Voces: CODIGO DE MINERIA ~ MEDIO AMBIENTE ~ DAO AMBIENTAL ~ MINERIA ~ RECURSOS NATURALES ~ ECOSISTEMAS ~ ACTIVIDAD MINERA ~ METALES ~ METALES

PRECIOSOS ~ DERECHO MINERO ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ REFORMA CONSTITUCIONAL ~ EVALUACION DE IMPACTO AMBIENTAL ~ RESPONSABILIDAD CIVIL ~ DERECHOS MINEROS ~ PROVINCIA ~ PODERES EXCLUSIVOS DE LAS PROVINCIAS ~ INTERPRETACION DE LA LEY ~ CONSTITUCIONALIDAD ~ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION ~ DOCTRINA DE LA CORTE SUPREMA ~ JURISPRUDENCIA ~ ORO ~ PROVINCIA DEL CHUBUT ~ PROVINCIA DE MENDOZA ~ REGIMEN DE PRESUPUESTOS MINIMOS PARA LA PRESERVACION DE LOS GLACIARES Y DEL AMBIENTE PERIGLACIAL ~ LEY PROVINCIAL ~ AUDIENCIA PUBLICA ~ AREA NATURAL PROTEGIDA ~ PARQUE PROVINCIAL ~ RECURSOS HIDRICOS ~ SUSTANCIA QUIMICA ~ PROHIBICIONES ~ INTERPRETACION DOCTRINARIA ~ DERECHO DE PROPIEDAD ~ IGUALDAD ANTE LA LEY ~ DERECHO A EJERCER INDUSTRIA LICITA ~ RATIFICACION ~ SEGURO ~ CAUCION ~ PODER DE POLICIA ~ IMPACTO AMBIENTAL ~ CUENCA HIDRICA ~ DICTAMEN ~ COMPETENCIA ~ DECRETO REGLAMENTARIO ~ PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ~ VALOR BOCA MINA ~ REGALIA MINERA ~ POLITICA LEGISLATIVA ~ POLITICA ECONOMICA ~ AUTORIDAD DE APLICACION ~ RESOLUCION ADMINISTRATIVA ~ DESARROLLO SUSTENTABLE Ttulo: Tribulaciones jurdicas sobre el conflicto minero-ambiental en Mendoza Autor: Pinto, Mauricio Publicado en: LLGran Cuyo2012 (abril), 239 Cita Online: AR/DOC/1221/2012 Sumario: 1. Introduccin. 2. La conflictividad que caracteriza la relacin ambiental-minera. 3. El rgimen de tutela ambiental en materia minera. 4. La insuficiencia del Derecho ante el conflicto minero-ambiental. 5. Necesidad de una nueva poltica y su instrumentacin jurdica. 6. Conclusiones. 1- Introduccin Hace algunos aos, avizorando las proyecciones de expansin del sector minero, desarrollamos en estas mismas pginas las normas existentes hasta ese entonces en torno a la preservacin ambiental en esa actividad productiva. (1) Para ello, analizamos el rgimen introducido por la Ley 24.585 (Adla, LV-E, 5910) en el Cdigo Minero, y su necesaria complementariedad con las restantes normas ambientales de presupuestos mnimos y/o complementarias sea porque entendamos que tal ley resulta de presupuestos mnimos de proteccin incorporados bajo una deficiente tcnica legislativa en el Cdigo Minero (2), o sea porque la legislacin minera regula tal actividad en forma independiente a las normas ambientales que le alcancen bajo el art. 41 CN (3) , atendiendo los distintos modelos de Administracin mineros, ambientales o mixtos que se haban desarrollados en nuestro pas para aplicar esa normativa. Hoy volvemos al anlisis del asunto, pero con una visin ms amplia, encauzada ya no slo por la evolucin que desde entonces ha presentado el ordenamiento jurdico de proteccin ambiental en materia minera y su autoridad de aplicacin, sino adems por el conflicto social existente y su repercusin jurdica. Es que, indudablemente, hoy el debate en torno a la cuestin ha superado notablemente el mero objeto y alcance de las leyes, siendo ms complejo en su contenido y en las exigencias que el mismo importa en todos los rdenes. Con seguridad, en tal escenario, cuyos contornos muestran la ruptura de la gobernabilidad ante protestas que han llegado al estadio del estallido social y la represin, nadie podra adoptar una postura que resulte ajena a una profunda preocupacin por el devenir de la vida social, y desde lo jurdico por el papel y eficacia que le corresponde al Derecho en este asunto. Y en ese orden, justamente, el anlisis acadmico ha de brindar un aporte desposicionado de las pasiones propias de la militancia de las causa en tensin, tendiente a abrir opciones de dialogo que permitan encauzar soluciones. La Ciencia Jurdica en particular, no es ajena a esta labor, correspondindole el anlisis de los sistemas jurdicos existentes o posibles que pueden reglar la vida en sociedad y la eventual modulacin de intereses en conflicto con los lmites que la naturaleza de los mismos imponen (4) ; pero este aporte no resultar suficiente si no es acompaado, aunque sea someramente, de una consideracin integral del complicado problema a resolver, y donde el derecho siempre presentar un rol instrumental a la poltica que se implemente desde la comunidad organizada como Estado. 2- La conflictividad que caracteriza la relacin ambiental-minera Siguiendo una tendencia presente en todos los pases de la regin, desde mediados de los aos `90 la minera en Argentina ha sido objeto de marcadas polticas de promocin que han producido un fuerte crecimiento de la misma, especialmente en torno a la actividad metalfera. (5) Un andamiaje de normas de promocin econmica (6) y jurdica (7), y una accin clara del Estado en la materia, sumado a la conveniencia de los mercados, se ha traducido en diversos proyectos en pleno desarrollo y varios otros en estudio.

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Como consecuencia de este crecimiento de la actividad minera, la misma ha avanzado hacia zonas en las que histricamente estaba marginada en los modelos histricos de crecimiento (8); especialmente en regiones ecosistmicamente sensibles, o con actividades altamente dependientes de los recursos naturales; generando conflictos por el acceso y uso actual o potencial de tales recursos. En este sentido, gran parte del discurso crtico de la minera no pasa por la tutela ecosistmica en s misma, sino que refiere a la distribucin de los recursos naturales en juego entre los diversos sectores econmicos (por ejemplo, agricultura vs. minera). Este aspecto de la confrontacin, aunque vestido en un traje ambientalista, en cierta forma se aleja de las pretensiones estrictamente ambientales para ingresar en otra faceta del paradigma de desarrollo de cada sociedad. (9) Adems de la tensin que genera la competencia por el acceso a los recursos naturales, aparentemente no siempre fundada en la realidad (10), tambin desde otros aspectos la actividad minera se presenta como un competidor econmico notable de otras actividades tradicionales. Slo por atender un factor, es conocido el alto nivel salarial que actividades mineras presentan hacia sus dependientes (11), lo que genera un conflicto por un recurso humano que puede migrar hacia la nueva demanda de trabajo si no es recompensado econmicamente por el sector en el que tradicionalmente se desempea. Entre todas estas cuestiones, en lo que al Derecho ambiental interesa, en el discurso pblico instalado destaca el riesgo ambiental de la minera: conceptualmente, es una actividad extractiva de alto impacto, que presupone la necesaria realizacin de deterioros durante su desarrollo (12), y presenta adems una potencialidad daosa de alta envergadura en caso de accidentes. (13) De all que su regulacin ha previsto incluso un rgimen de responsabilidad objetiva agravado tendiente a contemplar en un comienzo y con una visin individualista la difcil relacin entre el minero con el resto de la sociedad (14), lo que actualmente se ha extendido a las relaciones que se generan en torno al ambiente como derecho de incidencia colectiva (art. 248 CM y Ley 25.675, Adla, LXIII-A, 4). Esto no importa desconocer los aspectos positivos de tal actividad, que son indiscutidamente notables. (15) Nadie podra razonablemente renegar sin ms contra la actividad minera, ya que como explica acabadamente Vctor Martnez desde el Derecho minero, la misma es una actividad de importancia indispensable para la sociedad en que vivimos: el arte, las viviendas, las comunicaciones, la vestimenta y los utensilios cotidianos en su generalidad, los vehculos y los caminos que los contienen, las naves que hacen el transporte de personas y mercaderas, los frmacos, tecnologas y prtesis medicinales, la generacin y transporte de energa, las restantes industrias, e incluso el sistema monetario; todo ello y seguramente ms depende en mayor o menor medida de la actividad minera. (16) Sin embargo, el dao an el indispensable y eventualmente tolerable y el riesgo ambiental que conlleva la actividad minera no son menos ciertos que tales beneficios, y con ello es la funcin del Derecho establecer los equilibrios del caso para que en un marco de sustentabilidad la actividad resulte compatible con los restantes intereses sociales. Y son justamente tales daos y riesgos los que hoy dominan en los reclamos y protestas que transversalmente configuran el debate pblico. Si bien estos conflictos aparecen como locales en sus manifestaciones (17), la generalidad y uniformidad de su configuracin, metodologa y fundamentos permite sostener que los mismos estn vinculados a procesos ms globalizados (18), en los que existe una clara reaccin a modelos de desarrollo basados en una matriz donde al menos en la percepcin social se parte de las variables econmica por sobre las sociales y ambientales. Muy bien se ha observado ante esta situacin que la intensificacin de los conflictos sobre minera en Argentina muestra la necesidad de repensar las reglas de juego para encontrar mecanismos que permitan a los diversos actores una mejor articulacin de informacin e intereses, encauzando las tensiones en una estrategia de desarrollo donde las polticas pblicas presentan un rol clave a la hora de promover nuevos modelos que puedan prevenir o gestionar conflictos sin los costos que hoy les estn asociados. En esta perspectiva, si bien los conflictos pueden potencialmente evolucionar hacia escaladas violentas, y el deterioro irreparable en los ecosistemas y de los tejidos sociales, pueden tambin generar oportunidades de progreso y aprendizajes si se lo analiza y gestiona adecuadamente. (19) Pero ello exige una conduccin social que a partir de una poltica clara permita superar la polarizacin que caracteriza el actual conflicto (20), generndose un debate real, de alto fundamento tcnico y escaso tono discursivo. En ese ejercicio, la participacin de los distintos actores en el debate pblico sobre los efectos ambientales de la actividad minera no puede restringirse a definir a priori una posicin, sea a favor o en contra de una generalidad abstracta; sino que debe ir acompaada de la difusin del anlisis tcnico fundado de los impactos considerados en cada estudio ambiental concreto (21), con las correspondientes observaciones fundadas en que se apoya cada postura; como muy bien ha referido GEROSA LEWIS, la intervencin directa de la ciudadana no debe limitarse a servir de oposicin, sino que su meta principal debe ser la de bregar por el mejoramiento del estado de las cosas existentes; la queja no aporta soluciones, es un hecho pasivo que slo expresa malestar; la propuesta, en cambio se formula desde la actividad, siendo necesario que sobre la mera protesta se d lugar a la

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mente adulta que examine el problema y que busque la solucin ms conveniente, con actitud creativa, independencia y madurez. (22) 3- El rgimen de tutela ambiental en materia minera a) Una aproximacin al rgimen ambiental minero El rgimen de tutela ambiental en torno a la actividad minera es establecido en un complejo entramado de normas, conformadas principalmente por el Cdigo Minero, las leyes de presupuestos mnimos y las normas complementarias locales. Si bien en cierto momento se ha propiciado desde algn sector un reduccionismo en torno a este rgimen, postura que con exclusin de los presupuestos mnimos y normas ambientales complementarias procuraba limitar la regulacin minero-ambiental exclusivamente a las normas de naturaleza minera (23), la necesaria aplicacin de las normas de tutela ambiental que contempla el art. 41 CN ha sido clarificada doctrinaria (24) y jurisprudencialmente (25), no debiendo existir dudas a esta altura de la maduracin jurdica del tema en cuanto a que la normativa "extra-minera" de contenido ambiental es plenamente aplicable a la actividad minera. De esta forma, el referido entramado de normas que regulan ambientalmente a la actividad minera resultan, en lo que hace al anlisis que efectuamos en esta oportunidad, el Cdigo de Minera modificado por la Ley 24.585, la Leyes 25.675 y 26.639 (Adla, LXX-E, 3921), y las Leyes provinciales 5961, 6044 y 7722, sistema jurdico que analizaremos resumidamente a continuacin: (26) b) La regulacin ambiental en el Cdigo de Minera La necesidad de analizar preventivamente los efectos ambientales de la minera en todo el territorio nacional fue instrumentada a partir de la ley 24.585, de 1995. Con anterioridad, no exista una regulacin nacional bsica en la materia, sino que cada provincia estableca las exigencias del caso dentro de su derecho pblico local; este fue el caso de la Ley 5961 de Mendoza, que desde 1992 dispuso la EIA en relacin a diversas actividades, incluyendo las mineras. (27) La referida norma nacional reform el Cdigo de Minera sustituyendo el antiguo artculo 282 hoy art. 233, t.o. por Decreto 456/97, e introdujo el Ttulo Complementario "De la Proteccin del Ambiente para la Actividad Minera" hoy en da Seccin Segunda del Ttulo Decimotercero, t.o.. Esta modificacin tuvo por fin regir "la proteccin del ambiente y la conservacin del patrimonio natural y cultural en el mbito de la actividad minera" (arts. 233 y 246 CM). De este modo, se desarrolla un sistema que ya haba sido anticipado someramente con anterioridad por otras normativas dictadas nacionalmente en torno a la actividad minera, como las Leyes 22.259, 24.196 y 24.228 (Adla, XL-C, 2482; LIII-C, 2577; 3023). (28) Dicha normativa introducida por la ley 24.585 comprende a todas las personas fsicas y jurdicas, pblicas y privadas, entes centralizados o descentralizados y empresas estatales (art. 247 CM) que desarrollen actividades de prospeccin, exploracin, explotacin, desarrollo, preparacin, extraccin y almacenamiento de sustancias minerales, incluidas todas las actividades destinadas al cierre de la mina, as como los procesos de trituracin, molienda, beneficio, pelletizacin, sinterizacin, briqueteo, elaboracin primaria, calcinacin, fundicin, refinacin, aserrado, tallado, pulido, lustrado, otras que puedan surgir de nuevas tecnologas y la disposicin de residuos cualquiera sea su naturaleza (art. 249 CM). Dichas personas son responsables al desarrollar estas actividades por todo el dao ambiental que se produzca al incumplir lo dispuesto por las normas minero-ambientales indicadas, ya sea que ocasionen el dao en forma directa o por sus dependientes, o por parte de contratistas o subcontratistas, o por el riesgo o vicio de la cosa. El titular del derecho minero es solidariamente responsable del dao que causen las personas por l habilitadas para el ejercicio de tal derecho (art. 248 CM). La responsabilidad por dao ambiental, sin perjuicio de las sanciones penales o administrativas que correspondan, implica la obligacin de mitigarlo, rehabilitarlo, restaurarlo o recomponerlo, segn corresponda (art. 263 CM). El procedimiento de Evaluacin de Impacto Ambiental en la actividad minera, conforme estipula tal norma nacional, comienza con un Informe de Impacto Ambiental (29) que los responsables antes de iniciar cualquier actividad deben presentar ante la autoridad de aplicacin para su aprobacin mediante una Declaracin de Impacto Ambiental. (30) Al ser presentado el Informe de Impacto Ambiental, la autoridad debe evaluarlo en un plazo de sesenta das hbiles, pudiendo ser aprobado mediante la Declaracin de Impacto Ambiental o rechazado. En este ltimo caso, si se estim insuficiente el contenido del Informe, el responsable podr presentarlo nuevamente en un plazo de treinta das hbiles, teniendo igual plazo la autoridad para expedirse en forma expresa sobre la aprobacin o rechazo del mismo (arts. 254 y 255 CM). La Declaracin de Impacto Ambiental deber ser actualizada como mximo en forma bianual, mediante la presentacin de un informe referido a los resultados de las acciones de proteccin ambiental ejecutadas y la existencia de nuevos hechos (art. 256 CM). Si existiesen desajustes entre los resultados efectivamente alcanzados y los esperados por la Declaracin de Impacto Ambiental, la autoridad dispondr las modificaciones

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necesarias atendiendo a los nuevos conocimientos acerca del comportamiento de los ecosistemas afectados y las acciones tendientes a una mayor eficiencia para la proteccin del rea de influencia de la actividad. Estas medidas podrn ser adoptadas a solicitud del operador minero (art. 257 CM). c) La integracin del rgimen del Cdigo de Minera con los presupuestos mnimos de proteccin ambiental y las normas complementarias provincial Tal como observamos anteriormente, el dictado de las normas ambientales introducidas al Cdigo de Minera por la Ley 24.585 fue precedido y continuado por diversas normas ambientales provinciales que regulaban idntica materia, lo que gener ciertas diferencias en torno a la autonoma del derecho minero para regular en exclusividad la materia en base al art. 75 inc. 12 CN, o su necesaria integracin con las restantes normas ambientales dictadas en razn del art. 41 CN. Esta tensin de opiniones doctrinarias fue dirimida por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin in re Villivar, donde se consider que "del cotejo de las normas provinciales y nacionales invocadas no se advierte de qu modo y en qu medida la exigencia de la aprobacin expresa, previa audiencia pblica, del estudio de impacto ambiental exigido en los arts. 6 y 7 de la ley provincial 4032 antes del inicio de las actividades, vendra a contradecir lo previsto por las leyes nacionales 24.585 y 25.675, dictadas con arreglo al art. 41 de la Constitucin Nacional. Segn dicho artculo, corresponde a la Nacin dictar las normas que contengan los presupuestos mnimos de proteccin y a las provincias, las normas necesarias para complementarlas, ya que complementar supone agregar alguna exigencia o requisito no contenido en la legislacin complementada". (31) De esta forma, y aunque subsisten reticencias a estos conceptos (32), en nuestra opinin es manifiestamente claro que la regulacin del control ambiental de la actividad minera no es limitado por el Principio de unidad legislativa de la regulacin minera que surge del art. 75 inc. 12 CN. Muy contrariamente, la Corte refiere expresamente que la fuente competencial del dictado de la Ley 24.585 es el art. 41 CN, con lo que an incorporados materialmente sus preceptos al Cdigo minero no pierde su sustancial naturaleza de norma ambiental uniforme para todo el pas que puede ser complementada localmente. Esta integracin que realiza la Corte de las normas nacionales y provinciales dictadas todas ellas en base a competencias delegadas o reservadas en la Constitucin Nacional, es acorde a la percepcin clara de que desde 1994 nuestro pas se encuentra inmerso en un nuevo paradigma (33), propio del Estado Ecolgico de Derecho (34) que ha impuesto el art. 41 CN, siendo ello inevitable en la concepcin de un nico sistema jurdico regido bajo una nica Constitucin. Como explica Bobbio, la norma jurdica ha de estudiarse teniendo en cuenta un todo ms vasto que la comprende, entendiendo por el "todo" el conjunto de normas en cuanto exclusivos elementos integrantes del ordenamiento jurdico, encuadre en el que slo puede hablarse de Derecho cuando haya un sistema de normas que forman un ordenamiento, aunque sea necesario corregir sus antinomias mediante la interpretacin del conjunto. (35) Adems de ello, el referido pronunciamiento judicial trae a colacin a pesar de que reconoce que no era un aspecto invocado ni cuestionado en el pleito a la Ley 5001 de Chubut (Adla, LXIII-C, 3458), la que prohbe la explotacin minera de oro a cielo abierto y mediante la utilizacin de cianuro, apoyndose en sus preceptos para confirmar su resolucin. Destacamos este elemento, ya que implcitamente la Corte ha entendido vlida esta regulacin provincial que expande el contenido tuitivo ambiental por encima de las Leyes 25.675 y 24.585, sin que considerase que all existe una contradiccin con la normativa minera de fondo, aspecto trascendente al que volveremos cuando analicemos la Ley 7722 de Mendoza (Adla, LXVII-C, 3350). d) Las Leyes de presupuestos mnimos 25.675 y 26.639 La Ley 25.675, desarrollando el rgimen ambiental para toda actividad incluso la minera que en forma significativa sea susceptible de degradar el ambiente o la calidad de vida de la poblacin, ha dispuesto en sus arts. 11 a 13 la exigencia de EIA previa a su ejecucin. Para ello contempla que los interesados, con carcter de declaracin jurada, realizarn una manifestacin en cuanto a si sus obras o actividades afectarn el ambiente, sobre la que las autoridades competentes debern realizar una evaluacin de impacto ambiental y emitir una declaracin de impacto ambiental en la que se manifieste la aprobacin o rechazo de los estudios presentados. Los estudios de impacto ambiental debern contener, como mnimo, una descripcin detallada del proyecto de la obra o actividad a realizar, la identificacin de las consecuencias sobre el ambiente, y las acciones destinadas a mitigar los efectos negativos. Junto a este instituto, la referida ley regula aspectos bsicos de las necesarias informacin, consulta y audiencia pblica (arts. 16 a 21), as como un rgimen de responsabilidad por dao ambiental. Adems de este esquema genrico, la Ley 26.639, de presupuestos mnimos para la preservacin de los glaciares y del ambiente periglacial, refiere de manera expresa a la actividad minera, disponiendo que en dichos mbitos queda prohibida, en particular, la exploracin y explotacin minera e hidrocarburferas. Esta norma, segn han sostenido sus principales promotores, es una reaccin ante el nuevo tipo de minera existente en nuestro pas, ya que anteriormente no se producan explotaciones a ms de 4.000 mts. de altura, donde se

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encuentran los glaciares andinos, y ante esta nueva realidad fue necesario readecuar el marco legal (36), regulacin que segn se afirma no impide el desarrollo de la actividad minera salvo en una porcin menor del territorio. (37) An as, evidentemente no existe consenso en tal opinin, ya que el conflicto se ha marcado tambin en este aspecto mediante diversas vertientes, que incluyen primeramente el veto de un previo intento de dictar un rgimen de presupuestos mnimos en la materia con motivos vinculados al impacto que la norma ocasionaba en el desarrollo econmico regional (38), y luego reclamos judiciales (39) y el dictado de normas provinciales que presentan cierta tensin e incluso posibles contradicciones con la Ley 26.639. (40) e) Las Leyes complementarias 5961, 6045 y 7722 Complementando (41) este esquema normativo bsico, en la legislacin mendocina resalta las Leyes 5961 y su reglamentario Decreto 820/06, 6045 y 7722. La primera de ellas, establece el genrico procedimiento de EIA en Mendoza (42), fijando que es obligatorio someter al mismo, en forma previa a su ejecucin, a toda actividad capaz de modificar, directa o indirectamente el ambiente del territorio provincia, y en particular a la exploracin y explotacin de hidrocarburos y minerales utilizados en la generacin de energa nuclear, en cualquiera de sus formas, y a la extraccin minera a cielo abierto. Reglamentariamente, mediante el Decreto 820/06 (43) se ha procurado expresamente compatibilizar la aplicacin del procedimiento de evaluacin ambiental que contemplan el Cdigo de Minera, las Leyes 25.675 y 5961, coordinando mediante equiparacin las presentaciones y etapas que contemplan dichas normas. Procedimentalmente, estatuye un iter compuesto por las siguientes etapas: a) Categorizacin del proyecto (44); b) Calificacin del proyecto previamente categorizado (45); c) Dictmenes Tcnicos y/o Informes Sectoriales, segn corresponda (46); d) Audiencia Pblica y/o Consulta Pblica segn la Categorizacin del proyecto (47); y e) Declaracin de Impacto Ambiental. (48) La Ley 6045, por su parte, conforma el rgimen propio de las reas naturales protegidas (ANP) de la Provincia de Mendoza. En su regulacin, de marcado corte conservacionista, excluye la posibilidad de realizar actividades mineras en las ANP. Para ello, prohbe la exploracin y explotacin minera en las zonas restringidas y de uso controlado de las ANP (arts. 24 y 25), as como tambin al referirse a actividades econmicas extractivas en las reas intangibles (arts. 21 y 29). (49) Sin embargo, e introduciendo una suerte de excepcin, ha fijando que en los Parque Provinciales no se deber permitir la exploracin y explotacin minera, salvo excepcionalmente y con los recaudos que se establezcan en relacin a la de canteras destinadas a obras de mantenimiento de caminos existentes, cuando los yacimientos situados fuera de la zona fueran inaccesibles (art. 30). Finalmente, la Ley 7722 a los efectos de garantizar debidamente los recursos naturales con especial nfasis en la tutela del recurso hdrico, prohbe en el territorio de la Provincia de Mendoza, el uso de sustancias qumicas como cianuro, mercurio, cido sulfrico, y otras sustancias txicas similares en los procesos mineros metalferos de cateo, prospeccin, exploracin, explotacin y/o industrializacin de minerales metalferos obtenidos a travs de cualquier mtodo extractivo. Esta regulacin prohibitiva de ciertas sustancias, es acorde a una tendencia que con mayor o menor estabilidad se ha presentado en el derecho provincial, (50) y ha despertado un interesante debate doctrinario (51) y judicial. (52) De alguna manera, como adelantamos, la Corte Nacional pareciera haber entendido al menos tibia y tangencialmente que ese tipo de regulacin es legtima, cuando en el citado caso Villivar acudi a la Ley 5001 de Chubut para reafirmar su decisorio, incluso cuando las partes no haban introducido discusin alguna en torno a esa norma y su aplicacin. Adems de ello, tal como ya hemos analizado en otra oportunidad (53), entendemos que las argumentaciones que buscan tachar estas regulaciones bajo la excusa de que impiden de manera absoluta la actividad minera por vedar el uso de sustancias indispensables a la misma, afectando los derechos de propiedad, igualdad e industria lcita, son inexactas. Contrariamente a quienes ven en estas normas una prohibicin indirecta de naturaleza expropiatoria (54), resaltamos que la actividad minera no depende necesariamente de las sustancias toxicas prohibidas: la literatura tcnica en la materia muestra que existen otras posibilidades que la tecnologa moderna permite, sin caer en el uso de sustancias txicas como las prohibidas, las que se han difundido como "biotecnologa" para la lixiviacin de metales en la experiencia internacional (55), quedando la determinacin de la legalidad de la medida adoptada por el legislador dentro del anlisis de la razonabilidad en funcin del fin tuitivo que fija la misma norma. (56) Tampoco compartimos la opinin de quienes ven en estas normas una regulacin discriminatoria, por centrar sus preceptos en una actividad concreta que no es la nica usuaria de las sustancias prohibidas. (57) Justamente, la norma centra su regulacin en una actividad que aunque consuma las mismas sustancias que otras actividades no presenta igual nivel de riesgo, sino que se caracteriza por su intrnseca peligrosidad. Esta

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distincin fctica, permite distinguir el rgimen propio de la actividad minera de otras actividades que aunque sectorialmente consuman incluso mayor volumen de cianuro no importan la concentracin ni el manejo que se presentan en la gestin de yacimientos. La Corte Federal ha dicho en este sentido que "La garanta de igualdad no obsta a que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considera diferentes, con tal que la discriminacin no sea arbitraria ni importe ilegtima persecucin o indebido privilegio de personas o de grupos de personas, aunque su fundamento sea opinable". (58) Adems de tal regulacin ambiental prohibitiva, la Ley 7722 modifica ciertas reglas del genrico procedimiento de EIA para el caso de la actividad minera, estableciendo un rgimen de derecho transitorio (59) para aquellos que posean la titularidad de concesiones de yacimientos de minerales metalferos o industrialicen dichos minerales (60), e imponiendo un mayor estudio del impacto hdrico que pueda causar el proyecto (61) y la necesaria participacin de organismos con cierta dosis de independencia de la autoridad ambiental que debe resolver al asunto. (62) Este ltimo aspecto es esencial en torno a la amplitud del debate participativo y la transparencia que exige el trmite de EIA minero en la actualidad, ya que con anterioridad, la Ley 5961 slo impona el carcter necesario del Dictamen Tcnico y la Audiencia Pblica, siendo discrecional por parte de la autoridad de aplicacin a quien requerir o no la opiniones sectoriales. En la prctica ello se haba traducido en ciertas oportunidades en omisiones de intervencin de entes cuya competencia es manifiestamente procedente. (63) Ante ello, la ley 7722 asegura la consulta en relacin a todo organismo autrquico, y en especial a los municipios principal autoridad territorial y con diversas competencias ambientales (64) y el Departamento General de Irrigacin autoridad del agua, lo que sin lugar a dudas fortalece la diversidad tcnica en la formacin de la voluntad administrativa de quien debe resolver la causa, permitiendo que otras autoridades sin relacin jerrquica de la misma, ni del gobierno central, puedan formular observaciones tcnicas. As, esta exigencia normativa reduce la arbitrariedad en los procedimientos de EIA minera, asegurando la consulta necesaria de ciertos organismos, especialmente cuando la autarqua de los mismos les otorgaba cierta independencia de la postura de la autoridad administrativa central (65), favorecindose de este modo de la cooperacin y coordinacin que debe regir entre las distintas Administraciones en una materia transversal como la ambiental. Pero independientemente de tal necesariedad, los dictmenes sectoriales que se emitan no resultan vinculantes. (66) Como expresin consultiva, los mismos pueden ser dejados de lado al resolver por la autoridad que ejerce la funcin administrativa activa si esta funda su parecer en otros elementos. En este sentido, la Ley 7722 se encarga de determinar expresamente que al menos en los trmites referidos a minera metalfera para dejar de lado las opiniones vertidas en los dictmenes sectoriales la autoridad de aplicacin deber fundar expresamente las motivaciones que los justifican (art. 3). Debe aclararse que esta ausencia del carcter vinculante de la opinin sectorial, es acorde a la responsabilidad que la misma conlleva. Como explica Marienhoff (67), el nico responsable por el acto administrativo que en el caso en anlisis sera la Declaracin de Impacto Ambiental ha de ser quien ejerce la funcin activa en la materia, sin que la responsabilidad se traslade al rgano de opinin, aclarando el administrativista que en todo caso los responsables del asesoramiento defectuoso deben ser removidos por razones de mejor servicio. El art. 3 de la Ley 7722 exige adems que en el caso de emprendimientos de minera metalfera la Declaracin de Impacto Ambiental sea ratificada por ley. (68) Cabe observarse que la voz ratificacin utilizada por la Ley 7722 genera cierta dificultad interpretativa. En un acercamiento inicial a tal precepto (69) expresamos que bajo el imperio del derecho administrativo local tal expresin remite a un rgimen donde dicho acto resultara enmendable mediante su ratificacin, e intertanto no sea revocado por la autoridad legislativa se considera regular, se presumir legtimo y ejecutivo, los agentes estatales y los particulares debern cumplirlo, y su extincin por falta de ratificacin (revocacin) produce efectos slo para el futuro, siendo el efecto de la ratificacin retroactivo al momento en que la autoridad administrativa dict su acto (arts. 74, 77 y 78 Ley 3909). (70) Si esta fuera la situacin de la DIA emitida administrativamente en tanto no sea alcanzada por la ratificacin de la H. Legislatura, entonces el freno al inicio de la actividad no sera jurdico, sino de inseguridad a la inversin que el proponente debera afrontar sin certeza en cuanto al destino final del trmite en curso, que en el futuro podra ser revocado o ratificado. Sin embargo, la aplicacin judicial (71) de la norma ha importado la ineficacia de la DIA en tanto no sea confirmada por la autoridad legislativa, solucin que se justifica en el marco interpretativo que surge de los principios de poltica ambiental que fijan los arts. 5 de la Ley 5961 y 4 de la Ley 25.675. Esta interpretacin normativa ha sido adems sostenida por autorizada doctrina, que entiende que bajo el rgimen de la Ley 7722 la DIA expedida por la autoridad administrativa es un acto preparatorio del que en su oportunidad emitir la Legislatura, vinculando tal encuadre al art. 37 de la Ley 3909. (72) Debemos sealar, sin embargo, que en nuestra opinin el alcance brindado interpretativamente en los

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pronunciamientos jurisdiccionales referidos a la referida expresin ratificacin que contiene la Ley 7722 presenta un alcance muy distinto al instituto jurdico que surge de la literalidad de la norma (73), y acorde en cambio al contenido de otra institucin diferente, cual es la aprobacin. Conforme explica DROMI, la aprobacin es un acto de control posterior a la emisin del acto controlado, especificando en concordancia DIEZ que la aprobacin es una declaracin de voluntad de un rgano controlante con respecto a un acto emitido por otro rgano, al que por medio de tal declaracin se le brinda eficacia, constituyendo por ello un procedimiento de fiscalizacin preventivo que inhibe la ejecutoriedad de los actos irregulares (74); sin embargo, el administrativista explica que ello no obsta a que el acto jurdico del ente controlado resulte en s mismo perfecto y vlido aunque ineficaz hasta la aprobacin, ya que dicho acto y la aprobacin no configuran un acto complejo sino dos actos jurdicos diferentes. Consecuentemente, la aprobacin es meramente declarativa de la regularidad del acto aprobado y por ello genera efectos ex tunc, es decir retroactivos al momento del dictado del acto controlado. (75) En el rgimen mendocino la aprobacin es atendida en los artculos 37, 63 y 95 de la Ley 3909, los que justamente establecen a diferencia del rgimen de ratificacin de los arts. 74, 77 y 78 que los actos sujetos por el orden normativo a la aprobacin de otro rgano no podrn ejecutarse mientras aqulla no haya sido otorgada, pudiendo el rgano que dicta un acto sujeto a aprobacin revocarlo incluso luego de tal aprobacin por el controlante, existiendo un vicio grave cuando se dicta un acto como ejecucin de otro no aprobado. (76) Con ello, alejndose de la regla de la interpretacin literal, jurisprudencialmente se ha otorgado a la expresin ratificacin de la Ley 7722 el alcance propio de una verdadera aprobacin que, aunque reconoce validez en la DIA administrativamente resuelta (lo que permiti en uno de los casos reseados declarar abstracto el pronunciamiento judicial pendiente), veda de eficacia al acto controlado hasta la emisin favorable de la decisin que dicha Ley encomienda a la Legislatura (lo que permiti en el otro caso reseado rechazar el amparo por no existir peligro de dao actual o inminente). Con seguridad y ms all de las opiniones que desde la doctrina esbocemos, la litigiosidad hasta el momento muy presente en la materia dar oportunidad a que esta interpretacin normativa que ya han realizado dos juzgados de primer instancia sea considerada por los tribunales de instancias superior, debiendo recordarse en definitiva que parafraseando al chief justice Hughes de la Corte norteamericana vivimos bajo el Derecho, pero el Derecho es lo que los jueces dicen que es. (77) Adems de todo ello, entendemos que en torno a la minera metalfera la Ley 7722 atempera el anterior sistema de autoridad bicfala instaurado por el Decreto 1939/96 (78), concentrando la aplicacin de la EIA minera en manos exclusivas de la autoridad ambiental (79), la que deber establecer un "seguro de garanta ambiental", y crear un rea de "polica ambiental minera" a efectos de que realice el control y seguimiento de los emprendimientos, e informe semestralmente a la H. Legislatura (art. 4), debiendo adems identificar los daos ambientales que puedan existir y/o que se produzcan en el futuro con causa en la actividad minera, a efectos de exigir administrativamente la remediacin, o en su defecto perseguir la misma judicialmente de acuerdo a la Ley 25.675 (art. 6), lo que se condice con las obligaciones y responsabilidades que impone el art. 41 CN al respecto. De este modo, y aunque esta disposicin an no ha repercutido en el actuar administrativo en la medida en que incluso con posterioridad a la Ley 7722 la autoridad administrativa contina actuando en su conformacin bicfala, la legislacin mendocina divorcia con mayor fuerza las competencias de preservacin ambiental y promocin minera, distinguindose de la mayora de las jurisdicciones provinciales que han concentrado ambas funciones en las autoridades mineras. Al respecto, puede considerarse inconveniente la contradiccin de encargar la evaluacin y aprobacin de los Informes de Impacto Ambiental a las mismas autoridades que tienen por misin promover la actividad minera, dndose lugar as a un posible conflicto de intereses. (80) Este problema ya haba sido previsto en la exposicin de motivos de la ley 22.259/80, (81) cuando al referirse al artculo 282 CM reconoce que en materia de preservacin del ambiente se debe dar lugar a la polica administrativa con competencia especfica en materia ambiental. De igual modo opina Toms DE PABLOS, quien tras distinguir entre reglas de seguridad, de polica minera y de preservacin del ambiente, indica que estas ltimas dependern de la autoridad especfica sobre esa materia, en cuanto van ms all de lo que es precisamente la actividad minera. (82) Ms all de este encuadre institucional, la ley 7722 tambin recuerda la competencia del Departamento General de Irrigacin sobre todas y cada una de las etapas de los emprendimientos mineros cuando estos afecten a cuencas hdricas (83) (art. 4), lo que importa un reafirmacin competencial en el marco de la coordinacin de potestades que han realizado los anteriores artculos de dicha ley. (84) De modo tal que esta autoridad, adems de emitir necesariamente su dictamen sectorial en todo procedimiento de EIA minera, debe ejercer autnomamente y de manera exclusiva la polica sobre la preservacin y uso del recurso hdrico. 4- La insuficiencia del Derecho ante el conflicto minero-ambiental A pesar del rgimen descripto, existe una clara insuficiencia en el mismo para conducir por s slo las conductas humanas vinculadas a la actividad minera (85), siendo notorio en estos tiempos no slo la existencia

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de conflictos en la materia, sino la polarizacin de los mismos y una clara escalada hacia situaciones de estallidos que desbordan los cauces procedimentales que fija la ley hacia manifestaciones fcticas, ajenas a todo dilogo real y respeto por el prjimo, e incluso con una fuerte dosis de violencia sobre la libertad y los bienes de terceros. (86) Las causas de estas disfunciones sociales son con seguridad diversas y propias de un anlisis multidisciplinario que excede nuestras posibilidades. An as, y con las limitaciones que presenta el enfoque que realizamos, creemos que hay algunos aspectos que pueden ser considerados desde la perspectiva jurdica en la medida en que se generan o vinculan directamente con las acciones de instrumentacin de polticas que son informadoras del rgimen legal y su aplicacin. (87) Dentro de estas causas, focalizaremos el anlisis en dos situaciones dismiles, una vinculada a la calidad de las polticas pblicas que se encauzan en los procedimientos legales de evaluacin ambiental, y otra relativa a la representatividad y desnaturalizacin del conflicto por sus propios actores. En torno al primero de estos aspectos, debemos recordar antes que todo que como ha referido Joaqun LOPEZ, las leyes no bastan para defender el medio humano, ya que las mismas no son conjuros mgicos que por su mera existencia solucionan los problemas. Es necesario que las conductas y polticas se desarrollen acorde a las previsiones regladas (88), ya que lo contrario reduce la fuerza regulatoria de la legislacin a una figura meramente simblica. (89) Hemos observado anteriormente (90), sin embargo, que la seguridad jurdica en materia ambiental es un problema que no se encuentra plenamente resuelto, existiendo deficiencias de eficacia y eficiencia en la aplicacin de las normas en general, y de las ambientales en particular. En parte, dichas deficiencias se presentan en la ejecucin irregular de los instrumentos de poltica ambiental que regulan las normas. Los responsables de aplicar la ley no siempre lo hacen (91), o practican el trmite al margen de una estrategia mnima de transparencia, y con ello se genera una desconfianza pblica hacia los procedimientos de tutela ambiental. Basta recordar al respecto el caso de la explotacin petrolera en la zona de la Laguna de Llancanelo, quizs uno de los ms emblemticos en el tema, donde adems de autorizarse un pozo petrolero exploratorio a modo de excepcin bajo la figura del Aviso de Proyecto (92), se sustanci para una serie de perforaciones un procedimiento de Evaluacin de Impacto Ambiental que estuvo signado por diversas irregularidades que concluyeron en su anulacin judicial (93), todo ello en el contexto de una crisis econmica donde la autoridad pblica que deba aprobar el proyecto obtuvo un emprstito extraordinario de la empresa que propona el proyecto para hacer frente al vencimiento de obligaciones que sin esa ayuda financiera hubieran provocado el default financiero provincial. (94) Tambin se presenta en ocasiones situaciones de deficiencias en la determinacin de la poltica minero-ambiental, mediante actos que llevan a retrocesos regulatorios o normas contradictorias, con la deslegitimacin de la autoridad pblica que es percibida por la comunidad en una suerte de acuerdo con el sector controlado. Dentro de estos supuestos, entendemos que se encuentra el caso de la Ley 7627, vetada por el Decreto 2828/06, que estableca la suspensin del otorgamiento de derechos mineros, de cateos, exploraciones o explotaciones metalferas a cielo abierto, hasta tanto la Provincia de Mendoza tenga aprobado el Plan Ambiental establecido por la Ley 5961. (95) En este ejemplo, la autoridad actuante se contradijo no slo con la mxima doctrina judicial existente en Mendoza (96) confirmada luego en el fuero federal (97) , sino incluso con su propia interpretacin del orden normativo en situaciones anlogas. (98) Otro tanto ocurre con las Ordenanzas 1003/05 y 1123/06 del Municipio de San Carlos, que disponen prohibiciones a la actividad minera, donde la primera fue vetada por el Intendente en razn de exceder las competencias municipales, y la segunda fue promulgada por el mismo Intendente en abierta contradiccin con su decreto anterior. Algo similar, de alguna manera, se produjo en torno a la observacin de la Ley sancionada bajo el nmero 26.418 (Adla, LXIX-A, 3), de presupuestos mnimos para la proteccin de los glaciares y ambiente periglacial. El Decreto 1837/08, al observarla, expresamente analiza no slo conflictos competenciales sino tambin el impacto que las prohibiciones de esta norma tendra sobre la actividad minera, y que los Gobernadores de la zona cordillerana haban manifestado su preocupacin toda vez que repercutira negativamente en el desarrollo econmico y en las inversiones que se llevan a cabo en dichas provincias. (99) Posteriormente, y luego de la tensin social suscitada, se sancion un nuevo proyecto que establece anlogas prohibiciones en la ya referida Ley 26.639 (Adla, LXX-E, 3921). La postura gubernamental, que en ocasiones regula o suspende la actividad mientras la reglamenta ambientalmente, y en otras ocasiones veta las normas que en igual sentido procuraban suspender la actividad intertanto se la planifica ambientalmente, denota no slo una ausencia de poltica en la materia, sino adems un divagante actuar que reacciona segn la presin de turno de forma complaciente al sector empresarial o de manera demaggica al fervor popular (100), dficit institucional que hemos sealado como daino a la

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sustentabilidad y gobernabilidad ambiental. (101) Es aqu, entonces, donde el Derecho se torna meramente simblico, y aunque vigente pierde su eficacia real, resultando insuficiente ante los conflictos ambientales que, polarizndose, pueden evolucionar hacia la resistencia y el estallido, ya que "cuando los hombres no se sienten seguros sufren la tentacin de sustituir la defensa organizada por la fuerza propia, por la autodefensa y de reemplazar la justicia pblica a cargo del Estado, por la justicia privada, por mano propia". (102) La sociedad, desvestida de su seguridad, reacciona sustituyendo las normales vas estatales de accin por sistemas de defensa no gubernamentales, incentivados por una percepcin de "impunidad jurdica ambiental" que desmerece el valor de las normas. (103) Pero an as, como observa Valls en relacin al tema que nos ocupa, a la fuerza no puede oponerse la fuerza, sino el derecho investido de la fuerza necesaria para que sea acatado (104), y por ello entendemos que no puede justificarse, al menos desde una ptica jurdica integral, la actuacin de hecho ante este tipo de situaciones. Aun cuando existan falencias procedimentales, el Estado de derecho se basa en mecanismos subsidiarios para hacer respetar el orden establecido. (105) En este sentido, con convencimiento valoramos los mecanismos de contralor propios del sistema republicano que el mismo Derecho coloca a disposicin de todo habitante ante el incumplimiento de las normas, y la posibilidad de la judicatura de actuar subsidiariamente ante la omisin de la Administracin (106), e incluso con potestades procesales instructorias y ordenatorias tendientes a asegurar la proteccin real de los valores en juego ms all de la diligencia de los mismos litigantes. (107) El caso Oikos antes citado es quizs tambin el ejemplo ms cabal de lo que referimos: la tutela judicial lograda es con seguridad ms eficaz que diversas medidas de protesta y accin directa efectuadas en Mendoza por manifestaciones, como el corte de rutas, la rotura del edificio legislativo o de bienes particulares, etc. An as, si bien el actuar judicial presenta ese rol que referimos, y se instituye como un remedio ante el peligro o la violacin de derechos individuales o colectivos, no puede reemplazar plenamente las debilidades de la gestin pblica en la materia ni reconducir los conflictos sociales enmarcados en una falta de polticas que superen las tensiones intersectoriales. La judicializacin del descontento no es una solucin vlida, y en este sentido las quejas judiciales son objeto de rechazo cuando slo importan una disconformidad con la poltica estatal en materia minero-ambiental, pero no una afeccin concreta a un derecho. (108) El otro aspecto que entendemos que socava la suficiencia del Derecho tiene que ver con la desnaturalizacin de la discusin en base a otros intereses que se suman al conflicto ambiental, y vestidos de un discurso ecologista procuran fines ajenos a la tutela ambiental. (109) La representatividad que se arrogan ese tipo de actores es ficticia y con ello perturban el dilogo, influyndolo en aras de intereses distintos a los que deberan atenderse. Al introducirnos en el anlisis de los conflictos que caracterizan a la relacin ambiental-minera observamos justamente diversos factores ajenos al propiamente ambiental que se encuentran presentes en las relaciones que se configuran en torno a la minera. En este sentido, Martn Mateo observa que uno de los inconvenientes que pueden presentarse en el anlisis y evaluacin ambiental de los proyectos es la desnaturalizacin del procedimiento, al ser utilizado, bien por las autoridades, bien por grupos de inters, para evitar por motivos extraambientales que algunos proyectos sigan adelante (110), o para favorecer la continuidad de los mismos a pesar de sus falencias. (111) En torno a la experiencia mendocina, es atendible el anlisis que realiza Liber Martn en relacin a las componentes que pujaron en la sancin de la Ley 7722, entendiendo que "en gran medida se trat de una disputa por el agua', entre los sectores agrcola productivos tradicionales con fuerte arraigo en la cultura e idiosincrasia de Mendoza que, adems de ver amenazada la calidad de las aguas, vieron fundamentalmente amenazados los volmenes, y el uso minero, que requera de ingentes cantidades del mismo lquido, siempre escaso en la provincia. El modelo de desarrollo agrcola tradicional encontr as, en la causa ambiental un discurso con fuerte aceptacin popular y en los ambientalistas, un aliado estratgico en la disputa por el recurso en cuanto importaba preservar el statu quo, por sobre la novedosa, pero demonizada actividad minera". (112) Esta situacin, en la medida que licua el objeto de las posturas existentes en la discusin, procurando alejar las conclusiones desde el resultado de una evaluacin objetiva hacia prejuicios tendenciosos que responden a otros intereses, desnaturaliza y diluye toda eficacia del rgimen jurdico que fija un procedimiento como lo es la EIA diseado para conducir el debate sobre la conveniencia o inconveniencia ambiental de un proyecto. Con esto, no queremos significar que los intereses no ambientales, sean sociales o econmicos, no deben ser atendidos; pero tales intereses deben ser analizados, debatidos y resueltos en funcin del valor que importan, sin su distorsin bajo el camuflaje de una cobertura discursiva ambiental. Algo similar ocurre cuando las posturas que concurren al debate no responden a consideraciones fundadas del tema, sino que se limitan a preconceptos retricos de tinte dogmticos establecidos a priori de cualquier anlisis, de alto corte abstracto e ideolgico, generalmente vinculado a factores completamente ajenos al problema ambiental en sentido estricto, como por ejemplo el modelo capitalista, la distribucin de la riqueza, etc.

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Eduardo Sosa pronostica en este sentido una mayor ideologizacin de la lucha ambientalista, donde tal movimiento comenzar a conectarse con otros con posiciones ms extremas y reaccionarias, como los pensamientos ms pragmticos sobre el desarrollo y sus vnculos con el medio ambiente, movimientos antiglobalizacin o que se oponen al modelo de globalizacin impuesto, movimientos antidesarrollistas y de ecologa profunda, movimientos de los pueblos originarios, movimientos que propugnan la responsabilidad social y ambiental, movimientos sectoriales de corte sindical que abordan el ambiente desde la prdida del empleo. Todo este cctel llevar al movimiento ambientalista a entablar sus conflictos desde una nueva dimensin ideolgica, que en algunas de sus alternativas lejos de promover la resolucin pacfica de los conflictos, podra exacerbar los nimos. (113) Estos escenarios, en los que los conflictos se potencian por motivos ideolgicos lejanos al mero anlisis ecosistmico, posiblemente exceden las posibilidades regulatorias de la tutela ambiental, las que fcilmente se ven desbordada en el desarrollo de las etapas procedimentales mediante dilogos de sordos que no buscan construir un resultado con fundamentos objetivos o tcnicos, sino todo lo contrario, imponiendo mediante el fervor mximas ajenas a toda argumentacin real. (114) En este sentido, si bien es indudable que los grupos sociales institucionalizados a travs de las Organizaciones No Gubernamentales resultan indispensables en el valiossimo instrumento de accin que es la participacin pblica ciudadana en materia ambiental (115), tambin se ha observado que en la reciente evolucin de los conflictos ambientales en nuestro pas, si bien las ONGs juegan un papel importante, "ms de una vez expresan posiciones ultraconservacionistas o fundamentalistas que mellan, ante la opinin pblica, ciertas posiciones equilibradas que los organismos ambientales han asumido frente a determinados proyectos pblicos o privados". (116) Estas dos cuestiones que hemos trado al debate, desde ya, no resultarn presentes en toda situacin. Pero en la medida en que se produzcan exigirn un encauzamiento del conflicto que depende en mayor medida de la gestin poltica y administrativa que de la mera regulacin legal. 5- Necesidad de una nueva poltica y su instrumentacin jurdica Partiendo de los conceptos expuestos, sin lugar a dudas el conflicto social existente en torno a la minera no presenta una solucin limitada a sus aspectos jurdicos, sino que la misma es ms bien poltica, donde lo legal acorde a su naturaleza presenta un rol claramente instrumental. Con seguridad que toda labor en la materia debe orientarse a conducir una poltica pblica que intervenga socialmente, desarticulando las tensiones que polarizan los conflictos al aumentar las diferencias en las posiciones involucradas. (117) Una estrategia de acercamiento, que genere vnculos positivos en torno al entendimiento de los sectores en pugna, slo puede tener lugar si se encauza un anlisis serio y tcnicamente fundado de los diversos factores involucrados. Dentro de estos factores, quizs el primer paso a abordar radique en la percepcin del riesgo ambiental que involucra la actividad minera (118), lo que posiblemente es la base de toda consideracin posterior. La polarizacin existente distorsiona la apreciacin del mismo hacia absolutos, blancos y negros, con una percepcin dicotmica de la realidad por parte de los actores que rechaza cualquier resultado que no coincida con las expectativas que a priori y en abstracto han fijado. (119) Este desajuste de percepcin hace que resulten infructuosos los anlisis tcnicos, perdiendo credibilidad toda conclusin que arroje el aporte cientfico y tcnico en los procedimientos de EIA, donde si los resultados no son absolutamente prohibitivos incomodan y generan la reaccin de las fuerzas que se oponen a la actividad minera. Este elemento nos lleva al descrdito que sufren las autoridades pblicas en general y su falta de representatividad, y que sin lugar a dudas se vincula a una crisis mayor en torno a la gobernabilidad. (120) En esta materia, la separacin clara de roles entre la autoridad minera encargada de promocionar la actividad, y la actividad ambiental encargada de controlar tal como encauza la Ley 7722, junto a un perfil tcnico e independiente de este sector y de los dems rganos del procedimiento, es un elemento esencial que debe reconocerse presente y fortalecerse en el actual rgimen, junto a elementos de participacin ciudadana.
(121)

Superando la sesgada visin ambiental con que se ha planteado la discusin pblica y judicial, la gestin poltica del conflicto debe advertir que detrs del discurso ambientalista existen otras tensiones sociales irresueltas que deben ser debatidas abiertamente, sin un enmascaramiento ambiental, asumiendo que slo con una consideracin integral del problema resultar posible encontrar soluciones, sean estas desterrar en definitiva la actividad minera por ser absolutamente inconveniente al modelo de desarrollo que se aspira socialmente, o sean permitir la misma por existir una opcin vlida y conveniente para el inters general. En este aspecto, la competencia por los recursos naturales y la distribucin de los beneficios econmicos presenta un papel central. La tensin entre los tradicionales usuarios del suelo y del agua, as como la disponibilidad de recursos humanos, y las nuevas necesidades que anuncia la minera es un elemento presente en el conflicto que debe

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considerarse de manera directa, incluyendo en todo proceso de dilogo a las instituciones que aglutinan a los respectivos y legtimos interesados. En lo que hace a la competencia que surge de la demanda de agua, y ms all de que como observamos supra quizs exista un sobredimensionamiento de este tpico en la discusin que debera despejarse mediante un anlisis tcnico hasta ahora ausente, debe recordarse que la distribucin de tal recurso entre las distintas actividades sociales no se encuentra librado a la mera competencia entre usuarios, ni a la arbitrariedad administrativa en la asignacin. Ello es propio del rol planificador estatal (122), donde existen criterios estaduales fijados normativamente que priorizan actividades con respecto a otras. (123) Ese orden de prioridades impuesto por ley excluye que la posibilidad al menos jurdicamente de que un usuario agrcola pueda ser privado de su derecho de aguas en beneficio de un nuevo emprendimiento minero. Con ello, la discusin en torno a los volmenes de agua es relativa y ms bien abstracta. O en su caso, referida a la potencialidad de reservar volmenes eventualmente disponibles sin conferir nuevos derechos a efectos de destinarlos al futuro uso minero, decisin poltica que debera fijarse legalmente como excepcin al art. 115 de la Ley de Aguas y slo podra justificarse con el debido anlisis comparativo propio de un proceso de planificacin estratgica, aspecto que se vincula con la Ley 8051 y su coordinacin con el rgimen de las aguas, lo que referiremos infra. Pero fundamentalmente, debe existir un claro anlisis, adecuadamente fundado, en torno a los beneficios econmicos de la actividad minera y su repercusin social. Sin dejar de reconocer que el carcter aleatorio de la actividad minera exige un elevada renta para quienes afrontan el riesgo econmico que ella importa (124), si se tiene en cuenta que las empresas mineras presentan un alto incentivo fiscal y se aprecia el aporte local a la economa que realizan, posiblemente los beneficios sociales que generan como sostiene Gutman son marginales respecto del valor total de los recursos extrados. (125) En este sentido Rodrguez Salas observa que "se requiere una poltica que armonice, que equilibre los beneficios extraordinarios provenientes de la explotacin de los recursos no renovables con la proteccin ambiental, as, esta ltima, deja de aparecer como una expropiacin' de competencias locales. Esto sera justo en lo fiscal, en tanto un principio impositivo esencial indica que la contribucin debe ser equitativa y proporcional al beneficio del explotador, y, paradjicamente, justo en lo ambiental, en tanto su extraccin, en tanto recurso agotable, no puede limitarse a un beneficio para el presente, sino que tambin lo debe ser para las futuras generaciones. Lo que obtenemos lo debemos invertir en educacin, infraestructura y desarrollo diversificado, ya que la oportunidad es nica. Para lograrlo, el rgimen de promocin de las inversiones mineras, esencialmente en lo que respecta a la minera metalfera, requiere una revisin que posibilite a las provincias compensar los eventuales y coyunturales sacrificios econmicos que suponga cumplir con la legislacin ambiental". (126) Posiblemente, en lo que al inters local corresponde, parte del replanteo debera atender las exigencias econmicas que se imponen a travs de la regala minera, actualmente del 3% del valor del mineral en boca mina (127), especialmente advirtiendo que la regala es una compensacin que corresponde a las Provincias por la explotacin y apropiacin del mineral y el consecuente empobrecimiento que sufre su territorio y su comunidad (128), lo que se relaciona directamente a la calidad de titular del dominio originario que sobre los minerales corresponde a las mismas. (129) En la literatura tcnica puede apreciarse el anlisis de este tema en realidades anlogas, donde claramente se muestra que la "regala optima" exige un estudio econmico para su adecuada determinacin (130), lo que implica no slo ajustar su anlisis cada vez que las condiciones econmicas base han sido desfasadas, sino adems evaluar en particular el marco ptimo para cada tipo de mineral. Igualmente, las motivaciones polticas para alterar este rgimen han sido ampliamente expuestas en numerosos proyectos legislativos (131), donde incluso se observa la viabilidad de ecuaciones econmicas ms onerosas en el derecho comparado. Claro est que cualquier replanteo de este tema seguramente ser seguido de la caracterstica prdica empresarial, de alto valor neoliberal, en torno a la alteracin de las reglas del juego, el perjuicio al derecho de propiedad y al derecho a la industria lcita (132), y la prdida de confianza de los inversores con la consiguiente bsqueda de escenarios ms convenientes. Por ello, en provincias como Mendoza donde el desarrollo minero an es incipiente, no existiendo a la fecha ningn proyecto consolidado de minera metalfera es importante definir cualquier cambio futuro con prontitud, antes de que se consoliden derechos y situaciones econmicas individuales que sern la base de reclamaciones y discusiones jurdicas. (133) Pero quizs la clave del anlisis pasa por las condiciones que hacen a la conveniencia del titular originario del mineral en dar lugar o no a la explotacin del mismo, y las implicancias para el desarrollo sustentable que ello importa en la medida en que se internalicen en la sociedad beneficios que justifique las externalidades de tal explotacin. Los bienes del Estado incluyendo las minas estn destinados directa o indirectamente a la comunidad, mediante tcnicas de utilizacin comn las que suelen ser libres y hacen a la subsistencia bsica de la poblacin o privativas que importan la concesin de propiedades para el uso privado de las mismas en

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procura de una ganancia econmica individual, aunque a la vez ello est fundado en que provoca un aporte al desarrollo general. Si la regala y los beneficios indirectos de la actividad minera (mano de obra, etc.) no justifican un escenario de desarrollo sustentable local, entonces carece de sentido que el Estado se desprenda de sus activos. En la experiencia local mendocina, quizs un intento de reconducir esta situacin, de manera indirecta y particular, resulte el Fondo de Desarrollo Socio Ambiental regulado en la Ley 8200 (Adla, LXX-A, 4574), cuyo origen se encuentra en las condiciones impuestas en la Declaracin de Impacto Ambiental emitida conjuntamente mediante Resolucin 90/09 de la Direccin de Minera y 209/09 de la Direccin de Proteccin Ambiental para la aprobacin del Proyecto Minero Potasio Ro Colorado. (134) Esta experiencia, muestra como desde el anlisis ambiental se han potenciado los aspectos sociales y econmicos hacia una perspectiva propia del desarrollo humano sustentable que tutela el art. 41 CN. Pero adems de ello, gran parte de la definicin de las polticas en la materia est predeterminada por el modelo de desarrollo social al que se aspira. En el rgimen vigente, la ordenacin ambiental del territorio es una herramienta de poltica ambiental uniforme en sus aspectos mnimos en todo el territorio nacional (arts. 9 y 10 de la Ley 25.675), en funcin de la cual se debe asegurar el uso ambientalmente adecuado de los recursos ambientales, posibilitar la mxima produccin y utilizacin de los diferentes ecosistemas, garantizar la mnima degradacin y desaprovechamiento y promover la participacin social, en las decisiones fundamentales del desarrollo sustentable. En este rgimen, en la localizacin de las distintas actividades antrpicas y en el desarrollo de asentamientos humanos se deber considerar, en forma prioritaria entre otros aspectos la vocacin de cada zona o regin, en funcin de los recursos ambientales y la sustentabilidad social, econmica y ecolgica. Complementando tales preceptos, en Mendoza la Ley 8051, fijando el ordenamiento territorial como un procedimiento poltico-administrativo, ha dispuesto una serie de instituciones que con jerarqua de poltica de Estado orientan el desarrollo hacia la sustentabilidad. (135) Para ello, la norma estipula una serie de herramientas ambientales y territoriales, donde la planificacin estratgica del desarrollo, la evaluacin ambiental estratgica (136), y la planificacin territorial (137) se incorporan como novedosas herramientas de la poltica ambiental local (138), siendo an necesario precisar el contenido de estos noveles institutos mediante el debido desarrollo normativo y reglamentario. Estas nuevas instancias de gestin pblica, en base a una programacin que excede la mera ordenacin del territorio, permiten avanzar participativamente tanto en la fijacin de un modelo de desarrollo local mediante un plan estratgico intersectorial como tambin en la evaluacin ambiental de las polticas, planes y programas que se fijen, y con ello resultan quizs los ms destacados elementos que el actual marco jurdico ofrecen para abordar la gestin de la tensin entre ambiente y minera, aunque sea necesario desarrollar normativa y reglamentariamente la implementacin de tales instrumentos. (139) 6- Conclusiones El anlisis que hemos efectuado procura, a la vez de analizar algunos aspectos de inters del rgimen minero-ambiental, atender otros elementos que hacen a la actual conflictividad social existente en la materia. Estamos convencidos de que las tensiones que existen en torno a esta temtica desbordan los canales jurdicos, y resultan irresolubles sin una activa poltica pblica que mediante una estrategia de acercamientos desarticule la polarizacin existente entre los sectores en pugna, dando lugar a la construccin de reglas de juego basadas en la transparencia y anlisis tcnico de las opciones y sus consecuencias, donde los efectos ambientales, sociales y econmicas de la actividad minera deben ser repasados y repensados en el marco de una planificacin estratgica del desarrollo local adecuadamente evaluada. El Derecho, como ciencia auxiliar de la poltica, presenta en todo esto un rol instrumental que seguramente debe ser ajustado con precisiones normativas y reglamentarias. Pero an as, las herramientas que otorgan las Leyes 5961, 7722 y 8051 se presentan como una base procedimental concreta para el anlisis y programacin de las acciones a seguir, las que presentan como punto de partida la fijacin de un plan estratgico determinado en base al modelo social que se desea alcanzar. (1) PINTO, Mauricio, "La prevencin del impacto ambiental y la actividad minera", La Ley Gran Cuyo, T 1999, p. 1; PINTO, Mauricio, "El impacto ambiental y la actividad minera", La Ley, Suplemento de Derecho Ambiental, 23/06/98, p. 5. (2) HERNNDEZ, Vctor Guillermo, "Rgimen jurdico ambiental para la minera en la Provincia de Mendoza", en Primeras Jornadas de Impacto Ambiental Minero, Asociacin Geolgica de Mendoza y Consejo Profesional de Ingenieros y Gelogos, Mendoza, 1997. (3) RODRGUEZ SALAS, Aldo, "El derecho ambiental y la ley general del ambiente de Mendoza", en Mendoza Ambienta", Carretero-Dalmasso, Mendoza, 1995, p. 282. (4) FALBO, Anbal, "El ambiente es indisponible", nota a al fallo de la Cmara Federal de La Plata del

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03/10/2006 in re Municipalidad de Berazategui v. Aguas Argentinas SA, Revista de Derecho Ambiental, n 12, Octubre/Diciembre 2007, Lexis Nexis, p. 203 y ss. (5) Conforme PRADO, Oscar A., Situacin y perspectiva de la minera metlica en Argentina, Serie Recursos Naturales, n 91, CEPAL, Santiago de Chile, 2005, ps. 19 y 36, la minera metalfera en 1990 representaba el 22% de la actividad, trepando al 69% en la dcada siguiente, debiendo apreciarse esta evolucin a la luz de que si se considera slo la tributacin Argentina ocupa el tercer lugar a nivel mundial de rentabilidad en la explotacin de yacimientos de oro, luego de Sudfrica y Chile, y el segundo lugar en la explotacin de yacimientos de cobre despus de Chile. (6) Principalmente la Ley 24.196 de Inversiones Mineras. (7) La actualizacin del Derecho minero en nuestro pas, como deja ver OSAY, Sonia B., "La seguridad jurdica en la minera argentina", La Ley Gran Cuyo, 2001-902, tuvo como paradigma conceptual la idea de que "la minera es una actividad altamente riesgosa, que requiere grandes inversiones que rediten a largo plazo, por lo tanto para atraer inversiones a la Argentina, es necesario eliminar cualquier riesgo ajeno a la actividad minera en s misma, uno de los riesgos que hay que evitar es el jurdico". Como veremos, esta concepcin arroj posturas que buscaban unificar los centros de regulacin de la actividad en una nica autoridad el Congreso Nacional, y en una nica perspectiva axiolgica la minera. (8) Aunque la minera nunca estuvo ausente de los lugares donde hoy pretende desarrollarse, lo cierto es que en la matriz productiva nunca tom un espacio preponderante, sino marginal. En este sentido, en un anlisis histrico del desarrollo minero, CUETO, Adolfo O., "Minera y sociedad. La minera y su incidencia social en Mendoza. Siglos XVI-XVIII", CUETO, Adolfo O. (dir.), Minera e Impacto en Mendoza, Facultad de Filosofa y Letras de la Universidad Nacional de Cuyo, Mendoza, s/f, p. 62, resea que en la poca colonial la minera principalmente de corte metalfera se present a partir de 1551 en el valle de Uspallata, donde la poblacin nativa ya realizaba una minera incipiente desde antes, y luego se desarrollo un importante mbito local de minera metalfera, y a partir de 1564 mediante la explotacin de oro y plata en San Juan. A pesar de ello, el autor concluye que incluso en esa poca de trascendencia minera, Mendoza no escapa a la generalizada estructura econmica-productiva de las ciudades hispanoamericanas, basada principalmente en la agricultura, sin que la minera alcance el rango de sta o de la ganadera, resaltando que con posterioridad las etapas de desarrollo de la minera han estado ntimamente vinculadas al auge o crisis de la actividad vitivincola, con la limitante de que la burguesa terrateniente local apost a la agricultura, e interpretaba que el desarrollo de industrias extractivas podra quitar o reducir la mano de obra para sus producciones. (9) DOBSON, Andrew, Justice and the environment: conceptions of environmental sustainability and theories of distributive justice, Oxford University Press, New York, 1998, p. 3 y ss., explica que aunque en ciertas oportunidades este tipo de conflictos se enfocan en trminos de "justicia ambiental", en realidad no tratan de una justicia por el ambiente per se, sino como una reclamacin ante la injusticia en la distribucin de costos y beneficios de las actividades contaminantes. (10) A modo de ejemplo, la demanda de agua para el Proyecto Pascua-Lama (San Juan) se estimaba en 370 l/s en total (conf. ROVERE, Marta Brunilda, "Argentina y Chile frente al conflicto ambiental suscitado por el Proyecto Minero Binacional Pascua Lama", La Ley, Suplemento de Derecho Ambiental, 22/06/2007, p. 1); el Proyecto San Jorge (Mendoza) contempla "un requerimiento anual escalonado desde 93 l/s promedio hasta alcanzar un mximo de 141 l/s de agua, o menos en funcin del caudal de retorno desde el depsito de colas" (Vector Argentina SA, Manifestacin Especfica de Impacto Ambiental. Recursos Agua Superficial y Subterrnea, Setiembre de 2009, p. 64). Estos volmenes no resultan extraordinarios si se los compara con la demanda hdrica de la produccin agrcola o el consumo poblacional; en este sentido, acorde al mdulo anual del ro Mendoza y la superficie con derecho de uso de agua para fines agrcola en la cuenca de ese cauce, se seala que el caudal del referido proyecto equivale a la demanda que sobre esa cuenca implican 272 has. de cultivo (entrevista personal al Jefe del Departamento Investigacin y Planificacin Hdrica del Departamento General de Irrigacin, Ing. Agr. Gustavo Satlari, realizada el 12 de marzo de 2012). Sobre el rgimen de distribucin de agua por volumen en Mendoza ver PINTO, Mauricio, "Consideraciones jurdicas para el aumento de la eficiencia hdrica: la dotacin volumtrica", La Ley Gran Cuyo, 1999-485. (11) MOLINA, Roberto y CANTALLOPTS, Jorge, "Estrechez Cclica del Mercado Laboral en la Minera Chilena del Cobre: Diagnstico y Propuestas", Comisin Chilena del Cobre, disponible en http://www.cochilco.cl/productos/pdf/Estrechez_ciclica_del_mercado_laboral_en_la_mineria.pdf, p. 9, analizan el caso chileno, donde la minera y los sectores de servicios de gas y agua presentan la mayor remuneracin entre los sectores econmicos de ese pas. En Argentina, la informacin que se difunde apunta a la minera como el sector con mayor salario, con valores muy superiores a los restantes (http://www.econoblog.com.ar/2275/salario-promedio-segun-la-zona-donde-vives/). Concordantemente, la empresa Barric difunde en su pgina web que los salarios de sus dependientes en nuestra regin se encuentran entre el 130 y el 215% por encima del salario mnimo

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(http://www.barricksudamerica.com/minera/empleados_contratacion_retencion.php). (12) VALLS, Mario F., Cdigo de Minera de la Repblica Argentina. Concordado y Anotado, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1981, p. 20, explica que la actividad minera deteriora sensiblemente el ambiente, ya que las excavaciones destruyen el suelo o provocan su hundimiento, lo que afecta el curso de las aguas; sus desechos contaminan agua y atmsfera y cubren grandes extensiones. (13) Pueden apreciarse en este sentido las experiencias observadas por OSAY, Sonia B., "Evolucin ambiental y sus implicancias en minera", La Ley, 2003-A, 1167. (14) KRON, Beatriz S., La minera sustentable del milenio, Estudio, Buenos Aires, 2000, p. 253, explica que el rgimen minero adopta la teora del riesgo minero, segn la cual la minera resulta peligrosa, y aunque el minero trabaje con el mayor de los cuidados siempre sus operaciones pueden producir dao, y consiguientemente tal dao es algo inherente a los trabajos mineros y por ello slo puede evitarse en escasas oportunidades. La consecuencia de este postulado es el establecimiento de la responsabilidad del minero frente a terceros incluso cuando el dao se genera por accidente o caso fortuito (art. 161 CM). (15) VALLS, Mario F., Cdigo de Minera de la Repblica Argentina. Concordado y Anotado, ob. cit., p. 19, explica que aunque los minerales no son indispensables para la vida humana como s los productos agropecuarios, s son indispensables para el desarrollo econmico y social. (16) MARTINEZ, Vctor H., Los conflictos mineros y el derecho positivo argentino, Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas, Buenos Aires, 2010, ps. 19 y ss. (17) Este carcter local ha llevado a que el movimiento cuestionador de la minera tome fuerza poltica en el nivel municipal, como por ejemplo en Mendoza resultan las Ordenanzas 1123/06 y 1266/09 de San Carlos, 01/07 de Tupungato, 1940/06 de Tunuyn, y 3377/07 de General Alvear, en un desarrollo normativo que aunque de alta legitimacin sociopoltica puede resultar cuestionable en su base competencial, como demuestra el veto a la Ordenanza 1003/05 de San Carlos bajo el argumento de que autoridad municipal era incompetente para adoptar ese decisorio. Otro ejemplo lo constituye el fallo del 23/05/2005 del Tribunal Electoral Provincial de San Juan in re Concejo Deliberativo de Calingasta s/ Consulta Popular Obligatoria, que dispuso declarar la inaplicabilidad de la Ordenanza N 737-CD-2005 y del Decreto Municipal N 151/05, emitidos respectivamente por el Concejo Deliberante y el Departamento Ejecutivo de la Municipalidad de Calingasta, por los cuales se convocaba a una Consulta Popular Obligatoria relativa a la actividad minera en el Departamento; el fundamento de tal sentencia expuso que tal materia era ajena a las funciones municipales, pronunciamiento que fue posteriormente confirmado por la Corte sanjuanina el 08/8/2005 (la sentencia de Corte se encuentra disponible enwww.jussanjuan.gov.ar/servicios/fallos/varios/Df-3586.rtf). (18) Sobre los conflictos y movilizaciones socioambientales en Argentina y en Mendoza, WAGNER, Lucrecia S. Problemas Ambientales y Conflicto Social en Argentina: Movimientos socioambientales en Mendoza. La defensa del agua y el rechazo a la megaminera en los inicios del Siglo XXI, tesis doctoral, Universidad Nacional de Quilmes, 2011, p. 203 y ss., y 277 y ss. (19) ROBLEDO, Mara Juliana, "Conflictos socioambientales: La minera en la lupa", La Ley, Suplemento de Derecho Ambiental, 22/06/2007, p.3, quien explica que el conflicto es un fenmeno social multidimensional, parte normal de la interaccin humana, esencial al proceso de cambio social y a la transformacin, y potencialmente constructivo si las interacciones que ellos involucran pueden canalizarse hacia dinmicas de colaboracin, con un norte en el desarrollo y la paz sustentable. (20) TANAKA, Martn, HUBER, Ludwig, REVESZ, Bruno, DIEZ, Alejandro, RICARD, Xavier, de ECHAVE, Jos, "Minera y conflicto social", Economa y Sociedad, vol. 65, octubre 2007, CIES, Lima, p. 8, observan que en el proceso de desarrollo de los conflictos, estos pueden presentar movimientos de aproximacin mediante vnculos positivos que generan el acercamiento y entendimiento de los actores o de polarizacin mediante acciones que mantienen o acrecientan las diferencias entre las posiciones contrapuestas, y que los acercamientos pautados por ley no suelen lograr su propsito; luego de resear que el estudio de casos muestra que la actuacin estatal suele estar ms orientada a resolver los problemas generados por los estallidos que a solucionar las causas que los generan, destacan que la constitucin de instancias de dilogo permanente debe ser atendida como una alternativa al dialogo reactivo que se produce ante el estallido social. (21) DONADIO, Emilino, "Eclogos y mega-minera, reflexiones sobre por qu y cmo involucrarse en el conflicto minero Ambiental", Ecologa Austral, vol 19, dic. 2009, Asociacin Argentina de Ecologa, p. 252. (22) GEROSA LEWIS, Ricardo Toms, "La participacin ciudadana en materia ambiental", en Revista de Derecho Ambiental, n 3, Julio/Setiembre 2005, Lexis Nexis, p. 39. (23) Dentro de esta postura destaca principalmente AHUMADA, Horacio, "La ley de proteccin ambiental

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para la minera N 24.585 - El Cdigo de Minera y la Constitucin Nacional", La Ley, 1996-E, 1361. La misma sostiene que la competencia ambiental para regular las actividades mineras e hidrocarburferas, como desprendimiento de la minera, sigue siendo nacional de acuerdo a lo establecido en los arts. 75 inc. 12) y 126 CN, siendo ello una manifestacin del Principio de unidad legislativa de la regulacin minera que impone dicha norma. Segn esta tesis, el objetivo final de incluir en un Cdigo todas las materias que hacen a la minera es contener todas las regulaciones y resolver todos los conflictos que puedan afectar esta actividad que reviste, para el legislador argentino, utilidad pblica, y por ello de acuerdo con lo previsto por dicho Cdigo, la actividad minera es una actividad libre sin otra sujecin a lo previsto en la mencionada norma, y no puede ser limitada por preceptos ajenos a tal Cdigo, sostenindose en este sentido que la reforma que introduce la Ley 24585 al Cdigo minero es inconstitucional en la medida en que realiza una remisin a las normas previstas en el art. 41 CN. En esta tendencia se enrol el Decreto 2828/06 de Mendoza, al que referimos infra en sentido crtico. (24) RODRGUEZ SALAS, Aldo, "El derecho ambiental y la ley general del ambiente de Mendoza", ob. cit. HERNNDEZ, Vctor Guillermo, "Rgimen jurdico ambiental para la minera en la Provincia de Mendoza", Revista del Foro de Cuyo, Dike, n 30, 1998, p. 45. PINTO, Mauricio, "La prevencin del impacto ambiental y la actividad minera", ob. cit.; y "El impacto ambiental y la actividad minera", ob. cit. (25) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, sentencia del 17/04/2007 en la causa Villivar, Silvana Noem c. Provincia del Chubut y otros, publicada en La Ley, 2007-C, 110, con nota de CAFFERATTA, Nstor A., "Minera y presupuestos mnimos del ambiente en un fallo ejemplar de Corte". En este proceso se expres que la ley complementaria 4032 de la Provincia del Chubut que exige la aprobacin expresa previa audiencia pblica de actividades capaces de degradar el medio ambiente, no contradice las leyes nacionales 24.585 y 25.675, dictadas con arreglo al art. 41 de la Constitucin Nacional. (26) Debemos advertir, sin embargo, que esta enumeracin normativa se presenta de una manera extremadamente simplificada, procurando atender en la misma nicamente aquellos preceptos que resultan indispensables para el anlisis que planteamos. En realidad, el plexo normativo que hace a los aspectos ambientales de la minera es por dems extenso, e incluye entre muchas otras normas como las Ley de Aguas y su reglamentaria Resolucin 778/96 HTA, y las Ley 5917, 5100, etc. (27) Con anterioridad a la Ley 24.585, diversas jurisdicciones haban emitido normas ambientales aplicables a toda actividad, incluyendo la minera. El procedimiento de Evaluacin de Impacto Ambiental, por ejemplo, haba sido regulado en Mendoza (ley 5961, dtos. 437/93, 691/93, 2109/94), Crdoba (ley 7343, dto. 3290/90), Tierra del Fuego (ley 55, dto. 1333/93), Ro Negro (ley 2342, dto. 1511/92), Neuqun (dto. 1686/89), Formosa (ley 1060), Tucumn (ley 6523), San Juan (ley 6571) y Buenos Aires (ley 11.723). (28) La Ley 22.259 de 1980, modific el art. 282 CM, fijando como condicin para que el minero explote libremente sus pertenencias la sujecin a las reglas de conservacin del medio ambiente. La Ley 24.196 de 1993, de Inversiones Mineras, en su art. 23 estipula que las empresas debern constituir una previsin especial -deducible impositivamente- para prevenir y subsanar las alteraciones que en el medio ambiente ocasione la actividad minera; y su Decreto reglamentario 2686/93, indica en su art. 23 que los inscriptos debern presentar a la autoridad de aplicacin los estudios tcnicos referidos al impacto ambiental que provocar la actividad pertinente, a fin de que sta la fiscalice en forma conjunta con el organismo provincial competente, sin perjuicio de la intervencin de otras instancias que tuvieran competencia en la materia. La Ley 24.228 de 1993, ratifica el Acuerdo Federal Minero, que en su clusula decimocuarta prev la necesidad de cumplimentar una declaracin de impacto ambiental. (29) Conforme el Consejo Federal de Minera (COFEMIN), el Informe de Impacto Ambiental es un "documento que describe un proyecto minero, el medio donde se desarrolla, el impacto ambiental que producir y las medidas de proteccin del ambiente que se proponen adoptar" (artculo 4 inc. b) de las Normas Complementarias para la Implementacin de la Ley 24.585, aprobadas en la reunin del COFEMIN de San Carlos de Bariloche del 15/16/8/98). (30) El COFEMIN ha definido esta Declaracin de Impacto Ambiental como el "acto administrativo fundado en la normativa ambiental minera vigente, aprobatorio de un Informe de Impacto Ambiental, pronunciado por la Autoridad de Aplicacin y mediante el cual se establecen las condiciones especficas a las que deber ajustarse la empresa titular durante todas las etapas del proyecto minero" (artculo 4 inc. c) de las Normas Complementarias para la Implementacin de la Ley 24.585). (31) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, sentencia del 17/04/2007 in re Villivar, Silvana Noem c. Provincia del Chubut y otros, cit., considerando 7. (32) CASTRILLO, Carlos V., "Leyes provinciales que prohben ciertas tcnicas de extracciones de minerales", La Ley, 2010-1089, donde se insiste con la improcedencia de normas ambientales extraas a la regulacin del Cdigo Minero en la medida que importen limitaciones a la actividad, entendiendo que el control

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debera limitarse a la EIA. (33) LORENZETTI, Ricardo Luis, Teora del Derecho Ambiental, La Ley, Buenos Aires, 2008-7, explica que el enfoque paradigmtico importa dar preeminencia al contexto, subsumiendo el trmino legal en un contexto que le da sentido. (34) Esta expresin, originaria de Quiroga Lavi, es significativa de una nueva concepcin del orden que engloba a la comunidad jurdicamente organizada en el pacto constitucional. Sobre la misma, QUIROGA LAVI, Humberto, "El estado ecolgico de derecho en la Constitucin Nacional", Revista La Ley, 16 de abril de 1996, p. 1; "La proteccin del ambiente en la reforma de la Constitucin Nacional", Revista La Ley, 18 de marzo de 1996, p. 1 (35) BOBBIO, Norberto, Teora General del Derecho, Trad. Eduardo Rozo Acua, Madrid, Debate, 1991, ps. 25, 154, 173 y 181. (36) VILLALONGA, Juan Carlos et al, "La nueva ley de proteccin de los glaciares y el ambiente periglacial. Anlisis de su elaboracin y desafos actuales", DI PAOLA, Mara Eugenia et al (ed.), Informe Ambiental Anual 2011, Fundacin Ambiente y Recursos Naturales, Buenos Aires, 2011, p. 275. (37) DI PAOLA, Mara Eugenia, "La nueva ley de proteccin de los glaciares y el ambiente periglacial", Revista del Foro de Cuyo, T 111, 2011, p. 28, expresa que el hecho de que slo el 1% del territorio argentino es ocupado por reas glaciares y periglaciares se objeto de proteccin, no representa en modo alguno un obstculo para el desarrollo de las actividades productivas en el resto del territorio. (38) Un primer intento de regular la tutela mnima de glaciares y ambiente periglacial fue la Ley 26.418, cuyo contenido presenta gran similitud a la actual norma de presupuestos mnimos en la materia, aunque esta ley no entr en vigencia por cuanto fue observada mediante el Decreto 1837/08. Infra realizamos un comentario sobre este aspecto desde el anlisis del conflicto que pretendemos realizar. (39) Juzgado Federal de San Juan, in re AOMA y otras c. Estado Nacional p/accin de inconstitucionalidad, resolucin del 02/11/2010, por la que se hizo lugar a una medida precautoria requerida por diversas organizaciones empresariales y gremiales propias del sector minero, la industria y la construccin, suspendiendo la aplicacin de diversos preceptos de la Ley 26.639 en un proceso donde se plantea su inconstitucionalidad por afectar el derecho a trabajar y a la industria lcita. Una nota crtica a este pronunciamiento puede verse en UGARTE, Andrs G., "Comentario a medida cautelar. Suspensin de la Ley de Presupuestos Mnimos de Glaciares y rea Periglaciar en la Provincia de San Juan", Revista del Foro de Cuyo, T 111, 2011, p. 171. (40) DI PAOLA, Mara Eugenia, "La nueva ley de proteccin de los glaciares y el ambiente periglacial", ob. cit., ps. 28-31, analiza este tema en relacin a las Leyes 7625 de Salta, 8773 de La Rioja, 8144 de San Juan y 5647 de Jujuy. (41) Como explica RODRGUEZ SALAS, Aldo, "Consideraciones sobre la vigencia de las nuevas normas ambientales", Revista del Foro de Cuyo, T. 36, 1999, p. 65, las normas provinciales preexistentes mantienen su vigencia complementadora de los presupuestos mnimos nacionales, salvo que exista contradiccin entre ambas. Por ello, encuadran bajo la categora de norma complementaria incluso las normas provinciales preexistentes a las normas de presupuesto mnimo, como es el caso de las Leyes 5961 y 6045. (42) En el trmite de EIA mendocino (Ley 5961 y normas complementarias y reglamentarias), la Manifestacin General o Especfica de Impacto Ambiental (documento tcnico por el que el proponente solicita la DIA, ya sea mediante un anlisis "general" del impacto sobre el ambiente, o mediante un anlisis "especfico" sobre algn recurso o aspecto que presente un mayor inters o complejidad) es evaluada a travs de un "dictamen tcnico" que concretan especialistas idneos de universidades o centros de investigacin, diversos "dictmenes sectoriales" que emiten los organismos pblicos con competencias conexas a la cuestin, y una audiencia pblica donde puede participar todo interesado. Para mayores detalles de este rgimen de EIA, remitimos a PINTO, Mauricio, "El procedimiento de Evaluacin de Impacto Ambiental y la prevencin del dao ecosistmico", Revista de Derecho Ambiental, n 28, Octubre/Diciembre 2011, Abeledo Perrot, p. 253. (43) Una nota crtica de esta norma puede verse en MOYANO, Amlcar, "El decreto 820/06 de la provincia de Mendoza sobre declaracin de impacto ambiental (DIA) de la actividad minera", La Ley Gran Cuyo, 2006-963, quien efecta una anlisis de diversos aspectos formales y sustanciales que objeta en el Decreto reglamentario. (44) De acuerdo a los arts. 4 y 6 del Decreto 820/06, las categoras posibles son prospeccin; exploracin; minas a reactivar y canteras; plantas de tratamiento que procesen ms de 80.000 tn/ao; plantas de tratamiento que procesen menos de 80.000 tn/ao; y explotacin. De acuerdo a estas categoras, la norma fija el contenido que debe exigirse al Informe o Manifestacin General de Impacto Ambiental.

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(45) De acuerdo a los artculos 6 y 25 del Decreto 820/06, para las etapas de prospeccin y exploracin minera a las que considera actividades no contempladas en la Ley 5961, contradiciendo esta norma al no hacer distingo alguno entre minera uranfera y no uranfera, los proyectos deben ser clasificados a priori segn sus actividades, por su magnitud, puedan afectar o no el equilibrio ecolgico entendiendo que ello ocurre cuando no puedan superar la capacidad de carga del ecosistema. En aquellos proyectos que se califique como de escaso impacto, la norma establece que se emitir la correspondiente Declaracin de Impacto Ambiental (DIA) bastando para ello el cumplimiento de los pasos y trmites previstos por los Artculos 8 (Manifestacin Especfica de Impacto Ambiental, si se estima necesario), 9 (Dictamen Tcnico) y 10 (Dictmenes Sectoriales) del decreto, bajo pena de nulidad. (46) En relacin a esta etapa, adems del rgimen genrico de la Ley 5961 y su Decreto reglamentario 2109/94, remitimos a las consideraciones que realizamos infra sobre la Ley 7722. (47) El Decreto 820/06 desdobla los mecanismos de participacin ciudadana en dos variantes, ambas precedidas de un periodo de informacin al que denomina consulta pblica. Una de estas variables es la conocida audiencia pblica, donde todo afectado y ONG pueden concurrir a expresar oralmente sus pareceres; y la otra es una versin escrita, donde luego del periodo de consulta pblica se otorga un plazo para que se presenten por escrito las observaciones u objeciones, debidamente fundadas. No resulta claro en el texto reglamentario cuando corresponde cada una de estas variantes, ya que aunque se infiere que la audiencia pblica se excluye en los proyectos calificados segn el art. 25 como de escaso impacto, en realidad el texto del art. 20 (que refiere al art. 4 pto. I) pareciera limitarla slo a los proyectos de prospeccin. (48) Con respecto al DIA, remitimos al anlisis que efectuamos en torno a la Ley 7722, reseando adems que antes de la resolucin administrativa que importa la DIA, expide un dictamen la Comisin Evaluadora Interdisciplinaria Ambiental Minera (C.E.I.A.M.), rgano tcnico consultivo que crea el Decreto 820/06 y que es formado intersectorialmente. (49) Esta regulacin ha sido el sustento para anular la Declaracin de Impacto Ambiental para la explotacin hidrocarburfera en el ANP Laguna de Llancanelo (ver Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, Sala I, in re Yacimientos Petrolferos Fiscales S.A. en: Asociacin Oikos Red Ambiental c. Provincia de Mendoza, sentencia del 11/03/2005, La Ley, 2005-237; La Ley Gran Cuyo, 2005-656). Dentro del conflicto ambiental minero, se han presentado disputas jurdicas en torno a la ampliacin o reduccin de ANP vinculadas a la ubicacin de yacimientos mineros. As, por Ley 7422 se ampli la Reserva Natural Laguna del Diamante, lo que import una prohibicin indirecta de la actividad minera, lo que ha sido cuestionado mediante sendas acciones de inconstitucionalidad ante la Suprema Corte de Justicia de Mendoza autos N 85.327 caratulados "Minera Anglo American Argentina SA c. Gobierno Provincia de Mendoza s/Accin de inconstitucionalidad" (desistida por la actora luego de la contestacin estatal) y N 85.433 caratulados "Minera Agaucu SA y ot. c. Gobierno Provincia de Mendoza s/Accin de inconstitucionalidad"; y una accin ante la Corte Suprema de la Nacin en la causa D. 1486. XLI caratulada Desarrollo de Proyectos Mineros S.A. (Deprominsa) c/Mendoza, Provincia de s/accin declarativa de inconstitucionalidad (donde el 06/03/2007 se pronunci el Tribunal, rechazando la accin por no corresponder a su competencia originaria , conf. Fallos 330:549). Contrariamente, en otras oportunidades, las ANP se han reducido en atencin al conflicto planteado por los concesionarios mineros preexistentes a la creacin del rea, tal como ocurri con las Leyes 6116 que ampli el Parque Provincial Tupungato y 6459 que autoriz la exploracin y explotacin minera en el rea alcanzada por la Ley 6116, desafectando el rea de cateo autorizada del ANP. Criticamos esta casustica, ya que como ya hemos expresado la decisin poltica de permitir o prohibir la actividad debera surgir de la objetiva evaluacin social, econmica y ambiental en un marco de participacin e informacin pblica, pero nunca de la ausencia de anlisis y merituacin del tema (PINTO, Mauricio y TORCHIA, Noelia, "Seguridad y justicia ambiental. Apuntes sobre algunos casos en la Provincia de Mendoza", Revista de Derecho Ambiental, n 10, abril/junio 2007, Lexis Nexis, p. 253), agregando adems que la creacin o modificacin de ANP no debera estar vinculada a permitir o prohibir indirectamente una actividad, sino a cumplir los objetivos de conservacin que fija la Ley 6045, de acuerdo al estudio tcnico que estipulan los arts. 58, 59 y 60 de esa norma. (50) Es el caso de Chubut (Ley 5001, que prohbe la actividad minera metalfera en la modalidad cielo abierto y la utilizacin de cianuro en los procesos de produccin minera), Tucumn (Ley 7879, que prohbe la actividad minera metalfera en la modalidad cielo abierto y la utilizacin de cianuro y mercurio en los procesos de produccin minera), La Pampa (Ley 2439, que prohbe la utilizacin de cianuro, mercurio, cido sulfrico y toda sustancia qumica contaminante en el proceso de cateo, prospeccin, extraccin, explotacin, tratamiento y/o industrializacin de minerales metalferos, como as tambin la explotacin minera de minerales metalferos a cielo abierto), Crdoba (Ley 9526 que prohbe la minera metalfera a cielo abierto; la actividad minera de minerales nucleares en todas sus etapas; y el uso en actividades de minera metalfera de cianuro, cianuro de sodio, bromuro de sodio, yoduro de sodio, mercurio, cido sulfrico, cido clorhdrico, cido fluorhdrico, cido ntrico y toda otra sustancia qumica contaminante, txica o peligrosa incluida en la Ley 24.051 y normas concordantes), y San Luis (Ley 634, que prohbe el uso de sustancias qumicas en los procesos mineros

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metalferos, destacando la prohibicin de cianuro, cianuro de sodio, bromuro de sodio, yoduro de sodio, mercurio, cido sulfrico, cido clorhdrico, cido fluorhdrico, cido ntrico, amonio y carbonato). Tambin integraron momentneamente esta tendencia las Provincias de Ro Negro (Ley 3981, que prohbe el uso de cianuro y/o mercurio en el proceso de extraccin, explotacin y/o industrializacin de minerales metalferos, derogada por Ley 4738), y La Rioja (Ley 8137, que prohbe la explotacin minera a cielo abierto con tcnicas correspondientes al proceso de lixiviacin con cianuro, mercurio y/o cualquier otra sustancia contaminante, norma luego derogada por Ley 8355). (51) Entre otras opiniones autorales que refieren a esta norma desde perspectivas variadas, resaltamos la confrontacin de opiniones generada entre OCCHIPINTI TRIGONA, Giovanna, "La compatibilidad internacional de la Ley 7722 en el tema de recurso hdrico de la Provincia de Mendoza", La Ley Gran Cuyo, 2007-1197, y MARTIN, Liber, "Desarrollo sustentable y ley 7722 de la Provincia de Mendoza sobre prohibicin de utilizacin de sustancias qumicas en los procesos minero-metalferos", La Ley Gran Cuyo, 2008-607. (52) La Ley 7722 es objeto de numerosas acciones de inconstitucionalidad, an sin sentencia, que corren ante la Suprema Corte de Justicia de Mendoza en los autos N 90599 caratulados "Minera San Jorge c. Gobierno de Mendoza por Inconstitucionalidad", N 90595, caratulados "Concina Ral c. Gobierno de Mendoza s/ inconstitucionalidad", N 90601 , caratulados "Desarrollo de Prospectos Argentinos SA (Depromin SA) c. Gobierno de Mendoza Inconstitucionalidad", N 90589 , caratulados "Minera del Oeste SRL c. Gobierno de Mendoza Inconstitucionalidad", N 90597, caratulados "Asociacin de Profesionales de la Comisin Nacional de Energa Atmica", N 90591, Minera Agaucu SA c. Gobierno de Mendoza s/accin de inconstitucionalidad", N 90593 , caratulados "Desarrollo de Prospectos Argentinos SA (Depromin SA) y Juan Carlos Sabala por Minera Agaucu c. Gobierno de Mendoza s/ accin de inconstitucionalidad", N 90605 caratulados "Vector Argentina SA c. Gobierno Provincia de Mendoza s/ accin de inconstitucionalidad", N 90603 caratulados "Cognito Limited y ot. c. Gobierno Provincia de Mendoza s/ accin de inconstitucionalidad", N 90607 caratulados "El Portal de Oro SA y ot. c. Gobierno Provincia de Mendoza s/ accin de inconstitucionalidad", N 90609 caratulados "El Portal de Oro SA c. Gobierno Provincia de Mendoza s/ accin de inconstitucionalidad", N 90611 caratulados "Minera Ro de la Plata SA c. Gobierno Provincia de Mendoza s/ accin de inconstitucionalidad". (53) PINTO, Mauricio, "Comentario a las recientes normas ambientales mendocinas", Revista de Derecho Ambiental, n 13, Enero/Marzo 2008, Lexis Nexis, p. 174. (54) D'ONOFRIO, Alejandro C., "Los derechos adquiridos frente a los recientes retrocesos en materia de legislacin minera", La Ley Patagonia, 2006-1. Contrariamente a esta doctrina, en nuestra opinin incluso si las sustancias prohibidas importaran una imposibilidad econmica como se argumenta para desarrollar la industria en un momento determinado, ello tampoco es expropiatorio, ya que el derecho minero obtenido mediante concesin no se extingue, slo se limita en funcin de normas tuitivas del ambiente saludable, no siendo parte del derecho concedido la garanta de rentabilidad a la que aspiran; o acaso el Estado garantiza al propietario inmobiliario, al industrial o al comerciante alguna renta mnima en la explotacin de su propiedad? (55) GUERRERO ROJAS, Jos J., "Biotecnologa en la disolucin y recuperacin de metales", en Primer Congreso peruano de Biotecnologa y Bioingeniera, Trujillo, Per, Nov.-1998. Tambin resulta de inters en el tema la obra coordinada por ACEVEDO, Fernando y GENTIMA, Juan C., "Fundamentos y Perspectivas de las Tecnologas Biomineras", Archivos de Ingeniera Biolgica, Universitarias de Valparaso, Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, 2005, donde a lo largo de ocho captulos producidos por una decena de expertos se analiza la conveniencia, viabilidad y experiencia existente en la actualidad en el uso de biotecnologa minera exenta de sustancia txica. En estas obras se observa que "... Mayormente, los procesos microbianos han sido empleados en la lixiviacin de cobre y uranio, en el mejoramiento de la extraccin de metales preciosos contenidos en sulfuros refractarios, y en el tratamiento de aguas residuales", y dentro de las ventajas que se refieren para esta biotecnologa, se seala que requiere poca inversin, presenta costos operativos bajos, y permite la explotacin de minas de baja ley o concentracin de mineral que por los mtodos clsicos seran antieconmicas, adems de que da lugar a una relativa ausencia de polucin o contaminacin ambiental, siendo utilizada en ms de una docena de experiencias mundiales en la aplicacin de dicha tecnologa a gran escala, tanto en Sudfrica, Brasil, Australia, Ghana, Chile, Usa y Per. (56) En este tema, tambin destacamos la opinin concordante de MARTIN, Liber, "Desarrollo sustentable y ley 7722 de la Provincia de Mendoza sobre prohibicin de utilizacin de sustancias qumicas en los procesos minero-metalferos", ob. cit. (57) CASTRILLO, Carlos V., "Leyes provinciales que prohben ciertas tcnicas de extracciones de minerales", ob. cit. (58) Del dictamen de la Procuracin General, al que remiti la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, in re

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Direccin Nacional de Migraciones - M del Interior c. Valmor S.R.L. (ley 22.439), sentencia del 12/12/2006, Fallos 329:5567. (59) Sobre normas de derecho transitorio, puede consultarse a LPEZ, Joaqun y MOISSET de ESPANES, Luis, "Derecho de Aguas. Rgimen transitorio y normas de conflicto", Universidad Nacional de Crdoba, 1980, p. 15; PINTO, Mauricio, "Limitaciones al dominio privado establecidas en inters del uso y proteccin de las aguas", en MATHUS ESCORIHUELA, Miguel (Dir.), Derecho y Administracin de Aguas, Zetaeditores, 2007, ps. 241/249. (60) De acuerdo al art. 2 de la Ley 7722, los interesados deben en el plazo de treinta (30) das presentar el "informe de partida" que establece el Art. 24 del Decreto 2109/94, a efecto de cumplir con las exigencias de la presente Ley, bajo apercibimiento de cesar inmediatamente en su actividad hasta tanto adecuen todos sus procesos mineros y/ o industriales. El referido Informe de Partida es una tramitacin en la que se evalan actividades existentes a efectos de readecuar las mismas a las exigencias ambientales. (61) En el art. 3 exige que el proponente del proyecto debe presentar necesariamente una Manifestacin Especfica de Impacto Ambiental sobre el recurso hdrico. Esta Manifestacin, es una especificacin de la manifestacin genrica del impacto ambiental en estudio que la autoridad de aplicacin podr requerir cuando las caractersticas de la obra o actividad lo hagan necesario con el objeto de obtener mayores datos y precisiones (art. 30 ley 5961). (62) El art. 3 de la Ley 7722 establece que los informes sectoriales municipales, del Departamento General de Irrigacin y de otros Organismos Autrquicos son de carcter necesario. Acorde al artculo 32 de la Ley 5961 la autoridad de aplicacin debe pedir dictamen sobre la repercusin en el ambiente a los organismos y reparticiones pblicas con injerencia y/o competencia en el proyecto, los que han sido denominados "Dictmenes o Informes sectoriales" por el rgimen reglamentario. (63) PINTO, Mauricio, "Comentario a las recientes normas ambientales mendocinas", ob. cit., p. 178. (64) El art. 5 de la Ley 7722 dispone adems que la autoridad de aplicacin debe garantizar en los procesos de EIA mineros la participacin de los municipios de las cuencas y regiones afectadas, aunque respetando la realidad productiva y social de cada uno de ellos, lo que se complementa con la necesidad de los dictmenes sectoriales de dichas autoridades que impone el referido art. 3 de la norma. (65) PINTO, Mauricio y ANDINO, Marcela, "Entes reguladores con independencia funcional, poltica e institucional: una antigua solucin del Derecho mendocino en las modernas instituciones de control", Nota a fallo: Suprema Corte de Justicia de Mendoza, 23/09/2003, in re "Obras Sanitarias Mendoza P/Inconstitucionalidad", La Ley Gran Cuyo, 2003-797 (66) SARMIENTO GARCIA, Jorge y PETRA RECABARRE, Guillermo, Ley de Procedimiento Administrativo de Mendoza n 3909. Comentada y concordada. AVGVSTVS, Mendoza, 1979, p. 60, aunque seala que los dictmenes pueden ser de trmite obligatorio, descarta la existencia de dictmenes vinculantes en el procedimiento mendocino. Con ello, salvo que exista una norma expresa que altere tal status general, ninguno de los informes a consideracin presenta tal carcter. (67) MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, T I, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1965, p. 96. (68) En la tradicin jurdica mendocina no es extrao que actos administrativos de trascendencia pblica sean reservados a la autoridad legislativa, incluso con qurum basados en mayoras especiales para su validez. Un ejemplo de ello es el art. 194 de la Constitucin de Mendoza, que impone que la concesin de uso de aguas pblicas sea resuelta por ley especial. (69) PINTO, Mauricio, "Comentario a las recientes normas ambientales mendocinas", ob. cit., p. 177. (70) Por ello, SARMIENTO GARCA, Jorge y PETRA RECABARREN, Guillermo, Ley de Procedimiento Administrativo de Mendoza n 3909. Concordada y comentada, ob. cit., p. 91 explica que "estos actos se encuentran en una situacin de incertidumbre" en cuanto el rgano competente puede optar por extinguirlo por ilegtimo o ratificarlo y consecuentemente reconocerlo como propio. (71) Tribunal de Gestin Judicial Asociada N 1 de Mendoza, in re Inspeccin de Cauce Arroyo San Alberto y Uspallata Ro Mendoza c. Gobierno de Mendoza y Departamento General de Irrigacin p/ Acc. de Amparo, resolucin del 10/03/11, por la que se rechaza una medida precautoria solicitada contra el Gobierno de Mendoza para que no emita en la instancia administrativa la DIA favorable al proyecto minero San Jorge en base a que la cuestin haba devenido en abstracto por ya haber sido emitido tal acto administrativo; y a la vez se rechaza otra medida precautoria tendiente a evitar el Departamento General de Irrigacin otorgue permiso de

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uso de agua en base a que "no se encuentra acreditado en forma determinante el peligro en la demora. Esto es as por cuanto, de las constancias de la causa y de la legislacin vigente, surge que el Departamento General de Irrigacin no puede otorgar autorizacin administrativa alguna para el uso del agua, previa a la DIA, la que debe ser ratificada por ley, tal como lo dispone el art. 3 de la Ley N 7722, situacin que no ha quedado acreditada que haya acaecido". Con ello, a la vez que el juzgador reconoce que la DIA se ha dictado en sede administrativa con lo que admite su vigencia, entiende que a los efectos del art. 28 de la Ley 5961 las autoridades sectoriales no pueden emitir autorizaciones vlidas sin la ratificacin legislativa que dispone el art. 3 de la Ley 7722, restando toda eficacia a la DIA hasta esa ratificacin. Por otra parte, el Tribunal de Gestin Asociada n 2 de Mendoza, in re Asociacion Oikos Red Ambiental c. Gobierno de la Provincia De Mendoza, resolucin del 01/03/11, dispuso rechazar una medida precautoria en la cual se requera que se impidiera a la Legislatura ratificar la DIA administrativa emitida en torno al proyecto minero San Jorge, entendiendo para ello el juzgador que por una parte ello importaba avanzar en conflicto de poderes hacia aspectos que la ley coloca bajo facultad legislativa; y por otra parte que "con relacin al periculum in mora, la amparista no demuestra una amenaza o lesin inminente a sus derechos (artculo 43 de la C.N.), en la medida en que reconoce que la resolucin impugnada todava debe ser ratificada por ley de la H. Legislatura", consideracin que tiene como trasfondo adjudicar una falta de eficacia a la resolucin administrativa en trmite de ratificacin legislativa. Este mismo Tribunal, al resolver el fondo del asunto en su sentencia de 10 de agosto de 2011, confirm tal criterio al exponer que: "La Ley Provincial 7722 establece en su art. 3 que "para los proyectos de minera metalfera obtenidas las fases de cateo, prospeccin, exploracin, explotacin o industrializacin, la DIA debe ser ratificada por ley". En virtud de lo anterior el procedimiento de Evaluacin de impacto ambiental no est concluido ya que requiere la emisin de la voluntad legislativa mediante una Ley ratificatoria. Por lo tanto el procedimiento realizado hasta el momento implica un acto de la Administracin preparatorio, que puede o no ser ratificado por ambas Cmaras de la Legislatura. Lo que significa que hasta el momento es una decisin pendiente de tratamiento por parte de la Honorable Legislatura, que no puede ser interferida en su ejercicio por el Poder Judicial, sin grave afectacin del principio de divisin de poderes. [...] Nos dice Dromi que actos complejos son los que se forman por el concurso de voluntades de distintos rganos. Que esas voluntades pueden corresponder a rganos sin relacin jerrquica, como es el acto complejo de designacin de jueces. Tanto si lo consideramos un acto complejo o la aprobacin de un acto anterior, el acto no produce efectos jurdicos hasta que se d la aprobacin. La aprobacin integra y completa la voluntad administrativa de modo tal que el acto alcanza su perfeccin y por ende, su eficacia y ejecutoriedad (CSJN, 21/10/82, ED 104-518) (en "Derecho Administrativo, Cdad. Argentina, 9 ed., p 308 y ss.). De lo anterior surge que la pretensin de la amparista se ha ejercido en forma prematura, porque no existe todava una decisin estatal eficaz y ejecutoria. Por lo mismo entendemos que un proyecto de ley no es impugnable por va de la accin de amparo, en virtud de que tratndose slo de la faz preparatoria de la voluntad del Estado no se cumple con el requisito del art. 1 del Decreto ley 2589/75 que exige que la accin emanada de rganos de la Administracin Pblica en forma actual o inminente amenace o lesione los derechos del amparista". (72) RODRIGUEZ SALAS, Aldo, "La Declaracin de Impacto Ambiental en Mendoza", Revista de Derecho Ambiental, n 27, Julio/Setiembre 2011, Abeledo Perrot, p. 332. (73) Ha sealado en este sentido el mximo Tribunal nacional que "El primer mtodo de interpretacin al que debe acudir el juez es el literal, conforme al cual debe atenderse a las palabras de la ley" (Corte Suprema de Justicia de la Nacin in re Banco Ganadero Argentino c. Medicina Tcnica s/ ejecucin hipotecaria, sentencia del 18/12/2003, Fallos 326:4909). (74) DIEZ, Manuel Mara, Derecho Administrativo, T I, Plus Ultra, Buenos Aires, 1974, p. 202. (75) DROMI, Roberto, Derecho Administrativo, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1994, p. 554. En este mismo sentido, MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, T I, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1965, p. 616. (76) Destacamos que no debe confundirse ni la aprobacin ni la ratificacin que hemos referido, con otro instituto de control interorgnico denominado autorizacin, en cuanto sta ltima -conforme explican SARMIENTO GARCA, Jorge y PETRA RECABARREN, Guillermo, Ley de Procedimiento Administrativo de Mendoza n 3909. Concordada y comentada, ob cit, p. 77- es una intervencin previa de control, aspecto muy distinto a la intervencin ex post que la Ley 7722 otorga a la legislatura con respecto a la DIA. La autorizacin, conforme el art. 36 de la Ley 3909, debe ser previa y no puede otorgarse luego de haber sido emitido el acto sujeto a la misma, con lo que no resulta adecuado entender que la Ley 7722 refiera a este instituto en la medida en que no slo la intervencin legislativa es posterior a la de la autoridad administrativa, sino en cuanto con anterioridad a la DIA la legislatura no presenta actuacin alguna en el trmite sujeto a resolucin, siendo la Ley 7722 una norma general que asigna competencias y no una expresin de voluntad autorizante en un trmite particular tendiente a configurar un acto administrativo. (77) PUSEY, Merlo J., Charles Evans Hughes, Vol. I, The Macmillan Company, New York, 1952, pg.

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204. (78) Esta norma designaba como Autoridad de Aplicacin de las normas sobre proteccin del ambiente en la actividad minera, en forma conjunta, a la Direccin General de Minera e Hidrocarburos del Ministerio de Economa y a la Direccin de Saneamiento y Control Ambiental del Ministerio de Ambiente y Obras Pblicas (hoy, Direccin de Proteccin Ambiental de la Secretara de Medio Ambiente). (79) PINTO, Mauricio, "La Administracin ambiental. Una aproximacin desde el Derecho mendocino", Revista de Derecho Ambiental, n 24, Octubre/Diciembre 2010, Abeledo Perrot, p. 310. (80) PINTO, Mauricio, "La prevencin del impacto ambiental y la actividad minera", cit. MORELLI, Mara Paula, "La proteccin ambiental en la actividad minera", La Ley, Suplemento Actualidad, 19/07/2007, p. 1. En igual sentido, ABALOS, Mara Gabriela, "Ambiente y minera: Distribucin de competencias en el federalismo argentino", La Ley, 2011-A, 18, quien expresa que "Coincidimos con los autores que entienden que en temas ambientales la autoridad minera no debera tener injerencia directa, por la especificidad tcnica y operativa que requiere el ejercicio del poder de polica minero-ambiental. Es vlido pensar que las autoridades mineras no estn capacitadas para ello, pues su tarea tiene que ver con la promocin y el fomento de la minera. Mientras que las autoridades ambientales con una visin integral podrn cumplir con mayor eficiencia y transparencia sus cometidos. Sin perjuicio de lo cual se impone una coordinada actividad donde la comunicacin y la colaboracin sean permanentes entre las distintas autoridades ambientales y mineras pero tambin con las propias de la Nacin, de las dems provinciales y de sus respectivos municipios". (81) Adla, XL-C, p. 2507. (82) DE PABLOS, Toms, Cdigo de Minera de la Repblica Argentina Comentado, Depalma, Buenos Aires, 1982, p. 195. En este sentido, ROIG, Enrique F., "La autoridad de concesin minera en Mendoza", La Ley Gran Cuyo, 2006-1097, analizando las opciones institucionales posibles en materia minera, observa que "Muy modernamente se agrega la problemtica ambiental, donde la autoridad minera puede aparecer supeditada al juicio tcnico oficial de otro rgano, que produce un informe con caracteres de requisito formal". (83) Esta competencia deviene del art. 188 de la Constitucin de Mendoza, por lo que la ley en realidad ni la otorga ni puede limitarla, lo que implica que nicamente la reconoce. (84) PINTO, Mauricio, "La Administracin y la gestin del agua en Mendoza, con especial referencia a las competencias ambientales", Revista de Derecho Ambiental, n 21, Enero/Marzo 2010, Abeledo Perrot, p. 268. (85) Esto, sin perjuicio de que los mecanismos jurdicos se han mostrado eficientes en la solucin de conflictos puntuales, tal como ocurre en diversos precedentes judiciales. En este sentido, por ejemplo, el Juzgado de 1 Instancia en lo Civil, Comercial y Minas Nro. 11 de Mendoza, in re Aguas Danone de Argentina S.A. c. Depromin S.A. y otros, sentencia del 14/04/2010, hizo lugar a un amparo y orden mantener el cese de las actividades mineras iniciadas en un inmueble por parte de la demandada, hasta que se resuelvan definitivamente las impugnaciones realizadas por la actora a la Declaracin de Impacto Ambiental que aprob el Informe de Impacto Ambiental presentado por la cedente de la accionada, al considerar que poda afectarse el medio ambiente. (86) Sobre este aspecto, remitimos a los siguientes artculos periodsticos: "Por una confusin, antimineros escracharon una inmobiliaria llamada Guillermo Carmona'", Diario Uno, 31/12/2010; "Los manifestantes antiminera entraron a la fuerza al recinto de sesiones de la Legislatura para hacerse or", Diario uno, 22/02/2011; "La Justicia cit a dos senadores a declarar por los destrozos de los ambientalista en la Legislatura", Diario Uno, 25/02/2011; "Corte en la Ruta 7 en contra de la minera San Jorge", Diario Uno, 12/10/2009; "Cortaron la Ruta 143 para pedir que la Legislatura rechace el proyecto San Jorge", Diario Uno, 25/07/2011. (87) Muy bien explica MARTIN, Liber, "Desarrollo sustentable y ley 7722 de la Provincia de Mendoza sobre prohibicin de utilizacin de sustancias qumicas en los procesos minero-metalferos", ob. cit., que incluso el rgimen legal es permeable en su conformacin a los intereses sociales que impactan en la institucin parlamentaria, resaltando con cita de KELSEN, Hans, Quin debe ser el defensor de la Constitucin?, Tecnos, Madrid, 1995, p. 21, que "todo conflicto jurdico es, por cierto, un conflicto de intereses, es decir, un conflicto de poder; toda disputa jurdica es consecuentemente una controversia poltica, y todo conflicto que sea caracterizado como conflicto poltico o de intereses o de poder puede ser resuelto como controversia jurdica". (88) LOPEZ, Joaqun, "Tcnica legislativa ambiental", Revista del Foro de Cuyo, n 8, 1993, Dik, p. 33. (89) WOLF, Paul, "La irresponsabilidad organizada? Comentarios sobre la funcin simblica del derecho ecolgico", El Derecho, T 136, p. 821. (90) PINTO, Mauricio y TORCHIA, Noelia, "Seguridad y justicia ambiental. Apuntes sobre algunos casos

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en la Provincia de Mendoza", Revista de Derecho Ambiental, n 10, abril/junio 2007, Lexis Nexis, p. 242. (91) ZEBALLOS de SISTO, Mara Cristina, Dos dcadas de Legislacin Ambiental en la Argentina, A-Z, 1994, p. XI. (92) La Resolucin 33/99 DSCA aprob el Aviso de Proyecto de este emprendimiento, excepcionndolo as de obtener la Declaracin de Impacto Ambiental que aprueba el procedimiento de EIA. Esta aprobacin contradice la exigencia del procedimiento de EIA que la Ley 5961 en su Anexo I impone expresamente a la actividad exploratoria y de explotacin petrolera. (93) Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, Sala I, in re Yacimientos Petrolferos Fiscales S.A. en: Asociacin Oikos Red Ambiental c. Provincia de Mendoza, cit. (94) Sobre las particularidades de este procedimiento, SOSA, Eduardo, "La explotacin petrolera: el caso de Laguna Llancanelo y el dilema de la sustentabilidad", en SCOONES, Ana y SOSA, Eduardo (comp.), Conflictos Socio-Ambientales y Polticas Pblicas en la provincia de Mendoza, Oikos, Mendoza, 2005, ps. 226 y ss., donde se detalla tanto las irregularidades y anomalas del trmite como las declaraciones pblicas que vinculaban la resolucin de la DIA con la asistencia financiera obtenida. (95) El veto dispuesto en el Decreto2828/06 se fundaba en que la norma observada "en la intencin de abordar un programa ambiental, incorpora disposiciones en abierta colisin a la normativa de fondo, por lo que son plenamente anticonstitucionales, atribuyendo a la Provincia facultades que no le son propias". (96) Ya en esa poca, la Corte mendocina haba dicho que "... las provincias delegaron en la Nacin el dictado del Cdigo de Minera, del mismo modo que delegaron la sancin del Cdigo Civil, de Comercio, del Trabajo y la Seguridad social. Esto no significa que le hayan dado un cheque en blanco para que la Nacin introduzca en estos cdigos toda la materia que pueda tener alguna vinculacin, por escasa que sea, con la materia a tratar. Me explico: el Cdigo Civil regla las restricciones al dominio, pero sabiamente, el art. 2311 dispone "a las restricciones impuestas al dominio privado slo en el inters pblico, son regidas por el derecho administrativo", la ley de contrato de trabajo regula la relacin laboral, pero las provincias no son neutrales frente a las condiciones de insalubridad en el trabajo, etc. Consecuentemente la remisin del art. 282 del Cdigo de Minera al art. 41 de la Constitucin Nacional, nada tiene de inconstitucional, ms an podra llegar a ser inconstitucional una interpretacin del Cdigo de Minera que conlleve a negar a las provincias todo poder de contralor, por residual que fuese, en materias que, aunque conexas a la actividad minera, impactan en otras reas que corresponde a materia no delegada"; Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala I, sentencia del 4 noviembre de 2002 in re Minera Pappalardo c. Municipalidad de Las Heras por APA. (97) Corte Suprema de Justicia de la Nacin in re Villivar, Silvana Noem c/ Provincia del Chubut y otros, cit. (98) Al regular el trmite de EIA minero por Decreto 820/06 el mismo Poder Ejecutivo entendi la legalidad de la complementariedad de las normas del CM con la legislacin local de tutela ambiental. Del mismo modo, por Decreto 1286/07 dispuso la suspensin temporal por noventa das del otorgamiento de Declaraciones de Impacto Ambiental respecto de nuevos permisos de prospeccin, exploracin o explotacin minera a efectos de estudiar la normativa ms conveniente que garantice la sustentabilidad ambiental, precepto reglamentario cuyo contenido comparte la misma naturaleza que el de la ley observada. (99) Un interesante anlisis de las implicancias del veto de la Ley 26.418 puede verse en RODRGUEZ SALAS, Aldo, "Ley de glaciares, la encrucijada climtica", en www.laleyonline.com.ar, consulta: 10 de enero de 2012. (100) PINTO, Mauricio, "Comentario a las recientes normas ambientales mendocinas", Revista de Derecho Ambiental, n 13, enero/marzo 2008, Lexis Nexis, p. 176. (101) PINTO, Mauricio y TORCHIA, Noelia, "Seguridad y justicia ambiental. Apuntes sobre algunos casos en la Provincia de Mendoza", ob. cit., p. 252. En este sentido, DI PAOLA, Eugenia, "Hacia la construccin de un programa de aplicacin y cumplimiento de la Normativa Ambiental en Amrica Latina", 1 Conferencia Internacional sobre Aplicacin y Cumplimiento de la Normativa Ambiental en Amrica Latina, FARN, 2002, p. 21. (102) KEMELMAJER de CARLUCCI, Ada, "Seguridad y Justicia", Jurisprudencia Argentina, T 1993-I, p. 813. (103) KOOLEN, Ricardo, "Informe sobre el desarrollo del Derecho Ambiental despus de diez aos de la Conferencia de Ro", en PNUMA, De Ro a Johannesburgo: perspectiva del Derecho Ambiental en Latinoamrica, PNUMA/ORPALC, Mxico, 2002, p. 28. Esta situacin, como hemos observado en PINTO,

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Mauricio y TORCHIA, Noelia, "Seguridad y justicia ambiental. Apuntes sobre algunos casos en la Provincia de Mendoza", ob. cit., p. 253, en ocasiones potencia las reacciones estatales que demaggicamente prohben actividades sin un estudio real en la materia, generndose un circulo vicioso entre la complacencia hacia el sector empresario que inhibe normas de tutela, la reaccin popular y la posterior prohibicin gubernamental. (104) VALLS, Mario F., "En busca de un marco jurdico para el ambiente", La Ley, 1990-D, 856. (105) Las modernas instituciones procesales han desarrollado diversos procedimientos tendiente a la tutela efectiva de los derechos, incluyendo no slo la accin de amparo sino incluso medidas autosatisfactivas y cautelares innominadas para casos en que la intervencin debe ser rpida y expedita. (106) MORELLO, Augusto M., Estudios de Derecho Procesal. Nuevas demandas. Nuevas respuestas, T II Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 1057, observa en este sentido el rol de la autoridad jursdiccional para actuar moldeando una efectiva suplencia respecto de los poderes de control de la Administracin que se revelan insuficientes. En igual sentido, CAFFERATTA, Nstor, "Teora general de la responsabilidad civil ambiental", en LORENZATTI, Ricardo Luis (dir.), Derecho Ambiental y Dao, La Ley, Buenos Aires, 2009-78. (107) Este tipo de facultades tendientes a que la judicatura activamente concrete una tutela efectiva del derecho al ambiente se encuentran previstas tanto en la Ley nacional 25.675 como en la local 5961, y ha sido ampliamente utilizada en causas de contenido ambiental. En torno a la actividad minero-ambiental este tipo de potestades permiten al magistrado actuante determinar la verdad real de los hechos e instar medidas efectivas para la eficacia del proceso, tal como puede verse en el voto del Dr. Tizn del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Jujuy, sentencia del 23/02/2010 in re Leao, Julia Rebeca y otros c. Estado Provincial, La Ley Noroeste, 2010-422, con nota de AGUIRRE ASTIGUETA, Sebastin, "Otra vez el principio precautorio: explotaciones mineras en la Puna", donde se debata la revocacin de las autorizaciones, concedidas o en trmite, de cateo y explotacin o exploracin minera a cielo abierto o las que utilicen sustancias qumicas o txicas, en una zona declarada Patrimonio de la Humanidad. De igual modo, puede atenderse el pronunciamiento del 27/12/11 de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin in re Comunidad Aborigen de Santuario Tres Pozos y otros c. Jujuy, Provincia de y otros s/ amparo, donde ante una demanda en la que la comunidad actora requiere la tutela de sus derechos de participacin y consulta, y, en consecuencia, de expresar el consentimiento libre, previo e informado sobre los programas de prospeccin o explotacin de los recursos naturales existentes en sus territorios, el Mximo Tribunal ha convocada a las autoridades ejecutivas y a la comunidad demandante a una audiencia pblica a realizarse en el marco del referido proceso. (108) Cmara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minera de San Juan, sala II, sentencia de fecha 06/07/2007 in re Fu. C .I. c. Provincia de San Juan, La Ley Gran Cuyo, 2007-1096, y 2008-15, con nota de LAGO, Daniel H., "Amparo ambiental. Minera y ambiente Caso judicial o debate poltico?", quien observa que "Parece, as, que la esencia del planteo amparista consisti en un ataque frontal a la actividad minera metalfera tal como se viene desarrollando en la zona cordillerana. En la medida en que la demanda sea vista como un cuestionamiento a la poltica ambiental que siguen las autoridades sanjuaninas respecto de la autorizacin de las actividades mineras y en que se juzgue relevante que el objeto pretendido fue la paralizacin de stas hasta que la Provincia cuente con lo que la actora denomina una "poltica ambiental clara y precisa y acorde a la Ley General de Ambiente 6634 (provincial) y la Ley de Poltica Ambiental Nacional N 25.675", podemos coincidir en que el objeto procesal exceda el marco procesal elegido por la actora". (109) Este tema, importa un fenmeno que excede la materia minera para estar presente en todos los rdenes sociales, y se manifiesta mediante un abuso en el uso de los procedimientos ambientales para fines totalmente ajenos al valor axiolgico que los instaur. Al respecto, PINTO, Mauricio y TORCHIA, Noelia, "Seguridad y justicia ambiental. Apuntes sobre algunos casos en la Provincia de Mendoza", ob. cit., p. 250. (110) MARTIN MATEO, Ramn, Tratado de Derecho Ambiental, Vol. I., Trivium, Madrid. p. 319, (111) Vinculndose esto ltimo directamente con lo analizado supra en torno a las actuaciones estatales, a lo que remitimos. (112) MARTIN, Liber, "Desarrollo sustentable y ley 7722 de la Provincia de Mendoza sobre prohibicin de utilizacin de sustancias qumicas en los procesos minero-metalferos", ob. cit. (113) SOSA, Eduardo, "Crisis de gobernabilidad en la gestin ambiental?: los desafos de la institucionalidad pblica ambiental para los prximos aos", en SCOONES, Ana y SOSA, Eduardo (comp.), Conflictos Socio-Ambientales y Polticas Pblicas en la provincia de Mendoza, Oikos, Mendoza, 2005, p. 371. (114) GEROSA LEWIS, Ricardo Toms, "La participacin ciudadana en materia ambiental", ob. cit., p. 39, recuerda con cita de HERRERO PONS que" al grito violento no lo anima el deseo de demostrar, sino el de someter".

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(115) SABSAY, Daniel, Prlogo a "1 Conferencia Internacional sobre Aplicacin y Cumplimiento de la Normativa Ambiental en Amrica Latina", EFARN, 2002, p. 9. (116) KOOLEN, Ricardo, "Informe sobre el desarrollo del Derecho Ambiental despus de diez aos de la Conferencia de Ro", ob. cit., p. 31. (117) MORALES LAMBERTI, Alicia, "Minera de uranio, pasivos ambientales y conflictividad social", Revista de Derecho Ambiental, n 10, Abril/Junio 2007, Lexis Nexis, p. 213, observa que aunque las causas del rechazo social de la minera son mltiples y complejas, la percepcin social creciente es que la minera es una actividad que beneficia principalmente a las empresas, que genera escasos beneficios econmicos para las comunidades locales, y que genera grandes pasivos ambientales, observando que la polarizacin del conflicto en parte se debe a intereses sectoriales que influyen en las comunidades locales junto a prcticas empresariales y estatales que han contribuido a agudizar las tensiones. (118) FERNANDEZ MORENO, Yara, "Por qu estudiar las percepciones ambientales?", Espiral, Estudios sobre Estado y Sociedad, vol. XV, n 43, Setiembre/Diciembre 2008, Centro Universitario de Ciencias Sociales y Humanidades de la Universidad de Guadalajara, ps. 179 y 188, explica que la relacin existente entre el ser humano y su ambiente es en gran parte reflejo de sus percepciones ambientales, las que resultan la forma en que cada individuo aprecia y valora su entorno, y aporta elementos que potencialmente pueden contribuir a la conservacin, observando que en los procesos de toma de decisiones la imagen del ambiente difiere apreciablemente entre los tomadores de decisiones y la interpretacin que de esta misma realidad hacen otras personas. (119) En un interesante estudio de campo en esta materia, VACCAREZZA, Leonardo Silvio; "Conflicto en torno a una intervencin tecnolgica: percepcin del riesgo ambiental, conocimiento y ambivalencia en la explotacin minera de Bajo de la Alumbrera", Revista Iberoamericana de Ciencia, Tecnologa y Sociedad, n 17, vol. 6, Abril 2011, p. 248, observa sobre el conocimiento experto que se difunde en el debate minero en estudio que "Sin embargo, aqul que apoya las demandas de los crticos es desvalorizado por los profesionales vinculados a la explotacin como irrelevante o poco serio, y aquel ofrecido por la empresa o el gobierno provincial es calificado como "interesado". Uno y otro sector proyectan en un ideal de ecuanimidad el valor de dicho conocimiento experto, ideal que los intereses en juego no permiten alcanzar. Si los expertos y funcionarios destacan la "exageracin" de los juicios sobre riesgo de contaminacin (atribuyendo un exceso de temor o una visin fundamentalista a los crticos y subrayando, generalizando con lgica productivista, que una negacin a la actividad minera se inscribira en la interdiccin a toda produccin humana), los crticos locales realizan, a su vez, una operacin similar de llevar la argumentacin en contra de la minera a premisas ms generales que tienden a modificar el marco de significacin del problema: la explotacin minera no es en beneficio de la poblacin local sino de un mercado mundial excedido en su consumo de minerales, de manera que reenfocan la discusin sobre produccin de minerales como una discusin sobre el estilo de vida moderno, despilfarrador de recursos y contaminante". (120) Sobre esta crisis y su desarrollo reciente, MALAMUD, Andrs, "Gobernabilidad, gobernancia y reforma poltica en Argentina", VII Congreso Internacional del CLAD sobre Reforma del Estado y de la Administracin Pblica, Lisboa, 08-11/10/2022. (121) La participacin ciudadana en el actual rgimen se limita a etapas previas a la autorizacin ambiental, tal como es el caso de la Consulta y Audiencia Pblica prevista en el Decreto 820/06. La integracin ciudadana posterior, en labores de control previstas orgnicamente, se encuentra limitada a aquellos que slo presentan un inters individual en la relacin con la actividad extractiva (por ejemplo, los superficiarios en el art. 34 del Decreto 820/06 o en el art. 16 del Decreto 437/93), y con ello la actividad de los mismos tendr el alcance de su particular inters. Posiblemente, una solucin resulte introducir a sectores representativos del inters colectivo de los potenciales afectados en los mecanismos de control posterior, transparentando el actuar pblico en la materia. (122) En este sentido, en PINTO, Mauricio, MARTIN, Liber y TORCHIA, Noelia, El Derecho Humano al Agua. Particularidades de su reconocimiento, evolucin y ejercicio, Abeledo Perrot, 2006, ps. 103-126, analizamos los mecanismos para asignar el recurso ante demandas diversas y simultneas. (123) Los arts. 115 a 117 de la Ley de Aguas de Mendoza regula la preferencia del uso poblacional con respecto a los otros, seguido en esa prioridad legal por el abastecimiento de ferrocarriles, el regado, la industria -lo que incluye los procesos mineros- y finalmente la crianza de peces, siendo slo posible expropiar usos de menor preferencia en beneficios de otros de mayor prioridad. Sobre este orden de prioridades, PINTO, Mauricio (coord.) et al, Ley de Aguas de 1884. Comentada y concordada, Irrigacin Edita, Mendoza, 2006, p. 121. (124) VALLS, Mario F., Cdigo de Minera de la Repblica Argentina. Concordado y Anotado, ob. cit., p. 19.

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(125) GUTMAN, Nicols, "Desafos de la minera en Argentina", La Ley, Suplemento de Derecho Ambiental, 22/06/2007, p. 4. (126) RODRGUEZ SALAS, Aldo, "Ley de glaciares, la encrucijada climtica", ob. cit. (127) Las regalas mineras ha sido establecidas mediante la adhesin de las provincias a la Ley 24.196 (en el caso de Mendoza, mediante Leyes 6090 y 7024). Inicialmente, la Ley 24.196 dispuso en su art. 22 que "Las provincias que adhieran al rgimen de la presente ley y que perciban regalas o decidan percibir, no podrn cobrar un porcentaje superior al tres por ciento (3%) sobre el valor "boca mina" del mineral extrado". Posteriormente, ante el conflicto sucintado en Catamarca a partir del Proyecto Bajo La Alumbrera en torno al clculo de este concepto -ya que el valor en condiciones de comercializacin del material no es el mismo que el valor sin procesamiento-, por Ley 25.161 si introdujo en la Ley 24.196 el art. 22 bis, que establece que se considera "mineral boca mina" al extrado, transportado y/o acumulado previo a cualquier proceso de transformacin, definindose el valor "boca mina" de los minerales y/o metales declarados por el productor minero, como el valor obtenido en la primera etapa de su comercializacin, menos los costos directos y/u operativos necesarios para llevar el mineral de boca mina a dicha etapa, con excepcin de los gastos y/o costos directos o indirectos inherentes al proceso de extraccin. Los costos a deducir, segn corresponda, sern: Costos de transporte, flete y seguros hasta la entrega del producto logrado, menos los correspondientes al proceso de extraccin del mineral hasta la boca mina; Costos de trituracin, molienda, beneficio y todo proceso de tratamiento que posibilite la venta del producto final, a que arribe la operacin minera; Costos de comercializacin hasta la venta del producto logrado. Costos de administracin hasta la entrega del producto logrado, menos los correspondientes a la extraccin; Costos de fundicin y refinacin; Queda expresamente excluido de los costos a deducir, todo importe en concepto de amortizaciones. En todos los casos, si el valor tomado como base de clculo del valor bocamina fuese inferior al valor de dicho producto en el mercado nacional o internacional, se aplicar este ltimo como base de clculo. D'ANNA, Julia Catalina, "Rgimen legal en inversiones mineras", Anales, Revista de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, ao 7, p. 308 a 318, analiza y brinda su opinin en cuanto a que este rgimen se presenta como sumamente ventajoso para las empresas y a la vez sumamente desventajoso para el Estado. (128) PIGRETTI, Eduardo A., "Anlisis doctrinarios y jurisprudencial del concepto regalas mineras", Actas del I Encuentro Nacional de Derecho Minero, CABA, Buenos Aires, 1997. (129) De acuerdo al art. 124 CN y 7 a 10 CM, las minas son bienes del dominio originario de los Estado provinciales en los que se encuentran, naciendo a favor del concesionario un derecho derivado cuyo ttulo es la concesin, el que se constituye sin perjuicio del dominio originario que subsiste como nuda propiedad; al respecto, ver PINTO, Mauricio, Los dominios originario e indgena. Su reconstruccin histrico-dogmtica en el rgimen jurdico argentino, Universidad del Aconcagua, Mendoza, 2011. Debe advertirse que siendo los minerales un recurso agotable, la regala compensa la prdida del dominio originario que importa su explotacin y consiguiente extincin; aunque tal concepto no es un verdadero precio de mercado por la venta del mineral, sino una condicin econmica a la explotacin que impone el titular del dominio originario del referido mineral al dominio derivado que constituye al otorgar la concesin minera, con lo que la determinacin del cuantum de tal contribucin no responder totalmente a la fuerzas del mercado y presentar una importante dosis de consideracin poltica, sin que por ello pueda dejarse de lado el anlisis econmico fundado como tcnica auxiliar a la decisin poltica. (130) ORIHUELA, Carlos, "Estimando la regala ptima para la minera metlica peruana: una primera aproximacin", Economa y Sociedad, vol. 65, octubre 2007, CIES, Lima, ps. 39-45. (131) Existen numerosos antecedentes parlamentarios en la Honorable Cmara de Diputados de la Nacin, que procuran establecer un rgimen ms justo y equitativo de regalas mineras, entre ellos: Expte. 0544-D-09, de la Diputada Daher; Expte. 0641-D-09, de la Diputada Moiss; Expte. 6335-D-09, de los Diputados Tomas, Gioja, Godoy y otros, Expte. 6362-D-09, de los Diputados Ibarra E. y Merlo M., Expte. 8233-D-10 del Diputado Paredes Urquiza, Expte 5496-D-2011, de los Diputados Pas y Cejas. A su vez, en la Honorable Cmara de Senadores tambin existen mltiples proyectos de reforma de la alcuota, entre ellos el Expediente S-402/10 del Senador Cesar Gioja por el que expresamente se establece que las regalas son una "compensacin por el agotamiento de los recursos naturales no renovables", el Expediente S-1593/11 del senador Castillo, el Expediente S-2091/11 de los senadores Higonet y Verna, y el de la Senadora Di Perna, expediente S-941/11. (132) Remitimos en este sentido al discurso pblico y judicial que las empresas interesadas han implementado para cuestionar la Ley 7722 y las limitaciones a las tcnicas de lixiviado que sta impone. (133) Como explican PALAVECINO, Federico M. y ISOLA, Ana G., "Regalas Mineras y estabilidad fiscal", Jurisprudencia Argentina, 04 de enero de 2006, modificar la regala a proyectos futuros es slo una cuestin de poltica econmica, pero hacerlo en torno a proyectos en curso es una cuestin jurdica, ya que

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pueden ser afectados derechos adquiridos en minas o en beneficios de estabilidad fiscal. (134) El artculo 12 de la DIA establece: "A los efectos de maximizar el impacto socio-ambiental del emprendimiento, la empresa deber gestionar un acuerdo con la Provincia a fin de lograr la constitucin de un Fondo de Desarrollo Socio-Ambiental, destinado a garantizar el desarrollo sustentable de la Provincia. De concretarse el Acuerdo, el mismo ser parte integrante de la presente Declaracin". Cumplimentando tal condicin ambiental, la Provincia de Mendoza y la empresa responsable del proyecto suscribieron el 14/08/09 un Acta Compromiso aprobada por Decreto 2115/09 y ratificada por Ley 8200, en la que se acuerda un mtodo de clculo para un aporte a realizar por la empresa a dicho Fondo en funcin del precio de venta del extrado, que genricamente equivale aproximadamente al 1% del valor de venta del mineral. Dicho Fondo es destinado a infraestructura con excepcin de cualquier obra vinculada a la explotacin de la Empresa responsable del proyecto (art. 5 Ley 8200) a realizarse en el territorio provincial en diversas materias: educativa y sanitaria; habitacional y social; ambiental; de transporte; de produccin, almacenamiento y transporte de energa; agrcola y ganadera; y aqulla que posibilite el desarrollo de nuevas actividades productivas. Igualmente, en el acta referida se establecen condiciones vinculadas al empleo y contratacin de mano de obra, servicios y productos locales. (135) RODRIGUEZ SALAS, Aldo, "El Derecho Ambiental en Mendoza. Evolucin y perspectiva de un paradigma", Revista del Foro de Cuyo, T 111, Dike, p. 118. (136) GOMEZ OREA, Domingo, Evaluacin ambiental estratgica, Mundi-Prensa, Madrid, 2007, p. 27, 102 y 103, seala que esta institucin es considerada un equivalente de la evaluacin de impacto ambiental, aunque aplicada a polticas, planes y programas; siendo el adjetivo estratgico referido a las opciones de enfoque definidas con un alto nivel de abstraccin, a los aspectos claves o crticos y, en general, a todos aquellos con posibilidades de repercutir sobre factores de carcter sinttico. Es de resaltarse en este sentido que la evaluacin estratgica atiende los impactos acumulativos de los distintos planes, incluyendo los territoriales y ambientales. (137) GOMEZ OREA, Domingo, Ordenacin territorial, Mundi-Prensa, Madrid, 2007, p. 599 y ss., explica que la Evaluacin de impacto territorial es un instrumento que contempla el conjunto de estudios y propuestas encaminados a predecir y valorar la posible incidencia, espacialmente concretada y diferenciada, de una actuacin o serie de actuaciones sobre un mbito espacial determinado, y a optimizar su contribucin a la poltica de desarrollo. Conforme explica el referido autor, este instituto es de novedosa aplicacin con lo que su regulacin legal an es limitada, siendo consecuentemente escasa la experiencia sobre los resultados del mismo; y aunque es similar a la EIA y a otras como la econmica o social, se distingue de ellas en cuanto se caracteriza por la dimensin territorial que asume al referirse a un sistema territorial, por la transversalidad intersectorial que atiende al considerar los tres aspectos del desarrollo social, econmico y ambiental, por el carcter positivo de su planteamiento que ms que controlar busca impulsar el desarrollo y por la integracin en el proceso de concepcin y desarrollo de los proyectos. A pesar de estas diferencias, se observa la necesidad de una integralidad evaluativa que aunque no unifique coordine y complemente las diferentes evaluaciones posibles. (138) Este nuevo rgimen, con acento en la visin territorial, debe a su vez coordinarse con otros regmenes sectoriales rectores de la gestin pblica ambiental en Mendoza, como son el propiamente ambiental y el hdrico. Sobre tal coordinacin, ESCOBAR BLANCO, Luis Gabriel, "Coordinacin de una futura Ley de Medio Ambiente con la Ley de Ordenamiento Territorial", Revista del Foro de Cuyo, T 111, 2011, p. 69; y PINTO, Mauricio, "Coordinacin entre la nueva Ley de Ordenamiento Territorial y el rgimen hdrico mendocino", Revista de Derecho Ambiental, n 23, Julio/Setiembre 2010, p. 245. (139) La Ley 8051 limita su regulacin a enumerar gran parte de sus institutos (como la evaluacin ambiental estratgica, la evaluacin de impacto territorial, etc.), con lo que requiere para su efectiva vigencia un desarrollo normativo conexo que an no se ha concretado.

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