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Referncia: SOUTO MAIOR, Jorge Luiz . A Fria. . Revista LTR, So Paulo, v. 66, n. 11, p. 1287-1309, 2002. ...at bem pouco tempo atrs poderamos mudar o mundo, quem roubou nossa coragem? (Renato Russo)

Jorge Luiz Souto Maior[1]

1. Introduo; 2. As conscincias social e econmica no direito do trabalho; 2.1 O advento das idias de flexibilizao e desregulamentao; 2.2 A origem da conscincia social do direito do trabalho; 2.3 A formao da conscincia atual (econmica) do direito do trabalho; 2.4 O direito do trabalho construdo com base na conscincia econmica; 2.5 Reconstruindo a conscincia social do direito do trabalho; 2.6 Reconstruindo o direito do trabalho com base na conscincia social: a) conceito; b) princpios; c) controle de constitucionalidade das leis; d) declaraes de direitos do homem; e) natureza jurdica; 3. Os atores do novo direito do trabalho; 4. Fazendo atuar o direito social do trabalho; 5. Concluso

1. Introduo. A convite de amigos, tenho comparecido a alguns seminrios que tratam do futuro do direito do trabalho no Brasil e nestas ocasies tenho conclamado os ouvintes a integrarem um grupo informal que denomino, A Fria, inspirado na seguinte passagem de Hannah Arendt: A fria no de modo nenhum uma reao automtica diante da misria e do sofrimento em si mesmos; ningum se enfurece com uma doena incurvel ou um tremor de terra, ou com condies sociais que paream impossveis de modificar. A fria irrompe somente quando h boas razes para crer que tais condies poderiam ser mudadas e no o so. S manifestamos uma reao de fria quando nosso senso de justia injuriado; tal reao em absoluto no se produz por nos sentirmos vtimas da injustia, como prova toda a histria das revolues, nas quais o movimento comeou por iniciativa de membros das classes superiores, conduzindo revolta dos oprimidos e miserveis. A Fria, que , em verdade, um modo abstrato de unir, no mbito transcendental (aproveitando a onda da novidade introduzida no recurso de revista, art. 896-A, da CLT), pessoas, ligadas ao direito do trabalho, que se enfurecem com a injustia produzida cotidianamente pelo direito do trabalho, ou melhor, pela forma como este direito vem sendo construdo, interpretado e aplicado nos dias presentes; que acreditam que possvel mudar esse modo de atuar o direito do trabalho; que vem no direito do trabalho um instrumento de construo da justia social; e que

assumem a responsabilidade de lutar para que esta realidade se faa. Neste ensaio, pretendo esclarecer como encampar, concretamente, esta luta, ou melhor, como utilizar o direito do trabalho com este propsito. 2. As conscincias social e econmica no direito do trabalho. 2.1 O advento das idias de flexibilizao e desregulamentao. O direito do trabalho atual passa por intensa turbulncia, marcada pelo aparecimento das idias de flexibilizao e desregulamentao. O que significam essas idias? Sob um ponto de vista estritamente conceitual, flexibilizao representa a adaptao das regras jurdicas a uma nova realidade, gerando um novo tipo de regulamentao. Por desregulamentao identifica-se a idia de eliminao de normas do ordenamento jurdico estatal que no mais se justificariam no contexto social, incentivando-se a auto-regulao pelos particulares. Ambas, no entanto, quando apoiadas no pressuposto da necessidade de alterar as relaes de trabalho, para fins de satisfao do interesse econmico, acabam se constituindo em meros instrumentos de reduo dos custos do trabalho, mascarando-se tal inteno. interessante verificar que essa idia de reduo dos custos do trabalho, para atender demanda produtiva, no nova nas relaes de trabalho at porque est na prpria base de discusso da origem do direito do trabalho, representando, por isto, nada mais, nada menos, que o eterno conflito econmico x social. A ttulo de exemplo, veja-se artigo publicado na Revista LTr, edio n. 237, de maio de 1957, de Hlio de Miranda Guimares, com o ttulo "Morre o Direito do Trabalho?", no qual o autor pe em discusso a idia defendida por Pinto Antunes, em aula inaugural dos cursos jurdicos da Faculdade de Direito da USP, publicada no Jornal O Estado de So Paulo, na edio de abril de 1957, no sentido de que o direito do Trabalho estaria fadado a desaparecer, em razo do movimento chamado de Segunda Grande Revoluo Industrial e isto porque o capital teria se cansado de ser pressionado pelo inchao da legislao trabalhista, que passou a consumir grande parte de seu lucro, tendo provocado uma reao dos empresrios em direo da substituio da mo-de-obra pelo "robot". O que chama a ateno do cientista do direito, portanto, no a pretensa novidade que estas idias traduzem, mas o fato de terem elas adquirido, de uma hora para outra, uma fora dominante, significando, em abstrato, a supremacia da conscincia econmica do direito do trabalho sobre a conscincia social que se tinha sobre este mesmo direito. Como essas idias, que durante muito tempo foram abafadas pela conscincia social, passaram a dominar o cenrio da construo da ordem jurdica trabalhista? Eis a importante investigao a ser trilhada nos itens seguintes.

2.2 A origem da conscincia social do direito do trabalho. A situao ftica existente no perodo inicial da chamada Revoluo Industrial provocou um acirramento da "luta de classes", que comumente indicada como a fonte material do direito do trabalho, provocando as primeiras revoltas dos trabalhadores para busca de melhores condies de trabalho. Essas revoltas, no entanto, no significaram, inicialmente, qualquer conquista dos trabalhadores, visto que a fora dominante repressiva se encontrava, obviamente, do lado dos interesses dos industriais. As primeiras revoltas, como relatado na clebre obra de mile Zola, Germinal, acabaram com os trabalhadores retornando aos locais de trabalho em condies ainda piores que as anteriores. Esta realidade somente comea a se alterar no momento em que os trabalhadores passam a adquirir uma conscincia de classe, o que teria sido possvel quando uma elevada produo intelectual, de cunho humanitrio, conclama os trabalhadores a se unirem e a lutar contra o prprio sistema poltico. Em outras palavras, as mudanas no mundo do trabalho comeam a acontecer, de forma mais relevante, apenas quando as revoltas dos trabalhadores adquirem uma feio revolucionria. As obras dos socialistas utpicos (Sismondi, Fourier e Saint-Simon), dos socialistas cientficos (o manifesto comunista de Marx, em 1848, por exemplo), as internacionais socialistas que resultaram dessas idias, e mesmo a encclica papal Rerum Novarum (1891), so os fundamentos para a construo dessa conscincia. As primeiras leis de proteo do trabalho comeam a surgir, no entanto, dentro de um contexto paradoxal. Em certa medida, elas representaram uma conquista dos trabalhadores, mas, por outro lado, elas significaram o resultado de uma reao natural da classe dominante como ttica de sobrevivncia para o modelo capitalista de produo, em virtude do risco da tomada do poder que as revoltas dos trabalhadores passam a representar, ainda mais diante do sucesso da revoluo proletria na Rssia, em 1917. Como esclarece Rodrigo Garcia Schwarz, o Direito do Trabalho apresenta-se, assim, desde a sua gnese, til ao capitalismo, conquanto interesse tambm aos trabalhadores, por razes opostas: por um lado, o capital faz pequenas concesses que reduzem as tenses sociais, retirando fora luta de classes; por outro lado, o trabalhador consegue limitar, concretamente, a explorao que sobre ele exercida[2] Surgem, dentro desse contexto, as primeiras leis de cunho social, iniciando com o seguro social, na Alemanha (1883, lei de Bismark), e prosseguindo com regras de natureza trabalhista, especialmente quanto ao trabalho das crianas e das mulheres e, em seguida, tratando do limite da jornada de trabalho, que teria chegado a 16 horas. O mero advento de leis voltadas para regular as relaes de trabalho no implica, todavia, o surgimento de um ramo do direito destacado dos demais. O relato histrico feito at aqui diz respeito, mais diretamente, criao de leis direcionadas s relaes de trabalho. A construo de um direito do trabalho, destacado do direito civil tem uma outra origem. O direito um conjunto de normas e princpios voltado regulao da vida

social. Para falar de um direito autnomo, um ramo do direito distinto do direito comum, preciso que se tenha um razovel nmero de normas voltadas para um fato social especfico e que se identifiquem nestas leis princpios prprios que lhes dem uma noo de conjunto, fornecendo-lhe uma lgica particular e uma finalidade distinta. A proliferao das normas trabalhistas, no cenrio internacional, marcada pelo advento de alguns instrumentos jurdicos dos mais importantes da histria da sociedade moderna. Em 1917, a Constituio do Mxico, em seu famoso art. 123, contemplou vrios direitos aos trabalhadores: limitao da jornada de trabalho; salrio mnimo; proteo ao salrio; participao nos lucros; garantida no emprego; proteo especial para mulheres e crianas; isonomia salarial... Ao final da 1a. Guerra, no tratado de Versalhes (28 de junho de 1919), foi criada a OIT (Organizao Internacional do Trabalho), com a funo precpua de estudar e promover a melhoria da condio dos trabalhadores no mundo [3]. Neste mesmo instrumento dedicou-se uma parte especialmente ao trabalho, fixando-se o princpio de que o trabalho no mercadoria e estabelecendo-se a importncia de se garantir alguns direitos aos trabalhadores, tais como : jornada de oito horas ; igualdade de salrio ; repouso semanal ; inspeo do trabalho ; proteo ao trabalho das mulheres e das crianas ; salrio mnimo e direito de sindicalizao. Em 1919 (11 de agosto), surge a Constituio de Weimar, na Alemanha, de inspirao socialista, criando os conselhos de trabalhadores nas empresas, proclamando a liberdade sindical e declarando que a propriedade gera obrigaes . Nova crise social, no entanto, abala a ordem mundial, tendo incio com a quebra da Bolsa nos Estados Unidos, em 1929. Para minimizar os efeitos da crise, em 1935, Roosevelt implementa medidas de bem-estar social em um plano conhecido como New Deal . Idia esta que fora seguida em diversos pases, como na Inglaterra, em 1942, com a implementao do Plano Beveridge. Mas, a paz mundial no resiste muito tempo e em 1939 tem incio a 2a. Guerra mundial. Em 30 de maio, de 1946, aps a 2a. Guerra, a OIT elevada a rgo permanente da ONU, reforando a preocupao com a distribuio de renda e com a fixao de condies dignas e igualitrias de trabalho por todo o mundo. Como reflexo dessa preocupao, vrios outros pases integraram, ao seu ordenamento jurdico, regras voltadas s relaes de trabalho, inclusive no corpo da Constituio. A insero de tais normas na Constituio (movimento conhecido como constitucionalismo social, que no deixou de ser tambm, inicialmente, uma forma de manter o modelo poltico) acabou se justificando porque a concretizao dos preceitos de natureza social no depende meramente do cumprimento de

obrigaes na esfera individual, mas da conjugao de diversos fatores scioeconmicos de todo um corpo social e, em especial, da atuao do prprio Estado, que neste contexto no mais aparece como mero ente coercitivo da ordem jurdica, mas como estimulador, financiador e promotor dos direitos constitucionalmente assegurados. A fixao na Constituio de interesses sociais representa, por assim dizer, um compromisso do Estado e da sociedade com o implemento e satisfao de tais interesses, sendo o Estado at mesmo um sujeito passivo obrigado a efetiv-los. Juridicamente, o Estado deixa de ser um mero legitimador dos interesses dos dominantes e transfigura-se em autntico Estado social. A prpria Constituio norte-americana, que muitos dizem ser avessa aos direitos sociais, consagrou, em 1946, os princpios enumerados na Constituio da Filadlfia, de 1944, no que se refere a: dignidade do ser humano; liberdade de associao; busca de pleno emprego; adequadas condies de trabalho e de remunerao; seguridade social... A integrao de normas trabalhistas s Constituies, a criao de um rgo internacional voltado s relaes de trabalho (a OIT) e o reconhecimento mundial da importncia de se minimizarem os efeitos perversos da explorao do capital sobre o trabalho humano, com propsitos tambm de evitar a proliferao da misria, a instabilidade social e a ameaa paz mundial fornecem o vasto campo para o desenvolvimento de uma teorizao acerca da criao de um novo direito, um direito que teria como funo tornar a preocupao com a justia social mais que um compromisso moral, mas uma obrigao de particulares, com limitao dos interesses econmicos, e um dever do Estado. Esta lgica diversa daquela que norteava o direito civil, justifica, ento, a organizao terica de um novo direito, o direito do trabalho. Um direito promotor da justia social, sendo que esta, a justia social, tanto pode ser vista do ponto de vista tico (ou filosfico), que reflete a preocupao de preservar a integridade fsica e moral do trabalhador; quanto do ponto de vista econmico, que se traduz como a busca de uma necessria distribuio eqitativa da riqueza produzida no modelo capitalista. Na teorizao desse novo direito, consagra-se, por isto, a noo de valorizao do trabalho humano a partir de postulados no meramente sociolgicos mas tambm jurdicos, isto , dotados de fora coercitiva no seio social. A ambgua origem das primeiras leis trabalhistas, portanto, no impede que se reconhea no direito do trabalho um instrumento decisivo e indispensvel para a construo da justia social dentro do prprio contexto do modelo poltico de natureza capitalista. A predominncia da conscincia social, de carter humanista, como se v, foi o que permitiu o surgimento do direito do trabalho, como ramo especfico do conhecimento jurdico. Neste momento de formao do direito do trabalho e at bem pouco tempo atrs, os argumentos sociais transplantam os argumentos econmicos (que nunca deixaram de existir vale lembrar). Mas, como dito acima, na situao atual, assiste-se a prevalncia do econmico sobre o social. O que teria mudado?

2.3 A formao da conscincia atual (econmica) do direito do trabalho. Dizem que a flexibilizao e a desregulamentao (produtos da conscincia econmica do direito do trabalho) so efeitos da globalizao e da informtica[4], buscando, com isto, justificar a dominao dessas idias a partir dos postulados da modernidade e do fatalismo. Entretanto, estes fenmenos, ainda que com feies um pouco diferentes j ocorreram na histria da humanidade com outros nomes: robtica e imperialismo. No so, portanto, fenmenos, nem modernos, nem fatais. O fato que a origem das primeiras leis trabalhistas (sem o que no se poderia sequer pensar na construo do direito social do trabalho) teve ligao direta com o embate ideolgico (formado na Europa no incio do sculo XIX) entre o capitalismo e o socialismo. A ameaa do socialismo representou o motivo da criao de leis de natureza social, mas isto no se apresentou como tal e ao mesmo tempo nunca deixou de ser visto como uma espcie de derrota do econmico para o social. Com a derrocada do ideal socialismo, representado pela queda do muro de Berlim, a ameaa socialista deixa de existir e o sistema capitalista passa a poder se apresentar sem as mscaras do welfare State, que, inclusive, passa a ser apresentado como um desvio indevido do curso natural da histria (obscurecendo-se o fato de que o Estado Social foi uma criao do capitalismo como ttica poltica de sobrevivncia diante dos avanos dos iderios socialistas). Com isto, a posio dos empresrios, tradicionalmente, uma posio de defesa em face dos avanos de garantias aos trabalhadores, muda de perspectiva e comea a adquirir uma feio de ataque direto s conquistas trabalhistas. Como explica Barbagelata, " fcil atualmente constatar que os empresrios e suas organizaes j no se limitam a regatear e a tratar de minimizar o alcance dos dispositivos favorveis aos trabalhadores, mas eles prprios agitam plataformas de reivindicaes onde no se trata simplesmente de pr freio s reformas, mas o que se postula voltar atrs, flexibilizando ou mesmo suprimindo as garantias contidas na legislao trabalhista"[5]. Esse modo de equacionar os problemas do mundo se apresenta, no entanto, sem qualquer objeo ideolgica. Assim, se explica e se entende porque a teoria da flexibilizao (que reflete a mera inteno de reduzir os custos do trabalho) se impe, apresentando-se como moderna, embora tenha estado na prpria origem paradoxal das primeiras leis trabalhistas. Lembre-se que o conflito trabalhista foi identificado, desde os seus primrdios, como o choque de interesses distintos de empregados e empregadores: os primeiros querendo trabalhar menos e ganhar mais; os ltimos, querendo que os trabalhadores trabalhem mais por menores salrios. Esta prevalncia da conscincia econmica sobre a social, entretanto, refora e consagra injustias nas relaes sociais e para que esta situao no faa ressurgir a base material das revoltas populares, as injustias so desqualificadas sob a tica do fatalismo. Assim, a sociedade moderna apresentada e assumida como a sociedade do um quinto: um quinto de pessoas que se inserem no contexto social e que no tem como se preocupar com os 4/5 restantes, pois no h o que se possa fazer para reintegr-los sociedade. Vide a este respeito impressionante relato de

Hans-Peter Martin e Haral Schumann[6], a respeito de uma reunio, realizada no Hotel Fairmont, em 1995, na cidade de San Francisco, entre chefes de Estado, economistas e empresrios, na qual se assumiu a postura de que a sociedade do futuro seria a sociedade do 1/5, no havendo perspectivas de integrao para os 4/5 excludos. E vale reparar que a sociedade do 1/5 no mais a sociedade do futuro (como se considerava h cinco anos atrs), mas a sociedade do presente. A Revista Capital, edio de 03 de abril de 2002, pg. 28, veicula pesquisa da Associao Nacional de Empresas de Pesquisa (ANEP) e da Associao Brasileira dos Institutos de Pesquisas de Mercado (ABIPEME), com base em dados do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE), no sentido de que 81% da populao brasileira vive berlinda do que se produz e se consome no pas. Essa injustia, no entanto, como dito, desqualificada (exatamente para que um estado de fria no se desenvolva). Fala-se, ento, que esta situao decorrncia natural e inevitvel da globalizao, impondo-se um modo de pensar, ou mesmo a impossibilidade de pensar. Neste contexto impera a ideologia do limite econmico e, mais ainda, do mal menor. As coisas so como so porque no h outro modo de serem. Ademais, prossegue-se, melhor se integrar sociedade da forma como for possvel do que estar, irremediavelmente, alijado. Como diz o economista Jos Eduardo Pastore, melhor ser um cooperado, mesmo com direitos diferentes dos do trabalhador assalariado, do que um desempregado[7]. Mas, por bvio, tal argumento do mal menor no se justifica diante da viso jurdica do emprego como dever do Estado e direito do cidado. Alm do mais, dentro da lgica deste argumento est o prprio fundamento da escravido. Como relata Gramsci, nos perodos ps-guerra os vencedores escravizavam os vencidos com o argumento de que se podiam matar os vencidos poderiam escraviz-los j que este seria um mal menor para os vencidos. De todo modo, com ou sem inteno, esses argumentos acabam se tornando um acalanto para os que integram o 1/5 da sociedade, ao mesmo tempo em que gera nos injustiados um sentimento de plena impotncia. Alis, como resultado da poltica de desmantelamento da educao pblica, iniciada no Brasil no final da dcada passada, a maior parte da populao brasileira (cuja herana cultural do pas da escravido) considera que o trabalho que lhe fornecido uma esmola e se algum direito ainda lhe concedido a j uma verdadeira obra divina. Conforme explica Roberto Pompeu de Toledo[8], o Brasil "teve trs sculos e meio de regime escravocrata, contra apenas um de trabalho livre", gerando a concepo "de que trabalho algo que se obriga outro a fazer e pessoas humanas so mercadorias", mas no uma mercadoria qualquer, uma mercadoria especial porque to logo comete algum delito torna-se gente. Essas pessoas, portanto, assumem a conscincia de sua inferioridade, no se identificam como verdadeiros cidados e ainda, quando empregadas, possuem um sentimento de culpa, que lhes incutido, em razo do grande nmero de trabalhadores desempregados. H, conseqentemente, perda completa da dignidade nas relaes de trabalho e uma impossibilidade concreta de alterao por ato de revolta dos injustiados[9].

A sociedade que deveria se basear pelo pacto de solidariedade, se caracteriza, ento, pela luta de todos contra todos, pelo salve-se quem puder: e que vena o melhor e mais competente. Os cursos de formao profissional preparam o jovem para este mundo da competio, e seja o que Deus quiser! 2.4 O direito do trabalho construdo com base na conscincia econmica. Esta sociedade competitiva, liberal e descomprometida possui, no entanto, um grande paradoxo, pois o direito que lhe d contedo coercitivo ainda o direito formado na era do Estado social. Sob o ponto de vista exclusivo das relaes de trabalho, o direito do trabalho tradicional constitui-se bice consagrao do novo modo de ordenao do mercado, cada vez mais busca da lgica da lei da oferta e da procura. A ideologia moderna, por isso, busca alterar as bases do direito do trabalho, para que decises judiciais no impeam o avano concreto do padro liberal de formao das relaes de trabalho. A idia de flexibilizao, de mero ideal econmico, passa, ento, a integrar a base do direito do trabalho como um de seus princpios, abalando o prprio conceito do direito do trabalho que passa a ser visto como um instrumento no da construo da justia social, mas como ponto de equilbrio das foras entre empregado e empregador, um equilbrio, no entanto, que se amolda facilmente s possibilidades econmicas e completa ausncia de fora dos trabalhadores para resistirem aos avanos econmicos sobre os seus direitos, em razo do desemprego, o que implica, at mesmo, uma mudana na denominao do direito do trabalho, que comea a ser visto como direito ao trabalho, no importando qual trabalho. A construo terica tradicional do direito do trabalho , desse modo, sensivelmente abalada, o que acaba permitindo a insero de diversas leis no ordenamento que visam, exatamente, a reduzir as garantias sociais e econmicas do trabalhador e no mais a melhoria da sua condio de vida. Estas alteraes legislativas poderiam ser afastadas sob a tica do direito do trabalho tradicional, mas o Judicirio trabalhista, tambm convencido das razes fatalsticas que embasam o iderio da flexibilizao, tem concedido eficcia a tais leis e at alterado posies jurisprudenciais anteriores mais protetivas dos interesses dos trabalhadores. Esse novo direito do trabalho, no Brasil, que em termos cientficos, at poderia questionar constituir-se, ainda, um direito autnomo da cincia jurdica, apresenta-se da seguinte forma: a) o empregador pode dispensar o empregado sem justo motivo, pagando-lhe, apenas, uma multa de 40% do FGTS (multa esta que est a todo tempo sob ameaa de deixar de existir); b) pode o contrato de trabalho se formar por diversas formas anmalas, que refletem uma precarizao de direitos no que tange ao contrato tradicional: contrato temporrio (Lei n. 6.019/74, com tendncias ampliao do prazo de 03 meses); contrato provisrio (Lei n. 9.601/98); contrato a tempo parcial (art. 58-A da CLT); estgios (Lei n. 6.494/77, utilizada de forma cada vez mais indiscriminada e sem

limites); cooperativas de trabalho (art. 442, pargrafo nico, da CLT, tambm utilizado de forma ampla e ilimitada); c) vrias utilidades conferidas ao trabalhador no mais se consideram salrio: art. 457, pargrafo 2o., da CLT; d) o prazo prescricional dos direitos dos trabalhadores rurais foi recentemente fixado em 05 (cinco) anos (EC n. 28); e) possvel compensar horas de trabalho pelo sistema de banco de horas dentro do perodo de um ano (art. 59, da CLT); f) foram criadas as comisses de conciliao extrajudicial, com previso legal de que elas possuem o poder de mediar acordos com efeito liberatrio das obrigaes trabalhistas, sem que se tenha que transacionar expressamente os direitos (Lei n. 9.958/00). Alm disso, nunca demais lembrar que o salrio mnimo no Brasil de R$200,00 e que os direitos trabalhistas conferidos ao trabalhador so: limitao da jornada, em oito horas dirias e 44 semanais; adicional de hora extra de 50% sobre a hora normal; adicional noturno de 20% sobre a hora normal; frias anuais de 30 dias; feriados remunerados; 13o. salrio; regras de proteo ao salrio; proteo contra alteraes contratuais por ato unilateral do empregador (art. 468, da CLT); descanso semanal remunerado; multa de 40% sobre o FGTS no caso de dispensa injusta nos contratos por prazo indeterminado; aviso prvio nos contratos por prazo indeterminado; estabilidades provisrias no emprego, em casos excepcionais e socialmente justificveis; Fundo de Garantia por Tempo de Servio; proteo do trabalho da criana, do adolescente e da mulher; normas de segurana e higiene do trabalho; direito de greve e seguro social contra contingncias sociais. Sob o ponto de vista jurisprudencial, seguindo-se esta linha da flexibilizao, tem-se verificado, de modo geral, o seguinte: a) no h qualquer questionamento (ou pelo menos, muito poucos) acerca da inconstitucionalidade das citadas previses legais; b) legitimou-se, pelo Judicirio, o sistema administrativo da terceirizao (En. 331, do TST), deslocando-se o vnculo de emprego do local de prestao dos servios, com efeitos nefastos no cotidiano dos trabalhadores; c) fixou-se o entendimento de que o pagamento por intervalo no cumprido no possui natureza salarial; d) manteve-se o salrio mnimo como base de incidncia do adicional de insalubridade, embora a Constituio fornea argumentos fortes em sentido contrrio; e) manteve-se o entendimento de que no possvel a acumulao dos adicionais de insalubridade e periculosidade, se presentes os elementos caracterizadores dos dois direitos;

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f) firmou-se o entendimento de que no produzem efeitos trabalhistas nos contratos firmados com entes pblicos sem prvia aprovao por concurso pblico; g) tem-se aplicado a nova prescrio do rural a todos os contratos de trabalho rurais em vigor, desde que no haja reclamao trabalhista em andamento a respeito da respectiva relao de trabalho; h) no se confere a estabilidade no emprego, prevista no art. 118, da Lei n. 8.213/90 (estabilidade do acidentado), na hiptese em que o ex-empregado no tenha recebido auxlio-doena acidentrio, mesmo em se tratando de doena profissional; i) firmou-se o entendimento de que a gorjeta no possui natureza salarial (En. 354, do TST); j) firmou-se o entendimento de que a aposentadoria por tempo de servio causa extintiva do contrato de trabalho, fazendo-se o clculo da multa de 40% sobre o FGTS, no caso de dispensa, somente com relao ao perodo posterior aposentadoria; l) tem-se reduzido a incidncia a aplicao das horas in itinere (En. 324, do TST). Viso que tem repercutido, igualmente, no processo do trabalho: a) a distribuio do nus da prova continua sendo aplicada com base na regra do artigo 333, do CPC, sem avaliao do princpio da aptido para a prova; b) raras so as concesses de tutela antecipada, adotando-se como limite o requisito negativo da irreversibilidade; c) vrias so as homologaes judiciais de acordos prevendo a quitao ampla do extinto contrato de trabalho, sem indicao precisa dos direitos efetivamente transacionados; d) freqentes so as anulaes de penhora em dinheiro ou de penhora em faturamento da empresa, com base no pressuposto de que no se deve matar a galinha dos ovos de ouro; f) tm sido adotados, ainda que com menor incidncia, os entendimentos de que as comisses de conciliao se constituem condio da ao e do efeito liberatrio dos acordos ali formulados. Esse o quadro atual do direito do trabalho, no Brasil. Um direito, portanto, por demais flexvel, que gera uma situao de extrema fragilidade jurdica do trabalhador, que se potencializa na forma como se tem visualizado o processo do trabalho, conforme relato de Mrcio Tlio Viana: Essa distoro repercute at nos pedidos. Ningum vai Justia para exigir, por exemplo, o cumprimento de normas de higiene e segurana do trabalho. Ou pedindo que o juiz fixe a data de suas frias no gozadas no prazo legal.

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Do mesmo modo, nenhum empregado transferido ilicitamente requer a volta ao lugar de origem, como a lei garante, at em carter liminar. Na prtica, todo o contrato pode ser alterado, mesmo de forma ilegal, sem que o patro seja compelido a recoloc-lo nos eixos. O que se pede, sempre, so reparaes financeiras. E o que pior: mesmo elas, em geral, no conseguem reparar tudo: sobre os direitos tericos desaba o peso da prescrio, que se faz acompanhar, no raras vezes, com a ineficincia da execuo. E assim se completa o trabalho de desconstruo da norma que se iniciara no cho da fbrica pelas mos do prprio empregador. Mas ainda no s. Como j no tem a sua fonte de subsistncia, o empregado que vai justia sempre um demandado fragilizado. Repete-se, no plano do processo, a mesma coao irresistvel que operava quando ela ainda tinha emprego e no queria perd-lo. A relao de direito material contamina a relao processual: longe de desaparecer, a dependncia econmica se agrava. Da os acordos baixos... e as pessoas tantas vezes cabisbaixas.[10] 2.5 Reconstruindo a conscincia social do direito do trabalho. Diante da concreta mudana j experimentada pelo direito do trabalho, atendendo os postulados da flexibilizao, possvel verificar quais so os efeitos que esse novo direito est produzindo no mundo do trabalho, ou, mais amplamente, na sociedade. Analisando-se a realidade, o que se percebe que esse novo direito nenhum resultado positivo tem produzido e isto at por uma razo muito simples: que a mera reduo de custos do trabalho no produz riqueza e, conseqentemente, no resolve o problema das pequenas e mdias empresas (que so as que realmente empregam neste pas) e que dependem do mercado interno para sobreviver. Imagine-se, a ttulo de exemplo, uma pequena loja do comrcio, com 05 trabalhadores, sem qualquer direito trabalhista (nem mesmo salrio mnimo). Diante de um mercado sem consumidores essa loja ter resolvido seus problemas financeiros? A mera criao de leis que precarizam as relaes de trabalho no significaram ampliao do mercado de trabalho. Conforme sentencia Rodrigo Garcia Schwarz: Ratifica-se, nesses termos, a inpcia da flexibilizao do Direito do Trabalho como poltica de fomento ao emprego... [11] Verifica-se, ademais, na realidade, o aumento da utilizao fraudulenta dessas leis. Ainda que o propsito das leis de flexibilizao tivesse sido trazer parte das pessoas, que atuam no chamado mercado informal, para a formalidade, o fato que, em concreto, tais leis esto servindo para acabar com o emprego tradicional, conduzindo os ex-empregados para uma situao de semi-emprego (por exemplo, contrato a tempo parcial) ou de ocupao sem qualquer garantia trabalhista (por exemplo, cooperativas de trabalho). Os empregados de ontem so os cooperados de hoje, revela a Reportagem, supra

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citada, publicada no Jornal Folha de So Paulo, Cooperativas disfaram crise do emprego, na qual se constata o aumento do nmero de cooperados e a diminuio do emprego com carteira assinada nos ltimos anos. Esta situao tem gerado ganho menor para os trabalhadores e agravado a m distribuio de renda, aniquilando, como dito, o mercado interno e as pequenas e mdias empresas. Alis, os problemas das pequenas e mdias empresas se agravam ainda mais porque, em geral, as tcnicas de flexibilizao, vinculadas aceitao dos sindicatos, acabam sendo utilizadas apenas por grandes empresas[12]. E perceba-se que no se fala apenas de trabalhadores de classe baixa. Os trabalhadores da classe mdia foram os primeiros a ser atingidos pela desregulamentao do mercado de trabalho, conforme destaca a reportagem beira do abismo, da Revista poca, edio de 3 de junho de 2002, p. 68: Trazidas ao pas em clima de euforia, as modas de gesto empresarial e siglas que parecem partidos polticos tinham origem terica diversa, mas uma conseqncia prtica comum caar a classe mdia no setor privado. Era para gerentes, auxiliares e supervisores que se olhava quando se falava em inchao no quadro de funcionrios, se propunham reestruturaes e se denunciavam benefcios, que a partir de ento foram chamados de mordomia. Assim, a lgica da reduo dos custos do trabalhador apenas alimenta a lgica do desemprego e contraria a prpria lgica do regime capitalista. Alm disso, sob o prisma exclusivo do dia-a-dia do trabalho, o fantasma do desemprego potencializa a subordinao, fazendo com que o empregado se submeta a condies de trabalho cada vez mais prejudiciais sua sade. Isto implica que a excluso social no seja um fenmeno que se verifica apenas com relao aos desempregados, mas tambm no prprio ambiente do trabalho, como relata o socilogo francs, Pierre Roche[13]. Em razo do risco sempre presente do desemprego, h uma fragilizao do trabalhador no ambiente de trabalho, provocando o crescimento do stress no trabalho. Essa alterao no mundo do trabalho causa, ainda, um acrscimo muito grande do custo social do trabalho, devido o aumento impressionante de doenas no trabalho, provocadas tambm pelo citado stress, e de acidentes do trabalho, em virtude da despreocupao das empresas com a segurana no ambiente do trabalho, especialmente, em relaes de trabalho formadas com terceirizaes[14] e cooperativas de trabalho. Mas, pior que isto a desmoralizao pblica por que tem passado o direito do trabalho, fazendo com que o descumprimento das poucas garantias que restam ao trabalhador seja vista como natural, no produzindo qualquer efeito ao agressor dos direitos trabalhistas[15]. Pelo contrrio, este foi recentemente premiado com a possibilidade de fazer acordos nas comisses de conciliao prvia, onde as questes de ordem pblica no so levadas em considerao vez que foram simplesmente esquecidas pelo legislador[16]. Nesta onda de desmoralizao do direito do trabalho, o descumprimento de direitos

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do trabalhador no mais agride a moral de ningum. Pelo contrrio, pleitear direitos trabalhistas perante a Justia torna o reclamante um mal agradecido, um espertalho, que quer arrancar alguma coisa das empresas. comum, no caso de terceirizaes, por exemplo, nas reclamaes trabalhistas em que um trabalhador requer suas verbas rescisrias, que, deliberadamente, no foram pagas, ver no plo passivo, duas, trs ou quadro reclamadas, todas elas eximindo-se de qualquer responsabilidade quanto aos crditos trabalhistas reclamados, apoiadas em frmulas jurdicas bem construdas a partir da perspectiva do direito do trabalho moderno, que tende a privilegiar o ajuste de vontades entre empresas, desconsiderando o efeito desses negcios na vida do trabalhador. E, relevante notar que essa postura em absoluto motivada por razes econmicas, visto que, em geral, adotada por grandes empresas e at mesmo por empresas estatais. O Judicirio trabalhista se perde em uma discusso acadmica para definir, em casos isolados, o que atividade-meio ou atividade-fim (seguindo padro jurdico fixado pelo En. 331, do TST, acatado pela doutrina), enquanto que, concretamente, empresas de prestao de servios, sem qualquer idoneidade econmica e sem estarem vinculadas a uma atividade profissional especfica[17], continuam simplesmente intermediando mo-de-obra e provocando o aniquilamento das garantias do direito do trabalho, sendo que disto aproveitam-se muito bem algumas empresas, para, com base na reduo do custo do trabalho que tal sistema representa, se inserirem de forma desleal na concorrncia comercial, em prejuzo das outras empresas que buscam, ainda, adimplir, devidamente, os direitos do trabalhador. A realidade do mundo do trabalho que est sendo criada pelas normas de flexibilizao esta. Uma realidade que despreza os aspectos ticos das relaes sociais[18] e que aumenta a cada dia a desvalorizao do trabalho[19], ampliando a distncia entre ricos e pobres, aniquilando a conscincia de cidadania nas relaes de trabalho e promovendo o caos social. Recente pesquisa realizada pelo DIEESE, publicada no Jornal Folha de S. Paulo, edio de 28/05/02, p. B-3, revela que o ganho mdio dos assalariados, no ms de maro/02, foi 11,2% menor do que o ganho obtido no ms de maro do ano passado. O que causa fria que diante de tal realidade (que no se quer enxergar), continua-se pensando o futuro do direito do trabalho ainda sob a mesma perspectiva, pondo-se em discusso a criao de novas regras de flexibilizao, como a que gira em torno da alterao do artigo 618, da CLT[20]. Diante da realidade j produzida pelas tcnicas de flexibilizao implementadas h alguns anos, no preciso ser futurlogo para compreender que essas novas alteraes propostas produziro os mesmos efeitos gerados at aqui, no fazendo mais que agravar os problemas sociais do pas, cujas causas reais restam, em razo do desvio de perspectiva, sem qualquer enfrentamento srio. Os problemas brasileiros so muito mais amplos do que aqueles que se situam no conflito capital x trabalho e a sua soluo, portanto, passa muito longe da mera avaliao do custo do emprego. Os problemas do Brasil, dentre outros, so: o desmanche da educao pblica; a m distribuio de renda; a falta de incentivo

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produo agrcola; a desproporcionalidade do sistema tributrio; a ausncia de uma efetiva poltica de incentivo ao turismo e, em certa medida, s pequenas e mdias empresas; a evaso do dinheiro pblico em casos de corrupo cada vez mais agressivos e a conseqente sonegao fiscal; a concesso desmedida de incentivos fiscais a multinacionais; a indefinio quanto ao processo de reforma agrria; a insegurana pblica, que interfere at mesmo na poltica internacional do pas; o alto custo de uma eterna dvida externa, que consumiu praticamente todo o dinheiro arrecadado com as privatizaes (sem se falar em esquemas organizados para benefcios particulares)... Esses problemas no so enfrentados, pois se imagina, equivocadamente, data venia, que nossas dificuldades sero resolvidas com a diminuio dos direitos trabalhistas. Esta idia representa, em ltima anlise, a considerao vazia de que so os ganhos do trabalhador que esto impedindo o progresso econmico do pas. interessante notar, alis, que essa voracidade do econmico sobre o social, acatada no Brasil nos ltimos anos resultou que o Brasil, do 9o. lugar no nvel de desemprego absoluto entre os pases do mundo, em 1980, passou, em 2000, para o 2o. lugar (Folha de S. Paulo, 29 de maio, 2002, p. B-5). notrio, portanto, que esta busca incessante da reduo dos ganhos do trabalhador, como forma de melhorar a economia do pas, no encontra respaldo cientfico[21] e mesmo que tivesse o fato que no se pode imaginar a construo de uma sociedade apenas sob uma tica meramente econmica (relao custobenefcio). preciso que o bem-estar, a justia e a igualdade sejam os alvos principais da civilizao. De qualquer modo, dizer que, no Brasil, o direito do trabalho gera um custo elevado para as empresas constitui um equvoco lamentvel. Como dissemos alhures: Ainda que considerado o custo paralelo do direito do trabalho, o custo da mo-deobra, no Brasil, mesmo integrado de todos os encargos sociais, baixssimo se comparado com outros pases. Segundo informaes de Arnaldo Sssekind[22] o custo da mo-de-obra no Brasil, por hora, igual a R$2,79, enquanto que esse mesmo custo no Japo de R$12,84; nos EUA, R$ 14,83; e, na Alemanha, R$21,50[23]. Relevante destacar, tambm, que o valor do salrio mnimo no Brasil equivale a US$75,00, enquanto que em outros pases o valor bastante superior: Itlia, US$500,00; Espanha, US$600,00; EUA, US$680,00; Canad, US$920,00; Frana, US$1.000,00; Holanda, US$1.075,00; Dinamarca, US$1.325,00[24]. Ademais, no se podem considerar encargos sociais direitos conquistados custa de muita luta, como frias, 13o. salrio, repouso semanal remunerado, como explica Clvis Rossi[25] : ...o Prof. Pastore eleva, incorretamente, os encargos sociais a 102,06% da folha por uma razo simples: inclui como encargos as frias, o repouso semanal, o 13o., etc. No so encargos. So direitos mnimos do trabalhador, a menos que se pretenda revogar a Lei urea, o que ainda no entrou na agenda das reformas. O certo que uma empresa que pague um salrio de R$100 a um trabalhador gasta com taxas e contribuies mais R$36, conforme Demian Fiocca provou usando os dados do prprio Pastore."

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Vale destacar, ainda, que tambm no se sustenta a idia embutida na desregulamentao de que os particulares, empregados e empregadores (vistos como parceiros sociais) podem regular seus interesses autonomamente de uma forma melhor do que aquela marcada pela interveno da lei. Esta idia se apia no exemplo americano. Mas, como tivemos oportunidade de esclarecer em outro texto: ...a negociao coletiva nos Estados Unidos no uma alternativa para o que existe na legislao, pois legislao a respeito de direito do trabalhador simplesmente no existe. Os Estados Unidos apresentam, portanto, o verdadeiro ambiente do laboratrio experimental do ideal neoliberal da plena liberdade negocial. Mas qual ser a real situao concreta dos trabalhadores americanos ? Ter este sistema efetivamente produzido um resultado to maravilhoso como se costuma dizer ? Nos Estados Unidos[26], a partir do final dos anos 70, iniciou-se uma verdadeira guerra, financiada por conglomerados econmicos, contra a sindicalizao dos trabalhadores e contra os movimentos grevistas, que culminaram com dispensas de trabalhadores engajados em greves ou sindicalizados, mesmo que tais dispensas se constitussem atos contrrios lei americana, mas que acabavam surtindo o efeito desejado em razo da ineficcia do sistema judicirio americano para dar guarida demanda dos trabalhadores para se reintegrarem ao servio. O resultado foi que, atualmente, apenas cerca de 13% dos trabalhadores americanos so sindicalizados, sendo estes os nicos que possuem algum direito de natureza trabalhista, que se inscreve nos instrumentos de negociao coletiva. Os demais (87%) no possuem qualquer direito trabalhista, pois no so atingidos pelas normas coletivas e no h, como dito, direitos individuais previstos na legislao. Esta realidade tem provocado que as condies de trabalho nos Estados Unidos se precarizam mais a cada ano, gerando, tambm, diminuio de salrios. Os salrios dos trabalhadores americanos diminuram, em mdia, 18% desde 1979. No que se refere aos trabalhadores de menor qualificao esta diminuio evidentemente mais intensa e acrescida, ainda, da perda dos ganhos indiretos, como custeio de seguro de sade e aposentadoria privados o que uma grande perda, na medida em que nos Estados Unidos no h seguro pblico de sade e sistema de aposentadoria pblica. Em termos de condies de trabalho, esta grande parte dos trabalhadores americanos no tem direito a repouso durante a jornada e adquire, em mdia, direito a 16 dias de frias, somente aps cerca de 05 anos de prestao de servio. No que tange carga de trabalho, os trabalhadores americanos trabalham atualmente mais 63 horas por ano do que trabalhavam h 20 anos atrs, enquanto em outros 23 pases de economia estvel os trabalhadores trabalham, em mdia, 160 horas a menos,no mesmo lapso de um ano. Algumas empresas americanas se utilizam em larga escala dos contratos precrios ou da poltica dos baixos salrios para reduzir o custo dos produtos que oferecem no mercado. Situa-se no primeiro caso o Macdonalds (100% de seus empregados so contratos a tempo parcial) e, no segundo, a Walmart.

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Com isto, o cidado trabalhador americano cedeu lugar ao cidado consumidor americano, e os instrumentos de defesa dos interesses deste ltimo, cada vez mais intensos, so um freio decisivo conquista de direitos pelos primeiros. Adite-se a esta realidade, uma alta taxa de desemprego, principalmente entre jovens e negros, que em termos estatsticos mascarada pela superpopulao que habita o gigantesco sistema carcerrio americano. A este propsito, ademais, relevante lembrar que o sistema de negociao coletiva do Brasil marcado por um ambiente jurdico extremamente desvantajoso para os sindicatos de empregados, que so chamados a negociar sem ter acesso aos documentos que comprovam a veracidade dos argumentos das empresas no que tange sua dificuldade econmica[27] e ao mesmo tempo so pressionados pelos prprios trabalhadores que se predispem a aceitar as condies menos favorveis propostas pelas empresas, na medida em que so ameaados com o desemprego. Com explica uma outra autora americana, Eillen Appelbaum, os empregadores tm utilizado este efeito de ameaa para reduzir sensivelmente o poder de negociao dos trabalhadores, para conter os salrio, impor horas extras, aumentar a carga de trabalho e destruir os sindicatos. [28] Uma poltica nacional voltada para o incremento da idia de reduo do ganho dos trabalhadores no pode ser considerada sria no s por ser defendida em um pas onde as diferenas sociais j esto entre as maiores do mundo, mas tambm porque se apresenta, normalmente, de uma maneira at certo modo hipcrita, vez que enquanto se defende, ou meramente se aceita, a idia de reduo dos ganhos do trabalhador, outros buscam e alcanam melhores salrios[29]. Para que uma tal idia de sacrifcio de direitos trabalhistas, como forma de recuperao da economia, pudesse ser levada a srio, seria preciso que ela se integrasse ao contexto de uma proposta de formao de um autntico pacto social[30], o qual, por sua vez, somente pode ser pensado aps o enfrentamento dos problemas scio-econmicos do pas, relatados acima[31]. Um tal pacto englobaria o esforo de todos, resultando, por bvio, um sacrifcio maior daqueles que sempre foram os mais beneficiados pelo sistema, incluindo polticos, grandes empresrios, banqueiros, especuladores financeiros e membros do alto escalo dos poderes pblicos, nos mbitos Executivo, Legislativo e Judicirio. Os custos sociais, que incidem sobre a remunerao, que so: a contribuio previdenciria, incluindo o seguro contra acidente do trabalho, o salrio-educao; as contribuies para o INCRA, o SESI/SESC, o SENAI/SENAC e o SEBRAE; o PIS (que tambm um custo social - para as pessoas jurdicas -, mas que no incide sobre a folha de pagamento, e sim sobre o lucro); o FAT (Fundo de Amparo ao Trabalhador - para custeio do seguro-desemprego Lei n. 8.019/90) e as contribuies para o SESI/SESC, o SENAI/SENAC e o SEBRAE (que "financiam atividades sociais de rgos desenvolvidos e administrados por entidades patronais"[32]), poderiam, e at deveriam, ser desvinculados da relao de emprego, para que se afastasse, de uma vez, essa viso de que o direito do trabalho burocrtico e que gera alto custo para quem emprega. Conforme adverte Arnaldo Sssekind, "...o custo brasil, que realmente vem

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prejudicando o nosso comrcio exterior, formado por impostos e tarifas estranhos s relaes de emprego."[33] Esses encargos, no entanto (que embora incidindo sobre a relao de emprego, no so normas de direito trabalhista), possuem finalidades sociais e, portanto, no podem, simplesmente, deixar de existir sem que outra fonte de custeio os substitua, vez que diante de "uma possvel reduo dos encargos sociais, sem a definio automtica e imediata de novas bases de financiamento da seguridade social, a precarizao do mercado de trabalho e as desigualdades salarial e social tendem a crescer ainda mais"[34]. Afinal, conforme observa Adam Przeworski, "h alguns anos tornou-se consenso que o gasto social investimento". No possvel que "num pas como o Brasil, um dos mais desiguais do planeta, algum ache que esse tipo de gasto, cuja ausncia sentida e sofrida cotidianamente, possa ser encarado como desperdcio". Segundo Adam Przeworski, s possvel desprezar a importncia dos encargos sociais quando as pessoas tenham o receio de que esse dinheiro, uma vez posto na mo do governo, acabe sumindo antes de chegar ao seu destino. Mas a um problema de corrupo, e no de que o gasto, em si, no seja vlido."[35] O que no se pode, em hiptese alguma, procurar as solues mais fceis (que sempre so as piores) e imaginar que a recuperao da economia brasileira possa ser pensada na exclusiva perspectiva da reduo dos ganhos do trabalhador assalariado[36]. Como assevera Jos Alberto Couto Maciel, "Se o desemprego, como dizem, a doena social da virada do sculo, decorrente da tecnologia avanada e da abertura econmica, o remdio no pode ser dado com a aceitao humilhante de algumas migalhas de subemprego, decorrentes de uma 'flexibilizao' que nada mais do que a desregulamentao total dos direitos trabalhistas."[37] 2.6 Reconstruindo o direito do trabalho com base na conscincia social. Aos integrantes da Fria[38], no entanto, no basta destacar a falcia das sadas propostas pela onda da flexibilizao. preciso, urgentemente, pr-se em luta contra o avano dessa situao. No se trata, no entanto, de uma postura revolucionria ou anrquica. Ao contrrio, trata-se de postar-se em defesa do Estado democrtico de direito, da ordem jurdica social herdada de uma poca em que a humanidade, vivenciando os efeitos dos horrores das guerras mundiais, foi forada a reconhecer que as normas coercitivas da convivncia humana deveriam, necessariamente, preservar a dignidade, a tica e a solidariedade. Vrios, ademais, so os instrumentos jurdicos dessa ordem, notabilizando-se a Declarao dos Direitos do Homem (1948), que fixou a noo fundamental do direito moderno, que a noo dos direitos humanos. A ordem jurdica social existe e os fundamentos humansticos integram essa ordem sob a forma de princpios. Cumpre faz-los atuar, at como efeito de uma responsabilidade histrica e compromisso com as geraes futuras. Diante da demonstrao de que o novo modelo jurdico trabalhista, que se tem criado, nada tem trazido de benefcio para a sociedade, e at, pelo contrrio, tem provocado intensificao dos problemas econmicos, com eliminao concreta da noo tica no trabalho, faz-se urgente reconstruir as bases fundamentais do direito do trabalho, para que se possa revitaliz-lo como instrumento de distribuio de

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justia social. a) Conceito. O primeiro passo recuperar o conceito tradicional do direito do trabalho, como sendo "... o conjunto de princpios, normas e instituies, que se aplicam relao de trabalho, tendo em vista a proteo do trabalhador e a melhoria de sua condio social."[39] b) Princpios. Ao verificar que a aplicao de determinada regra legal ao caso submetido a julgamento acarreta clara violao de um princpio fundamental de direitos humanos, muito embora a regra no seja inconstitucional em tese, o juiz deve afastar a aplicao da lei na hiptese, tendo em vista a supremacia dos princpios sobre as regras. (Fbio Konder Comparato, O papel do juiz na efetivao dos direitos humanos) O segundo passo dar maior efetividade aos princpios do direito do trabalho, para fins de: fomentar a criao de leis que atendam a esses princpios; adotarem-se interpretaes dos dispositivos legais que, concretamente, atendam ao ideal marcado em sua conceituao; negar validade a certos preceitos legais, em casos concretos, que agridam os princpios constitucionais ligados proteo da dignidade do trabalhador. Alis, o direito do trabalho atual passa por uma profunda crise existencial. Continuase dizendo que os princpios do direito do trabalho so aqueles constantes da clssica obra de Amrico Pl Rodriguez (Os princpios do direito do trabalho), mas, na prtica, a criao de leis e a interpretao de seus dispositivos negam, diariamente, qualquer fora a esses princpios dentro do contexto jurdico atual. O direito do trabalho, da forma como vem sendo executado, sequer se justifica como ramo do direito especfico da cincia jurdica, pois que se apia em tradicionais princpios do direito comum (civil), princpios estes que de certo modo esto sendo recusados em vrios segmentos do prprio direito civil, como o Cdigo de Defesa do Consumidor, para citar um exemplo. Interessante, a propsito, verificar que ningum considera ridcula e ultrapassada a norma do Cdigo de Defesa do Consumidor que nos trata como hipossuficientes frente ao comerciante, visto que isto interessa aos intrpretes da lei na sua vida cotidiana, mas, ao mesmo tempo, v-se um ataque direto proteo que o direito do trabalho tradicional confere ao empregado, inquinando-a de injustificada e antiquada. Vale dizer que a revalorizao dos princpios protetivos do direito do trabalho em absoluto reflete uma postura antijurdica ou de direito alternativo, visto que os princpios jurdicos no negam o positivismo, ao contrrio fortalece-o, na medida em que possibilita a existncia de um positivismo crtico. Conforme explica Franois Ewald, com a prtica dos princpios gerais do direito entra-se assim na fase de um positivismo crtico, de um positivismo que em si mesmo encontra as condies da

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sua prpria crtica interna. [40] Quando se fala em direito do trabalho, a sua histria obriga-nos a reconhecer que esse modelo jurdico se solidificou, exatamente, porque assumiu o propsito de buscar a minimizao das injustias sociais. Esse dado, evidentemente, exige que se pense no direito do trabalho sob o prisma da justia, mais precisamente da justia social, que pode ser vista, ento, como seu princpio fundamental. Assim, quando se apresenta a justia social como princpio fundamental do direito do trabalho, passa-se a tratar da justia social na esfera do direito positivo e no do direito natural. Conseqentemente, ganham fora os demais princpios do direito do trabalho e, em especial, o princpio protetor, o princpio da irrenunciabilidade, o princpio da primazia da realidade e o princpio da continuidade da relao de emprego. Vale fixar que o princpio da justia social ganhou no ordenamento jurdico ptrio fora normativa, na medida em que foi, expressamente, consagrado em algumas passagens do texto constitucional. Com efeito, no artigo 1o. consideraram-se princpios fundamentais da Repblica, a proteo da dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. No artigo 170, caput, fixou-se que a ordem econmica deve seguir os ditames da justia social, observando o valor social da propriedade (inciso III) e a busca do pleno emprego (inciso VIII). c) O controle de constitucionalidade das leis. Outro instituto decisivo desse direito como instrumento o controle difuso a posteriori da constitucionalidade da lei. Como explica Mauro Cappelletti, La charpente constitue par les Constitutions modernes et le contrle juridictionnel des lois pourra de la sorte raliser une synthse entre les idaux abstraits du droit naturel et les dispositions concrtes du droit positif. [41] Isto porque na prpria origem da constitucionalizao do direito se encontra a noo do direito natural. A Constituio, sendo uma Carta poltica, representa juridicamente os princpios que integram os valores considerados fundamentais de uma sociedade[42]. Est base do direito natural que o homem pode desobedecer a uma lei injustia. O tema da justia, abstrato sob a tica do direito natural, no entanto, concretizado e se integra ao direito positivo no contexto do controle da constitucionalidade, na media em que o juiz pode negar a aplicao de uma lei com o argumento de sua incompatibilidade com as normas constitucionais, as quais, vale repetir, so construdas com base em conceitos abstratos, extrados, exatamente, da noo de justia, tais, como a igualdade, a solidariedade, a liberdade e a justia social, que se integram, naturalmente, s constituies modernas, como valores universais[43]. O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis , portanto, uma forma de se impor s autoridades estatais o respeito aos valores universais, nos quais se integram os direitos humanos[44], representando, pois, uma expresso essencial do Estado de direito. d) As declaraes internacionais de preservao da dignidade humana. O primeiro postulado da cincia jurdica o de que a finalidade-funo ou razo de

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ser do Direito a proteo da dignidade humana, ou seja, da nossa condio de nico ser no mundo, capaz de amar, descobrir a verdade e criar a beleza (Fbio Konder Comparato, O papel do juiz na efetivao dos direitos humanos) Vrios so os instrumentos jurdicos, no mbito supranacional, que buscam a preservao desses valores. marco desta preocupao, a publicao, em 10 de dezembro de 1948, da Declarao Universal dos Direitos do Homem, adotada pela Assemblia geral das Naes Unidas. Este documento, mais que uma mera de declarao de ordem moral, trata-se de um instrumento jurdico que fixa os princpios do direito internacional dos direitos do Homem[45]. Embora sem fora obrigacional no ordenamento interno, a Declarao dos Direitos do Homem, constantemente invocada para soluo de questes internacionais e mesmo como fundamento para a criao de outros instrumentos internacionais, que lhe seguiram: a Conveno Europia de Salvaguarda dos Direitos do Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (assinada em Roma, 4 de novembro de 1950); a Carta Social Europia (assinada pelo Conselho da Europa, em 1961); a Carta Comunitria dos Direitos Sociais Fundamentais dos Trabalhadores (de 9 de dezembro de 1989); a Declarao da OIT relativa aos Princpios e Direitos Fundamentais no Trabalho (adotada pela Conferncia Internacional do Trabalho, 18 de junho de 1998); a Carta Comunitria dos Direitos Sociais Fundamentais (adotada, em 14 de outubro de 2000, pelos quinze pases membros da Unio Europia); sem falar nas mais de 180 Convenes adotadas pela OIT, das quais merecem destaque a de nmero 87, referente liberdade sindical (de 1948) e a de nmero 158, relativa proibio de dispensa arbitrria (de 1982). Merece destaque, igualmente, uma passagem do prembulo da Declarao da OIT, na qual se afirma: ...o crescimento econmico essencial, mas ele no suficiente para assegurar a eqidade, o progresso social e a erradicao da pobreza, e isto confirma a necessidade da OIT de promover polticas sociais slidas, a justia e as instituies democrticas. Estes princpios internacionais de organizao das sociedades modernas exercem uma influncia muito grande sobre os textos constitucionais dos pases de regime democrtico[46] e mesmo que assim no ocorra concretamente, muitas vezes o vazio acaba sendo preenchido por tratados internacionais que adquirem fora de norma constitucional no ordenamento interno de cada pas. Mesmo em alguns pases, como a Frana, no qual no se permite ao juiz efetuar o controle a posteriori da constitucionalidade das leis, obriga-se-lhes aplicar as leis em conformidade com as normas transnacionais. Nestas realidades, como explica Mauro Cappelletti, le contrle juridictionnel des lois, qui ne peut entrer par la porte principale de la Constitution nationale, sest en fait introduit par la large fentre dune Dclaration des droits transnationale. [47] Na Comunidade Europia, tous les juges des divers tats sont autoriss, et mme sont tenus, de contrler la conformit de leurs lois nationales au droit de la Communaut, et ils doivent refuser lapplication de ces lois sils considrent quelles vont lencontre de ce droit communautaire suprieur, qui es applicable dans lespce eux soumise [48]. Atualmente, nos pases europeus, para resolver um conflito de trabalho, preciso ao juiz conhecer o chamado direito do trabalho comunitrio [49], ou de forma mais ampla, o direito social da Unio Europia [50], alm das normas do direito nacional.

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Esta ligao entre direito nacional e direito comunitrio, no entanto, no muito precisa, havendo, ainda, os que consideram que os dispositivos supranacionais so apenas regras de carter programtico, impedindo que produzam resultados direitos na realidade nacional. Mas, como explica Michle Bonnechre, sen tenir cette dernire constatation reviendrait ignorer la nature mme de lordre juridique communautaire, qui peut et doit produit des effets juridiques, mme sil ne sagit pas deffets directs [51]. Esta relao, ademais, resolvida de forma diferente em cada Estado, em conformidade com seu ordenamento interno. Na ustria e na Holanda, por exemplo, os tratados possuem a mesma fora, e at mais, que o direito constitucional. Ao contrrio, no Reino Unido e nos pases escandinavos, no h uma obrigao de se respeitar os tratados internacionais nas relaes jurdicas internas. Na Blgica e na Frana, os tratados internacionais tm uma forma superior aquela do direito ordinrio, sans entretanto os assimilar ao direito constitucional ou v-los como um direito transnacional[52]. Na Itlia e na Alemanha, o tratado internacional se incorpora ao ordenamento como lei ordinria, que pode ser modificada por uma lei nacional posterior[53]. De todo modo, o direito interno fornece instrumentos para a concretizao das Declaraes Internacionais e sobretudo da Declarao Universal dos Direitos do Homem porque do contrrio estas regras de princpio que correspondem ao compromisso assumido pelas sociedades modernas, diante dos horrores dos perodos ps-guerra, serviriam apenas como estratgia de discursos para se atingir uma retrica que pudesse ter fora na mdia, no representando mais que uma grande filantropia sobre qual alguns (pessoas ou instituies) apoiariam-se para oportunidades pessoais no mercado internacional ou mesmo como um contedo de discursos em favor da urgncia de novas elites no mundo, exaltando os valores americanos[54]. O fato que as sociedades modernas no podem conviver com a injustia social sem se valer desses instrumentos jurdicos como forma de correo da realidade, pois que representam a formao da conscincia tica da dignidade humana[55]. Interessante notar, a este respeito, que enquanto no Brasil se fala, largamente, e sem qualquer contestao, da eliminao dos direitos trabalhistas, como forma de implementar a atividade econmica, a Comunidade Europia se formou com base no compromisso de evitar o dumping social, tendo grande relevo as diversas regras e diretrizes criadas pelo Conselho da Europa. So tantas as regras a este respeito, ademais, que se pode, validamente, falar na existncia de um verdadeiro direito do trabalho europeu, cuja base primordial a regulao estatal, no caso, supra-estatal. H regras, ou diretrizes, sobre os mais variados temas. Vejam-se alguns exemplos: Diretriz n. 91/533, de 14/10/91, relativa obrigao do empregador de informar o empregado as condies aplicveis ao seu contrato de trabalho; Diretriz n. 1999/70, de 28/06/99, a respeito do contrato de trabalho a tempo determinado; Recomendao de 27/05/98, propondo a ratificao da Conveno 177, da OIT, a respeito do trabalho a domiclio; Diretriz n. 77/187, propondo a aproximao das legislaes internas no que diz respeito manuteno dos direitos dos trabalhadores no caso de transferncia de empresas; Diretriz 98/59 relativa

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aproximao das legislaes dos diversos pases no que tange s dispensas coletivas. H, ainda, dispositivos vrios referentes a: emprego ilegal; trabalho a tempo parcial; reduo do tempo de trabalho; igualdade de tratamento entre homens e mulheres; assdio sexual; igualdade de oportunidades para deficientes; proteo do trabalho para jovens; higiene e segurana do trabalho; riscos sade do trabalhador; representao dos trabalhadores na empresa; participao dos trabalhadores nos resultados; e proteo dos direitos dos trabalhadores nos casos de falncia do empregador. e) Natureza jurdica. Outro aspecto importante, para a reafirmao do direito do trabalho como instrumento de realizao de justia social, o da localizao do direito do trabalho como ramo do direito pblico e no privado. Em que pese a manifestao de Trcio Sampaio Ferraz Jr., no sentido de que atualmente a confusa e sem nitidez da distino entre esfera pblica e privada faz da separao entre direito pblico e privada uma tarefa difcil de se realizar, fazendo surgir campos jurdicos intermedirios, nem pblicos nem privados, como o direito do trabalho[56] e tambm a macia opinio dos doutrinadores nacionais, de que o direito do trabalho situa-se na esfera do direito privado[57], para a construo de uma teoria geral do direito do trabalho, como instrumento de justia social, essencial que se integre o direito do trabalho ao mbito do direito pblico para que se concretize a funo libertria e emancipatria do direito do trabalho com relao classe trabalhadora[58]. Como sustentamos alhures: Essa emancipao no se busca para satisfao de interesses localizados dessa classe, mas do ideal de justia social, que interessa a toda sociedade. Alm disso, o ato de possibilitar a participao poltica dessa classe fator essencial da construo democrtica. A regulao, portanto, das relaes de trabalho interessa a toda a sociedade, sendo, portanto, um assunto de ordem pblica. Pelo direito do trabalho, como se viu, defende-se um interesse pblico. No importam, propriamente, os meios de positivao do direito - estatal ou negocial - ou a forma de vinculao - voluntria, individual, entre pessoas e no entre indivduo e Estado -, importa, isto sim, a estruturao jurdico-cientfica que se faz em torno dessas normas e vinculaes. Essa estruturao, como visto, que constitui o direito e se seu objetivo proporcionar emancipao poltica de uma classe, evidente que o mbito de atuao desse direito a esfera pblica. A estrutura que se faa, para compor o direito do trabalho, portanto, s tem sentido na medida em que for eficiente para possibilitar o alcance desse objetivo e no simplesmente voltada para a sua coerncia interna e os interesses privados de trabalhadores e empregadores, individualmente considerados.[59]

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3. Os atores do novo direito do trabalho. H, portanto, um grande instrumento a ser utilizado como forma de incrementar uma luta em prol da preservao da dignidade nas relaes de trabalho e mais como forma de incrementar um sistema racional e pacfico de redistribuio de renda neste pas. Mas preciso, concretamente, que este instrumento, que existe, seja utilizado. Neste mbito da investigao, cabe indagar: a quem cabe a ao neste sentido? Esta ao, como se viu, somente pode ser pensada se houver a conscientizao de que ela deva ser exercida, acreditando-se que ela possa produzir algum resultado concreto na nossa realidade. Quem so os atores dessa mudana? Os trabalhadores? Os sindicatos? Parece-me que vincular qualquer mudana na base jurdica do direito do trabalho reao dos trabalhadores e seus sindicatos equivale a negar qualquer possibilidade concreta de mudana, eis que diante do desemprego, os trabalhadores cada vez mais se organizam para aceitar, coletivamente, as condies de trabalho impostas pelos empregadores, que so fruto do limite econmico e da inevitvel globalizao[60]. Existe uma base jurdica criada internacionalmente exatamente para impedir que essa realidade se concretize. Compete, portanto, aos chamados operadores do direito fazer atuar a ordem jurdica. Esta responsabilidade , portanto, de advogados, juzes, membros do Ministrio Pblico, doutrinadores e professores, queiram assumi-la, ou no. Aos advogados cabe levar ao Judicirio teses jurdicas bem elaboradas. Lembrandose que a jurisdio, como regra, inerte, resta aos advogados o importante papel de conduzir o movimento da construo contnua do direito. Aos juzes cabe saber utilizar os instrumentos jurdicos que lhe so postos disposio (tcnicas de interpretao, o controle de constitucionalidade das leis, a fora vinculadora dos princpios), para no s aplicar a lei ao caso concreto, mas fazer com que o direito sirva s necessidades sociais, atendendo ao propsito de construir a justia social. Como adverte Fbio Konder Comparato: O juiz no pode, sob o falso argumento de que no um rgo poltico, recusar-se a apreciar eticamente as lides submetidas ao seu julgamento. A finalidade ltima do ato de julgar consiste em fazer justia, no em aplicar cegamente as normas de direito positivo. Ora, a justia, como advertiu a sabedoria clssica, consiste em dar a cada um o que seu. O que pertence essencialmente a cada indivduo, pela sua prpria natureza, a dignidade de pessoa humana, supremo valor tico. Uma deciso judicial que negue, no caso concreto, a dignidade humana imoral e, portanto, juridicamente insustentvel. Aos membros do Ministrio Pblico, cabe-lhes utilizar, em larga escala, dos procedimentos judiciais e extrajudiciais postos sua disposio, mais precisamente

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a ao civil pblica e o inqurito civil pblico, para que a ordem pblica e os interesses sociais sejam preservados[61]. O descumprimento deliberado do direito do trabalho pode ser considerado uma questo de interesse social, motivando a interveno do Ministrio Pblico, na medida em que, principalmente no que tange s regras de segurana e medicina do trabalho, esta atitude gera grande custo social, representado pelo acrscimo vertiginoso de doenas no trabalho e acidentes do trabalho, alm de poder ser visto como uma forma de se estabelecer uma concorrncia desleal entre as empresas, incentivando o dumping social numa perspectiva interna. A interveno do Ministrio Pblico, ademais, seria muito bem vinda para impedir uma prtica que se vem disseminando no pas, que a da dispensa em massa de trabalhadores em greve, para for-los a retornar ao trabalho, nas condies impostas pela empresa e tambm para impor um freio esdrxula prtica das horas extraordinrias ordinrias, isto , a utilizao, como tcnica empresarial, das horas extraordinrias de forma comum, pois que isto interfere, obviamente, na sade dos trabalhadores[62] e mesmo na ampliao do mercado de trabalho. Alis, trata-se de uma grande incoerncia, no pas do desemprego as empresas utilizarem-se, de forma comum, da prtica do trabalho em horas extras[63]. Quanto aos doutrinadores, cabe-lhes reorganizar o direito do trabalho, revitalizando a noo de princpios jurdicos, luz de todos esses preceitos, sendo importante recordar que o direito um dado cultural (que se constri por fora da vontade humana, portanto) que transcende a lei, isto , no se limita ao texto frio da lei. 4. Fazendo atuar o direito social do trabalho. A conscincia social do direito do trabalho no uma viso que possa se limitar a aspectos tericos. Por partir de preceitos ticos, o direito do trabalho como instrumento de justia social, cuja construo se baseia na fria daqueles que no mais suportam conviver com a injustia (e com a insegurana urbana que dela decorre), exige, necessariamente, que se atinja realidade. O desafio, portanto, o de transportar estas idias, que, em verdade, se encontram no ideal de justia de todo ser humano, do plano terico para a realidade; o que nem sempre tarefa fcil, pois como acentua Humberto Theodoro Jnior, " sem dvida muito mais cmodo seguir antigos padres, estabelecidos de longa data na praxe forense e nos manuais da doutrina, do que repensar solues para os quase sempre complicados problemas da interpretao evolutiva das normas legais"[64]. A aplicao, em concreto, desses postulados pode gerar vrios efeitos distintos daqueles que vem sendo produzidos pelo direito do trabalho que foi construdo a partir da predominncia da conscincia econmica. O efeito mais importante, e urgente, diz respeito dispensa imotivada de empregados, pois que, em concreto, tal prtica representa aumento de desemprego ou aumento da incidncia da utilizao de contratos precrios de trabalho, com reduo de empregos plenos. Sob a perspectiva do direito social do trabalho, possvel considerar que a dispensa

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imotivada de trabalhadores no foi recepcionada pela atual Constituio Federal, visto que esta acolheu, no inciso I, do seu artigo 7o., a garantia aos trabalhadores da proteo contra dispensa arbitrria ou sem justa causa, nos termos de lei complementar que prever indenizao compensatria, dentre outros direitos. Ora, da previso constitucional no se pode entender que a proibio de dispensa arbitrria ou sem justa causa dependa de lei complementar para ter eficcia jurdica, pois que o preceito no suscita qualquer dvida de que a proteo contra dispensa arbitrria ou sem justa causa trata-se de uma garantia constitucional dos trabalhadores. Est-se, diante, inegavelmente, de uma norma de eficcia plena. A complementao necessria a esta norma diz respeito aos efeitos do descumprimento da garantia constitucional. evidente que a inrcia do legislador infraconstitucional no pode negar efeitos concretos a um preceito posto na Constituio para corroborar o princpio fundamental da Repblica da proteo da dignidade humana (inciso III, do artigo 1o), especialmente quando a dispensa de empregados se configure como abuso de direito, que, facilmente, se vislumbra quando um empregado dispensado, sem qualquer motivao, estando ele acometido de problemas de sade provenientes de doenas profissionais, ou, simplesmente, quando a dispensa utilizada para permitir a contratao de outro trabalhador, para exercer a mesma funo com menor salrio, ou vinculado a contratos precrios ou a falsas cooperativas. E, se estes pressupostos jurdicos podem ser adotados no que se refere dispensa de um trabalhador ele ainda mais se refora no caso de dispensas coletivas. O ato perpetrado pela Volkswagen, no dia 09 de novembro passado, por exemplo, dispensando 3000 trabalhadores por uma simples carta de dispensa, constituiu-se um verdadeiro atentado democracia nacional, e porque no dizer uma afronta nao brasileira, uma vez que ps em cheque a prpria eficcia das instituies pblicas deste pas para servir como instrumento de correo das iniciativas privadas que no possuem um mnimo de compromisso com a ordem social. O Estado brasileiro um Estado democrtico de direito e seu objetivo primordial deve ser a promoo da justia social e do bem-estar de todos. A Volkswagen, ao dispensar 3.000 empregados, sem qualquer comprovao de necessidade econmica, sem uma necessria ampla discusso prvia com os seus interlocutores diretos e com as instituies pblicas locais e nacionais, demonstrou, flagrantemente, que seu ato no foi mais que o resultado de uma torpe presso de natureza econmica, uma represlia pelo fato dos empregados no terem aceito as condies de trabalho que lhes pretendia impor. Quando se age de tal maneira deixa-se, naturalmente, o mbito do que se poderia considerar o direito potestativo do empregador de cessar as relaes de trabalho, para se ingressar no campo do abuso do direito. As dispensas coletivas, perpetradas ad nutum, nitidamente, agridem a ordem jurdica e atingem a dignidade da pessoa humana dos trabalhadores (que se trata de um princpio fundamental da Repblica Federativa do Brasil, inscrito no artigo 1o de nossa Constituio, vale repetir). Uma tal medida, radical e inflexvel, visando, simplesmente, impor aos trabalhadores certas condies de trabalho, alm disso, agride o dever de negociar de boa-f, que

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o princpio bsico de todo processo de negociao coletiva, conforme, alis, se pode encontrar, expressamente, nas disposies legais do ordenamento jurdico dos Estados Unidos, pas de onde se inspira toda a sistemtica da livre-negociao nos pases ocidentais. Frise-se, ainda, por oportuno, que na Frana, por exemplo (j que virou costume falar do que acontece em outros pases, que algum chama de pases civilizados e de primeiro mundo, como se fssemos trogloditas[65]), antes de se concretizar uma dispensa coletiva de trabalhadores a empresa deve formalizar um Plano Social, no qual se demonstrem quais as medidas que ela pretende tomar para evitar as dispensas, possibilitando, inclusive, uma reclassificao dos trabalhadores cuja dispensa no se conseguir evitar (art. L. 321-4, al. 8, Code du Travail). A execuo deste Plano ser seguida tambm por representantes do Poder Judicirio. O ordenamento jurdico internacional est repleto de exemplos para se adotar como parmetro de regulao para estas hipteses (e o direito comparado fonte do direito do trabalho, conforme dispe o art. 8o. da CLT), sem esquecer, claro, da Conveno 158 da OIT (ratificada pelo Brasil e depois denunciada, mas uma denncia de duvidosa constitucionalidade, como destaca Arnaldo Sssekind[66]), da Lei n. 9.029/95 e ainda dos artigos 477, 478 e 479 da CLT. Mas, ainda, que se resista aplicao desses preceitos legais, a construo de uma jurisprudncia neste sentido, por bvio, teria total fundamento nos princpios gerais do direito, especialmente, na noo de abuso do direito e nos dispositivos constitucionais e supranacionais, acima citados. A dispensa imotivada de trabalhadores, em um mundo marcado por altas taxas de desemprego, que favorece, portanto, o imprio da lei da oferta e da procura, o que impe, certamente, a aceitao dos trabalhadores a condies de trabalho subumanas, agride a conscincia tica que se deve ter para com a dignidade do trabalhador e, por isso, deve ser, eficazmente, inibida pelo ordenamento jurdico. No possvel acomodar-se com uma situao reconhecidamente injusta, argumentando que infelizmente o direito no a reprime. Ora, uma sociedade somente pode se constituir com base em uma normatividade jurdica se esta fornecer instrumentos eficazes para que as injustias no se legitimem. Do contrrio, no haveria do que se orgulhar ao dizer que vivemos em um Estado democrtico de direito. Outro problema srio a ser enfrentado pelo direito do trabalho como instrumento de justia social o da doena profissional, sofrida cotidianamente pelos trabalhadores brasileiros sem uma resposta adequada do direito do trabalho da forma como vem sendo aplicado. Diz o artigo 118, da Lei n. 8.213/91, que ser conferida estabilidade no emprego ao empregado acidentado no trabalho, desde o retorno atividade, com a cessao do recebimento do benefcio previdencirio do auxlio-doena acidentrio, at um ano aps esta data. Em situaes de doena profissional, no entanto, o trabalhador mesmo acometido de algum mal pode continuar prestando servios, at o momento em que, agravando-se o seu estado de sade, o empregador o dispensa. Este trabalhador acaba, concretamente, no obtendo o benefcio previdencirio, mas isto no o pode impedir de adquirir o direito estabilidade, uma vez comprovado em

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juzo o nexo causal entre a sua doena e o trabalho exercido. A reintegrao ao emprego, decorrente da aplicao deste direito se impe e no meramente a condenao em indenizao compensatria, equivalente ao valor dos salrios de 12 (doze) meses. Em primeiro lugar, porque o direito previsto no artigo 118 da Lei n. 8.213/91 no , propriamente, uma garantia de salrios, mas uma garantia de emprego, o que torna nulo o ato da dispensa. Em segundo lugar, porque os efeitos da doena do trabalho e da doena profissional na sade do trabalhador podem se alastrar por tempo superior a 12 (doze) meses e, desse modo, uma tal indenizao no representaria a reparao do efetivo prejuzo suportado pelo trabalhador, que no perodo da perda da capacidade laborativa, certamente, no conseguir novo emprego. Pode ocorrer, at, que a reduo da capacidade laborativa seja irreversvel e isto representa uma diminuio sensvel da possibilidade de se adquirir novo emprego, sem que tal circunstncia confira a tal pessoa o direito a uma prestao previdenciria, notadamente, uma aposentadoria por invalidez, j que para tanto requer-se uma perda total da capacidade de trabalhar, nos termos do art. 130, da Lei n. 8.213/91. Lembre-se, ainda, que esta pessoa, desempregada, que no recebe benefcio previdencirio e que no tem muita perspectiva de novo emprego, no prazo mximo de 36 (trinta e seis) meses[67], contados da data da cessao do vnculo empregatcio, perde a sua condio de segurado da previdncia social, nos termos do 2o., do art. 13, do Decreto n. 3.048, de 06 de maio de 1999, que regulamenta as leis previdencirias. E acrescente-se, com especial relevo, que o artigo 118, da Lei n. 8.213/91, menciona que o prazo de manuteno do contrato de trabalho do acidentado ser de, no mnimo, 12 (doze) meses, exatamente para dar efetiva guarida aos casos de doena profissional e doena do trabalho, para que, em suma, a estabilidade dure enquanto perdurar a perda da capacidade laborativa. Este entendimento ainda mais se justifica quando se lembra que nos termos da mesma Lei n. 8.213/91, as empresas devem reservar aos deficientes, aps reabilitao, um percentual de suas vagas que varia de 2 a 5%: a) 2%, para as empresas com 100 a 200 empregado; b) 3%, de 201 a 500; c) 4%, de 501 a 1.000; d) 5%, acima de 1.000. Destaque-se que esta estabilidade do trabalhador acidentado devida tanto nos contratos a prazo indeterminado quanto nos contratos a prazo, como definem as seguintes Ementas[68]: Estabilidade acidentria. Contrato de trabalho temporrio. O art. 118 da L. 8.213/91 norma de natureza nitidamente social, tendo como finalidade garantir ao trabalhador que, aps ter-se acidentado ou contrado doena ocupacional, no venha a ser brindado com a porta da rua. Assim, como norma de natureza social, de cunho imperativo, o referido artigo deve ser aplicado a todos os contratos de emprego existentes, no sendo o contrato de trabalho temporrio uma exceo. Mantm-se a sentena de origem que reconheceu a estabilidade. (Revista labor et Justitia, vol. 1, jul./dez. 97, p. 237/238); Contrato de experincia. Acidente de trabalho. Garantia de emprego. A atividade econmica do empregador gera o risco do acidente de trabalho e a responsabilidade objetiva na indenizao do

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acidentado. Em razo do trauma fsico e psquico do sinistro, o empregado demanda algum tempo para recuperar a normalidade e o seu nvel histrico de produtividade. Diante dessas realidades, a norma legal garantiu a manuteno do contrato de trabalho do acidentado por doze meses, aps a cessao do auxlio-doena acidentrio, sem distino quanto modalidade do ajuste celebrado (art. 118 da Lei n. 8.213/91). Assim, ainda que o acidente ocorra no perodo de experincia, haver a garantia de emprego e a conseqente indeterminao do pacto laboral ex vi legis (TRT 3 R., RO 33.311/94, 2 T., Rel. Sebastio G. Oliveira, DJMG 06.05.94). A reconstruo do direito social do trabalho implica, ainda, a considerao da inconstitucionalidade de alguns contratos precrios, tais como o contrato provisrio (por ferir o princpio da isonomia)[69] e as cooperativas de trabalho (por vislumbrar, de forma genrica, a possibilidade de se utilizar trabalhadores sem as garantias constitucionais de proteo do trabalho humano)[70]. Contratos estes que ao contrrio de ampliarem o mercado de trabalho acabam reduzindo o nmero de empregos formais, pois se a efetiva aplicao das normas de proteo ao emprego, as empresas acabam, simplesmente, dispensando os empregados para contratarem os precrios[71]. No que tange aos contratos de estgio, vislumbra-se a utilizao da ao civil pblica para limitar a sua utilizao a um percentual razovel do nmero de empregados efetivos da empresa, ainda que a lei assim no estabelea expressamente, pois claro que esta situao deve ser excepcional no mercado de trabalho. No que diz respeito inovao da prescrio do trabalho rural, a obedincia ao princpio da condio mais favorvel obriga que se aplique a nova prescrio apenas aos novos contratos de trabalho e no queles j em curso[72]. A viso de que no se pode falar em direito adquirido diante da Constituio, gerando que a nova previso da EC n. 28 se aplica aos contratos em curso, no se encaixa bem ao caso em questo, visto que o princpio da condio mais favorvel, como efeito do princpio da proteo do trabalhador, abarcado constitucionalmente pelo artigo 1o., inciso III, que trata da proteo da dignidade da pessoa humana, que, como visto acima, possui fora decisiva para a vida concreta dos direitos. Neste sentido, se o trabalhador rural continua subordinado ao empregador e dependente, economicamente, do emprego, no crvel, factualmente, que ele mova uma reclamao trabalhista, para evitar que o lapso prescricional o atinja daqui a cinco anos. Alis, no mesmo crvel que o trabalhador rural tenha sequer a conscincia de que tal discusso est sendo travada no mundo jurdico e que deve, portanto, agir no prazo em questo. Um tal entendimento no produz justia porque provoca a corroso de direitos que j se incorporaram ao patrimnio do trabalhador, sem que ele tenha, verdadeiramente, condies de evitar tal dano, a no ser rifando o seu prprio emprego. Isto quando no se entenda, de forma mais injusta ainda, que a prescrio qinqenal j atingiu, irremediavelmente, as verbas constitudas h mais de cinco anos da entrada em vigor da referida Emenda Constitucional, excepcionando apenas as relaes de trabalho rural que estejam sendo discutidas em processos trabalhistas em curso. O banco de horas, em absoluto, pode ser considerado constitucional, na medida em que permite que uma dvida trabalhista (o pagamento da hora extra), se pague com

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prazo de um ano e sem o respectivo adicional, quando se compensa uma hora extra com uma hora normal, sem falar nos efeitos perversos que esta incerteza de horrios provoca no cotidiano dos trabalhadores. evidente que o propsito da lei, de preservar os empregos em pocas sazonais, s poderia se concretizar com a fixao da regra de que primeiro se concedessem as folgas, para que depois estas se compensassem com horas extras, preservando-se sempre a diferena quantitativa entre a hora normal e a hora extra[73]. A terceirizao (que no possui base legal de existncia no mundo do trabalho) no pode se constituir como mera tcnica de evitar a formao de vnculo empregatcio com as empresas tomadoras de servio, sob pena de se revitalizar o mercado humano. Diante dos princpios do direito do trabalho somente se poderia considerar vlida uma terceirizao, sem formao de vnculo de emprego entre os trabalhadores e a empresa tomadora dos servios, nas situaes excepcionais em que uma empresa especializada em determinada atividade prestasse esses servios a uma outra empresa, durante um tempo limitado, para atender a uma situao excepcional no desenvolvimento empresarial desta ltima, mantendo-se, no entanto, a responsabilidade do tomador dos servios, com base na culpa objetiva in eligendo, pois, de todo modo, este se beneficiou dos servios dos trabalhadores. A avaliao cotidiana de feitos trabalhistas permite verificar o quanto a terceirizao tem provocado efeitos perversos nas relaes de emprego, no que se refere aquisio de direitos (normas coletivas e sucesso de contratos entre empresas prestadoras, sem manuteno das garantias do contrato anterior), ao adimplemento dos direitos reconhecidos (em face das sucessivas falncias ou mero desaparecimento das empresas prestadoras[74]) e proteo da sade do trabalhador (uma vez que a empresa prestadora, considerada empregadora, no tem ingerncia sobre a tomadora quanto ao ambiente do trabalho). Mas, ainda que esta idia no prevalea e a terceirizao se concretize nos moldes preconizados no En. 331, do TST, h que se reconhecer a responsabilidade solidria entre prestador e tomador dos servios, no que tange aos crditos trabalhistas dos empregados que exeram seu mister com base em uma tal vinculao jurdica, isto porque quando a sentena reconhece a responsabilidade do tomador dos servios, a sua responsabilidade, por toda a dvida declarada e no por parte dela, hiptese que reflete o instituto jurdico da solidariedade: pluralidade de devedores, dos quais o credor pode exigir, indistintamente, a totalidade da dvida[75]. Esta solidariedade no decorre de expressa previso legal ou de norma contratual, mas do princpio jurdico de que ningum pode se beneficiar da prpria torpeza, assim como da culpa in eligendo, configurando-se, pois, como uma solidariedade jurisprudencial, mencionada, expressamente, em outros ordenamentos jurdicos, como relata Caio Mrio da Silva Pereira[76]. Uma solidariedade sem benefcios de ordem, visto que " da essncia da solidariedade que o devedor possa ser demandado pela totalidade da dvida (totum et totaliter) e sem benefcio de ordem"[77]. E, ainda, que se decida manter o benefcio de ordem, este para ser exercido requer a indicao, por parte do beneficirio, de bens livres e desembaraados do devedor principal, sitos no mesmo municpio, suficientes para suportar a execuo, nos termos do art. 1491, do Cdigo Civil[78]. Merece reavaliao, ainda, as terceirizaes que se fazem fora do local de trabalho,

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isto , as atividades empresariais que se organizam em redes, como forma de pulverizar a fora de trabalho, para fins de evitar a insero do direito do trabalho, tradicionalmente concebido para um modelo de produo estvel e previsvel, desenvolvido em locais determinados. Para fins de instrumentalizar o direito do trabalho neste novo contexto empresarial, mantendo-se a sua eficcia protetiva, preciso considerar a possibilidade de configurao do grupo de empresas tambm por coordenao, em linha horizontal, ou, ao menos, o reconhecimento do controle (que dado identificador do grupo econmico nos moldes tradicionais), por elementos indiretos[79]. No que se refere s normas tendentes proteo da sade do trabalhador, h de considerar que o adicional de insalubridade deve ter por base de clculo o valor do salrio efetivamente pago ao empregado[80]. Primeiro, porque a Constituio Federal vedou a vinculao do salrio mnimo a qualquer fim; segundo, porque garantiu o direito proteo do trabalhador contra os riscos sua sade na prestao de seus servios; e terceiro, porque, ao prever o direito ao adicional de insalubridade, mencionou, expressamente, a adicional de remunerao, indistintamente, para as atividades insalubres ou perigosas[81]. Ainda, nesta linha de preocupao com a sade do trabalhador, os adicionais de insalubridade e periculosidade devem ser acumulados[82] quando presentes, na mesma relao jurdica, os elementos da configurao de ambos os direitos, pois a lei no probe expressamente esta acumulao e tambm porque assim estabelece o art. 11, alnea b, da Conveno 155, da OIT, ratificada pelo Brasil (com vigncia interna desde setembro de 1994): "...devero ser levados em considerao os riscos para a sade decorrentes da exposio simultnea a diversas substncias ou agentes". No que diz respeito aos efeitos do contrato de trabalho formado com ente pblico, sem prvia aprovao em concurso pblico, h de se reconhecer que a formao do vnculo de emprego, nos moldes da CLT, no depende de requisito especfico, pois que se trata de um contrato consensual, no-solene. Havendo prestao de servios, por uma pessoa fsica, de forma no eventual, remunerada e subordinada, gera-se, de forma incontinente, a relao de emprego, conforme fixado nos artigos 2o. e 3o., da CLT. No h qualquer dispositivo que atribua uma prerrogativa ao ente pblico de eximir-se da caracterizao do vnculo de emprego quando se beneficie de trabalho humano nestas condies. O requisito do concurso pblico, exigido constitucionalmente, bice para a formao do vnculo de natureza administrativa, do qual decorrem alguns direitos e deveres especficos do servidor pblico. Em decorrncia disto, ao trabalhador, contrato por ente pblico sem prvia aprovao em concurso pblico, no dado pleitear direitos pertinentes ao vnculo administrativo, mas os da legislao trabalhista, previstos como garantia constitucional de todos os trabalhadores, indistintamente, no lhes podem ser furtados[83]. A respeito das horas de trabalho, qualquer proposta de reduo de jornada de trabalho, para fins de ampliao do mercado de trabalho, deve ser acompanhada de um razovel controle da carga de trabalho, para que a reduo de jornada gere, efetivamente, a contratao de outros trabalhadores e para que no se constitua apenas em tcnica de reduo de custos do trabalho e aumento da tenso no

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trabalho[84]. preciso, de lege ferenda, urgentemente, pensar na implementao de um sistema de co-gesto dos trabalhadores na empresa, at para que se torne, finalmente, concreta a idia de participao dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa e tambm para que a negociao coletiva possa se inserir em um ambiente verdadeiramente democrtico e que preserve a necessria boa-f que deve existir entre partes que elaboram um negcio jurdico. preciso, ainda, enfrentar o desafio, proposto por Jean Plissier, Alain Supiot et Antoine Jeammaud[85], de encontrar o campo de aplicao do direito do trabalho nas novas formas de organizao do trabalho, tais como o trabalho independente (onde a doutrina italiana destaca o fenmeno da para-subordinao, com base no art. 403 n. 3, CPC), o tele-trabalho (ou trabalho distncia), o franchising etc. equivocado, data venia, imaginar que o direito do trabalho, no se amoldando s novas formas de organizao do trabalho, porque criado com base no modelo fordista de produo, est em uma irremedivel crise. Ora, os fundamentos e funes do direito do trabalho (especialmente: impedir a explorao do trabalho humano como fonte de riqueza dos detentores do capital; manter a tica e a dignidade nas relaes de trabalho; melhoras as condies de vida do trabalhador; distribuir a riqueza) tm razo de ser em qualquer modo de produo (fordista, taylorista, toyotista etc). Assim, o obstculo para a aplicao do direito do trabalho nestas novas formas de explorao do trabalho humano somente subsiste quando, com o propsito de legitim-las, abandonam-se os postulados essenciais do direito do trabalho. As novas formas de produo talvez no tenham sido pensadas para evitar a aplicao do direito do trabalho, mas, querendo, ou no, o fato que este efeito no pode ser produzido, sob pena de se negar toda a evoluo da histria social da sociedade moderna, jogando-se no lixo as garantias internacionais de preservao da dignidade humana. por isso que, diante da internacionalizao das formas de produo, vislumbra-se, na mesma proporo, uma internacionalizao mais intensa e precisa do direito do trabalho, com incentivo sindicalizao internacional e busca de uma normatizao internacional de princpios ticos e sociais no trabalho. Vide, a propsito, o direito europeu do trabalho (acima citado) e a Declarao Tripartite de Princpios sobre as Empresas Multinacionais e a Poltica Social, adota pela OIT, adotada em novembro de 1977 e emendada em novembro de 2000, efetivando-se uma mondialisation de la dmocratie et de lEtat de Droit [86]. A respeito das comisses de conciliao prvia, entende-se que, dentro do contexto do princpio do acesso ordem jurdica justa, a implementao de meios alternativos de soluo de conflitos deve ser um complemento da via judicial e no um obstculo ao processo, como ttica de soluo dos problemas estruturais da Justia. Assim, no se pode considerar a passagem pelas comisses como condio para o ingresso na Justia do Trabalho[87]. Seguindo, ainda, postulados jurdicos, extrados da teoria geral do direito, os acordos feitos nas comisses de conciliao somente podem representar eliminao do conflito quando refletirem autntica transao (eliminao de um conflito quanto a um direito incerto), sem presena de vcio, e no se referirem a questes de ordem

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pblica. A distribuio do nus da prova, no processo do trabalho, deve levar em considerao a aptido para a produo da prova, provocando a sua inverso, para o empregador, quando verossmeis os fatos narrados pelo trabalhador[88]. Lembrese que a intensa dificuldade do empregado em produzir a prova dos fatos constitutivos de seus direitos (fatos estes que se acumulam ao longo de meses, ou anos) acaba atingido a prpria efetividade do processo, provocando resultados injustos[89], tanto nas sentenas quanto nos acordos[90]. A tutela antecipada deve se conceder no processo do trabalho sem o pudor excessivo que s vezes se verifica entre os juzes do trabalho, com apoio no requisito negativo, previsto em lei, da irreversibilidade dos efeitos antecipatrios[91]. Uma tal restrio que no se justifica em absoluto, principalmente diante de reais situaes de urgncia como a representada pelo teratolgico fato que, infelizmente, ainda habita de forma ordinria as Varas do Trabalho, qual seja, o das reclamaes trabalhistas em que ex-empregados, dispensados sem qualquer motivao, pleiteiam as incontroversas verbas rescisrias que no lhe foram pagas quando da cessao do vnculo empregatcio[92]. As homologaes de acordos na Justia do Trabalho tambm sofrem grande efeito do direito social do trabalho. Dentro dessa viso apenas possuem validade jurdica os acordos que refletem efetiva transao e no mera renncia a um direito trabalhista, ainda mais em se tratando de algum direito de ordem pblica. Assim, a tambm teratolgica quitao do extinto contrato de trabalho se baniria do repertrio trabalhista[93]. E, para que o direito trabalhista declarado em um ttulo executivo seja, efetivamente, cumprido, preciso estabelecer, como pressuposto terico, que o propsito da execuo trabalhista tornar concreta a declarao contida no ttulo considerado, satisfazendo o interesse do credor, e, desse modo, a execuo se deve exercer mesmo em prejuzo do devedor, sem que isso represente conferir ao credor mais do que aquilo que ele tenha o direito de receber. O que no se pode conceber que a execuo, assombrada pela regra de que se proceda pelo modo menos oneroso para o devedor, acabe se tornando um verdadeiro suplcio para o credor. A excessiva preocupao em preservar o patrimnio do devedor, que muitas vezes est camuflado por negcios jurdicos fraudulentos, acaba tornando ineficaz a tutela jurisdicional e representa um incentivo para que o direito material no seja respeitado, espontaneamente, elevando o nmero de conflitos. Como efeito desse pensamento, preciso afastar os empecilhos que se criam na rbita jurdica para a efetivao de penhora de dinheiro[94] ou do faturamento da empresa, para a desconsiderao da personalidade jurdica da empresa (com fundamento nos artigos 16, 17 e 18 da Lei n. 8.884/94 e artigo 28, e seus pargrafos, do Cdigo de Defesa do Consumidor)[95], a fim de se atingirem os bens dos scios (aparentes e reais) e para se nomear, por ato de imprio, o proprietrio do bem ou do representante legal da empresa, como depositrio dos bens penhorados, tendo esta nomeao[96] efetividade quanto considerao desta pessoa como depositrio infiel se os bens desaparecem ou se deterioram. 5. Concluso.

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Essas, evidentemente, so apenas algumas idias a permitir a utilizao concreta do direito do trabalho como instrumento da construo de justia social e de preservao da dignidade do trabalhador. Outras poderiam ser lembradas, como, por exemplo, o incremento da utilizao do dano pessoal nas relaes de trabalho[97] [98] e a proteo da intimidade e da vida privada do empregado[99]. Mesmo as que se apresentaram neste texto poderiam ser examinadas de modo distinto, a partir de uma viso crtica mais apurada. No se trata, portanto, do modo correto de resolver as tormentosas questes por que passa o direito do trabalho, mas apenas de uma viso possvel, que est ligada, no entanto, a uma linha cientfica definida, qual seja: a identificao do direito do trabalho como instrumento de justia social, cuja utilizao se inspira no inconformismo com a realidade injusta que est sendo formada no mundo do trabalho, com reflexos na sociedade em geral, pela utilizao do direito do trabalho luz de uma conscincia meramente econmica. Este mundo extremamente injusto, e que ao mesmo tempo assustador, em razo do aumento incontrolado da violncia urbana e dos conflitos internacionais, instigame uma fria e espero que tambm a muitos. Mas, trata-se de uma fria sadia, que no prega nenhum tipo de intolerncia ou mesmo uma luta do bem contra o mal. Uma fria que, meramente, pretende impulsionar o exerccio da democracia, da manifestao livre de idias, com respeito s idias contrrias, e que ao mesmo tempo se preocupa em justificar suas aes dentro do contexto de uma ordem jurdica, construda, ou reconstruda, luz de princpios e coerncia lgica, dentro, portanto, de postulados verdadeiramente cientficos e no meramente opinativos. claro que a inteno maior a de tornar estas idias, em idias dominantes, mas ainda que tal propsito no seja atingido, no perde sentido este esforo, meu e de todos os outros que o encampem, como modo de formao de uma conscincia crtica do direito, que permita instrumentalizar uma resistncia democrtica aos avanos das solues irrefletidas que se tem pretendido implementar no contexto jurdico trabalhista, buscando tornar concreto o compromisso de lutar pela construo de uma sociedade mais justa e solidria[100]. So Paulo, 07 de junho de 2002.

-------------------------------------------------------------------------------[1]. Juiz do Trabalho, titular da 3a. Vara do Trabalho de Jundia. Livre-docente em direito do trabalho pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo (USP). Bolsista da Capes. [2]. A falcia da flexibilizao do direito do trabalho, Revista do Direito Trabalhista, 31 de dezembro de 2001, p. 9.

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[3]. Evaristo de Moraes Filho, Introduo ao direito do trabalho, 2a. edio, So Paulo, LTr, p. 51. [4]. "Para os economistas, a tecnologia o resduo que explica tudo o que suas teorias no conseguem explicar." (Ethan B. Kapstein, Os trabalhadores e a economia mundial, Forein Affairs, edio brasileira, publicao da Gazeta Mercantil, edio de 11.10.96, p. 6)

[5]. Hctor-Hugo Barbagelata. O particularismo do direito do trabalho. Reviso tcnica de Irany Ferrari. Traduo de Edilson Alkimim Cunha. So Paulo, LTr, 1996, p. 140. [6]. A Armadilha da Globalizao: o assalto democracia e ao bem-estar social. So Paulo, Ed. Globo, 1997. [7]. Cooperativas disfaram desemprego, reportagem de Ftima Fernandes e Cludia Rolli, Folha de So Paulo, edio de 07 de abril de 2002, pg. B-1. [8]. Roberto Pompeu de toledo, " sombra da escravido", Revista Veja, edio de 15 de maio de 1996, p. 52. Tambm Joo Jos Reis: "Tivemos quase 400 anos de histria em que os mais afortunados se acostumaram noo de que os outros podem ser torturados. Isso pesa" (Idem. p. 64). [9]. Por isto que a Fria deve surgir dentro daqueles que integram o 1/5 da sociedade e que tm a conscincia de que a injustia social no natural e que sua superioridade econmica com relao aos outros no , em absoluto, fruto de sua competncia. [10]. Proteo ao emprego e estabilidade sindical, Revista do Direito Trabalhista, 31 de dezembro de 2001, p. 20. [11]. A falcia da flexibilizao do direito do trabalho no Brasil, Revista do Direito Trabalhista, 31 de dezembro de 2001, p. 11) [12]. Pesquisa, em andamento, com o ttulo Impactos da flexibilizao no mercado de trabalho: a realidade de Jundia/SP, realizada pelo Ncleo de Pesquisa da Faculdade de Direito de Jundia, sob a coordenao de Jorge Luiz Souto Maior, revela que as regras de flexibilizao so previstas em acordos coletivos e no em convenes coletivas e, em regra, os acordos em questo so firmados com grandes empresas. [13]. Le laboratoire secret de la production de lexclusion , in Prcarisation du travail et lien social : des hommes en trop ?, LHarmattan, Paris, 2001, p. 28. [14]. Vide, a propsito, reportagem do Jornal Folha de So Paulo, edio de 9 de maio de 2002, p. B-12.

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[15]. A cada norma precarizante, ou a cada interpretao que precariza, o Direito do Trabalho perde um pouco mais de efetitivdade. Nesse sentido, pode-se dizer que toda a CLT j mudou e continua a mudar, a cada instante. Tratada moda antiga, segundo o receiturio liberal, pouco a pouco perde as foras com as sucessivas sangrigas. (Mrcio Tlio Viana, Proteo ao emprego e estabilidade sindical, Revista do Direito Trabalhista, 31 de dezembro de 2001, p. 19). [16]. Reconhece-se, verdade, que este mesmo defeito tambm foi praticado (e continua sendo) com certa intensidade perante a Justia do Trabalho, que, infelizmente, durante muito tempo foi estruturada sob a perspectiva da eliminao dos conflitos para atender a melhora dos dados estatsticos. [17] Veja-se, por curiosidade, o nome das empresas prestadoras: XYZ servios gerais Ltda. [18]. Vivencia-se o imprio da lei de Gerson, pois as empresas que no cumprem os direitos trabalhistas se beneficiam na concorrncia comercial e as empresas que buscam cumpri-los, conseqentemente, so penalizadas. [19]. Vide a este respeito, o Caderno Especial do Jornal Folha de So Paulo, Trabalho, de 24 de maro de 2002. [20]. Ou pensa-se, ento, em medidas paliativas, tais como, o aumento do prazo do seguro-desemprego, ou na reduo da jornada de trabalho. Quanto a esta ltima cabe frisar que a reduo da jornada por si s no representa melhor desenvolvimento econmico das empresas e nem ampliao do mercado de trabalho, se no acompanhada de um srio sistema que equacione o grande problema do ritmo do trabalho (ou como dizem os franceses, de la charge du travail (a carga do trabalho). [21]. Vide, a respeito da inconsistncia cientfica da teoria da flexibilizao, os impressionantes dados apresentados por Jorge Pinheiro Castelo, na Revista Trabalho & Doutrina, n. 26, p. 84/101, no artigo intitulado, O direito do trabalho do sculo novo. [22] Histria e perspectivas da Justia do Trabalho, in Revista do Tribunal Superior do Trabalho, vol. 67, n. 04, out/dez 2001, p. 26. [23]. Segundo Francisco Meton Marques de Lima, "o salrio/hora do trabalhador brasileiro de US$2,4/hora, contra uma mdia de US$16,00 no Japo, US$18,00 nos EUA e US$24,00 na Alemanha". ("Os princpios de direito do trabalho diante da reforma neoliberal", in Revista LTr, 61-05/621) [24]. Fonte: http//www g:\dados\gidaj\parecer\arnaldo\encargo 1.doc. [25] "Voltaram as falcias", in Folha de So Paulo, edio de 17/02/96, p. 02. [26]. Conforme relato de FANTASIA, Rick. Dictature sur le proltariat, Actes de la Recherche en Sciences Sociales, n. 138, juin 2001, p. 3.

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[27]. A pesquisa desenvolvida pelo Ncleo de Pesquisa da Faculdade de Direito Padre Anchieta, em Jundia/SP, supra citada, revela que os sindicatos reconhecem que negociam sem que possam ter acesso a qualquer documentao das empresas a respeito de sua condio econmica. [28]. Transformation du travail et de lemploi et nouvelles formes dinscurit, texto apresentado na Conferncia - OIT, o Futuro do Trabalho, do Emprego e da Proteo Social, realizado em Annecy, em 18-19 de janeiro de 2001: http://www.ilo.org/public/france/bureau/inst/papers/confrnce/annecy2001/appel/index. htm [29]. Deputados mineiros dobram salrios e passaro a ganhar R$34 mil, noticia a Revista Carta Capital, em sua edio de 03 de abril de 2002, p. 8. Tramita, no Congresso Nacional, projeto de lei, propondo aumento a juzes federais (dentre os quais, juzes do trabalho), que permitir aos congressistas tambm obterem aumento na ordem de 59% (Folha de S. Paulo, edio de 30 de maio de 2002, p. A11). [30]. Uma reforma completa de ordem poltica, visando a atacar, de forma coordenada, todos os problemas sociais e econmicos do pas, com a qual se comprometessem todos os segmentos da sociedade. [31]. Pois, do contrrio, um tal pacto serviria apenas para reforar os privilgios de uns poucos, representando, concretamente, a eliminao completa da classe mdia e, conseqentemente, do mercado interno. [32]. Cf. Anselmo Lus dos Santos, Encargos sociais e custo do trabalho no Brasil, in Crise do Trabalho no Brasil Modernidade ou Volta ao Passado? Organizadores: Carlos Eduardo Barbosa de Oliveira & Jos Eduardo Levi Mattoso. So Paulo, Scritta, 1996, p. 230. [33]. "A globalizao da economia e o direito do trabalho", Revista LTr, 61-01, p. 43. [34]. Anselmo Lus dos Santos & Mrcio Pochmann, "O custo do trabalho e a competitividade internacional", in Crise e trabalho, op. cit., p. 204. [35]. "O futuro ser melhor", Revista Veja, edio de 18 de outubro de 1995, pp. 910. [36]. a corda, como sempre, arrebentando do lado mais fraco... [37]. Desempregado ou Suprfluo? So Paulo, LTr, 1998, p. 67. [38]. Conforme relata reportagem da Revista poca, As pesquisas de opinio revelam que a classe mdia est com raiva. Sente-se trada por haver se preparado para viver num pas que no existe mais. ( beira do abismo, edio de 3 de junho de 2002, p. 68) [39]. Octavio Bueno Magano, "Direito do Trabalho e Direito Econmico", Revista LTr,

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39/732. [40]. Foucault, a norma e o direito, Lisboa, Comunicao e Linguagens, 1993, p. 222. [41]. Le pouvoir des juges, traduction de Ren David, Economica, Paris, 1990, p. 181. [42]. Le droit naturel prtendait mettre en valeur des idaux qui navaient pas un caractre seulement permanent, mais aussi universel (Mauro Cappelletti) [43]. Dans le constitutionnalisme moderne ou peut observer une tendance nette voir reconnatre sur un plan universel certains valeurs. Mauro CAPPELLETTI, Le pouvoir des juges, traduction de Ren David, Economica, Paris, 1990, p. 180. [44]. Le contrle juridictionnel de constitutionnalit, en tant que mthode employ pour imposer aux autorits tatiques le respect de principes suprieurs Mauro CAPPELLETTI, Le pouvoir des juges, traduction de Ren David, Economica, Paris, 1990, p. 182. [45]. Frdric Sudre, La dimension internacionale et europenne des liberts et droits fondamentaux, in Libertes et droits fondamentaux, 7a. edio, sous la direction de Rmy Cabrillac, Marie-Anne Frison-Roche e Thierry Revet, Paris, Dalloz, 2001. [46]. A integrao ao ordenamento nacional dos direitos fundamentais, declarados em tratados ou convenes internacionais, tende hoje a generalizar-se. (Fbio Konder Comparato, O papel do juiz na efetivao dos direitos humanos, in Direitos Humanos: vises contemporneas. Revista de comemorao dos 100 anos da Associao dos Juzes para a Democracia, So Paulo, 2001, p. 17. [47]. Mauro CAPPELLETTI, Le pouvoir des juges, traduction de Ren David, Economica, Paris, 1990, p. 226. [48]. Mauro CAPPELLETTI, Le pouvoir des juges, traduction de Ren David, Economica, Paris, 1990, p. 229. [49]. Expression de Roger Blanpain et Jean-Claude Javillier (Droit du travail communautaire, L.G.D.J., Paris). [50]. Selon Pierre Rodire (Droit social de lUnion europenne, L.G.D.J., Paris) [51]. De la connaissance et de lusage du droit communautaire dans la pratique quotidienne du droit social , in Droit Ouvrier, mars 2000, p. 84. [52]. une force suprieur celle du droit national ordinaire, sans toutefois les assimiler au droit constitutionnel ou y voir un droit transnational Mauro CAPPELLETTI, Le pouvoir des juges, traduction de Ren David, Economica, Paris, 1990, p. 231.

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[53]. On trouve galement une situation intermdiaire en Allemagne et en Italie, o la Convention apparemment est directement applicable, mais nest traite comme une loi nationale et peut donc se voir modifie par une loi nationale nouvelle. Mauro CAPPELLETTI, Le pouvoir des juges, traduction de Ren David, Economica, Paris, 1990, p. 232. [54] Vide, a este respeito, Yves Dezalay et Brayn Garth, Droits de lhomme et philanthropie hgmonique , in Actes de la Recherche en Sciences Sociales, 121122, mars, 1998, p. 33. [55]. Fbio Konder Comparato, ob. cit., p. 17. [56]. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. So Paulo, Atlas, 1994, p. 138. [57]. Vide, por todos, Amauri Mascaro Nascimento, Curso de direito do trabalho, So Paulo, Saraiva, 1989, p. 117-9. [58]. Jorge Luiz Souto Maior, O direito do trabalho como instrumento de justia social. So Paulo, LTr, 2000, p. 274. [59]. Jorge Luiz Souto Maior, ob. cit., O direito do trabalho..., p. 275. [60]. Interessante notar, a este respeito, que diante de uma reduo de lucros, as empresas, em razo da fragilidade do atual direito do trabalho, no pensam duas vezes antes de buscar junto aos trabalhadores a reduo de seus ganhos, obtendo quase sempre sucesso de forma at tranqila. No se faz qualquer pesquisa mais sria para saber qual a origem da reduo dos lucros: se provocada pelo acirramento da concorrncia, por retrao do mercado consumidor, por perda de qualidade, por desatendimento s exigncias do mercado consumidor ou coisas do gnero. E pior, no se avalia o quanto a tal reduo de custos representaria na salvaguarda dos interesses futuros da empresa. Participei, recentemente, de uma mesa de negociao, em dissdio coletivo, no qual os trabalhadores deflagraram greve porque a empresa havia, de um dia para o outro, dispensado 1/3 de seus trabalhadores, aumentando em contra-partida a carga de trabalho dos que restaram. Ao perguntar empresa se havia algum estudo para se saber em quanto a empresa reduziria seu custo com tal medida e o que isto representaria para sua organizao futura, ou se houvera feito algum estudo a respeito das causas da sua perda de espao no mercado consumidor, obtive a resposta de que nenhum estudo havia sido feito neste sentido e que a iniciativa tinha sido tomada por ordens que vieram dos controladores estrangeiros, como resultado da globalizao. [61]. Contanto sempre, por bvio, com a participao do Judicirio, no sentido de no se fincar nas questes processuais que impedem a devida apreciao do mrito das aes civis pblicas propostas. [62]. Estudos revelam que o maior nmero de acidentes do trabalho se d no momento em que o trabalhador est cumprindo horas extras.

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[63]. Repare-se, a propsito, que a maioria das reclamaes trabalhistas versa sobre trabalho em hora extra no remunerado. [64]. Direito e processo, Belo Horizonte, Del Rey, 1996, p. 34. [65]. Embora sob o prisma da dispensa coletiva isto at parea correto afirmar. [66]. Curso de Direito do Trabalho, Renovar, Rio de Janeiro, 2002, p. 365. [67]. Isso quando j tenha 120 (cento e vinte) meses de contribuio. [68]. Vide, neste sentido, tambm, Denise Maria Schellenberger, A estabilidade provisria do acidentado no trabalho e os contratos de experincia, in Sntese Trabalhista, n.112, out/98, pp. 19-26. [69]. Sobre as incompatibilidades da Lei n.. 9.601/98 com a Constituio Federal, vide Maurcio Godinho Delgado, Curso de Direito do Trabalho, So Paulo, LTr, 2002, pp. 567-9. [70]. "Cooperativa de trabalho rural, que exista s para o fornecimento de mo-deobra, sem auxlio mtuo, sem participao na atividade econmica, vai de encontro aos princpios constitucionais da dignidade humana e da valorizao social do trabalho (art. 1o., CF)." (TRT 15a. Reg. 029085-RO-3, Ac. 035570/1997, Seo Especializada, Rel. Jos Pedro de Camargo R. de Souza). [71]. Para maiores argumentos neste sentido, vide, Jorge Luiz Souto Maior, ob. cit., O direito do trabalho como instrumento de justia social, pp. 322-328. [72]. Neste sentido a seguinte Ementa: PRESCRIO. TRABALHADOR RURAL. MODIFICAO DE CRITRIO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 28/2000. APLICABILIDADE. Sendo a Emenda Constitucional produto do Poder Constituinte Derivado, subordina-se aos preceitos e regras estatudos pelo Poder Constituinte Originrio, contra o qual no pode atentar, sob pena de ser qualificada como inconstitucional. Nesse sentido, uma Emenda deve respeitar o direito adquirido, fixado na Carta Constitucional como garantia fundamental. Por tais motivos, a alterao do critrio de fluio do prazo prescricional para o trabalhador rural no pode atingir os contratos extintos ou em vigor quando da vigncia da norma, por ofender esse preceito da Constituio e ainda o princpio peculiar do Direito do Trabalho que dele deriva, que o princpio da condio mais benfica, segundo o qual a situao estabelecida pela norma anterior no pode ser modificada por uma norma posterior em prejuzo do trabalhador. (TRT 15a. Reg. 3a. T. ROS 0175422002 AC. 09192-2002, Rel. Carlos Eduardo Oliveira Dias, DJ 18.3.2002). [73]. Para maiores argumentos neste sentido, vide, Jorge Luiz Souto Maior, ob. cit., O direito do trabalho como instrumento de justia social, pp. 329-330 [74]. A responsabilidade subsidiria da empresa tomadora, fixada no En. 331, do TST, ameniza, verdade, este problema, mas, de todo modo, no o elimina, pois, em concreto faz com que primeiro se esgotem as tentativas de execuo do crdito junto empresa prestadora, para somente em seguida atingirem-se os bens da

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tomadora, o que, certamente, implica em sensvel atraso da efetivao do direito declarado. [75]. No seria divisvel a obrigao porque nas prestaes divisveis, ocorrendo insolvncia de um dos co-devedores o credor perde a cota-parte do insolvente (Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, Vol. II. Rio de Janeiro, Forense, 1978, p. 72), e isso, notoriamente, no ocorre nas dvidas trabalhistas. Lembre-se, ademais, que a indivisibilidade no material, mas jurdica. "s vezes importa, e outras no importa que o objeto possa fracionar-se." (Caio Mrio, p. 67) [76]. "Alguns sistemas, notadamente o francs e o belga, admitem uma extenso da solidariedade afora os casos legalmente previstos, a qual recebeu a denominao anfibolgica de solidariedade jurisprudencial ou costumeira." (Caio Mrio da Silva Pereira, op. cit., p. 77). [77]. Ibidem, p. 463. [78]. Para maiores argumentos neste sentido, vide, Jorge Luiz Souto Maior, ob. cit., O direito do trabalho como instrumento de justia social, pp. 319-322. [79]. Vide, neste sentido, a seguinte Ementa: FRANQUIA COM EXCLUSIVIDADE PARA FABRICAO E USO DE MARCA. EFEITOS. A atividade econmica em funo do capital expandiu-se e adotou novas roupagens e modalidades desconhecidas quando foram redigidas as normas trabalhistas. A franquia de uso de fabricao e de marca, ainda mais quando traz o rtulo de exclusividade (destacada no pargrafo nico da clusula primeira do contrato de cesso de direitos e obrigaes, fls. 114), com desativao da franqueadora que dispensa seus empregados e deixa de satisfazer as reparaes devidas, importa na responsabilidade solidria da franqueadora. (Proc. 20000328833, TRT 2a. Reg., 8a. T., Ac. 20010179890, Rel. Juiz Jos Carlos da Silva Arouca). [80]. Neste sentido, Sebastio Geraldo de Oliveira: "Entendemos, porm, que o clculo correto desse adicional deve considerar o salrio contratual e no o salrio mnimo, em razo do que estabelece o art. 7o., XXIII, da Constituio da Repblica: 'adicional de remunerao'. Pode-se argumentar, certo, que o dispositivo remete o assunto para a regulamentao por lei ordinria e, nessa hiptese, prevaleceria, pelo princpio da recepo, a base de clculo fixada no art. 192 da CLT. Todavia, no se pode ignorar o vocbulo 'remunerao' constante da Carta Poltica, cuja acepo tem contornos bem definidos na doutrina jurdico-trabalhista, valendo ressaltar que a presuno, sobretudo no Direito Constitucional, de que o legislador tenha preferido a linguagem tcnica." (Proteo Jurdica Sade do Trabalhador, LTr, So Paulo, 1998, pp. 280-1) [81]. Neste sentido, destacam-se as seguintes Ementas: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE Incidncia sobre a remunerao. O adicional de insalubridade incide sobre a totalidade da remunerao. Inteligncia do artigo 7, XIII, da CF. A utilizao do salrio mnimo como base de clculo encontra-se vedada pela CF. Portanto, seja pela via da interpretao literal, seja pela lgico-sistemtica,

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no h como se negar a apurao da insalubridade sobre a remunerao. (TRT 17 Regio RO 01.348/99 Rel. Juiz Cludio Armando Couce de Menezes DJTES 05.05.2000) ADICIONAL DE INSALUBRIDADE ART. 192 DA CLT. ART. 7o., IV, CF A parte in fine do artigo 192 da CLT no foi recepcionada pela Constituio de 1988 que probe a utilizao do salrio mnimo como parmetro indexador (Proc. STF-RE236396-MG, Rel. Min. Seplveda Pertence). O adicional deve ser calculado sobre o salrio do trabalhador nos moldes do art. 193, 1o., parte in fine. (TRT. 2a. R. RO. 0298023950 5a. T. Ac. 029902852 Rel. Juiz Francisco Antnio de Oliveira DOE 07.05.99, P. 185) ADICIONAL DE INSALUBRIDADE SOBRE REMUNERAO. Ao usar, no art. 7o., item XXIII, o termo remunerao em vez de salrio para qualificar o adicional que deve ser pago pelo trabalho prestado em condies penosas, insalubres e perigosas, o legislador constituinte teve clara inteno e aumentar a base sobre a qual incide o trabalho realizado em condies adversas, revogando assim o art. 192 da CLT. Esta interpretao est autorizada, no s pela clara distino entre remunerao e salrio, assentada pelo prprio legislador consolidado no art. 457, como tambm pelo esprito do legislador constituinte ao prometer, no item XXII do art. 7, reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade, higiene e segurana. Qualquer outra interpretao colocaria a Constituio em contradio consigo prpria pois, enquanto promete a reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade, higiene e segurana, facilita sua prestao, permitindo que o empregador pague menos pelo trabalho exercido em condies desfavorveis. Jamais se preservar o trabalho, valor repetidamente estimado pela Constituio Brasileira (art. 1, item IV, arts. 170 e 193) sem se preservar o trabalhador que a fonte nica dos bens e servios de que carece toda e qualquer coletividade organizada (TRT 3 R., 3 T., RO n. 2054/96, Rel. Antnio lvares da Silva DJMG 02.04.96 pg. 25). [82]. Neste sentido, Sebastio Geraldo de Oliveira, ob. cit., p. 285. [83]. ADMINISTRAO PBLICA Contratao sem concurso. Convalidao do ato praticado. Os princpios que regem a administrao pblica no lhe permitem invocar sua prpria torpeza, quando por ela mesma descumpridos. A nulidade do ato exige que as partes sejam restitudas ao estado anterior, pena de caracterizao do enriquecimento ilcito (CC. Art. 158), mas o dano causado deve ser reparado, mediante indenizao capaz de somar os direitos trabalhistas sonegados. (TRT 2a. R. 02980520351 20000268776 8a. T. Rel. Juiz Jos Carlos da Silva Arouca DOESP 04.07.2000) [84]. Exemplo desta regulao a lei francesa que, recentemente, reduziu a jornada semanal para 35 horas. [85]. Imaginer un Droit de la dpendance dans lindpendance, dont un embryon existe dans le rgime de la sous-traitance, de la franchise de lintgration en agriculture constitue un dfi que le juriste doit relever, on en retrouve aussi une trace dans le cas de la collaboration, mentionne par la loi sur les professions judiciaires. Plus gnralement, on pourrait mettre en vidence, enfoui dans les textes, en droit

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commun de lactivit professionnelle, qui englobe notamment la protection sociale, la sant au travail, le droit syndical et le droit de la formation professionnelle. (Droit du travail, Dalloz, Paris, 2000, p. 164) [86] . Jacques Chevallier, La mondialisation de lEtat de droit , apud Antoine Jeammaud, La Mondialisation, preuve pour le droit du travail .p. 2. [87]. Neste sentido, Cludio Armando Couce de Menezes, Direito Processual do Trabalho, vol. 2, LTr, So Paulo, 2002, p. 131, e Jorge Pinheiro Castelo, Comisso de conciliao prvia filosofia, ideologia e interesses em situaes especficas limitaes, excees, alternativas, in Revista LTr, n. 64, abr/2000, p. 448) [88]. Para alguns processualistas a inverso do nus da prova permite que se alcance a justa e no a mera composio de conflitos, porm a interveno estatal j pressupe a idia de justia, seja qual for o critrio do direito positivo sobre a distribuio do nus da prova. Partindo-se da premissa de que o juiz pode ordenar a inverso do nus da prova, o que ser uma faculdade sua, deve comunicar sua determinao aos litigantes, assim no sofrendo eles efeitos de uma surpresa indesejvel. (Christvo Piragibe Tostes Malta, Prtica do Processo Trabalhista, 31a. edio, LTr, So Paulo, 2002, p. 463) [89]. Interessante, a propsito, verificar a seguinte passagem da Exposio de Motivos do Cdigo de Processo Civil de 1939: O juiz o Estado administrando a justia; no um registro passivo e mecnico dos fatos , em relao aos quais no anima nenhum interesse de natureza vital. No lhe pode ser indiferente o interesse da justia. Este o interesse da comunidade, do povo, do Estado, e no juiz que um tal interesse se representa e personifica. [90]. Para maiores argumentos neste sentido, vide, Jorge Luiz Souto Maior, Temas de Processo do Trabalho, LTr, So Paulo, 2000, pp. 77-94. [91]. A respeito da possibilidade de concesso de tutelas antecipatrios que apresentem risco de irreversibilidade de seus efeitos vide, Estvo Mallet, Antecipao da Tutela no Processo do Trabalho, LTr, So Paulo, 1998, p. 103. [92]. Para maiores argumentos neste sentido, vide, Jorge Luiz Souto Maior, Temas de Processo do Trabalho, LTr, So Paulo, 2000, pp. 49-76. [93]. Homologao judicial recusada. No h como homologar judicialmente acordo celebrado entre as partes, ante o desrespeito a certos deveres de carter eminentemente tico do processo, que so os de lealdade e boa-f, pois no se pode conceder que a justia obreira possa ser utilizada por uma das partes com a finalidade de prejudicar o adversrio mediante atitudes simuladas ou mal intencionadas. Pela norma contida no artigo 129 do Cdigo Buzaid, o magistrado pode obstar os objetivos das partes quando restar convencido, pelas circunstncias da causa, de que autor e ru se serviram do processo para praticar ato simulado ou conseguir fim proibido por lei. (TRT 12 R. 2 T. Ac. n. 812/96 Rel. Juza Alveny de A. Bittencourt DJSC 14.03.96 Pg. 85). [94]. A respeito, vide, Manoel Carlos Toledo Filho, Penhora em dinheiro art. 620

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do CPC mandado de segurana, in Revista Sntese n. 131, maio/2000, pp. 5-7 e as Ementas a seguir transcritas: Penhora de numerrio em conta corrente No implicao de gravame ao devedor Validade. A penhora deve garantir uma execuo rpida, para satisfao do credor e, em conseqncia, contribuir para a paz social e cumprimento das decises judiciais. Por outro lado, bem verdade que a execuo deve evitar gravame desnecessrio ao devedor, atentando para os princpios que regem o processo executivo, em especial, o da utilidade para o credor e o da no-prejudicialidade ao devedor. Assim, no atendida a ordem prevista no art. 655, do CPC, e no se demonstrando qualquer gravame ao devedor, lcita a penhora em numerrio existente na conta-corrente (TRT 15 R 5 T. Ac. N. 16532/99 Rel. Lus Carlos Cndido M. S. da Silva DJSP 15.06.99 pg. 115). Execuo Penhora Banco devedor Dinheiro em caixa Viabilidade. A jurisprudncia firmou-se no sentido de que a penhora em dinheiro, em conta bancria, no ofende o artigo 620, do CPC, por isso, no caracteriza exacerbao do juiz da execuo. Sendo devedor o banco, a penhora legtima quando no recair sobre reservas bancrias do Banco Central, s estas, por lei, so impenhorveis (art. 68 da Lei n. 9.069/95). que os valores depositados na conta Reservas Bancrias do Banco Central do Brasil no se confundem com o numerrio que se encontra depositado em agncias bancrias: este pode ser penhorado (conforme Cdigo de Processo Civil e Legislao Processual em vigor Theotnio Negro 30 edio, nota 5 ao art. 469). O dinheiro depositado em estabelecimento bancrio, por clientes, passa a ser propriedade do banco, ficando o depositante to somente com o direito de crdito contra o depositrio. A natureza do depsito bancrio de contrato de depsito irregular que se equipara ao mtuo (vide Resp. n. 98.623/MG; DJ 06.10.97, rel. Ministro Slvio de Figueiredo). Da, ser passvel de penhora. Agravo de petio a que se nega provimento. (TRT 15 R. 2 T. Ac. n. 22332/99 Rel. Jos Antnio Pancotti DJSP 02.08.99 pg. 167). A constrio de crdito conveniente para a efetivao da execuo e equivale a uma penhora sobre dinheiro porquanto a prpria empresa devedora da executada depositar o valor correspondente em espcie, ou seja, em moeda corrente nacional, no Banco do Brasil, disposio do Juzo, valendo ressaltar que a penhora em dinheiro a primeira daquelas previstas na gradao contida no artigo 655 do Cdigo de Processo Civil; neste contexto, no h que se falar, evidncia, em qualquer afronta a direito lquida e certo da impetrante. (TRT 2a. Reg. RO. SDI02208/98.3 Ac. 99012120, Rel. Juza Vnia Paranhos DOE/SP 13.8.99, pg. 212) [95]. Neste sentido, destacam-se, igualmente, as seguintes Ementas: Execuo Responsabilidade do scio. No mbito do direito do trabalho, em face do princpio da despersonalizao do empregador, fica o scio obrigado a indicar bens livres e desembaraados da sociedade, na forma do pargrafo 1 do art. 596 do CPC, sob pena de serem executados seus bens pessoais. Desconsidera-se, no caso, a personalidade jurdica da sociedade (disregard of legal entity) para responsabilizar diretamente o scio pela leso de direito para a qual contribuiu e da qual se locupletou. Inidnea economicamente a empresa, devem os scios ser chamados a responder pelas obrigaes trabalhistas inadimplidas, considerando

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que o empregado no corre o risco do empreendimento e deve encontrar no patrimnio dos beneficirios diretos de sua prestao de servios a garantia da satisfao dos direitos inobservados na vigncia do contrato. Conforme a lio consagrada de Arion Sayo Romita a limitao da responsabilidade dos scios incompatvel com a proteo que o Direito do Trabalho dispensa aos empregados, deve ser abolida nas relaes da sociedade com seus empregados de tal forma que os crditos dos trabalhadores encontrem integral satisfao, mediante a execuo subsidiria dos bens particulares dos scios. Cabe ressaltar que a legitimidade da penhora efetuada sobre os bens do scio encontra respaldo nas disposies do art. 10 do Decreto 3708/19, que regula as sociedades por quotas de responsabilidade limitada, sempre que constatada a ocorrncia de atos praticados com violao da lei ou do contrato, hiptese na qual se insere, indiscutivelmente, a infringncia dos preceitos da legislao trabalhista. Neste mesmo sentido, pode ser invocado o disposto no art. 135, do CTN e no art. 4, da Lei 6830/80 (TRT 2 R. RO 02980577850 8 T. Rel. Juza Wilma Nogueira de Arajo Vaz da Silva DOE 14.09.99 p. 59). Penhora. Bens particulares dos scios. Sociedade por quotas de responsabilidade limitada. Bens da sociedade insuficientes para garantia da execuo. Viabilidade. No sendo encontrados bens da sociedade por quotas de responsabilidade limitada e falta da nomeao, pelos scios, de bens livres e desembaraados da sociedade, na mesma comarca, que sejam suficientes para pagar o dbito, autorizado est o Juzo da execuo a determinar a apreenso de bens particulares dos scios (art. 596, do CPC). Respondem, neste caso, pela execuo os bens particulares dos scios, pois condenao judicial, na reclamao, faz presumir que o scio praticou atos, em nome da sociedade, em prejuzo de terceiros (art. 10 do Decreto 3.708/91, alm de atrair aplicao do art. 316 do Cdigo Comercial). Agravo de petio do embargante de terceiro a que se nega provimento. (TRT 15a. Reg. RO. 17847/98 2a. T. Ac. 34646/98 Rel. Juiz Jos Antnio Pancotti DOE 28.9.98, p. 151) [96]. Vide, a propsito, o novo teor dos 4o. e 5o. do art. 659, ditados pela Lei n. 10.444, de 07 de maio de 2002, in verbis: 4o A penhora de bens imveis realizarse- mediante auto ou termo de penhora, cabendo ao exeqente, sem prejuzo da imediata intimao do executado (art. 669), providenciar, para presuno absoluta de conhecimento por terceiros, o respectivo registro no ofcio imobilirio, mediante apresentao de certido de inteiro teor do ato e independentemente de mandado judicial. 5o Nos casos do 4o, quando apresentada certido da respectiva matrcula, a penhora de imveis, independentemente de onde se localizem, ser realizada por termo nos autos, do qual ser intimado o executado, pessoalmente ou na pessoa de seu advogado, e por este ato constitudo depositrio." (grifou-se) [97]. Vide, a respeito, Paulo Eduardo Vieira de Oliveira, O dano pessoal no direito do trabalho, Revista da Amatra II, maro/2002. [98]. A respeito do dano moral destaque-se a seguinte Ementa: DANO MORAL Publicidade desnecessariedade. A dor moral no est ligada ofensa que possa ser pblica, diante de outras pessoas, com ofensa honra do indivduo, mas o

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sentimento de diminuio perante a sociedade que atinge a alma daquele ser, por ter sido acometida de gravame insanvel, que deve carregar para sempre. A publicidade de algum fato desonroso mera agravante para o ferimento ntimo, e no condio essencial para o reconhecimento do sofrimento por que passa o ofendido (TRT 3 R. RO 5.386/00 1 T. Rel. Juiz Bolvar Viegas Peixoto DJMG 02.06.2001). [99]. Sobre o tema, vide, Sandra Lia Simn, A Proteo Constitucional da Intimidade e da Vida Privada do Empregado, LTr, So Paulo, 2000. [100]. ...se a sociedade capitalista obedece unicamente ao princpio do individualismo soberano, que a lei do mais forte, a sociedade universal do gnero humano, j anunciada pela filosofia estica h mais de vinte sculos, funda-se em princpio oposto: a comunho solidria de todos, na construo de um mundo livre, justo e fraterno. (Fbio Konder Comparato, ob. cit., p. 16) Autor: Jorge Souto Maior