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http://byrontorresazanza.blogspot.mx/2010/02/ejercicio-de-la-teoria-del-pesode.

html EJERCICIO DE LA TEORIA DEL PESO DE ALEXY Exista una ley en Alemania en donde se penaba el incesto hasta el segundo grado de consanguinidad, con tres aos de reclusin. Patricio y Susana, son hermanos y demandan la inconstitucionalidad de la norma, tienen 3 hijos, dos tienen problemas de salud y estn en casas asistenciales fuera de su cuidado, el otro nio est con un ta de los hermanos, Patricio ha estado en la crcel por dos veces por el mismo tema. Se lo resolver mediante la ponderacin de Alexy. Acoto, que es muy graciosa sta tcnica ya que se pone de manifiesto valores a cada principio, basado en la moral? parece que s, pobre del juez ingenuo que la aplique, si es que los principios tienen jerarquas obvio que no se podr ponderar, en fin, se desarrollar lo siguiente: Derechos primarios o secundarios (Ferrajoli) En una lnea, en relacin al derecho de Patricio y Susana, ofrezca las garantas pertinentes (Pisarello) Resuelva el caso ponderando derechos. Utilice la frmula del peso (Alexy). Para el presente caso de Susana y Patricio vs. El estado, es necesario determinar la clasificacin de los derechos a la luz del texto de Ferrajoli, quien define teorticamente a los Derechos Fundamentales y seala: son derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados de status de persona, de ciudadano o personas con capacidad de obrar[1]. Se entiende a los derechos subjetivos como la capacidad de hacer o no hacer algo, a esto Ferrajoli le llama las expectativas positivas o negativas[2] El Status u optimo iure se refiere Ferrajoli al titular del derecho que por lo general nos corresponden a todos los seres humanos por el hecho de la universalidad de estos derechos.

Clasificacin: PRIMARIOS (SUSTANCIALES): Son aquellos derechos sustanciales, universales e inalienables, se les da el nombre de Derechos Humanos, no se encuentran sujetos a limitacin alguna. En el presente caso encontramos la posible vulneracin de los siguientes principios: Los derechos a la libertad: A la integridad personal: Integridad fsica, Moral y Sexual. Derecho a la igualdad y no discriminacin.

El derecho al libre desarrollo de la personalidad. El derecho a tomar decisiones libres sobre su sexualidad El derecho a tomar decisiones libres sobre su salud y vida reproductiva, y a decidir cundo y cuntas hijas e hijos tener. El derecho a la intimidad personal y familiar. El derecho al reconocimiento de la familia..[3] Por otra parte est: El derecho a la salud. Es necesario sealar que son primarios, ya que se da por cuatro cuestiones que a continuacin analizamos: Primero.- Por ser derechos universales, en el sentido lgico de la cuantificacin de universal de la clase de los sujetos que son los titulares, por tanto, estos derechos estn reconocidos a todos sus titulares en igual forma y medida.[4] Segundo.- Por ser derechos indisponibles, inalienables, inviolables, intransigibles, personalsimos[5], tal como lo sealamos anteriormente, no estn disponibles al mercado ni al consumo. Tercero.- Por ser derechos que tienen su ttulo en la ley (regla), que por lo general son de rango constitucional[6] y en el presente caso todos los derechos enunciados anteriormente son de rango constitucional en el Ecuador. Cuarto.- Por la verticalidad de estos derechos, porque se enmarcan relaciones de tipo publicista, es decir, del individuo frente al Estado, tambin y lo ms importante, es que cuando tengan expresin en normas constitucionales, corresponden prohibiciones y obligaciones a cargo del Estado, cuya violacin es causa de invalidez de las leyes y de las dems decisiones pblicas y cuya observancia es, por el contrario, condicin de legitimidad de los poderes pblicos[7] Dentro del presente caso, lo que se busca es la invalidez o la inconstitucionalidad de una norma, amparndose en derechos primarios y sobre todo de rango constitucional, pero a la misma vez se debe hacer un anlisis de los derechos secundarios para saber si estos ingresan dentro de ellos. SECUNDARIOS (INSTRUMENTALES): Son aquellos derechos instrumentales, limitables por su naturaleza, es decir por el titular del derecho o por el Estado y son vinculantes directamente con los derechos patrimoniales, ya lo menciona Ramiro vila, son derechos que estn sujetos a la voluntad y al mercado de intercambio[8], es decir, son alienables y comerciables que pueden enajenarse y usarse. En el presente caso encontramos uno de ellos: El derecho a contraer matrimonio basada en el libre consentimiento de las

personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal Al igual que en los derechos primarios analizaremos del porque ste derecho est dentro de esta clasificacin: Primero.- Por que son derechos singulares, es decir, para cada uno de los derechos matrimoniales existe un titular determinado[9] Segundo.- Por cuanto son derechos disponibles. Tercero.- stos derechos tienen ttulos de civil, adems a estos derechos se los producen, modifican, o extinguen. Cuarto.- Est a la vista de todos que este tipo de derechos son horizontales, ya son de tipo civilista[10], es decir, entre particulares. En conclusin, lo principios son aquellos que juegan papel preponderante en el ordenamiento y en la conformacin de un Estado constitucional de derecho con su fin primordial que es el bien comn, mediante la ejecucin de los derechos fundamentales est dirigida hacia la consecucin de prestaciones positivas del Estado a favor del ciudadano "que hagan permanentemente posibles su existencia, su libre desarrollo y el mantenimiento de su papel central en el sistema[11] Una vez analizado hasta ahora que los derechos que se detallan anteriormente como los de libertad y salud son de clasificacin primaria, es menester sealar las garantas pertinentes de estos derechos para Patricio y Susana, y esto le corresponde a las garantas institucionales como mecanismos de proteccin de los derechos encomendados a las instituciones o poderes pblicos[12], partiendo lgicamente de los tribunales especializados, la misma que Gerardo Pisarello les llamara Garantas Jurisdiccional[13] ya que estos son tribunales o Cortes que estn fuera de la esfera poltica; pero tambin no es menos cierto, que las garantas deben ser formas de tutela que involucren a los propios titulares de los derechos en defensa y conquista de los mismos[14] Dichas garantas Institucionales-Jurisdiccionales son aquellas que la Corte determina las medidas necesarias para hacer respetar los derechos que se estn vulnerando, que se han vulnerado o que se vulnerarn, adems de imponer sanciones a los responsables y de tener la potestad de imponer sus decisiones, sin estar por dems sealar al derecho internacional y sus organismos internacionales para la proteccin de los derechos, por enunciar dos, est la Comisin y Corte Interamericana de DDHH que vendra ha ser la ultima instancia a la que podra recurrir Patricio y Susana. Una vez analizados los principios y las garantas pertenecientes a los actuarios en mi calidad de Magistrado me permito resolver el siguiente caso: Primero, la Corte Constitucional tiene la competencia para conocer el caso de inconstitucionalidad ya que segn la demanda se est vulnerando los derechos

a la libertad y sus derivados como son: libertad a tomar decisiones libres, responsables e informadas sobre su salud y vida reproductiva y a decidir cundo y cuntos hijas e hijos tener por una parte y el derecho a la libertad de el reconocimiento de la familia en sus diversos tipos y a contraer matrimonio basada en el libre consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal; por otra parte est la norma del Art. 666 que tipifica: se prohbe y penaliza hasta con tres aos de privacin de libertad la prctica de relaciones sexuales entre familiares de primer grado de consanguinidad, est norma se encuentra acorde a los principios de salud y el derecho a las personas y grupos de atencin prioritaria, esto con el fin de evitar futuros nacimientos de neonatos que ocasionan las relaciones sexuales incestuosas (polticas de salud pblica) Aqu nos encontramos ante el caso de afectacin a la libertad de tomar decisiones sobre su salud y vida reproductiva, a la libertad de matrimonio y reconocimiento de la familia, en la base de la igualdad en derechos, obligaciones y capacidad legal, por lo que se considera de grave al no poder ejercer los derechos reconocidos en la Constitucin y los Tratados Internacionales, por lo que consideran de inconstitucional a la norma, esto lo es para la joven pareja actora, por otra parte se estima que contrariar las polticas de salud pblica para la prevencin de discapacidades que puede generar jurisprudencia gravemente negativa para la poblacin que puede incurrir en casos de incesto con nacimientos de hijos enfermos y con malformaciones. Para el presente caso se proceder a ponderar los derechos de forma reflexiva, utilizando la escala tradica de Robert Alexy, mediante la formula de peso diferenciada, antes de esto, se debe partir de la premisa que manifiesta: Cuando mayor sea el grado de no satisfaccin o restriccin de uno de los principios, tanto mayor deber ser el grado de importancia del otro[15]. Ahora designaremos los valores a cada principio, entre los cuales estn: Caso Patricio S. y Susana K. vs. Estado. P1.- Mayor Afectacin = Libertad sobre su salud, vida reproductiva, matrimonio y familia P2.- Mayor Importancia = Salud, Prevencin de Discapacidades. VALOR DE LATRIDICA: l = leve valor 1 m = medio valor 2 g = grave valor 3

P1 LIBERTAD P2 SALUD IMPORTANCIA 1 1

3 Mayor I= P2= 2 AFECTACIN 4 3 2 Mayor A= P1=1 RELACIN 7 1 2 1 2= -1 Prevalece P2 . Mayor Importancia en este caso tiene la salud como Media dando un resultado de 2 Mayor Afectacin tiene la libertad como Leve dando el resultado de 1 Relacin P2 y P1 = 2-1 = 1 (prevalece la salud P2) Para resolver el presente caso ha sido necesario establecer los valores que se han determinado mediante el empleo de la moral crtica, esto es: Los valores de la Constitucin y la realidad con su entorno. Por lo cual se ha resuelto tomando las siguientes consideraciones: 1. Que la Corte Constitucional es competente para conocer y resolver las acciones pblicas de inconstitucionalidad, segn el Art 436 numeral 2 de la Constitucin, Arts. 74, 76 y subsiguientes de la Ley de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional. 2. Que el Art. 666 del Cdigo Penal en cierta forma limita la capacidad de obrar de personas en los casos de incesto, lo que genera que se priven de los derechos de matrimonio, de vida reproductiva y a decidir cundo y cuntos hijos e hijas tener. 3. Que el Principio de igualdad establecido en la Constitucin impide que el ordenamiento jurdico positivo realice discriminaciones o distinciones arbitrarias entre sujetos. 4. Que al tipificar punitivamente las relaciones sexuales entre consanguneos de primer grado, contrara el principio de mnima intervencin del Estado en el ejercicio de acciones penales consagrado en el Cdigo de Procedimiento Penal (Art. 5.4) 5. As mismo, la Constitucin reconoce a la familia en sus diversos tipos. El Estado la proteger como ncleo fundamental de la sociedad y garantizar condiciones que favorezcan integralmente la consecucin de sus fines.[16] 6. Por otra parte, la Constitucin permite el matrimonio basado en el libre consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal, el derecho sera coartado por el Art. 666 del

Cdigo Penal. 7. Que es un logro del derecho contemporneo desligarse de la moral, pero no por completo, ya que la moral es la base de las normas de este pas por lo que se debe respetar la integridad moral y psicolgica de las personas, ya que el mbito social se podra ver alarmado con el litigio de ste tipo de casos, por lo cual se debe considerar que este precedente pueda generar la prevalencia del caso particular al caso general, pero tambin es cierto que las sentencias y las resoluciones judiciales no pueden ser fruto de la emocin popular, y mucho menos de presiones y amenazas[17] 8. Tambin es amor y justicia el procurar la proteccin de todos los nios[18], por lo que todo ataque a esta ley, es una ataque contra los nios enfermos y malformados por la inconsciencia de los padres y por todos aquellos nios que estn por nacer en los mismos casos. 9. La importancia de la salud est establecida en la Constitucin como un derecho de cada persona, en la presente demanda si en verdad se habla de la salud de cada uno de ellos, no se refiere a la salud de los menores con problemas por el caso de incesto entre los hermanos Patricio S. y Susana K, problemas de salud que han sido corroborados cientficamente y tampoco se refieren a la salud de los que estn por nacer en los casos de las relaciones sexuales entre parientes en primer grado de consanguinidad. 10. Tambin es del derecho acudir a otras ramas de la ciencia, en ste caso a la medicina y los resultados alarmantes que se han dado, La descendencia de uniones incestuosas sufre una alta incidencia de mortinatos, defectos congnitos y retraso mental. En el trabajo de Seemanov en 88 varones 2 nacieron muertos, 10 murieron en los primeros das con bajo peso y 6 apropiados para edad gestacional murieron en el primer mes. Predominaron las malformaciones del sistema nervioso central, como anencefalia, hidrocefalia, botriocefalia, meningocele y raquisquisis.[19], por lo que est consideracin es muy valedera al momento de tomar la resolucin. 11. La Constitucin es clara al manifestarse en el caso de las polticas pblicas para la prevencin de discapacidades en su Art. 47 El Estado Garantizar polticas de prevencin de discapacidades, [][20], por lo cual el artculo objeto de la litis est acorde a la disposicin constitucional. 12. El bien jurdico ms sagrado del Estado a proteger es la persona, por lo cual de permitirse este caso se estara dando pautas para que este bien futuro (los neonatos) se vean perjudicados en su integridad fsica y psicolgica. Por todo lo expuesto, SE RESUELVE: 1.- Desechar la declaratoria de inconstitucionalidad del artculo 666 del Cdigo Penal, por carecer de fundamentos, y; 2.- Publicar en el Registro Oficial de la UASB, Notifquese [1] FERRAJOLI, Luis, Derechos y Garantas, Madrid Editorial Trotta, 2001, captulo II, pg. 37 [2] IBIDEM [3] Derechos tomados de la CONSTITUCION ECUATORIANA 2008, Con Infinito Amor, Constitucin Entregada por el Gobierno del Presidente Rafael

Correa antes del referndum del ao 2007, Art. 66, 67, pginas 41, 42, 44 [4] FERRAJOLI, Luis, Derechos y Garantas, Madrid Editorial Trotta, 2001, captulo II, pg. 46 [5] FERRAJOLI, Luis .- Op. cit.- pg. 47 [6] FERRAJOLI, Luis .- Op. cit.- pg. 49 [7] FERRAJOLI, Luis.- Op. cit.- pg. 49 y 50 [8] VILA Santamara Ramiro y otros, Los Derechos Sociales, Ecuador, Editorial Centro de Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Catlica del Ecuador, 2007, pg. 22. [9] FERRAJOLI, Luis.- Op. cit.- pg. 46 [10] FERRAJOLI, Luis.- Op. cit.- pg. 49 [11] E. GARCA DE ENTERRA, La significacin de las libertades para el Derecho Administrativo, Anuario de Derechos Humanos, Madrid, 1981, p. 119. [12] Pisarello, Gerardo, Los Derechos Sociales y sus Garantas, por una Reconstruccin Democrtica, Participativa y Multinivel, Madrid, Trotta, 2007, p. 113. [13] IBIDEM [14] Tomado de Gerardo Pisarello, pg. 113 Los Derechos Sociales y sus Garantas, por una Reconstruccin Democrtica, Participativa y Multinivel, Madrid, Trotta, 2007, p. 113. Vase tambin Sobre est nocin de garantas sociales de los derechos, ya contenida en el Art. 23 de la Declaracin de Derechos que preceda a la Constitucin Jacobina de 1973. Vid. L. Ferrajoli, Derecho y Razn, Trotta, Madrid, 2006, p. 94 [15] Tomado de Alexy Robert, La Formula del Peso, del Libro El Principio de Proporcionalidad y la Interpretacin Constitucional, Serie Justicia y Derechos Humanos, pg. 15; Vase tambin ALEXY Robert, Theorie der Grundechte, 3ra. Edicin, Suhrkamp, Frankfurt a. M., 1996, pg. 71s. [16] CONSTITUCION ECUATORIANA 2008, Con Infinito Amor, Constitucin Entregada por el Gobierno del Presidente Rafael Correa antes del referndum del ao 2007, Art. 67 pgina 45 [17] ZAGREBELSKY Gustavo, El Derecho Dctil, Madrid, Editorial Trotta, 2002, Captulo VII, Caso Incursus Serena, Pg. 142 [18] ZAGREBELSKY Gustavo, Op-cit, Pg. 143 [19] Mario Saboro R. *, Julio Rivera M. *, Francisco Cruz M. **, Gilberto Vargas S, Observaciones Sobre Un Caso De Incesto Y Revisin De La Literatura Actual, vase en http://www.binasss.sa.cr/revistas/rccm/v4n2/art9.pdf [20] CONSTITUCION ECUATORIANA 2008, Con Infinito Amor, Constitucin Entregada por el Gobierno del Presidente Rafael Correa antes del referndum del ao 2007, pgina 32