do direito de famlia, o que contribui para a
manuteno, seno o aumento do preconceito j existente.
Este tipo de regulamentao distancia ainda mais o carter afetivo e de famlia
5
que
motivam este tipo de agrupamento social, circunscrevendo apenas, no mbito das
conseqncias patrimoniais decorrentes dessa sociedade.

4
De autoria da ento Deputada Marta Suplicy, Projeto de Lei n 1.151 de 1995, disciplina a unio civil de
pessoas do mesmo sexo, visando a proteo dos direitos propriedade, sucesso, conforme determina o seu
art. 1, foi o primeiro a ser apresentado sobre o tema. Nele a unio civil entre pessoas do mesmo sexo se faria
mediante o registro em livro prprio, nos Cartrios de Registro Civil de Pessoas Naturais, art. 2. Outro projeto,
de n 5.252 de 2001, do ento Deputado Roberto Jefferson, prev a instituio do que cunhou Pacto de
Solidariedade, visando a excluso da expresso pessoas do mesmo sexo, estabelecendo a unio entre pessoas,
protegendo o direito propriedade, sucesso e outros mais regulados pelo projeto.
5
Importante anotar que o primeiro projeto apresentado, antes referido, traz em sua justificativa a seguinte
observao: Relacionamentos pessoais baseados num compromisso mtuo, laos familiares e amizades
duradouras so parte da vida de todo ser humano. Eles satisfazem necessidades emocionais fundamentais e
provem a segurana e aconchego em horas de crise em vrios momentos da vida, inclusive na velhice. So um
poderoso instrumento contra a falta de razes, protegem e mantm a integridade dos indivduos. Com essa
inteno, a relao permanente e compromissada entre homossexuais deve existir como possibilidade legal.
(Dirio da Cmara, tera-feira, 21 de Novembro de 1995). Embora tal justificativa, no se atribui o carter
familiar s relaes que o projeto visa regulamentar.
Muito embora as relaes sem o devido respaldo legal encontrem abrigo na
Constituio Federal de 1988, que apenas elencou como entidade familiar, a unio estvel
entre homem e mulher e aquela formada por um dos pais e seus descendentes, por ser uma
norma de incluso, como registra Paulo Luiz Netto Lbo, a enumerao meramente
exemplificativa, o que no permite excluir qualquer entidade que preencha os requisitos da
afetividade, estabilidade e ostensividade (apud DIAS, 2004, p. 393), a regulamentao e,
acima de tudo, o reconhecimento como grupamento social familiar extremamente relevante
para a supresso das barreiras e preconceitos, pois o afeto elemento identificador das
entidades familiares, esse mesmo sentimento serve de parmetro para a definio dos vnculos
parentais (DIAS, 2004, p. 394).
H necessidade de se proporcionar ampla abertura ao debate, para que seja possvel
romper o preconceito existente e o apego ao matrimnio como fonte quase exclusiva de
famlia. Os tempos mudaram, os avanos ocorreram em diversos setores da sociedade, por
isso, a mudana de postura e de paradigma relevante tambm para o direito de famlia,
assim como para todos que direta ou indiretamente so envolvidos por este ramo do direito.
Dessa forma, o primeiro argumento para a conquista desse status a ruptura com a
ordem posta e estabelecida, reconhecendo que o afeto tem fundamental importncia para estas
relaes, independentemente da opo sexual. Alm disso, a reunio destas pessoas, sob tais
circunstncias, no tem finalidade outra, seno a constituio de um ncleo para compartilhar
as agruras da vida, as alegrias e tristezas, as conquistas e derrotas, e tambm o
desenvolvimento do papel que cada protagonista desempenha na vida familiar.
Com as discusses, acerca do tema, ser possvel observar que o reconhecimento da
unio entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, denominando-a famlia, com
direitos e obrigaes prprias de cada membro dessa clula social, sem restries a direitos,
aqui tambm compreendidos aqueles relacionados a terceiros, filhos e parentesco, importar
na ruptura da posio anterior e na formulao de uma nova situao legal, ampliando-se
assim, ainda mais, o conceito de famlia.
No parece ser critrio de justia, deixar de atribuir a este grupo social,
reconhecimento de famlia, pois pacto de solidariedade ou mesmo unio civil, impem
um certo distanciamento do fulcro da questo: unidade de afeto, um dos elementos
formadores da famlia, talvez o mais importante hoje em dia.
importante ainda observar os direitos que envolvem as pessoas sob esta forma
familiar, seja em relao aos direitos patrimoniais ou mesmo no que diz respeito aos direitos
que envolvam terceiros, em especial os filhos. Neste contexto, torna relevante estudar a
adoo por pessoas que vivam sob as unies homoafetivas, apesar de ainda haver grande
preconceito sobre o tema, algumas decises passam a pontuar o cenrio jurdico, concedendo
este direito tanto aos adotantes como aos adotandos.
Maria Berenice Dias, em estudo intitulado Unio homossexual: aspectos sociais e
jurdicos, aduz que no h qualquer impedimento no Estatuto da Criana e do Adolescente,
pois a capacidade para a adoo nada tem a ver com a sexualidade do adotante,
sendo expresso o art. 42 ao dizer: "Podem adotar os maiores de 21 anos,
independentemente do estado civil." A nica objeo que poderia ser
suscitada seria face aos termos do art. 29: "No se dar a colocao em
famlia substituta a pessoa que revele, por qualquer modo,
incompatibilidade com a natureza da medida ou no oferea ambiente
familiar adequado." No entanto, o princpio que deve prevalecer o do art.
43: "A adoo ser deferida quando apresentar reais vantagens para o
adotando e fundar-se em motivo legtimo." Ao depois, de se atentar na
nossa realidade social, com um enorme contingente de menores
abandonados em situao irregular, que poderiam vir a ter uma vida com
mais dignidade. Assim, no h como se ter por incompatvel com a natureza
da medida a relao, ainda que homossexual, que possua as caractersticas
de uma unio estvel, em que exista um lar respeitvel e duradouro,
cumprindo os parceiros os deveres assemelhados aos dos conviventes, como
a lealdade, a fidelidade, a assistncia recproca, numa verdadeira comunho
de vida e de interesses (DIAS, 2000, p. 09).

Ainda neste mesmo estudo, a autora faz referncia pesquisa realizada h algum
tempo nos Estados Unidos, sobre a influncia da orientao sexual dos pais para os filhos.
Na Califrnia, h pesquisadores que, desde meados de 1970, vm estudando
famlias formadas por lsbicas e gays. Concluram que crianas com os dois
pais do mesmo sexo so to ajustadas quanto as crianas com os pais dos
dois sexos. Nada h de incomum quanto ao desenvolvimento do papel
sexual dessas crianas (Filhos de Lsbicas e Gays: FLAKS, FICHER,
MASTERPASQUA & JOSEPH, 1995; GOTTMAN, 1990; PATTERSON,
1992,1994, in HARRIS, Judith Rioch. Diga-me com quem anda... Ed.
Objetiva, 1999. p. 80) (DIAS, 2000. p. 09).

Dentro deste contexto, o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, instado a se
pronunciar recentemente, em recurso de apelao proposto pelo Ministrio Pblico, manteve
deciso de primeira instncia, concessiva da adoo, com ementa assim redigida:
Apelao cvel. Adoo. Casal formado por duas pessoas do mesmo
sexo. Possibilidade.
Reconhecida como entidade familiar, merecedora da proteo estatal, a
unio formada por pessoas do mesmo sexo, com caractersticas de durao,
publicidade, continuidade e inteno de constituir famlia, decorrncia
inafastvel a possibilidade de que seus componentes possam adotar. Os
estudos especializados no apontam qualquer inconveniente em que
crianas sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a
qualidade do vnculo e do afeto que permeia o meio familiar em que sero
inseridas e que as liga aos cuidadores. hora de abandonar de vez
preconceitos e atitudes hipcritas desprovidas de base cientfica, adotando-
se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que
constitucionalmente assegurada aos direitos das crianas e dos
adolescentes (art. 227 da Constituio Federal). Caso em que o laudo
especializado comprova o saudvel vnculo existente entre as crianas e as
adotantes. (Ap. Cvel n 70013801592, 7 Cm. j. 05.04.2006)

De referido aresto se extrai importantes lies que se relacionam estreitamente com
a exposio aqui formulada, especialmente no voto do Desembargador Luiz Felipe Brasil
Santos, relator do julgamento que demonstra propriedade nas argumentaes.
Com efeito, o tratamento das unies homossexuais como entidades
familiares segue a evoluo jurisprudencial iniciada em meados do sc. XIX
no Direito francs, que culminou no reconhecimento da sociedade de fato
nas formaes familiares entre homem e mulher no consagradas pelo
casamento. poca, por igual, no havia, no ordenamento jurdico positivo
brasileiro, e nem no francs, nenhum dispositivo legal que permitisse
afirmar que unio ftica entre homem e mulher constitua famlia, da por
que o recurso analogia, indo a jurisprudncia inspirar-se em um instituto
tipicamente obrigacional como a sociedade de fato.
Houve resistncias? Certamente sim, como as h agora em relao s unies
entre pessoas do mesmo sexo. O fenmeno rigorosamente o mesmo. No
se est aqui a afirmar que tais relacionamentos constituem exatamente uma
unio estvel. O que se sustenta que, se para tratar por analogia, muito
mais se assemelham a uma unio estvel do que a uma sociedade de fato.
Por qu? Porque a affectio que leva estas duas pessoas a viverem juntas, a
partilharem os momentos bons e maus da vida muito mais a affectio
conjugalis do que a affectio societatis. Elas no esto ali para obter
resultados econmicos da relao, mas, sim, para trocarem afeto, e esta
troca de afeto, com o partilhamento de uma vida em comum, que forma
uma entidade familiar. Pode-se dizer que no unio estvel, mas uma
entidade familiar qual devem ser atribudos iguais direitos.
Estamos hoje, como muito bem ensina Luiz Edson Fachin, na perspectiva
da famlia eudemonista, ou seja, aquela que se justifica exclusivamente pela
busca da felicidade, da realizao pessoal dos seus indivduos. E essa
realizao pessoal pode dar-se dentro da heterossexualidade ou da
homossexualidade. uma questo de opo, ou de determinismo,
controvrsia esta acerca da qual a cincia ainda no chegou a uma
concluso definitiva, mas, de qualquer forma, uma deciso , e, como tal,
deve ser respeitada.
Parece inegvel que o que leva estas pessoas a conviverem o amor. So
relaes de amor, cercadas, ainda, por preconceitos. Como tal, so aptas a
servir de base a entidades familiares equiparveis, para todos os efeitos,
unio estvel entre homem e mulher.
(...)
Partindo ento do pressuposto de que o tratamento a ser dado s unies
entre pessoas do mesmo sexo, que convivem de modo durvel, sendo essa
convivncia pblica, contnua e com o objetivo de constituir famlia deve
ser o mesmo que atribudo em nosso ordenamento jurdico s unies
estveis, resta concluir que possvel reconhecer, em tese, a essas pessoas o
direito de adotar em conjunto. (Ap. Cvel n 70013801592)

Finalmente, depois de citar estudos realizados na Frana, Estados Unidos e Espanha,
conclui o Desembargador Relator que no indicam qualquer inconveniente em que crianas
sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vnculo e do afeto
que permeia o meio familiar em que sero inseridas e que as liga a seus cuidadores, sendo o
momento de abandonar de vez os preconceitos e atitudes hipcritas desprovidas de base
cientfica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que
constitucionalmente assegurada aos direitos das crianas e dos adolescentes (art. 227 da
Constituio Federal). (Ap. Cvel n 70013801592)
Importante ainda, o voto da Desembargadora Maria Berenice Dias, que acompanha
o Relator, entretanto, com muita propriedade, fundamenta o grande valor do afeto para esta
forma familiar, trazendo luz discusso.
A Justia tem por finalidade julgar os fatos da vida. E hoje temos diante dos
olhos um fato: dois meninos tm duas mes. Esse fato a Justia no pode
deixar de enxergar.
Desde que nasceram, essas crianas foram entregues pela me biolgica ao
casal de lsbicas e por elas so criadas. Para criarem um vnculo jurdico,
para assumirem a responsabilidade decorrente da maternidade, fizeram uso
como bem disse o Relator de um subterfgio: uma delas buscou a
adoo. Mas passaram eles a ser criados por ambas, reconhecem as duas
como mes, assim as chamam. Consideram-se filhos de ambas, ou seja,
detm com relao a elas a posse de estado de filho, estabelecendo com suas
mes um vnculo de filiao.
De h algum tempo a Justia j vem emprestando maior prestgio ao
vnculo afetivo. este que reconhecido como o prevalente ao biolgico.
Paulo Lobo, um dos nossos juristas maiores, inclusive encontra, em cinco
normas constitucionais, fundamento de que a filiao no estabelecida
pelo critrio biolgico, mas pelo critrio afetivo. Essa foi a escolha do
legislador constitucional. Ao dizer a Constituio que todos os filhos so
iguais independentemente de sua origem, no est preocupado com a
verdade biolgica (CF 6 do art. 227). Ao estabelecer nos 5 e 6 do
mesmo artigo a igualdade de direitos, tambm faz uma escolha pela filiao
afetiva. Ao referir comunidade formada por qualquer dos pais e seus
descendentes, inclui os filhos adotivos, com a mesma dignidade da famlia
constitucionalmente protegida, no sendo relevante a origem ou a existncia
de um outro pai, que seria o genitor (CF, 4 do art. 226). O direito
convivncia familiar e no origem gentica constitui prioridade absoluta
de crianas e adolescentes (CF, art. 227, caput). Igualmente o legislador, ao
impor a todos os membros da famlia o dever de solidariedade de uns aos
outros: dos pais para os filhos e dos filhos para os pais e de todos em
relao aos idosos, tambm no est priorizando a filiao biolgica (CF
arts. 229 e 230). Assim, tem assento constitucional a priorizao da filiao
afetiva ou socioafetiva, como alguns preferem dizer.
(...)
chegada a hora de acabar com a hipocrisia e atender ao comando
constitucional de assegurar proteo integral a crianas e adolescentes.
Como h enorme resistncia de admitir a adoo por um par homossexual,
mas no h impedimento a que uma pessoa sozinha adote algum,
resolvendo o casal constituir famlia, somente um busca a adoo. No
revela sua identidade sexual e no estudo social que levado a efeito, no
so feitos questionamentos a respeito disso. A companheira ou o
companheiro no submetido avaliao e a casa no visitada. Via de
conseqncia, o estudo social no bem feito. Para a habilitao deveria
atentar-se a tudo isso, para assegurar a convenincia da adoo. Alis, este
foi o subterfgio utilizado pelas mes dessas crianas. (Ap. Cvel n
70013801592)

A deciso pioneira do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul vem no momento
oportuno, para mobilizar os agentes do direito, aclarando o pensamento e buscando divorciar-
se dos preconceitos pr-estabelecidos que servem muito mais manuteno de injustias, e
menos contribuem para a finalidade ltima do direito.
No se pretende por outro lado, instituir, definitivamente, o casamento de pessoas
que compartilhem a mesma orientao sexual, mas levar em conta o respeito de um enlace
afetivo, como similar quele encontrado nas outras formas de famlia, no menos relevante
para o advento da real aplicao do princpio da dignidade humana e dos princpios que
orientam a famlia, tanto para os envolvidos diretamente, como queles que sem inteno,
como no caso dos filhos, passam a conviver nesta forma de famlia.

3. ALGUNS PRINCPIOS DO DIREITO DE FAMLIA

O princpio da dignidade humana a base para todo o direito, especialmente por se
tratar de uma cincia social, com influncia na formao do indivduo, cujo ncleo formador
, sem qualquer dvida a famlia. De outro lado, princpios mais especficos do direito de
famlia e expressos na legislao, esto muito ligados ao matrimnio, tendo em vista que o
fundamento primeiro para a constituio da famlia, para o nosso direito, sempre foi o
casamento.
Pelo fato de alguns princpios no se encontrarem expressos na legislao, mas
serem considerados eficazes pela fundamentao tica na interpretao do ordenamento
jurdico, h nmeros diferentes, encontrados, em cada autor, no havendo sequer consenso
para um nmero mnimo de princpios (DIAS, 2005, p. 55).
Antes mesmo de analisar os princpios especficos e expressos, do direito de famlia,
importante salientar que a monogamia, em nosso ordenamento, no se caracteriza como
princpio constitucional, pois a Constituio Federal de 1988 no a contempla, mas via
reflexa, probe a sujeio de filhos adulterinos e incestuosos a qualquer discriminao.
A monogamia tem funo ordenadora da famlia, como anota, Maria Berenice Dias,
por se tratar de uma conveno oriunda das regras derivadas da propriedade privada, assim, a
uniconjugalidade no passa de um sistema de regras morais, de interesses antropolgicos,
psicolgicos e jurdicos, embora disponha de um valor jurdico. (DIAS, 2005, p. 56)
Como princpio enunciado, por outro lado, no Cdigo Civil, o primeiro dispositivo
que caracteriza expressamente um princpio determina a comunho plena de vida, com base
na igualdade de direitos e deveres dos cnjuges, sendo portanto, o primeiro princpio da
igualdade entre os cnjuges, da derivando os demais princpios do direito de famlia no
somente com base no casamento, mas aplicveis tambm s unies estveis, sem excluso
tambm das outras formas de famlia.
Com base nesse princpio, houve a extino da desigualdade, elevando o princpio
da igualdade entre cnjuges, extirpando as diferenas existentes entre o homem e a mulher,
aniquilando-se o ptrio poder e o advento do poder familiar, exercido por ambos cnjuges ou
companheiros, direcionando em conjunto, os rumos da famlia.
Este princpio, inspirado no art. 226, 3 da Constituio Federal, representa em
verdade, a emancipao e o reconhecimento da posio da mulher na famlia moderna,
rechaando aquela formao patriarcal e atribuindo mulher direito, respeito e dignidade,
mantendo-se apenas a diferena do sexo, sem contudo, impingir tratamento diferenciado no
comando familiar.
No bastasse a igualdade entre homem e mulher, companheiro e companheira, o
advento do poder familiar vigora hoje, no direito de famlia, o princpio da igualdade entre os
filhos, sendo vedado qualquer forma de tratamento jurdico desigual. Antes da Constituio
Federal de 1988, os filhos havidos fora do casamento eram considerados ilegtimos e eram
assim tachados, no se lhes reconhecia quaisquer direitos, viviam margem da legalidade e o
que legitimava a filiao era o casamento vlido ou ento o casamento putativo
6
.

6
Ao casamento nulo ou anulvel so atribudos os efeitos do casamento perfeito e eficaz, por meio de uma
fico legal. No Cdigo de 1916, era regulado pelo art. 221: Embora anulvel, ou mesmo nulo, se contrado de
boa-f por ambos os cnjuges, o casamento, em relao a estes como aos filhos, produz todos os efeitos civis at
o dia da sentena anulatria. Pargrafo nico. Se um dos cnjuges estava de boa-f, ao celebrar o casamento, os
seus efeitos civis s a esse e aos filhos aproveitaro. No Cdigo de 2002, a redao do art. 1.561 ficou muito
O princpio da paternidade responsvel e planejamento familiar, tambm inserto na
Constituio Federal de 1988, de livre deciso familiar, como definiu o Cdigo Civil de
2002, no sendo permitida qualquer interferncia ou coero do poder pblico ou privado, na
esfera familiar sobre as diretrizes da procriao.
Este o sentido da Lei n 9.263 de 12 de Janeiro de 1996, que expressamente dispe
no art. 4 que o planejamento familiar orienta-se por aes preventivas e educativas e pela
garantia de acesso igualitrio a informaes, meios, mtodos e tcnicas disponveis para a
regulao da fecundidade, cabendo ao Sistema nico de Sade a capacitao de pessoal para
o atendimento sade reprodutiva.
Compete, portanto, famlia e somente famlia, gerir seus rumos e definir pelo
estabelecimento da filiao. Neste sentido, as perspectivas desse grupo social, no encontra
vnculo com o antigo conceito de procriao e manuteno da prole, ou seja, a perpetuao da
espcie
7
.
O princpio da liberdade de constituir comunho familiar, inserto no art. 1.513 do
Cdigo Civil, que dispe: defeso a qualquer pessoa, de direito pblico ou privado,
interferir na comunho de vida instituda pela famlia. Tambm na liberdade de escolha, das
pessoas para constituio da famlia, seja pelo casamento, pela unio estvel, ou at mesmo,
pela unio entre pessoas do mesmo sexo eis o princpio albergado.
Por derradeiro, cumpre fazer uma anlise do princpio da comunho plena de vida,
embasado na igualdade entre os cnjuges, mencionado anteriormente, e que,
propositadamente foi deixado para o fim do tpico, por se tratar, como o prprio ttulo sugere,
o bojo do presente trabalho.
Pois bem, a famlia hoje constituda no tendo apenas o casamento como fonte,
como a prpria Constituio Federal estabelece, tem ou procura ter por base o afeto, as

prxima quela, acrescido do pargrafo segundo: Se ambos os cnjuges estavam de m-f ao celebrar o
casamento, os seus efeitos civis s aos filhos aproveitaro.
7
A propsito, ver item 7. Perspectivas para a famlia.
relaes de sentimento que aproximam as pessoas, visando sua completude e seu pleno
desenvolvimento, em busca da felicidade.
Neste sentido, as unies formadas independentemente de matrimnio e mesmo, ao
arrepio da lei, nos idos das primeiras formaes concubinrias, deixaram a manifesta
concluso de que a famlia no se prende mais ao formalismo e s formas pr-estabelecidas na
legislao.
A sociedade dinmica, em constante modificao, tendo como fora motriz o ser
humano, suas insatisfaes e seus desejos, para encontrar o calor da felicidade, evidenciam
que o direito de famlia e a famlia no se circunscrevem apenas ao casamento, vo alm, e se
estruturam na convivncia fraterna e na construo afetiva entre as pessoas envolvidas nesse
contexto.
Esta constatao e o reconhecimento de que o direito de famlia embasado tambm
no princpio da afeio tm como corolrio a falncia da legislao e dos conceitos vigentes
no tocante extino do vnculo matrimonial. No se pretende aqui, defender a alterao de
regras e defesa do mnimo legal de ingerncia nos casos de separao judicial e divrcio,
apenas levantar ao debate a questo da culpabilidade para extino da relao matrimonial.
Admitindo-se o afeto como elemento de grande relevncia na famlia e no direito de
famlia, mais, admitindo-se o valor da afetividade para estas relaes, conseqentemente, o
critrio culpa de extino do vnculo, como constante da legislao deixa de ser fator de
considerao, pois no se poder admitir a permanncia de um casamento, cuja pilastra
bsica, o afeto, no mais se encontre presente, o que ser exposto com mais detalhes no
terceiro captulo.
Ressalte-se ainda, a possibilidade de defesa deste argumento no somente para o
casamento, mas para as diversas formas de famlia, sejam as constitudas em unio estvel ou
entre os pais e os descendentes, formaes estudadas com maior propriedade no item anterior.

4. A FAMLIA E O SENSO RELIGIOSO (A IGREJA)

A Igreja sempre exerceu influncia nas relaes de famlia, inclusive nas relaes do
prprio direito de famlia. Ela e o Estado mantiveram estreitas ligaes ao longo da histria
do Brasil, de tal sorte que a Igreja era quem controlava todos os atos da vida civil das pessoas.
Desde os registros de casamento, nascimento e morte, ficavam a cargo da Igreja, o que em
ltima anlise importava tambm nos direitos de propriedade, pois a ela competia sobre
anulao desses atos e conseqentemente a transmisso da propriedade.
A religio, para usar a definio de Gustav Radbruch, a afirmao suprema do
ser, ou seja,
de tudo aquilo que ; um risonho positivismo que conduz a proferir um
sim e um amem a respeito de todas as coisas que existem; um amor
que se desinteressa do valor ou desvalor do objecto amado; uma tranquila
beatitude para alm da ventura e da desventura; uma graa ou perdo para
alm da culpa ou da inocncia; uma paz situada mais acima da razo e dos
seus problemas, aquelas alegre candura metafsica (SCHELER) dos filhos
de Deus, para os quais... tudo o que existe para servir o bem
(RADBRUCH, 1997, p. 42).

Desde os primeiros sculos, o cristianismo exerceu papel de grande influncia,
ditando regras e estabelecendo normas individuais gravadas de moralidade que eram
propagadas pelos chefes de Estado, Papado, delegando aos pais de famlia a sustentao e
ordenao dessas regras no campo privado, conforme observa Fernanda Otoni de Barros
(BARROS, 2001, p. 22).
Este domnio foi causando descontentamento, crescente que, com o passar dos
tempos, as pessoas que professassem outra religio, por exemplo protestantes, judeus e
descendentes africanos, viviam margem da lei, no lhes sendo possvel reconhecer
casamento e conseqentemente direito propriedade do cnjuge, o que obrigava tais pessoas
a contrair matrimnio em outros pases, fazendo valer as leis daqueles Estados.
Alm disso, vagarosamente o Direito Cannico e a Filosofia do Direito evoluram
no sentido de separar o pblico do privado, com nfase no rigor da vida particular, a mais
transparente possvel perante a sociedade (BARROS, 2001, p. 22), impondo novos papis
para a Igreja.
No plano internacional, guerras, tratados e acertos mercantis e coloniais
eram intermediados pelo Papado, autoridade mxima em termos de justia
no mundo medieval. Logo abaixo dessa autoridade suprema encontrava-se o
Estado, de caracterstica soberana em sua organizao, e, por fim, a famlia,
com fontes de inspirao divina, sendo o pai o sucessor natural de Deus
(BARROS, 2001, p. 22).

Atente-se ainda para a severa funo da Igreja, prescrevendo o debitum conjugale
entre os cnjuges, como lembra San Tiago Dantas, proibindo, inclusive, a separao de corpos
entre esposos,
(...) mesmo havendo molstia grave ou repugnante. Alm disso, equilibra-se
a posio do marido e a da mulher, no que diz respeito ao consentimento
para a prtica de atos da vida civil. Quase sempre, quando se exige o
consentimento de um, exige-se tambm a interveno do outro, mas
mantm-se a proeminncia do marido (DANTAS, 1991, p. 51).

O casamento de catlicos com no catlicos somente seria possvel com autorizao
especial do papa ou do bispo por ele autorizado e assim mesmo, gerava uma srie de
constrangimentos ao no catlico, inclusive o dissabor de ter o consorte compromissado em
buscar a sua converso.
Note-se a dificuldade em se dissociar a famlia da Igreja, por esta se estabelecer de
forma to complexa no seio familiar e na constituio das normas do Estado, pois na Bblia
encontrado o primeiro registro das leis, em que os pais ocupam a posio de assessores da
ordem divina, cabendo-lhes a deferncia e a honra que destinamos a Deus, como esclarece
Fernanda Otoni de Barros.
Afora esta posio de prestgio, ao pai tambm conferido o poder de falar em nome
de Deus, garantido-lhe proeminncia e posio de fundao da sociedade humana, autoridade
a quem devemos obedincia e respeito e de quem receberemos proteo. A Bblia ensina aos
seus seguidores o dever de obedincia aos pais como a Deus (BARROS, 2001, p. 20).
Apesar disso tudo, mas tambm pela insatisfao de imigrantes alemes, o
casamento civil passou a ser discutido a partir de meados do sculo XIX no Imprio, com a
Igreja adotando posicionamento contrrio a esta institucionalizao do casamento civil.
Nabuco de Arajo ficou conhecido como estadista do Imprio porque defendia a
independncia entre a Igreja e o Estado, como anotou Keila Grinberg, cabendo ao Estado,
(...) toda proteo Igreja, o Estado deve manter a liberdade e
independncia da Igreja; mas a Igreja deve saber que o Estado tem leis para
ela, como tem para todos os cidados, e leis que so inflexveis. (...) Com
efeito, se pela Constituio todas as religies so permitidas, como privar o
cidado de direitos polticos, porque ele tem outra religio que no a do
Estado? ... Isto no possvel... porque trata-se, no de tolerncia de f, mas
de tolerncia civil ou poltica (GRINBERG, 2001, p. 43).

Esta discusso foi muito acirrada, conforme observa a autora, utilizando como
exemplo o matrimnio,
(...) embora houvesse duas legislaes em vigor sobre o assunto, uma civil e
outra eclesistica, apenas esta ltima era considerada legtima. Quer dizer, o
Estado brasileiro seguindo a tradio portuguesa, delegava Igreja catlica
a tarefa de organizar todas as etapas da vida dos habitantes do pas, cabendo
a ela legislar sobre as propriedades e heranas delas advindas. Mas, na
prtica, como cabia Igreja determinar a legalidade ou ilegalidade de um
ato civil, em ltima instncia ela tambm tinha o poder de decidir sobre os
destinos de propriedades e bens. Alm disso, a Igreja tambm detinha o
poder de, no limite, decidir qual seria o status jurdico de uma pessoa, j que
os nicos documentos de registro eram produzidos dentro da instituio,
como, principalmente, os assentos de batismo, que na prtica serviam como
certides de nascimento (GRINBERG, 2001, p. 37-38).

Historicamente, a constituio da famlia brasileira se faz atravs de liames estreitos
entre as pessoas unidas pela consanginidade ou pela f catlica e, nesta unio de famlia e
religio, houve a instituio primeira do antigo sistema patrimonial-oligrquico e jesutico e,
depois, o moderno sistema burocrtico-nacional de bases ps-colonial (MARTINS, 2000, p.
05).
Assim, as mudanas verificadas com mais intensidade na sociedade
brasileira, desde os anos cinqenta o Brasil, sob impulso da mundializao,
no podem ser simplesmente atribudas expanso do capitalismo, devendo
conhecer traduo especfica que aquela induzida pelo que significa
sociologicamente o imaginrio ps-colonial. At metade do sculo XX, o
Brasil era sobretudo uma sociedade de bases agrrias dominada por
oligarquias conservadoras e, ainda hoje, esta memria do agrarismo e do
poder oligrquico se mantm em larga parte presentes nas simblicas das
instituies. No difcil se compreender, ento, a importncia do
imaginrio da grande famlia de f crist na organizao de um lado de um
imaginrio da colonizao, integrando ricos e pobres num mesmo destino
paradisaco. De outra parte, a moderna sociedade nacional e o modelo
republicano, institudos no sculo XX, continuam obedecendo a esta lgica
fundadora, de modo que a experincia da destradicionalizao no
implicou em rupturas decisivas com a antiga lgica colonial. (MARTINS,
2000, p. 03)

Com o passar do tempo, a modernizao, principalmente a partir de meados do
sculo passado, fez com que houvesse profunda alterao no organismo social, especialmente
na vida domstica, onde era encontrado o poder de organizao da comunidade patrimonial.
A rpida industrializao, as migraes campo-cidade e a urbanizao
catica atingiu em cheio as antigas redes de socialidades, favorecendo o
surgimento de novas prticas familiares no mais determinadas pelo antigo
imaginrio patriarcal, mais por modelos de famlias nucleares, constitudos
de pai, me e filhos. De uma parte, a quebra dos fundamentos da antiga
famlia patriarcal que se reproduzia nos espaos domsticos dos cls
aqueles das pequenas cidades do interior, das grandes propriedades rurais e
pelo controle de aparatos do Estado -, favoreceu as prticas
individualizantes. A expanso do mercado provocou a quebra parcial do
antigo sistema, permitindo aos novos atores urbanos conhecerem o gosto da
liberdade de consumo, mas tambm da liberdade cvica e religiosa
liberdade esta que um aspecto positivo do sistema de mercado (Godbout,
1998) e que as esquerdas tiveram sempre dificuldades de aceitar.
(MARTINS, 2000, p. 03-04)

Tal liberdade que se desenvolve no seio familiar, onde a formao religiosa tem
incio na prtica, pois o contato com a tradio religiosa materna e paterna, excetuados alguns
casos, levada para toda a vida do ser humano. Apesar desta orientao ser feita, muitas
vezes, apenas com a repetio de dogmas, sem qualquer compromisso de f ou de educao
religiosa, tornando os praticantes de determinada f, meros repetidores de rezas, sem
entretanto, possurem verdadeiros princpios religiosos.
O incremento na facilidade de obter informaes, que chegam a todo momento,
atravs de novos mecanismos que possibilitam acesso rpido a uma gama enorme de
conhecimento parece provocar a quebra de paradigmas religiosos. A Igreja Catlica no
mais a detentora exclusiva da f, perdendo espao para outras religies, como o judasmo e
islanismo, e tambm para seitas de origem oriental e, especialmente, a proliferao do
protestantismo, que pretendem oferecer respostas necessidade humana de se encontrar com
Deus, na busca do sentido da vida.
Os dogmas pr-estabelecidos no esto sendo suficientes para fornecer acalento s
indagaes que surgem na mesma tnica e na mesma velocidade dos fatos, no contexto social
dinmico, imposto pelos novos temas.
Urge, nestes tempos de quebra de paradigmas, a busca de solues para acalentar e
propiciar a unio dos membros das novas famlias, surgidas nesta nova realidade, com novas
fontes de conhecimento e novos contornos de interpretao, talvez esta a principal funo da
religio para estes novos tempos.

5. UM CONCEITO DE FAMLIA

Diante de tantas transformaes e avanos, pelos quais tem passado a famlia, ao
longo dos tempos, a delimitao de um conceito parece ser tarefa rdua e no definitiva. A
origem do termo famlia deriva do latim familia, ae ou famelia, as genitivo arcaico, dessa
forma,
(...) atravs de famelia e famulus, origina-se, remotamente, do radical dh,
que significa pr, estabelecer, da lngua ariana, que se transformou, na
passagem ao Osco, em fam.
Assim, a palavra dhaman, que, em snscrito, significa casa, com a
transformao do dh em f, fez nascer, entre os dialetos do Lcio, como o
caso do Osco, o vocbulo faama, donde surgiu famel (o servo), famelia
(conjunto de filhos, servos e demais elementos, que viviam sob a chefia e
proteo de um mesmo pater).
A palavra famel derivou famulus, com a criao intermediria de famul,
forma primitiva ou arcaica de famulus, donde derivou, provavelmente,
famulia.
A desinncia ou terminao da palavra famlia indica coletividade.
Tudo mostra, pelo visto, que esse radical dh tenha dado origem s
palavras: domus (casa), no latim, e domos (casa), no grego, radical esse que
significa unir, construir.
H quem entenda, entretanto, que o termo famlia encontra origem em
vama, do snscrito, que significa casa, habitao, o que pouco provvel
(AZEVEDO, 1977, p. 260).

Existem alguns autores que refutam a teoria matriarcal da origem da famlia de
Engels, baseada na promiscuidade
8
, asseverando que a famlia um grupo cultural e no
natural, com cada um de seus membros desenvolvendo um papel dentro do grupo, conforme
salienta Jacques Lacan, defendendo que a promiscuidade presumida no pode ser afirmada
em lugar algum,
(...) nem mesmo nos casos ditos de casamento grupal: desde a origem
existem interdies e leis. As formas primitivas da famlia tm os seus
traos essenciais de suas formas acabadas: autoridade, se no concentrada
no tipo patriarcal, ao menos representada por um conselho, por um
matriarcado ou seus delegados do sexo masculino; modo de parentesco,
herana, sucesso, transmitidos, s vezes distintamente (Rivers), segundo
uma linguagem paterna ou materna. Trata-se a de famlias humanas
devidamente constitudas. Mas, longe de nos mostrarem a pretensa clula
social, vem-se nessas, quanto mais primitivas so, no apenas um agregado
mais amplo de casais biolgicos, mas, sobretudo, um parentesco menos
conforme aos laos naturais da consanginidade (apud WELTER, 2003, p.
35).


A famlia, como um grupamento de pessoas no pode ser vista unicamente sob o
ponto de vista jurdico, tambm no pode ser conceituada e analisada do ponto de vista
sociolgico, ou psicolgico, ou filosfico apenas, pois em muito se perderia numa anlise to
limitada. Para se ter uma idia da discusso, como afirma Maria Cludia Crespo Brauner,
(...) divergem os antroplogos e socilogos acerca das primeiras formas de
famlia existentes na humanidade. Isto porque pode-se somente supor,
imaginar, como seriam as relaes familiares anteriores formao da
famlia existente no Direito Romano, sendo que os estudos sobre a famlia
originria so bem mais de ordem sociolgica e antropolgica, do que
jurdica (BRAUNER, 2001, p. 22).

Dessa forma fica patente que, em sua origem, o termo famlia sugere o significado de
coletividade dentro do lar, sob o mesmo teto, em vivncia familiar e tambm o prprio

8
Por exemplo, Maine e Fustel de Coulanges, Jacques Lacan, Caio Mrio da Silva Pereira.
espao, lugar dessa reunio de pessoas, caracterizando a soma das pessoas em vida no lar e
tambm o lugar da existncia deste lar (AZEVEDO, 1977, p. 260).
Para um estudo da famlia e do direito de famlia, a interdisciplinaridade, o estudo
com outras cincias, alm das citadas, de crucial importncia para o entendimento dos
papis que cada membro do grupo familiar deve desempenhar, assim tambm para a
preveno e soluo de conflitos que possam surgir nesse campo to complexo do
desenvolvimento humano.
Como argumenta Giselle Cmara Groeninga, a interdisciplinaridade tem to ntima
relao com a cincia, tal como a democracia tem com a poltica, caracterizando seu papel
peculiar, a construo de pontes para religar fronteiras anteriormente estabelecidas,
extremamente importante para o meio cientfico no fortalecimento de cada disciplina, pois o
conhecimento construdo pela dinmica das semelhanas e das diferenas, alis o mesmo
processo que se d no desenvolvimento do psiquismo (GROENINGA, 2003, p. 96).
Mesmo porque, so profundas as alteraes sentidas com o passar dos tempos,
principalmente a mudana do foco, direcionado mais s pessoas que desenvolvem papis nos
relacionamentos familiares e menos s riquezas e ao patrimnio.
Essa mutao social da famlia patriarcal para a famlia celular permite que
as prestaes vitais de afetividade e realizao individual sejam atingidas,
perdendo importncia a sua antiga urea sagrada e os tabus deitados sobre
maternidade e paternidade, parecendo interessar, atualmente, mais a
formao natural e espontnea da famlia (MADALENO, 2000, p. 18).

Uma anlise acerca do conceito de famlia ser importante para o aclaramento do que
efetivamente representa essa instituio, onde todo ser humano tem seu primeiro contato para
o desenvolvimento social, pois a famlia sistema de relaes que se traduz em conceitos e
preconceitos, idias e ideais, sonhos e realizaes. Uma instituio que mexe com nossos
mais caros sentimentos. Paradigmtica para outros esclarecimentos, clula mater da
sociedade (GROENINGA, 2003, p. 126).
Exatamente porque a famlia deve ser considerada a base dos direitos fundamentais
do ser humano, pois o mais elementar desses direitos o direito vida e no possvel pensar
em vida, sem antes pensar na famlia, justamente porque uma implica a outra,
necessariamente, a partir do nascimento e ao longo do desenvolvimento do ser humano. Da
que tambm necessariamente o direito vida implica o direito famlia, fundando-o
primordialmente: como o primeiro na ordem jurdica da famlia, o mais fundamental dos
direitos de famlia (BARROS, 2033, p. 148).
Dessa forma, ela pode ser estudada, sob o ponto de vista mais amplo, como as
pessoas que descendem do mesmo ancestral, enquanto que, num sentido restrito, formada
pelos cnjuges ou companheiros e seus descendentes. J sob o aspecto jurdico, segundo
Francisco Amaral, a famlia o conjunto de pessoas ligadas pelo casamento, pela unio
estvel ou pelo parentesco, decorrendo este da consanginidade ou da adoo, ou ainda, a
comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (AMARAL, 1999, p. 331).
Nessa viso fica patente a ascendncia da biologia na determinao do conceito de
famlia, uma vez que a descendncia do mesmo ancestral, necessariamente implica no
conceito de consanginidade que somente excludo pela adoo legitimadora da relao de
parentesco.
Referido conceito de famlia adotado pelo direito civil brasileiro e por grande parte
no direito comparado, sem a preocupao efetiva com as outras esferas do conhecimento a
respeito da famlia, esse fato marcadamente histrico, pois a gnese dessa instituio est
muito mais prxima da proteo ao patrimnio, que propriamente da relao sentimental e de
solidariedade que propicia a unio entre os seus membros.
Na atualidade, algumas modificaes acerca do conceito esto ocorrendo, ainda que
timidamente, uma vez que a prpria Constituio Federal traa importante diretriz acerca da
amplitude da definio de famlia, bem como, estabelece as obrigaes pertinentes no
somente famlia, mas tambm ao Estado e prpria sociedade, tendo em vista o
reconhecimento de que esse ncleo a base da sociedade e goza de proteo especial do
Estado
9
.
Ainda assim, um sentido definitivo ao tema torna-se complexo diante do dinamismo
pelo qual a vida social atravessa, rompendo ao limiar de cada dia, novas estruturas, novas
formas passveis de se definir como famlia. Para estas modernas formaes ser dedicado o
prximo item.

6. PERSPECTIVAS PARA A FAMLIA

Diante desta importncia, no possvel que as formas familiares historicamente
conhecidas sejam as nicas existentes, fechando a descobertas e aos avanos da humanidade,
especialmente com as cincias biomdicas, invadindo setores at ento estranhos ao domnio
do ser humano.
Veja-se, por exemplo, a famlia monoparental e a famlia homoafetiva que outrora
no mereciam qualquer tipo de estudo e respeito, batem porta da vida cotidiana, visando o
ingresso na pauta de estudos e, conseqentemente, a concepo mais justa para sua existncia,
sem discriminao e perquirindo uma regulamentao eficiente que culmine com a incluso
de seus membros.
Deve ser observado ainda, que a famlia como base da sociedade, no sentido de parte
de um todo, goza de especial proteo do Estado e merecedora de toda a ateno possvel,
pois o ncleo formador para toda a estrutura coletiva.

9
Conforme determina a Constituio Federal de 1988, no Captulo VII, Da Famlia, da Criana, do Adolescente
e do Idoso:
Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado.
Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta
prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura,
dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda
forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.
Por outro lado, o direito, em especial o direito de famlia, no acompanha o fato
social na mesma medida em que acontece e por assim dizer, o engessamento das normas
atinentes ao seu estudo, contribui para excluir do seu campo essas formaes sociais
familiares, relegando a um segundo plano, o novo que irremediavelmente insiste em romper
essas barreiras.
Basta observar que a famlia de hoje tem a sua identificao na solidariedade (art.
3, I da Constituio), como um dos fundamentos da afetividade, aps o individualismo
triunfante dos dois ltimos sculos, ainda que no retome o papel predominante que exerceu
no mundo antigo (LBO, 2004, p. 03).
No ser estranho que em momentos prximos, a sociedade veja a constituio de
um novo ente com caracterstica familiar, seja atravs dos avanos biomdicos, seja por outra
forma de entidade embasada no afeto e com o fim idntico de promover a proteo e
progresso de cada um de seus membros.
Mesmo porque, de acordo com o ngulo de que observemos a famlia,
(...) a perspectiva que adotemos, procedemos a um giro epistemolgico em
que modificamos as caractersticas que antes lhe atribuamos. E, desta
forma, criam-se novos paradigmas que influenciaro as prprias formas de
constituio das famlias. Assim, aos modos e leis naturais e universais de
sua constituio, somam-se perspectivas das disciplinas do saber e os
ordenamentos sociais e jurdicos, influenciando-se mutuamente
(GROENINGA, 2003, p. 127).

Para tanto, o direito deve sempre ser visto e re-estudado para que possa
conseqentemente amparar o maior nmero de casos e permitir a segurana e a pacificao
dos envolvidos, o que por conseguinte, leva pacificao dos conflitos para o prprio Estado.
Fatos presentes demonstram este caminho, pois aquela funo procriacional,
influncia da religio, cede espao a casais sem filhos, seja por escolha, pela prevalncia de
interesses profissionais, seja pela unio da mulher madura, que j foi objeto de acolhida, pelo
direito, como entidade familiar. Sem esquecer tambm a famlia socioafetiva, representada
pela adoo que d azo s unies homossexuais, ainda no regulamentadas (LBO, 2004, p.
11-12).
Os papis antes desempenhados e historicamente conhecidos, pelo pai, me e filhos,
no grupo familiar, j no correspondem mais aos tempos modernos, seja por necessidades
financeiras, obrigando a mulher a exercer atividades profissionais, seja pela reestruturao do
lar, com separaes seguidas de novas unies.
Portanto, o pai de famlia cede lugar me de famlia ou mesmo gesto comum
da famlia, coroando as transformaes sociais com a alterao legal do instituo do patrio
poder, opo adotado pelo novo Cdigo Civil, diante da igualdade constitucional do homem e
da mulher, como anotou Slvio de Salvo Venosa (VENOSA, 2003, p. 353).
Alm das modificaes j observadas na famlia, indubitavelmente, os avanos
tecnolgicos traro baila, novas situaes que o estudioso do direito no poder deixar de
observar, pois como fato social relevante, dever ser situado dentro do contexto jurdico para
minorar os debates e acalentar a estrutura e a vida dos membros dessa entidade constituda de
forma diversa da conhecida.
Exemplo dessa assertiva, o adiantamento das pesquisas genticas, a fecundao
artificial in vitro ou com utilizao de smen de terceiro, chamada fecundao heterloga, a
clonagem, que desde o surgimento de notcias acerca da realizao em uma certa ovelha, vem
causando discusses e debates, muitas vezes acalorados, sobre o tema, sem contudo, haver a
preocupao com o surgimento de uma nova famlia, atravs das tcnicas avanadas da
biologia.
Diante, portanto, da realidade que se impe da clonagem, preciso que o
intrprete faa o que se chama hoje de filtragem constitucional,
examinando essas novas tcnicas luz dos valores civis constitucionais,
para que se proceda a um juzo de compatibilidade dessas mesmas tcnicas
com a realidade jurdica contempornea.
preciso, portanto, que se abra mo de preconceitos ou de receios
ideolgicos e religiosos em busca de uma serena interpretao que procure
verificar se essas novas tcnicas so compatveis, e em que medidas, com as
relaes do Direito Civil e, mais do que isso, com a ordem pblica
constitucional (TEPEDINO, 2002, p. 50).

No se trata mais de uma obra de fico, de sonhos e fantasias que se faziam, como
do final dos tempos, mas uma realidade, que em alguns casos pode ser disciplinada pelos
mecanismos jurdicos e constitucionais existentes, entretanto, em outros se torna praticamente
impossvel esta aplicao.
Ainda que houvesse a completa e engessadora disciplina jurdica acerca dos
avanos, ainda que utopicamente, pudesse vislumbrar a agilidade maior do direito sobre os
avanos tecnolgicos, a mudana comportamental e a abertura ao novo no seria to eficaz.
Por isso, a necessidade do debate acerca das novas questes, a divulgao do estudo
da realidade, que bate s portas do tempo presente e suplica abrigo, abrigo epistemologia,
cincia, ao estudo, pois em nossos dias,
(...) com essas e tantas outras transformaes no mbito das novas
tecnologias, da informtica e da biotica, preciso que possamos abrir mo
de uma tcnica excessivamente regulamentar e tipificadora que tente
simplesmente prever todas as situaes em que as pessoas venham a estar
em perigo ou venham a merecer tutela; isso ser sempre insuficiente a
proteger tantos aspectos da pessoa humana nos novos campos da biotica
em favor do desenvolvimento de clusula-geral de proteo da pessoa
humana, clusula-geral de tutela da personalidade, que, j se encontra em
nosso ordenamento, na Constituio da Repblica, a partir do art. 1, inc.
III, que considera como princpio fundamental ou objetivo da Repblica a
dignidade da pessoa humana, e, a partir desse valor mximo para o
ordenamento, preciso que se faa com coragem juzos de ponderao, no
de direitos, porque aqui no temos sequer direitos bem constitudos em
algumas dessas circunstncias, mas, antes de tudo, uma ponderao
axiolgica, para se verificar quais os valores que autorizam essas
intervenes e quais os que as desautorizam. Nessa direo, em um
primeiro momento, podemos, no mbito da nossa prpria ordem
constitucional, afastar as tcnicas de manipulao gentica ou de clonagem
que se associem s presses de mercados ou ao desenvolvimento
patrimonial, j que esses valores esto insuficientes ou inferiorizados em
relao aos valores da pessoa humana, mas no podemos, pura e
simplesmente, afastar a afirmao de tais tcnicas, quando elas se destinam
ao desenvolvimento da personalidade, ou venham indicar a promoo da
dignidade da pessoa humana (TEPEDINO, 2002, p. 51).

Nesta orientao, est aberto o caminho para a mais recente formao familiar,
aquela proveniente da tecnologia e da biogentica, que poder suprimir alguns protagonistas
das relaes familiares e criar novos horizontes para estas relaes, no olvidando, entretanto,
a presena do afeto, inerente ao ser humano e famlia, que ser objeto de anlise do captulo
terceiro.
Como defende Carlos Aurlio Mota de Souza, estes avanos desafiam, com sutileza,
a inteligncia dos juristas e legisladores, que devem prestigiar a elaborao de normas que
atentem s carncias da vida, sem olvidar a pessoa humana, tornando-a objeto de pesquisa e
experimentos, coisa a ser descartada ou reificada (SOUZA, 2003, p. 1129).
Neste contorno de futuro, que se aproxima com maior intensidade e agilidade, talvez
fruto destas transformaes e inovaes, que as formaes familiares estaro calcadas e
estabelecidas, como um grupo social bsico do organismo mais complexo formado pela
sociedade, carecendo da anlise axiolgica do direito, com o propsito de se aproximar da
realizao da justia.




























II. ASPECTOS AXIOLGICOS DO DIREITO

No estudo do direito, em praticamente todos os ramos, h o estabelecimento de
coliso de interesses, de conflito de valores, havendo necessidade de se ponderar entre um
determinado valor e outro que se apresenta em cada caso proposto, tornando indispensvel
pois, a anlise do seu aspecto axiolgico.
Para o direito de famlia no diferente, pois o agente do direito, nestes casos, est
diante de situaes limites para as pessoas, onde os sentimentos esto aflorados, as mgoas
esto expostas e todos os impulsos esto em total desarranjo, seja em virtude de
desentendimentos, seja pelo descontrole emocional causado por circunstncias extremas que
envolvem as pessoas nos conflitos estabelecidos sob o direito de famlia.
Neste contexto, para o estudioso do direito de famlia, a valorao da pessoa, acima
e antes do fato o que h de mais importante para se poder compreender perfeita e
adequadamente o direito, caminhando para a melhor aplicao da Justia. Dessa compreenso
resulta a necessidade de se tentar conceber, por uma perspectiva valorativa, o direito para a
implementao plena do princpio da dignidade da pessoa humana, que se atribui como
finalidade ltima do direito de famlia.
Segundo Nicola Abbagnano, a teoria dos valores j fora, h alguns decnios,
reconhecida como parte importante da filosofia ou mesmo como a totalidade da filosofia pela
chamada filosofia dos valores e por tendncias congneres quando, a partir do incio de
nosso sculo, a expresso axiologia comeou a ser empregada em seu lugar
(ABBAGNANO, 2003, p. 101).
Andr Franco Montoro considera que axiologia do grego, axis, apreciao,
estimativa a parte da filosofia que se ocupa do problema dos valores, tais como o bem, o
belo, o verdadeiro, etc., ou seja, a teoria dos valores. Assim, prossegue o autor,
axiologia jurdica , naturalmente, o estudo dos valores jurdicos, na base dos quais est a
justia, recebendo por conseguinte, tambm as denominaes de Teoria dos valores
jurdicos, Teoria do direito justo, Estimativa jurdica, Teoria da Justia entre outras
denominaes (MONTORO, 1997, p. 107).
Del Vecchio prefere denomin-la Deontologia jurdica etimologicamente:
cincia do que deve ser (do grego, deonts, que significa dever), porque
lhe compete investigar o que deve ou deveria ser o direito, diante do
que na realidade. O esprito humano nunca permanece passivo diante do
direito, da lei, da deciso judicial ou administrativa; nunca aceita
calmamente o fato consumado, como se ele fosse um limite insupervel.
Todo homem sente em si a faculdade de julgar e avaliar o direito existente:
h em cada um de ns o sentimento da justia. Da a possibilidade de uma
investigao totalmente distinta da que feita pelas cincias jurdicas, em
sentido estrito (MONTORO, 1997, p. 108).

O direito, por ter como objeto, as relaes sociais dinmicas, no pode ser
considerado sob um ponto de vista desprovido de qualquer valor, especialmente pela
velocidade com que as conexes sociais ocorrem, sem deslembrar, as vivncias familiares,
que representam um grande exemplo dessa assertiva, vez que sua transformao est
ocorrendo e pode ser constatada de modo emprico na sociedade contempornea.
Destarte, desconsiderar o aspecto axiolgico do direito, deixar de valorar seu
contedo em sua aplicabilidade, em especial nas relaes de famlia, poder resultar na perda
de sua finalidade, que a realizao da justia, como ser demonstrado nos itens seguintes,
considerando a justia como dimenso e finalidade do direito.
Como afirma Luis Cabral de Moncada, no prefcio da Filosofia do Direito de
Gustav Radbruch, a Filosofia dos valores no uma doutrina filosfica que se deixe
aprisionar e definir cabalmente dentro duma orientao sistemtica nica e fechada,
exatamente porque no tem o dogmatismo como o seu forte, pelo contrrio, uma orientao
geral, principalmente metodolgica, de contornos esfumados, um amplo movimento de ideias,
mais que uma doutrina que tem por nascente o idealismo transcendental de Kant, mas que
se conduz s mais variadas atitudes e posies filosficas (apud RADBRUCH, 1997, p. 14).
Dessa forma, a ela distingue rigorosamente realidade e valor, assim tambm faz
distino entre ser e dever ser, natureza e cultura.
nisto que reside o chamado dualismo do seu mtodo, em oposio ao
monismo metodolgico dos que negam os problemas de valor como
problemas especficos, ou dos que crem poder trat-los ou resolv-los
como se tratam e se resolvem os problemas da realidade. Poder acontecer
que na essncia das coisas, em ltima anlise, os problemas de valor e os da
realidade afinal se no separem totalmente num mais elevado plano
metafsico e religioso; mas o que sempre preciso distingui-los, pelo
menos metodologicamente no incio de todo o estudo, numa maneira ntida
e completa (apud RADBRUCH, 1997, p. 15).

Conforme Adayl de Carvalho Padoan, os valores no so unicamente fatores ticos,
que tratam somente da experincia histrica do homem, porm, tambm, cuidam dos
elementos constitutivos chamados de historicismo axiolgico, de modo que possvel
verificar que no h um precipcio entre valor e realidade, justamente porque se pode
encontrar vnculo de polaridade e de implicao, que no teria a histria nenhum sentido,
sem o valor, pois, o valor no se reduz ao real nem pode equiparar-se totalmente com ele,
porque do contrrio o mesmo perderia a sua importncia, que suplantar a realidade, em
funo da qual nada se exaure (PADOAN, 2002, p. 01).
Tambm para Gustav Radbruch, a realidade e o valor aparecem baralhados e
confundidos na vivncia humana, carregada de valores positivos ou negativos, e que se
acaba por esquecer que esse valor ou desvalor dependem de ns, provm de ns, e no das
prprias coisas ou dos prprios homens em si mesmos (RADBRUCH, 1997, p. 40).
A Cultura, tal como a descreve o historiador, no , portanto, de modo
algum, um puro valor; uma mistura de humanidade e barbrie, de bom e
de mau gosto, de verdade e de erro, mas sem que qualquer das suas
manifestaes (quer elas contrariem, quer favoream, quer atinjam quer no
a realizao dos valores) possa ser pensada sem referncia a uma ideia de
valor. Certamente, a Cultura no o mesmo que a realizao dos valores,
mas o conjunto dos dados que tm para ns a significao e o sentido de
os pretenderem realizar, ou como escreve STAMMLER o de uma
aspirao para aquilo que justo (RADBRUCH, 1997, p. 41-42).

Neste aspecto, o direito, para sua realizao, necessita da cultura social, seno da
sociedade organizada, tendo em vista que somente neste enfoque poder ser realizado,
justamente porque a cultura somente ser manifestada em uma organizao social, no
havendo possibilidade de se aplicar o direito individualmente, distante dessa coletividade.
Esta a orientao de Montoro, para quem a justia consiste fundamentalmente na
disposio permanente de respeitar a pessoa do prximo, havendo como primeira condio
de sua realizao,
(...) a existncia de uma pluralidade de pessoas ou pelo menos uma outra
pessoa (alteritas). Em sentido prprio, ningum pode ser justo ou injusto
para consigo mesmo. Essa pluralidade de pessoas o que distingue a justia
das outras virtudes morais. E a caracteriza como virtude social. As demais
podem ser exercidas pelo homem, individualmente. O indivduo isolado,
como Robinson em sua ilha, poder ser temperante ou intemperante,
corajoso ou no, prudente ou imprudente, mas no poder ser justo ou
injusto. Porque falta outro homem, em relao ao qual ele possa cumprir ou
faltar com os deveres de justia (MONTORO, 1997, p. 130).

Idia tambm presente no pensamento de Gustav Radbruch, que expressa que o
direito obra dos homens e que, como toda a obra humana, s pode ser compreendido atravs
da sua ideia, por si mesmo evidente (RADBRUCH, 1997, p. 44), carecendo para sua
perfeita aplicao, da necessidade de uma organizao social, levando em considerao a
pessoa do outro.
Desse modo, no possvel haver uma justa viso de qualquer obra ou produto
humano, se abstrairmos do fim para que serve e do seu valor, de tal maneira que uma
considerao cega aos fins, ou cega aos valores, pois aqui inadmissvel, e assim tambm a
respeito do direito ou de qualquer fenmeno jurdico (RADBRUCH, 1997, p. 44).
Nessa perspectiva, a ordem jurdica nada tem de imobilizadora. Pelo
contrrio, cincia prtica, orientada permanentemente no sentido da
realizao da justia, o direito s se realiza plenamente na medida em que
respeita seu carter dinmico, como elemento da ao transformadora do
homem na histria.
O direito no uma cincia natural, a estudar as manifestaes da vida
social e humana como se fossem coisas ou simples fenmenos fsicos. O
homem no um objeto passivo, nem mero espectador da realidade.
Dentro de certos limites, ele que imprime ordem no mundo. E o direito ,
de certa forma, instrumento dessa ao transformadora do homem
(MONTORO, 1997, p. 98).

Estas consideraes so suficientes para que seja possvel proceder s indagaes e
explanaes acerca da relao entre o direito e a axiologia, sempre direcionando como fim
ltimo, a realizao da dignidade da pessoa humana, atravs da implementao do direito e,
em especial, do direito de famlia.
Para tanto, no basta apenas ter o direito positivo como ponto central de anlise, h
necessidade de se buscar os valores esculpidos pela sociedade na cincia jurdica e tambm os
elementos do direito natural, que acabaram por se transformar em normas positivadas e que
hodiernamente embasam a aplicao do direito na busca da efetivao da justia, como seu
fim ltimo.

1. O DIREITO NATURAL E O VALOR PARA O DIREITO

Passada a breve noo do estudo da Axiologia jurdica, no se pode esquecer da
influncia que exerce o direito natural, especialmente porque, este se apresenta como o esteio
do direito, servindo de norte cincia jurdica e se caracteriza por forte condo valorativo,
apresentando-se, como expressa Miguel Reale, uma constante, mesmo porque seu fundo
axiolgico essencial compartilha do processo de crescente objetivao inerente experincia
estimativa, chamando ateno para no se confundir a sua naturalidade com inatismo
(REALE, 1984, p. 10).
Ainda Miguel Reale observa que o Direito Natural no se reduz Axiologia
Jurdica ou Teoria da Justia, exatamente porque no Direito Natural, a vis compulsiva,
prpria dos valores, se converte em vis normativa, prpria da juridicidade, como se d no caso
exemplar dos direitos humanos, isso porque, so poucos os valores fundantes ou universais
dos quais emanam enunciados normativos condicionantes dos ordenamentos jurdicos at
mesmo pelo fato de que cada poca histrica faz emergir novas invariveis axiolgicas, das
quais defluem novos corolrios normativos de validade universal e conclui, afirmando que se
testemunha nos nossos dias,
(...) ao nascer de imperativos primordiais relativos preservao da
natureza, como reao aos excessos da tecnologia que ameaa converter-se
na perversa e fria vanguarda racionalizante do processo cultural.
Desdobra-se, assim, significativamente, o fenmeno singular do apelo
cultura jurdica para salvar os bens da natureza, ao contrrio da antiga
invocao da natureza para salvaguarda dos bens jurdicos... Esta
observao, penso eu, ilustra eloqentemente a ambivalncia do termo
Direito Natural, descerrando os vus que ocultavam a complementaridade
essencial existente entre a natureza e a cultura, o fato e o valor, para a
compreenso filosfica e cientfica da normatividade jurdica. Sob esse
prisma, poder-se-ia dizer que o Direito Natural a verso normativa da
Axiologia (REALE, 1984, p. 16).

Feitas estas consideraes, tem-se a sensao de no ser possvel estudar o direito
natural, sem antes fazer meno Antgona de Sfocles, pois este o caminho seguido por
Aristteles e acompanhado por Celso Lafer
10
, Lafayette Pozzoli
11
, Otfried Hffe
12
ao explorar
o tema.
Antgona ao sepultar seu irmo Polcines, acusada por Creonte de estar
descumprindo uma lei particular e, como seu argumento de defesa contra esta acusao, ela
evoca as imutveis e no-escritas leis do cu e afirma ser justo, ainda que proibido, enterrar
seu irmo, por ser isto justo por natureza (POZZOLI, 2001, p. 112), utilizando, portanto, o
direito natural para sua defesa e justificando o descumprimento da ordem do imperador.
Portanto, o direito natural, j em tempos remotos foi objeto de fundamento para a
sustentao dos atos humanos, isso porque ele depende do sentido do valor atribudo ao
homem de per si e das conseqncias dessa validade, justamente porque o enfoque do
Direito Natural ser varivel dentro de uma escala de valores, em cada momento histrico,
de acordo com a concepo e relevncia atribuda ao ser humano, alm disso, num mesmo
ciclo de cultura, a compreenso jusnaturalista depende do entendimento que cada autor

10
In A reconstruo dos direitos humanos: um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt. So Paulo:
Companhia das Letras, 2003.
11
In Maritain e o direito. So Paulo: Edies Loyola, 2001.
12
In Justia Poltica: fundamentao critica de uma filosofia do direito e do Estado. So Paulo: Editora
Martins Fontes, 2001.
elabora a respeito do ser humano e seus fins, transformando o Direito Natural por sua
natureza fluido e problemtico, isto , algo que no pode deixar de ser pensado, muito embora
no possa ser conceitualmente determinado (REALE, 1984, p. 03-04).
justamente esta fluidez e complexidade dos elementos caractersticos do direito
natural que transformam sua definio extremamente difcil, tornando praticamente
impossvel, costurar textualmente um conceito unssono acerca do tema, especialmente pela
incidncia de variantes circunstanciais, histricas e culturais que o envolvem.
Segundo Grcio, a matriz do direito natural a prpria natureza humana,
que conduziria os homens s relaes sociais mesmo que eles no tivessem
necessidade uns dos outros. Por isso, o direito que se funda na natureza
humana teria lugar mesmo que se admitisse aquilo que no pode ser
admitido sem cometer um delito: que Deus no existe ou que no se
preocupa com as coisas humanas (apud ABBAGNANO, 2003, p. 281).

Apesar de todos obstculos para a delimitao da matria, h entendimento
aproximado acerca das caractersticas que constituem o bojo do direito natural, especialmente
compreendida na crena numa lei comum que rege a todos e superior lei positiva esta,
pois, a origem da civilizao ocidental e que corresponde ao termo direito natural,
podendo
(...) destacar algumas notas comuns, independentemente da vertente
filosfica que o aborda:
- a idia de imutabilidade, que presume princpios intemporais;
- a idia de universalidade, que alcana a todos;
- a idia de que os seres humanos tm acesso a esses princpios por meio da
intuio, da razo ou da revelao (POZZOLI, 2001, p. 113).

Da mesma maneira, em outras palavras, Celso Lafer afirma existir algumas notas
que permitem identificar, no termo Direito Natural, um paradigma de pensamento,
especialmente e em idntica linha de pensamento:
a) a idia de imutabilidade que presume princpios que, por uma razo ou
por outra, escapam histria e, por isso, podem ser vistos como
intemporais; b) a idia de universalidade destes princpios metatemporais,
diffusa in omnes, nas palavras de Ccero; c) e aos quais os homens tm
acesso atravs da razo, da intuio ou da revelao. Por isso, os princpios
do Direito Natural so dados, e no postos por conveno. Da, d) a idia de
que a funo primordial do Direito no comandar, mas sim qualificar
como boa e justa ou m e injusta uma conduta, pois, para retomar o texto
clssico de Ccero, a Vera lex ratio naturae congruens por estar
difundida entre todos, por ser constans e sempiterna vocet ad
officium jubendo, vetendo a fraude deterreat. Essa qualificao promove
uma contnua vinculao entre norma e valor e, portanto, uma permanente
aproximao entre Direito e Moral (LAFER, 2003, p. 36).

Dentro destas caractersticas elementares, o direito natural comea a ressurgir,
depois de passado um momento de certa dormncia, pois representa um padro geral, a
servir como ponto de sustentao na avaliao de qualquer ordem jurdica positiva, dessa
forma, teria preeminncia sobre o direito positivo, uma vez que este caracteriza-se pelo
particularismo de sua localizao no tempo e no espao (POZZOLI, 2001, p. 113).
Otfried Hffe, depois de traar consideraes acerca da expresso direito natural
no contexto histrico, acaba por concluir que ressuscitado pela teoria do contrato,
buscando fundamento nas teorias de Hobbes, Locke, Rousseau e tambm Kant, muito embora
argumente que a expresso direito natural esteja to desacreditada que no mais
empregada, preferindo alguns, a exemplo de John Rawls, denominar a reabilitao do
direito natural moderno como uma Teoria da Justia, defendendo a idia de justia
poltica como uma hiptese que se deve testar na crtica; e aqui, nos argumentos contra o
pensamento do direito natural (HFFE, 2001, p. 74-75).
Dentro desse pensamento, os elementos caracterizadores do direito natural surgem
com nova denominao, seja Teoria da Justia ou Justia Poltica como afirmado acima,
sem se olvidar que o produto do Direito Natural encontra-se positivado nas constituies,
no com a denominao de direitos naturais, mas com a denominao de direitos humanos,
dignidade da pessoa humana, direitos sociais, direitos fundamentais, humanismo,
jusnaturalismo etc. (POZZOLI, 2001, p. 116).
Compreende-se com esta exposio, que a atribuio de valor, no somente para o
direito natural de grande relevncia, tambm, para a melhor interpretao do direito, em
especial do direito de famlia, com vistas formalizao da justia. Ocorre que o primeiro
grande obstculo a respeito do tema fica circunscrito definio do que se pode compreender
da expresso valor, sendo cedio, como restou demonstrado, que o seu estudo pertence ao
campo da axiologia.
Muitos filsofos que trataram do tema
13
, no produziram definio acerca do valor,
limitando-se apenas a descrev-lo, sem entretanto, traar sua precisa conceituao, dada a
complexidade do assunto. Em geral, no encontramos definio de valor, mesmo nas obras
dos maiores autores na matria, de tal forma que o valor mostrado, no definido
(PAUPRIO, 1977, p. 348).
Conforme afirma Nicola Abbagnano, o uso da expresso valor pela filosofia s
comea quando, seu significado generalizado para indicar qualquer objeto de preferncia ou
de escolha, o que acontece pela primeira vez com os esticos, eles foram os primeiros que
introduziram o termo no domnio da tica e chamaram de valores os objetos de escolha
moral (ABBAGNANO, 2003, p. 989).
tambm a partir da mesma poca que tende a reproduzir-se, no campo da
teoria dos valores, uma diviso anloga que caracterizara a teoria do bem:
entre um conceito metafsico ou absolutista e um conceito empirista ou
subjetivista do valor. O primeiro atribui ao valor um status metafsico, que
independe completamente das suas relaes com o homem. O segundo
considera o modo de ser do valor em estreita relao com o homem ou com
as atividades humanas. A primeira concepo motivada pela inteno de
subtrair o valor, ou melhor, determinados valores e modos de vida neles
fundados, dvida, crtica e negao: essa inteno parece pueril, se
pensarmos que o valor mais solidamente ancorado na conscincia dos
homens e que mais paixes provoca tambm o valor mais mutvel e
relativo, a tal ponto que s vezes os filsofos se recusam pudicamente a
consider-lo autntico: o valor-dinheiro (ABBAGNANO, 2003, p. 990).

Causa espcie de confuso, sempre que se pretende estabelecer critrios de valor,
justamente quando se procura abstra-lo da realidade por questes pessoais ou ideolgicas,
isso porque a verdade que os fatos do mundo que nos rodeia so modelados por nossos

13
Entre aqueles que trataram da axiologia, sem definir ou conceituar valor destacam-se: Lotze, Max Scheler,
Hartman, Johannes Hessen.
prprios valores, isto , pelos conceitos e categorias mediante as quais ns percebemos os
fatos (ARNAUD, 1999, p. 818), conclui-se dessa forma, que no parece possvel fazer
qualquer dissociao da realidade ftica e social, quando da anlise dos valores.
Os valores enquanto preferncias socialmente reguladas e objetivadas
introduzem o princpio da no-indiferena frente realidade emprica. Essa
no-indiferena constitui a categoria do valer em contraposio categoria
do ser. O problema axiolgico essencial relativo natureza de um objeto
que, sem ter a existncia dos objetos reais, determina, entretanto, a ao
social dos homens. O valer dos valores portanto uma classe de realidade
especfica que nos permite esclarecer a importncia dos objetos neutros para
a percepo emprica. Esse valer ou no-indiferena do valor apresenta as
caractersticas seguintes: em primeiro lugar, os valores so qualidades sui
generis que alguns objetos chamados de bens possuem. Enquanto
qualidades, os valores so objetos no-independentes no sentido husserliano
da palavra. Antes de incorporar-se ao portador ou ao depositrio, os valores
so apenas possibilidades sem qualquer existncia real. preciso
distinguir qualidade e valor (Lavelle), porque a qualidade de uma coisa o
que a define enquanto tal, enquanto que o valor o mrito da valorizao da
coisa digna assim de ser avaliada. Entretanto, o conceito de uma coisa pode
servir como padro ou modelo para a mensurao do valor. Uma coisa
possui um valor na medida em que ela realiza a definio de seu conceito
(ARNAUD, 1999, p. 819).

Sob o ponto de vista da interpretao sociolgica dos valores, Durkheim foi um
grande defensor da existncia de valores que superam a vontade individual, sendo que a
sociedade como um organismo, forma um todo que representa e apresenta os valores,
superando a vontade individualmente considerada, pois este todo social composto de cada
elemento, porm os valores se sobrepem ao indivduo. Assim, para ele, o valor surge da
relao das coisas com os diferentes aspectos do ideal; mas o ideal no uma fuga para alm
do misterioso; ele est na natureza e da natureza (DURKHEIM, apud REALE, 1977, p.
355).
Assim tambm para Scheler e Hartmann, os valores no resultam de nossos
desejos, nem so projeo de nossas inclinaes psquicas ou do fato social, mas algo que se
pe antes do conhecimento ou da conduta humana, embora podendo ser razo dessa conduta,
de tal forma que os valores representam um ideal em si e de per si, com uma consistncia
prpria, de maneira que no seriam projetados ou constitudos pelo homem na histria, mas
descobertos pelo homem atravs da histria (REALE, 1977, p. 358).
Ainda seguindo o pensamento dos citados filsofos, Miguel Reale afirma que
graas intuio que podemos penetrar no mundo dos valores que s podem ser captados
por um contacto direto do esprito, quer emocionalmente, segundo Scheler, quer emocional e
eideticamente, segundo Hartamann (REALE, 1977, p. 359).
No se pode, dentro dessa linha, fazer confuso entre determinada coisa ou fato e o
valor que esta determinada coisa ou fato possui, isso sob a perspectiva prpria da axiologia,
eis que se tratam de perspectivas diferentes, apesar disso, o valor no uma livre criao do
eu, sendo algo objetivo e constituinte de um ser prprio, que embora no seja corpreo,
nem mesmo ideal, no deixa de ser realidade intuvel emocionalmente, assim, como
propriedade do ser, constitui um modo de ser que adere ao ser onde este estiver
(PAUPRIO, 1977, p. 346).
Dessa forma, dentro do direito de famlia, o valor que se deve atribuir ao amor
aquele prprio da relao em que se situa, ou seja, dentro do conceito do prprio amor e das
relaes familiares onde se pode observar empiricamente a sua realizao e exteriorizao,
sem se olvidar que esta manifestao elemento tambm relevante para a formao da
personalidade da pessoa humana.
Sendo assim, a questo do valor apresenta uma perspectiva csmica,
que de muito transcende o homem. O amor, p. ex., como a sntese crist de
todos os valores, que encontra seu desvalor no dio, ser sempre um valor,
haja ou no esforo humano de realizao da ordem realizvel pelo homem.
Mesmo que no existisse o homem ou que todos os homens se voltassem
contra o amor, este continuaria, do mesmo modo, a ser o dnamo da ordem
realizada, da ordem csmica e eterna que tem Deus por autor (PAUPRIO,
1977, p. 349).

A famlia contempornea, que no mais corresponde quela de antes, baseada
exclusivamente no casamento, carece da valorizao do amor em seu seio, no apenas de uma
avaliao, pois esta consiste na apreenso, na aprovao ou na criao de valores,
correspondendo a uma ao terica, enquanto que valorizar uma ao prtica, ou seja,
avaliar consiste em medir um valor enquanto que valorizar em conferir um valor a um
objeto ou aumentar o valor que o objeto j possui, assim, a avaliao pressupe um valor
que preciso reconhecer, enquanto se pode dizer que a valorizao introduz um valor nas
coisas (ARNAUD, 1999, 819), portanto, h necessidade de se valorar o amor no seio do
direito de famlia.
Na afirmao de Derisi citado por A. Machado Pauprio, os valores, pois so os
bens intermedirios transcendentes, que a consecuo do Bem divino impe ao homem para
conseguir seu prprio aperfeioamento humano nas mltiplas facetas do seu valor e conclui
que se caracteriza como objeto em seu aspecto de bem ou apetecibilidade para o sujeito
(apud PAUPRIO, 1977, p. 346).
Mais uma vez, na viso de Miguel Reale, o elemento de fora, de domnio ou de
preponderncia dos elementos axiolgicos ou dos valores resultaria da tomada de
conscincia do esprito perante si mesmo, por meio de suas obras:
(...) os valores, em ltima anlise, obrigam, porque representam o homem
mesmo, como autoconscincia espiritual; e constituem-se na histria e pela
histria porque esta , no fundo, o reencontro do esprito consigo mesmo,
do esprito que se realiza na experincia das geraes, nas vicissitudes do
que chamamos ciclos culturais, ou civilizaes (REALE, 1977, p. 360-
361).

Ou seja, o valor por no se caracterizar como algo esttico, revelador da
experincia do ser humano e acompanha seu desenvolvimento e sua histria, evoluindo com o
passar dos tempos, sempre permeando a realidade, estando vinculado aos fatores temporais e
de espao de determinada sociedade. Neste aspecto relevante a advertncia de Miguel Reale,
para quem no se deve entender, que os valores s valham por se referirem a dado sujeito
emprico, posto como sua medida e razo de ser, pois os valores so referidos ao homem
como sujeito universal de estimativa, mas no se reduzem s vivncias preferenciais deste ou
daquele indivduo da espcie exatamente porque referem-se ao homem que se realiza na
histria, ao processus da experincia humana de que participamos todos, conscientes ou
inconscientes de sua significao universal (REALE, 1977, p. 362).
Portanto, o tema do valor est intimamente ligado ao ser humano, exatamente
porque ele quem atribui valorao s coisas, partindo da sua prpria existncia para a
realidade da vida.
Este tambm o fundamento de Miguel Reale que faz um aviso para quem estuda o
problema do valor, pois deve sempre partir daquilo que significa o prprio homem , pois
o nico ser capaz de valores e no uma simples entidade psicofsica ou biolgica,
(...) redutvel a um conjunto de fatos explicveis pela psicologia, pela fsica,
pela anatomia, pela biologia. No homem existe algo que representa uma
possibilidade de inovao e de superamento. A natureza sempre se repete,
segundo a frmula de todos conhecida, segundo a qual tudo se transforma e
nada se cria. Mas o homem representa algo que um acrscimo natureza,
a sua capacidade de sntese, tanto no ato instaurador de novos objetos do
conhecimento, como no ato constitutivo de novas formas de vida. O que
denominamos poder nomottico do esprito consiste em sua faculdade de
outorgar sentido aos atos e s coisas, faculdade essa de natureza
simbolizante, a comear pela instaurao radical da linguagem (REALE,
1977, p. 363-364).

Para ele, o ser humano a um s tempo, e deve ser, tendo conscincia dessa
dignidade, surgindo dessa autoconscincia a idia de pessoa, segundo a qual no se
homem pelo mero fato de existir,
(...) mas pelo significado ou sentido da existncia. Quando apreciamos o
problema do homem, toda ontologia se resolve em axiologia, abrindo-se as
perspectivas da metafsica. Em verdade, s do homem que sabemos que
e, ao mesmo tempo, deve ser, mas admissvel que a mesma questo seja
proposta com relao totalidade dos seres, donde a especulao inevitvel
sobre o sentido do ser enquanto tal (REALE, 1977, p. 364).

Surge, dentro dessa base, a pessoa como valor fonte ou fundamental para todos os
demais, especialmente porque sem o elemento humano a valorar, o dever ser fica sem sentido
no espao e no tempo, a pessoa, como autoconscincia espiritual, o valor que d sentido a
todo envolver histrico, ou seja, o valor cuja atualizao tendem os renovados esforos do
homem em sua faina civilizadora (REALE, 1977, p. 365).
A pessoa aparece como valor, atravs do princpio da dignidade humana, assim, na
mesma proporo da dificuldade para se estabelecer alguma definio de valor, tambm no
h consenso acerca de uma definio unssona de princpio, o que se torna relevante para se
poder compreender o imperioso papel que este princpio fundamental exerce em todo o
ordenamento jurdico, tendo a pessoa como centro.
No menos complexa a definio dos chamados princpios fundamentais, isso
porque se pueden distinguir diversos tipos de principios, y la distincin entre principios que
tienen como objeto derechos individuales y principios cuyo objeto son bienes colectivos
(ALEXY, 2001, p. 677).
No direito de famlia, por exemplo, os princpios podem ter como objeto direitos
individuais; entretanto, a afetao de seu objeto pode atingir bens coletivos, como expe
Robert Alexy, o que torna ainda mais evidente e difcil a definio e aplicao na
interpretao e aplicao do direito.
Relevante nesta oportunidade salientar, que os princpios se diferenciam dos valores,
apesar da utilizao equivalente que se lhes possa atribuir na prtica, isso porque os princpios
so absolutos e, constatados, devem ser aplicados, no sendo permitida qualquer variao.
Isso no ocorre com os valores, que oscilam de acordo com elementos histricos, geogrficos,
econmicos, entre outros.
Alm disso, a diferena, para a cincia do direito, fundamentalmente de grau de
concretizao, onde o princpio tem um grau maior, enquanto que no valor h bipartio entre
previso e conseqncia (CANARIS, 1996, p. 86).
Esta tambm o entendimento de Rizzatto Nunes, afirmando que o princpio
absoluto e no se confunde com valor apesar da confuso que se fez entre os conceitos na
linguagem jurdica, pois, enquanto valor sempre um relativo, na medida em que vale,
isto , aponta para uma relao, o princpio se impe como um absoluto e no comporta
qualquer espcie de relativizao, portanto, se caracteriza como um axioma inexorvel e
que, do ponto de vista do Direito, faz parte do prprio linguajar desse setor do conhecimento,
sendo impossvel recha-lo.
De tal modo, o valor padece de toda influncia de componente histrico,
geogrfico, pessoal, social, local, etc. e acaba se impondo mediante um comando de poder que
estabelece regras de interpretao jurdicas ou no, modificando na proporo da variao
do tempo e do espao, na relao com a prpria histria corriqueira dos indivduos, ao passo
que sendo observado o princpio, ele se impe sem alternativa de variao (NUNES, 2002,
p. 05).
Os princpios no exaurem em si, um contedo semntico explcito, mas, muitas
vezes so expressos por palavras com contedo aberto e que geram tenso ao redor do seu
significado, implicando, por isso, a quase impossibilidade de se interpretarem os princpios
atravs de uma viso extremamente dogmatizada do direito.
Para Alexy, no seu livro Teoria de los derechos fundamentales, os princpios so
normas que determinam condutas com baixo grau de determinabilidade, possuem um
contedo que possibilita a interpretao e aplicao diversificada, por isso tm baixo grau; um
no cede ao outro, quando em confronto, mas os princpios, quando em coliso, se restringem,
isso porque so morfologicamente distintos das regras, justamente porque admitem, com sua
utilizao, a soluo do problema, ainda que no utilizados inteiramente.
Certamente, tais consideraes deixam evidente a dvida se h hierarquia entre os
princpios de direito fundamental, especialmente em sendo a afirmao positiva, no sentido de
se estabelecer direitos mais importantes que outros, conseqentemente, deve ser definida uma
hierarquia, como entende a Suprema Corte alem, uma jurisprudncia de valores.
Alexy admite ser possvel a superioridade de direitos entre si, por exemplo, a
dignidade da pessoa humana ser superior, pois todos os direitos iro garantir a dignidade
humana, mas, para tanto, entende que todos os processos de ponderao sejam realizados de
forma condicionada, tendo em vista que os princpios so razes prima facie, enquanto as
regras so razes definitivas, traando com isso, a conexo entre a teoria dos direitos
fundamentais e o princpio da proporcionalidade.
O princpio da proporcionalidade est diretamente ligado evoluo dos direitos e
garantias individuais da pessoa humana, com as teorias jusnaturalistas surgidas inicialmente
na Inglaterra, afirmando que os seres humanos teriam direitos inatos, por sua prpria natureza,
antes mesmo do surgimento do Estado.
Este princpio passou a ser dividido em trs sub-princpios: 1) adequao, visa
equacionar o fim pretendido pela norma e o meio para sua consecuo; 2) necessidade,
equivale na procura do meio menos nocivo para atingir o fim da norma; e finalmente, 3)
proporcionalidade em sentido estrito, visa a anlise teleolgica para garantir um direito,
restringindo outro que seja valorativamente inferior quele, permitindo com isso, o equilbrio
entre o fim almejado e o meio empregado (SOUZA, 2005, p. 10-11).
Quando h coliso ou conflito entre princpios no se procede simplesmente a
anulao de um e eficcia do outro, h necessidade de preservao das garantias contrrias,
sem entretanto, aniquilar a sua substncia essencial. Deve, portanto, ser levado em conta, para
a soluo do conflito, o peso relativo de cada princpio, atravs de um processo de ponderao
entre eles, sendo que no caso de haver conflitos da mesma hierarquia, o objetivo a ser
alcanado, j est determinado, a priori, em favor do princpio, hoje absoluto, da dignidade da
pessoa humana (DIAS, 2005, p. 53), que ser tratado com mais vagar no prximo item.
Assim, deve-se levar em conta a funo final do direito, especialmente como
cincia, com forte ascendncia social, vez que tem por objeto as relaes entre pessoas para a
pacificao de conflitos, manuteno da ordem e se configura como importante instrumento
de realizao da justia. Tanto, que para Paulo Lopo Saraiva, o direito compreende uma
quarta dimenso; a Justia, considerando que a funo finalstica do direito a obteno da
Justia, ele argumenta, a percepo da justia como dimenso teleolgica do direito
(SARAIVA, 2002, p. 72).
Esta argumentao da tetradimensionalidade do direito tem como fundamento o
fato de que a Constituio brasileira de 1988 uma constituio principiolgica, portanto,
valorativa, sendo completamente diferente dos outros textos constitucionais, pois a atual
Constituio inicia-se com a pauta dos Princpios Fundamentais e no com a organizao do
Estado, como as anteriores, concluindo que tal mudana topogrfica impe uma mudana,
tambm, ntica e epistemolgica de sorte que todos os protagonistas do Direito so
obrigados a valorar o fato e a norma, para obteno da Justia (SARAIVA, 2002, p. 75).
Feitas tais consideraes sobre os direitos naturais, o valor para o direito e a
relevncia dos princpios na cincia jurdica, importante agora, dentro desse contexto
axiolgico, fazer uma anlise com maior vagar a respeito da dignidade da pessoa humana,
isso levando em conta a pessoa como valor, ou melhor, a pessoa como valor mximo do
direito, sem olvidar pontualmente o relevo do amor para esta concretizao.

2. A PESSOA COMO VALOR

At aqui foram tratadas as relaes especficas do direito de famlia, com incurso
aos aspectos axiolgicos do direito e a relevncia do direito natural, especialmente para
construo valorativa do ordenamento jurdico, observou-se tambm a relevncia da pessoa
neste contexto. Deste ponto, a pessoa, o ser humano ser o objeto de destaque e tratamento
para o estudo em curso, fazendo a necessria ressalva que as expresses pessoa e ser
humano sero utilizadas como sinnimo, sem a preocupao de fazer qualquer distino
entre elas, para no se alongar demasiado e fugir do foco deste trabalho.
Importa, entretanto, ressaltar que o conceito de pessoa, como categoria espiritual,
como subjetividade, que possui valor em si mesmo, como ser de fins absolutos e por isso
possuidor de direitos subjetivos ou direitos fundamentais e detentora de dignidade, surge
com o Cristianismo e foi se desenvolvendo ao longo dos tempos at os dias atuais
(SANTOS, 1999, p. 19), atribuindo-se inegvel valor ao seu conhecimento.
Segundo Edins Maria Sormani Garcia, o termo pessoa acabou por ser incorporado
na linguagem jurdica, designando cada um dos seres da espcie humana, afirmando nas
palavras de Jacques Maritain:
(...) que o homem uma pessoa, queremos significar que ele no somente
uma poro de matria, um elemento individual na natureza, como um
tomo (...). assim de algum modo um todo, e no somente uma parte,
em si mesmo um universo, um microssomo, no qual o grande universo pode
ser contido por inteiro graas ao conhecimento, e pelo amor pode dar-se
livremente a seres que so como outras tantas encarnaes de si prprio (...).
Asseverar que o homem pessoa, quer dizer que no fundo do seu ser um
todo mais do que uma parte, e mais independente que servo (MARITAIN
apud GARCIA, 2003, p. 34).

Para Miguel Reale, ningum duvida quanto ao fato de que a tomada de conscincia
do valor da pessoa humana, ou, o que vem a dar o mesmo, do homem como valor intocvel
pelos simples fato de ser homem, com todos os seus correlatos significa o resultado de um
longo e atribulado processo histrico-social, a todo instante posto em crise, fazendo
(...) abstrao, no presente estudo, da indagao sobre as causas da
emergncia histrica do valor da pessoa, bem como dos valores que
defluem desse valor fundamental ou valor-fonte, limitando-me a
reconhecer que essa visualizao gentica do assunto implica, a um s
tempo, a complementaridade de pesquisas de carter histrico, sociolgico,
antropolgico, biolgico e psicolgico. Nenhuma cincia do homem,
considerado individual ou coletivamente, bastante de per si para a
compreenso do advento da pessoa, transcendendo o que h de quantitativo,
numrico ou serial no indivduo como tal, pois a questo conclusivamente
filosfica (REALE, 1984, p.06).

Dentro desse aspecto, o autor considera que o valor da pessoa continua sendo uma
questo aberta, suscetvel de ser sempre objeto de fecundas indagaes originais o que
exige continuamente novas reflexes, em virtude das alteraes das circunstncias factuais
que envolvem o tema (REALE, 1984, p. 06), especialmente porque o ser humano valor
fundamental, algo que vale por si mesmo, identificando-se seu ser com a sua valia, pois entre
todos os seres, s o homem capaz de valores, e as cincias do homem so inseparveis de
estimativas (REALE, 1977, p. 363).
O tema da pessoa ser objeto de estudo, e anlise mais profunda, sob uma
perspectiva psicolgica, no prximo captulo, deixando de fazer nesta oportunidade, um
apanhado mais profcuo acerca do contedo, remetendo-se para especial leitura do item 1 do
captulo III.
Apesar da complexidade terminolgica que se observa no termo, o inciso III, do
artigo 1 da Constituio Federal de 1988, determina que a Repblica Federativa do Brasil
formada pela unio dos Estados e do Distrito Federal, constituindo-se em Estado Democrtico
de Direito, tendo como um de seus fundamentos, a dignidade da pessoa humana. Portanto, o
princpio da dignidade da pessoa humana representa um dos fundamentos da existncia de
todo o ordenamento jurdico brasileiro, causando protestos, inclusive, pois deveria ser
apresentado como o fundamento do Estado brasileiro e no apenas como um dos
fundamentos (COMPARATO apud GARCIA, 1998, p. 176).
Esta dignidade da pessoa humana caracteriza-se por contedo indefinido, mesmo
assim, possvel observar o seu conceito, historicamente, atravs de trs concepes,
utilizando, para tanto, a terminologia de Miguel Reale, da seguinte forma: a) o individualismo
que confere o indivduo como centro de proteo, sendo que o interesse coletivo alcanado
com cada pessoa realizando suas atividades dentro de sua esfera individual, neste aspecto a
funo do Estado defender as liberdades individuais, devendo no se intrometer na esfera da
vida social; b) o transpersonalismo que pretende a defesa do coletivo para a realizao da
dignidade da pessoa, de tal maneira que h sobreposio do interesse social sobre o individual
que, quando em conflito, acaba prevalecendo aquele, e, finalmente; c) o personalismo
consubstanciado na negativa dos dois anteriores, seja do indivduo submetido sociedade ou
esta quele. Aqui se faz uma distino entre indivduo e pessoa, esta a concepo mais
apropriada, defendendo que se estabelea com ponderao, em cada caso, os valores em
conflito, no se permitindo, porm, sacrificar o valor da pessoa, que se considera, absoluto,
e h de prevalecer, sempre, sobre qualquer outro valor ou princpio (SANTOS, 1999, p. 29-
32).
Este princpio bsico e fundamental do direito brasileiro tem forte caracterstica
filosfica, pois todo e qualquer ser humano,
(...) sem distino, pessoa, ou seja, um ser espiritual, que , ao mesmo
tempo, fonte e imputao de todos os valores. Conscincia e vivncia de si
prprio, todo ser humano se reproduz no outro como seu correspondente e
reflexo de sua espiritualidade, razo porque desconsiderar uma pessoa
significa em ltima anlise, desconsiderar a si prprio. Por isso, que a
pessoa um centro de imputao jurdica, porque o Direito existe em
funo dela e para propiciar seu desenvolvimento (SILVA, 1998, p. 90).

A ateno ao outro, no mbito de sua dignidade, de muita relevncia, no somente
pelo contexto da pesquisa, as relaes de famlia, mas tambm levando em considerao a
afirmao anterior, da experincia social da pessoa, do carter comunitrio intrnseco ao ser
humano. Nesse ponto, caberia perguntar: o direito um fator de incluso social ou de
excluso social? At onde o direito est sendo capaz de estabelecer critrios de justia?
A dignidade do Outro, da outra pessoa, do pobre do sistema capitalista, da mulher da
sociedade machista, do filho da sociedade patriarcal, conforme Enrique Dussel afirma,
daqueles que so considerados, estatisticamente, como Totalidade, mas que pertencem
periferia, desconhecendo o contedo mnimo do significado pessoa e menos ainda
dignidade, carecendo das mais basilares necessidades humanas para o desenvolvimento,
vivendo, ou melhor, sobrevivendo s esmolas, constituindo verdadeira poluio humana, sem
qualquer perspectiva para a ruptura deste desagradvel, porque no dizer, horrvel paradigma
vigente.
No parece possvel estudar a dignidade da pessoa humana sem observar, ainda
que entre parnteses, esta situao que j se consubstancia em fato notrio na vida
contempornea, com a marginalidade crescendo, a misria sendo desnudada em todo
momento.
Situao que no se restringe pobreza financeira, mas o que pior, desgraa que
parece consumir qualquer perspectiva de alterao deste quadro, que aniquila o pleno
desenvolvimento pessoal, suplantando as diferenas e possibilidade de transformao da
pessoa do outro, em pessoa do outro com dignidade.
Na esteira deste desabafo, cabe um breve questionamento, ou melhor, duas breves
indagaes, que se reputam imperiosas para a anlise: o que se deve considerar como
dignidade da pessoa humana? Como se atribuir ao Outro essa dignidade, levando em conta,
especialmente, a condio humana de um ser diferenciado de todos os demais seres da
natureza, porque o nico dotado de liberdade, inteligncia e vontade, esta diferena nos faz
dignos da condio humana? (SOUZA, 2002, p. 179).
Sem pretender responder, categoricamente, a estas questes, mas apenas sugerindo a
abertura do debate filosfico e jurdico, partindo do ponto especfico das crticas que Enrique
Dussel tece a John Rawls e aos filsofos do Norte, para utilizar sua terminologia, no se
pode fazer uma atribuio filosfica ou mesmo jurdica, a partir de uma realidade distante e
no experimentada, sem qualquer contato com as mazelas e as injustias dos latino-
americanos, ou ainda, dos excludos e oprimidos, para abrigar tambm os demais ocupantes
do que denomina de humanidade do sul: africanos e asiticos.
Isso porque, mesmo estando na condio de periferia e desconsiderando as
diferenas naturais que ele refuta, somente por completa abstrao seria possvel estabelecer
um contato ntimo com o alter. Investigar, efetivamente o que, como e onde a dignidade,
para ele ser implementada, ou seja, as necessidades de cada um, considerado como outro, na
sua prpria condio de outro.
Dentro deste contexto, o direito deve procurar assegurar a justia social,
distributiva e comutativa na vida coletiva, o Direito o grande instrumento de promoo do
bem comum, sendo sua finalidade fundamentalmente promocional, para tanto, estabelece
sanes repressivas para a violao de suas normas e conseqncias positivas para estimular o
cumprimento das mesmas, no se limitando, porm, somente a aplicar sanes repressivas,
pois seu fim ordenar a vida da sociedade,
(...) orientando a conduta de seus membros e a atividade de suas
instituies. Para esse objetivo, ele estabelece normas e procura garantir a
eficcia das mesmas, atribuindo conseqncias positivas a seu cumprimento
e negativas ou punitivas sua violao. Ver no Direito apenas o aplicador
de sanes punitivas diminu-lo (MONTORO, 1995, p. 206-207).

Portanto, compete ao agente do direito sistematizar um conjunto de normas
jurdicas que nunca poder resultar numa sistemtica fechada, com pretenses a resolver,
por mecanismos meramente lgicos, todos os problemas que lhe so postos, podendo ser
visto como um discurso persuasivo, um discurso de converso, dotado de uma fora
evocadora, que leva o destinatrio da norma a ver verdade no que estava obscuro, dessa
forma, a adeso do destinatrio do discurso normativo nunca simples submisso, mas
deciso, comprometimento e participao surgindo o direito,
(...) pois, como uma lgica de argumentao, uma lgica de juzos de valor,
onde o comportamento prefervel, desejvel, toma contornos relevantes.
Portanto, o direito, hoje, deve ser visto, tambm, como um direito que tem
uma funo promocional, que se interessa por comportamentos tidos como
desejveis e, por isso, no se circunscreve a proibir, obrigar ou permitir,
mas almeja estimular comportamentos, por meio de medidas diretas ou
indiretas (POZZOLI, 2001, p. 167).

Neste contexto, se busca a integrao do Outro em sua dignidade, atravs da
aplicao do direito, transformando num ciclo virtuoso para a consecuo do bem comum.
Nas exatas palavras de Lafayette Pozzoli, o direito, aplicado visando a uma funo
promocional, pode assegurar a justia social, distributiva, comutativa e participativa da
sociedade, resguardando sob tal perspectiva uma condio significativa no que diz respeito
realizao do bem comum e, especialmente, no exerccio pleno da cidadania, a tal ponto
que essa nova frmula de analisar o direito acaba, seguramente, abrangendo o produto das
decises dos Tribunais, o que chamamos jurisprudncia, concluindo por um direito voltado
para a proteo e segurana da dignidade da pessoa humana (POZZOLI, 2001, p. 170).
Enfim, defende-se a tese da concepo do direito em sua funo
promocional, podendo afirmar tratar-se de um grande legado de Maritain
aos humanistas brasileiros que interagem com o sistema jurdico brasileiro,
permitindo que juristas inspirados no humanismo maritainiano pudessem
fazer a devida adaptao realidade do pas e o direito ter tal
operacionalidade e funcionamento, como visto.
Dar ao direito uma funo meramente punitiva diminu-lo a condio
inferior e incompleta cuja eficcia garante menos adequadamente a
legitimidade s instituies da sociedade.
Aps uma leitura do passado, v-se que ao direito atual deve ser atribuda
uma funo promocional, em que o ser humano possa sentir-se estimulado
com os comandos emanados das normas jurdicas que lhe interpelam, mais
do que imp-las, suscitando comportamentos sociais desejveis que reflitam
no bem-estar de cada um e no bem comum de todos (POZZOLI, 2001, p.
179).

Para a consumao do direito e da justia, como reflexo no bem de todos significa,
fundamentalmente, uma atitude subjetiva de respeito dignidade de todos os homens, isso
pelo fato de que em todas as relaes com outros homens,
podemos ter uma atitude de dominao, como fazemos com os animais e
demais seres inferiores, ou de respeito, como se impe entre pessoas
humanas. Esta ltima a que caracteriza a justia. Com razo, observa
Bodenheimer que o elemento subjetivo nas definies de justia, de to
extraordinria importncia, nem sempre tem recebido a ateno que
merece. Definida como vontade ou disposio do esprito, a justia exige
uma atitude de respeito para com os outros, uma presteza em dar ou deixar
aos outros aquilo que tenham o direito de receber ou conservar. Este
elemento intersubjetivo na idia de justia de carter verdadeiramente
universal e vlido de modo geral. Falhando ele, a justia no pode florescer
numa sociedade. Para funcionar eficazmente, a justia requer a libertao
dos impulsos exclusivamente egosticos. O egosta reivindica direitos sobre
os bens do mundo, sem considerar as razoveis reivindicaes dos outros. A
justia se ope a essa tendncia, exigindo que se respeitem os direitos e as
pretenses das demais. Sem uma atitude pessoal de preocupao com os
outros, e sem a vontade de ser equnime, os fins da justia no podem ser
normalmente atingidos.
esse um aspecto fundamental do problema. A justia no o sentimento
que cada um tem de seu prprio bem-estar ou felicidade, como pretendem
alguns. Mas, pelo contrrio, o reconhecimento de que cada um deve
respeitar o bem e a dignidade dos outros. Como disse Dabin, esse
reconhecimento implica sem dvida uma metafsica: a do valor absoluto da
pessoa humana (MONTORO, 1997, p. 126-127).

No mesmo sentido, afirma Oscar Vilhena Vieira, o papel dos direitos assegurar
esferas de autonomia ou dignidade, para os kantianos, ou de interesses, para os utilitaristas,
permitindo aos seres humanos se relacionar e conviver sem que essa liberdade ou que esses
interesses se encontrem constantemente ameaados pelas liberdades e interesses dos demais,
dessa forma, invocar valores ou interesses a partir da linguagem dos direitos significa
reivindicar uma situao especial para esses valores ou interesses (VIEIRA, 2001, p. 298).
Por outro lado, retornando questo suscitada anteriormente, resta ainda a dvida
quanto indagao da extenso do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana,
pois se trata de um tema no pacfico e at, de certo modo, desconhecido, podendo deduzir
que tal discurso legal de ndole constitucional, socioideologicamente construdo quando
mantm aberto os traos do que deva ser entendido como dignidade da pessoa humana,
leva-nos a um sentido de ambigidade e vagueza da expresso (LOWENTHAL, 2001, p.
333).
Com isso, no se esquecendo da situao exposta acima, onde se observa o grande
nmero de pessoas que sobrevivem distantes da condio de pessoa e ainda mais afastadas
da existncia de um mnimo de dignidade, considerando tambm a finalidade promocional
do direito, parece no estar havendo a implementao efetiva de sua funo, o que pior, no
se efetiva o princpio da dignidade da pessoa humana e no se alcana a finalidade da justia.
No se observa o fechamento do ciclo virtuoso vislumbrado anteriormente, carecendo de
concretizao, diante da realidade que salta aos olhos.
Esta situao explicada com propriedade por Anamaria Valiengo Lowenthal que
analisa a expresso dignidade humana sob a perspectiva da semitica jurdica e conclui que
ao deixar, propositalmente, apagado e esquecido o significado de sua fundamentao a
dignidade da pessoa humana , tal discurso pode tranqilamente esquivar-se de cumprir seus
propsitos objetivos, porque estes esto esmaecidos, dbios, apagados (LOWENTHAL,
2001, p. 334).
Ao desproteger as pessoas que se encontram em situaes fticas, que nos
autorizariam a consider-las no possuidoras dos requisitos primordiais para
ser consideradas portadoras de uma dignidade inerente a elas mesmas, como
pessoas humanas, o Estado se resguarda de cobrana por parte das outras
pessoas humanas prenhes de dignidade, que ao se considerarem dignas
graas a si mesmas e ao Estado, por sua vez, consideram os grandes
segmentos da populao indignos e, at, segmentos compostos de no-
pessoas (LOWENTHAL, 2001, p. 334).

Ora, se isto ocorre, prossegue a autora, os segmentos dignos no se importam em
averiguar que outrem, ou seja, que seus concidados esto em situao de indignidade ou,
ainda que se verifiquem estas ocorrncias, por vezes alarmantes e injustas, no se
comprometem em postular pela dignidade dos no-dignos, pois no os consideram, ainda que
inconscientemente, pessoas, seguindo sua trajetria, apesar de no decorrer de sua
caminhada, tenham que se desviar e mesmo procurar evitar a viso desses que habitam os
vos e os caixotes de papelo, os barracos insalubres e os subsolos dos metrs e dos
viadutos. Sequer se indagam, os cidados dignos, se o Estado est descumprindo e, at
mesmo, violando, e gravemente, seus fundamentos constitucionais, exatamente porque tais
segmentos indignos, em sua indignidade, fazem parte dos grupos de no-pessoas humanas, e
portanto, como no-pessoas, porque indignos ou no-dignos jamais teriam seus direitos de
pessoas humanas garantidos e tangidos pelo prprio discurso constitucional, que se funda nos
valores da pessoa humana digna (LOWENTHAL, 2001, p. 334).
Sob este argumento constitucional, ao deixar ambguo, vago ou mesmo apagado e
esquecido o contedo significativo da dignidade da pessoa humana se confere, por sua
prpria ndole, uma cruel e proposital espcie de desconsiderao ao citado valor
autorizando o inadimplemento com este valor, que deixado a vagar pelas malhas da rede
constitucional como se fosse a expresso dignidade da pessoa humana mera figura de
retrica, gerando idia de que o Estado apenas vela e protege os abastados,
(...) os que tm trabalho, os cidados, enquanto os que nada tm fazem parte
de uma marginlia que no identificada pela Constituio e, por
conseguinte, pelo Estado, porque est fora do contedo do discurso
constitucional protetor e garantidor. Teoricamente bem construdo, o
discurso constitucional, ao expressar a dignidade da pessoa humana como
seu fundamento, est gerando, na prtica do mundo ftico nacional,
gravssimas situaes em que a dignidade da pessoa humana a todo
momento violada e jamais alcanada, e possibilitando que a Constituio
e seu discurso se mantenham a salvo de crticas e cobranas, dando vez
aprovao e ao aval de grande parte dos cidados cegados e ensurdecidos
pela voz omissa e capciosa do prprio discurso constitucional
(LOWENTHAL, 2001, p. 334-335).

Contrria a este posicionamento, entretanto, Judith Martins-Costa argumenta em
estudo a respeito dos danos pessoa e a sua reparao, que mais do que uma vazia
expresso, como poderiam pensar os que esto ainda aferrados concepo legalista estrita
do ordenamento jurdico,
(...) a afirmao do princpio, que nos mais diferentes pases tem sido vista
como um princpio estruturante da ordem constitucional apontando-se-lhe
inclusive um valor refundante da inteira disciplina privada , significa
que a personalidade humana no redutvel, nem mesmo por fico
jurdica, apenas sua esfera patrimonial, possuindo dimenso existencial
valorada juridicamente na medida em que a pessoa, considerada em si e em
(por) sua humanidade, constitui o valor fonte que anima e justifica a
prpria existncia de um ordenamento jurdico. (MARTINS-COSTA, 2001,
p. 25)

Apesar de alguns avanos, como lembra a autora, a situao contempornea muito
precria, nos dias atuais h um verdadeiro bombardeio de produtos e ofertas das mais
variadas, a necessidade tida como vital de crescimento econmico, a gana desenfreada por
informaes, o uso indiscriminado de mecanismos para a satisfao pessoal, um
individualismo competitivo que parece transformar o ser humano em objeto.
Dentro deste quadro, as pessoas encontram, como afirma Rollo May, boas razes
externas para se julgar insignificante e impotente como pessoa, indagam como agir diante
dos gigantescos movimentos econmicos, polticos e sociais do nosso tempo? Passa a
existir, segundo ele, uma crena no autoritarismo da religio, da cincia e da poltica, no
porque tantos nele acreditem explicitamente, mas porque se sentem individualmente
incapazes e ansiosos, prosseguindo num raciocnio de que nada se pode fazer, seno
acompanhar o lder poltico das massas (como aconteceu na Europa), ou a autoridade dos
costumes, da opinio pblica e das expectativas sociais. Perdeu-se, ainda sob sua viso, a f
na dignidade da pessoa e este declnio em parte a causa desses movimentos sociais e
polticos das massas, fechando-se assim o ciclo vicioso, da a necessidade de lutar em duas
frentes combater o totalitarismo e as outras tendncias para a desumanizao da pessoa, e
recuperar a experincia e a f no valor e na dignidade da pessoa humana (MAY, 2004, p. 48-
49).
Este nefasto quadro transforma impraticvel o princpio fundamental do Estado
brasileiro, sendo que sua realizao deve passar antes, pela descoberta da pessoa humana
como pessoa e pelo encontro desta pessoa com o Outro. Tal processo, porm, de se
encontrar a si e ao Outro, requer a ruptura com o paradigma existente, requer um
autoconhecimento ativo e o completo desenvolvimento da personalidade pessoal.
Para este despertar, o caminho mais objetivo escoltado pelo amor, primeiro pelo
amor prprio, seguido do amor fraterno, capaz de ver no outro, o Eu significante de cada
um, num processo de respeito e interao mtua, numa unidade fraterna para a realizao
plena da capacidade humana de ser fim em si mesma, de ser pessoa com dignidade e no
apenas valor como afirmou o filsofo da razo (KANT, 1986, p. 77).
Talvez esta conquista de si e do outro e para alm do outro possa responder, ou
melhor, embasar argumentos para a proposta formulada linhas atrs, cumprindo finalmente, o
direito, sua funo promocional, de incluso social e efetividade da Justia, amparado por
critrio abstrato, mas no por isso inconsistente, do amor.
Conclui, neste sentido Enrique Dussel, para quem o homem perfeito ser aquele
que por sua bondade, sua plenitude antropolgica, pode abrir-se ao Outro gratuitamente como
outro, no por motivos fundados em seu prprio projeto de Totalidade, entretanto movido
por um amor que ama primeiro alterativamente: o amor-de-justia (DUSSEL, 1995, p. 43).
Com o complemento de Rizzato Nunes, para quem ou desde logo se coloca como
um absoluto e ao se preencher com o contedo da dignidade humana se luta por uma
implementao, ou a batalha est perdida em meio ao relativismo histrico e manipulao
espria dos que momentaneamente detm algum tipo de poder na sociedade e que, ao exerc-
lo, sempre adiem a fundao de uma sociedade mais justa e igualitria que antes de mais
nada respeite a dignidade da pessoa humana (NUNES, 2002, p. 07).
na famlia, como esteio deste despertar, onde o encontro consigo e com o outro
ocorre primeiramente, que se pode plantar as esperanas para implementao de melhor
aplicao do direito e da justia. Da a relevncia desse primeiro grupo coletivo na vida de
toda pessoa. Na famlia o encontro social surge mesclado, desde os primeiros dias de vida,
pelo sentimento do amor. O combustvel de ligao e unio que ampara, protege e mantm
agrupados os membros da instituio familiar e auxilia no aperfeioamento humano e
construo da gnese da dignidade individual e do outro, por isso sua importncia, inclusive
para os agentes do direito que estudam as relaes de famlia.

3. OS VALORES DA FAMLIA

A famlia , sem dvida, a primeira e talvez a mais importante fonte de valores para
a formao da pessoa humana, como restou demonstrado nos itens anteriores. Sem o trato
inicial dado pela famlia, a cada novo membro, desde a estria de uma nova vida, certamente
no seria possvel a constituio da humanidade tal como conhecida hoje.
Apesar de tantos dissabores e das desigualdades ainda encontradas, largos e
vigorosos foram os passos do ser humano ao longo da histria, no caminho do progresso
coletivo, entretanto, muito ainda precisa ser conquistado, como se pde observar no decorrer
de toda a narrativa empreendida at aqui.
possvel afirmar, por outro lado, que no se pode atribuir unicamente famlia e
somente a ela, toda a responsabilidade para o desenvolvimento humano, havendo necessidade
de se fazer esta ressalva. Esta instituio, talvez seja a de maior responsabilidade para tanto,
porm, no exclusivamente. Tanto assim, que dispe expressamente o artigo 227 da
Constituio Federal que o dever de assegurar criana e ao adolescente, com absoluta
prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao,
cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria da
famlia, da sociedade e do Estado, o que demonstra competncia concorrente e no exclusiva
da famlia.
Todas as funes da vida do homem so funes sociais, isto , que s as
tem o homem enquanto vive em sociedade com os outros homens. Fora dela
seria, segundo a frase clssica de Aristteles, um animal ou um deus. A
realidade social atividade humana que existe onde se encontre uma massa
de homens que mantenha entre si as relaes ordenadas.
Nenhum indivduo pode furtar-se a vida social, nenhuma sociedade por sua
vez, pode furtar-se a organizao, mesmo que primitiva, desta necessria
convivncia de mltiplas liberdades. A esse contexto das relaes prticas
que o homem tem com os outros homens pertence o mundo do Direito.
Refere-se, de acordo com a afirmativa essencial de Kant, ao conjunto de
condies mediante as quais o arbtrio de cada um deve se acordar com o
arbtrio dos outros segundo uma lei universal de liberdade (PADILHA,
2000, p. 188).

O pargrafo terceiro do artigo 16 da Declarao Universal dos Direitos Humanos
dispe que a famlia o ncleo natural e fundamental da sociedade e tem direito proteo
da sociedade e do Estado, donde se conclui da preocupao comum de todos os povos, para
proteo e respeito famlia, atribuindo tambm sociedade e ao Estado a obrigao de
proteg-la para sua existncia se prolongar e se manter, dada a sua relevncia na gnese
humana.
Portanto, outras instituies, tambm a sociedade e o Estado, devem se preocupar
com a famlia. Segundo Carlos Aurlio Mota de Souza ao explorar os abismos da eternidade,
descobrimos que sempre existiu uma Pessoa que o Pai, algum que o Filho, e algum que
o Amor entre Pai e Filho de tal forma que existe uma comunidade que sempre viveu de
forma trinitria, em atitude de amor recproco, assim, prossegue ele, a famlia humana ,
tambm, uma realidade, na qual o Pai est relacionado ou voltado para outra realidade, a Me,
e de cujo amor mtuo nasce a realidade Filho(s), constituindo a comunidade familiar como
se conhece hoje e igualmente no passado (SOUZA, 2002, p. 186).
Indagando sobre sua origem e valores que a informam, o autor segue o raciocnio de
que quando se fala Pai, de imediato pensamos em um Filho, e tambm pensamos em uma
Me, exatamente porque, ningum Filho sem uma Me e um Pai, assim, a
realidade Pai essencialmente relacionada com a realidade Me, este relacionado
significa estar voltado para outra realidade, enfim, SER PARA algum consistindo a
primeira realidade essencialmente relativa ou relacionada em essncia, entre duas
realidades, tanto que a relao Pai-Me ou Pai-Me-Filho sempre uma realidade
amorosa, pois tambm o amor entre as pessoas relao, um estar relacionado, o
SER PARA da pessoa que ama pessoa amada, com a finalidade de se realizarem,
primeiramente como Pessoas, como Comunidade familiar, e depois Comunidade social, e
constituem os valores fundamentais que informam a vida familiar e comunitria em geral
(SOUZA, 2002, p. 186-187).
Esta caracterstica essencial e presente em todas as formas de famlia, atribui a esta
ligao o sentido de reciprocidade e se resume numa entrega mtua no somente no nvel
do instinto, pois na verdade, o amor humano emerge a nvel de esprito, transcende do plano
da necessidade para o da liberdade, do sentido e dos valores, inclusive para o Absoluto, isso
porque, Famlia um dom mtuo do esposo e da esposa,
dos pais e dos filhos, dos irmos entre si, dos parentes em geral, criando
laos de solidariedade: cada membro cresce em dignidade humana na
medida em que se empenha na valorizao do outro; da dever ser a famlia
um modelo para as sociedades.
Trata-se aqui, tanto da comunidade familiar restrita, como o seu
desdobramento, a comunidade social, mais ampla. Podemos dizer a trindade
familiar, Pai-Me-Filho, essencialmente SER PARA uns aos outros,
necessria, imediata e mutuamente, bem como para todos os parentes,
ascendentes e colaterais.
Onde houver o SER PARA de uma pessoa para a outra, ali haver
comunidade familiar. Portanto, s h comunidade onde cada pessoa est
voltada para atender aos desejos e necessidades das demais pessoas
(SOUZA, 2002, p. 187).

Esta atitude observada em algumas famlias hodiernas, estruturadas no amor e na
comunho fraterna entre os seus membros, embasada no dilogo e no respeito, estes
organismos funcionam perfeitamente bem, distribuindo alegria e contaminando o ambiente
com a felicidade e adeso de todos os integrantes. Entretanto, pode-se afirmar, que a grande
maioria das famlias no correspondem a este padro de amor e aliana, padecendo de
desencontros e infelicidades, no contribuindo em nada para o desenvolvimento de cada
integrante no contexto mais amplo da sociedade.
Onde houver comunidade haver tambm VIDA, pois onde uma pessoa
para a outra, haver comunho, comunicao, convivncia, em suma,
haver vida, onde no houver o estar voltado para o outro a no haver
vida, mas MORTE. Numa famlia, onde houver comunidade e vida,
haver Felicidade (SOUZA, 2002, p. 188).

No incomum atualmente, pensamentos pessimistas prevendo o fim da famlia,
dada a alterao e profuso de valores e tendncias que so apresentadas a cada instante, o
que tem explicao, porque toda a transformao pelas quais passa o ser humano, a primeira
instituio a senti-la a famlia, representada como o incio de convvio social.
na famlia que principia o aprendizado de socializao do ser humano, tambm
nela h transferncias de valores e princpios, tais como a generosidade, o carinho, o
companheirismo, o dilogo, o exemplo, a f e a crena religiosa, a educao, entre outros, que
marcam a vida individual ao longo de sua existncia, na busca da implementao da auto-
estima de cada eu que compe a famlia.
A manuteno da famlia preocupao para Jos Arthur Giannotti, pois para ele, a
pequena tica um dos esteios da famlia contempornea porque no se sabe se as
relaes internas pelas quais ela se tece esto sendo reforadas ou solapadas, de ambos os
lados a confiana pode ser aparente podendo haver interpretao diferente das condutas no
convvio, sendo que o possvel choque de intenes se torna explosivo se todos no
estiverem dispostos a manter seus prprios rituais,
a despeito de estarem sendo praticados unicamente por respeito famlia, e
no mais por cada um de seus membros. A tica da convico se retira
diante da necessidade de manter-se uma tica da eficcia, enquanto as
pessoas avaliarem que melhor ter famlia do que estar solto no mundo.
Quando isso no mais acontece, o indivduo vem a ser outro como outro
qualquer, sem eira nem beira alm de seu status social, fora da intimidade e
da amizade, procurando viver na indiferena do anonimato, ou ento se
ligando ferozmente a um ideal pblico posto como absoluto, em vista do
qual pode at mesmo sacrificar sua prpria vida. O mrtir encontra-se a si
mesmo num nico espelho que, por ser nico, deixa de refletir as diferenas
de moralidade e impede o exerccio da tolerncia. O outro no lhe vem a ser
mais do que a norma ela mesma, desvinculada de suas condies de
existncia, de sua insero na diversidade do mundo. Desse modo, vem a
ser somente porque pretende ir alm dele mesmo, negao completa das
vicissitudes da vida (GIANNOTTI, 2003, p. 93).

Donde se abstrai a importncia da famlia que tambm constatada nas palavras de
Chiara Lubich que pretende
(...) despertar em todos ns um compromisso concreto de ao em todas as
formas e de todos os modos possveis para o verdadeiro bem da famlia.
extremamente importante, de fato, a sade da primeira clula da sociedade
para o destino de toda a humanidade. Salvar a famlia escreve o grande
escritor catlico Igino Giordani salvar a civilizao. O Estado feito de
famlias; se estas decaem, tambm aquela vacila. E diz ainda: Os esposos
se tornam colaboradores de Deus dando humanidade vida e amor... Amor
que da famlia se expande para a profisso, para a cidade, para a nao, para
a humanidade. uma distribuio em crculos como uma onda que se
propaga at o infinito. H vinte sculos arde uma inquietude revolucionria,
acesa pelo Evangelho e requer amor (LUBICH, 2006, p. 01).

A famlia nada mais do que uma engrenagem, um cofre precioso, um mistrio de
amor: amor nupcial, materno, paterno, amor da av pelos netinhos, das netinhas pelo av,
pelas tias e primos, prossegue ela, se a famlia fracassou no mundo, porque faltou amor,
pois onde o amor se extingue, a famlia se esfacela devendo as famlias se abastecer na
fonte do Amor, de Deus-Amor que conhece o que a famlia, que a planejou como uma
obra-prima de amor, sinal, smbolo, modelo de todos seus desgnios constituindo-a com
amor, o que sinal de que Ele poder curar a famlia igualmente com amor (LUBICH,
2006, p. 01).
Oportuna, neste momento, a lio de Erich Fromm, para quem o desejo de fuso
interpessoal o impulso mais poderoso que h no homem, constituindo a paixo mais
fundamental, a fora que mantm junta a espcie humana, o cl, a famlia, a sociedade, de
sorte que a impossibilidade de realiz-la significa loucura ou destruio autodestruio e
destruio dos outros. Sem amor, a humanidade no poderia existir por um s dia, entretanto,
preocupa-se ele, se chamarmos de amor essa realizao da unio interpessoal, estaremos
em sria dificuldade, pois a fuso pode ser alcanada de diferentes formas e as diferenas
no so menos significativas do que comum s vrias formas de amor, donde surge a
indagao: ser que todas elas podem ser chamadas de amor? Ou ser que devemos reservar
a palavra amor para apenas um tipo especfico de unio que representa a virtude real em
todas as grandes religies humanistas e em todos os grandes sistemas filosficos dos ltimos
quatro mil anos? (FROMM, 2000, p. 23).
Na sociedade contempornea existem todos os tipos de dependncia
fazendo-se passar por amor, uma vez que h tantas pessoas ansiosas,
solitrias e vazias. Variam entre diferentes tipos de ajuda recproca ou
recproca satisfao de desejos (que talvez sejam bastante srios, caso
recebam suas verdadeiras denominaes), passando pelas vrias formas
comerciais de relao pessoal, at chegar ao ntido masoquismo
parastico. No raro encontrarem-se duas pessoas que, sentindo-se
solitrias e vazias, entram numa espcie de relacionamento, um mtuo
acordo, para proteger-se da solido (MAY, 2004, p. 201).

A crena da modernidade, como afirma Rollo May, surgida no Renascimento, no
sentido do valor da competio individual, do trabalho pessoal buscando a produo e o
aperfeioamento de riquezas. Porm, nos dias atuais, esta busca solitria vem perdendo o
sentido, pois para sobrevivncia h necessidade de insero em grupos mais amplos,
encontrando-se, o ser humano, num verdadeiro conflito valorativo, pois foi condicionado para
avanar diante dos outros, enquanto, o xito de cada um depende muito mais, hoje em dia, de
saber trabalhar em equipe (MAY, 2004, p. 40), aprendizado obtido na famlia.
Constata-se que o ser humano eminentemente um ser social, e como tal dado
valorao de seus atos, relaes e vida. A primeira base de argumento valorativo transferido
pessoa deriva da famlia, assim como toda a estrutura que seguir e propiciar o seu
desenvolvimento, seja para a prtica do bem ou do mal. De outra forma, a pessoa
perfeitamente estruturada poder transferir famlia, lies de vida e aprendizado fraterno,
fechando com isso, um crculo virtuoso entre a famlia e a pessoa, cujo amlgama deve ser o
poderoso sentimento do amor.
Surge dessa relao benfica, o interesse do direito de famlia, para proporcionar o
enriquecimento pessoal e familiar, dentro da promoo da dignidade da pessoa humana que
acarretar tambm a ascenso da famlia, impulsionada pelas razes especficas e no escritas
leis do direito natural.
Clama-se pela necessidade de resgatar o convvio entre iguais, com respeito,
solidariedade e fraternidade, atributos que somente podem ser alcanados se acompanhados
de afeto, de amor, dedicando-se a este sentimento de unio o prximo e derradeiro captulo.







III. O AFETO

O afeto a que se prende o presente estudo tem por base muito mais o senso comum
da expresso e da tradio filosfica, do que as definies tcnicas da psicanlise, onde o
afeto equivale energia psquica, energia dos impulsos que afetam o organismo e se ligam
a representaes, a pessoas, objetos, significativos. Transformam-se em sentimentos e do um
sentido s relaes, e ainda influenciam nossa forma de interpretar o mundo (GROENINGA,
2003, p. 130).
A psicanlise, buscou o termo afeto na psicologia alem e exprime qualquer
estado afetivo, penoso ou desagradvel, vago ou qualificado, quer se apresente sob a forma de
uma descarga macia, quer como tonalidade geral, de tal forma que representa a expresso
qualitativa da quantidade de energia pulsional e das suas variaes, como escreveu Jean
Laplanche no Vocabulrio da Psicanlise (LAPLANCHE, 1992, p. 9).
Para Nicola Abbagnano, o termo afeto deve ser entendido, no uso comum, como:
(...) as emoes positivas que se referem a pessoas e que no tm o carter
dominante e totalitrio da paixo. Enquanto as emoes podem referir-se
tanto a pessoas quanto a coisas, fatos ou situaes, os afetos constituem a
classe restrita de emoes que acompanham algumas relaes interpessoais
(entre pais e filhos, entre amigos, entre parentes), limitando-se tonalidade
indicada pelo adjetivo afetuoso, e que, por isso, exclui o carter
exclusivista e dominante da paixo. Essa palavra designa o conjunto de atos
ou de atitudes como a bondade, a benevolncia, a inclinao, a devoo, a
proteo, o apego, a gratido, a ternura, etc., que, no seu todo, podem ser
caracterizados como a situao em que uma pessoa preocupa-se com ou
cuida de outra pessoa ou em que esta responde, positivamente, aos
cuidados ou a preocupao de que foi objeto. O que comumente se chama
de necessidade de afeto a necessidade de ser compreendido, assistido,
ajudado nas dificuldades, seguido com olhar benvolo e confiante. Nesse
sentido, o afeto no seno uma das formas do amor (ABBAGNANO,
2000, p. 21).

Para circunscrever ao tema inicial da pesquisa, no campo das relaes de famlia,
sero desconsiderados, no presente trabalho, os afetos descritos na Teoria dos Instintos, de
Sigmund Freud, relacionados com o instinto agressivo ou destrutivo; primeiro para no se
alongar nas searas da violncia, que de acordo com Freud, so prprias da pessoa humana,
segundo para permanecer vinculado aos instintos que tendem a preservar e a unir que
denominamos erticos, ou seja, os afetos de vida, o amor e, finalmente, porque se pretende
fazer um clamor textual ao amor no universo jurdico, chamando a ateno do estudioso do
direito, para este importante elemento formador das relaes de direito de famlia, excluindo,
por isso, a anlise dos impulsos agressivos ou instintos de morte (FREUD, 2006, 09-11).
Assim, na seara do direito de famlia as relaes de afeto, no sentido mais amplo da
expresso, inclusive expresso de amor, so encontradas com maior nfase e implicam uma
srie de conseqncias, ajustes e desajustes das pessoas, exatamente porque dentro dessa
entidade coletiva que o indivduo comea seu desenvolvimento e seu encontro com um grupo
mais amplo e estranho; o grupo social.
Hodiernamente, falar dos envolvimentos familiares sem ponderar a relevncia do
afeto, do amor, como fator inerente dessa relao importa negar aos membros do corpo social
familiar, a verdadeira realidade da vida, ou seja, analisar apenas sob uma tica limitada uma
estrutura to complexa como o vnculo familiar entre cada membro desta coletividade.
Faz-se necessrio ainda, delimitar a expresso para o estudo desenvolvido. Afeto
representando muito mais o sentimento do amor, do que propriamente de afeio, de
impulsividade como estuda a psicanlise. Desse prisma, talvez conceituar o amor no seja to
importante quanto saber da sua influncia e relevncia nessas relaes, pois j para
Aristteles, o amor considerado o sentimento dos seres imperfeitos, pois sua finalidade
fundamental era levar o ser humano perfeio, donde se conclui no somente a necessidade
desse sentimento para a pessoa, como tambm para o seu desenvolvimento.
To nobre sentimento no mnimo intrigante, pois grande a dificuldade de se
definir o amor, como poeticamente assinalou Gabriel Chalita, sendo uma das palavras mais
fascinantes em todos idiomas,
(...) tanto na cultura ocidental quanto na cultura oriental. At porque,
independentemente da lngua escolhida, os significados desse termo trazem
em seu bojo um carter vigoroso e mltiplo. O amor um conceito diverso,
repleto de contrastes, antteses, paradoxos e peculiaridades que o tornam to
singular quanto complexo. Por isso, defini-lo muito mais do que uma
simples demonstrao de conhecimento lingstico, antes de tudo uma
empreitada desafiadora (CHALITA, 2003, p. 19-20).

Para Rollo May, em seu livro O homem a procura de si mesmo, o amor pode ser
definido como um encantamento na presena da pessoa amada e uma afirmao de seu valor
e evoluo em grau idntico ao nosso. Assim h dois elementos no amor: o valor e o bem da
outra pessoa amada e a nossa alegria e felicidade em relao a ela. Prossegue o autor
afirmando que pressupe capacidade de amar,
(...) a autopercepo, porque o amor exige empatia com a outra pessoa, a
apreciao e a afirmao de suas potencialidades. O amor pressupe
tambm liberdade; no h dvida de que se no for livremente dado no
amor. Amar algum porque no se est livre para amar a outra pessoa, ou
porque por acidente de famlia se est a ela relacionado no amar. Alm
do mais, se a pessoa ama porque no pode passar sem a outra, o amor no
dado por livre escolha, pois seria impossvel optar por no amar. A marca
desse amor no livre a indiscriminao; no distingue as qualidades da
pessoa amada das de qualquer outra pessoa. Em tal relacionamento o objeto
do amor no de fato distinguido por quem afirma am-lo poderia
muito bem ser qualquer outra pessoa. Nem quem ama, nem quem amado
age como pessoa em tal relacionamento; o primeiro no age com liberdade,
e o ltimo sobretudo um objeto que se agarra (MAY, 2004, p. 201).

No mesmo sentido, Erich Fromm, entende que o amor uma arte e como tal deve
ser conhecida, aprendida e exercitada, apesar de que, no mundo moderno, tudo considerado
mais importante que o amor: o sucesso, o prestgio, o dinheiro, o poder e as pessoas, de um
modo geral, no dispensam a energia necessria para aprender a arte de amar (FROMM,
2000, p. 7). muito difcil, porm no impossvel, encontrar em nossos dias o amor maduro
que representa a unio sob a condio de preservar sua integridade, sua individualidade. O
amor um poder ativo da espcie humana;
(...) um poder que atravessa as paredes que separam o homem dos outros
homens, que o une com os outros; o amor o leva a superar a sensao de
isolamento e de separao, mas lhe permite ser ele mesmo, manter sua
integridade. No amor sucede um paradoxo: o de que dois seres se tornam
um, mesmo permanecendo dois (FROMM, 2000, p. 26).

Diante de tamanha complexidade, torna-se inimaginvel que a vida familiar
cotidiana seja desenvolvida isoladamente e com o fito exclusivo de proteo e perpetuao da
espcie, como outrora, isso porque o desenvolvimento e as facilidades tecnolgicas, bem
como a prpria caracterstica humana nos dias modernos, distancia em muito dos tempos
remotos, sem mencionar que j no estado de natureza, muito longe da realidade social
moderna, Rousseau defendia a essncia humana alheia a qualquer atributo bom ou mau.
Parece, a princpio, que os homens nesse estado de natureza, no havendo
entre si qualquer espcie de relao moral ou de deveres comuns, no
poderiam ser nem bons nem maus ou possuir vcios e virtudes, a menos que,
tomando estas palavras num sentido fsico, se considerem como vcios do
indivduo as qualidades capazes de prejudicar sua prpria conservao, e
virtudes aquelas capazes de em seu favor contribuir, caso em que se poderia
chamar de mais virtuosos queles que menos resistissem aos impulsos
simples da natureza (ROUSSEAU, 1987-1988, p.55).

Portanto, existe amor nas manifestaes mais singelas da vida contempornea, ainda
que no haja a observao continuada de quem pratica determinados atos. Por certo h
presena do afeto nas manifestaes entre marido e mulher, companheiro e companheira,
especialmente na tentativa de unio de vidas para alcanar a felicidade; nas relaes entre pais
e filhos, sendo esta unio afetiva tambm vinculada a outros elementos e ainda, entre irmos,
o amor fraterno que corresponde uma aliana entre pessoas iguais, sem hierarquia entre elas.
Dessa forma, em toda relao do meio familiar, a presena do amor est presente e
deve ser considerada. Logicamente que esta presena deve ser observada, sob o ponto de vista
da necessidade humana de unio, portanto, quando se sustenta a existncia de amor nas
relaes familiares, no se quer dizer que est efetivamente presente, mas que de forma
mediana, e, partindo do princpio da unio fraterna entre os povos, este sentimento deva
permear tais enlaces, eis que nas relaes entre cada ser humano deve estar presente.
No se faz a defesa de um ponto de vista ingnuo e at leviano, de se acreditar
piamente na benevolncia humana, especialmente porque o amor na realidade um
fenmeno relativamente raro em nossa sociedade, muitos relacionamentos levam a
denominao de amor, mas no passam de impulsos sentimentais. Esta expresso usada
muitas vezes de forma desonesta na tentativa de encobrir os verdadeiros motivos do
relacionamento, entretanto, h sentimentos srios, em que as pessoas realmente se envolvem
(MAY, 2004, p. 198-199).
Neste aspecto, no se deve descuidar dos impulsos de morte ou de destruio,
inerentes ao ser humano, como Freud j prenunciara Einstein, conforme se observou em
linhas anteriores e que esto presentes na formao da pessoa, muitas vezes provocando
situaes de imenso conflito interno, at mesmo confundindo o sentimento do amor, com
paixes momentneas ou mpetos superficiais de apego a outra pessoa.
O amor s possvel se duas pessoas se comunicam a partir do centro da
sua existncia, logo se cada um se experimenta a partir do centro da sua
existncia. Somente essa experincia central realidade humana, somente
nela h vida, somente nela est a base para o amor. O amor, assim
experimentado, um desafio constante; ele no um lugar de descanso,
mas um movimentar-se, crescer, trabalhar juntos. Se h harmonia ou
conflito, alegria ou tristeza, isso secundrio em relao ao fato
fundamental de que duas pessoas se experimentam a partir da essncia da
sua existncia, de que elas constituem uma unidade com o outro sendo unas
consigo mesmas, em vez de fugir de si. S h uma prova da presena do
amor: a profundidade do relacionamento e a vivacidade e a fora de cada
um dos dois. por esse fruto que o amor reconhecido (FROMM, 2000, p.
128).

Alm disso, o amor tem fundamento jurdico tambm, a rechaar qualquer
pensamento contrrio, pois a prpria Constituio Federal expressamente determina a
proteo comunidade formada pelos pais e seus descendentes, e a proteo aos filhos,
inclusive adotivos, que correspondem juridicamente ao vnculo afetivo, amoroso, constitudo
no seio familiar.
Por estes motivos, as vinculaes afetivas, passam a ocupar maior relevo na seara do
direito, havendo a necessidade de despertar para o debate acerca deste elemento,
especialmente quando em conflito com fatores biolgicos, conforme esclarece Paulo Luiz
Netto Lbo, evidncia do afeto, as ligaes consangneas,
(...) na prtica social, so menos importantes que as oriundas de laos de
afetividade e da convivncia familiar, constituintes do estado de filiao,
que deve prevalecer quando houver conflito com o dado biolgico, salvo se
o princpio do melhor interesse da criana ou o princpio da dignidade
humana indicarem outra orientao, no devendo ser confundido o direito
quele estado com o direito origem gentica, como demonstramos alhures
(LOBO, 2004, p. 11-12).

Vislumbra-se hoje a ocorrncia de discusses sobre a relevncia do amor nas
relaes familiares, tanto que j h rumores de pleitos indenizatrios de filhos abandonados
afetivamente por seus pais, chegando s Cortes superiores.
Pedido de indenizao pela dor moral sofrida por filho que pretendia apenas ser
amado. Amado na concepo mais ampla ou mais restrita do significado do amor, amado na
concepo do amor, amado para ter uma formao digna e constituir-se pessoa humana,
sentir-se includo no mundo social do ser humano.
No se pretende mensurar, como moeda de troca o sentimento do amor,
mercantilizar os laos de famlia, mas atribuir valor, relevncia, destaque. Chamar ateno
para a necessidade de se debater, discutir sobre o sentimento, sem medos e traumas, apenas
com tempo e concedendo tempo para que se possa acostumar, num mundo jurdico
extremamente patrimonialista, a conceder o merecido relevo deste sentimento inspirador de
poetas e msicos, que permeia as relaes da coletividade familiar e auxilia na transformao
de uma vida produtiva.
Nos prximos itens sero traadas algumas linhas sobre a relevncia do amor para a
formao do ser humano, bem como as diferentes formas de amor, levando em conta o ser
amante e o objeto de amor e pontuando a relevncia do amor para a formao social,
finalmente, ser analisado como valor jurdico na seara familiar.

1. A DESCOBERTA DO EU PESSOA

O ser humano, no caminho do desenvolvimento tecnolgico, ao longo de sua
existncia, conseguiu vrias e memorveis faanhas, algumas abominveis, embasadas apenas
e unicamente no egosmo e no desejo individual de ganho, outras tantas, dignas de entes
superiores, como por exemplo, as facilidades de transporte e comunicao, a cura de doenas
endmicas, a descoberta da origem gentica. Entretanto, nessa busca incessante pelo
aperfeioamento, na busca de algo mais, o ser humano parece ter esquecido de se conhecer,
compreender sua real finalidade como existncia humana, pois, saiu procura de algo melhor
e talvez tenha perdido de se conhecer e se formar como pessoa, um organismo vivo que sente
e racionaliza, diferentemente de outros tantos seres que tm vivncia singela.
Apesar disso, para Ernst Cassirer, o homem criatura que est em constante busca
de si mesmo uma criatura que, em todos os momentos de sua existncia, deve examinar e
escrutinar as condies de sua existncia, sendo que esta anlise, consiste o real valor da
vida humana, pois somente o ser humano pode dar uma resposta racional de tal forma que
seu conhecimento e a sua moralidade esto compreendidos nesse crculo, por essa
faculdade de dar uma resposta a si mesmo e aos outros, que o homem se torna um ser
responsvel, um sujeito moral (CASSIRER, 2005, p. 17).
A despeito de todos os esforos do irracionalismo moderno, essa definio
de homem como um animal rationale no perdeu sua fora. A racionalidade
de fato um trao inerente a todas as atividades humanas. A prpria
mitologia no uma massa grosseira de supersties ou iluses crassas.
No meramente catica, pois possui uma forma sistemtica ou conceitual.
Mas, por outro lado, seria impossvel caracterizar a estrutura do mito como
racional. A linguagem foi com freqncia identificada razo, ou prpria
fonte da razo. Mas fcil perceber que essa definio no consegue cobrir
todo o campo. uma pars pro toto; oferece-nos uma parte pelo todo. Isso
porque, lado a lado com a linguagem conceitual, existe uma linguagem
emocional; lado a lado com a linguagem cientfica ou lgica, existe uma
linguagem da imaginao potica. Primariamente, a linguagem no exprime
pensamentos ou idias, mas sentimentos e afetos. E at mesmo uma religio
nos limites da razo pura, tal como concebida e elaborada por Kant, no
passa de mera abstrao (CASSIRER, 2005, p. 49).

Assim, como afirma Rollo May, o homem difere completamente da natureza, uma
vez que possui conscincia de si mesmo; seu senso de individualidade o distingue do restante
dos seres animados e inanimados, inclusive da prpria natureza, por isso a necessidade de
autoconscincia, ou seja, de
(...) um self vigoroso isto , um forte senso de identidade pessoal para
relacionar-se plenamente com a natureza sem ser por ela absorvido. Pois
sentir verdadeiramente seu silncio e o carter inorgnico acarreta
considervel ameaa. Se algum se encontrar num alto promotrio, por
exemplo, contemplando o mar em violenta agitao e compreender, de
maneira plena e realista, que o oceano jamais tem uma lgrima pela dor
alheia, nem se importa com o que os outros pensem, e que sua vida poderia
ser engolida com uma alterao infinitesimal para aquele tremendo
movimento qumico da criao, a pessoa se sentiria ameaada. Ou se
algum se entregar sensao das distncias no pico de uma montanha e
entrar em empatia com as altitudes e os abismos, compreendendo ao mesmo
tempo que a montanha nunca foi amiga de ningum, nem prometeu o
que no poderia dar, e que ele poderia despedaar-se no sop rochoso sem
que sua extino como pessoa humana trouxesse a menor alterao s
paredes de granito, ento sobrevir o medo. Esta a profunda ameaa do
no ser, do nada, que se experimenta em plena confrontao com o ser
inorgnico. E recordar que tu s p e em p te hs de tornar no constitui
grande conforto (MAY, 2004, p. 61-62).

Dessa descoberta, surge um conflito interno, pois ao mesmo tempo em que se
constitui um organismo complexo, pleno de existncia, tem no plano racional a sua finitude
como certeza, gerando uma agitao de foras internas, que segundo Erich Fromm, devem ser
entendidas como base da natureza do homem.
Contudo, deste conceito de natureza ou essncia do homem, isto , em
virtude da qual o homem homem, difere de todos aqueles conceitos que
postulam essa essncia sendo descrita, em termos positivos, como uma
substncia ou uma estrutura fixa com certas qualidades inalterveis como
bom ou mau, amor ou dio, liberdade ou no liberdade etc. A essncia do
homem uma dicotomia que existe somente no ser humano: uma oposio
entre estar na natureza e ser sujeito de todas as leis e, simultaneamente,
transcender a natureza, porque o homem e s ele, consciente de si mesmo
e de sua existncia; na realidade, ele a nica instncia na natureza onde a
vida torna-se consciente de si (FROMM, 1992, p. 43).

Mas esta descoberta da conscincia, por mais que se defenda, seja um processo fcil,
para a grande maioria das pessoas extremamente penoso, sendo que para determinadas
pessoas parece ser inatingvel, permanecendo num estado infantil de desenvolvimento,
padecendo de doenas variadas e sem causa aparente, num verdadeiro subdesenvolvimento
interior.
Frente a tantas adversidades, o medo se torna companheiro fiel e persistente, e tem
como causa, a ansiedade de perder a conscincia de si mesmo, de ter a sensao de estar
perdido, sem rumo e sem nada para orient-lo, consumido sem saber diferenciar o seu
mundo subjetivo e o mundo objetivo que o rodeia (MAY, 2004, p. 28), brotando desta
situao um vazio profundo e uma desconexo pessoal.
O vcuo interior o resultado acumulado, a longo prazo, da convico
pessoal de ser incapaz de agir como uma entidade, dirigir a prpria vida,
modificar a atitude das pessoas em relao a si mesmo, ou exercer
influncia sobre o mundo que nos rodeia. Surge assim a profunda sensao
de desespero e futilidade que a tantos aflige hoje em dia. E, uma vez que o
que a pessoa sente e deseja no tem verdadeira importncia, ela em breve
renuncia a sentir e a querer. A apatia e a falta de emoes so defesas contra
a ansiedade. Quando algum continuamente defronta-se com um perigo que
incapaz de vencer, sua linha final de defesa evitar a sensao de perigo
(MAY, 2004, p. 22).

Ento, se converte num ser mecanicista, suprimindo sua vontade e desejo,
condicionado, ainda que de forma inconsciente, seja internamente pelo medo, seja
externamente pelas convenes e apelos da sociedade, que pouco a pouco tambm se
transformam num verdadeiro fosso, aumentando ainda mais aquela sensao de debilidade e
de solido.
O ser humano no tem aptido para viver isolado, portanto, carece da aprovao
social para pertencer a um determinado grupo, necessita ser estimado para superar a
sensao de isolamento, pois somente imersa no grupo, reabsorvida, como se voltasse ao
ventre materno, esquecendo assim, a solido, embora ao preo da renncia sua prpria
existncia como personalidade independente. No consegue estabelecer os recursos internos
capazes de vencer a solido no correr dos anos, isto , o desenvolvimento de seus recursos
interiores, da fora e do senso de direo, para us-los como base de um relacionamento
significativo com os outros seres humanos. Nesta estrutura desestruturada, a solido passa a
ser a nica companheira, ainda em presena dos outros, pois gente vazia no possui base
necessria para aprender a amar (MAY, 2005, p. 29).
Na infncia surge no ser humano a mais importante e radical ocorrncia no
processo evolutivo, isto , a autoconscincia a primeira oportunidade em que se encontra
com o eu, justamente porque quando no ventre materno, fazia parte do ns original com
sua me e, prximo aos trs anos de idade, a criana toma conscincia de sua liberdade,
sentindo-se no relacionamento com os pais, e a si mesma como um indivduo
independente, capaz de opor-se a eles, se necessrio. Esta notvel ocorrncia constitui o
nascimento da pessoa no animal humano (MAY, 2004, p. 69-70).
Esta mobilizao simples, porm, profunda, algo novo na frgil vida humana.
Diante da dificuldade ocasionada pela profundidade, intenta o ser humano uma fuga colrica
para retornar ao nico lugar de segurana que conhece, pois ao nascer tirado de uma
situao que at ento era definida, to definida quanto os instintos, e jogado numa situao
indefinida, incerta e aberta. S h certeza com relao ao passado; com relao ao futuro, a
nica certeza que existe a morte (FROMM, 2000, p. 10).
Neste fluxo de expanso da vida, processo iniciado nos primeiros anos, que se
prolonga durante toda a existncia, diferente para cada um acarretando crises que podem
causar profunda ansiedade. No para admirar, como afirma Rollo May, que muita gente
recalque o conflito e procure durante toda a vida fugir da ansiedade, isso porque, prossegue o
autor, a experimentao de nossa prpria personalidade a convico de que todos
comeamos como seres psicolgicos, apesar da impossibilidade de se provar isso de
maneira lgica,
pois a autoconscincia era pressuposio de qualquer discusso a respeito.
Haver sempre um elemento de mistrio na percepo do prprio ser-
mistrio significando aqui um problema cujos dados o envolvem
inteiramente. Pois esta percepo pressuposio de auto-indagao. Isto ,
o simples meditar sobre a prpria identidade significa que j se est
empenhado na autoconscincia (MAY, 2004, p. 74).

Nos dias atuais, o ser humano est a viver uma fase de vazio, como afirma Rollo
May, e esta sensao deriva da idia de incapacidade para fazer algo de eficaz a respeito da
prpria vida e do mundo em que vivemos, tornando extremamente preocupante, pois poder
sofrer estagnao, se no evoluir em direo ao seu autoconhecimento, porque as
potencialidades transformam-se em morbidez e desespero e eventualmente em atividades
destrutivas (MAY, 2004, p. 22).
Decorre da que muitas doenas fsicas tm nascedouro tambm nas suas fugas em
no se re-conhecer como pessoa. Assim, recorrendo-se metfora da folha de papel, o ser
humano como tal, de um lado o plano fsico-orgnico, de outro lado, o plano psicolgico.
Dois lados de uma mesma pessoa, duas ticas conexas de um mesmo ente; tanto que se
houver a perfurao de um lado do papel, entenda-se perturbao psicolgica do ser humano,
prontamente o outro tambm ser afetado, pois conexos, compem-se em partes de um todo.
Com isso, possvel demonstrar que a vida da pessoa composta de uma dade, e que, no
pode ser compartimentalizada sob pena de se perder o humano em sua integrao pessoal.
Sendo assim, a sua vida marcada por constante incerteza e, ao conhecer a natureza
humana, visualizar os conflitos interiores possvel obter novas bases para a crena nos
aspectos trgicos da existncia humana, de tal modo, o psicoterapeuta, ao observar todos
estes embates concebidos interna e externamente em cada pessoa, acaba por adquirir uma
nova compreenso do potencial da dignidade do ser humano, obtendo provas de que,
quando o homem finalmente aceita o fato de no poder mentir com xito para si mesmo e
resolve levar-se a srio, descobre no ntimo uma capacidade de recuperao anteriormente
desconhecida e s vezes mesmo notvel (MAY, 2004, p. 65).
Qual, ento, a tarefa com que nos defrontamos? As implicaes so ntidas
na anlise acima: precisamos redescobrir no nosso ntimo novas fontes de
vigor e integridade. Isto, naturalmente, ser feito de acordo com a
descoberta e a afirmao de valores pessoais e da sociedade onde vivemos,
e que constituiro o mago da unidade. Mas valor algum ser eficaz, tanto
para a pessoa como para a sociedade, quando no existe a capacidade
anterior para avali-los, isto , para optar e afirmar de maneira atuante os
princpios segundo os quais se deseja viver. Este um dever do indivduo,
que assim contribuir para o lanamento das bases de uma sociedade
construtiva, que eventualmente emergir desta poca agitada, como a
Renascena surgiu da desintegrao da Idade Mdia (MAY, 2004, p. 66).

O autor ainda refora sua posio, citando observao de William James, a respeito
da preocupao daqueles que pretendem um mundo mais sadio, e que deveriam comear por
si mesmos, podendo ir mais longe,
observando que descobrir o centro de fora em nosso ntimo , afinal, a
melhor contribuio que podemos prestar aos homens nossos irmos. Diz-se
que, na Noruega, quando um pescador v seu barco arrastado para um
redemoinho tenta lanar um remo ao abismo borbulhante. Se o conseguir, o
maelstrom se acalma e ele e seu barco conseguem atravessar em segurana.
Do mesmo modo, quem possui fora ntima inata exerce um efeito calmante
sobre as pessoas em pnico que a rodeiam. disto que precisa a nossa
sociedade no de novas idias e invenes, por mais importantes que
sejam, no de gnios e super-homens, mas de pessoas que sejam, isto , que
possuam no ntimo uma fonte de vigor (MAY, 2004, p. 66).

Este processo de autoconhecimento ou de conhecimento interior profundamente
doloroso, pois exige do ser humano o confronto consigo, a cincia de seus limites e recursos,
enfim, o encontro com suas incapacidades, seus medos e sua impotncia. Tal agitao, em
busca de solucionar suas contradies, prpria ao ser humano, vital para o homem
encontrar uma soluo para si mesmo, elas so carregadas de toda a energia inerente a uma
pessoa, como afirma Fromm, so no sentido amplo da palavra, espirituais, os caminhos de
fuga da sobrevivncia-transcendendo a experincia do nada e do caos na tentativa de
encontrar alguma forma de unio e de estrutura/orientao, servindo sobrevivncia
mental mais do que sobrevivncia fsica.
Ento, a natureza ou a essncia do homem, como esta teoria a concebe,
consiste em nada mais, nada menos, do que a oposio inerente da
constituio biolgica do homem que produz diferentes solues. A
essncia do homem no idntica a qualquer uma destas solues. Com
certeza, o nmero e a qualidade delas no so arbitrrias e ilimitadas, mas
determinadas pelas caractersticas do organismo humano e seu meio
ambiente. Os dados da histria, da psicologia infantil, da psicopatologia,
tanto quanto e, particularmente, da histria da arte, religio e metas tornam
possvel formular algumas hipteses sobre possveis solues. Por outro
lado, uma vez que a humanidade tem vivido h tanto tempo sob o princpio
da escassez que origina a fora e a dominao, de maneira alguma o nmero
de tais solues foi exaurido com a possibilidade de atingir uma vida social
baseada na abundncia donde o desaparecimento de solues, a
dominao frustrada mas, ao contrrio, novas solues da contradio
existencial so igualmente desenvolvidas. Esta teoria da essncia do homem
dialtica e est em contradio com as teorias que admitem uma
substncia ou uma qualidade fixada para ser a essncia do homem
(FROMM, 1992, p. 44-46).

Um elemento extremamente relevante para o enriquecimento pessoal, , sem
qualquer dvida, o amor. O amor prprio, ou, para usar a expresso de Rollo May, o amor de
si mesmo, que no s necessrio, como um bem, alm de ser indispensvel ao amor ao
prximo. O autor, faz um parntese, observando com Erich Fromm, para no se confundir
este sentimento, com o egosmo, pois a excessiva preocupao com sua pessoa brotam, na
verdade, do dio por si mesmo. E mais,
que amor-prprio no a mesma coisa que egosmo e, sim, o oposto; isto ,
a pessoa que se sente intimamente indigna precisa valorizar-se pelo
egosmo, e aquela que tem uma compreenso sadia do prprio valor e que
ama a si mesma possui as bases para agir com generosidade em relao ao
prximo. Felizmente torna-se tambm claro, de uma perspectiva religiosa
mais distante, que muito da autocondenao e desprezo pessoal
contemporneos so produto de problemas especficos do nosso tempo. O
desprezo de Calvino pelo self estava intimamente ligado ao fato de que os
indivduos se sentiam insignificantes nos crculos industriais dos tempos
modernos. E o autodesprezo do sculo XX resulta no s do calvinismo,
mas tambm do nosso vazio doentio. Assim, a atual nfase no desprezo
pessoal no representativa da tradio hebraico-crist (MAY, 2004, p. 83).

O amor o sentimento que preenche aquele vazio referido, aquela angstia gerada
no ntimo da pessoa que est em processo de re-conhecimento como ser humano. condio
essencial para este processo de formao e estruturao deste organismo vivo, tanto que,
quando uma pessoa incapaz de sentir os prprios sentimentos, precisa muitas vezes
aprende-lo respondendo dia aps dia, pergunta: Como estou me sentindo neste momento?
O mais importante no o quanto se sente, e certamente no queremos
dizer que seja necessria uma verdadeira ebulio; isto sentimentalismo e
no sentimento, afetao e no afeto. O mais importante sentir que o eu
ativo que est sentindo, o que torna direto e imediato o sentimento.
Experimenta-se afeto em todos os nveis do prprio ser. Sente-se com
vivacidade intensificada. E em vez de os sentimentos serem limitados,
como as notas de um clarim, a pessoa amadurecida torna-se capaz de
diferenci-los, perceber suas diversas nuanas, as experincias vigorosas e
apaixonadas, ou as delicadas e ligeiras, como as diferentes partes de uma
sinfonia (MAY, 2004, p. 87).

O avano da pessoa em se descobrir como tal, carece do desenvolvimento de
diversos sentimentos, propendendo para sua formao cada um, como fator decisivo para a
conquista final do eu pessoa. Assim, para os adultos, ocupados em se redescobrir, a luta
est centralizada no seu ntimo.
A luta para tornar-se uma pessoa ocorre no ntimo da prpria pessoa.
Ningum pode evitar colocar-se contra pais exploradores, ou as foras
externas do ambiente, mas a luta psicolgica crucial que devemos
empreender contra as nossas dependncias, a ansiedade e os sentimentos
de culpa que surgem medida que evolumos para a liberdade. O conflito
bsico, em suma, d-se entre aquela parte da pessoa que procura evoluir,
expandir-se e ser sadia, e a outra que anseia por permanecer em nvel
imaturo, atada ao cordo umbilical psicolgico e recebendo a
pseudoproteo e os mimos dos pais, em troca da independncia (MAY,
2004, p. 113).

Faz pleno sentido a afirmao de que, nesta batalha travada internamente, algumas
poucas pessoas so vencedoras e acabam por se conhecer efetivamente, aceitando seus limites
e sua incapacidade, prprias da imperfeio humana. Outras tantas, diante da guerra interna,
preferem o refgio confortvel da ignorncia pessoal, mantendo sua inabilidade,
permanecendo como pessoa subdesenvolvida, quando no pontilhada de transtornos e desvios
psicolgicos, eivados de angstia e rancor.
A maioria das pessoas, em nossa sociedade, estudando-se a si mesmas,
talvez no percebam qualquer dio em particular, mas no h dvida de que
encontraro muito ressentimento. Talvez a razo pela qual este sentimento
seja uma emoo to comum, crnica e corrosiva neste quarto sculo de
competio individual resida no fato de que o dio foi, de modo geral,
recalcado.
Alm do mais, se no os enfrentarmos abertamente, o dio e o
ressentimento tendero, mais cedo ou mais tarde, a transformar-se num
afeto que nunca faz bem a ningum: autocomiserao. Autocomiserao a
forma preservada do dio e do ressentimento. Pode-se alimentar o dio e
preservar o equilbrio psicolgico sentindo pena de si mesmo, consolando-
se com a idia de que sua sorte terrvel, de que se est sofrendo muito, e
deixando assim de agir positivamente (MAY, 2004, p. 127).

Por isso, a pessoa precisa enfrentar toda sorte contrria e fazer opo por si mesma.
Esta expresso de Kierkegaard, segundo Rollo May, afirma a responsabilidade de cada um
pelo prprio self e a prpria existncia, correspondendo a uma atitude oposta ao impulso
cego ou existncia rotineira; uma atitude de vivacidade e deciso, em que a pessoa
reconhece existir naquele determinado ponto do universo e aceita a responsabilidade de sua
existncia, corresponde a uma deciso de aceitar o fato de que a pessoa ela mesma, com a
responsabilidade de cumprir o prprio destino, o que, por sua vez, implica em aceitar o fato de
que cada qual deve fazer suas prprias opes fundamentais (MAY, 2004, p. 140).
Na medida em que esta opo de viver feita de forma consciente, a
responsabilidade para consigo mesmo assume novo significado, aceitando a prpria vida,
no como algo a que est preso, uma carga que lhe foi imposta, mas como um valor por ela
escolhido, ocorre uma unio entre a liberdade e responsabilidade, tornando-se mais do
que uma idia agradvel, consciente de que a opo por si mesma lhe d certeza da escolha
conjunta da liberdade pessoal e da responsabilidade; alm disso, a disciplina exterior
transforma-se em autodisciplina.
A pessoa a aceita no porque recebe ordens pois quem poderia mandar em
algum que estava livre para acabar com a prpria vida? mas porque
decidiu com maior liberdade o que pretende fazer da vida, e a disciplina
necessria em vista dos valores que deseja alcanar. Esta autodisciplina
pode ter nomes complicados Nietzsche a chamava de amor ao prprio
destino, e Spinoza falava de obedincia s leis da vida. Mas, ornada ou
no de nomes fantasiosos, , julgo eu, uma lio que todos
progressivamente aprendem na luta pela conquista da maturidade (MAY,
2004, p. 144).

Para essa conquista, h tambm a necessidade de coragem. Coragem para romper
com a situao original, de dependncia da me, num primeiro momento, dos pais ou de si
mesmo, para encarar o combate em busca de sua identificao como pessoa livre de qualquer
amarra ou submisso.
Coragem a aptido para enfrentar a ansiedade que surge na conquista da
liberdade. a inclinao para diferenciar, sair do reino protetor de
dependncia paterna para novos planos de liberdade e integrao. A
necessidade de ser corajoso surge no s nesses estgios em que o
rompimento com a proteo paterna mais bvio tais como o nascimento
da autoconscincia, a ida para a escola, a adolescncia, as crises do amor, o
casamento, e finalmente a morte como tambm a cada passo, quando a
pessoa se afasta do ambiente familiar para fronteiras desconhecidas (MAY,
2004, p. 187).

Esta coragem inata ao ser humano, prescinde de qualquer qualidade ou habilidade
extra, apesar do pouco conhecimento a respeito da mente humana, significa fora para deixar
o que familiar e seguro, sendo extremamente necessria e relevante no s numa deciso
crucial pela prpria liberdade, como nas pequeninas opes de cada momento, que constroem
a estrutura do edifcio de quem age com liberdade e responsabilidade (MAY, 2004, p. 191).
A marca registrada da coragem, em nossa poca de conformismo, a
capacidade para conservar-se firme nas prprias convices no com
obstinao ou desafio (expresses defensivas e no corajosas), ou num
gesto de retaliao, mas simplesmente porque naquilo que se acredita.
como se a pessoa dissesse atravs de suas aes: Isto sou eu, o meu ser.
Coragem a escolha positiva, no uma opo feita por no haver outro
recurso; neste caso, onde estaria a coragem? No h dvida de que em
certas ocasies a pessoa precisa simplesmente agarrar-se com deciso a uma
posio conquistada pelo prprio valor. Tais ocasies so freqentes em
anlise; a pessoa evoluiu e precisa ento resistir aos contra-ataques da
reao de ansiedade ntima, assim como aos ataques de amigos e membros
da famlia, que se sentiriam mais a vontade se ela houvesse permanecido
como era anteriormente. No melhor dos casos haver muita ao defensiva,
mas se a pessoa conquistou algo digno de ser defendido, ento a defender
com alegria e no de maneira negativa (MAY, 2004, p. 196).

V-se assim, que obstculos percepo e formao do eu so edificados no
caminho no somente pelas pessoas prximas, mas at mesmo por um movimento interno de
aflio e desassossego pelo que representa essa nova fase da vida humana: a prpria
descoberta. Neste sentido, a etapa mais difcil, que exige a maior coragem, negar queles
sob cujas diretivas sempre se viveu o direito de ditar leis, caracteriza o passo mais
assustador, pois representa a aceitao da responsabilidade dos prprios padres e juzos,
embora sabendo de sua imperfeio e limitao.
a isto que Paul Tillich se refere quando fala em coragem para aceitar sua
prpria finitude, que ele considera o valor fundamental necessrio a todo
ser humano. a coragem para ser e confiar em si mesmo, apesar do fato de
ser finito; significa agir, amar, pensar, criar, embora sabendo que no se
possui a resposta definitiva e que talvez se esteja errado. Mas somente
com esta corajosa aceitao de finitude e uma maneira de agir responsvel
nela baseada que se desenvolvem as prprias aptides por mais distantes
que estejam do absoluto. Realiz-lo pressupe as vrias etapas da evoluo
da autoconscincia, que discutimos nesta obra, inclusive a autodisciplina, a
capacidade de avaliar, a conscincia criativa, o relacionamento criativo com
a sabedoria do passado. Evidentemente isto exige um considervel grau de
integrao, a coragem da maturidade (MAY, 2004, p. 197-198).

A conquista de responsabilidade e o surgimento da maturidade correspondem ao
primeiro passo para a realizao do amor a que j se fez meno. Para amar, verdadeiramente,
o ser humano precisa antes, ou no mesmo instante, se autoconhecer, ter a liberdade de
escolha, responsabilidade e conseqentemente, condies para poder criar e recriar o
sentimento do amor.
No se pode olvidar que o ser humano o senhor de suas aes mas incapaz de sua
auto-realizao, pois precisa se unir em amor ao outro para sua completa efetivao como
pessoa, se abrir ao outro na realizao do amor, na percepo de seu fim como pessoa; a
concretizao de uma vida em alegria.
O conhecimento tem outra relao, e uma relao fundamental, com o
problema do amor. A necessidade elementar de se fundir com outra pessoa
a fim de transcender essa priso que o estado de separao est
intimamente ligada a outro desejo especificamente humano: o de conhecer o
segredo do homem. Enquanto a vida em seus aspectos meramente
biolgicos um milagre e um segredo, o homem em seus aspectos humanos
um segredo impenetrvel para si mesmo e para os outros. Ns nos
conhecemos, e no entanto, apesar de todos os esforos que fazemos, no nos
conhecemos, porque no somos uma coisa, e o outro no uma coisa.
Quanto mais fundo penetramos em nosso ser, ou no ser do outro, mais longe
fica a meta do conhecimento. Mas no podemos parar de querer penetrar o
segredo da alma humana, o ncleo mais profundo que ele (FROMM,
2000, p. 36-37).

No se pode confundir o amor, conforme a crena geral com a dependncia, mas na
verdade, s se pode amar na medida da prpria capacidade de independncia (MAY, 2004,
p. 202), de tal forma que prprio ao reconhecimento como pessoa livre a realizao plena do
amor, pois s se recebe amor na proporo de nossa capacidade para amar. E esta depende,
por sua vez, de nossa aptido anterior para ser independente, desse modo, amar significa
essencialmente dar; e dar exige maturidade no conceito de si mesmo (MAY, 2004, p. 203).
Nos prximos itens sero estudadas as diversas formas de amor, levando em
considerao a pessoa que ama e a quem direcionado o sentimento, o que por certo, como
vrias vezes afirmado, somente possvel com o completo conhecimento de si como pessoa.

2. AS DIVERSAS FORMAS DO AMOR

Como j ficou observado, o amor um sentimento sublime. Falar em formas de
amor, pode at parecer o compartilhamento deste sentimento em searas antagnicas, com as
quais no ser possvel atingir o objetivo final. Porm, quanto referncia de formas de
amor sugerida pelo ttulo do presente item, ser analisada mais do ponto de vista subjetivo,
ou seja, do ponto de vista da pessoa que ama, que sente, estabelecendo assim, traos de amor
entre pais e filhos, amor materno, fraterno, ertico, a si mesmo e o amor a Deus.
Por se tratar de sentimento cuja explicao no pode ser obtida apenas de um ponto
de vista objetivo, a evoluo e alternncia do amor sentida e pode ser explicada atravs do
dinamismo representado pelo organismo vivo.
Esse tipo de transmutao do amor, o fato de que o amor sobreviva mesmo
quando a sua auto-compreenso se modifica, comum e, longe de ser
questionvel, pode ser necessrio nas condies em que vivemos. As
relaes duradouras no so, caracteristicamente, aquelas que permanecem
imutveis por muitos anos, mas aquelas que se modificam e vo adquirindo
novos significados com o passar do tempo para substituir o valor que se
desvaneceu, bem como aqueles que, embora fundadas em percepes
equivocadas e enganos evidentes a respeito de si ou do outro, conservam a
sua vitalidade, uma vez expostos a enganos, por meio de um melhor
entendimento do que realmente significam para si e para o outro (RAZ,
2004, p. 23).

No se vai, entretanto, polemizar a intensidade e versatilidade com que o amor
acontece, pretende-se apenas ilustrar as diferentes formas de amor. Estas diversas formas de
amor aqui expostas, so em verdade e para o estudo, no aspecto subjetivo quem ama e no
objetivo os diversos objetos aos quais a pessoa lana este sentimento to profundo, seja pai,
me, filhos, a humanidade ou Deus, sob esta tica deve ser interpretada cada maneira de amar
aqui exposta.
Seguindo as trilhas do livro de Erich Fromm, A arte de amar, cada item da
seqncia pretende fazer uma explanao a respeito do que aqui se convencionou chamar de
formas de amor, iniciando com o amor paterno-filial, seguido pelo amor fraterno, amor de
me, amor sexual, o amor prprio e finalmente o amor a Deus, sem entretanto, esgotar cada
forma de amar.

2.1. O AMOR PATERNO-FILIAL

O amor paterno-filial, ou seja, entre pais e filhos tem incio quando a criana
concebida e comea a se desenvolver no tero materno, assim, h uma energia que tonifica as
relaes. Para a criana, recm-nascida, no h amor, at mesmo pelo fato de que ela no tem
conscincia de si mesma, no consegue divisar quem , por ser extremamente dependente dos
cuidados maternos.
Com o passar dos anos, as experincias vividas comeam a ganhar contornos mais
complexos e ela percebe que amada, amada por ser o filhinho da mame, porque
desamparada, por ser linda, admirvel, enfim, como anotou Erich Fromm, amada pelo que
ou porque , por um amor incondicional, que se caracteriza no amor de me (FROMM, 2000,
p. 48-49).
Somente com as novas experincias e o desenvolvimento, a criana ou mesmo o
adolescente, se torna capaz de amar, de dar amor, passando a comungar com outras pessoas,
experimentando a sensao de uma nova unio, de compartihamento, de unidade. Mais que
isso, sente o poder de produzir amor amando, em vez da dependncia de o receber sem ser
amado, afirma Erich Fromm (FROMM, 2000, p. 51).
O amor do pai condicional e expresso de forma bem diferente do amor materno,
natural e incondicional, eis que representa o outro plo da existncia humana: o mundo do
pensamento, das coisas feitas pelo homem, da lei e da ordem, da disciplina, da viagem e da
aventura. O pai algum que ensina a criana, que mostra a ela o caminho no mundo. Neste
aspecto, o amor do pai relevante para convivncia social, pois de certa forma, exercer
controle sobre os impulsos e necessidades do filho, que ir pretender o amor do pai,
amoldando-se s necessidades para esta conquista (FROMM, 2000, p. 53).
com o crescimento, amadurecimento e conhecimento de si, como pessoa, que
outras formas de amor vo transformando a vida do ser humano, caracterizando na tnica de
uma existncia saudvel e alegre.

2.2. O AMOR FRATERNO

Assim o amor entre irmos ou amor fraterno, tipo mais fundamental de amor,
subjacente a todos os demais segundo Erich Fromm que o entende como sentido de
responsabilidade, cuidado, respeito, conhecimento de qualquer outro ser humano, o desejo de
melhorar sua vida, afirmando que ... o amor por todos os seres humanos, caracterizado
por sua falta de exclusividade, sendo encontrado nesta relao, a experincia de unio com
todos os homens, de solidariedade humana, de reconciliao humana (FROMM, 2000, p.
58).
No plano poltico, j na Revoluo Francesa, com o lema Liberdade, Igualdade e
Fraternidade possvel observar a existncia de um esboo desse amor entre irmos, que se
observa na relao entre os seres humanos que vivem sob o mesmo cu e compartilham de
experincias mtuas, dentro de uma mesma dimenso.
Entretanto, para experimentar essa identidade h necessidade de penetr-las da
periferia at o ncleo, no centro de cada ser, onde possvel perceber nossa identidade, o
fato de nossa irmandade (FROMM, 2000, p. 59).
O amor fraterno amor entre iguais. Mas, na verdade, mesmo como iguais
nem sempre somos iguais: sendo humanos, todos precisamos de ajuda.
Hoje eu, amanh voc. Mas essa necessidade de ajuda no significa que um
desamparado e o outro, poderoso. Estar desamparado uma situao
transitria; a capacidade de ficar de p e andar com as prprias pernas a
situao permanente e comum (FROMM, 2000, p. 59-60).

Nesta relao entre semelhantes, como seres unidos por um lao, sem qualquer
ligao biolgica ou interesse especfico e particular, apenas no sentido de compartilhar a
vida, em unio nuclear da espcie humana, o amor fraterno se desenvolve e estabelece o
centro da afinidade humana, sem dvida, entre as formas de amor, uma das mais
importantes, especialmente pela desvinculao a qualquer elemento exterior ou interior
influir.

2.3. O AMOR DE ME

Como j mencionado, o amor de me ou amor materno incondicional e garante
criana a sobrevivncia e o desenvolvimento nos primeiros anos de sua vida,
independentemente de qualquer contrapartida. O amor de me usado comumente, como
smbolo de um sentimento sublime, cego e transcendente, como exemplo de sentimento nobre
e intenso. No so raras as oportunidades em que este sentimento, desvirtua a imagem dos
filhos, feita pela me diante de condutas hediondas realizadas por aqueles, que sob a viso
materna foi apenas um deslize ou mesmo, no foi seu filho o autor de tais prticas.
por seu carter altrustico e generoso que o amor materno foi considerado
o mais elevado tipo de amor e o mais sagrado de todos os vnculos
emocionais. Parece, entretanto, que a verdadeira realizao do amor
materno no est no amor da me pela criancinha, mas em seu amor pelo
filho que cresce (FROMM, 2000, p. 62).

Esta caracterstica leva ao cuidado e a responsabilidade para o desenvolvimento da
criana, entretanto, alm dela h outra extremamente relevante, segundo o mesmo autor, Erich
Fromm; a que faz a criana sentir que bom ter nascido, ele incute na criana o amor vida,
e no apenas o desejo de permanecer vivo (FROMM, 2000, p. 61), tornando-a apta para a
sua formao e conhecimento e, conseqentemente, para o aprendizado do amor.
Neste ato de acompanhar e propiciar o crescimento do filho, que fazia parte de sua
existncia, pois era parte do seu ser, enquanto dentro de seu ventre, o amor de me se supera e
rompe as esferas do egosmo individual, para proporcionar a felicidade daquele ser por ela
gerado.
O amor materno pelo filho que cresce, amor esse que no quer nada para si,
talvez a forma mais difcil de amor, e a mais enganadora, por causa da
facilidade com que a me pode amar seu filho pequeno. Mas precisamente
por causa dessa dificuldade que a mulher s pode ser uma me realmente
amorosa se ela puder amar, se for capaz de amar seu marido, outras
crianas, estranhos, todos os seres humanos. A mulher que no capaz de
amar nesse sentido pode ser uma me afetuosa enquanto seu filho
pequeno, mas no uma me amorosa, para o que precisa mostrar ter vontade
de suportar a separao e continuar amando mesmo depois da separao
(FROMM, 2000, p. 65).

Alm de ser uma relao em que previsvel a separao entre a me e o filho, o
amor materno difere do amor ertico porque neste as pessoas pretendem a unio do que estava
separado. Duas pessoas que se encontram na formao de uma outra.

2.4. O AMOR ERTICO

Faz parte da essncia do ser, a busca pela manuteno e perpetuao da espcie.
Assim, o instinto sexual e esta necessidade de procriao so inerentes no somente
condio humana, mas em todos os animais. Muitas vezes o amor ertico confundido com o
instinto sexual, com a carga estimulante da paixo, que de sbito toma a pessoa em ato de
intenso arrebatamento, sem compromissos maiores, seno com o mais profundo instinto
animal.
Max Scheler, em seu trabalho A posio do homem no cosmos expressou que:
(...) o homem rene em si efetivamente todos os nveis essenciais da
existncia, e, em particular, da vida. Ao menos em suas regies essenciais,
toda a natureza alcana nele a unidade mais concentrada possvel de seu ser.
No h nenhuma sensao, nenhuma percepo, nenhuma representao por
detrs das quais j no estivesse o impulso obscuro e que este impulso no
alimentasse com o seu fogo, o fogo que atravessa continuamente os tempos
de sono e de viglia mesmo a mais simples sensao nunca meramente
uma conseqncia do estmulo, mas sempre tambm funo de uma ateno
pulsional. Concomitantemente, o impulso apresenta a unidade de todas as
pulses e afetos ricamente articulados dos homens (SCHELER, 2003, p.
13).

Apesar disso, o amor ertico no deve ser considerado apenas como um fenmeno
do impulso sexual prprio da natureza animal, pois, isso seria circunscrever um sentimento,
apenas ao sentido instintivo e impulsivo do ser, observado apenas de um nico ponto de vista,
sem levar em considerao outros elementos necessrios formao e desdobramentos do
amor.
O amor pode inspirar o desejo de unio sexual; nesse caso, a relao fsica
privada de ganncia, do desejo de conquistar ou ser conquistado, e
carregada de ternura. Se o desejo de unio fsica no for estimulado pelo
amor, se o amor ertico no for tambm amor fraterno, nunca levar a mais
que uma unio orgistica e transitria. A atrao sexual cria,
momentaneamente, a iluso de unio, mas, se no houver amor, essa
unio deixa os estranhos to distantes um do outro quanto estavam antes
s vezes ela os faz ficar um com vergonha do outro, ou at odiar um ao
outro, porque, quando a iluso se dissipa, eles sentem seu estranhamento de
forma ainda mais acentuada do que antes. A ternura no , de maneira
nenhuma, como Freud acreditava, uma sublimao do instinto sexual; ela
o resultado direto do amor fraterno e existe tanto nas formas fsicas como
no fsicas de amor (FROMM, 2000, p. 68).

Se o sexo uma expresso do amor, por exemplo, a emoo experimentada no
momento do orgasmo no hostilidade ou triunfo, e sim unio, com a outra pessoa, como
esclarece Rollo May, prosseguindo que o xtase amoroso aquele momento de auto-
realizao em que temporariamente se ultrapassa a barreira entre uma identidade e a outra,
experimentando, com isso, o prazer da unidade, representativa da mais ampla
interdependncia no relacionamento humano; e o mesmo paradoxo aplica-se conscincia
criativa s se pode mergulhar no xtase aps adquirir a capacidade para ficar sozinho, ser
uma pessoa independente (MAY, 2000, p. 204).
Relevante ainda, observar seguindo o mesmo autor, que paradoxalmente ao amor
materno e amor fraterno, que se expandem a outras pessoas e no apenas pessoa amada,
como no amor ertico. De fato, por sua prpria natureza, como visto anteriormente, o amor
fraterno o amor de toda a humanidade; e o amor materno extensivo igualmente a todos os
filhos e s crianas de uma forma geral. Por outro lado, o amor ertico o anseio de uma
fuso completa, de unio com outra pessoa. Por sua natureza mesma, ele exclusivo e no
universal; talvez seja tambm a forma de amor mais enganadora que h (FROMM, 2000, p.
65).
Alm disso, o amor tambm deve partir da essncia do ser e como tal, pode tambm
ser considerado como ato de vontade da pessoa que se une a outra, sendo este o fundamento
da indissolubilidade do casamento segundo Fromm, pois amar significa uma deciso, um
juzo, uma promessa, sendo imperioso o desejo da pessoa para esta unio (FROMM, 200,
p. 69-70).
Esta atrao encontrada na maioria dos relacionamentos humanos que surgem
numa mistura de motivos e inclui uma combinao de diferentes sentimentos, como
escreveu Rollo May, pois o amor sexual,
(...) em sua forma amadurecida, entre homem e mulher, em geral mistura
de duas emoes. Uma o eros o impulso sexual em direo ao outro, e
que faz parte da necessidade de realizao do indivduo. H dois e meio
milnios, Plato imaginou o Eros como o impulso de cada indivduo para
unir-se ao complemento de si mesmo o impulso para encontrar a outra
metade do andrgino original, o ser mitolgico que era tanto homem
como mulher. O outro elemento do amor amadurecido entre homem e
mulher a afirmao do valor e dignidade da outra pessoa (MAY, 2004, p.
199).

Dessa forma, possvel compreender que tanto o amor ertico atrao pura entre
duas pessoas, como tambm um ato de vontade, ambas assertivas so verdadeiras, ou, como
seria mais adequado dizer, a verdade no est nem em uma, nem na outra (FROMM, 2000,
p. 71), isso porque o amor ertico no pode ser visto apenas de uma perspectiva.

2.5. O AMOR PRPRIO

To importante quanto s outras formas do amor, o amor prprio, ou seja, a si
mesmo muitas vezes confundido com o egosmo, porm, este entendimento, no
corresponde s evidncias e complexa forma de amar. Amar a si mesmo o primeiro passo
para se poder desenvolver, no interior de cada ser, a capacidade de amar tudo o que cerca a
pessoa adulta e desenvolvida.
J, como fundamento bblico encontrada esta forma de amor, no mandamento de
amar ao prximo como a si mesmo, sendo, portanto, possvel concluir que antes mesmo do
amor fraterno, direcionado s pessoas, a necessidade de amar a si imprescindvel para o
desenvolvimento harmnico e intenso dos mais variados relacionamentos, isso porque, como
Erich Fromm escreveu:
(...) o amor aos outros e o amor a ns mesmos no so alternativas. Ao
contrrio, uma atitude de amor a si mesmo ser encontrada em todos os que
so capazes de amar os outros. O amor, em princpio, indivisvel no que
concerne conexo entre objetos e nosso prprio ser. O amor genuno
uma expresso de produtividade e supe cuidado, respeito, responsabilidade
e conhecimento. No um afeto no sentido de ser afetado por algum,
mas um esforo ativo no sentido do crescimento e da felicidade da pessoa
amada, arraigado em nossa prpria capacidade de amar (FROMM, 2000, p.
74).

No mundo contemporneo, no so poucas as pessoas que se queixam de ausncia
de fundamento para sua vida, ausncia de sentido. Uma vida mrbida, mecanicista e
vegetativa, de muitas pessoas que sobrevivem numa rotina que massacra o amor a si, inibe o
conhecimento do ser, aniquila o seu crescimento e conseqentemente, destri a possibilidade
de amar a si.
No movimento produtivo e de crescimento, o conhecimento de si, dos limites do ser
e tambm da sua capacidade de se amar torna a pessoa, considerada como um todo em sua
individualidade, capaz de se amar e conseqentemente amar aos outros e sentir-se integrada
numa Humanidade transcendente, onde decorre a concluso de Erich Fromm, que o meu eu
tem de ser objeto do meu amor tanto quanto outra pessoa.
A afirmao da minha vida, da minha felicidade, do meu crescimento, da
minha liberdade, arraiga-se na minha capacidade de amar, isto , no
cuidado, no respeito, na responsabilidade e no conhecimento. Se um
indivduo capaz de amar produtivamente, ele tambm se ama; se ele s
pode amar a outros, que na verdade no pode amar (FROMM, 2000, p.
75).

Assim, o amor a si essencial para a ampliao da capacidade de amar, de sentir-se
pessoa, na acepo mais ampla de ser humano, com possibilidade de auto-realizao e
concretizao de existncia em completa alegria.

2.6. O AMOR A DEUS

A forma religiosa do amor, chamada por Erich Fromm de amor a Deus, tem o
condo de permitir ao ser humano a possibilidade de superar o estado de ansiedade causado
pela separao, que o persegue desde o nascimento, quando separado do ventre da me
(FROMM, 2000, p. 79).
A depender do avano e do tipo de sociedade, que exerce grande influncia, o amor
a Deus tende a se manifestar sob variadas formas. Porm, antes mesmo de se avaliar as
formas de amor religioso importante saber, ao menos brevemente, quem se ama. Melhor
adequada a questo: quem Deus? Ou ainda; Que Deus? Sem pretender, entretanto, fazer
uma anlise profunda e teolgica acerca da existncia de Deus, pois esta no a finalidade do
presente estudo, h necessidade de se traar algumas consideraes sobre o objeto do amor.
Em todas as religies, sejam politestas ou monotestas, Deus o valor
supremo, o bem mais desejvel. Portanto, o significado especfico de Deus
depende do que o bem mais desejvel para uma pessoa. A compreenso
do conceito de Deus tem de comear, pois, por uma anlise do carter da
estrutura da pessoa que adora Deus (FROMM, 2000, p. 80).

Em uma sociedade mais primitiva, h relatos da existncia da adorao de animais,
com a construo de totem para a adorao, ou de dolos confeccionados em barro, ouro ou
outro metal. Num estgio um pouco mais avanado, a adorao feita por deuses
antropomrficos, propendendo para a figura feminina ou masculina: na primeira h
reverncia para figura feminina, como no amor materno incondicional, os homens so iguais
porque so filhos de uma me, porque so todos filhos da Me Terra; na segunda, a adorao
da figura paterna que se equipara ao desenvolvimento da sociedade patriarcal, um amor
exigente. Observa-se que a figura materna, neste estgio, no totalmente abandonada,
estando sempre presente, havendo porm, enorme dificuldade para se nomear Deus
(FROMM, 2000, p. 79-85).
Acompanhar a maturao da idia do monotesmo em suas conseqncias
ulteriores leva necessariamente a uma concluso: no se pode mencionar de
forma alguma o nome de Deus, no se pode falar de Deus. Deus no se
torna o que ele potencialmente na teologia monotesta, o Um sem nome,
um balbucio inexprimvel, em referncia unidade subjacente ao universo
fenomenal, fonte de toda a existncia. Deus se torna verdade, amor, justia.
Deus eu, na medida em que sou humano (FROMM, 2000, p. 87).

Neste desenvolvimento humano, supera-se o estgio infantil, deixando o Deus
representado como pai e a pessoa no direciona seu amor a Deus, mas age de forma a se
compreender como Deus e sua capacidade se transforma na realizao de tudo o que Deus
representa nela, entretanto, somente algumas poucas pessoas conseguem este avano,
enquanto a maioria permanece naquele estado de ingenuidade (FROMM, 2000, p. 89).
Tendo falado no amor a Deus, quero deixar claro que no penso em termos
de uma concepo testa e que, para mim, a idia de Deus apenas uma
concepo historicamente condicionada, em que o homem expressou a
experincia de seus poderes supremos, seu anseio de verdade e de unidade,
num determinado perodo histrico. Mas creio tambm que as
conseqncias de um monotesmo estrito e de uma preocupao no-testa
bsica com a realidade espiritual so duas concepes que, embora
diferentes, no precisam se combater (FROMM, 2000, p. 90).

Finalmente, conclui Fromm, que o relevante desta questo saber at que ponto o
indivduo cresceu, pois,
(...) a natureza desse amor a Deus corresponde natureza de seu amor ao
homem, e, alm disso, a verdadeira qualidade de seu amor a Deus e ao
homem muitas vezes inconsciente coberta e racionalizada por um
pensamento mais maduro do que o amor . Alm disso tudo, o amor ao
homem, embora diretamente impregnado em suas relaes com a famlia,
em ltima anlise determinado pela estrutura da sociedade em que esse
indivduo vive. Se a estrutura social for de submisso autoridade a
autoridade declarada ou a autoridade annima do mercado e da opinio
pblica , seu conceito de Deus pode ser infantil e estar longe do conceito
maduro, cujas sementes so encontradas na histria da religio monotesta
(FROMM, 2000, p. 102).

Tais evidncias demonstram a grande relevncia que a sociedade apresenta na
formao do ser humano, nos conceitos que desenvolve e, conseqentemente nos sentimentos
que se expandem na constituio da vida humana individualmente considerada. Um crculo
que pode ser virtuoso, quanto mais influncias positivas acrescer no indivduo, ou vicioso,
quando tais foras tm carter negativo, negando a maturidade e o crescimento do ser humano
e conseqentemente apequenando seus sentimentos.

3. A NECESSIDADE DO AMOR NA VIDA SOCIAL

Partindo da angstia derivada da separao inicial, que acompanha o ser humano
desde o seu nascimento, com a ruptura do cordo umbilical, ele se torna incapaz de viver
sozinho, isolado, necessitando do convvio em sociedade para poder sobreviver e se
aperfeioar, esta carncia prpria do conflito interno que desenvolve em busca de sua
maturidade
14
.
A experincia de cada um no um existir separado e isolado, mas uma vivncia
em todo um contexto que o rodeia, do qual no se pode subtrair, como leciona Norma Sueli
Padilha, correspondendo, na verdade, no um simples existir, mas um coexistir, pois o ser
de cada um no se pode furtar da convivncia com a realidade do mundo que o cerca e a
coexistncia com os demais, tanto assim, que na vida em sociedade, todos os seus

14
Conforme afirma Rollo May, em O homem a procura de si mesmo: (...)a pessoa em potencial , na origem,
uma unidade com a me, como o feto no ventre, automaticamente alimentado atravs do cordo umbilical, sem
qualquer opo de um ou de outro e conclui afirmando que (...) toda evoluo pode ser descrita como o
processo de diferenciao entre a parte e o todo, o indivduo e a massa, e eventualmente o relacionamento com
os semelhantes em plano mais elevado. J que o ser humano, ao contrrio de uma pedra ou um composto
qumico, s pode realizar sua individualidade por meio de uma opo consciente e responsvel, precisa tornar-se
um indivduo, tanto do ponto de vista fsico, como moral e psicolgico (MAY, 2004, p. 99).

componentes individuais, fazem parte de um contexto de participao na coexistncia
inevitvel, onde para se manter a ordem e o equilbrio extremamente importante, a busca
de adequao ao processo natural da necessria convivncia (PADILHA, 2000, p. 186).
Dentro deste contexto e diferentemente de outras espcies animais que vivem em
sociedade e tem esta formao por fim, na sociedade humana, o fim a ser considerado o
prprio ser humano, caracterizando-a como o meio para a expanso humana, isso porque, o
que interessa a sorte dos homens, a felicidade de cada pessoa, como escreveu Goffredo
Telles Jnior (TELLES JNIOR, 2003, p. 16).
Antes de mais nada, o homem um animal social. Sua constituio fsica
tal que ele tem que viver em grupos, significa que capaz de cooperar com
outros, ao menos com propsitos de trabalho e de defesa. A condio de tal
cooperao a sensatez. A fim de permanecer razovel, o que significa
sobreviver mentalmente, (e, indiretamente, fisicamente) o homem deve
relacionar-se com os outros e ter uma estrutura de orientao permitindo-lhe
apoderar-se da realidade; ter uma estrutura de referncia relativamente
constante, que lhe permita ter um ponto de orientao numa realidade, sob
outros aspectos, catica (FROMM, 1992, p. 24).

Para a harmonia desta vivncia social, parece haver necessidade de ligaes afetivas
entre cada membro do conjunto da sociedade, carecendo pois, de amor fraterno na vida
humana para a manuteno e perpetuao da espcie. O amor que concebe a possibilidade de
existncia da pessoa independente, que une a famlia, o amor que constri as bases da
sociedade , sem dvida, o sentimento maior e mais nobre que a existncia humana conhece,
como j foi possvel observar nas linhas anteriores.
Lafayette Pozzoli atenta para o fato de que Jacques Maritain, no livro Humanismo
Integral, j ensinava que o ser humano deve realizar uma obra comum na terra: o amor,
segundo o autor, o verdadeiro fim da humanidade est em realizar uma vida comum terrena,
um regime temporal de acordo com a dignidade humana e o amor, sendo este, sem dvida,
um trabalho rduo e herico e que exige fora de vontade, pacincia e, sobretudo, f de cada
pessoa (POZZOLI, 2003, p. 108-109).
Na sociedade moderna, onde cada pessoa est preocupada unicamente consigo, num
sentido capitalista de ser melhor e ganhar mais, o amor, o seu exerccio, no est
correspondendo s primeiras necessidades de cada pessoa, disso resulta um alheamento
individual e a no compreenso de si mesmo, levando a prticas mecanicistas e rotineiras,
afastando cada componente do grupo de seu companheiro ou companheira, num movimento
de profunda e velada repulsa ao coletivo.
Quando um indivduo sofre de ansiedade durante um prolongado perodo de tempo
fica com o corpo vulnervel a doenas psicossomticas, afirmou Rollo May, assim tambm
um grupo sofre contnua ansiedade sem tomar medidas eficazes, seus membros, mais cedo
ou mais tarde, voltam-se uns contra os outros e as confuses generalizadas que geram,
tornam cada qual desconfiado de seu vizinho.
Passando da sociedade ao indivduo verificamos as mais bvias expresses
de ansiedade na prevalncia de neuroses e outras perturbaes emocionais
que, quase todos, de Freud em diante, afirmam ter razes na ansiedade. Esta
o denominador comum psicolgico das perturbaes psicossomticas, tais
como lceras, vrias formas de afeces cardacas, etc. A ansiedade , em
suma, a forma contempornea da peste branca a maior destruidora da
sade e do bem-estar humanos.
Ao aprofundarmos a ansiedade individual descobrimos que provm de algo
mais ntimo que a ameaa de guerra e a instabilidade econmica. Vivemos
ansiosos por ignorar que papel devemos assumir, e que princpios de ao
devemos crer. A ansiedade pessoal, semelhante de toda a nao, uma
confuso e um desnorteamento bsico a respeito de nossos objetivos.
Devemos lutar pelo xito econmico, segundo nos ensinaram, ou para
sermos boas praas, estimados por todos? Ambos impossvel.
Obedeceremos aos ensinamentos da sociedade com respeito ao sexo,
permanecendo mongamos, ou seguiremos a mdia, o que todo mundo
faz, conforme revelou o relatrio Kinsey? (MAY, 2004, p. 31-32)

Estas indagaes sem resposta transformam a pessoa em refm, inerte, como que
amarrada, embora no se esteja aqui, falando das amarras, s vezes sufocantes e
cerceadoras do exerccio de algumas liberdades criadas pela natureza social do homem tal
como afirmou Gilberto Giacia (GIACIA, 2001, p. 06), mas da ausncia de qualquer
sentimento de afeto, amor fraterno, que as relaes sociais esto marcadas hodiernamente,
pela confuso sentimental que se experimenta.
No se vislumbra neste relacionamento atual, o dilogo a que se referiu Montoro,
entre a pessoa-sociedade, o que torna tenso e preocupante o ambiente, pois como ele
prprio anunciou, atravs do dilogo que a pessoa toma conscincia de sua situao e de
seus problemas e , tambm, atravs do dilogo que o grupo social se constitui como
realidade sociocultural, devendo estar, assim, na origem e na continuidade dinmica da
pessoa e da sociedade. Da pessoa humana real e da sociedade historicamente atuante
(MONTORO, 1995, p. 213).
Esta ausncia de comunicao torna difcil conceber a unio social, tida por
Aristteles como natural, desconsiderando o amor fraterno que une os seus membros. Na
famlia, por exemplo, o convvio com pessoas conhecidas desde os primeiros dias da vida,
vinculadas pela tradio, pelo nome, pelos antepassados, sustenta e nutre o surgimento de
vnculos muito ntimos e quase inexplicveis do ponto de vista objetivo.
No somente na infncia, dentro da famlia, mas tambm no decorrer da vida, com
a ajuda das instituies, que a distino entre fantasia e realidade, entre culpa e
responsabilidade estabelecida, desenvolvida e fomentada, como afirma Giselle Cmara
Groeninga, primeiramente dentro da famlia, e no seio das instituies, aprendemos a
interpretar os afetos, a realidade e a lei, assim tambm se aprende a balizar a agressividade
e desenvolvemos formas de dar e receber amor, as quais vo se transformar em solidariedade
um capital essencial para o exerccio da cidadania", conclui a autora (GROENINGA, 2003,
p. 102).
Constituem-se as entidades familiares, por conseqncia, em ncleos
agregadores de respeito e auxlio mtuo, de preservao e desenvolvimento
da dignidade das pessoas, ressaltando-se que esta dignidade se explicita no
exerccio da doao recproca, no inter-relacionamento das pessoas, o que
milenarmente chamado de amor, igualmente fonte real, igualmente, de
toda dignidade humana: amo, ergo sum, na esteira do ensinamento de Santo
Agostinho (SOUZA, 2003, p. 1111).

Aquelas questes sem respostas, pelas quais atravessa a sociedade atual, encontram
reflexo na famlia moderna, pois todo abandono sofrido pelas crianas mimadas de hoje
qualquer que seja a composio familiar a que pertenam o abandono moral, como
afirma Maria Rita Kehl, e conclui que no o fato de que
(...) a me, separada do pai, passa muitas horas por dia trabalhando; no
porque um pai decidiu criar sozinho os filhos que a me rejeitou; ou porque
um casal jovem s tenha tempo para conviver com a criana no fim da
semana. O abandono, e a conseqente falta de educao das crianas, ocorre
quando o adulto responsvel no banca sua diferena diante delas.
Fora isso, sabemos que todos os papis dos agentes familiares so
substituveis por isso que os chamamos de papis. O que insubstituvel
um olhar de adulto sobre a criana, a um s tempo amoroso e responsvel,
desejante de que esta criana exista e seja feliz na medida do possvel mas
no a qualquer preo. Insubstituvel o desejo do adulto que confere um
lugar a este pequeno ser, concomitante com a responsabilidade que impe
os limites deste lugar. Isto que necessrio para que a famlia
contempornea, com todos os seus tentculos esquisitos, possa transmitir
parmetros ticos para as novas geraes (KEHL, 2003, p. 176).

Nesta transmisso de valores, tambm o afeto, apesar de ser sabido, entretanto, que o
amor no pode ser o nico elemento de manuteno da sociedade entre iguais, pois esta viso
estaria sujeita a um carter limitado e ingnuo, diverso da realidade ampla e irrestrita de
elementos que compem a vida humana em sociedade, alm da existncia dos chamados
impulsos destrutivos.
Entre outros fatores, o amor fraterno vincula e constrange as pessoas prtica e
desenvolvimento do bem comum. Deveras, a sociedade humana muito complexa em sua
formao e estruturao para ser explicada ou mesmo analisada sob um nico prisma; o da
evidncia do amor nas relaes sociais, mas isso no significa que no esteja presente no
relacionamento social.
Outros fatores tambm influenciam a sociedade, pois os seres humanos se limitam
inevitavelmente em suas liberdades, porquanto o poder de um encontra correspondncia no
igual poder dos outros que com ele convivem, sendo que o poder no deve identificar-se
vontade apenas de um homem, mas emanar-se da coletividade para assegurar as condies de
vida e desenvolvimento (GIACIA, 2001, p. 08).
Disso se extrai que a constituio e a organizao social prolixa, o que refuta a
idia de que o amor entre as pessoas seja o nico elemento de sua formao. Importante a
ressalva, pois o objetivo do estudo evidenciar a relevncia do amor no meio social, no
deslembrando a existncia de outros fatores e elementos que compem a vida em sociedade.
O amor entre as pessoas, na sociedade, j estava caracterizado no lema da Revoluo
Francesa de Liberdade, Igualdade e Fraternidade, sendo que, a fraternidade deve ser
interpretada como a unio, em amor entre pessoas iguais e que procuram a realizao dos
mesmos ideais, vivendo na coletividade a busca do bem comum.
O alcance do bem universal, da satisfao das pessoas, passa necessariamente pelo
amor entre cada ser que vive em determinada sociedade, em determinada poca. Para o
progresso e a conquista desse estado de bem estar geral, porm, h necessidade da liberdade,
liberdade de escolha pessoal no sentido de autoconhecimento, liberdade estritamente
vinculada responsabilidade de tornar-se pessoa madura e capaz de se integrar com as outras
participantes do mesmo contexto.
Em uma sociedade composta por pessoas independentes, conscientes e responsveis,
o amor elemento indispensvel e presente, levando conseqentemente ao bem estar geral.
No se pode conceber um sem o outro. Um verdadeiro exerccio ativo de se encontrar e
encontrar com o outro, na medida mesma em que o outro acaba por corresponder a mim.
Dessa forma o amor a cada pessoa se resume na identidade de amar a si mesmo e amar o
prximo, como determina o mandamento religioso.
O que se espera da humanidade? Qual o caminho a seguir? Que ela tenha
estruturas sociais, instituies e leis dignas, inspiradas no esprito de
amizade fraterna, e que oriente cada vez mais vertiginosamente as energias
da vida social para uma concepo de amor. Uma nova sociedade, baseada
em valores fraternos, teria o amor como princpio dinmico essencial. A
sociedade composta de pessoas humanas e tem como fim o bem coletivo.
Esse bem comum no significa simplesmente o bem individual, mas o
empenho de cada um na realizao da vida social dos demais, das outras
pessoas. O bem comum de um ser humano est na realizao do bem
comum de outro ser humano: aqui o verdadeiro sentido do bem comum de
uma humanidade (POZZOLI, 2003, p. 109).

Como afirma Jos Arthur Giannotti, tal forma de lidar com a alteridade o limite
da famlia, pois quando persistir certa semelhana entre ns, mais de condutas do que de
corpos, o outro ainda familiar, terceiro do qual se espera solidariedade maior do que aquela
vigente nos contratos, de maneira que o amigo aquele com o qual se convive prestando
solidariedade mtua, de tal sorte que eu e ele seguimos as regras da moralidade vigente
(GIANNOTTI, 2003, p. 91-92).
Isso explica a razo da entidade familiar, ainda que no matrimonial, perdurar tanto
tempo, evoluindo e se transformando, porm, mantendo uma estrutura espontnea, frgil e ao
mesmo tempo consistente, num verdadeiro processo de evoluo, baseada em vinculaes
subjetivas entre os envolvidos nesta coletividade.
Nesta identidade entre o eu pessoa e a pessoa do outro deve estar presente o amor,
como elo de ligao abstrato e subjetivo que permeia e possibilita a sustentao da relao,
pautado na certeza do proveito de ambos na mesma incluso, revelando com isso, a
necessidade do amor para uma vivncia social em sua plenitude.
A afirmao de Rollo May de que o amor resolve tudo apropriada, contudo, o
prprio autor afirma que no h dvida de que os problemas polticos e sociais deste mundo
conturbado exigem atitudes de empatia, preocupao imaginativa, amor ao prximo e ao
inimigo, pois o que falta nossa sociedade a experincia comunitria, baseada em
trabalho de valor social e amor, haja vista que na ausncia da comunidade, camos no seu
substituto neurtico, a neurose do coletivismo, embora no baste dizer s pessoas que
deveriam amar, que acarreta apenas hipocrisia e fingimento, que j existem em demasia no
mbito do amor e correspondem aos maiores obstculos ao aprendizado do amor do que a
franca hostilidade, pois pelo menos a ltima pode ser autntica e, como tal, enfrentada, afinal
se est aprendendo a necessidade de afirmar o outro e outras naes para nossa prpria
sobrevivncia, apesar de que
(...) no podemos da concluir que aes ocasionais desta espcie sejam
prova de que aprendemos no plano poltico a amar. De modo que,
repetimos, daremos nossa mais til contribuio a um mundo em urgente
necessidade de preocupar-se com o bem alheio se comearmos por aprender
individualmente a amar. Lewis Mumford observou: Conforme acontece
quando se fala em paz, os que mais gritam pelo amor so s vezes os que
menos sabem express-lo. Tornarmo-nos capazes de amar e aptos a receber
o amor o mais importante problema de integrao e, na verdade, a chave
da salvao (MAY, 2004, p. 200).

Dessa forma, foroso antes e ao mesmo tempo de manifestar a necessidade do amor
na vida social, afirmar a sua indispensvel e irrefutvel presena na vida individual, na
formao da dignidade da pessoa humana, at mesmo porque, a liberdade, a
responsabilidade, a coragem, o amor e a integridade interior so as qualidades ideais, nunca
perfeitamente realizadas por ningum, mas que constituem sem sombra de dvidas as metas
psicolgicas que do significado ao nosso movimento de integrao (MAY, 2004, p. 230).

4. O AFETO COMO VALOR NO DIREITO

O amor, tanto para o ser humano, como para a sociedade organizada extremamente
importante. sem sombra de dvida o mais alto sentimento despertado na vivncia em
comunidade. Na expresso de Guilherme Assis de Almeida, o amor deve ser a mais estimada
de todas as coisas existentes. Esclarea-se que o amor, assim como os outros valores, uma
coisa, mas no algo concreto, palpvel. Por sua prpria natureza inexaurvel, jamais se
esgota, sempre podemos amar mais e melhor (ALMEIDA, 2005, p. 01).
Apesar da importncia que o amor representa para a pessoa e para a sociedade, no
se discutia, at pouco tempo, sua relevncia na seara jurdica. O fato que de uma forma ou
de outra, o patrimnio sempre ocupou lugar de destaque na legislao codificada, desde o
advento do cdigo de Napoleo.
A defesa da relevncia do afeto, do valor do afeto, torna-se muito importante no
somente para a vida social. Mas a compreenso desse valor, nas relaes do direito de famlia,
leva concluso de que o envolvimento familiar, no pode ser pautado e observado apenas do
ponto de vista patrimonial-individualista. H necessidade da ruptura dos paradigmas at ento
existentes para se poder proclamar, sob a gide jurdica, que o afeto representa elemento de
relevo e deve ser considerado para fim do princpio da dignidade da pessoa.
Veja-se a exemplo que a alterao do modelo familiar, tratado em outra
oportunidade, relativizou a funo que cada membro do grupo familiar ocupa, pois no se
prende mais, a famlia, naquela disposio tradicional: pai, me e filho; ao primeiro cabendo o
comando e a gesto do lar. Outras e variadas configuraes familiares rompem as correntes da
famlia matrimonializada, que j no corresponde quelas relaes de fato em que se
envolvem as pessoas no tempo contemporneo.
O amor est rompendo o crculo neurtico, institudo por aquela formao familiar,
como escreveu Giselle Cmara Groeninga e passa a ocupar outra posio nesta nova estrutura,
unindo pessoas por laos abstratos e num fim fraterno comum: o desenvolvimento pessoal,
atravs do ncleo familiar.
Neste passo, o direito no acompanhou as alteraes sociais, no se atribuiu, no
ordenamento, pelo menos expressamente, valor ao afeto, est a doutrina laborando
intensamente para implantar esta nova viso independente e desvinculada do valor econmico
apenas. Este trabalho rduo e est no incio, pois de um ponto de vista extremamente
legalista, defender sua irrelevncia, prevalecendo o elemento biolgico, como ponto
fundamental a sustentar a relao entre pai e filho ainda comum nos litgios que batem s
portas do judicirio brasileiro.
Exemplos dessa afirmao so citados por Fernanda Otoni de Barros, em seu livro
Do direito do Pai, quando confronta a paternidade biolgica com a paternidade, por ela
chamada, social, em casos prticos e reais, ocorridos no judicirio mineiro. No primeiro
deles, a autora relata um processo de investigao de paternidade de filha, proposto pela me,
que at aquele momento tinha como pai o companheiro da me. A completar a trama, o pai
biolgico no tem qualquer relao com a filha e no quer assumir a paternidade, enquanto o
pai-social no abre mo de seu direito de pai, mesmo sabendo que a filha adulterina.
Indaga a autora: Quem o pai? (BARROS, 2001, p. 74-79).
No caso citado, prontamente se observa o elemento biolgico em contraposio ao
elemento afetivo, ou seja, a paternidade biolgica, como um valor, fazendo frente
paternidade social, afetiva, num verdadeiro conflito valorativo. Alm disso, imperioso anotar
que neste exemplo, julgado o processo, o pai biolgico tornou-se pai de direito da criana,
com toda conseqncia decorrente do dever de paternidade, inclusive, com a troca do nome
da criana e conseqente excluso do nome do pai social, apesar da insistncia e insatisfao
deste com o processo e com a justia. Tal deciso acarretou incmodo na autora que observou
no encerramento do processo, a possibilidade da psicanlise contribuir para a cincia do
direito, especialmente na seara da filiao (BARROS, 2001, p. 78).
Cabe um parntese para lembrar a lio de Gustavo Tepedino que entende que as
relaes de Direito Civil, so postas, ainda, a partir de relaes de afeto, amor e
solidariedade e prossegue expondo que a figura do pai e da me
(...) parecem insubstituveis nessas relaes de vida inseridas na famlia. Ao
contrrio de desenvolvermos tcnicas que possam parecer destinadas a
superar a realidade cultural, em que vivemos, na verdade, temos tcnicas
teraputicas para suprir deficincias humanas, para atender pessoa para,
excepcionalmente, prolongar e gerar vida, e no para suprir, pura e
simplesmente, a falta de afeto e de amor que se d no seio da famlia.
Esta a realidade em que vivemos: uma ordem jurdica constitucional que
avocou para as relaes de Direito Privado, em particular para as relaes
de famlia, a dignidade da pessoa humana como valor central, superando
todos os outros interesses patrimoniais, institucionais, matrimoniais ou
ideolgicos que pudessem, por assim dizer, se sobrepor na escolha de
princpios ou nas novas tcnicas legislativas (TEPEDINO, 2002, p. 52).

No resta dvida que o desenvolvimento da pessoa, de forma a alcanar a dignidade
como e enquanto pessoa, ser possvel desde que haja respeito pelo ser humano que
representa a criana em desenvolvimento, com seus medos, anseios e frustraes, e acima de
tudo, com seus vnculos afetivos estabelecidos desde o nascimento, na coletividade familiar.
Noutro exemplo, a autora confronta o direito do pai biolgico que pretende a
manuteno do vnculo com a filha, aps a separao do casal, e ingressa em juzo para a
regulamentao de visitas, pela proibio da me em lhe conceder este direito. Observa,
quando da procedncia do seu pleito, que a filha foi adotada pelo atual companheiro da me,
rompendo assim, qualquer vnculo com ele; novamente a indagao que no cala e permeia,
na obra a presena do valor do afeto: Quem o pai?
A esta altura, importante o testemunho narrado pela autora, com a alterao imposta
ao rumo trilhado no incio da pesquisa, quando relata:
(...) eu tinha uma suposta resposta questo inicial, ou seja, o pai aquele
que cria, que simbolicamente empresta seu nome e seu corpo na
constituio da criana e no seu lao social, o campo jurdico devendo
legitimar sua funo simblica e reconhec-lo, agora eu tinha vrias outras
questes: e o pai biolgico, qual dever ser a sua funo e qual legitimidade
lhe possvel? E o desejo da me? Quem pode dizer o nome do pai? S a
me pode declarar o pai ao filho? O pai que ela desejar, quando o desejar?
(BARROS, 2001, p. 86).

Neste caso concreto, facilmente se observa o conflito estabelecido entre a
paternidade biolgica, pretendendo ser tambm social, em contrapartida paternidade
adotiva, estabelecida atravs de uma suposta relao social, com flagrante fraude aos direitos
do primeiro. Outra oportunidade de se observar o valor que o afeto representa para a
constituio das relaes familiares, bem como, o engessamento das normas do direito de
famlia, diante da dificuldade em reconhec-lo.
Finalmente, porm no menos importante, o derradeiro exemplo da autora, trazido
sob o ttulo paternidade plural, demonstra a existncia do conflito entre a paternidade
afetiva e a biolgica, desnudando, mais uma vez a relevncia do afeto, como um valor. Neste
o relato de um processo de separao judicial litigiosa, onde a me confessa ao pai da criana
a possibilidade de ser outro o seu pai biolgico. Tal suspeita confirmada na instruo do
processo e o pai biolgico se dispe a reconhecer a paternidade, encontrando bice porque o
pai social no quer sucumbir em seus direitos paternos, dada a existncia do vnculo de
afeto entre ele e a criana.
Causa surpresa o desfecho da histria, quando o pai biolgico pretende o
reconhecimento da paternidade, dada a separao, onde o pai social declarou em acordo a
inexistncia de filhos e de bens, apesar de ter lutado para a manuteno do vnculo e o
Ministrio Pblico manifesta contrariamente, afirmando que a filiao no tem carter
privado. Os pais de uma criana no podem decidir, quando querem, do jeito que querem,
quem o pai e quem no . Filiao um registro pblico, um direito indisponvel e
personalssimo do filho e que no pode ser regulado por acordos e contratos particulares
(BARROS, 2001, p. 91).
Os filhos so realmente conquistados pelo corao, obra de uma relao de
afeto construda a cada dia, em ambiente de slida e transparente
demonstrao de amor a pessoa gerada por indiferente origem gentica, pois
importa ter vindo ao mundo para ser acolhida como filho de adoo por
afeio. Afeto para conferir trfego de duas vias a realizao e a felicidade
da pessoa. Representa dividir conversas, repartir carinho, conquistas,
esperanas e preocupaes; mostrar caminhos, aprender, receber e fornecer
informao. Significa iluminar com a chama do afeto que sempre aqueceu o
corao de pais e filhos scioafetivos, o espao reservado por Deus na alma
e nos desgnios de cada mortal, de acolher como filho aquele que foi gerado
dentro do seu corao (MADALENO, 2004, p. 08).

Sob tal argumento possvel se encher de esperanas para estabelecer mais uma vez
que o afeto um valor, inerente formao da dignidade humana, tal como o direito
herana gentica, guardadas as propores. No pode, por isso, ser esquecido ou
simplesmente rejeitado das lides forenses, em especial no direito de famlia, onde a formao
individual, para o convvio social encontra sua primeira base de desenvolvimento.
Assim, sob outra tica a questo tambm deve ser enfrentada, pois so encontrados
casos emblemticos no Judicirio brasileiro, de filhos que no receberam dos pais o afeto a
que tinham direito, para o seu completo desenvolvimento e sua constituio como pessoa com
dignidade, pleiteando uma compensao pecuniria pela carncia que suportaram ao longo de
sua vida. A esse respeito o Superior Tribunal de Justia teve a oportunidade de se manifestar
no julgamento do Recurso Especial n 757.411-MG, afastando, por maioria de votos o direito
do filho em obter a reparao, por danos morais, do pai pelo abandono sofrido.
O caso reveste-se de grande interesse, primeiro pelo seu pioneirismo, segundo
porque foi rejeitado na primeira instncia, com a reforma da sentena em recurso de apelao,
pelo Tribunal de Alada de Minas Gerais, unanimidade dos votos, culminando com a
reforma pelo Corte Especial.
Merece destaque o voto proferido pelo Juiz Relator e acompanhado por todos os
julgadores, em especial quando afirma:
A relao paterno-filial em conjugao com a responsabilidade possui
fundamento naturalmente jurdico, mas essencialmente justo, de se buscar
compensao indenizatria em face de danos que pais possam causar a seus
filhos, por fora de um conduta imprpria, especialmente quando a eles
negada a convivncia paterna ou materna concretas, acarretando a violao
de direitos prprios da personalidade humana, magoando seus mais
sublimes valores e garantias, como a honra, o nome, a dignidade, a moral, a
reputao social, o que, por si s, profundamente grave.
Esclareo, desde j, que a responsabilidade em comento deve cingir-se
civil e, sob este aspecto, deve decorrer dos laos familiares que matizam a
relao paterno-filial, levando-se em considerao os conceitos da urgncia
da reparao do dano, da re-harmonizao patrimonial da vtima, do
interesse jurdico desta, sempre prevalente, mesmo face de circunstncias
danosas oriundas de atos dos juridicamente inimputveis.
No seio da famlia da contemporaneidade desenvolveu-se uma relao que
se encontra deslocada para a afetividade. Nas concepes mais recentes de
famlia, os pais de famlia tm certos deveres que independem do seu
arbtrio, porque agora quem os determina o Estado.
Assim, a famlia no deve mais ser entendida como uma relao de poder,
ou de dominao, mas como uma relao afetiva, o que significa dar a
devida ateno s necessidades manifestas pelos filhos em termos,
justamente, de afeto e proteo.
Os laos de afeto e de solidariedade derivam da convivncia e no somente
do sangue (BRASIL, 2004, p. 04)

Prosseguindo no julgamento, o Juiz Relator ressalta a relevncia que o afeto
representa para a formao da pessoa no contexto familiar.
No estgio em que se encontram as relaes familiares e o desenvolvimento
cientfico, tende-se a encontrar a harmonizao entre o direito de
personalidade ao conhecimento da origem gentica, at como necessidade
de concretizao do direito sade e preveno de doenas, e o direito
relao de parentesco, fundado no princpio jurdico da afetividade.
O princpio da efetividade (sic) especializa, no campo das relaes
familiares, o macroprincpio da dignidade da pessoa humana (artigo 1, III,
da Constituio Federal), que preside todas as relaes jurdicas e submete
o ordenamento jurdico nacional.
No estgio atual, o equilbrio do privado e do pblico pauta-se exatamente
na garantia do pleno desenvolvimento da dignidade das pessoas humanas
que integram a comunidade familiar.
No que respeita dignidade da pessoa da criana, o artigo 227 da
Constituio expressa essa concepo, ao estabelecer que dever da famlia
assegurar-lhe com absoluta prioridade, o direito vida, sade,
alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura,
dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria,
alm de coloc-la salvo de toda forma de negligncia, discriminao,
explorao, violncia, crueldade e opresso. No um direito oponvel
apenas ao Estado, sociedade ou a estranhos, mas a cada membro da
prpria famlia.
Assim, depreende-se que a responsabilidade no se pauta to-somente no
dever alimentar, mas se insere no dever de possibilitar o desenvolvimento
humano dos filhos, baseado no princpio da dignidade da pessoa humana
(BRASIL, 2004, p. 04-05).

Finalmente conclui o relator pela existncia do dano em relao sua dignidade e
a conduta ilcita praticada pelo ru, ao deixar de cumprir seu dever familiar de convvio e
educao, a fim de, atravs da afetividade, formar lao paternal com seu filho, e o nexo causal
entre ambos, fixando a indenizao no valor equivalente a duzentos salrios mnimos
(BRASIL, 2004, p. 07).
Houve ento, Recurso Especial, contra o acrdo do Tribunal de Alada de Minas
Gerais para o Superior Tribunal de Justia, recurso conhecido e provido pela Quarta Turma,
afastando a obrigao de indenizar, por maioria de votos, com a seguinte ementa:
RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO MORAL. REPARAO.
DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE.
1. A indenizao por dano moral pressupe a prtica de ato ilcito, no
rendendo ensejo aplicabilidade da norma do art. 159 do Cdigo Civil de
1916 o abandono afetivo, incapaz de reparao pecuniria.
2. Recurso especial conhecido e provido (REsp. n 757.411-MG).

Em elaborado voto, o Ministro Fernando Gonalves, relator do processo, conheceu
do Recurso Especial e lhe negou provimento, afastando a possibilidade de indenizao nos
casos de abandono moral, fundamentando, inicialmente, o seu entendimento nos termos
seguintes:
No caso de abandono ou do descumprimento injustificado do dever de
sustento, guarda e educao dos filhos, porm, a legislao prev como
punio a perda do poder familiar, antigo ptrio-poder, tanto no Estatuto da
Criana e do Adolescente, art. 24, quanto no Cdigo Civil, art. 1.638, inciso
II. Assim, o ordenamento jurdico, com a determinao da perda do poder
familiar, a mais grave pena civil a ser imputada a um pai, j se encarrega da
funo punitiva e, principalmente, dissuasria, mostrando eficientemente
aos indivduos que o Direito e a sociedade no se compadecem com a
conduta do abandono, com o que cai por terra a justificativa mais pungente
dos que defendem a indenizao pelo abandono moral (REsp. n 757.411-
MG).

Acompanhando o Ministro Relator, o Ministro Aldir Passarinho Junior ainda
pontificou em seu voto a respeito do ptrio-poder:
Na hiptese de perda do ptrio poder, a tutela dada em substituio, nos
termos do art. 406, I, tambm do Cdigo Civil anterior. Parece-me, pois,
que no hiptese de ato ilcito. No dessa forma que se enfrentaria tal
situao. A legislao de famlia prev institutos especficos, inclusive em
relao s necessidades do filho na lei de alimentos. Aqui, ressalto, foram
prestados alimentos (REsp. n 757.411-MG).

Estes pontos dos votos dos eminentes Ministros merecem uma anlise cuidadosa. Se
o poder familiar, antigo ptrio-poder, se reveste de encargo determinado por lei aos pais em
relao aos filhos, se a moderna doutrina, representada aqui pela posio de Maria Berenice
Dias, aduz a ausncia de sentido e aplicabilidade na legislao pretrita, apesar de ser repetida
no Cdigo Civil recentemente, a supresso ou mesmo a punio do pai omisso com seus
filhos, representa sim a coroao de uma conduta ilcita e prejudicial aos interesses do menor.
Ou, dito de outra forma, este argumento premia a omisso e o pai relapso, pois lhe retira um
dever, uma obrigao, que este ascendente no fez questo nenhuma de exercer, tanto que
sofreu a demanda pelo abandono que deu causa, portanto, no parece o melhor argumento
para prestigiar a nova famlia e refutar o valor do afeto.
De outra forma, em seu voto, prossegue o Ministro Relator:
Ainda outro entendimento deve ser enfrentado. O pai, aps condenado a
indenizar o filho por no lhe ter atendido s necessidades de afeto,
encontrar ambiente para reconstruir o relacionamento ou, ao contrrio, se
ver definitivamente afastado daquele pela barreira erguida durante o
processo litigioso?
Quem sabe admitindo a indenizao por abandono moral no estaremos
enterrando em definitivo a possibilidade de um pai, seja no presente, seja
perto da velhice, buscar o amparo do amor dos filhos, valendo transcrever
trecho do conto Para o aniversrio de um pai muito ausente, a ttulo de
reflexo (Colocando o I no pingo... E Outras Idias Jurdicas e Sociais,
Jayme Vita Roso, RG Editores, 2005): (...).
Por certo um litgio entre as partes reduziria drasticamente a esperana do
filho de se ver acolhido, ainda que tardiamente, pelo amor paterno. O
deferimento do pedido, no atenderia, ainda, o objetivo de reparao
financeira, porquanto o amparo nesse sentido j providenciado com a
penso alimentcia, nem mesmo alcanaria efeito punitivo e dissuasrio,
porquanto j obtidos com outros meios previstos na legislao civil,
conforme acima esclarecido.
Desta feita, como escapa ao arbtrio do Judicirio obrigar algum a amar,
ou a manter um relacionamento afetivo, nenhuma finalidade positiva seria
alcanada com a indenizao pleiteada.
Nesse contexto, inexistindo a possibilidade de reparao a que alude o art.
159 do Cdigo Civil de 1916, no h como reconhecer o abandono afetivo
como dano passvel de indenizao (REsp. n 757.411-MG). (grifo nosso)

A partir de tais argumentos, persiste para quem acredita no princpio da afetividade,
o seguinte questionamento: o litgio j no foi estabelecido? A reparao do dano,
considerado como a ausncia de afeto, no seria suficiente para possibilitar a (re)construo
da vida? Finalmente, como no cabe ao judicirio obrigar algum a amar, no cabe nenhuma
compensao a quem no foi amado?
Diante destas indagaes, parece at aceitvel argumentar sobre a impossibilidade
do judicirio arbitrar qualquer reparao em pleitos indenizatrios por morte, pois escapa ao
judicirio a possibilidade de ressuscitar a pessoa falecida, o que no procede.
No sugere a melhor sada, refutar o direito compensao pecuniria, reparao,
pela impossibilidade em se obrigar ao cumprimento da obrigao na espcie: amar. Negar,
nos dias atuais, o valor e a relevncia ao afeto, consiste negar sua necessidade para a
implementao da dignidade humana, ou seja, negar o princpio fundamental do Estado
brasileiro.
Merece ainda a transcrio completa o voto vencido, da lavra do Ministro Barros
Monteiro, que dissentindo do voto do Relator anotou:
O Tribunal de Alada de Minas Gerais condenou o ru a pagar 44 mil reais
por entender configurado nos autos o dano sofrido pelo autor em sua
dignidade, bem como por reconhecer a conduta ilcita do genitor ao deixar
de cumprir seu dever familiar de convvio e afeto com o filho, deixando
assim de preservar os laos da paternidade. Esses fatos so incontroversos.
Penso que da decorre uma conduta ilcita da parte do genitor que, ao lado
do dever de assistncia material, tem o dever de dar assistncia moral ao
filho, de conviver com ele, de acompanh-lo e de dar-lhe o necessrio afeto.
Como se sabe, na norma do art. 159 do Cdigo Civil de 1916, est
subentendido o prejuzo de cunho moral, que agora est explcito no Cdigo
novo. Leio o art. 186:
Aquele que por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia,
violar direito ou causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral,
comete ato ilcito.
Creio que essa a hiptese dos autos. Haveria, sim, uma excludente de
responsabilidade se o ru, no caso o progenitor, demonstrasse a ocorrncia
de fora maior, o que me parece no ter sequer sido cogitado no acrdo
recorrido. De maneira que, no caso, ocorreram a conduta ilcita, o dano e o
nexo de causalidade. O dano resta evidenciado com o sofrimento, com a
dor, com o abalo psquico sofrido pelo autor durante todo esse tempo.
Considero, pois, ser devida a indenizao por dano moral no caso, sem
cogitar de, eventualmente, ajustar ou no o quantum devido, porque me
parece que esse aspecto no objeto do recurso.
Penso tambm, que a destituio do poder familiar, que uma sano do
Direito de Famlia, no interfere na indenizao por dano moral, ou seja, a
indenizao devida alm dessa outra sano prevista no s no Estatuto da
Criana e do Adolescente, como tambm no Cdigo Civil anterior e no
atual.
Por essas razes, rogando vnia mais uma vez, no conheo do recurso
especial (REsp. n 757.411-MG). (grifo nosso)

Do voto vencido se extrai importante lio: a possibilidade de indenizao pelo
abandono afetivo, pela responsabilidade do pai em no conceder o necessrio amor aos filhos,
durante sua vida, para a formao de sua dignidade, como pessoa humana. No se trata,
apenas em quantificar, materialmente, o valor do amor, muito pelo contrrio, a reparao tem
o condo de valorar este sentimento to relevante para a prpria constituio da pessoa, como
ficou demonstrado inmeras vezes.
O argumento sobre a impossibilidade de se querer quantificar o preo do amor no
pode servir de amparo recusa da reparao, pois a situao atual do direito, com a pessoa
estando no centro das discusses, torna insuportvel tal fundamento. Neste ponto, possvel
fazer paralelo sobre as primeiras controvrsias a respeito do dano moral, sua possibilidade na
seara do direito, cujo principal argumento contrrio, cingia-se na impossibilidade de se
valorar a dor moral da pessoa
15
. Nota-se assim, o retrocesso para utilizao de base j
superada pelo ordenamento jurdico.
Neste prisma, merece a transcrio, o voto do Ministro Csar Asfor Rocha, em
sentido contrrio ao aqui narrado, refutando as linhas anteriores nos termos seguintes:
(...) certo que o Tribunal de Justia de Minas Gerais pontificou que o
recorrido teria sofrido em virtude do abandono paterno; so fatos que no
podem ser desconstitudos. E justamente com base nesses fatos que
aprecio o que est ora posto. Penso que o Direito de Famlia tem princpios
prprios que no podem receber influncias de outros princpios que so
atinentes exclusivamente ou no mnimo mais fortemente a outras
ramificaes do Direito. Esses princpios do Direito de Famlia no
permitem que as relaes familiares, sobretudo aquelas atinentes a pai e
filho, mesmo aquelas referentes a patrimnio, a bens e responsabilidades
materiais, a ressarcimento, a tudo quanto disser respeito a pecnia, sejam
disciplinadas pelos princpios prprios do Direito das Obrigaes.
Destarte, tudo quanto disser respeito s relaes patrimoniais e aos efeitos
patrimoniais das relaes existentes entre parentes e entre os cnjuges s
podem ser analisadas e apreciadas luz do que est posto no prprio Direito
de Famlia. Essa compreenso decorre da importncia que tem a famlia,
que alada elevada proteo constitucional como nenhuma outra
entidade vem a receber, dada a importncia que tem a famlia na formao
do prprio Estado. Os seus valores so e devem receber proteo muito
alm da que o Direito oferece a qualquer bem material. Por isso que, por
mais sofrida que tenha sido a dor suportada pelo filho, por mais reprovvel
que possa ser o abandono praticado pelo pai o que, diga-se de passagem, o
caso no configura a repercusso que o pai possa vir a sofrer, na rea do
Direito Civil, no campo material, h de ser unicamente referente a
alimentos; e, no campo extrapatrimonial, a destituio do ptrio poder, no
mximo isso. Com a devida vnia, no posso, at repudio essa tentativa,
querer quantificar o preo do amor. Ao ser permitido isso, com o devido
respeito, iremos estabelecer gradaes para cada gesto que pudesse importar
em desamor: se abandono por uma semana, o valor da indenizao seria
x; se abandono por um ms, o valor da indenizao seria y, e assim por
diante. Com esses fundamentos, e acostando-me ao que foi posto pelo
eminente Ministro Fernando Gonalves, Relator deste feito, e pelos Srs.
Ministros Aldir Passarinho Junior e Jorge Scartezzini, peo vnia ao
eminente Sr. Ministro Barros Monteiro para conhecer do recurso especial e
dar-lhe provimento (Resp. n 757.411-MG). (grifo nosso)


15
Emblemtica o posicionamento de Ives Gandra da Silva Martins, citado por Clayton Reis, retrato de uma
postura negativista predominante em alguns Doutrinadores ao acentuar: ... de incio, a tese de que a dor tem
preo causa-me espcie. A teoria do pretium doloris soa-me mais como uma teoria de vendeta siciliana ou
aplicao quase 40 sculos depois, da lei de talio do que forma moderna de se lavar a honra (apud REIS,
2000, p. 123)
Como se constata do voto transcrito, seu prolator repudia a ingerncia de outros
ramos do direito no campo das relaes prprias ao direito de famlia, nega-se com este
posicionamento, um paralelo com toda a evoluo acerca dos direitos das pessoas que se
uniram sob a forma de unio estvel, cujo fundamento primeiro se pautou na impossibilidade
do enriquecimento ilcito, quando no havia regramento expresso no ordenamento jurdico.
Por outro lado, e uma vez mais, no se trata simplesmente de querer quantificar o
preo do amor, como no se pretende quantificar o preo da vida, da dor. O direito no pode
ficar alheio ao princpio da afetividade e sua relevncia tanto para a famlia, como para a
prpria pessoa. A questo deve ser enfrentada sob o ponto de vista da importncia que o amor
representa para a gnese da pessoa, enfim, para a elaborao do princpio da dignidade
humana. mingua de outras alternativas, para a omisso do amor, a responsabilizao em
perdas e danos, deve por enquanto, ser suficiente para acalentar o corao humano, no sendo
possvel ao agente do direito, simplesmente se omitir, sob o pretexto de que o amor no tem
preo, at mesmo porque, a vida, a dor, a honra, tambm no tm, princpio, preo
estabelecido.
Desta forma, nas quedas patrimoniais, to comuns no direito, ao afeto deve ser
aberto debate sobre o seu valor. No um singelo valor pecunirio, simplesmente revertido no
aspecto financeiro, em moeda corrente, como mero capital ou elemento de troca, mas num
valor inerente formao da pessoa humana, implcito na sua dignidade para sua formao
pessoal, como o valor da vida, da liberdade, da intimidade.
Sob o manto do princpio da dignidade humana, alguns tribunais comeam a
reconhecer o valor do afeto, conforme se pde observar e como se depreende da deciso do
Tribunal de Justia do Paran, prestigiando a filiao socioafetiva, com o seguinte aresto:
Negatria de paternidade. Adoo brasileira. Confronto entre a
verdade biolgica e a socioafetiva. Tutela da dignidade da pessoa
humana. Procedncia. Deciso reformada. 1. A ao negatria de
paternidade imprescritvel, na esteira do entendimento consagrado na
Smula 149/STF, j que a demanda versa sobre o estado da pessoa, que
emanao do direito da personalidade. 2. No confronto entre a verdade
biolgica, atestada em exame de DNA, e a verdade socioafetiva, decorrente
da denominada adoo brasileira (isto , da situao de um casal ter
registrado, com outro nome, menor, como se deles filho fosse) e que
perdura por quase quarenta anos, h de prevalecer a soluo que melhor
tutele a dignidade da pessoa humana. 3. A paternidade socioafetiva, estando
baseada na tendncia de personificao do direito civil, v a famlia como
instrumento da realizao do ser humano; aniquilar a pessoa do apelante,
apagando-lhe todo o histrico de vida e condio social, em razo de
aspectos formais inerentes irregular adoo brasileira, no tutelaria a
dignidade humana, nem faria justia ao caso concreto, mas, ao contrrio,
por critrios meramente formais, proteger-se-iam as artimanhas, os ilcitos e
as negligncias utilizadas em benefcio do prprio apelado. (Tribunal de
Justia do Paran, Apelao Cvel n 108.417-9, 2 Cm. Civ., Rel. Des.
Acccio Cambi, v.u., j. 12.12.2001)

Tal julgamento deriva, de grande discusso iniciada na dcada de noventa, tendo
como palco o Supremo Tribunal Federal, chamado a decidir Habeas corpus em processo de
investigao de paternidade que havia sido determinada a conduo debaixo de vara do
investigado pai, para submeter-se ao exame de DNA para comprovar peremptoriamente a
paternidade, com seguinte ementa:
INVESTIGAO DE PATERNIDADE EXAME DNA CONDUO
DO RU DEBAIXO DE VARA. Discrepa, a mais no poder, de
garantias constitucionais implcitas e explicitas preservao da dignidade
humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do imprio da
lei e da inexecuo especfica e direta de obrigao de fazer provimento
judicial que, em ao civil de investigao de paternidade, implique
determinao no sentido de o ru ser conduzido ao laboratrio, debaixo de
vara, para coleta do material indispensvel feitura do exame DNA. A
recusa resolve-se no plano jurdico-instrumental, consideradas a dogmtica,
a doutrina e a jurisprudncia, no que voltadas ao deslinde das questes
ligadas prova dos fatos (H.C. n 71.373-4 RS).

Para o Ministro Relator Francisco Resek, que manteve a deciso do Tribunal a quo,
indeferindo o Habeas corpus, para a conduo debaixo de vara o avano cientfico, a
prova do exame imprescindvel, pois argumenta:
O peso desse novo instrumento pericial revela-se em sua insignificante
margem de erro, o que leva alguns especialistas a afirmar que os testes de
paternidade pelo exame direto do DNA geralmente feito no sangue,
embora possa dar-se em qualquer outro tecido do corpo que o contenha,
ostenta confiabilidade superior a 99,99%. A certeza cientfica
proporcionada pela nova tcnica oferece ao julgador um elemento slido
para a construo da verdade.
(...)
O que temos agora em mesa a questo de saber qual o direito que deve
preponderar nas demandas de verificao de paternidade: o da criana sua
real (e no apenas presumida) identidade, ou o do indigitado pai sua
intangibilidade fsica (H.C. n 71.373-4 RS).

Acompanhando o voto do Relator, o Ministro Ilmar Galvo, definiu que no se
busca, com a investigatria,
a satisfao de interesse meramente patrimonial, mas, sobretudo, a
consecuo de interesse moral, que s encontrar resposta na revelao da
verdade real acerca da origem biolgica do pretenso filho, posta em dvida
pelo prprio ru ou por outrem.
Trata-se de interesse que ultrapassa os limites estritos da patrimonialidade,
possuindo ntida conotao de ordem pblica, aspecto suficiente para
suplantar, em favor do pretenso filho, o egostico direito recusa, fundado
na incolumidade fsica, no caso, afetada em proporo ridcula (H.C. n
71.373-4 RS).

Manifestando entendimento contrrio, deferindo o habeas corpus o Ministro
Marco Aurlio proferiu em seu voto a seguinte lio, que restou acompanhada pela maioria
dos Ministros do Supremo Tribunal Federal:
Ningum est compelido, pela ordem jurdica, a adentrar a Justia para
questionar a respectiva paternidade, da mesma forma que h conseqncias
para o fato de vir aquele que apontado como pai a recusar-se ao exame
que objetive o esclarecimento da situao. certo que compete aos
cidados em geral colaborar com o Judicirio, ao menos na busca da
prevalncia dos respectivos interesses e que o sacrifcio na espcie, uma
simples espetadela no to grande assim.
Todavia, princpios constitucionais obstaculizam a soluo dada recusa.
Refiro-me, em primeiro lugar, ao da legalidade, no que ningum obrigado
a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Inexiste lei
reveladora de amparo ordem judicial atacada neste habeas-corpus no
sentido de o Paciente, Ru na ao de investigao de paternidade, ser
conduzido ao laboratrio para a colheta (sic) do material, indispensvel ao
exame. Ainda que houvesse, estaria maculada, considerados os interesses
em questo eminentemente pessoais e a inegvel carga patrimonial pela
inconstitucionalidade.
Digo isto porquanto a Carta Poltica da Repblica que o Dr. Ulisses
Guimares, em perfeita sntese, apontou como a Carta Cidad consigna
que so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas inciso X do rol das garantias constitucionais (artigo 5). Onde
ficam a intangibilidade do corpo humano, a dignidade da pessoa, uma vez
agasalhada a esdrxula forma de proporcionar a uma das partes, em
demanda civil, a feitura de uma certa prova? O quadro extravagante e em
boa hora deu-se a impetrao deste habeas-corpus. irrecusvel o direito do
Paciente de no ser conduzido, mediante coero fsica, ao laboratrio.
irrecusvel o direito do Paciente de no permitir que se lhe retire, das
prprias veias, poro de sangue, por menor que seja, para a realizao do
exame. A recusa do Paciente h de ser resolvida no no campo da violncia
fsica, da ofensa dignidade humana, mas no plano instrumental, reservado
ao Juzo competente ou seja, o da investigao de paternidade a anlise
cabvel e a definio, sopesadas a prova coligida e a recusa do ru. Assim o
porque a hiptese no daquelas em que o interesse pblico sobrepe-se
ao individual, como a das vacinaes obrigatrias em poca de epidemias,
ou mesmo o da busca da preservao da vida humana, naqueles conhecidos
casos em que convices religiosas arraigadas acabam por conduzir perda
da racionalidade (H.C. n 71.373-4 RS). (grifo nosso)

Importante a anlise da deciso do habeas corpus pelo Supremo Tribunal Federal,
apesar de no constar explicitamente o princpio da afetividade, o que se observa
intrinsecamente questo apresentada, especialmente diante da relevncia emprestada pela
Suprema Corte ao princpio da dignidade humana, como garantia fundamental que deve ser
respeitada.
J se anotou, no presente estudo, que no ser possvel efetivar o princpio da
dignidade humana, seno concebendo o ser humano dentro dos critrios e limites
estabelecidos pelo amor, pelo impulso da vida inerente s relaes humanas.
Ainda neste contexto, outra questo inquietante, que nega qualquer valor ao vnculo
amoroso formado entre cnjuges diz respeito perquirio de culpa para a dissoluo do
matrimnio. Ora, como se o fato de constituir advogado para o processo de separao, fazer
todas as provas, enfrentar o judicirio moroso, exercer o direito de ao, j no constitusse
prova suficiente para concluir pela necessria dissoluo do enlace.
Com o advento do Cdigo Civil de 2002 j h entendimento de no haver
necessariamente, a obrigao de produo e indicao da culpa do cnjuge na separao,
como se observa do aresto do Tribunal de Justia de Sergipe, com a seguinte ementa:
SEPARAO JUDICIAL Ao litigiosa Magistrado que decreta a
separao sem buscar e imputar a qualquer das partes a causa e o culpado
pela ruptura do casamento Admissibilidade, se manifestado pelos cnjuges,
de forma inconteste, o firme propsito de pr fim ao vnculo conjugal.
Ementa Oficial: Manifestado pelos cnjuges, atravs da inaugural e
contestao, o propsito firme de se separarem, deve o magistrado decretar
a separao, independentemente de buscar e imputar a qualquer das partes a
causa e o culpado pela ruptura do casamento.
(Ap 0718/2003 Segredo de Justia 1 Cm. j. 08.03.2004 rel. Des. Fernando
R. Franco) RT 826/363

Como fundamento desta deciso, h referncia expressa jurisprudncia j
dominante do Superior Tribunal de Justia, no mesmo sentido, negando a necessidade de se
comprovar a culpa, o que pode ser permitido supor que cessou, dentro daquele enlace,
qualquer vnculo afetivo entre as partes, pois pretendem a extino da vida comum:
Direito Civil. Direito de Famlia. Separao por conduta desonrosa do
marido. Prova no realizada. Irrelevncia. Insuportabilidade da vida
em comum manifestada por ambos os cnjuges. Possibilidade da
decretao da separao. Nova orientao. Cdigo Civil de 2002 (art.
1.573). Recurso desacolhido.
Na linha de entendimento mais recente e em ateno s diretrizes do novo
Cdigo Civil, evidenciado o desejo de ambos os cnjuges em extinguir a
sociedade conjugal, a separao deve ser decretada, mesmo que a pretenso
posta em juzo tenha como causa de pedir a existncia da conduta
desonrosa.
(REsp. 433206 Quarta Turma j. 07.04.2003 Rel. Min. Slvio de
Figueiredo Teixeira)

Por insuportabilidade da vida em comum deve ser entendida ausncia de amor,
pois onde h amor, h comunho e desejo de crescimento a dois, o que no pode ser
encontrado, por certo, quando esta vontade j no se corresponde entre os cnjuges. Assim,
no se falar em culpa ou causa da separao, imputando um responsvel pelo fracasso do
casamento, pode ser considerado avano para o reconhecimento da dignidade da pessoa, e
mais, para o reconhecimento do afeto como elemento importante para esta realizao.
Nas linhas de Srgio Resende de Barros, em A ideologia do afeto possvel
concluir que a culpa no fator para a decretao da extino do vnculo conjugal, haja vista
a existncia de outro elemento importante pois em verdade,
(...), o que identifica a famlia um afeto especial, com o qual se constitui a
diferena especfica que define a entidade familiar. o sentimento entre
duas ou mais pessoas que se afeioam pelo convvio diuturno, em virtude de
uma origem comum ou em razo de um destino comum, que conjuga suas
vidas to intimamente, que as torna cnjuges quanto aos meios e aos fins de
sua afeio, at mesmo gerando efeitos patrimoniais, seja de patrimnio
moral, seja de patrimnio econmico. Este o afeto que define a famlia:
o afeto conjugal. Mais conveniente seria cham-lo afeto familiar, uma vez
que est arraigada nas lnguas neolatinas a significao que, desde o latim,
restringe o termo cnjuge ao binmio marido e mulher, impedindo ou
desaconselhando estend-lo para alm disso (BARROS, 2002, p. 8).

Assim, quando no existe afeto, no h amor, uma sano j foi imposta sociedade
conjugal; sua falncia, pois a vida a dois no pode ser concebida inexistindo o lao de unio
afetiva entre os cnjuges. Obrigar seja provada a culpa pelo trmino da relao, sob o ponto
de vista da relevncia do afeto, seria o mesmo que implantar um sistema de bis in idem
condenatrio para aqueles que j sofreram com o fracasso na constituio da famlia a qual se
dispuseram.
O autor vai ainda mais longe, defendendo a relevncia do afeto e a alterao do texto
constitucional, pois a famlia se conjuga com o afeto, muito embora o pensamento da famlia
parental, embasada no patriarcalismo importar de forma diversa,
(...) o fato que no requisito indispensvel para haver famlia que haja
homem e mulher, nem pai e me. H famlias s de homens ou s de
mulheres, como tambm sem pai e me. Ideologicamente, a atual
Constituio brasileira, mesmo superando o patriarcalismo, ainda exige o
parentalismo: o biparentalismo ou o monoparentalismo. Porm, no mundo
dos fatos, uma entidade familiar forma-se por um afeto tal to forte e
estreito, to ntido e persistente que hoje independe do sexo e at das
relaes sexuais, ainda que na origem histrica no tenha sido assim. Ao
mundo atual, to absurdo negar que, mortos os pais, continua existindo
entre os irmos o afeto que define a famlia, quo absurdo seria exigir a
prtica de relaes sexuais como condio sine qua non para existir a
famlia. Portanto, preciso corrigir ou, dizendo com eufemismo, atualizar o
texto da Constituio brasileira vigente, comeando por excluir do conceito
de entidade familiar o parentalismo: a exigncia de existir um dos pais
(BARROS, 2002, p. 09).

Com isso, fica patente o destaque do afeto, do amor, nas unies familiares e o valor
que lhe deve ser atribudo pelo direito, para cumprir o seu papel na formao e acabamento da
pessoa humana, de forma a cumprir o princpio da dignidade da pessoa humana.



CONCLUSES

Partindo dos mais simples estudos acerca da famlia, possvel concluir que ela
muito evoluiu, distanciando inclusive das supostas relaes promscuas e at mesmo do
tradicional modelo da famlia patriarcal, embasada nica e exclusivamente no matrimnio
para uma coletividade de pessoas unidas pelo princpio de solidariedade de vida.
Torna-se praticamente impossvel estudar a famlia e por conseqncia, o direito de
famlia, somente sob o prisma estanque da cincia jurdica, que j no capaz de responder a
questionamentos da nova estrutura, dos novos modelos. Mesmo buscando amparo dentro do
ordenamento jurdico, questes acabam insolveis, especialmente porque estas relaes no
esto mais adstritas exclusivamente ao campo patrimonial, estendendo-se para outros setores
da vida familiar.
O conceito de famlia, portanto, carece de expanso para poder superar os obstculos
que, tanto a legislao, como a mentalidade arraigada no conceito de matrimnio, como fonte
exclusiva da famlia, ainda no lhe atribuem.
At onde avanar, porm, para no vulgarizar a prpria instituio, dada sua
relevncia para a prpria sociedade e para o Estado, ainda parece ser questo insolvel,
crendo que somente o tempo ser capaz de definir a famlia contempornea e as novas
formaes, dentro do contexto social em profunda modificao.
A melhoria que se pde observar em relao s unies de fato, quanto ao seu
reconhecimento pelos Tribunais, feita com amparo nos princpios da responsabilidade civil,
remetidas seara do direito comum, pode ser utilizada, por analogia, para sustentar que o
mesmo caminho ser, se j no est sendo trilhado, pelas relaes das pessoas que se
envolvem numa famlia, apesar de comungarem a mesma orientao sexual, que pouco a
pouco, passo a passo, comea a ganhar mais destaque nas lides forenses e a discusso
repercute, podendo vislumbrar a sua legalizao como instituio familiar.
Exemplo de tal assertiva restou demonstrado atravs do precursor aresto do Tribunal
de Justia do Rio Grande do Sul, concessivo de adoo de dois menores a pessoas
homossexuais que viviam sob esta formao familiar h longo tempo, destacando-se o relevo
do afeto para a moderna famlia, sobrepondo-se inclusive, ausncia de legislao especfica
sobre o tema, passo fundamental para suplantar as atitudes preconceituosas.
No se pretende defender que a legislao seja primordial para a supresso dos tabus
e incluso da pessoa humana, especialmente nas relaes familiares constitudas por pessoas
do mesmo sexo. Entretanto, para extirpar as condutas convencionais, que no albergam um
novo conceito de famlia, h necessidade de se vislumbrar a ampliao da sua definio, no
somente no campo jurdico, mas tambm social, psicolgico e filosfico, e para outras
cincias, pois a interdisciplinaridade, aconselha, seja a melhor soluo para tanto.
Transformar a mentalidade, com ampliao da famlia, significa em ltima instncia,
incluir a pessoa na sociedade, incluso com respeito ao princpio da dignidade da pessoa
humana, tornando sua vida mais plena de alegria e realizao, culminando com seu encontro
como pessoa de dignidade.
Assim tambm na famlia monoparental e anaparental, necessria a divulgao e
estudo mais contido, como estrutura familiar, especialmente com o respeito instituio,
bero primeiro da formao da pessoa, que sem dvida alguma, a destinatria final da
cincia jurdica.
A relevncia da famlia para o Estado est descrita na prpria Constituio Federal,
considerada como clula de embasamento e que goza de especial proteo, portanto, seu
estudo e debate, pelo agente do direito, questo que deve ser levantada a todo momento,
para no correr o risco de se esquecer da imperiosa funo que exerce para a pessoa humana,
no somente em sua formao como pessoa, mas tambm para a consecuo eficiente do
fundamento da Repblica Federativa do Brasil, o princpio da dignidade da pessoa humana.
Nota-se com isso, o importante carter valorativo da cincia jurdica, que deve
permear o agente do direito em toda sua investigao cientfica para, valorando e aplicando
nas aes dirias, possa alcanar a sua finalidade: a justia.
Dessa forma, o princpio da dignidade da pessoa humana, deve inspirar o norte do
direito e no pode ser esquecido, no pode ser deixado de lado, dada sua relevncia em
praticamente todas as questes da seara do direito de famlia.
Alm disso, a dignidade da pessoa humana, buscada e conquistada atravs da
realizao do bem comum, cumprindo a funo promocional do direito, torna imprescindvel
a presena do amor, pois sem ele no h vida e no havendo vida, no h dignidade e,
conseqentemente, o direito no cumpre sua funo, a famlia no cumpre sua funo e a
pessoa passa a ser meio e no fim em si mesma. Corolrio dessa assertiva, ela deixa de viver,
implantando-se o caos e a perda da humanidade.
A valorao jurdica deve levar em conta sempre a pessoa do outro, mas para isso,
deve o agente do direito encontrar a pessoa do outro em todas as suas aes, como prtica
diria e relevante ao servio da justia, sem olvidar que este outro tem dignidade que deve ser
respeitada, e antes, buscada para a valorao do prprio eu, no processo de desenvolvimento e
de encontro do eu comigo e lgico encontro do outro.
Para aplicao da justia, como realizao do direito e implicao eficaz do
princpio da dignidade humana, h sem dvida, a necessidade do ser humano se auto-
conhecer, num verdadeiro processo dialtico consigo mesmo, para ento, aps estabelecido o
dilogo e liberto das correntes inconscientes que o prendem s sensaes infantis, abrir-se ao
outro para a realizao da dignidade, compreendendo-se esta, em sua totalidade; no encontro
entre o eu pessoa e o outro, guardada a ambos as mesmas oportunidades e reservado a
aplicao similar do direito.
O direito tem como finalidade a Justia, afirmativa constatada por vrias vezes, deste
modo, toda aplicao concreta tem que levar em considerao esta sua dimenso, sob pena de
se negar a realizao da cincia do direito e no se prestar para tal destino.
Como a cincia jurdica tem por objeto relaes dinmicas do mundo social, no se
pode olvidar de valorar cada fato, adequando cada norma, em cada situao, com vias a
estabelecer o melhor parmetro de justia, especialmente porque esta se configura como a
quarta dimenso do direito.
Desenvolver o afeto, o amor, somente possvel com conhecimento de si, das
limitaes e das possibilidades que cada um, como ser humano individual tem e pode
alcanar. No existe amor, se no houver conhecimento do ser eu. O amor aprendido,
desenvolvido, cresce acompanhando o ser que ama.
Desse complexo se retorna ao tema famlia, pois sem amor no h famlia, no h
pessoa, no h desenvolvimento e no h dignidade humana. Certamente, outra questo deve
ser considerada, pois como bem observou Freud, na constituio do ser h tambm o instinto
de destruio, o impulso de morte, como fora oponente ao amor. Apesar disso, aqui se
pretendeu fazer um estudo da pessoa, do seu valor, da sua dignidade, especialmente inserida,
desde o romper s luzes de sua vida social, no contexto familiar, focando a essencialidade do
amor.
Nestas relaes, carregadas de valores e objetivos, cujo principal se resume na
conservao da vida e na sua realizao, dentro do princpio basilar para a formao da
pessoa: o da dignidade com amor da pessoa humana. No se pode simplesmente valorar o
amor, como moeda de troca, banalizando sua importncia, entretanto, este argumento tambm
no pode ser usado para se escusar de aplicar, efetivamente, seu valor. Assim como a vida
humana no tem preo, o amor tambm no passvel de mensurao, porm, ambos so
valores fundamentais para a pessoa humana.
Neste aspecto, o estudioso do direito deve ficar atento discusso da afetividade
inerente famlia contempornea. E a ponderao criteriosa desse valor, intrnseco condio
humana, deve ser sempre considerada nas questes especficas do direito de famlia, da a
necessidade de se ponderar sobre estas questes, de se abrir o debate para cincias outras,
como a sociologia e a psicologia para auxiliar na melhor compreenso deste fenmeno.
Muito j foi dito a respeito da famlia, do direito de famlia e do amor, muito resta a
dizer, muitas questes devem ser feitas e outras tantas, ainda, devem ser respondidas.
Tem-se alguma certeza que a pessoa do outro, a sua dignidade ser encontrada
quando cada pessoa encontrar-se a si, primeiramente, vendo-se pessoa e reconhecendo no
outro a sua pessoa, numa viso de respeito e companheirismo, num momento fraterno que no
ser expresso por palavras, mas sim com versos proferidos com o calor nascido no corao
humano que aquece toda a Humanidade. Este o contexto que o amor deve ser enfrentado pelo
direito e pelos estudiosos do direito.
No mais profundo sentimento, escondido bem no interior, no mais ntimo da pessoa,
esta ligao ser efetivada, porm, para isso, haver necessidade, de se aprender a amar com
verdadeiro e denso amor.
Este o objetivo do presente trabalho, levantar ao mundo jurdico, a possibilidade de
se debater sobre a importncia do amor, em especial na evoluo familiar e nos aspectos
axiolgicos do direito de famlia, ponderando acerca deste importante elemento formador da
pessoa humana. O debate est lanado, sem pretender esgotar o tema que escapa aos limites
da dissertao, mas certamente, o aprendizado e o amor empreendido, em sua elaborao, foi
buscado a todo momento, restando anlise, uma obra fruto do amor.




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