El tema de los delitos econmicos y delitos tributarios no es nuevo pero se ha complicado mucho en los ltimos tiempos, como consecuencia de los avances tecno- lgicos y la globalizacin de la economa mundial. Las fronteras geogrficas estn siendo reemplazadas por las fronteras econmicas, a tal punto que el antiguo colonialismo que impona la presencia fsica y material del conquistador resulta reemplazado por las barreras arancelarias y monetarias; las grandes batallas ahora deben librarse en los mercados mundiales, en las bolsas de valores, en los centros mundiales de finanzas y negocios; los pases resultan unindose en bloques bila- terales o multilaterales, para consolidar sus fuerzas como mercados; es la guerra de la oferta y la demanda; de la complejidad de formas contractuales que partiendo de la sociedad annima van creando nuevas formas societarias o esquemas para desa- rrollar negocios como el leasing, los joint venture, el franchising. Las empresas mul- tinacionales han emergido copando el entorno de los negocios que se ejecutan simultneamente en varios pases, pero ubican su sede central en un pas desa- rrollado; controlan su inversin directa en diversos negocios, principalmente en la manufactura y distribucin de productos y la provisin de servicios. Ms del 60% del comercio internacional est en manos de las multinacionales. El valor de los pro- ductos manufacturados por compaas americanas fuera de USA es cuatro veces ms alto que el valor total de las expor- taciones americanas; en conclusin, con- centran gran poder econmico a nivel internacional. De las 40 multinacionales ms grandes en 1986, 38% eran de USA; 35% del Japn y el resto eran empresas alemanas, inglesas y francesas. Inclusive poseen Cdigos Internacionales de Etica para normar sus relaciones entre ellas y los Gobiernos. En este cuadro tan heterog- 26 neo, es obvio que surjan nuevas formas delictivas que aprovechan para desarro- llarse al amparo de la coima y la corrupcin. A esas lacras debe sumarse la nociva influencia del narcotrfico y del terroris- mo, fenmeno criminal que en algunos pases como Per, Bolivia, Mxico y Co- lombia, se denomina narco terrorismo y que ha dado origen a nuevas formas de- lictivas como el lavado de dinero, donde el delito y las actividades lcitas caminan tomadas de la mano, para blanquear dinero sucio (dinero negro) de procedencia ilcita, pero con gravitacin en las contabilidades privadas y en las cuentas nacionales de los pases involucrados.
La globalizacin de la economa as como las grandes transformaciones pol- tico sociales, han forzado a las naciones a modificar el marco jurdico para las em- presas, partiendo -en algunos casos- desde la base constitucional, consolidando lo que se denomina economa de mercado y modelos de apertura, como el modelo peruano, que se caracteriza por poseer el marco jurdico de libre empresa ms atractivo del mundo, bsicamente por los incentivos que otorga para las inversiones extranjeras. Este nuevo marco jurdico enriquece la temtica del Derecho Em- presarial, pero, la parte negativa est en que se ampla el espacio para los eventos criminales de orden econmico, porque surgen nuevas modalidades que imponen al legislador reajustar permanentemente la tipificacin de los delitos contra el orden econmico, monetario y financiero. El asunto se torna ms complejo cuando agregamos el ingrediente de los avances tecnolgicos que sirven como instrumen- to para el desarrollo cada vez ms sor- prendente de los negocios nacionales e internacionales; las distancias se acortan con el progreso de la informtica; las operaciones ms complicadas ya no exi- gen la presencia fsica del empresario porque el fax y el modem permiten cerrar contratos por computadora, apoyado esto por el formidable avance en telecomunica- ciones, a nivel mundial. Inclusive, para los juristas est planteado el reto de repen- sar y volver a escribir la Teora General de los Ttulos Valores porque el carcter eminentemente mobiliario, formal, docu- mental e instrumental del ttulo-valor cl- sico debe reemplazarse por l golpe de computadora, el registro de cdigos secre- tos y todo lo que contiene el disco duro del computador y no se vuelca en docu- mentos materializados y manuscritos. La parte negativa est en que alrededor de este entorno acecha la conducta criminal utilizando tambin este progreso para crear nuevas modalidades de delitos, como es el caso del delito informtico, entendido como un gnero donde se mezclan el robo de dinero y cualesquiera clase de bienes o servicios, usando dolosamente las compu- tadoras de los bancos, financieras, bolsas de valores, bancos centrales, cmaras de compensacin o alterando los procesos de fabricacin de la competencia, introdu- cindose en sus sistemas informticos para sabotearlos.
El delito econmico es el gnero y tiene mltiples especies que deben estu- diarse en conjunto y no aisladamente, para no perder la perspectiva.
Respecto al delito tributario cuyas principales manifestaciones son el con- trabando, la defraudacin de rentas de aduana, la defraudacin tributaria y la elaboracin y comercio clandestino de productos, en los pases subdesarrollados, especialmente en Amrica Latina, la in- formalidad es un factor coadyuvante por- que propicia la defraudacin fiscal, ya que nadie controla sus operaciones y mueven ingentes volmenes de dinero y mercade- 27 ras. El contrabando, por ejemplo, se une a la economa informal y comercializa impunemente todas sus existencias ingre- sadas sin pagar derechos aduaneros ni impuestos internos; muchas veces se trata de mercadera robada o adulterada, lo que complica las figuras delictivas porque concurren otros ilcitos penales como la falsificacin de marcas y patentes de in- vencin e inclusive venden productos ro- bados o adquiridos en forma lcita, si se trata de blanquear dinero sucio proveniente del narcotrfico. En este ultimo caso, los productos se venden rebajando considera- blemente el precio del mercado, compi- tiendo deslealmente con el comercio for- mal y comprando su impunidad a los polticos, jueces, fiscales, policas y fun- cionarios aduaneros, porque estos delin- cuentes tiene gran poder dinerario.
Sociolgicamente, los delincuentes econmicos constituyen un fuerte grupo de presin. En el Per, la economa infor- mal moviliza cerca del 60% de las transac- ciones comerciales. En 1994, se calcula que la defraudacin al Fisco por contra- bando llegaba a 600 millones de dlares, segn las cifras oficiales, pero su volumen es mayor.
El factor poltico concurre invaria- blemente para completar el cuadro de cuestiones que giran en torno al delito econmico, en general, porque se requiere que los gobernantes tengan una efectiva voluntad para combatir el contrabando, la evasin tributaria, la subvaluacin y la defraudacin de rentas de aduana, entre otras formas delictivas de este gnero Lamentablemente no hay en nuestros pases una probada decisin poltica para su represin. Grandes y oscuros intereses se mueven en este campo criminal. Agr- guese a ello, la coima y la corrupcin que son figuras comunes entre jueces, fiscales y policas, hecho que determina la inexis- tencia de grandes casos criminales en este tipo de delitos. No hay criminales de primer orden detenidos en las crceles. Los grandes evasores y contrabandistas -llamados peces gordos- muy difcilmente son reprimidos y encarcelados; ellos son los autores intelectuales pero los implica- dos como agentes directos porque ejecutan materialmente los eventos delictivos, re- sultan ser siempre modestos trabajadores, delincuentes menores de los ms bajos estratos sociales, quienes hacinan las cr- celes. Los capos de estas bandas casi nunca son encarcelados. Este es un hecho innegable que caracteriza a nuestras so- ciedades y que los abogados contempla- mos con impotencia, porque adems del bien jurdico tutelado por la norma penal, que resulta lesionado con impunidad y permanentemente por grandes bandas cri- minales organizadas bajo la sombra del Poder corrupto, los delitos econmicos deterioran la salud moral de la sociedad. Respecto a la valoracin social que propicia la delincuencia econmica, es necesario precisar que parece no conmover mayor- mente a la sociedad. El factor psicolgico es alucinante. Luis M. Garca y Patricia Llerena (Criminalidad de Empresa, Ad- Hoc SRL., Buenos Aires,1990) sostienen que la actitud de la generalidad, en estos casos, depende de la afectacin del bien jurdico de que se trate. El reproche social va en aumento en la medida en que la lesin deja de afectar intereses pblicos para lesionar intereses privados. El juicio social que merece una estafa a un particular o una defraudacin masiva de ahorristas por parte de una entidad financiera es mucho ms severo, y reclama por la aplicacin de penas mucho ms intensas, que cuando se trata de infracciones tpi- camente societarias como son, por ejem- plo, las prcticas anticompetitivas, las ma- nipulaciones para evadir impuestos y las 28 cuestiones de abastecimiento. Siguiendo a Malmud, agregan que en materia de deli- tos fiscales llegan a darse, de hecho, autnticas exculpaciones desde el punto de vista de la valoracin social: la promocin de los valores materiales, como el xito econmico, sumado a que estas conductas no despiertan una afectividad negativa, y la comn extraccin y posicin social de los autores de estos delitos, y la conviccin de que ellos slo lesionan al sector pblico, favorecen una actitud social indiferente o en el mejor de los casos tibia respecto de estos hechos. La vctima individual de los delitos contra el orden econmico resulta indeterminable ms all del Estado mismo, sostiene Harro Otto. Segn Bajo Fernn- dez, estos delitos no aparecen dirigidos contra personas determinadas; no son violentos; los medios utilizados no repre- sentan ninguna amenaza fsica y por tal razn, no despiertan en las vctimas o en terceros que observan los hechos, los mismos reflejos que despertara una vio- lacin de domicilio, un hurto domiciliario o un robo. Martn Laurer explica que en la valoracin de los delitos econmicos influye tambin la relatividad del orden de los valores en que se sustenta el derecho penal econmico, pues los contextos de aparicin, vivencia y reconocimiento entre el derecho penal econmico y realidad econmica tornan dudosa la oposicin entre el ser y el debe ser. Este dficit de valoracin afecta tambin a los legisladores y a los jueces, y el hecho de que la mayora de los delitos de guante blanco queden dentro de la cifra negra de la delincuencia es muy indicativo de ese dficit. No po- demos dejar de mencionar el ingrediente internacional que tiene el delito eco- nmico hoy, a lo que Stampa Braun y Bacigalupo califican como problema cuya unidad de hecho es hoy totalmente indis- cutida y su trascendencia llega a plantear por algunos autores, la necesidad de exten- der las competencias judiciales nacionales para evitar conflictos negativos de compe- tencia, para posibilitar que todos los copar- tcipes de un delito econmico sean simul- tneamente condenados por un tribunal de un Estado y no como actualmente sucede, por los respectivos tribunales de varios Estados. (Paolo Bernasconi Criminalit economiqu. Imbrications internationales).
La delincuencia econmica se ha definido clsicamente alrededor de la lla- mada delincuencia de cuello blanco (white collar criminality) establecindose un claro deslinde frente a la delincuencia comn, tomando como elemento de refe- rencia divisorio el status econmico del agente, lo que, segn Pinzn y Carrillo permite afirmar, citando a Bergalli, que la criminalidad debe verse hoy no como una patologa inherente a la miseria.
2. MARCO CONCEPTUAL DERE- CHO PENAL ECONOMICO DE- LINCUENCIA ECONOMICA. BIEN JURIDICO PROTEGIDO
Los autores colombianos, Jorge Pinzn y Fernando Carrillo, en su libro Sector Financiero y Delincuencia Econmica (TEMIS, Bogot, 1985) describen cmo la regulacin jurdica de la actividad econ- mica ha adquirido una nueva estructuracin y un nuevo sentido a partir de la inter- vencin estatal en la economa. El fen- meno inicialmente designado con la ex- presin publificacin del derecho comer- cial, consiste bsicamente en la cada vez ms creciente regulacin imperativa y subordinante de las relaciones econmicas, en las cuales se reconoce con mayor amplitud la injerencia del inters pblico. La industrializacin, la produccin y la intermediacin en masa, la circulacin documental de la riqueza, la acumulacin de enormes capitales a travs de la asocia- 29 cin annima, la internacionalizacin del comercio, etc., son hechos que, entre otros, presionan el marco del derecho privado tradicional y encuentran su expresin nor- mativa correspondiente en una serie de normas e instituciones propias de un Es- tado interventor y de un derecho pblico desarrollado a partir de las dos grandes guerras mundiales. Refieren que Halpe- rin, enfocando este asunto en el moderno derecho comercial argentino, considera que la transformacin se debe a la inte- raccin de dos principios: la publicizacin y la socializacin, dejando de lado la reorganizacin del derecho civil y del derecho comercial y; citando a Garrigues (La crisis del derecho mercantil contem- porneo. Conferencia pronunciada en el Instituto Jurdico Espaol de Roma) ponen de manifiesto la presin actual del derecho de la economa que estara cubriendo el espacio del derecho civil y mercantil, reemplazndolo por un derecho diferente de carcter pblico y social, todo lo que nosotros resumiramos afirmando que es- tamos en los primeros tiempos de sentar las bases que diferencien al Derecho Em- presarial del Derecho Econmico, siendo este ltimo el que tiene mayor gravitacin porque inclusive puede insumir al prime- ro. Es dentro de este entorno en que se desenvuelve actualmente el Derecho Penal Econmico, absorbiendo las transforma- ciones anotadas, lo que repercute en la tipificacin de los delitos econmicos y en el bien jurdico tutelado por la norma penal.
Miguel Bajo Fernndez dice al respec- to: Aunque pueden citarse diversas no- ciones de derecho penal econmico, la cuestin verdaderamente importante estriba en la determinacin de un contenido jur- dico propio, claramente diferenciado de los aspectos de carcter criminolgico que son ms propios del anlisis del delin- cuente econmico. Y dicho contenido ms que de carcter sustancial, es de tipo procedimental, dictado por consideracio- nes de poltica criminal dirigidas a con- trarrestar eficazmente la delincuencia econmica, fenmeno que debe ser objeto de una consideracin interdisciplinaria. (...) Es a partir de ese dato extrajurdico que el derecho penal, antes de divagar alrededor de un pretendido derecho nue- vo, debe suministrar instrumentos idneos para su prevencin y represin especfica.
Bajo Fernndez define al delito eco- nmico como: la infraccin jurdico pe- nal que lesiona o pone en peligro el orden econmico entendido como regulacin jurdica del intervencionismo estatal en la economa de un pas. Segn este concepto estricto, el contenido del derecho penal econmico queda reducido a los delitos que atentan contra la determinacin o formacin de los precios, los delitos mo- netarios, las infracciones de contrabando y delito fiscal. El concepto estricto reduce excesivamente el contenido del derecho penal econmico, produciendo, adems, una enorme discrepancia con la concepcin criminolgica de la delincuencia econmica que abarcara a autores de hechos muy distintos a los descritos (...) Delito eco- nmico en sentido amplio es aquella infraccin que, afectando a un bien jurdico patrimonial individual, lesiona o pone en peligro, en segundo trmino, la regulacin jurdica de la produccin, distribucin y consumo de bienes y servicios (...) Tal es el caso de los delitos de insolvencia, competencia ilcita, abusos de crdito, estafa, fraudes alimenticios, delitos laborales, delitos relacionados con la actividad de las sociedades mercantiles, receptacin, malversacin de caudales pblicos, cohecho, apropiacin indebida, falsedad de documentos, etc. Con esta concepcin amplia se consigue que las 30 preocupaciones del jurista y del criminlo- go sean parejas. Sin embargo, se pierde aquella univocidad y precisin que haba- mos intentado conseguir.
Cierra el crculo de este cuadro cri- minal la trascendencia tributaria que tienen todos los negocios desarrollados en su entorno, porque en todo movimiento de dinero que se registra a nivel empresarial o acto con trascendencia econmica que desarrollan las empresas existe el compo- nente impositivo, donde el crimen orga- nizado busca evadir para disminuir el costo operativo y sacar ms ventaja frente a las empresas legitimas que desarrollan sus operaciones al margen de connotacio- nes delictivas, pero que sufren el impacto de la competencia desleal, de aquellas que amparadas por el delito hasta pueden bajar sus costos para competir en situacin de ventaja y arruinaras, adems de evadir el pago de los impuestos que deben al Estado. La legislacin comparada agrupa a los delitos tributarios entre los delitos contra el orden financiero.
Conceptualmente, en la doctrina y le- gislacin comparada se diferencia entre el delito econmico y el delito contra el orden econmico, porque, ... el derecho penal no va a proteger o tutelar la reali- zacin del fenmeno econmico como hecho en s, sino que va a proteger la integridad del orden (concebido como necesario por los hombres) que debe exis- tir para el cabal cumplimiento de ese hecho, de modo que puedan as producirse los fines propuestos. La economa es tan- gible, en tanto que su orden se percibe a travs de ella slo por sus efectos; el orden econmico en si, es intangible; es un valor abstracto, una aspiracin que conlleva la idea de disciplina de accin econmica, de respeto de ciertas leyes naturales-lgicas y legales-rectoras. Lo que se protege es la efectiva existencia y el respeto de ese valor o aspiracin, todo ello, en pro de uno de los intereses supremos del Estado (Gerardo Mille Mille). Tal concepto est recogido en la nueva legislacin penal peruana de 1991 (Ttulo X. Delitos contra el orden econmico) pero en la doctrina peruana y en la prctica forense se utiliza general- mente la expresin delitos econmicos, para comprender a los delitos contra el orden econmico propiamente dichos (abuso de poder econmico, acaparamien- to, especulacin, adulteracin); delitos contra el orden financiero y monetario, resaltando entre estos ltimos los delitos bancarios, contrabando, delito tributario o fraude fiscal.
Luego, el bien jurdico protegido por la ley penal, en estos casos de delitos econmicos, es la proteccin del orden econmico social, porque su connotacin es social, anteponindola al inters indivi- dual, tal como se recoge en los trabajos de elaboracin del nuevo Cdigo Penal Co- lombiano, donde se precisa que si la economa no se apoya en criterios sociales, se convierte en un manantial de injusticias y en un vehculo detestable de opresin y sojuzgamiento. En la Exposicin de Mo- tivos del nuevo Cdigo Penal Peruano de 1991 se dice: La ley penal no poda permanecer insensible ante la evolucin y complejidad de la actividad econmica entendida como un orden. Con basamento constitucional, el nuevo Cdigo Penal no prescinde de la represin de los delitos que atentan contra el orden econmico y la economa social de mercado, principios que deben guardar concordancia con el inters social. Asimismo, establece la pro- mocin por parte del Estado del desarrollo econmico y social mediante el incremento de la produccin y de la productividad y de la racional utilizacin de los recursos. El sistema, por tanto, tiene como objetivo 31 fundamental el bienestar general. La delin- cuencia econmica atenta contra este or- denamiento que resulta fundamental para la satisfaccin de las necesidades de todos los individuos de la sociedad y, por ello, debe reprimirse. En esta orientacin, el Cdigo Penal dedica un Ttulo al trata- miento de los Delitos contra el Orden Econmico. Se prevn como delictivas, conductas monoplicas, oligoplicas y prcticas y acuerdos restrictivos de la competencia en la actividad mercantil. El bien jurdico protegido es, entonces, la libre competencia. Dentro de los delitos contra el orden econmico tambin se incluyen, en otros captulos, el acapara- miento, la especulacin y la adulteracin que anteriormente se regulaban en una ley especial. El nuevo Cdigo Penal peruano de 1991 contiene otro rubro innovador sobre Delitos contra el Orden Financiero y uno sobre Delitos contra el Orden Mone- tario. Es decir, abarca los tres grandes temas que convergen en torno al llamado delito econmico.
La relacin conceptual es pues de gnero (delito econmico) a especie (abuso de poder econmico, acapara- miento, especulacin, delitos financieros y monetarios, delito tributario, con- trabando y otras formas de fraude fis- cal).
Las reflexiones sobre el bien jurdico protegido en el caso de los delitos eco- nmicos deben dirigirse a analizar el ma- yor o menor grado de reprobacin que producen en la conciencia popular si se les compara con otros delitos como el homi- cidio, las violaciones sexuales, el narco- trfico o el terrorismo, para citar algunos ejemplos. Si nos referimos al fraude fiscal, citamos las palabras de Jean-Claude Martinez: Se dira que se trata de un delito muy curioso. Sancionado por las reglas de la ciencia del derecho, es indife- rente para las convicciones de la concien- cia de la gente (El fraude fiscal. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1989). Barnes y Teeters, en New Hori- zons in Criminology (9a. Edicin, Nue- va York, 1950) agregan a este anlisis que: ... la sustraccin de unos cuantos dlares por un ratero constituye un delito grave, mientras que la estafa de varios millones por una sociedad inmobiliaria es mirada como una prctica comercial atre- vida.
3. LOS DELITOS ECONOMICOS EN LA LEGISLACION PERUANA
El nuevo Cdigo Penal Peruano de 1991 reemplaza al de 1924 y en concor- dancia con los principios sobre libre ini- ciativa privada y economa social de mercado que contena la Constitucin de 1979, tipifica y reprime mltiples conduc- tas delictivas que agravian a la actividad econmica en general. La nueva Consti- tucin de 1993 establece en su art. 58: La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa social de mercado. Bajo este rgimen, el Estado orienta el desarrollo del pas, y acta principalmente en las reas de promocin de empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraes- tructura. Este principio constitucional enmarca los lineamientos del bien jurdico tutelado por la norma penal. En trminos generales, la base constitucional de 1979 es reiterada por la de 1993, pero recusa el estatismo de aqulla, poniendo ms nfa- sis en el modelo de apertura de la econo- ma; es un modelo ms liberal.
Un enfoque muy general del nuevo Cdigo Penal peruano de 1991 calificado por alguno de sus autores como ... uno de los ms avanzados de Amrica porque, segn sostienen incluye entre sus tipifica- 32 ciones los delitos econmicos y los delitos tributarios, que se dice, son formas, delic- tivas propias de los ltimos aos y que no estaban normadas por nuestro ordena- miento jurdico, lo que constituira la solucin para estos crmenes, al haberse agravado las penas; nos conduce a refutar estas apreciaciones porque analizando ob- jetivamente ambos Cdigos frente a la realidad y al avance de las diversas disci- plinas que confluyen en el Derecho Penal Econmico y muy en especial en lo que se refiere al tratamiento jurdico del Derecho Penal Tributario, llegamos a la conclusin que lejos de avanzar hemos retrocedido porque no hay las innovaciones tan pu- blicitadas. (Pedro Flores Polo. Necesidad de mejorar lo relativo al Derecho Penal Tributario en el nuevo Cdigo Penal Pe- ruano, Lima, 1991. Asociacin Fiscal Internacional (IFA). Terceras Jornadas Nacionales de Tributacin).
Precisamente por ello, Roy Freire se- ala como uno de los defectos y errores del nuevo Cdigo, el que legisla sobre deli- tos-hechos cuyos diferentes y cambiantes aspectos no han sido previstos del todo por los delitos institutos-jurdicos, lo que motiva constantes variaciones en su tipi- cidad y sancin, como sucede con el terrorismo (hoy en hiptesis legales no codificadas), narcotrfico, contrabando y evasin tributaria.
El nuevo Cdigo Penal peruano de 1991 dedica sendos Ttulos a los Delitos Contra el Orden Econmico, Delitos contra el Orden Financiero y Monetario y Delitos Tributarios. Vamos a esbozar una visin general de esta normativa. El Titulo IX se refiere en el Captulo I al Abuso de Poder Econmico reprimiendo en el art. 232 al que ... infringiendo la ley de la materia, abusa de su posicin monoplica u oli- goplica en el mercado, o el que participa en prcticas y acuerdos restrictivos en la actividad productiva, mercantil o de servi- cios, con el objeto de impedir, restringir o distorsionar la libre competencia, ser re- primido con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de seis aos, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco das - multa e inhabilitacin. El problema ms difcil que nos plantea esta tipologa corresponde a los aspectos jurdico mer- cantiles, empresariales y econmicos que concurren en torno a lo que debe entender- se como abuso de poder de mercado, tanto y ms cuando esta normativa se introduce dentro de una economa que tiene como marco constitucional la ms amplia libertad de mercado y libre com- petencia. Hasta la fecha no se conoce un caso importante procesado al amparo de esta tipificacin criminal. Pero en la reali- dad existen conductas que podran cata- logarse encuadradas dentro del artculo 232, incluso prcticas monoplicas u oligoplicas donde intervienen empresas estatales.
El Captulo II del mismo Titulo IX se refiere a los delitos de acaparamiento, especulacin y adulteracin (artculos 233 al 236) establecindose como circunstan- cia agravante la comisin de estos ilcitos en poca de conmocin o calamidad p- blicas. El Capitulo III se refiere al delito de venta ilcita de mercaderas (art. 237) donde se reprime al que pone en venta o negocia de cualquier manera bienes reci- bidos para su distribucin gratuita, agra- vndose la pena si el delito se comete en poca de conmocin o calamidad pblicas, o es realizado por funcionario o servidor pblico. La figura delictiva corresponde al mal uso que se hace de los bienes donados por pases hermanos en casos de catstrofes y calamidades como terremotos, inunda- ciones, etc. La nomenclatura usada no es la ms feliz y tampoco a la fecha existe un 33 proceso importante para reprimir este co- mercio ilcito de bienes donados o adqui- ridos a precios simblicos o con prstamos blandos otorgados por organismos de ayu- da internacional. El Captulo IV trata sobre Otros Delitos Econmicos, comprendien- do: Competencia Desleal (art. 238), Fraude en la Venta de Bienes y en la Prestacin de Servicios (art. 239), Desprestigio Comer- cial o Industrial (art. 240). Concurriendo como circunstancias agravantes (art. 241) tres figuras que corresponden a sendas conductas criminales y no propiamente circunstancias agravantes; a saber: a) quienes solicitan o aceptan ddivas o promesas para no tomar parte en un remate pblico, en una licitacin pblica o en un concurso pblico de precios; b) quienes intentan alejar a los postores por medio de amenazas, ddivas, promesas o cualquier otro artificio; c) concertan entre s con el objeto de alterar el precio. La parte final del art. 241 s establece una circunstancia agravante, tratndose de concurso pblico de precios o de licitacin pblica, en que se impondr al agente o a la empresa o persona por l representada, la suspensin del derecho a contratar con el Estado por un perodo no menor de tres ni mayor de cinco aos. El art. 242 tipifica el delito de omisin de informacin cuando el di- rector, administrador o gerente de una empresa indebidamente rehsa suminis- trar a la autoridad competente la infor- macin econmica, industrial o mercantil que se le requiera, o deliberadamente presta la informacin de modo inexacto. El art. 243 sanciona el delito de aprovecha- miento del tipo de cambio, sancionando al que recibe moneda extranjera con tipo de cambio preferencial para realizar importa- ciones de mercaderas y vende stas a precios superiores a los autorizados; o da a las mercaderas finalidad distinta a la que establece la norma que fija el tipo de cambio o rgimen especial tributario. El art. 243-A sancione el delito de conduc- cin ilegal de Casinos de Juego.
El Ttulo X norma lo relativo a Deli- tos contra el Orden Financiero y Moneta- rio. El Captulo I se refiere a los Delitos Financieros (artculos 244 al 251), ti- pificando como tales a todos los que se cometen en el medio bancario y financie- ro, a saber: concentracin crediticia, omi- sin de informacin, banca paralela, ob- tencin de beneficios mediante informacin falsa, condicionamientos de crditos, p- nico financiero, omisin de provisiones obligatorias y desvo fraudulento del cr- dito. El Captulo II se refiere a los Delitos Monetarios (artculos 252 al 261) tipi- ficando como tales: fabricacin y falsifi- cacin indebida de moneda, alteracin del valor de la moneda, expedicin de moneda falsa, atenundose la pena cuando la fa- bricacin ilcita, la falsificacin, la alte- racin de moneda de curso legal sea de muy poca gravedad por su valor nominal o nmero, o por la facilidad con que pueda ser reconocida; emisiones fraudulentas, adelantamiento de ejecucin, desvo de divisas, retencin indebida de divisas, equiparndose la moneda para los efectos de este Captulo a valores como los ttulos de la deuda pblica, bonos, pagars, c- dulas, cupones, acciones o valores emiti- dos por el Estado o por instituciones o entidades en que ste tenga parte.
El Ttulo XI desarrolla lo referente a los Delitos Tributarios. El Captulo I tipifica el delito de contrabando, sus mo- dalidades y circunstancias agravantes. (artculos 262 al 264). El Captulo II trata sobre Defraudacin Fiscal. La Seccin I corresponde la Defraudacin de Rentas de Aduanas, sus modalidades y circunstancias agravantes (artculos 265 y 267). La Seccin II tipifica la defrau- dacin tributaria y sus modalidades (art- 34 culos 268 y 269). El Capitulo III se refiere a los delitos de elaboracin y comercio clandestino de productos (art- culos 271 y 272).
Este esquema integral fue desactiva- do a partir del 21 de abril de 1996, mediante el Decreto Legislativo N 816, Nuevo Cdigo Tributario (20 de abril de 1996), cuyo artculo 192 estableci la facultad discrecional en favor de la Administracin Tributaria para decidir o no el formular denuncia penal ante el Ministerio Pblico ... de constatar hechos que presumiblemente constituyan delito tributario o estn encaminados a este propsito.
A su vez, el Decreto Legislativo N 813, (Nueva Ley Penal Tributaria del 19 de abril de 1996), en su Sptima Dispo- sicin Final deroga los artculos 268 y 269 del Cdigo Penal y establece un nuevo marco legal para el tratamiento penal del delito tributario, encauzndose hacia la corriente de la legislacin penal especial, en la que se desarrollan en un slo texto -aparte del Cdigo Penal- los aspectos sustantivos y procesales para la represin del delito tributario.
En realidad, de una normativa deficiente del Cdigo Penal de 1991 pasamos a una norma especial en 1996, con serias fallas conceptuales e incluso normas que coli- sionan con la Constitucin vigente. Cree- mos que lejos de avanzar retrocedimos en lo que concierne al tratamiento jurdico del delito tributario, como expondremos ms adelante. Baste decir, por ahora, que no hay estadsticas oficiales sobre cmo se comport la regulacin del Cdigo Penal frente al delito tributario de 1991. En su momento hicimos notar que el Cdigo Penal de 1991, deficiente en profundidad conceptual, no era digno de elogio en lo referente al tratamiento del delito econ- mico, en general; y menos, en lo relativo al delito tributario, en especial. Recordemos su derogado art. 270 (No procede la accin penal si el agente paga el tributo dentro de los 10 das siguientes a la fecha en que conoce el requerimiento de la au- toridad administrativa correspondiente).
Recordemos tambin como apenas promulgado el Cdigo Penal de 1991, Luis Roy Freyre, distinguido penalista peruano hizo notar que su antecedente, el Cdigo Penal de 1924 no fue derogado expresa- mente, con la secuela de problemas que esta omisin acarrea en un Estado de Derecho Sustancial.
La revisin general de los nuevos tipos delictivos en materia econmica no arroja un balance positivo por la tcnica deficien- te para definir hechos, acciones u omisio- nes criminales, teida de subjetividad, donde se confunde la contravencin admi- nistrativa con el evento doloso.
4. EL DELITO TRIBUTARIO EN EL DERECHO PERUANO
El Derecho Penal Tributario tiene por objeto el estudio de las normas jurdicas referentes a las infracciones y delitos tri- butarios y sus sanciones. En la doctrina se discute hasta la fecha cul es la verdadera ubicacin de esta disciplina. Las posicio- nes doctrinales que existen en relacin con este problema podemos resumiras en aquellas que consideran (1) que la ley penal tributaria es un capitulo del Derecho Tributario; (2) otros sostienen que la ley penal tributaria pertenece al Derecho Pe- nal; (3) o que forma parte de un derecho autnomo, llamado Derecho Penal Tribu- tario; (4) o que la ley penal tributaria forma parte del Derecho Penal Administrativo. La solucin para este problema no es 35 intrascendente porque en el aspecto prc- tico la ubicacin que se le asigne al Derecho Penal Tributario dentro del orde- namiento legal de un pas determinar cmo debe orientarse el criterio jurispru- dencial, acercndose o alejndose del Cdigo Penal.
Hctor V. Villegas se afilia a la posi- cin penalista, con matices que no com- partimos plenamente. Dice: Considera- mos que atendiendo a la idea de unidad y coherencia del Derecho, las disposiciones de las leyes penales tributarias deben ser interpretadas de acuerdo a las instituciones del Derecho Penal General y el Cdigo Penal es aplicable a las infracciones tri- butarias sin necesidad que la ley tributaria lo tenga que sealar. Sin embargo, es posible que la ley tributaria contenga normas distintas y hasta opuestas a las contenidas en el Cdigo Penal; en tal caso, primarn las disposiciones contempladas por la ley tributaria, desplazando las nor- mas penales generales (Hctor B. Ville- gas. El delito tributario. Lima, 1994. Entrevista en la Revista IUS ET VERITAS. Universidad Catlica del Per). Al margen de las posiciones doctrinales antes men- cionadas, existe una tendencia reciente para considerar que el derecho penal tri- butario se encuentra ubicado dentro del campo del derecho penal contravencional, y no en el del derecho penal comn. Esto significara que existe un derecho penal general o comn que regula el poder represivo de la sociedad en forma total, integral, pero, admite la posibilidad de dividir las infracciones segn su naturaleza jurdica especfica o particular; y por ello se sostiene, como acota Villegas, que este derecho penal general regulara la puni- bilidad de las infracciones que atacan directamente la seguridad de los derechos naturales y sociales de los individuos (un asesinato, por ejemplo). Por el contrario, la rama que regula la punibilidad de las infracciones al orden de la actividad admi- nistrativa orientada al logro del bienestar social, constituira el derecho penal con- travencional donde se ubicara el derecho penal tributario. Otra perspectiva concor- dante con este enfoque consiste en dife- renciar delito tributario de contravencin tributaria correspondindole al primero la aplicacin indiscutida del Derecho Penal General dejndole al Derecho Penal Tri- butario el campo contravencional, de na- turaleza estrictamente administrativa. En sntesis cabe afirmar que hay un conjunto ordenado de normas represivas fiscales que agrupadas son la materia del Derecho Penal Tributario, independientemente del grado de autonoma que se le quiera reconocer. Villegas afirma que nos en- contramos finalmente ante un Derecho Penal Tributario en sentido lato, que inclu- ye, por un lado al Derecho Penal Tributa- rio delictual, y por otro, al Derecho Penal Tributario contravencional. En trminos prcticos, por ejemplo, si aceptramos la tesis de Villegas, las instituciones de la reincidencia y la reiteracin de infraccio- nes o delitos tributarios que contena el Cdigo Tributario habran continuado vi- gentes pese a que el nuevo Cdigo Penal de 1991 las suprimi. Si no aceptramos la tesis de Villegas, las instituciones de la reincidencia y reiteracin deben conside- rarse derogadas, desde el momento que el nuevo Cdigo Penal de 1991 las suprimi y en aplicacin del art.138 de la Consti- tucin de 1993, en cuya virtud, en todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. No nos convence del todo la posicin tan novedosa de Villegas, porque atenta con- tra la unidad estructural del Derecho Penal, al pretenderse tantas disciplinas penales especializadas como gneros de delitos pu- dieran presentarse; as tendramos delitos 36 agrarios, reprimidos por un derecho penal agrario; delitos deportivos, reprimidos por un derecho penal deportivo; delitos labo- rales, reprimidos por un derecho penal laboral; delitos bancarios, reprimidos por un derecho penal bancario; y, as, infinita- mente, por el afn de establecer una dis- ciplina autnoma, cuando las normas del derecho penal general son perfectamente aplicables porque la ofensa al bien jurdico tutelado, en cada caso, de un modo u otro, alcanza tanto a los derechos sociales como al logro del bienestar social, que se dice ser el bien jurdico tutelado por el derecho penal tributario, lo cual no es exacto, porque el Derecho Penal Tributario no persigue el bienestar social, ni el pago de los tributos tampoco. Si revisamos las finalidades prximas y remotas del pago de los tributos, encontraremos que el bien jurdico tutelado cuando se trata de la infraccin o delito tributario tiene races en los fundamentos primeros de la super- vivencia del Estado, por tanto, rechazamos esta posicin de ubicar al derecho penal tributario en el campo del derecho penal contravencional. Adems, la doctrina pe- nal es mayoritaria en preconizar la tesis de que slo corresponde al fuero comn el juzgamiento y sancin de todos los delitos, sin distincin de naturaleza.
En el Per confluyen para el tratamiento jurdico de los delitos tributarios, dos cuerpos de leyes, uno subordinado al otro. El Cdigo Tributario, que desarrolla el Derecho Penal Tributario en su Libro Cuarto, Ttulo I (artculos 164 al 188) (Normas de Derecho Penal Tributario Ad- ministrativo) y el Titulo II (Normas de Derecho Penal Tributario. Aspectos Gene- rales) (artculos 189 al 193) que trata sobre cuestiones generales referentes a los delitos tributarios, sin tipificarlos ni san- cionarlos, precisando en el art. 189 que corresponde a la justicia penal ordinaria la instruccin, juzgamiento y aplicacin de las penas en los delitos tributarios, de conformidad a la legislacin sobre la materia, y estableciendo en el art. 192 que la Administracin Tributaria tiene la facultad discrecional para formular de- nuncia por delito tributario ante el Minis- terio Pblico. Consecuentemente, a partir del 21 de abril de 1996, en el Per prevalece en el Derecho Penal Tributario, la legislacin especial desarrollada in extenso por el Decreto Legislativo N 813, Ley Penal Tributaria.
El nuevo Cdigo Penal de 1991, tipi- fica los delitos tributarios en los artculos 262 al 272, comprendiendo en el Capi- tulo I al Contrabando (art. 262), sus modalidades y circunstancias agravantes; en el Captulo II, la Defraudacin Fiscal, que comprende la Seccin I, sobre De- fraudacin de Rentas de Aduanas (art. 265) sus modalidades y circunstancias agravantes; y la Seccin Segunda, sobre Defraudacin Tributaria, que comprende la defraudacin tributaria propiamente dicha o tpica (art. 268) y sus modalidades; y el Captulo II que corresponde a la Elabora- cin y Comercio Clandestino de Productos (artculos 271 y 272).
Al poco tiempo de vigencia, esta parte del Cdigo Penal ha sido derogada, rom- pindose su sistemtica, sin mayor fun- damentacin, salvo la que se sustenta en la coyuntura poltica, porque contrabando y defraudacin tributaria son temas altamen- te politizados.
Los artculos 262 al 267 del Cdigo Penal, referidos a contrabando y defrau- dacin de Rentas de Aduana fueron de- rogados por la Ley N 26461 del 24 de mayo de 1995; y los artculos 268 y 269 sobre defraudacin tributaria fueron dero- gados por el Decreto Legislativo N 813, 37 del 19 de abril de 1996, Nueva Ley Penal Tributaria. El art. 270 fue derogado por el Decreto Ley N 25495 del 14 de Mayo de 1992.
En conclusin, en el Per ya no rige el Cdigo Penal para la represin del delito tributario sino la legislacin especial en materia penal tributaria, remitindose el marco general al Cdigo Tributario donde se establece inconstitucionalmente que slo SUNAT puede denunciar el delito tributa- rio. En lo relativo al contrabando todava el Ministerio Pblico conserva su facultad de denunciarlo; ADUANAS maneja la declaracin y sancin de infracciones ad- ministrativas aduaneras.
Es importante resaltar en nuestro or- denamiento penal tributario algunas ideas fundamentales, que reflejan las corrientes generalmente aceptadas en doctrina: 1) las infracciones tributarias se determinan ob- jetivamente, y se sancionan en la va administrativa con penas pecuniarias. Por ejemplo, presentar fuera del plazo una declaracin jurada y pagar el tributo ex- temporaneamente. La determinacin ob- jetiva es lo ms trascendente de esta reflexin; sucedida la accin u omisin, sin pretexto o disculpa de ninguna clase, el contribuyente resulta infractor y debe pe- nrsele con sanciones pecuniarias. 2) Para la existencia de delito tributario se requiere indefectiblemente que haya dolo, como lo estableca el art. 163 del Cdigo Tribu- tario derogado. Esta precisin es crucial para delimitar los campos del ilcito tri- butario; uno administrativo y otro penal. Carrara dice que el dao que caracteriza el delito es el dao real y el peligro corrido, mientras que el dao que gobierna la contravencin es el peligro temido y me- ramente posible. La jurisprudencia de la Corte Suprema, aunque bastante alejada de la doctrina y de la especialidad, resuelve generalmente acercndose al Cdigo Pe- nal. Garca Rada dice al respecto, recha- zando las crticas de Giuliani al Cdigo Tributario del Per: Carece de razn Giuliani cuando critica el haber concedido a la justicia ordinaria el conocimiento de los delitos tributarios, pues ello responde al deseo unnime en la doctrina, de que slo exista el fuero comn para la sancin de todos los delitos de la clase que sean. Es tendencia general reducir los Fueros Pri- vativos para el conocimiento de los cada vez ms frecuentes delitos econmicos. En el Per, muy pocos autores, entre ellos Belande Guinassi sostienen la autonoma del Derecho Penal Tributario. Nosotros estamos en la corriente que la niega y la evolucin del tratamiento judicial de los delitos tributarios nos respalda al afirmar que el Derecho Penal Tributario en el Per depende exclusivamente de la justicia penal ordinaria, tal como lo establece el art. 189 del Cdigo Tributario. En realidad, a la autonoma del Derecho Penal Tributario le es muy difcil encontrar cabida en sistemas legales como el nuestro e incluso en otros sistemas ms flexibles, porque, como acota Villegas, en su obra tan conocida Dere- cho Penal Tributario ... una total auto- noma del derecho penal tributario no es realidad, cuando carece de sistematizacin propia. Esa autonoma tampoco existe ontolgicamente ya que la esencia con- travencional de la infraccin tributaria es compartida por otro tipo de transgresiones administrativas que ninguna relacin tie- nen con lo tributario. Y si bien uno de los sostenedores de esta autonoma, el italiano Dematteis, reconoce que las normas del derecho penal tributario estn todava den- tro del seno del derecho penal, no explica con claridad, cul es el fundamento de la ligazn ni la razn ontolgica del aleja- miento circunstancial. 3) Es posible la aplicacin de penas a las personas jurdi- cas si el hecho punible fuere cometido en 38 ejercicio de su actividad o utilizando su Organizacin para favorecerlo o encubrirlo (clausura temporal o definitiva de locales, disolucin de la sociedad, etc.) Innova- cin importante en la ley penal peruana que implica una excepcin al principio societas delinquere non potest) que se consider como un axioma en la doctrina penal tradicional. (art. 105 del Cdigo Penal).
Para concluir estas ideas tan generales queremos destacar la discutible constitu- cionalidad del marco general que corres- ponde al tratamiento jurdico legal del delito tributario en el Per desde abril de 1996, en que se introduce la figura arbi- traria de las facultades discrecionales de SUNAT, consagradas inconstitucional- mente en el nuevo Cdigo Tributario, Decreto Legislativo N 816; y las discu- tibles normas del Decreto Legislativo N 813, Nueva Ley Penal Tributaria, que hemos criticado en sendos artculos y conferencias acogidas en los ms impor- tantes medios de prensa escrita de la capital y que transcribimos a continuacin, como dos conclusiones generales de cmo vemos el cuadro legal del delito tributario hoy, a fines de 1996; abogando porque se rectifique estas normas erradas que pueden originar casos de arbitrariedad y abuso de poder; o consagrar impunidades que -es- tamos seguros- los autores no intuyeron.
5. LAS FACULTADES DISCRECIO- NALES DE SUNAT
5.1 El nuevo Cdigo Tributario dice en su art. 62 que: La facultad de fiscalizacin de la Administracin Tributaria se ejerce en forma discrecional (sic). El art. 82 dice que La Administracin Tributaria tiene la facultad discrecional de sancio- nar las infracciones tributarias contempla- das en el Ttulo I del Libro IV (sic). El art. 86 precisa, en su fundamentacin que los funcionarios y servidores de la Ad- ministracin Tributaria ... no incurren en responsabilidad cuando hacen uso de las facultades discrecionales que seala el C- digo Tributario (sic). El art. 166 estable- ce la facultad discrecional de determinar y sancionar administrativamente la accin u omisin de los deudores tributarios o ter- ceros que violen las normas tributarias (...) y tambin pueden aplicar gradualmente las sanciones; hasta el art. 192 que consagra el monopolio de SUNAT, para denunciar o no, a su discrecin el delito tributario ante el Ministerio Pblico y que pueden seguirse -paralelamente- los procedimien- tos penal tributario y administrativo tribu- tario (los subrayados y comillas son nues- tros). El Jefe de SUNAT, Dr. Adrin Revi- lla dice que esto no es nuevo y que corres- ponde a las facultades que siempre tuvo la SUNAT. Los gremios de empresarios y los abogados cuestionan esta facultad ex- cesiva que se le ha dado a SUNAT.
Las preguntas para el ciudadano co- mn y corriente son: qu tiene de terrible la discrecionalidad?, qu es facultad discrecional?
5.2 Qu es facultad discrecional? En cas- tellano: Es la facultad no sujeta a reglas concretas para su ejercicio, sino que se encomienda al buen criterio de un organis- mo o autoridad. Para la Real Academia Espaola: Se dice de la potestad guberna- tiva en las funciones de su competencia que no estn regladas (Diccionario En- ciclopdico de Derecho Usual. G. Caba- nellas., Tomo III, 18 Edicin; 1981, pg. 271 y Diccionario de la Real Academia Espaola, XXI Edicin; 1992).
En concreto: facultades no reglamenta- das; y libradas al buen criterio de la autoridad gubernativa. 39 5.3 No es posible, legtimo, constitucional ni prudente otorgarle facultades discre- cionales a ninguna autoridad, porque sig- nificara legitimar la arbitrariedad, el abu- so de poder. No es exacto, pues, afirmar que facultad de fiscalizar equivale a facultad discrecional.
5.4 El Derecho Administrativo Contempo- rneo tiene el concepto de discrecionalidad absoluta archivado como pieza de museo. El maestro argentino Villegas Basavilbaso dice que es principio fundamental de la competencia administrativa estar deter- minada por el Derecho Objetivo y que no puede existir competencia administrativa si no est regulada, reglamentada o enumera- da. Hauriou, Fiorini y otros tratadistas cita- dos por el comentarista de la Enciclopedia Jurdica OMEBA, Prof. Manuel Mara Diez concluyen en afirmar que: 1) La competen- cia discrecional del funcionario pblico de- be ser reglada; 2) Que debe ser suscep- tible de impugnacin ante el Poder Judicial (accin contencioso administrativa).
5.5 Este artculo es docente e introducto- rio. No discutimos el perfecto derecho de fiscalizar que siempre tuvo y tendr SU- NAT, que representa al Estado, acreedor tributario. Tampoco cuestionamos que use su poltica de zanahoria y garrote para que todos paguen impuestos. El Estado est en su derecho (nosotros comenzara- mos educando primero al contribuyen- te). Pero los ciudadanos, los contribu- yentes, los empresarios tambin tenemos derechos y estn escritos en la Constitu- cin, que limitan los excesos de la Admi- nistracin, y no consagra ni admite que ninguna autoridad tenga facultad discre- cional absoluta; a su buen criterio. Los Jueces, Fiscales, por ejemplo, estn obli- gados a motivar (fundamentar) sus reso- luciones. Caso contrario incurren en grave responsabilidad. Urge pues, que se modifiquen los artculos 62, 82, 86, 166 y 192 del nuevo Cdigo Tributario 1996. El art- culo 62 y 192 porque consagran la fa- cultad discrecional absoluta y el artculo 86 porque establece que los funcionarios y servidores de la Administracin Tribu- taria no incurren en responsabilidad cuando hacen uso de las facultades discre- cionales. Esta inmunidad para el abuso de poder no la tienen ni los jueces ni los fiscales. Ni la Polica (y somos testigos a diario de sus lamentables excesos).
5.6 En conclusin, en Derecho Tributario Administrativo (rea de la SUNAT) todo es objetivo y debe ser reglamentado, para legitimar su accionar. Los excelentes funcionarios de hoy, pasarn y nadie ga- rantiza a los ciudadanos que maana se haga uso arbitrario de facultades inconsti- tucionales; o se desve su accionar con fines polticos, puesto que depende del Poder Ejecutivo.
Tampoco debe prosperar la Quinta Disposicin Final del nuevo Cdigo Tri- butario que exime a SUNAT de la apli- cacin del artculo 13 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, que prohbe la interfe- rencia administrativa cuando un asunto se somete al Poder Judicial. Por qu? porque si comenzamos por debilitar y socavar los cimientos en que reposan nuestras insti- tuciones tutelares, por ms deficientes y criticables que sean hoy jueces y fiscales, estamos socavando las bases de la cons- titucionalidad, del Estado de Derecho Sustancial y de la seguridad jurdica, temas profundos que siempre merecen la aten- cin preferente de los inversionistas.
Con ms imaginacin y dilogo, con el aporte de los Colegios Profesionales y de los gremios y fuerzas vivas de la colecti- vidad podremos perfeccionar nuestras le- 40 yes tributarias, para combatir a Pepe el vivo; pero no sacrifiquemos la legitimi- dad.
6. SOLO SUNAT PUEDE DENUN- CIAR DELITOS TRIBUTARIOS?
A raz de las nuevas normas tributarias que confieren facultades discrecionales a SUNAT para denunciar o no delitos tri- butarios, distinguidos expertos como Gui- llermo Grellaud y Luis Hernndez Beren- guel, entre otros, formularon importantes comentarios sobre la posible inconstitu- cionalidad de estas nuevas normas (Nuevo Cdigo Tributario y Decreto Legislativo N 813, Ley Penal Tributaria) porque la investigacin y denuncia del delito tribu- tario -se dice- slo competen al Ministerio Pblico y al Poder Judicial. Las nuevas le- yes, buscando perfeccionar el marco legal para SUNAT habran resultado crendole problemas tcnicos que neutralizaran su legitimo accionar.
Consideramos urgente motivar un de- bate y analizar con profundidad el tema, principalmente para lograr que SUNAT acte dentro de la Constitucin y legali- dad, y los delincuentes tributarios no utili- cen estos lados dbiles de las nuevas le- yes, para evadir o entorpecer la recta admi- nistracin de justicia.
Creemos que las nuevas normas son perfectibles y pasamos a exponer algunos elementos de juicio, para que el lector saque sus propias conclusiones.
6.1 El delito tributario es perseguible de oficio, porque motiva la accin penal pblica; a diferencia de los delitos de accin privada (difamacin, contra el ho- nor sexual, por ejemplo) en que slo denuncia el agraviado o sus parientes. Motiva la accin penal pblica (...) porque est dirigida a satisfacer un inters colectivo, de que el orden social perturba- do por el delito sea debidamente restaura- do (Arsenio Or Guardia. Manual de De- recho Procesal Penal).
6.2 Conforme al artculo 159 de la Cons- titucin y a su Ley Orgnica, el Ministerio Pblico (Fiscal Provincial en lo Penal de Turno) es el titular cuasi exclusivo de la accin penal pblica; y debe conducir desde su inicio la investigacin del delito. Para tal efecto la Polica Nacional est obligada a cumplir sus mandatos. Esta es la investigacin fiscal. Por excepcin, si el Juez Penal conoce de un delito puede iniciar la instruccin de oficio (Cdigo de Procedimientos Penales, art. 77).
La investigacin judicial y juzga- miento de los delitos tributarios corres- ponde exclusivamente al Poder Judicial (Jueces Penales. Constitucin, art. 139).
6.3 Hasta el 21 de abril pasado, confor- me al Cdigo Tributario derogado y a la legislacin penal y procesal penal vigente, si una persona conoca de la existencia de presuncin de delito tributario, poda acudir a las siguientes vas: a) A SUNAT, cuyos funcionarios deban dar cuenta, por escrito, a su superior jerrquico, bajo responsabi- lidad. SUNAT, previa constatacin poda denunciar al delincuente tributario, sin esperar que culmine la fiscalizacin, for- mulando denuncia penal ante el Ministerio Pblico; b) Ante el Ministerio Pblico, por denuncia penal ante el Fiscal Provincial en lo Penal de Turno (Ley Orgnica del Ministerio Pblico, art. 107); c) Ante el Fiscal de la Nacin (Ley Orgnica del Ministerio Pblico, art. 80); d) Ante el Juez Penal, quien lo haca de oficio, excepcionalmente, o sea, por su propia iniciativa (Cdigo de Procedimientos Pe- nales, art. 77) 41 6.4 Desde el 22 de abril pasado, ya vi- gente el nuevo Cdigo Tributario y el Decreto Legislativo N 813 (Ley Penal Tributaria) estas 4 vas para denunciar delitos tributarios se han reducido a una sola: ahora slo el Organo Administrador del Tributo (lase SUNAT) puede denun- ciar los delitos tributarios (art. 7) La Polica Nacional, el Ministerio Pblico y el Poder Judicial, cuando presuman la comisin del delito tributario, informarn a SUNAT para que motive la accin penal. La Polica Nacional no podr prestar apoyo al Ministerio Pblico ni al Fiscal de la Nacin ni al Poder Judicial, en casos de delito tributario. Slo SUNAT podr re- querirle este apoyo (Sexta Disposicin Final). La Polica Nacional y el Ministerio Pblico, dentro de los 90 das siguientes al Dec. Leg. N 813 remitirn a SUNAT todas las denuncias por delito tributario que tengan en trmite (Segunda Disposi- cin Final).
En conclusin: ningn ciudadano Po- dr denunciar delitos tributarios ante el Fiscal Provincial Penal, ni ante el Juez Penal ni ante el Fiscal de la Nacin ni ante la Polica. Es esto bueno para la salud jurdica, legal y constitucional del pas?. Nos parece que no. Por ms positivas que sean las intenciones del Poder Ejecutivo, para poner orden en el trmite de las denuncias por delitos tributarios, no debe desconocerse el respeto por la Constitu- cin y sus instituciones tutelares.
6.5 La Ley Penal Tributaria (Decreto Legislativo N 813) tiene una Exposicin de Motivos que carece de profundidad conceptual y no respeta las bases constitu- cionales del Ministerio Pblico, Fiscala de la Nacin y Poder Judicial. Parece redactada para solucionarle todos los es- collos jurdicos a SUNAT, a como d lugar.
No vamos a agotar el tema en este artculo. Nuestra intencin es contribuir a evitar que los delincuentes tributarios se valgan de estas bases legales precarias, para intentar todos los recursos y acciones impugnatorias y de garanta que -por ley- les asista. Falt coordinacin interdisci- plinaria para elaborar las nuevas normas que se han venido dictando en esta mate- ria.
Es ms, jueces y fiscales harn uso de su facultad de control difuso de la Cons- titucin y preferirn la norma constitu- cional antes que las discutibles reglas del Decreto Legislativo N 813. Este enfren- tamiento entre instituciones tutelares no es conveniente. No le hace bien al pas. No beneficia la excelente imagen de SUNAT (a la que pocos aplauden sus notables avances) porque las leyes que tienen preceptos ambiguos o discutibles, propi- cian la arbitrariedad y el abuso de poder. SUNAT requiere mayores facultades para combatir el delito tributario: Eso nadie po- dra discutirlo. Pero que se normen respe- tando la Constitucin e instituciones tute- lares como el Poder Judicial, el Minis- terio Pblico y la Fiscala de la Nacin.