FACULDADES INTEGRADAS ANTNIO EUFRSIO DE TOLEDO

FACULDADE DE DIREITO

DIREITO PENAL DO INIMIGO EM COMBATE AO CRIME ORGANIZADO

FERNANDA BORINI MONTEIRO

PRESIDENTE PRUDENTE/SP 2011

FACULDADES INTEGRADAS ANTNIO EUFRSIO DE TOLEDO

FACULDADE DE DIREITO

DIREITO PENAL DO INIMIGO EM COMBATE AO CRIME ORGANIZADO

FERNANDA BORINI MONTEIRO

Monografia apresentada como requisito parcial de Concluso de Curso para obteno do grau de Bacharel em Direito, sob a orientao do professor Marcus Vinicius Feltrim Aquotti.

PRESIDENTE PRUDENTE/SP
2011

DIREITO PENAL DO INIMIGO EM COMBATE AO CRIME ORGANIZADO

Trabalho Monografia aprovado como requisito parcial para obteno do Grau de Bacharel em Direito

Marcus Vinicius Feltrim Aquoti

Cludio Jos Palmas Sanches

Lauriana Vasconcelos de Almeida

Presidente Prudente, 28 de novembro de 2011

Eu no troco a justia pela soberba. Eu no deixo o direito pela fora. Eu no esqueo a fraternidade pela tolerncia. Eu no substituo a f pela superstio, realidade pelo dolo. Rui Barbosa

Dedico esse trabalho aos meus pais e irmos por tudo que representam para mim

AGRADECIMENTO

Agradeo primeiramente ao meu orientador, Professor Marcus Vinicius, pelo auxilio, pacincia e dedicao. Ao Professor Claudio, por ter aceitado de pronto o convite para ser minha banca, assim como Doutora Lauriana. Agradeo minha me, meu pai, minha irm e meu irmo, por ter entendido os dias de distncia e saudade. s minhas amigas, por ter feito da faculdade os melhores anos da minha vida. Aos meus vizinhos pelo apoio e fraternidade. Agradeo aos meus colegas de trabalho da 4 vara da 12 subseo da justia federal do estado de So Paulo, por todo aprendizado e companheirismo.

RESUMO

O presente trabalho visa demonstrar a Teoria de Gnther Jakobs no ordenamento brasileiro. Denominada de Direito Penal do Inimigo, a teoria tem como concepo a aplicao de um direto Penal e processual Penal diferenciado para aqueles que so considerados Inimigos da sociedade. Assim, para que se possa entender sua possvel aplicao nas Leis (processuais) penais nacionais, deve-se primeiramente definir e diferenciar o Inimigo do cidado para que assim se possa passar a analisar as Leis penais brasileiras e demonstrar a sua j aplicao em casos excepcionais e especficos, como na Lei de drogas, crimes hediondos, Lei de crime organizado e Lei do abate. Posteriormente uma anlise sobre definio, caractersticas do Crime Organizado, para que assim se possa adentrar a aplicao da teoria para os integrantes de organizaes criminosas, mas especificamente em relao aos meios de prova e excluso e relativizao das garantias penais e processuais penais.

Palavras-Chaves: Direito Penal do Inimigo. Gnther Jakobs. Crime Organizado.

ABSTRACT

The present work aims to demonstrate the Gunter Jakobs Theory applied in the brazilian legal order. Called Enemy Criminal Law, the theory has the conception a different aplication of Criminal Law and Criminal Process to those considered Enemies of society. So, for understand their possible application in the national (Process) Criminal Laws, must first make the definition and differentiation between Enemy and citzen to analyze the brazilian Criminal Laws and demonstrate their current application in exceptional and specific cases, like Drugs Law, Organized Crime Law and Slaughter Act. After, an analysis about definition, characteristics of Organized Crime to enter in application of theory against members of criminal organizations, specifically means of evidences, exclusion and relativization of Criminal and Criminal Process guarantees. Key-words: Enemy Criminal Law. Gnther Jakobs. Organized Crime.

SUMRIO

1 INTRODUO........................................................................................................09 2 DIREITO PENAL DO INIMIGO...............................................................................11 2.1 Cidado versus Inimigo........................................................................................12 2.2 Caractersticas......................................................................................................13 2.2.1 Adiantamento da punibilidade...........................................................................13 2.2.2 Previso de penas abstratas mais altas............................................................14 2.2.3 Relativizao ou excluso das garantias processuais......................................15 2.3 Ordenamento Jurdico Brasileiro (Existncia e Aplicao)...................................16 2.3.1 Lei dos Crimes Hediondos................................................................................17 2.3.1 Lei de Drogas....................................................................................................18 2.3.3 Lei do Abate......................................................................................................19 2.3.4 Lei do Crime Organizado...................................................................................20 3 CRIME ORGANIZADO...........................................................................................23 3.1 Definio...............................................................................................................23 3.1.1 Projetos de Lei ..................................................................................................23 3.1.2 Conveno de Palermo.....................................................................................26 3.1.3 Posicionamento do STF....................................................................................27 3.1.4 Definies Doutrinrias.....................................................................................28 3.2 Caractersticas do Crime Organizado..................................................................30 3.3 Origem..................................................................................................................31 3.3.1 Mfia italiana.....................................................................................................32 3.3.2 China: Tong e Tradas.......................................................................................32 3.3.3 Yakuza: mfia japonesa..................................................................................33 4 APLICAO DO DIREITO PENAL DO INIMIGO PARA OS INTEGRANTES DAS ORGANIZAES CRIMINOSAS..............................................................................35 4.1. Provas.................................................................................................................35 4.1.1 Da inadmissibilidade das provas proibidas.......................................................35 4.1.1.1 Principio da proporcionalidade...........,...........................................................36 4.1.2.2 Teoria da fonte independente........................................................................37 4.2 Prova e Crime Organizado...................................................................................38 4.2.1 Ao controlada ou flagrante retardado............................................................40 4.2.2 Acesso a dados, documentos e informaes....................................................40 4.2.3 Captao e intercaptao ambiental.................................................................41 4.2.4 Infiltrao...........................................................................................................42 4.3 Relativizaes das Garantias Processuais no Crime Organizado.......................42 4.3.1 Liberdade provisria..........................................................................................43

4.3.2 Excesso de prazo no encerramento da instruo criminal...............................44 4.3.3 Proibio de apelao em liberdade.................................................................44 4.3.4 Regime de prisional...........................................................................................45 5. CONSIDERAES FINAIS...................................................................................47 BIBLIOGRAFIA..........................................................................................................49 ANEXO A- Lei n 9.034, de 3 de maio de 1995.........................................................52

1 INTRODUO

Com o passar do tempo criminalidade no mundo est aumentando, e com isso assustando mais a sociedade, que fica cada vez mais com a sensao de insegurana e impunidade perante os delinquentes. Para tentar solucionar o problema vrios pases j adotaram diversas polticas criminais, todas com a mesma finalidade, como exemplo podemos citar as mais famosas, como o Movimento da Lei e da Ordem, da Janela Quebrada, e Tolerncia Zero. Todos teriam como concepo a adoo de um Direito Penal Mximo, onde haveria a punio de pequenos delitos com o fim de intimidar a sociedade, com a utopia de que se algum fosse punido severamente pela prtica de um furto simples, amedontraria a sociedade, principalmente os criminosos, que ento deixariam de cometer crimes. Com o passar do tempo acabou se tornando ineficaz, pois prendendo todos que cometessem crimes pequenos as prises ficaram lotadas, e, alm disso, havia a falta de fiscalizao, falta de equipamentos e pessoal para as polcias. Assim, seguindo a mesma corrente de tentar elucidar a questo, o alemo Gnter Jakobs, apresenta o Direito Penal do Inimigo. Para Jakobs aqueles que so considerados como Inimigos da sociedade, como por exemplo, terroristas, delinquentes organizados, dentre outros citados em sua obra, devem ser tratados de forma excepcional, afinal quem no convive de forma socivel, no se deve sujeitar as mesmas regras de quem o faz. A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, trs em seu cerne, especificamente no artigo 5 entre os incisos XXXVI ao L, preceitos fundamentais de carter Penal, que devem ser respeitados durante a persecuo Penal, sendo o denominado Direito Penal Garantista. Diante de tanta garantia se tornaria invivel a aplicao de um modelo Penal baseado no Direito Penal do Inimigo no Brasil, porm, como nada absoluto, pode-se sim encontrar alguns resqucios da teoria no nosso ordenamento. Um dos grandes desafios que a policia criminal mundial tem que enfrentar atualmente o chamado crime organizado, pois este vem cada vez mais se fortalecendo e causando medo na sociedade vitima.

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Porm o ordenamento brasileiro esta longe de trazer uma definio do que venha ser uma organizao criminosa, pois sem esta definio praticamente impossvel aplicao da Lei 9.034/95, pois por mais que esta tenha trago os meios investigatrios para tentar punir os agentes, so necessrios que se saiba primeiramente o que o Crime Organizado para que no ocorra equvocos. Para tentar acabar com esta lacuna no ordenamento, e para que se tenha a aplicao efetiva da lei do Crime Organizado, h em andamento trs projetos de Leis no Congresso Nacional. Porm ainda no se passa de projetos. Enquanto no surge por iniciativa dos legisladores a definio, devesse buscar na doutrina para que se tenha ao menos uma noo. Em uma pesquisa ampla fcil de encontrar diversas acepes para a expresso, porm, muitas assemelham em relao s principais caractersticas, quais seja o nmero de mais de duas pessoas associadas, hierarquia e organizao. Desta forma em um contexto histrico fcil se notar a grande semelhana com as Mfias italianas do sculo XVII, que tinham basicamente as mesmas caractersticas e finalidades, empregando, nas maiorias das vezes, os mesmos meios, porm, com uma estrutura um pouco diferenciada do que hoje o Crime Organizado. Pelo mundo j foram criadas diversas teorias, e algumas colocadas em praticas, para reprimir o crime organizado. Neste mesmo sentido surge o Direito Penal do Inimigo, tema do presente estudo. Ou seja, ser que a teoria do direito Penal do Inimigo se colocada em pratica eficaz para espantar o mal do Crime Organizado.

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2 DIREITO PENAL DO INIMIGO

A discusso a respeito do Direito Penal alemo no ano 1985, levou Gnther Jakobs a notar e criticar o desenvolvimento de um Direito Penal parcial que se instalava no ordenamento e que assim se denominou como Direito Penal do Inimigo (Moraes, 2006, p. 154). Porm, na Conferncia do Milnio em Berlim no ano de 1999, com muito mais publicidade, Jakobs transformou suas anteriores crticas em defesa, trazendo ento para todo o conceito definitivo de Direito Penal do Inimigo. Deste modo, o que se notou foi que, em um primeiro momento, em 1985 a crtica se sustentava por ser a aplicao do Direito Penal do Inimigo mais amplo para o sistema jurdico Penal, e j em 1999 se destacou por ser, segundo Jakobs, a aplicao somente para reprimir e combater delitos de grande risco. Para sustentar sua tese, Jakobs distingue o que seria o Direito Penal do Inimigo do Direito Penal do cidado, onde o ltimo seria um Direito Penal garantista com aplicao de princpios fundamentais, o que no seria observado no primeiro, de forma que os que forem tratados como Inimigos no teriam a submisso do mesmo Direito Penal garantista, mas sim de um com mais rigor. Em 2003 Jakobs publica o trabalho denominado de Derecho Penal Del Cuidadano y Derecho Penal Del Enemigo deixando evidente seu posicionamento que era da aplicao do Direito Penal do Inimigo somente em casos excepcionais, para a aplicao da teoria em casos relacionados ao terrorismo levando em conta os ataques de 11 de setembro de 2001 em Nova York. Nesse raciocnio Binato Jnior (2007, p.122) em sua dissertao de mestrado resume Jakobs:
Podemos dizer que em 1985 Jakobs adota uma postura descritiva, porem critica; em 1999 adota uma postura cautelosa, todavia de aceitao parcial, e, finalmente em 2003 passa a defender a adoo do Direito Penal do Inimigo diante do contexto guerra entre as naes civilizadas e os terroristas.

Atualmente o Direito Penal do Inimigo pode ser considerado como a terceira velocidade do Direito Penal, de forma que segundo Silva Snchez o Direito Penal sofre um processo de expanso, onde pode se notar trs velocidades. A

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primeira se sustenta como sendo aquela considerada como tradicional onde se visa proteo das pessoas e tem como principal caracterstica a pena privativa de liberdade; j a segunda no h mais a aplicao das penas privativas de liberdades por serem substitudas pelas restritivas de Direito e a multa; e por ultimo a terceira velocidade que seria uma juno das duas anteriores, de forma que esta visa privao de liberdade com restries de algumas garantias.

2.1 Cidado versus Inimigo

Em seus estudos, Jakobs (2009, p. 24) fez questo em separar o que ele denominou de Inimigos dos cidados, chegando at mesmo a dizer que eles se quer poderiam ser considerados como pessoa. Defendendo que o Direito Penal do cidado no poderia se misturar com o do Inimigo, porem a ocorrncia dos dois no mesmo ordenamento pode ser legtimo. Ao definir o que seria um e o que seria outro Jakobs utilizou das teorias de Rosseau, Fichte, Hobbes e Kant. Para os filsofos Rosseau (2006, p. 43) e Fichte (1960) apud Jakobs (2009, p. 25), basicamente, todos aqueles que delinquirem no poderiam ser tratados como cidados, porem Jakobs (2009, p. 26) absteve-se dessa definio por dois motivos por ele elencados, sendo o primeiro a ressocializao do delinquente, e para isso se torna necessrio manter o status de pessoa; e o outro seria o de reparao. J para Hobbes (2002, p. 231) e Kant (2006, p. 1666), somente podero ser tratados como Inimigos aqueles que, por sua vontade, trair o contrato social (Hobbes) ou no se sujeitar a constituio cidad (Kant). Jakobs se aproximou mais da definio de Kant em sua definio, pois para ele o Inimigo no estaria totalmente excludo de todos os Direitos, caso que acontece na concepo de Hobbes em relao aos grandes traidores. Assim Jakobs utilizaria como base jus filosfica as teorias de Hobbes e Kant, tendo em vista que de Hobbes (2002, p. 231) ele tem o conceito de que o Inimigo aquele que trai a constituio do estado, e a de Kant (2006, p. 166) extraiu que o Inimigo aquele que fere a manuteno da ordem social. Acertadamente Morais (2007, p. 167) o definiu:

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Criminosos econmicos, terroristas, delinquentes organizados, autores de delitos sexuais e de outras infraes penais perigosas so os indivduos potencialmente tratados como Inimigos, aqueles que se afastam de modo permanente do Direito e no oferecem garantias cognitivas de que vo continuar fies norma.

Portanto para Jakobs, segundo interpretao de Greco (2010, s.n.) todos aqueles que no se submeterem a um estado de cidadania no podem participar dos benefcios do conceito de pessoa, sendo a eles aplicados o mesmo Direito Penal e processual Penal, mas sim, com o prprio define, um Direito de guerra.

2.2 Caractersticas

Para Meli (2009, p. 90) Jakobs caracteriza o Direito Penal do Inimigo em trs elementos:

a)

Adiantamento da punibilidade, com criao de tipos que punem

os atos preparatrios e delitos de mera conduta. b) c) Previso de penas abstratas mais altas Relativizao ou excluso das garantias processuais

2.2.1 Adiantamento da punibilidade

A ideia afastar o Inimigo do bem jurdico tutelado, ou na definio de Jakobs combater o perigo, assim se trata no da punio em si da conduta, mas sim, o afastamento do delinquente para assegurar que no seja se quer comeada a execuo do ato, ou ainda para assegurar a persecuo penal, de forma que caso haja indcios de incio de execuo e este no provado poder o agente ser punido somente pelos seus atos preparatrios. Martn (2008, p.83) tambm cita a criminalizao de condutas que favorecem uma organizao criminosa e alimentam sua subsistncia e conservao.

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Destaca-se neste tpico, que com o adiantamento da punibilidade o que se quer a punio dos atos preparatrios e dos delitos de mera conduta. Desta forma Greco (2011, p.246) define atos preparatrios como a seleo de meios aptos a chegar ao resultado por ele pretendido e delitos de mera conduta como sendo o simples comportamento previsto no tipo no sendo exigido qualquer resultado. Logo se deduz que a punio dos atos preparatrios e a tipificao dos delitos de mera conduta so, como afirma Moraes (2007, p.170), de ordem preventiva. Ao analisar o ordenamento brasileiro ampla a existncias de tipos que punem apenas atos preparatrios, como nos casos de quadrilha ou bando1, associao para o trfico2, a posse de instrumentos destinados usualmente prtica de furto 3, dentre outros exemplos. Da mesma forma os crimes de mera conduta que possa se citar, como exemplo, a violao de domiclio4.

2.2.2 Previso de penas abstratas mais altas

Martn

(2008,

p.89)

conceitua

esta

caracterstica

como

desproporcionalidade da pena. Havendo a punio dos atos preparatrios com o mesmo rigor de que se o fato fosse consumado, o que no sistema brasileiro s h punio se no houver ao menos o comeo de execuo (forma tentada). Para a teoria, a punio poderia ocorrer desde os atos preparatrios, a qual seria punida da mesma forma, sem nenhuma reduo de pena, se o fato tivesse se consumado. Com a no preocupao de Jakobs com a culpabilidade do indivduo, se percebe que se busca ento a punio com base em um Direito Penal do autor e no o do fato, como o tradicional Direito Penal. Binato Junior (2007, p.141) analisando a ideia de Jakobs, esclarece:
A justificativa de Jakobs que legitima, em ltima anlise, este aumento de penas independentemente de culpabilidade, o fato de que, para o Penalista alemo, o quantum de pena necessrio no deve guardar relao
1 2

Artigo 288 do Cdigo Penal Artigo 35 da Lei 11.343/06 3 Artigo 25 da Lei das Contravenes Penais 4 Artigo 150 do Cdigo Penal

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com a culpabilidade do individuo, mas sim com a quantidade de pena necessria para estabilizar as expectativas normativas da sociedade (Direito Penal do cidado) e com ao grau de periculosidade fornecido pelo Inimigo (Direito Penal do Inimigo).

Com o advento da Lei dos Crimes Hediondos passa a ser um exemplo da aplicao do Direito Penal do Inimigo, deforma que, o aumento de punio para alguns crimes, exatamente o que Jakobs quer com sua Teoria.

2.2.3 Relativizao ou excluso das garantias penais processuais

Esta a caracterstica em que surgem mais crticas, isso por se tratar de um assunto mais delicado no mundo penal, tanto que a analisar a nossa Constituio Federal de 1988 vasto o nmero de garantias elencadas, como o princpio da legalidade, a Presuno de Inocncia, Devido Processo Legal, dentre outros que na concepo de Jakobs sofre uma diminuio em sua aplicao aos Inimigos. Para Binato Junior (2007, p. 142):
A diminuio das garantias processuais para o Inimigo tem como objetivo facilitar mais condenao dos Inimigos para poder livrar o Estado de fornecer todas as garantias existentes para seus cidados.

Meli (2009, p. 95) apresenta como crtica que com o Direito processual do Inimigo no se quer provar a ocorrncia da conduta delituosa, mas sim que tal indivduo um Inimigo da sociedade, no se tornando assim efetiva como o Direito Penal clssico. O jurista espanhol Juan Damian Moreno (2006) apud Binato Junior (2007, p. 143), afirma que j exista na Espanha um processo que poderia ser denominado como Direito Processual Penal do Inimigo que possui como caractersticas:
a) existncia de uma fase preliminar com a interferncia de rgos investigadores especiais; b) possibilidade de recorrer a meios de investigao muito mais incisivos, como agente encoberto, entre outros; c) existncia de um regime muito mais flexvel no que se refere a facilitar decises como priso preventiva, incomunicabilidade do acusado.

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Ao analisar algumas Leis esparsas no Brasil, pode se notar a existncia desse processo Penal do Inimigo apontado pelo espanhol, tendo como exemplo a Lei n 9034/95 a qual trata sobre o crime organizado o qual em seu artigo 2 permite ao controlada (Flagrante Prorrogado) a interceptao telefnica e a infiltrao para o fim de investigao, tambm como, em seu artigo 3 a no concesso da liberdade provisria aos que tenha efetiva participao na organizao criminosa, dentre outras peculiaridades.

2.3 Ordenamento Jurdico Brasileiro (Existncia e Aplicao)

Com o fim de inibir os crimes de maior gravidade os legisladores brasileiros criaram Leis, que se forem analisadas na tica de Jakobs, trazem resqucios do Direito Penal do Inimigo. Autores como Lavorente (2010, p. 209) trata a Lei de crimes hediondos como principal exemplo brasileiro do movimento da Lei e da ordem, no estando de todo errado, de forma que tal medida de represso se assemelha com o Direito Penal do Inimigo, podendo at se dizer que o Direito Penal Mximo seria um gnero e o movimento da Lei e da ordem e Direito Penal do Inimigo seriam espcies. Porm, o enfoque que deve se dar no momento em relao teoria de Jakobs nas principais legislaes esparsas do ordenamento jurdico penal brasileiro, sendo a Lei de Crimes hediondos (Lei n 8.078/90), Crime Organizado (Lei n 9.034/95), Lei de drogas (Lei n 11.343/06), onde as duas primeiras no criam novos tipos penais somente regulamenta um tratamento diferente aos que se enquadram as definies expostas. Diferentemente da Lei de drogas que trs tipos novos, mas tambm um tratamento diferenciado para os que cometerem as condutas descritas nos tipos.

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2.3.1 Lei dos Crimes Hediondos

O legislador, devido a considerveis aumentos da criminalidade e falta de punibilidade, elencou algumas condutas que possam ser consideradas como mais ameaadoras a sociedade. Trazendo a seguinte redao:
Artigo 1 So considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal, consumados ou tentados: (Redao dada pela Lei n 8.930, de 6.9.1994) I - homicdio (art. 121), quando praticado em atividade tpica de grupo de extermnio, ainda que cometido por um s agente, e homicdio qualificado (art. 121, 2o, I, II, III, IV e V); (Inciso includo pela Lei n 8.930, de 6.9.1994) II - latrocnio (art. 157, 3o, in fine); (Inciso includo pela Lei n 8.930, de 6.9.1994) III - extorso qualificada pela morte (art. 158, 2o); (Inciso includo pela Lei n 8.930, de 6.9.1994) IV - extorso mediante sequestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e 1o, 2o e 3o); (Inciso includo pela Lei n 8.930, de 6.9.1994) V - estupro (art. 213, caput e 1o e 2o); (Redao dada pela Lei n 12.015, de 2009) VI - estupro de vulnervel (art. 217-A, caput e 1o, 2o, 3o e 4o); (Redao dada pela Lei n 12.015, de 2009) VII - epidemia com resultado morte (art. 267, 1o). (Inciso includo pela Lei n 8.930, de 6.9.1994) VII- A - (VETADO) (Inciso includo pela Lei n 9.695, de 20.8.1998) VII- B - falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de produto destinado a fins teraputicos ou medicinais (art. 273, caput e 1o, 1o-A e 1o-B, com a redao dada pela Lei no 9.677, de 2 de julho de 1998). (Inciso includo pela Lei n 9.695, de 20.8.1998) Pargrafo nico. Considera-se tambm hediondo o crime de genocdio previsto nos arts. 1o, 2o e 3o da Lei no 2.889, de 1o de outubro de 1956, tentado ou consumado. (Pargrafo includo pela Lei n 8.930, de 6.9.1994)

evidente que a ideia do legislador em punir com mais rigor aqueles que cometerem os crimes supracitados, tem influncia da teoria de Jakobs, tendo em vista que a concepo da teoria seria exatamente essa, ou seja, aumentar a pena de delitos que aqueles que cometem so considerados como Inimigos, com j dito anteriormente. Por mais, a Lei ainda restringe garantias processuais, como a proibio de anistia, graa e indulto, aumenta o prazo para progresso de regime e a possibilidade do ru no poder apelar da sentena em liberdade.

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Destarte, se nota totalmente presente o Direito Penal do Inimigo na Lei de Crimes Hediondos.

2.3.2 Lei de Drogas

Nesta Lei h tipificao para novos fatos e h colocao de um procedimento especial para tais condutas:
Artigo 33 Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena - recluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. 1o Nas mesmas penas incorre quem: I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expe venda, oferece, fornece, tem em depsito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, matria-prima, insumo ou produto qumico destinado preparao de drogas; II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matria-prima para a preparao de drogas; III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administrao, guarda ou vigilncia, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, para o trfico ilcito de drogas. 2o Induzir, instigar ou auxiliar algum ao uso indevido de droga: Pena - deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa. 3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem: Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuzo das penas previstas no art. 28. 4o Nos delitos definidos no caput e no 1o deste artigo, as penas podero ser reduzidas de um sexto a dois teros, vedada a converso em penas restritivas de Direitos, desde que o agente seja primrio, de bons antecedentes, no se dedique s atividades criminosas nem integre organizao criminosa.

A caracterstica mais presente do Direito Penal do Inimigo a antecipao da punibilidade, de forma que, com o nmero de condutas elencadas no artigo 33 podem ser classificadas algumas como de perigo abstrato ou de mera conduta, como nos casos de expor a venda ou produzir.

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H possibilidade de associao para fim de trfico, porem h diferena entre est e um fortuito concurso de pessoas para prtica de trfico, sendo ento, necessrio habitualidade para que se configure a associao. Nas palavras de Capez (2008, p. 742):
O concurso eventual e ocasional de agentes, sem qualquer nimo associativo, o crime de associao criminosa. Este ultimo s se configura se houver um mnimo de estabilidade e permanncia, ainda com o intuito de cometer um nico delito de trfico. Para o STF, h agentes, e no crime de associao criminosa.

Agora em relao diminuio de garantias processuais, assim como na Lei de Crimes Hediondos, a Lei de Drogas rica, podendo citar como exemplo, a inafianabilidade, a vedao de sursis, proibio concesso de graa, indulto e anistia, proibio de converso em pena alternativa e o aumento do prazo para a concesso de liberdade condicional. Mas especificadamente dispem o art 44
Artigo 44: Os crimes previstos nos arts. 33, 1o, e 34 a 37 desta Lei so inafianveis e insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade provisria, vedada a converso de suas penas em restritivas de Direitos. Pargrafo nico. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se- o livramento condicional aps o cumprimento de dois teros da pena, vedada sua concesso ao reincidente especfico.

Em um aspecto geral, a atual Lei de Drogas est em certa harmonia com a teoria de Jakobs, pois ao se comparar com sua respectiva Lei anterior de n 6368/76, houve o aumento de praticamente de todas as penas dos tipos previstos, alm da diminuio das garantias processuais penais.

2.3.3 Lei do abate

A pena mais severa existente no ordenamento brasileiro est totalmente fora do cdigo Penal ou das Leis j acima mencionadas, est sim na Lei que regulamenta o espao areo brasileiro Cdigo Brasileiro da Aeronutica - o qual em seu art 303 2 regulamenta a hiptese de abate da aeronave caso esta for classificada como hostil. Diz o art 303 2 da Lei 7565 de 19 de dezembro de 1986:

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Art 303 2 Esgotados os meios coercitivos legalmente previstos, a aeronave ser classificada como hostil, ficando sujeita medida de destruio, nos casos dos incisos do caput deste artigo e aps autorizao do Presidente da Repblica ou autoridade por ele delegada. (Pargrafo acrescentado conforme determinado na Lei n 9.614, de 5.3.1998, DOU 6.3.1998)

Como de se imaginar o abatimento de uma aeronave em pleno voo a decretao da pena de morte, mesmo que indiretamente, para seus tripulantes, tendo em vista que, as chances de sobrevivncia totalmente mnima. Assim, pode se verificar a presena de todas as caractersticas elencadas anteriormente, quais seja o adiantamento de punibilidade, de forma que o abate da aeronave que for considerada como hostil e no responder a ordem de pouso gerar pena de morte aos seus tripulantes, que a considerar que a pena mxima imposta nas Leis penais de 30 anos, est ento configurada o aumento desproporcional da pena e claro que devido todas essa circunstncias no h nem se quer resqucios de alguma garantia Penal ou processual Penal para os tripulantes.

2.3.4 Lei do Crime Organizado

Como exposto no artigo 1 da Lei, ela visa regulamentar meios de provas e procedimentos investigatrios para aqueles que participam de quadrilha ou bando ou associaes criminosas de qualquer tipo. Como pode se observar:
Artigo 1
Esta Lei define e regula meios de prova e procedimentos investigatrios que versem sobre ilcitos decorrentes de aes praticadas por quadrilha ou bando ou organizaes ou associaes criminosas de qualquer tipo. (Redao dada pela Lei n 10.217, de 11.4.2001)

A Lei, neste caso, deixou evidncias que se trata de uma espcie de Direito Penal do autor, levando em conta que ao excepcionar os meios de provas e procedimentos investigatrios para somente aqueles que participarem de

organizaes criminosas, assim se nota um critrio subjetivo do autor, ou seja, o que ele e no o que fez.

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Analisando as formas previstas de produo de prova e os procedimentos de investigao se notar que h uma mitigao em garantias processuais, como se pode ver:
Artigo 2 Em qualquer fase de persecuo criminal so permitidos, sem prejuzo dos j previstos em Lei, os seguintes procedimentos de investigao e formao de provas: (Redao dada pela Lei n 10.217, de 11.4.2001) I - (Vetado). II - a ao controlada, que consiste em retardar a interdio policial do que se supe ao praticada por organizaes criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob observao e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formao de provas e fornecimento de informaes; III - o acesso a dados, documentos e informaes fiscais, bancrias, financeiras e eleitorais. IV - a captao e a interceptao ambiental de sinais eletromagnticos, ticos ou acsticos, e o seu registro e anlise, mediante circunstanciada autorizao judicial; (Inciso includo pela Lei n 10.217, de 11.4.2001) V - infiltrao por agentes de polcia ou de inteligncia, em tarefas de investigao, constituda pelos rgos especializados pertinentes, mediante circunstanciada autorizao judicial. (Inciso includo pela Lei n 10.217, de 11.4.2001) Pargrafo nico. A autorizao judicial ser estritamente sigilosa e permanecer nesta condio enquanto perdurar a infiltrao. (Pargrafo includo pela Lei n 10.217, de 11.4.2001)

A ao controlada, a quebra de sigilo, captao e interceptao ambiental, a infiltrao, so todas situaes que em casos normais prpria Constituio Federal de 1988 probe como no artigo 5 X que assegura o Direito de inviolabilidade da intimidade e vida privada. De tal modo que pode se perceber que o legislador, com o fim de abolir com as organizaes criminosas, relativizou at mesmo garantias constitucionais, quando diz, relativizou, porque ainda que se tenha autorizado a quebra de sigilo sempre ser necessria autorizao do juiz competente. Como bem nos ensina Nucci (2009, p. 283):
[...] a pratica de infraes decorrentes de atuao de quadrilha ou bando, ou organizao criminosas de qualquer tipo, torna-se vivel que o magistrado determine a quebra de sigilo dos indiciados ou acusados para buscar dados (ex: contas telefnicas, especificando as ligaes feitas nos ltimos meses), documentos (qualquer base material que contenha o registro de fatos, como, por exemplo, a nota fiscal emitida por uma empresa, alienando produtos a terceiro) e informaes fiscais (dados relativos renda da pessoa fsica ou jurdica), bancrias (dados concernentes a contas mantidas em bancos e sua respectiva movimentao), financeira (dados ligados s aplicaes no mercado financeiro) e eleitorais (cadastro do eleitor constante no Tribunal Regional Eleitoral, como endereo).

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Nucci (2009, p. 284) tambm sustenta que a captao e interceptao ambiental outra garantia que foi relativizada pela Lei 9.034/95, de forma que se no for realizada em ambiente particular pode ser considerada lcita sem a autorizao judicial.

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3 CRIME ORGANIZADO

3.1 Definio

No ordenamento jurdico penal brasileiro no se encontra definio para Crime Organizado, porm em uma anlise perante jurisprudncia, doutrinas, da Conveno das Naes Unidas contra o Crime Organizado Transnacional e de projetos de Lei em tramite no Congresso Nacional so possveis se extrair vrias definies.

3.1.1 Projetos de Lei

Sobre uma definio no ordenamento brasileiro de esperar que a iniciativa seja do Poder Legislativo, por ser esta sua funo tpica. Assim existem trs projetos de Lei em tramite nas Casas Legislativas Federais, quais sejam o 3731/97, 7223/02 e o 150/06. O projeto mais antigo o PL 3731 de 1997, apresentado pelo Senador Gilvam Borges-PMDB/AP. Que de acordo com o pargrafo nico do artigo 1:
Considera-se organizao criminosa, para efeitos desta Lei, a associao de trs ou mais pessoas, na forma do art. 288 do Decreto-lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Cdigo Penal), para o fim de cometer os seguintes crimes: I homicdio doloso (art. 121, caput e 2, do Cdigo Penal); II trfico de entorpecentes (art. 12 da Lei n 6.368, de 21 de outubro de 1976); III extorso (art. 158, caput e do Cdigo Penal); IV extorso mediante sequestro (art. 159 e do Cdigo Penal); V contrabando ou descaminho (art. 334, caput e do Cdigo Penal); VI trfico de mulheres (art. 231 e do Cdigo Penal); VII trfico internacional de crianas (art. 239 da Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990); VIII crimes contra o Sistema Financeiro Nacional (Lei n 7.492, de 16de junho de 1986); IX crimes contra a ordem tributria (Lei n 8.137, de 27 de dezembro de 1990); X crimes contra a ordem econmica e relaes de consumo (Lei n 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e Lei n 8.176, de 8 de fevereiro de 1991);

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XI moeda falsa (art. 289 e do Cdigo Penal); XII peculato doloso (art. 312, caput e 1 do Cdigo Penal).

J o PL 7223 de 2002 de autoria do Deputado Federal Luiz Carlos Hauly do PSDB/PR tem a inteno alterar a Lei 9.034/95 e assim estabelecer critrios para a definio do que venha ser organizaes criminosas. Trazendo o seguinte texto:
Art. 2 O art. 1 da Lei n 9.034, de 3 de maio de 1995, passa a vigorar acrescido do seguinte pargrafo nico: Art. 1 [...] Pargrafo nico. Considera-se organizada a associao ilcita quando presentes, pelo menos, trs das seguintes caractersticas: I hierarquia estrutural; II planejamento empresarial; III uso de meios tecnolgicos avanados; IV recrutamento de pessoas; V diviso funcional das atividades; VI conexo estrutural ou funcional com o poder pblico ou com agente do poder pblico; VII oferta de prestaes sociais; VIII diviso territorial das atividades ilcitas; IX alto poder de intimidao; X alta capacitao para a prtica de fraude; XI conexo local, regional, nacional ou internacional com outra organizao criminosa.

E o terceiro que merece destaque o projeto 150 de 2006 elaborado pela Senadora Serys Slhessarenko PT/MT que revoga por completo a Lei 9.034/95. E se propem em seus dois primeiros artigos trazer o que venha ser crime organizado, como se pode observar:
Art. 1 Esta Lei define o crime organizado e dispe sobre a investigao criminal, meios de obteno de prova, crimes correlatos e procedimento criminal a ser aplicado. Art. 2 Promover, constituir, financiar, cooperar ou integrar,pessoalmente ou por interposta pessoa, associao, sob forma lcita ou no, de cinco ou mais pessoas, com estabilidade, estrutura organizacional hierrquica e diviso de tarefas para obter, direta ou indiretamente, com o emprego de violncia, ameaa, fraude, trfico de influncia ou atos de corrupo,vantagem de qualquer natureza, praticando um ou mais dos seguintes crimes: I trfico ilcito de substncias entorpecentes ou que determinem dependncia fsica ou psquica (Lei n 6.368, de 21 de outubro de1976); II terrorismo; III contrabando ou trfico ilcito de armas de fogo, acessrios,artefatos, munies, explosivos ou materiais destinados sua produo (Lei n 9.437, de 20 de fevereiro de 1997); IV extorso mediante sequestro e suas formas qualificadas (art.159, caput e 1, 2 e 3, o Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de1940 Cdigo Penal);

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V contra a administrao pblica (arts. 312, caput e 1, 313-A, 313-B, 314, 315, 316, caput e 2, 317, 318, 319, 320, 321, 325, 326,332, 334, 335, 337, 337-A, 337-B, 337-C, 342, 344 e 347 do Decreto-Lei n2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigos Penal); VI contra o sistema financeiro nacional (Lei n 7.492, de 16 de junho de 1986, salvo o pargrafo nico do art. 4); VII contra a ordem tributria ou econmica (arts. 1 a 6 da Lei n 8.137, de 27 de dezembro de 1990); VIII contra as empresas de transporte de valores ou cargas e a receptao dolosa dos bens ou produtos auferidos por tais prticas criminosas; IX lenocnio e trfico de mulheres (arts. 227 a 231 do Decreto Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal); X trfico internacional de criana ou adolescente (art. 239 da Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990); XI lavagem de dinheiro, ocultao de bens, direitos e valores (Lei n 9.613, de 3 de maro de 1998); XII trfico ilcito de tecidos, rgos ou partes do corpo humano (Lei n 9.434, de 4 de fevereiro de 1997); XIII homicdio qualificado (art. 121, 2, do Decreto-Lei n2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigos Penal); XIV falsificao, adulterao ou alterao de produto destinado a fins teraputicos ou medicinais (art. 273, caput e 1, 1-A e 1-B, do Decreto n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigos Penal); XV contra o meio ambiente e o patrimnio cultural (Lei n9.605, de 12 de fevereiro de 1998); XVI outros crimes previstos em tratados ou convenes internacionais de que o Brasil seja parte. Pena recluso, de cinco a dez anos, e multa, sem prejuzo das penas correspondentes aos demais crimes cometidos

Ao observar, pormenorizadamente, os projetos supracitados, de se averiguar que todos se pautaram no princpio da taxatividade para poder definir o que venha ser crime organizado. Tendo em vista que para o primeiro projeto a taxatividade se encontra em relao aos delitos praticados, ou seja, ser considerado organizao criminosa a quadrilha ou bando, nos termos do art 288 do CP, que se enquadrar em umas das condutas referidas. J o projeto do Deputado Federal Hauly, diferentemente do primeiro, trs o que deve estar presente em uma organizao para que se torne criminosa, no trazendo, nmero mnimo de pessoas para que se configure a associao delituosa, como na anterior, mas trs em um rol taxativo o que necessrio para que haja uma organizao criminosa, sendo exigido ao menos trs das caractersticas apresentadas para que assim a configure. Em relao ao PL 150/06 parece ser uma definio mais completa, podendo dizer ser uma juno dos demais projetos, de forma que trs todas as

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caractersticas para que seja configurada a organizao criminosa e as condutas, taxativas, que venham a praticar.

3.1.2 Conveno de Palermo

No ano de 1994, a ONU realizou em Npoles, uma Conferncia Ministerial Mundial sobre Crime Organizado, que teve como principal escopo o comeo dos trabalhos para que, no ano de 2000 em Palermo/Itlia fosse realizada a Conveno sobre Crime Organizado Transnacional. No Brasil, o Congresso Nacional aprovou por meio do Decreto Legislativo n 231 de 29 de maio de 2003, o texto da Conveno das Naes Unidas Contra o Crime Organizado Transnacional, e foi promulgado pelo Decreto n 5.015, de 12 de maro de 2004. Com isso, passou a vigorar o texto da Conveno de Palermo no nosso ordenamento, cabendo ento aos operadores do direito aplic-la no que se for a respeito a Crime Organizado Transnacional, que pela conveno se define em:
a) "Grupo criminoso organizado" - grupo estruturado de trs ou mais pessoas, existente h algum tempo e atuando concertadamente com o propsito de cometer uma ou mais infraes graves ou enunciadas na presente Conveno, com a inteno de obter, direta ou indiretamente, um benefcio econmico ou outro benefcio material;

Pois bem, a conveno aparentemente resolveu o problema definindo o que venha ser Crime Organizado, porm, esta relacionada a casos de transnacionalidade, como bem pode se observar no pargrafo primeiro do seu artigo terceiro:
1. Salvo disposio em contrrio, a presente Conveno aplicvel preveno, investigao, instruo e julgamento de: a) Infraes enunciadas nos Artigos 5, 6, 8 e 23 da presente Conveno; e b) Infraes graves, na acepo do Artigo 2 da presente Conveno; Sempre que tais infraes sejam de carter transnacional e envolvam um grupo criminoso organizado;

E no pargrafo segundo do referido artigo trs a definio do que venha ser o carter transnacional:

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2. Para efeitos do pargrafo 1 do presente Artigo, a infrao ser de carter transnacional se: a) For cometida em mais de um Estado; b) For cometida num s Estado, mas uma parte substancial da sua preparao, planejamento, direo e controle tenha lugar em outro Estado; c) For cometida num s Estado, mas envolva a participao de um grupo criminoso organizado que pratique atividades criminosas em mais de um Estado; ou d) For cometida num s Estado, mas produza efeitos substanciais noutro Estado.

Assim sendo, por mais que o Brasil tenha ratificado a Conveno, ele ter somente a definio do que venha ser Crime Organizado Transnacional, continuando assim a lacuna em respeito ao que venha ser o Crime Organizado comum, ou seja, aquele cometido dentro do territrio brasileiro sem a influncia de nenhuma organizao de outro Estado.

3.1.3 Posicionamento do STF

No HC 96007, rel. Ministro Marco Aurlio, a discusso se pautava na de que se os acusados na ao penal de n 1063/2006 formavam uma organizao criminosa. H de ressaltar que o membro do Parquet ao elaborar a denuncia

tipificou o acusado no artigo 1, inciso VIII, da lei n 9.631/98, qual seja lavagem de dinheiro e ocultao, por meio de organizao criminosa. A defesa impetrou HC no TJ/SP, o qual foi negado, com a mesma sorte ocorreu no STJ. No entanto com a mesma fundamentao da atipicidade da conduta imputada aos pacientes, a defesa impetrou HC tambm no STF. A Suprema Corte, por sua vez, em julgamento da primeira turma, tendo como relator o Ministro Marco Aurlio, se posicionaram no sentido de que, no ordenamento jurdico brasileiro no h existncia de definio legal para Crime Organizado. Como pode se ver no voto do Relator:
[...] Por isso, a melhor doutrina sustenta que, no Brasil, ainda no compe a ordem jurdica previso normativa suficiente a concluir-se pela existncia do crime de organizao criminosa. Vale frisar que, no rol exaustivo do artigo 1 da Lei n 9.613/98, no consta sequer meno ao de quadrilha, muito menos ao de estelionato, cuja base a fraude. Em sntese, potencializa-se, a mais no poder, a Conveno das Naes Unidas contra o Crime Organizado para pretender-se a persecuo criminal no tocante lavagem

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ou ocultao de bens sem ter-se o crime antecedente passvel TEXTO SUJEITO A REVISO de vir a ser empolgado para tal fim. Indago: qual o crime, como determina o inciso XXXIX do artigo 5 da Carta da Repblica, cometido pelos acusados se, quanto organizao criminosa, a norma fazse incompleta, no surtindo efeitos jurdicos sob o ngulo do que requer a cabea do artigo 1 da mencionada lei, ou seja, o cometimento de um crime para chegar-se formulao de denncia considerada prtica, esta sim, no que completa, com os elementos prprios a t-la como criminosa, em termos de elementos de lavagem ou ocultao de bens, direitos e valores? Nota-se, em ltima anlise, que, no cabendo propositura da ao sob o aspecto da Lei n 9.613/98, presente o crime de estelionato, evocou-se como algo concreto, efetivo, o que hoje, no cenrio nacional, por falta de previso quanto pena - fosse insuficiente inexistir lei no sentido formal e material -, no se entende como ato glosado penalmente a organizao criminosa do modo como definida na Conveno das Naes Unidas. No demasia salientar que, mesmo versasse a Conveno as balizas referentes pena, no se poderia, repito, sem lei em sentido formal e material como exigido pela Constituio Federal, cogitar-se de tipologia a ser observada no Brasil. A introduo da Conveno ocorreu por meio de simples decreto! A no se entender dessa forma, o que previsto no inciso em comento passa a ser figura totalmente TEXTO SUJEITO A REVISO aberta, esvaziando o carter exaustivo do rol das prticas que, fazendo surgir em patrimnio um dos bens mencionados, conduzem, estas sim, porque glosadas no campo penal, configurao da lavagem definida. Toda e qualquer prtica poder ser tomada como a configurar crime, bastando que se tenha o que definido na Conveno como organizao criminosa e que se aproxima de quadrilha nela no prevista. Concedo a ordem para trancar a ao penal. Estendo-a aos demais rus, a saber: Leonardo Abbud, Antonio Carlos Ayres Abbud e Ricardo Abbud. como voto na espcie[...]

O voto do relator foi acompanhado pelo Ministro Dias Tofolli e pela Ministra Carmm Lucia. Assim de entender que para a Suprema Corte ainda no h definio legal do que venha ser Organizao Criminosa. Cabendo ento a doutrina fazer esta tarefa, porm, ressaltando que, por mais perfeita que seja a definio doutrinaria, est no ser vlida para que haja a condenao de algum por fazer parte de Organizao Criminosa.

3.1.4 Definies doutrinrias

Por falta de definio legislativa e jurisprudencial, os pesquisadores do direito tentam buscar a melhor definio para expresso Organizao Criminosa existente na lei 9034/95. Por exemplo: Nucci (2010, p. 283):

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Pode-se definir organizao criminosa como a atividade delituosa exercida em formato ordenado e estruturado, podendo ser constituda por qualquer nmero de agentes, desde que, no mnimo, existam duas pessoas associadas para tanto.

J para MendronI (2002, p. 10) pode se definir como:

organismo ou empresa, cujo objetivo seja a pratica de crimes de qualquer natureza ou seja, a sua existncia sempre se justifica porque e enquanto estiver voltada para a prtica de atividade ilegal. , portanto, empresa voltada a pratica de crimes.

Para Luiz Flavio Gomes (2002, s.n.):

A cincia criminolgica, de qualquer modo, j conta com incontveis estudos sobre as organizaes criminosas. Dentre tantas outras, so apontadas como suas caractersticas marcantes: hierarquia estrutural, planejamento empresarial, claro objetivo de lucros, uso de meios tecnolgicos avanados, recrutamento de pessoas, diviso funcional de atividades, conexo estrutural ou funcional com o poder pblico e/ou com o poder poltico, oferta de prestaes sociais, diviso territorial das atividades, alto poder de intimidao, alta capacitao para a fraude, conexo local, regional, nacional ou internacional com outras organizaes etc.

Como podemos observar nos exemplos supracitados, a doutrina se encarrega de definir organizao criminosa, trazendo com ela elementos de ordem subjetiva e objetiva. A respeito dos elementos objetivo vem questo da quantidade de agentes necessrios para que seja qualificado a existncia de uma organizao. Enquanto para Nucci (2010, p. 283) por ordem lgica, necessrio que tenha ao menos dois associados, diferenciando do tipo quadrilha ou bando, art 288 do Cdigo Penal Brasileiro, que se refere ao menos trs para enquadrar no tipo penal. Subjetivamente a associao tem o desgnio da prtica de crime de qualquer natureza (MANDORIM, 2002, p.10), porm como bem ensina Regis Prado (2002, s.n.) deve ter a finalidade de lucro. Ainda em referncia as palavras do Professor Regis Prado, os meios necessrios para formao da organizao, como uso de tecnologia avanados, recrutamento de pessoas, diviso funcional de atividades, conexo estrutural ou funcional com o poder pblico e/ou com o poder poltico, oferta de prestaes sociais. Em outras palavras so caractersticas de qualquer associao empresarial.

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O que em um sentido amplo pode se considerar uma Organizao Criminosa uma associao empresarial, porm com fins ilcitos, quais sejam o de cometer crime. Desta forma, de se notar que o conceito de crime organizado no se encontra em lei ou jurisprudncia, porem a doutrina nos trs diversas definies. Definies estas, que por mais diferentes que sejam aproximam-se, podendo ento definir crime organizado como: a associao empresarial de qualquer nmero de pessoas que tenham como principal objetivo a prtica de crimes com o fim de obter lucros e vantagem de qualquer espcie.

3.2 Caractersticas do Crime Organizado

Com as definies doutrinarias e da Conveno de Palermo possvel trazer as principais caractersticas elencadas pela doutrina.

Baltazar Junior (2008 p.124-145) trs as seguintes caractersticas:

a) b) c) d) e) f) g) h) i) j) k) l) m)

Pluralidade de Agentes Estabilidade ou Permanncia Finalidade de Lucro Organizao Hierarquia Diviso Dos Trabalhos Compartientalizao Conexo com o Estado Corrupo Clientelismo Infiltrao Violncia Explorao de Mercadorias Ilcitas ou Explorao de Mercadoria Lcita Ilicitamente

n) o) p)

Monoplio ou Cartel Controle Territorial Uso de Meios Tecnolgicos Sofisticados

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q)

Obstruo Justia

Essas so as caractersticas necessrias para que haja uma organizao criminosa, claro que um rol meramente exemplificativo, no sendo necessria a presena de todas as caractersticas. Porem de ressaltar que algumas so imprescindveis para a existncia da associao criminosa, como por exemplo, a pluralidade de agentes, a finalidade de lucro, a organizao e a estabilidade. De forma que fica impossvel vislumbrar a existncia de crime organizado sem estas principais caractersticas. Em relao s demais, possa ser que exista ou no, porm de certa forma as caractersticas necessrias acabam gerando as outras, ou seja, para que haja organizao deve haver diviso de tarefas e a corrupo est ligada com a finalidade de lucro, e assim por diante. Para o autor a existncia de uma caracterstica ou outra pode servir como parmetro para casos de aumento de pena.

3.3 Origens

No existe um momento certo na histria para o surgimento do crime organizado, pois tal instituto adveio de uma evoluo, desde os piratas do sculo XVII, das mfias italiana, japonesa e chinesas. Desta forma a anlise de seus antecedentes importante para que se tenha a real noo do que o Crime Organizado. Quem mais contribuiu para o que hoje denominado crime organizado, foram s mfias, como a Mfia Italiana que se ramifica em 3 organizaes sendo a Cosa Nostra, Ndrangheta e Camorra. J no oriente h presena das Mfia

japonesa, Yakuza e as Trades na china. Todas tem uma cultura relacionada organizao, hierarquia, nmero elevado de pessoas, domnio territorial, que so caractersticas que se assemelham as associaes criminosas. Mas para que possua uma melhor comparao da mfia com o crime organizado, necessrio que haja uma definio do que venha a ser mfia. Para Montoya (2007, p. 3):

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A mfia uma empresa criminosa com fins lucrativos, cujos membros so recrutados por meio da iniciao ou da captao, que recorre corrupo, a influncia e violncia para obter o silncio e a obedincia de seus membros, e daqueles que no o so para atingir seus objetivos econmicos e garantir os meios para atuar, e que possui, na maioria das vezes, uma histria e uma forte implantao sociocultural local, desenvolvendo suas atividades em escala internacional.

Desta forma, pode se notar a proximidade da organizao criminosa, j definida, e da mfia. Porem de se ressaltar que esta ltima tem elementos prprios para que seja constituda a Famlia (denominao utilizada para definir a organizao mafiosa).

3.3.1 Mfia italiana

Existem relatos de que a mfia tenha surgido em Siclia em meados do sculo XVII. Sua criao foi devido omisso estatal existente no local, onde a populao se encontrava abandonada. Nas palavras de Montoya (2007, p. 6):
A Siclia foi mantida pelos seus governantes sob uma espcie de tutela, sem ter um governo autnomo e, ao mesmo tempo, sem ser um territrio colonial subjugado e explorado. Assim, criou-se uma forte averso anrquica contra o sistema coercitivo ou judicirio do Estado e contra cada estrutura dominante e hierrquica. Isso autorizou seus habitantes a utilizarem, uma legitima defesa privada.

Com o passar dos anos a mfia italiana em especial a Cosa Nostra se tornou praticamente como um poder paralelo ao estatal, pois os seus membros somente seguiam as regras de sua Famlia. Para repremir a mfia, a Itlia tipificou a conduta de tipo mafioso. Atualmente pode se observar que obteve sucesso.

3.3.2 China: Tong e Tradas

Assim como na Itlia a criao de organizaes surgiram devido falta da presena estatal em algumas regies. Porm h um detalhe que difere a origem na China, a de que neste pas eles so muito mais apegados famlia, eles

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pensam que ter uma famlia para cuid-los pode ser a diferena entre viver ou morrer (MONTOYA, 2007, p. 31). Na China h separao das organizaes Tong da Mfia das Tradas. Onde o primeiro se baseiam no agrupamento de pessoas que se junta para prestar assistncia mutua. Na definio de MONTOYA (2007, p.32): os Tongs podem ser definidos por uma organizao que une indivduos para prestar assistncia uns aos outros por meio de um lao que inclui cerimoniais secretas e juramentos. Logo se percebe que em um primeiro momento no se encontra na definio que este tipo de organizao cometa crimes, contudo, a ideologia deles preveem a proteo da famlia, e que para isso eles passam por cima de tudo, inclusive da Lei (MONTOYA, 2007, p. 33) Por sua vez a Mfia chinesa, representada pela Tradas tem uma organizao j voltada para prtica de crimes, com graus de hierarquias e com sedes espalhadas por todo mundo, tendo fixado sua matriz em Hong Kong. Montoya (2007, p. 37) trs como caractersticas antigos rituais, disciplina escrita e uma histria de mais de 300 anos, com uma imagem estilo Robin Hood e uma participao em poltica. Atualmente tanto as Tradas como os Tong encontram-se em atividades, pois a China encontra uma grande dificuldade para combat-las devido ao grande numero de dialetos existentes no pas que acaba dificultando a investigao criminal. 3.3.3 Yakuza: mfia japonesa

A mfia japonesa vem se desenvolvendo e crescendo por vrios sculos, resistindo a imperadores e governos que tentaram destru-las. Montoya ( 2007, p. 39) diz que :
sua habilidade para continuar deveu-se, em parte , ao ambiente social, poltico e econmico no qual conduziram suas operaes at chegarem a se transformar no que o denominado Boryokudan ou crime organizado japons.

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Desta maneira, com o passar do tempo mfia foi se aprimorando e se tornou no que hoje a Yakuza. No sculo XVIII houve uma diviso entre os Bakutos, que eram os criminosos profissionais, e os Tekiya, que viviam do contrabando. Os Bakutos so os responsveis por toda lenda existente em relao ao crime organizado e mfia no Japo, Montoya (2007, p. 40) cita trs costumes inerentes desta organizao que caracterizou a Yakuza, quais sejam: a) corte de dedos (yubitsone): que ocorria toda vez que um dos integrantes organizao. b) tatuagem: todos aqueles que ingressassem para a mfia tinham uma arco preto tatuado no brao, para demonstrar virilidade. c) relao paterno filial: assim como na mfia italiana e na chinesa, h presena dessa hierarquia familiar. A grande atuao da Yakuza no trfico de drogas, de armas e contrabando em si. descumpri-se ou desrespeita-se as ordens da

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4. APLICAO DO DIREITO PENAL DO INIMIGO PARA OS INTEGRANTES DAS ORGANIZAES CRIMINOSAS

4.1 Provas

Primeiramente necessrio que seja feito o conceito de Provas. Para Marinoni (2010, p. 59) a caracterizao da prova como elemento argumentativo que habilita o direito processual a dar um passo avante no aprimoramento de seus institutos e na mais acurada percepo da realidade. Entre outras palavras a simples definio de prova pode ser tudo aquilo que se pode trazer para o processo para que se tenha melhor percepo do que realmente aconteceu, que se aproxime mais com a verdade. A prova no processo penal feita para esclarecimento de fatos e buscar a verdade real, ou seja, aquela baseada na realidade.

4.1.1 Da inadmissibilidade das provas proibidas

Quando se tem como nico meio probatrio uma prova ilegal entram em confronto dois princpios, quais sejam o direito estatal e o da intimidade, que em regra geral o segundo prevalece frente ao primeiro, isto por fora do inciso LVI do artigo 5 da Constituio Federal. Assim bem observa Tourinho (2009, p. 60)
Entre o interesse estatal quanto represso e o respeito dignidade humana e aquela srie mnima de liberdades e garantias espraiadas no nosso ordenamento jurdico o legislador optou pela ltima soluo.

Desta forma, em regra geral, no admitida prova obtidas por meios ilcitos, porm o princpio da proporcionalidade vem como forma de mitigao dos meios de probatrios, dando a possibilidade do juiz, em caso concreto, considerar a prova ilcita, pois a falta dessa poderia levar a evidente injustia (TVORA, 2011, p 369)

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Antes de comentar o princpio da proporcionalidade necessrio esclarecer a devida conceituao de prova ilcita e diferenciao da prova ilegtima. Primeiramente indispensvel entender que h no ordenamento a prova ilcita que aquela que viola um direito material, que ocorre no momento da colheita da prova, geralmente na etapa inquisitiva. Como bem esclarece Capez (2011, p. 347):
Quando a prova vedada, em virtude de ter sido produzida com afronta ao direito material, ser chamada de ilcita. Desse modo, sero ilcitas todas as provas produzidas mediante a prtica de crime ou contraveno, as que violem noras de Direito Civil, Comercial ou Administrativo, bem como aquelas que afrontem princpios constitucionais.

E por sua vez a prova ilegtima que a que afronta lei processual que ocorre no decorrer do processo Nos ensinamentos de Lima (2011, p. 886)
A prova ser considerada ilegtima quando obtida mediante violao norma de direito processual. A ttulo de exemplo, possamos supor que, ao ouvir determinada testemunha, o magistrado se esquea de compromissla. Assim o fazendo, incorreu em violao regra do art. 203 do CPP, dispositivo que obriga o juiz a compromissar a testemunha.

Porm, h na doutrina, que com a alterao do art. 157 do CPP dada pela lei 11.690/2008, no necessrio que seja feita a distino de prova ilcita ou ilegtima, tendo em vista que tal dispositivo probe as duas hipteses, sendo ento ilcitas tanto aquela que viole direito material como o processual (CAPEZ, 2011, p. 348).

4.1.1.1 Princpio da proporcionalidade

princpio

da proporcionalidade (Verhltnismbigkeitsgrundsatz)

surgiu no direito alemo e consiste na admissibilidade da prova ilcita como meio probatrio. Em suma, prev que para alguns casos em concretos um princpio deve prevalecer frente a outro.

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Nas palavras de Humberto vila (2003, p.112)

Ele se aplica apenas em situaes em que h uma relao de causalidade entre dois elementos empiricamente discernveis, um meio e um fim, de tal sorte que se possa proceder aos trs exames fundamentais: o da adequao (o meio promove o fim?) o da necessidade (dentre os meios disponveis e igualmente adequados para promover o fim, na h outro meio menos restritivo do(s) direito(s) fundamentais afetados?) e o da proporcionalidade em sentido estrito (as vantagens trazidas pela promoo do fim correspondem s desvantagens provocadas pela adoo do meio?)

A prova ilcita j vem sendo admitidas em ltima ratio, nos casos em que for a beneficio do ru, se existir somente est prova que comprove a inocncia do acusado. Isto porque um dos princpios basilar do direito constitucionalista e garantista penal brasileiro o da presuno de inocncia previsto no art 5 LVII, onde ningum ser considerado culpado at o transito em julgado de sentena penal condenatria. Nesta situao previsvel que o principio da presuno de inocncia se sobressai ao poder de punir do Estado, j que uma condenao injusta iria contra todas as bases de um Estado Democrtico de Direito. Porm, a questo que discutida se em algum caso seria permitida a utilizao de provas ilcitas pro societate, ou seja, ao interesse da acusao, algum poderia ser condenado por uma prova ilcita? O ordenamento brasileiro claro ao dizer que no, contudo, ao se basear na teoria de Jakobs, onde aqueles delinquentes em potencial sero tratados como inimigos da sociedade, e no como cidados comum, as garantias que se tratam a Constituio Federal e o Cdigo de Processo Penal, no sero aplicadas a eles, podendo ento a utilizao da prova ilcita para condenao.

4.1.1.2 Teoria da fonte independente

O Cdigo de Processo Penal tambm probe a Prova ilcita por derivao, na doutrina conhecida pela teoria dos frutos da rvore envenenada. E so aquelas que mesmo sendo licitas foram introduzidas ao processo por intermdio de outra prova, porm esta ltima colhida ilicitamente. Como prev do 1 do art.157:

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Art157 [...]
1 So tambm inadmissveis as provas derivadas das ilcitas, salvo quando no evidenciado o nexo causalidade entre umas e outras, ou quando derivadas puderem ser obtidas p uma fonte independente das primeiras.

Na segunda parte do dispositivo o legislador nos trouxe a hiptese da prova obtida por fonte independente. Que aquela que foi inicialmente encontrada atravs de uma prova ilcita, porem se seguisse os trmites da investigao criminal tambm se chegaria nessa prova, tendo assim uma fonte independente. Nucci (2011, p. 392) exemplifica:
Imagine-se que, por escuta clandestina, logo ilegal, obtm-se a localizao de um documento incriminador em relao ao indiciado. Ocorre que, uma testemunha, depondo regularmente, tambm indicou a policia o lugar que se encontra o referido documento.

O 2 do art 157 do CPP define exatamente o exemplo cima

Art. 157. [...] o 2 Considera-se fonte independente aquela que por si s, seguindo os trmites tpicos e de praxe, prprios da investigao ou instruo criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. (Includo pela Lei n 11.690, de 2008)

4.2 Prova e Crime Organizado

Adentrando

ao

Crime

Organizado, o legislador se

props a

regulamentar os meios de provas para que estas no sejam consideradas como ilcitas. Os meios para investigao que trata a lei 9034/95 so procedimentos excepcionais, que s podem ser realizados em relao organizao criminosa que aborda o art 1. O que de certa forma relativiza algumas garantias constitucionais, como o direito de intimidade, o que para Mlia (2009, p. 71) uma das caractersticas do direito penal do inimigo. Percebendo ento que para os integrantes das organizaes criminosas h um tratamento diferenciado, assim como j previa JAKOBS (2009, p.

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37) quando dizia que o inimigo deve ser interceptado em um estado prvio. O que justifica ento a ao controlada e a infiltrao de agentes. Que tem por objetivo a previa investigao e colheita de provas do que se desconfia ser uma organizao criminosa. No art 2 da lei 9034/ 95 esto mencionados os mecanismos prprios para Como se pode ver:
Art. 2 Em qualquer fase de persecuo criminal so permitidos, sem prejuzo dos j previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigao e formao de provas: (Redao dada pela Lei n10.217, de 11.4.2001) I - (Vetado). II - a ao controlada, que consiste em retardar a interdio policial do que se supe ao praticada por organizaes criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob observao e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formao de provas e fornecimento de informaes; III - o acesso a dados, documentos e informaes fiscais, bancrias, financeiras e eleitorais. IV - a captao e a interceptao ambiental de sinais eletromagnticos, ticos ou acsticos, e o seu registro e anlise, mediante circunstanciada autorizao judicial; (Inciso includo pela Lei n10.217, de 11.4.2001) V - infiltrao por agentes de polcia ou de inteligncia, em tarefas de investigao, constituda pelos rgos especializados pertinentes, mediante circunstanciada autorizao judicial. (Inciso includo pela Lei n 10.217, de 11.4.2001) Pargrafo nico. A autorizao judicial ser estritamente sigilosa e permanecer nesta condio enquanto perdurar a infiltrao. (Pargrafo includo pela Lei n 10.217, de 11.4.2001)

Pode-se assim relacionar os meios de provas: a) b) documentos eleitorais; c) Captao e a e informaes fiscais, Ao Controlada; Acesso bancria, a dados, e

financeiras

interceptao ambiental de sinais eletromagnticos, ticos ou acsticos; d) de policia ou de inteligncia Todas essas situaes se tratam de serem exclusivas do crime organizado, e somente podero acontecer em casos em que for comprovada a existncia da organizao criminosa. Ressaltando que devem ser realizadas a rigor da lei, caso contrrio pode ser desconsiderada. Infiltrao por agentes

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Por serem excees, se forem praticadas em casos que no se tratar de crime organizado podero ser consideradas como provas ilcitas.

4.2.1 Ao controlada ou flagrante retardado

O inciso II do art 2 da lei 9.034/95 trs o que a doutrina denomina de Flagrante Retardado e segundo este inciso:
II- a ao controlada consiste em retardar a interdio policial do que se supe ao praticada por organizao criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob observao e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz, do ponto de vista da formao de provas e fornecimento de informao.

O Delegado quem comanda o flagrante retardado, onde a autoridade policial ao se deparar com estado de flagrncia poder no efetuar a priso em um primeiro momento, para que posteriormente o faa com a justificativa de ser mais propcio investigao, tendo em vista que com a prorrogao poder arregimentar maiores elementos probatrios, mais integrantes da organizao, qui a liderana do grupo. No entanto, devem-se ter indcios suficientes que comprovem que se trata de organizao criminosa, pois este tipo de flagrante s permitido neste caso, como deixou claro o art 1 da lei 9034/95. Por ser ato discricionrio da autoridade policial no se tem um lapso mnimo ou mximo de tempo para o retardamento do flagrante, tendo em vista que esta discricionariedade caracterizada por um juzo de oportunidade e convenincia sobre o melhor momento do ponto de vista de produo de provas (CONSERIO, 2011, p. 54).

4.2.2 Acesso a dados, documentos e informaes

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O art 5 X da CF/88 assegura o direito a intimidade, entretanto, este princpio mitigado pelo inciso III do art 2 da lei 9034/95, onde poder, com determinao judicial, aos integrantes de organizaes criminosas tenham seu sigilo quebrado. O STF atravs da ADIn 1570-2 decidiu pela inconstitucionalidade do art3 da referida lei, e que se refere ao sigilo fiscal e eleitoral do inciso III, todavia, este continua em vigor, pois a deciso que se refere a Suprema Corte em relao ao juiz inquisidor. E em relao s informaes bancarias e fiscais, j teriam sido revogados pela Lei Complementar 105/2001 que no art 1 4 IX trata especificamente da quebra de sigilo fiscal e bancrio. Como bem observa Nucci (2011, p.285):
Esse inciso continua plenamente em vigor. A deciso do STF, proclamando a inconstitucionalidade do art 3, em relao apenas, aos termos fiscais e eleitorais do inciso III, no significou a excluso da possibilidade de se quebrar o sigilo nessas duas reas. Teve por fim, coibir a figura do juiz inquisidor e entendeu que, com relao aos termos bancrio e financeiras, j teria sido afastado esse cenrio, em razo da edio da Lei Complementar 150/2001

Desta forma para que haja quebra de sigilo de qualquer membro de uma organizao criminosa, precisa, primeiramente que esteja comprovado que ele pertinente organizao e que esta realmente exista, posteriormente que, com base no art 93, IX da CF/88, a deciso que decrete a quebra de sigilo seja devidamente fundamentada.

4.2.3 Captao e interceptao ambiental

Captao ambiental a colheita de dados feita de uma pessoa por um interlocutor que no seja por telefone, podendo ser atravs de gravao de gravador ou filmagem, por exemplo. Neste no necessria autorizao judicial, salvo se for em ambiente privado ou uma parte pediu sigilo a outra. J a interceptao a colheita de dados feita por um terceiro de duas ou mais pessoas, que tambm poder ser por gravador ou filmagem ou fotografia,

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caso seja em ambiente privado necessrio que haja autorizao judicial para que a prova seja considerada licita. Segundo ensinamentos de Nucci (2010, p. 286) se em qualquer um dos casos a colheita ocorrer em ambiente pblico no necessrio que se tenha autorizao judicial, como por exemplos, as cmeras de seguranas do comercio, ou de trnsito.

4.2.4 Infiltrao

A infiltrao poder ser feita por qualquer policial, seja ele federal ou estadual, ou qualquer agente de inteligncia (ABIN), para que ocorra dever ter deciso fundamentada do juiz. Dezem (2010, p. 158):
ao determinar que a autorizao seja circunstanciada, deve o magistrado indicar as circunstancias em que se desenvolver tal infiltrao, vale dizer: em qual grupo criminoso ser feita a infiltrao, por quanto tempo perdurar a infiltrao, qual a extenso territorial da atividade desenvolvida pelo agente infiltrado, entre outras medidas

A doutrina classifica a infiltrao em simples e complexa, onde a simples aquela que feita com anuncia da vtima e visa a elucidar o crime continuado. J a complexa para apurao dos crimes cometidos por organizaes, que o caso em questo. Onde o agente, seja ele policial ou de inteligncia no poder revelar e nem por em risco a sua verdadeira identidade, e serve para melhorar as investigaes, pois ter o agente mais facilidades em adentrar ao campo do inimigo e conseguir maior numero de informaes que comprovem os ilcitos cometidos pela organizao criminosas. (LAVORENTI, 2010 p. 324)

4.3 Relativizaes das Garantias Processuais no Crime Organizado

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Com a Lei do Crime Organizado o legislador quis relativizar algumas garantias processuais penais para quem fosse integrante dessas organizaes. Para tanto retirou a Liberdade provisria, aumentou o prazo para o encerramento da instruo, proibiu a possibilidade de apelar em liberdade, por ltimo uma maior dificuldade para que se tenha progresso de regime alem da previso de um regime diferenciado. Muitos se fala sobre a constitucionalidade dessas medidas, porm devem ser analisados sobre sua finalidade que o de punir mais severamente os integrantes de organizaes criminosas. Cabe agora a explicao de cada medida, para maior entendimento e relao com o Direito Penal do Inimigo, j que uma das principais caractersticas apresentadas por Jakobs a relativizao das garantias processuais.

4.3.1 Liberdade Provisria

A liberdade provisria instituto processual, que garante ao indiciado ou acusado aguardar em liberdade o transcurso do procedimento penal at a sentena penal condenatria transitada em julgado. designada para os casos de priso em flagrante que, diferentemente, do relaxamento, serve para cobater a priso legal, sem vcio e que exija alguma garantia do beneficirio que, como principal exemplo, pode se citar a fiana. O legislador na Lei 9034/95 decidiu, proibir esta hiptese para os integrantes do crime organizado que tenha atuao intensa e efetiva. Ento, para que haja a correta aplicao da lei, necessita entender o que o legislador quis dizer com intensa e efetiva atuao na organizao criminosa. Para Conserino (2011, p.125):
Trata-se de participao emblemtica, singular, especial dentro da hierarquia da organizao criminosa e que tenha tido inequvoca influncia na produo dos crimes praticados pelo grupo criminoso. Parece-nos bvio no ser qualquer participao. Faz-se necessrio, realmente, uma participao marcante e determinante.

Para aqueles que s tenham uma participao corriqueira, sem exclusividade alguma, no poder ter sua liberdade provisria vedada, claro que

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com a observncia do art. 310 e seguintes do CPP e uma eventual legislao especial. Parte da doutrina considera esta vedao inconstitucional, pois para a Constituio a regra a liberdade e a priso exceo, como disposto no art 5 LXVI, e na lei a situao se inverte. Lavorenti (2010, p.330) claro quando diz que no afronta a constituio, pois a vedao s poder ocorrer quando estiver concretamente vinculada existncia de priso cautelar. Deste modo no h que se falar na inconstitucionalidade da vedao, de forma que a Suprema Corte j se posicionou pela sua constitucionalidade.

4.3.2 Excesso de prazo no encerramento da instruo criminal

A Lei 9.303/06 fixou o prazo de 81 dias para ru preso e de 120 dias para ru solto, modificando assim, o texto anterior que referia h 180 dias, assim o prazo de 81 dias que, levando em conta a durao razovel do processo, j vinha sendo aplicado na jurisprudncia para crimes que so apenados com recluso, porm, no existe regra que defina o prazo, sendo este indeterminado. Neste dispositivo o objetivo do legislador foi dar um maior prazo para o judicirio, tendo em vista que, os delitos cometidos por organizaes criminosas so na maioria das vezes complexos, por envolver sempre vrios agentes e condutas. Para Nucci (2011, p. 290) a Lei quis ser rigorosa ao fixar este prazo, porm acabou sendo benvola, j que, fixando um prazo, no tocante ao ru preso, ao termin-lo a priso passa-se a ser ilegal, cabendo Habeas Corpus. Devendo ento o legislador retirar o prazo, deixando igual regra geral.

4.3.3 Proibio de apelao em liberdade

O artigo 9 dispe O ru no poder apelar em liberdade, nos crimes previstos nesta lei.

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Este dispositivo est um exemplo claro do adiantamento da punibilidade previsto por Jakobs, j que o ru, caso seja condenado, dever ficar preso. Mais uma vez a exceo vira regra, pois aqui a priso se faz necessria, enquanto no existe a possibilidade de liberdade, como acontece em casos normais. Por ter virado regra, a quem discute a inconstitucionalidade. O STF ainda no pacificou o assunto, j que cada turma decide por sua convico. O que pacfico de que poder o magistrado proibir a apelao em liberdade se este oferecer risco para ordem pblica e social devido gravidade do delito cometido.

4.3.4 Regime prisional

O regime inicial ser sempre fechado para os integrantes de organizaes criminosas, como disposto no art 10: Os condenados por crimes decorrentes de organizao criminosa iniciaro o cumprimento da pena em regime fechado.

Neste dispositivo no h dvida em relao a sua constitucionalidade, j que, somente o incio do regime ser fechado, podendo ter progresso com o cumprimento de dois quintos se o apenado for primrio e de trs quintos se for reincidente se cometeu crime hediondo, caso no, a regra seguir o da Lei de Execues Penais que ser de um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerrio, comprovado pelo diretor do estabelecimento. H ainda a possibilidade do Regime Disciplinar Diferenciado que previsto no art 52 da LEP:
Art. 52. A prtica de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subverso da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisrio, ou condenado, sem prejuzo da sano penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes caractersticas: (Redao dada pela Lei n 10.792, de 2003) I - durao mxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuzo de repetio da sano por nova falta grave de mesma espcie, at o limite de um sexto da pena aplicada; (Includo pela Lei n 10.792, de 2003) II - recolhimento em cela individual; (Includo pela Lei n 10.792, de 2003) III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianas, com durao de duas horas; (Includo pela Lei n 10.792, de 2003)

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IV - o preso ter direito sada da cela por 2 horas dirias para banho de sol. (Includo pela Lei n 10.792, de 2003) o 1 O regime disciplinar diferenciado tambm poder abrigar presos provisrios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurana do estabelecimento penal ou da sociedade. (Includo pela Lei n 10.792, de 2003) o 2 Estar igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisrio ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participao, a qualquer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha ou bando. (Includo pela Lei n 10.792, de 2003)

Segundo Conserino (2011, p. 139) o RDD definido como:

A pratica de crime doloso que constitui falta grave e quando ocasiona subverso da ordem ou disciplina interna, sujeita ao preso provisrio ou condenado, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurana do estabelecimento penal ou da sociedade, sem prejuzo da sano penal

O STJ fixou o posicionamento da aplicao do RDD para aqueles que tenham fundados indcios de que fazem parte de organizao criminosa, observando que o RDD pode ser aplicado tanto para preso condenado ou provisrio. (STJ,Resp 662637/MT)

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5 CONSIDERAES FINAIS

Com a ideologia de acabar com os Inimigos do Estado, o jurista alemo Gnther Jakobs, criou em 1985 a teoria que ele o denominou em Direito Penal do Inimigo, aperfeioando em 1999 na Conferencia do Milnio em Berlim, devido os atentados a Nova York, Madri e Londres, passou a defender sagradamente sua teoria. Com isso fez uma grande anlise passando pelos filsofos Rosseau, Fichte, Hobbes e Kant para poder definir o que seria pessoa e o que seria o Inimigo. E assim chegou a concluso de que Inimigo seriam todos aqueles que no se sujeitassem as normas estabelecidas por um Estado. Manuel Cancio Meli ao analisar a obra concluiu que o Direito Penal do Inimigo possuam 3 principais caractersticas que seriam: o adiantamento da punibilidade; o aumento de penas abstratas e a relativizao ou exclusa das garantias processuais penais. Passando a analisar o ordenamento Penal brasileiro se notou a presena da ideologia de Jakobs em nossas Leis, como na Lei de Drogas que trs novos tipos penais e relativizao de garantias, a Lei do Crime Organizado que trata diferentemente quem faz parte de associaes criminosas, A Lei dos Crimes Hediondos que pune mais severamente aqueles que cometerem os crimes nela elencados, e por ultimo a Lei do Abate, que trs a punio com pena de morte em casos particulares. Em um aspecto geral ha divergncia da aplicao do Direito Penal do Inimigo no ordenamento brasileiro baseado em muitas crticas, porem no tem como discutir com a realidade j imposta pelas Leis em vigor, deste modo, temos que comear a nos acostumar com a ideia de conviver com o Inimigo e de Leis para eles sero cada vez mais frequente. Adentrando ao Crime Organizado, no Brasil, no h existncia de uma definio pacfica do termo organizao criminosa, porm a jurisprudncia e a doutrina tenta tampar a lacuna que o legislador deixou.

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A definio que melhor se adqua a crime organizado a de ser uma associao empresarial de qualquer nmero de pessoas que tenham como principal objetivo a prtica de crimes com o fim de obter lucros e vantagens de qualquer espcie. Porm, ao tratar de criminalidade transnacional a definio que se deve ser a da Conveno de Palermo, tendo em vista que o Brasil ratificou o tratado e se sujeitou as suas regras. A aplicao da teoria de Jakobs com o fim de erradicar o crime organizado pode se dar pela aplicao de suas caractersticas, quais sejam: o adiantamento da punibilidade, a previso de penas abstratas mais altas e a relativizao ou excluso de garantias processuais. Trazendo isso para o ordenamento nacional no difcil de vislumbrar que na Lei de Crime Organizado houve a aplicao da teoria, pois com os meios de investigaes especficos a aplicao do Princpio da proporcionalidade, a vedao de liberdade provisria, a proibio de apelar em liberdade. Talvez as Leis no acabe com a criminalidade, talvez as Leis no reprima os delinquentes, talvez as Leis no punam com tanta eficincia como desejado, porm, o que no pode acontecer, que os Inimigos tomem conta da sociedade.

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Presidncia da Repblica
Casa Civil
Subchefia para Assuntos Jurdicos LEI N 9.034, DE 3 DE MAIO DE 1995.
Mensagem de veto Dispe sobre a utilizao de meios operacionais para a preveno e represso de aes praticadas por organizaes criminosas.

O PRESIDENTE DA REPBLICA Fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte lei: CAPTULO I Da Definio de Ao Praticada por Organizaes Criminosas e dos Meios Operacionais de Investigao e Prova Art. 1 Esta lei define e regula meios de prova e procedimentos investigatrios que versarem sobre crime resultante de aes de quadrilha ou bando. Art. 1o Esta Lei define e regula meios de prova e procedimentos investigatrios que versem sobre ilcitos decorrentes de aes praticadas por quadrilha ou bando ou organizaes ou associaes criminosas de qualquer tipo.(Redao dada pela Lei n 10.217, de 11.4.2001) Art 2 Em qualquer fase de persecuo criminal que verse sobre ao praticada por organizaes criminosas so permitidos, alm dos j previstos na lei, os seguintes procedimentos de investigao e formao de provas: Art. 2o Em qualquer fase de persecuo criminal so permitidos, sem prejuzo dos j previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigao e formao de provas: (Redao dada pela Lei n 10.217, de 11.4.2001) I - (Vetado). II - a ao controlada, que consiste em retardar a interdio policial do que se supe ao praticada por organizaes criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob observao e acompanhamento para que a medida legal se concretize

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no momento mais eficaz do ponto de vista da formao de provas e fornecimento de informaes; III - o acesso a dados, documentos e informaes fiscais, bancrias, financeiras e eleitorais. IV a captao e a interceptao ambiental de sinais eletromagnticos, ticos ou acsticos, e o seu registro e anlise, mediante circunstanciada autorizao judicial; (Inciso includo pela Lei n 10.217, de 11.4.2001) V infiltrao por agentes de polcia ou de inteligncia, em tarefas de investigao, constituda pelos rgos especializados pertinentes, mediante circunstanciada autorizao judicial. (Inciso includo pela Lei n 10.217, de 11.4.2001) Pargrafo nico. A autorizao judicial ser estritamente sigilosa e permanecer nesta condio enquanto perdurar a infiltrao. (Pargrafo includo pela Lei n 10.217, de 11.4.2001) CAPTULO II Da Preservao do Sigilo Constitucional Art. 3 Nas hipteses do inciso III do art. 2 desta lei, ocorrendo possibilidade de violao de sigilo preservado pela Constituio ou por lei, a diligncia ser realizada pessoalmente pelo juiz, adotado o mais rigoroso segredo de justia. (Vide Adin n 1.570-2). 1 Para realizar a diligncia, o juiz poder requisitar o auxlio de pessoas que, pela natureza da funo ou profisso, tenham ou possam ter acesso aos objetos do sigilo. 2 O juiz, pessoalmente, far lavrar auto circunstanciado da diligncia, relatando as informaes colhidas oralmente e anexando cpias autnticas dos documentos que tiverem relevncia probatria, podendo para esse efeito, designar uma das pessoas referidas no pargrafo anterior como escrivo ad hoc. 3 O auto de diligncia ser conservado fora dos autos do processo, em lugar seguro, sem interveno de cartrio ou servidor, somente podendo a ele ter acesso, na presena do juiz, as partes legtimas na causa, que no podero dele servir-se para fins estranhos mesma, e esto sujeitas s sanes previstas pelo Cdigo Penal em caso de divulgao. 4 Os argumentos de acusao e defesa que versarem sobre a diligncia sero apresentados em separado para serem anexados ao auto da diligncia, que poder servir como elemento na formao da convico final do juiz. 5 Em caso de recurso, o auto da diligncia ser fechado, lacrado e endereado em separado ao juzo competente para reviso, que dele tomar conhecimento sem interveno das secretarias e gabinetes, devendo o relator dar

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vistas ao Ministrio Pblico e ao Defensor em recinto isolado, para o efeito de que a discusso e o julgamento sejam mantidos em absoluto segredo de justia. CAPTULO III Das Disposies Gerais Art. 4 Os rgos da polcia judiciria estruturaro setores e equipes de policiais especializados no combate ao praticada por organizaes criminosas. Art. 5 A identificao criminal de pessoas envolvidas com a ao praticada por organizaes criminosas ser realizada independentemente da identificao civil. Art. 6 Nos crimes praticados em organizao criminosa, a pena ser reduzida de um a dois teros, quando a colaborao espontnea do agente levar ao esclarecimento de infraes penais e sua autoria. Art. 7 No ser concedida liberdade provisria, com ou sem fiana, aos agentes que tenham tido intensa e efetiva participao na organizao criminosa. Art. 8 O prazo mximo da priso processual, nos crimes previstos nesta lei, ser de cento e
oitenta dias.

Art. 8 O prazo para encerramento da instruo criminal, nos processos por crime de que trata esta Lei, ser de 81 (oitenta e um) dias, quando o ru estiver preso, e de 120 (cento e vinte) dias, quando solto.(Redao dada pela Lei n 9.303, de 5.9.1996) Art. 9 O ru no poder apelar em liberdade, nos crimes previstos nesta lei. Art. 10 Os condenados por crime decorrentes de organizao criminosa iniciaro o cumprimento da pena em regime fechado. Art. 11 Aplicam-se, no que no forem incompatveis, subsidiariamente, as disposies do Cdigo de Processo Penal. Art. 12 Esta lei entra em vigor na data de sua publicao. Art. 13 Revogam-se as disposies em contrrio. Braslia, 3 de maio de 1995; 174 da Independncia e 107 da Repblica. FERNANDO HENRIQUE CARDOSO Milton Seligman Este texto no substitui o publicado no D.O.U. de 4.5.1995