Memoriais

A OAB fugiu do trivial nos ltimos dois Exames de Ordem. O relaxamento da priso em flagrante, por exemplo, que caiu no VI unificado da FGV, no era nem sequer cogitado por aqueles que acompanham a prova h algum tempo. Em seguida, no VII, tivemos uma grande surpresa com a apelao do assistente de acusao. Por essa razo, praticamente impossvel prever qual ser a prxima pea.

Entretanto, mesmo aps as surpreendentes escolhas da FGV, ainda podemos falar em um rol de peas mais provveis para a segunda fase e, sem dvida alguma, os memoriais esto nele. Digo isso porque, na maioria das peas, as teses so limitadas. Em uma resposta acusao, no se pode falar em absolvio nos termos do art. 386 do CPP. Em um recurso em sentido estrito, a tese acaba engessada pelo motivo que ensejou o recurso. Em memoriais, por outro lado, possvel alegar tudo o que for favorvel ao acusado.

Os memoriais foram includos no CPP pela Lei 11.719/08. Antes da alterao, as alegaes finais eram oferecidas por escrito, no prazo de trs dias (art. 500 do CPP, revogado). Atualmente, com a reforma, as alegaes so oferecidas, em regra, oralmente, ao final da audincia. A mudana tem como objetivo tornar o processo mais clere. Excepcionalmente, todavia, o juiz abrir prazo para que as partes as ofeream por escrito, em memoriais, pea que estudaremos mais a fundo a seguir.

Momento processual, cabimento e fundamentao

Encerrada a audincia de instruo e julgamento, as partes devem oferecer, nos termos do art. 403, as alegaes finais, oralmente. a regra. No entanto, em algumas situaes excepcionais, as alegaes orais so inviveis. Imagine, por exemplo, um processo com dez rus, ou com teses jurdicas complexas. Na primeira hiptese, a audincia seria interminvel, pois as alegaes poderiam se estender por horas. Na segunda, por outro lado, por ser o tempo exguo, a defesa poderia ficar prejudicada. Para evitar qualquer prejuzo, o legislador incluiu o pargrafo terceiro ao art. 403, com a seguinte redao:

O juiz poder, considerada a complexidade do caso ou o nmero de acusados, conceder s partes o prazo de 5 (cinco) dias sucessivamente para a apresentao de memoriais. Nesse caso, ter o prazo de 10 (dez) dias para proferir a sentena.

Portanto, logo aps a audincia de instruo e julgamento, em razo da complexidade do caso ou do grande nmero de rus, pode o juiz abrir prazo para que as partes ofeream as alegaes por escrito, em memoriais. O art. 403, 3, do CPP a fundamentao legal dos memoriais.

Endereamento e prazo

A pea deve ser endereada ao juiz da vara em que o processo est tramitando. Portanto, a chance de erro praticamente zero, pois o prprio enunciado do problema costuma trazer essa informao. O prazo de cinco dias.

Teses de defesa

Como j comentado, possvel alegar, em memoriais, qualquer tese. Em relao ao procedimento do jri, h uma peculiaridade muito importante, que pode ser objeto de quesito em Exame de Ordem. Veremos, a seguir, em rol no taxativo, algumas das principais teses de defesa.

A absolvio sumria do art. 415

Para compreender a absolvio sumria do art. 415 do Cdigo de Processo Penal, preciso entender como funciona o trmite do processo no rito do jri, que composto por duas fases.

1 Fase

Recebida a denncia, aberto o prazo para a resposta acusao, como ocorre no procedimento comum, mas com fundamento no art. 406 do CPP, e no no art. 396. Em seguida, ocorre a audincia de instruo e julgamento, e, ao final, obtm-se a sentena. At a, nenhuma diferena em relao aos demais procedimentos. No entanto, no rito do jri, destinado ao julgamento de crimes dolosos contra a vida, a sentena que pe fim primeira fase no pode ser condenatria. Se o juiz ficar convencido da materialidade e da autoria, deve encaminhar o processo ao Tribunal do Jri, onde o acusado ser julgado. A deciso que entende pelo julgamento perante o Tribunal do Jri denominada sentena de pronncia. Contra ela, cabe recurso em sentido estrito (art. 581, IV).

Em memoriais, no jri, o objetivo principal evitar que o caso chegue at a segunda fase, que o julgamento perante o Conselho de Sentena. Para que isso ocorra, trs so as vias:

a) demonstrar que no h, no processo, indcios suficientes de materialidade ou de autoria. Se convencido, o juiz impronunciar o ru, e o caso ser afastado do julgamento perante o Tribunal do Jri;

b) desclassificar para outro crime, que no seja de competncia do jri: por exemplo, de homicdio na forma tentada para leso corporal. Se o pedido for acatado, o caso tambm afastado do Tribunal do Jri;

c) absolver sumariamente, nos termos do art. 415: a absolvio sumria do art. 415 no se confunde com a do art. 397. Nesta, o pedido feito em resposta acusao; naquela, em memoriais. As teses absolutrias devem ser analisadas na segunda fase, pelo Conselho de Sentena. No entanto, excepcionalmente, pode o juiz da primeira fase absolver sumariamente o ru, desde que presente uma das hipteses a seguir: I provada a inexistncia do fato; II provado no ser ele autor ou partcipe do fato; III o fato no constituir infrao penal; IV demonstrada causa de iseno de pena ou de excluso do crime.

Importante frisar que, nas duas primeiras, preciso PROVAR que o fato no existiu (materialidade), ou que o ru no participou ou no foi o autor do crime (autoria). Na dvida, o acusado deve ser pronunciado, competindo ao Conselho de Sentena absolv-lo ou no.

Por fim, o CPP veda, no art. 415, pargrafo nico, a aplicao do inciso IV no caso de inimputabilidade a denominada absolvio imprpria -, salvo quando esta for a nica tese de defesa. A razo simples: na absolvio imprpria, h imposio de medida de segurana. Caso o ru queira sustentar a sua inocncia, que, se reconhecida, no gera qualquer medida em seu desfavor, a absolvio sumria por inimputabilidade acaba sendo prejudicial. Por isso, o inciso IV s poder ser aplicado quando a inimputabilidade for a nica tese defensiva.

2 Fase

Se pronunciado, o ru deve ser submetido a julgamento perante o Tribunal do Jri, onde todas as teses defensivas podero ser alegadas. Ao final, os jurados decidiro pela absolvio, pela condenao, pela desclassificao ou por outra tese trazida ao plenrio.

A absolvio do art. 386

No jri, como j explicado acima, a absolvio pleiteada em memoriais deve ser fundamentada no art. 415. Nos demais casos, a fundamentao est prevista no art. 386, que tem a seguinte redao:

Art. 386. O juiz absolver o ru, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconhea:

I - estar provada a inexistncia do fato;

II - no haver prova da existncia do fato;

III - no constituir o fato infrao penal; IV estar provado que o ru no concorreu para a infrao penal; V no existir prova de ter o ru concorrido para a infrao penal; VI existirem circunstncias que excluam o crime ou isentem o ru de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e 1o do art. 28, todos do Cdigo Penal), ou mesmo se houver fundada dvida sobre sua existncia; VII no existir prova suficiente para a condenao.

Inexistncia do fato ou falta de prova da existncia dele (incisos I e II)

No inciso I, est provado que o fato no existiu, o que gera efeitos na esfera cvel, pois impede a reabertura da discusso em um novo processo. Na segunda hiptese, no entanto (inc. II), no h provas suficientes de existncia, mas tambm no ficou comprovado que no existiu. Por isso, o assunto pode voltar a ser discutido judicialmente, exceto no mbito criminal.

No constituir o fato infrao penal (inc. III)

Deve fundamentar a absolvio nas hipteses de fato atpico.

Ausncia de prova da participao/autoria do acusado ou prova de sua no participao/autoria (incisos IV e V)

Nos incisos I e II, ao tratar da materialidade, o legislador trouxe duas situaes: em uma, h a certeza de que o fato no existiu; em outra, h dvida, que deve prevalecer em favor do ru. Nos incisos IV e V, houve a repetio do posicionamento: no inciso IV, est provado que o ru no participou do crime. No inciso V, todavia, no h provas suficientes para demonstrar a sua participao ou autoria. Como j visto, a diferena entre a certeza e a dvida influencia em outras esferas, a exemplo da cvel, mas sempre deve ser analisada em benefcio do ru.

Excludentes de ilicitude, de culpabilidade e causas de iseno ou dvida sobre a sua existncia inciso (VI)

A dvida mencionada no dispositivo sobre a existncia ou no de causa excludente de ilicitude/culpabilidade. Se o juiz tiver dvidas, por exemplo, sobre a legtima defesa, deve absolver o acusado.

Quanto s hipteses, no h dificuldade alguma em identific-las, pois o prprio inciso as elenca: arts. 20, 21, 22, 23, 26 e 1o do art. 28, todos do Cdigo Penal.

Ausncia de prova suficiente para a condenao (inc. VII)

Trata-se de clusula genrica. Dever ser utilizada de forma residual, quando a absolvio no se encaixar em nenhum dos outros incisos.

Nulidades (art. 564)

Preliminarmente, possvel alegar a nulidade de algum dos atos do processo. Por exemplo, a ausncia de resposta acusao, que indispensvel. A nulidade no gera a absolvio, mas a anulao do ato viciado e de todos os posteriores.

Extino da punibilidade (art. 107, CP)

Tambm como tese preliminar, possvel pedir a extino da punibilidade caso esteja presente uma das situaes previstas no art. 107 do Cdigo Penal. A sentena que reconhece a extino da punibilidade no absolutria, mas declaratria. Portanto, no se deve pedir a absolvio por prescrio, ou por decadncia, mas a declarao de sua ocorrncia.

Afastamento de agravante ou aplicao de atenuante

As agravantes esto previstas no art. 61 do Cdigo Penal. Em memoriais, se for o caso, deve ser pedido o seu afastamento. Da mesma forma, possvel pedir a aplicao de alguma das atenuantes, previstas no art. 65 do CP.

Afastamento de qualificadora ou de causa de aumento

A defesa no consiste em concentrar esforos somente na absolvio, mas em tudo o que for favorvel ao acusado. Em alguns casos, alis, por fora do conjunto probatrio, a absolvio nem sequer possvel. Por isso, preciso estar alerta a todos os aspectos da acusao. Se o ru foi denunciado por roubo em concurso de pessoas (157, 2 do CP), mas a situao de roubo simples (157, caput), necessrio tambm pedir o afastamento da causa de aumento.

Para alguns profissionais, no se deve discutir os demais aspectos da acusao quando h tese absolutria. No concordo. Nada impede que, em primeiro plano, seja alegada a tese de absolvio, e, subsidiariamente, a de afastamento de qualificadora, no existindo qualquer prejuzo defesa. No modelo de pea, ao final, demonstrarei na prtica como isso pode ser feito.

Aplicao da pena no mnimo legal

O artigo 59 do CP trata sobre a dosimetria da pena. Em memoriais, possvel alegar que as condies previstas no artigo so favorveis ao acusado (os antecedentes, por exemplo).

Concesso de benefcio previsto em lei

Tambm possvel pedir, em antecipao, algum benefcio a que o ru faa jus em caso de condenao, a exemplo da substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direito (art. 44 do CP), do sursis (art. 77) e da aplicao de regime mais brando do que o fechado.

Modelo de pea

EXCELENTSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CRIMINAL DA COMARCA

Nome , j qualificado nos autos do processo criminal, por seu advogado, que esta subscreve, vem, perante Vossa Excelncia, dentro do prazo legal, apresentar MEMORIAIS, com fundamento no art. 403, 3, do Cdigo de Processo Penal, pelas razes a seguir expostas:

I. DOS FATOS

O ru foi denunciado pela prtica do crime previsto no art. 157, 2, I, do Cdigo Penal, haja vista que, no dia de de 2012, teria subtrado, mediante grave ameaa, com o emprego de arma de brinquedo, o telefone celular do Sr. .

Por essa razo, o Ministrio Pblico ofereceu denncia em seu desfavor, conforme fls. /..., recebida no dia de .

Citado por edital, o acusado s tomou cincia do processo j na vspera da audincia de instruo e julgamento.

Em audincia, a vtima alegou no ter certeza que o acusado o autor do crime.

II. DO DIREITO

Entrementes, a respeitvel pea acusatria no merece prosperar, haja vista que, alm da causa de nulidade a seguir exposta, no h provas suficientes de que foi o ru o autor do crime.

a) preliminar de nulidade

Segundo o art. 366 do Cdigo de Processo Penal, no caso de citao por edital, no comparecendo o acusado, ou no constituindo advogado, deve ser o processo suspenso. No presente caso, no entanto, Vossa Excelncia deu continuidade ao processo, no dando ao ru a oportunidade de oferecer, nem sequer, a resposta acusao, nos termos do art. 396 do Cdigo de Processo Penal. Destarte, deve o processo ser anulado desde a citao, com fulcro no art. 564, III, e do Cdigo de Processo Penal.

b) do mrito

Ademais, no h provas suficientes para apontar a autoria do acusado. Em audincia, a vtima disse no ter certeza de que ele o autor do roubo, no existindo, portanto, qualquer prova em seu desfavor, sendo imperiosa a sua absolvio.

c) da causa de aumento

Ainda que o acusado fosse o autor do crime, no poderia ser aplicada a causa de aumento prevista no artigo 157, 2, I do Cdigo Penal, pois a arma utilizada no crime no passava de mero simulacro, e, conforme unssono entendimento jurisprudencial, nesses casos, o crime o de roubo simples (157, caput).

III. DO PEDIDO

Diante do exposto, o ru requer que Vossa Excelncia reconhea a nulidade do processo desde a citao, com fulcro no art. 564, III, e do Cdigo de Processo Penal. Subsidiariamente, requer a sua absolvio, com fundamento no art. 386, V, do Cdigo de Processo Penal. Por derradeiro, caso Vossa Excelncia entenda pela condenao, requer o afastamento da causa de aumento prevista no art. 157, 2, I do Cdigo Penal.

Pede deferimento. Comarca , data . Advogado .