Julio 2012 LAS CONMUTACIONES EN El DERECHO PRIVADO Revista Chilena de Derecho Privado, N 18, pp.

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LAS CONMUTACIONES EN EL DERECHO PRIVADO* CONTRIBUCIN A LA TeORA GeNeRAL

De LAs OBLIGACIONes

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Franois Chned

1.- El Derecho de las Obligaciones suele presentarse como aquella ra ma del Derecho que organiza los intercambios de bienes y servicios en tre los indi viduos. La palabra in ter cambio re sulta, sin embargo, sim plista desde dos perspectivas. Prime ro, se reere de manera ex clusiva a las operaciones sinalagmticas, es decir, aqullas que realizan transferencias recprocas entre las partes (contratos de compraventa, prestacin de servicios, permutacin), sin tomar en consideracin el hecho de que el Derecho de las Obligaciones regula tambin las operaciones en las que una persona se desprende de un valor, un bien o un servicio, sin contrapartida alguna (donacin, mandato gratuito, prstamo gratuito). Adicionalmente, intercambio se
La traduccin del ensayo original in di to en francs (Les commutations en droit priv. Con tribution la thorie gnrale des obligations) fue realizada por Sara Moreno Fernndez y la re visin y comentarios a pie de pgina estu vie ron a cargo de Fabricio Man tilla Espinosa. Resumen de la tesis doctoral de Fran ois Chned publicada por Economica en 2008.
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reere a las relaciones contractuales antes que a las extracontractuales, lo cual deja por fuera toda una parte del Derecho de las Obligaciones: el ttulo IV del libro III del Cdigo Civil francs consagrado a las obligaciones que se contraen sin convenio, es decir, a las obligaciones delictuales, cuasidelictuales y cuasicontractuales. Pero si el Derecho de las Obligaciones no es slo el derecho de los intercambios, cmo denominar, entonces, a la operacin econmica transferencia de valores llevada a cabo por todas las obligaciones ya sea que tengan por origen una compraventa, un arrenda miento, una donacin, un delito civil, un pa go de lo no debido o un enriquecimiento sin causa? 2.- La respuesta a esta pregunta se encuentra, precisamente, en el texto mismo al cual se le suele atribuir el origen de la nocin de intercambio: el libro V de la tica a Nicmaco, donde Aristteles aborda la nocin de synallagma. Para enten der el sentido de este vocablo es nece sario consultar el Comentario a la tica a Ni cmaco de Aristteles de santo Toms de Aquino, redactado en el siglo XIII, donde el

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telogo traduce el trmino synallagma por commutatio, palabra que Nicolas Oresme primer traductor de la tica a Nicmaco al francs antiguo traducir, a su turno, como commutation. El vocablo commutation es presentado por los diccionarios clsicos como sinnimo de cambio (changement) o mutacin (mutation). Es en este mismo sentido que hoy se emplea la expresin conmutacin de la pena. El cambio descrito por Aristteles en el libro V de la tica a Nicmaco concierne al mbito de bienes externos, es decir, el mbito patrimonial. Ms precisamente, el lsofo emplea el trmino syllanagma para designar el desplazamiento de un bien la mutacin de valores de un patri monio a otro. Al respecto, santo To ms seala que las conmutaciones son operaciones que transeren una co sa de una persona a otra. sta es la transferencia de valores realizada por todas las obligaciones, ya sea que nazcan de un contrato bilateral o unilateral, que sean de origen con tractual o extracontractual, las obligaciones siempre tienen por objetivo transferir valores (un bien o un servicio) de un patrimonio a otro. Por consiguiente, el derecho de las obligaciones no es el derecho de los intercambios, sino, ms bien, el derecho de las conmutaciones. 3.- En realidad, el Derecho de las Obligaciones no concierne ex clu sivamente las operaciones de con mutacin. Aristteles, recordmoslo, haba identicado un segundo tipo de operacin susceptible de realizarse entre los miembros de la ciudad: las

distribuciones. Para el lsofo, estas operaciones consistan en repartir repartirse valores que haban sido puestos en comn. Esta operacin est lejos de ser excepcional tanto en materia contractual como extracontractual. En primer lugar, junto a los con tratos que realizan una conmutacin (donacin, compraventa, arrendamiento), existen los que realizan una distribucin. ste es el caso del contrato de sociedad, en virtud del cual los socios deciden afectar sus bienes o su industria a una empresa comn, con el n de repartirse los benecios que sta pudiese generar (CC fr., art. 1832): el contrato de matrimonio, que administra la sociedad conyugal (CC fr., art. 1387), la indivisin, que regula los derechos y deberes de los comuneros (CC fr., 1873-1), etc. sta es, precisamente, la categora de contratos-organizacin, propuesta por Paul Didier. En segundo lugar, adems de los cuasicontratos de tipo conmutativo (gestin de negocios ajenos, pago de lo no debido, enriquecimiento sin causa) existen autnticos cuasicontratos que reparten valores entre los participantes. Los redactores del Cdigo Civil slo consagraron denominaron los contratos conmutativos y la doctrina moderna no tom en cuenta los distributivos. Distinta es la situacin de los jurisconsultos romanos quienes, a partir de Justiniano, clasicaron la indivisin de origen involuntario como un cuasicontrato. Esta posicin fue retomada por Robert Pothier quien agreg a la

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indivisin legal que calicaba de cuasicontrato de comunidad1 la propiedad colectiva de paredes me dianeras. Podemos agregar a esta lista no taxativa la sociedad creada de hecho. 4.- As las cosas, el Derecho de las Obligaciones parece dividirse en dos ramas distintas: el Derecho de las Conmutaciones, que corresponde al Derecho de las Obligaciones tradicional, y el Derecho de las Distribuciones, que reglamenta el conjunto de operaciones de reparticin de valores. En trminos generales, esta distincin entre el Derecho de las Conmutaciones y el Derecho de las Distribuciones ha sido dejada de lado por los juristas que han preferido la divisin de la justicia conmutativa y distributiva. Esta ltima distincin es, generalmente, plasmada en los textos de Teora del Derecho o de Introduccin al Derecho, donde se establece el contraste entre la justicia distributiva, que rige las relaciones del Estado y sus miembros, y la justicia conmutativa, que se aplica a las relaciones entre particulares. La justicia distributiva y la conmutativa tienen, entonces, dos campos de apli cacin muy distintos, dos ramas de actividad que, en cierta medida, corresponden a la divisin del Derecho en Pblico y Privado. Michel Villey, al igual que otros autores, ha
1 N. del T.: sta fue la po sicin adoptada por Andrs Bello en el ar tculo 2285 del Cdigo Civil: Hay tres prin ci pales cuasi con tra tos: la agencia o cio sa, el pago de lo no debido y la comunidad.

criticado esta distincin, recordando que Aristteles se refera menos a la justicia (dikaiosun) conmutativa y distributiva que al derecho (to dikaion) de las conmutaciones y distribuciones. Esta traduccin es esencial puesto que permite establecer la conexin entre Filosofa y Derecho, poniendo de relieve la existencia de un rgimen jurdico propio para cada una de estas dos operaciones econmicas. De hecho, las conmutaciones no estn sometidas a las mismas reglas que las distribuciones. Esta especicidad del Derecho de las Conmutaciones se maniesta tanto en ma teria contractual como extracontractual: los contratos-intercambio y los cuasicontratos-intercambio, que realizan una conmutacin, no estn sometidos al mismo rgimen jurdico que los contratos-distribucin y los cuasicontratos-distribucin, que llevan a cabo una reparticin. 5.- Pero el estudio de las conmu taciones no queda completo si nos limitamos a distinguirlas de las operaciones de distribucin. En efecto, Aristteles no slo describi la especicidad de las conmutaciones con relacin a las distribuciones sino que, tambin, se esforz por distinguir las conmutaciones voluntarias (ekousia) de las conmutaciones involuntarias (akousia). La distincin aristotlica de las conmutaciones voluntarias e involuntarias parece haber sido conservada por los juristas contemporneos, que diferencian a las obligaciones que nacen de un acto jurdico (contrato y obligaciones unilaterales) y las obliga-

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ciones que nacen de un hecho jurdico (delito, cuasidelito, cuasicontrato). Algunos autores no dudan en sealar que esta distincin es la summa divisio del Derecho Contemporneo de las Obligaciones. Tal armacin resulta sorprendente si tenemos en cuenta las consecuencias jurdicas del hecho de pertenecer a una o a la otra de estas categoras de obligaciones. En efecto, la nica diferencia de rgimen, constatada por la doctrina, es de orden probatorio: las obligaciones nacidas de un acto jurdico deben, en principio, ser probadas por escrito (CC fr., art. 1341), mientras que las que emanan de un simple hecho jurdico pueden ser probadas por cualquier medio (CC fr., art. 1348). Sin demeritar la importancia de la prueba en los li tigios, debemos admitir que el limitar la utilidad de la distincin a una simple diferencia en materia pro batoria lleva a pensar que esta di visin, relativa a las fuentes de las obligaciones, no tiene consecuencia alguna respecto de la vida de stas. sta es, por lo dems, la opinin de la doctrina mayoritaria, que considera que, si bien las obligaciones nacen de manera distinta (de un acto jurdico o de un hecho jurdico), nacen idnticas y estn, por tanto, sometidas a un mismo rgimen jurdico: el general de las obligaciones. Esta presentacin no toma en cuenta la importante distincin aristo tlica: las conmutaciones volun ta rias e involuntarias no son asimi la bles, como tampoco lo son las obli gaciones que de ellas se derivan. En las conmutaciones voluntarias las partes estable-

cen, de manera pros pectiva, un nuevo equilibrio pa tri monial entre ellas, mientras que, en las conmutaciones involuntarias, el legislador corrige, de manera re trospectiva, el desequilibrio que se gener en detrimento de una de ellas. Esta diferencia se maniesta tam bin en la obligacin misma. Las obligaciones voluntarias, creadas por la voluntad de las partes, son susceptibles de adquirir mltiples formas: obligaciones de dar, de hacer o de po ner a disposicin; obligaciones pu ras y simples, condicionales o a plazo; obligaciones conjuntas, indi visibles o solidarias, obligaciones conjuntas, alternativas o facultativas. Las obligaciones involuntarias, impuestas por el legislador, se presentan siempre de la misma forma: una obligacin de in demnizar de volver indemne en ca beza del responsable (delito y cuasidelito) o de aqul que se enriqueci (cuasicontrato). En otras palabras, las obligaciones voluntarias y las obli gaciones legales, no slo nacen de modo distinto sino que, tambin, nacen distintas. 6.- El estudio de las conmutaciones en el Derecho Privado podra, en tonces, contribuir a la teora gene ral de las obligaciones en dos aspec tos. Por una parte, permite resaltar la especicidad de las conmutaciones frente a las distribuciones, diferen ciando los dos movimientos de va lores susceptibles de ser regidos por el Derecho de las Obligaciones: la transferencia y la reparticin de va l ores. Esta especificidad de la ope racin conmutativa determina la aplicacin de un rgimen original

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tan to en materia contractual como extracontractual: los contratos-in ter cambio (por ejemplo: la venta) y los cuasicontratos-intercambio (por ejemplo: el enriquecimiento sin causa), los cuales no estn sometidos al mismo rgimen que los contratosreparto (por ejemplo: la sociedad) y los cuasicontratos-reparto (por ejemplo: la sociedad creada de hecho) que realizan una distribucin. Por la otra, permite demostrar que la clasicacin contempornea de las obligaciones, que distingue en tre aqullas nacidas de un acto ju rdico y aqullas originadas en un hecho jurdico, deja de lado la opo sicin que existe entre conmuta ciones voluntarias e involuntarias. En efecto, por un lado, oculta las ver daderas fuentes de las obligaciones, las cuales no corresponden a los hechos generadores (hecho o acto jurdico), sino a las autoridades que deciden la creacin de la obligacin: la voluntad de las partes, en las conmutaciones voluntarias; la voluntad del legislador la ley, en las conmutaciones involuntarias. Por otro lado, se contenta con establecer una distincin al nivel de la fuente, negando, al de los efectos, las diferencias que existen entre obligaciones consentidas y obligaciones impuestas. La voluntad y la ley no son, empero, las dos fuentes de una nica obligacin, sino, las fuentes respectivas de dos obligaciones dis tintas: la obligacin voluntaria, que rea liza una conmutacin consentida, y la obligacin legal, que lleva a cabo una conmutacin impuesta.

7.- El redescubrimiento de la doc trina aristotlica, a pesar de lo antigua que es, permite aportar nue vas luces a varios aspectos de la teo ra general de las obligaciones. Para demostrarlo hay que seguir pa so a paso el camino trazado por Aristteles. En este orden de ideas: I) despus de haber presentado la especicidad de las conmutaciones respecto de las distribuciones; II) abordaremos el estudio de la dualidad de las conmutaciones, es decir, de la distincin entre las conmutaciones vo lun tarias e involuntarias). I. LA esPeCIfICIDAD

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8.- Al establecer la especicidad de las conmutaciones respecto de las distribuciones, Aristteles no pre tenda, de ninguna manera, des cri bir la realidad econmica del mundo griego. Su obra no estaba con sagrada a la economa. En un pa saje sobre la justicia, el filsofo crey necesario distinguir entre conmutaciones y distribuciones. Segn Aristteles, lo justo el derecho es distinto en cada una de estas dos operaciones. Su obra se encuentra lejos de estar en desuso. Incluso, hoy, la operacin de con mu tacin debe ser sometida a un rgimen jurdico original: el Dere cho de las Conmutaciones. A) A la especicidad de la operacin de conmutacin,

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B) Corresponde la especicidad (la oposicin de intereses). Ahora del derecho de las conmuta- bien, como lo que se persigue es, precisamente, establecer la especiciones. cidad de las conmutaciones respecto de las distribuciones, resulta esencial A. La especicidad de la operacin diferenciar estos dos aspectos. As, de conmutacin pues, estas dos operaciones slo 9.- Los juristas nunca confundieron pueden distinguirse partiendo del realmente la operacin de conmu- contenido: mientras las conmutaciones tacin con la operacin de distribu- realizan una transferencia de valores cin: la compraventa jams ha sido entre partes con intereses diferentes, asimilada a la sociedad, ni a la inver- la distribucin realiza una reparticin sa. Sin embargo, de esta distincin, la de valores entre partes reunidas por doctrina no indujo la especicidad de un inters comn. En denitiva, las las conmutaciones respecto de las dis- conmutaciones se distinguen de las tribuciones. En el mejor de los casos, distribuciones 1 tanto por la mutacin de va desestim la distincin, en el peor, lores que realizan, propuso criterios de diferenciacin 2 como por las relaciones entre errneos. As, pues, para precisar la las partes que participan en especicidad de la compraventa o la operacin. de la permuta frente a la sociedad o a la asociacin, parte de la doctrina parece enfocarse en la fuente de 1. La especicidad del estas operaciones, sealando que las movimiento de valores realizado primeras son contratos, mientras que por una conmutacin las segundas son instituciones o actos 10.- Las conmutaciones realizan una colectivos. Esta oposicin se funda- transferencia de valores entre las partes. menta en una concepcin estrecha Pero para lograr una mejor comprende los actos contractuales que los sin de esta operacin, es necesario circunscribe a la categora de los ac- res ponder dos preguntas: qu se tos de voluntades antagonistas: com- entiende por valor?, qu se entiende praventa, arrendamiento, permuta. por transferencia? Estos dos trminos Denido de esta manera, el contrato de ben ser entendidos de la manera ya no permite incluir las operaciones ms amplia posible. En primer lugar, que se basan en una comunidad de puede tratarse tanto de una conintereses entre las partes: sociedad, mutacin de bienes (compraventa, asociacin, convencin de indivisin. per muta) como de una conmutacin Esta denicin del contrato resulta de servicios (prestacin de servicios, criticable porque mezcla dos elemen- mandato), puesto que, en realidad, lo tos totalmente distintos: la fuente de que transere la conmutacin no es la operacin (el acuerdo de volunta- el bien o el servicio, sino la utilidad, des) y el contenido de la operacin es decir, el valor que representa para

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el acreedor. Adems, y sobre todo, la conmutacin comprende no slo las transferencias bilaterales sino, tambin, las transferencias unilaterales de valores. Usualmente, se consideran conmutaciones slo las operacio nes de intercambio, excluyendo as de la categora de los synallagmata las operaciones a ttulo gratuito. La exclusin de la donacin del mbito de las conmutaciones resulta, entonces, discutible. En el texto de la tica a Nicmaco, nada permite concluir que las conmutaciones estn circunscritas al intercambio de valores. Por el contrario, Aristteles incluye entre las conmutaciones voluntarias, el contrato de mandato e, incluso, el contrato de anza. La exclusin de los actos a ttulo gratuito del mbito de las conmutaciones parece haber tenido por origen una doble confusin terminolgica y conceptual. En primer lugar, las conmutaciones suelen ser presentadas como operaciones que garantizan la perpetuacin de un estado. Ms precisamente, algunos autores sealan que la justicia conmutativa tiene como funcin la conservacin de la situacin anterior al intercambio entre las partes. La ecuacin conmutacin = perpetuacin resulta, sin embargo, sorprendente si recordamos que el trmino conmutacin viene del latn commutatio, cuya traduccin es cambio o desplazamiento. En segundo lugar, al traducir los vocablos synallagma y commutatio por la palabra intercambio, los juristas connaron, inmediata e inexorablemente, las conmutaciones al reino de la bilate-

ralidad. Al convertirse el contrato de permuta (permutatio) en el arquetipo de las conmutaciones (commutatio), se consider, entonces, que stas suponan necesariamente el intercambio de valores. Sin embargo, las palabras conmutacin e intercambio no son, en lo absoluto, sinnimos: la primera designa el gnero y la segunda la especie. Es decir, parafraseando a los lingistas, el intercambio es una conmutacin recproca 11.- Lejos de garantizar la transferencia de un bien o servicio de un patrimonio a otro, las distribuciones, por su parte, llevan a cabo una reparticin de valores entre un grupo de personas. El trmino reparticin resulta ideal, puesto que comprende ambos aspectos de la distribucin: describe la situacin de las personas que son parte de algo, que participan de una misma comunidad. Es el caso de los comuneros en una indivisin, de los socios de una sociedad.; pero la reparticin se reere tambin a la distribucin misma entre los miembros del grupo, los socios se reparten los benecios, los herederos se reparten los bienes sucesorales, los cnyuges se reparten los bienes que conforman la sociedad conyugal. As, pues, los dos aspectos de la distribucin se perlan claramente: la participacin, primero, la reparticin, despus. La participacin de un grupo de personas en una misma comunidad es el punto de partida de todas las distribuciones. Jurdicamente hablando, se podra decir que la distribucin supone la existencia de una propiedad colectiva. Las formas de

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apropiacin colectiva son variadas. La ms elemental es la indivisin accidental y temporal, como en el caso de la indivisin sucesoria. Existe tambin un estadio intermedio, en el cual se encuentran todas las indivisiones lato sensu con vocacin de permanencia, como la indivisin convencional y la sociedad conyugal. En ltima instancia encontramos todas las agrupaciones dotadas de personera jurdica: asociacin, so ciedad civil, sociedad annima, etc. La personera jurdica, simple tcnica de organizacin al servicio de la colectividad, no es ms que una fachada que no debe hacernos olvidar que se trata simplemente de una comunidad de bienes y personas, es decir, una propiedad colectiva. Por su lado, la reparticin atae al conjunto de operaciones de distribucin entre los participantes: reparticiones denitivas que ponen un n a la comunidad, pero, tambin, reparticiones provisionales que garantizan la distribucin de frutos y utilidades generados por la comunidad. 12.- Las conmutaciones son trans ferencias de valores y las distri bu ciones, reparticin de valores. Estas dos operaciones no deben ser confundidas. Esta diferencia de objeto repercute en las relaciones entre las partes en la operacin.

donatario y donante tienen un inters evidentemente distinto: el del primero es la adquisicin de uno o varios bienes, el del segundo es la satisfaccin moral que le procura el hecho de regalar. Los intereses de las partes en una compraventa son tambin distintos. En realidad, en la compraventa, como en todas las conmutaciones bilaterales, las partes persiguen intereses no slo distintos sino, adems, opuestos: el comprador desea adquirir el bien deseado al mejor precio y el vendedor, por su parte, espera tambin obtener un buen precio. En las distribuciones, as como en las conmutaciones, cada participante tiene un inters. En efecto, toda persona que participa en una comunidad persigue un inters personal : cada socio quiere obtener benecios, cada comunero pretende una parte de la indivisin. Sin embargo, si en las conmutaciones cada parte persigue un inters propio, es decir, distinto del inters de la otra parte, en las distribuciones, los participantes persiguen un inters comn, el mismo para todos: todos los asociados tienen inters en el xito de la empresa comn, puesto que cada uno se beneciar de las ganancias obtenidas; todos los comuneros tienen inters en los rendimientos de los bienes comunes, puesto que cada uno obtendr para s parte de stos. 2 La especicidad de las De modo que la situacin de las relaciones entre las partes partes en una conmutacin diere de de una conmutacin manera notoria de la situacin de los 13.- En una conmutacin, las dos participantes en una distribucin. Las partes no tienen el mismo inters. Por primeras se enfrentan, las segundas ejemplo, en el caso de la donacin, se alan. En las conmutaciones, si

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una de las partes obtiene algo, es, en perjuicio, porque la otra lo pierde. Por el contrario, en las distribuciones, los participantes corren con la misma suerte: o ganan todos o pierden todos. Este inters comn es lo que explica que la distribucin sea una operacin econmica regida por un indiscutible sentimiento de equipo. Aristteles no pas por alto este fenmeno, en el libro VIII de la tica a Nicmaco asimila lo justo en las distribuciones a la amistad en las comunidades y precisa que toda comunidad implica cierta forma de amistad entre sus miembros. sta es, precisamente, la idea que expresan distintas locuciones latinas utilizadas para describir la voluntad de unin que existe entre los miembros de una comunidad: affectio societatis para la sociedad, affectio communis, para la convencin de indivisin y affectio matrimonii, para el matrimonio. 14.- La diferencia de contenido entre las operaciones de conmuta cin y distribucin es esencial, pues to que sta justica el hecho de que las dos operaciones no se hallen sometidas al mismo rgimen jurdico. La especicidad de la operacin de conmutacin requiere la aplicacin de un rgimen jurdico original (el derecho de las conmutaciones), to tal mente distinto del rgimen aplicable a la reparticin de valores (el derecho de las distribuciones).

al Derecho de las Distribuciones resulta evidente tanto en materia contractual, donde 1 el contrato-intercambio debe ser diferenciado del contratoreparto; 2 como en materia cuasicon tractual, en donde el cuasicontrato-intercambio debe ser diferenciado del cuasicontrato-reparto. 1 La especicidad del contratointercambio

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16.- Para establecer la especicidad del contrato-intercambio respecto del contrato-reparto, es fundamental hacer referencia a los criterios de distincin entre conmutaciones y distribuciones, identicados anteriormente. En primer lugar, las dos operaciones no llevan a cabo el mismo movimiento de valores. Esta oposicin se encuentra, sin falta, en materia contractual: a) los contratos-intercambio no tienen el mismo objeto que los contratos-reparto. En segundo lugar, las partes en una conmutacin no tienen las mismas relaciones que los participantes en una distribucin. En este caso, tambin, la diferencia resulta evidente en materia contractual: si las partes de un contratointercambio se obligan por razones distintas, las partes de un contratoreparto se obligan por la misma razn. B. La especicidad del derecho Despus de haber analizado el objeto, de las conmutaciones b) resultar claro que es la nocin de causa la que permite 15.- La especicidad del Derecho distinguir el contrato-interde las Conmutaciones con relacin cambio del contrato-reparto.

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a) La especicidad del objeto del contrato-intercambio 17.- El objeto del contrato no es una nocin fcil de definir. Dos concepciones coexisten en la doctrina: para algunos, el objeto del contrato se confunde con el de la obligacin; para otros, el objeto del contrato es la operacin global que buscan realizar las partes. No tenemos ninguna intencin de pronunciarnos a favor de una u otra corriente. Por nuestra parte, nos limitaremos a demostrar que el contrato-intercambio se distingue del contrato-reparto tanto por la operacin que realiza como por la obligacin que crea. 18.- El hecho de que los contra tos-intercambio no realicen la misma operacin econmica que los con tratos-reparto resulta evidente. Precisamente, para dar cuenta de esta diferencia, la doctrina cre esta divisin: los primeros transeren valores, los segundos reparten valores. Ahora bien, calicar los diferentes contratos en una u otra de estas categoras puede resultar ms delicado. En el caso de algunos contratos, la calicacin es evidente: compraventa, arrenda miento, mandato son contratos-in tercambio; sociedad, asociacin son contratos-reparto. Otros son, Sin embargo, ms difciles de clasicar, es el caso, por ejemplo, de la aparcera pecuaria (bail cheptel) que, a pesar de su denominacin, es un autntico contrato-reparto2. De igual

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manera, la donacin-particin no se encuentra entre las dos categoras, es simplemente, un contrato-intercambio conjuntivo3. Podemos tambin mencionar algunas nuevas categoras doctrinales originales. Por ejemplo en los contratos-intercambio, se pueden distinguir los contratos-intercambio de derecho comn cimentados en un antagonismo total entre las partes, y los contratos-intercambio de inters comn en los cuales el antagonismo entre los contratantes es atenuado por el inters que tiene uno en la actividad del otro. 19.- Pero la especificidad del contrato-intercambio respecto del con trato-reparto no se maniesta ex clu sivamente en la operacin rea liza da por la convencin, se evidencia, tambin, en la obligacin engendrada por el contrato mismo. El artculo 1126 del Cdigo Civil francs seala que los contratos pueden crear tres clases de obligaciones distintas: de dar, de hacer y de no hacer. Esta triloga, sin llegar a ser del todo inexacta, adolece de graves in suficiencias. En primer lugar, le conere demasiado protagonismo a la distincin de las obligaciones de hacer

de una simple variedad de arren da miento, contrato-intercambio. Esta si tuacin no se presenta en espaol, pues to que la voz apa recera proviene del la tn partiarius, de pars, -tis, parte, y su sig nicado est rela cio na do con el de los vo cablos partcipe, co partcipe e, incluso, com paero. 3 N. del T.: Mediante el adjetivo conjonctif (conjuntivo) se calica, en francs, el 2 N. del T.: Bail cheptel , literalmente, ins trumento que consagra, en un solo es crito, tra duce arrendamiento de cabezas de ga na do, dos operaciones jurdicas similares entre las lo cual podra dar lugar a pensar de que se trata mismas partes.

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y no hacer, cuando, en realidad, la segunda puede ser asimilada a la primera. Como lo seal de manera muy acertada el decano Jean Carbonnier: no hacer, es tambin hacer! Adems, esta clasicacin excluye una prestacin que no pertenece a la categora general de las obligaciones de hacer: la obligacin de poner a disposicin o, para retomar el trmino utilizado por el anteproyecto Catala, la obligacin de dar en uso. Conocida por los jurisconsultos romanos y evocada en los principales libros de Derecho antiguo, esta tercera categora de obligaciones, este tercer tipo de conmutaciones, no fue, al menos en apariencia, rescatada por los redactores del Cdigo Civil. Sin embargo, esta obligacin es la prestacin caracterstica de muchos contratos corrientes. La encontramos en el arren damiento de cosas, donde el arrendador est obligado a poner un bien determinado a disposicin del arrendatario a cambio del pago de la renta. Est tambin presente en el contrato de mutuo, aunque esto ha sido ocultado por el carcter real del contrato4. En efecto, se suele sealar
N. del T.: La jurisprudencia francesa, a partir de nes de la dcada de 1990, de cidi que el mutuo de dinero en el que el mu tuante es un profesional en operaciones de crdito no es un contrato real y, por consiguiente, la obligacin de entregar la suma en mutuo se genera desde el acuerdo de voluntades. As y todo, la jurisprudencia no ha llegado a armar el carcter consensual de la categora general con v encin de mutuo y, por contera, es te contrato sigue siendo considerado, en principio, como real. En este orden de ideas, todas las otras variedades de mutuo con servan este
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que el contrato de mutuo, no crea una obligacin para el mutuante de poner a disposicin, sino slo una obligacin de restituir a cargo del mutuario. El razonamiento es el siguiente: la entrega de la cosa es una condicin de formacin del contrato y no el objeto de la obligacin. El argumento parece irrefutable. Sin embargo, el error es evidente5. Estos au tores asimilan
carcter, incluso, los prstamos de consumo cuando el mutuante no tiene el carcter de profesional en operaciones de crdito; de igual manera, el contrato de aper tura de crdito es considerado como una promesa de mutuo. 5 N. del T.: El texto original en francs se sirve del vocablo general prt, prstamo, que sirve para designar tanto el mutuo, prt de consommation, como el comodato, prt usage. Hemos optado por traducirlo como mutuo y no como comodato, teniendo en cuenta que, ms adelante en el texto, el autor retoma el ejemplo y hace referencia al pago de intereses. Sin embargo, el profesor Franois Chned no precisa las diferencias que existiran entre los dos contratos. En la versin publicada de su tesis doctoral, el autor sostiene: Esta armacin es pertinente tanto para el comodato, como para el mutuo. Estos tipos contractuales slo se diferencian por la naturaleza de los bienes que se en tregan (CC fr., art. 1874). Mientras que el comodato versa sobre cosas que se pueden usar sin destruirse, el mutuo lo hace sobre cosas que se consumen mediante el uso. En este ltimo contrato, el mutuario, quien ya no puede restituir la misma cosa recibida, est obligado, entonces, a restituirla por equivalente (CC fr., art. 1892). Aun si la restitucin adquiere un rostro diferente en cada uno de estos contratos, la obligacin de mutuante y comodante contina siendo la misma: poner a disposicin de su contratante uno o varios bienes por cierto tiempo. Fran ois CHNeD, Les commutations en droit priv.

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errneamente la entrega con la puesta a disposicin de la cosa. Confunden la entrega puntual de la cosa, que es el principio del mutuo, y la puesta a disposicin continua del bien, que es una verdadera obligacin del mutuante. La misin del mutuante no se agota con la entrega de la cosa. Muy por el contrario, para l todo empieza all: nace su obligacin de poner el bien a disposicin del mutuario durante toda la ejecucin del contrato. A primera vista, el contrato-reparto parece crear las mismas obligaciones que el contrato-intercambio: la obligacin de dar, en el caso del aporte de propiedad, la obligacin de hacer, en cabeza del socio industrial, la obligacin de conceder el uso de un bien, en el caso del aporte de un usufructo. Sin embargo, estas apariencias son engaosas: la obligacin no es la misma cuando nace de un contrato-intercambio que cuando se genera en un contrato-reparto. En el contrato-intercambio, deudor y acreedor tienen una relacin de alteridad: el deudor est obligado para con otra persona: el donante para con
Contribution la thorie gnrale des obligations, Paris, Ed. Economica, 2008, pp. 154-155. As y todo, el autor no parece explicar cmo, en el caso del mutuo, en donde hay trans ferencia de dominio de los bienes objeto del contrato, el mutuante seguira obligado frente al mutuario a poner a su disposicin el bien durante cierto lapso. Armar que el mu tuario puede servirse del bien en calidad de acreedor de esta obligacin, no parece com patible con las prerrogativas propias que en calidad de propietario de la cosa, pre rro gativas que se predicaran erga omnes.

el donatario, el vendedor frente al comprador. Podemos decir tambin que en un contrato-intercambio, el deudor est siempre obligado a realizar una ALIeNACIN lato sensu, es de cir, est obligado a ejecutar una pres tacin para un acreedor que le es ajeno (alienus en latn; alien, en ingls). En los contratos-reparto, por el contrario, la parte deudora no es ajena a la parte acreedora. En efecto, en este tipo de contratos, el deudor est obligado en provecho de un grupo del cual l mismo forma parte: el socio no se compromete a ceder sus bienes o aportar su industria a un tercero, sino a aportar sus bienes o industria a una colectividad a la cual l mismo pertenece. En otras palabras, el objeto de su obligacin la prestacin que debe realizar no es una alienacin sino una AfeCTACIN. En un contrato-reparto, las pres taciones de la partes, en vez de entrecruzarse, se acumulan en pro vecho de una empresa comn. Es por esta razn que la causa no re viste las mismas caractersticas en los contratos-intercambio que en los con tratos-reparto. b) La especicidad de la causa del contrato-intercambio 20.- Al igual que el objeto, la causa es una nocin que no se caracteriza, precisamente, por su claridad. El redescubrimiento de los fundamentos filosficos del Derecho de las Obligaciones, el redescubrimiento de las conmutaciones, podra ayudar a esclarecer esta nocin que, injusticadamente, se ha tornado confusa. La

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teora clsica seala que la causa debe ser dividida en dos ramas: la causa de la obligacin, idntica en cada tipo de contrato, y la causa del contrato, que corresponde a la mo tivacin de terminante que vara con cada contratante. Ahora bien, slo la primera de ellas es relevante para el estudio de las conmutaciones, puesto que es a travs de la causa de la obligacin, y no de la causa del contrato, que se puede entender la especicidad del Derecho de los con tratos-intercambio respecto de los contratos-reparto. Antes de presentar esta oposicin es necesario identicar la nocin y la funcin de la causa de la obligacin en el contrato-intercambio. Nocin de causa de la obligacin en los contratos-intercambio

21.- Para identicar la causa de la obli gacin, se acostumbra, en doctri na y jurisprudencia, a distinguir cua tro categoras de contratos. En los contratos sinalagmticos, la causa de la obligacin un contratante es la contrapartida que debe recibir, es decir, el objeto de la obligacin del otro contratante. En los contratos a ttulo gratuito, la causa se identica con la intencin liberal o, ms pre cisamente, con la satisfaccin moral que produce el regalar. Esta dicotoma nos parece suciente: los contratos-intercambio son o interesados o desinteresados; la causa de la obligacin es o una contrapartida patrimonial o una satisfaccin extrapatrimonial. 6 N. del T.: En esta parte, el texto original A stas se les aade la categora en francs se sirve del vocablo general prt, de los contratos aleatorios, donde la prstamo, y no de prt de consommation, mutuo.

causa de la obligacin sera el azar. Esta armacin es muy discutible: asegurado y asegurador, deudor y acreedor de una renta vitalicia no se obligan por el riesgo, el azar o la incertidumbre. Como sucede en todos los contratos onerosos, el deudor se obliga para obtener una retribucin patrimonial. El hecho de que el contrato aleatorio sea anulado por falta de causa, por falta de azar, no signica que el azar sea la causa, sino, simplemente, que la falta del elemento azar priva la retribucin de toda su consistencia. Adems de los contratos aleatorios, se incluyen, de manera general, los contratos reales cuya causa de la obligacin sera la entrega misma de la cosa. Los anticausalistas esgrimieron una crtica determinante al respecto: la entrega de la cosa no es la causa nal de la obligacin, sino su causa eciente, su fuente. Aun si esta crtica resulta acertada, sus conclusiones nos parecen erradas: la causa s existe, pero no se encuentra all donde se la ubica. Para poder entenderlo es necesario admitir que la obligacin caracterstica del mutuo6 no es la de restituir, sino la obligacin de poner a disposicin. Pero, dnde se halla la causa de esa obligacin? En el contrato de mutuo con intereses, en la retribucin patrimonial (el pago de intereses); en el contrato de mutuo gratuito (el prstamo por amistad), en la satisfaccin extrapa-

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trimonial. Volvemos, una vez ms, a la nica distincin que parece relevante entre contratos-intercambio interesados (onerosos y sinalagmticos) y los con tratos-intercambio desinteresados (gratuitos y unilaterales). Funcin de la causa de la obligacin en los contratos-intercambio 22.- Cul es la utilidad de la causa de la obligacin? Por qu el legislador ha exigido su presencia? Generalmente, se considera que sirve para vericar que la voluntad del deudor haya sido sucientemente motivada. El decano Jean Carbonnier sealaba que una obligacin sin causa, sera el compromiso de un loco. Esta ex plicacin sicolgica no parece muy convincente. En efecto, al exigir que el deudor tenga un inters en el contrato, el legislador no busca ve ricar su lucidez o la integridad de su voluntad: sa no es la funcin de la causa, sino de la capacidad y los vicios del consentimiento. La explicacin es otra. Para descubrirla es necesario dejar el terreno de la tcnica jurdica y retomar la realidad econmica que aqulla regula. El contrato-intercambio, recordmoslo, es un contrato que realiza una conmutacin, es decir, una transferencia de valores entre dos patrimonios distintos. Ahora bien, para que no pueda ser atacado, este desplazamiento patrimonial debe tener una justicacin. La exigencia de la causa de la obligacin no es ms que la recepcin del principio elemental de la justicia conmutativa por parte del Derecho Positivo.

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23.- El cumplimiento de esta exigencia est garantizado en los dos estadios de la vida del contrato: la formacin y la ejecucin. En primer lugar, la causa de la obligacin debe existir en el momento de la celebracin del contrato: en los contratos-intercambio interesados, la retribucin patrimonial debe ser real; en los contratos-intercambio desinteresados, el deudor debe sentir la satisfaccin extrapatrimonial, siempre y cuando no se haya equivocado respecto de las cualidades del acreedor. Adems, la causa de la obligacin debe existir durante toda la vida del contrato: en los contratos-intercambio interesados, la desaparicin de la causa, que corresponde al incumplimiento, es sancionada mediante la excepcin de inejecucin y la resolucin; en los contratos-intercambio desinteresa dos, la desaparicin de la causa se maniesta por la desaparicin del vnculo que justicaba la intencin liberal del deudor, como en el caso de la caducidad de la donacin realizada con ocasin de un matrimonio, cuando ste no se lleva a cabo, la re vocacin de la donacin por ingratitud o la revocacin por la llegada de un hijo7. 24.- Respecto de la causa, se con tro la, entonces, su existencia y su per manencia. Debera aadirse un con trol relativo a la suciencia? UsualN. del T.: Cuando el donante carece de descendencia y, posteriormente, tiene un hijo (biolgico o adoptivo, siempre y cuando se trate de adopcin plena) la donacin es re vo cable, salvo entre esposos o entre futuros esposos.
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mente, se considera que el res peto de la justicia conmutativa jus ticara la sancin por falta de equivalencia entre las prestaciones, es decir, la lesin. Esta opinin es, nada menos, que una traicin al pen sa miento aristotlico. En efecto, el lsofo consideraba que si: una persona da voluntariamente a otra ms de lo que le debe, no comete ni injusticia, ni inequidad. Para disipar cualquier duda sobre el pensamiento de Aristteles, podemos citar el ejemplo de la tica a Ni cmaco: cuando Glauco le entrega a Dio medes armas de oro en vez de armas de bronce, el valor de cien bueyes por nueve bue yes no hay injusticia alguna porque el primero se oblig de forma voluntaria pa ra con el segundo. La justicia conmutativa no implica una conmutatividad objetiva, sino una conmutatividad subjetiva, es decir, libremente ele gida por los contratantes. Los redactores del Cdigo Civil fueron e les a este principio, se negaron a san cionar la lesin (CC fr., art. 1118) y dispusieron en el artculo 1104 que las partes se obligan a dar o hacer algo que se mira como equivalente de lo que se les entrega8.
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N. del T.: En este mismo sentido se en cuentra orientado el Cdigo Civil chileno, cu yo artculo 1441 establece: El contrato one roso es conmutativo, cuando cada una de las debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente partes se obliga a dar o hacer una cosa que se con siste en una contingencia in cierta de ga mi ra como equivalente a lo que la otra parte nan cia o prdida, se llama ale atorio.

El contratante es el mejor juez de sus propios intereses, es a l a quien le corresponde ponderar las ventajas e inconvenientes de las obligaciones que contrae. Ahora bien, esto justica la existencia el principio de conmutatividad subjetiva, pero tambin sus lmites. En efecto, la aplicacin de este principio supone que las partes hayan podido realizar una justa evaluacin de los trminos del intercambio y esto no es posible si, en el momento de la celebracin del contrato, se desconoca el contenido exacto de la prestacin (esto justica la jurisprudencia sobre la revisin judicial de los honorarios) o cuando el consentimiento de uno de los contratantes fue expresado como producto de error, dolo o fuer za; de igual manera, cuando el con tratante que sufre la lesin era inca paz al tiempo de la formacin del contrato. Esto nos permite entender que el mejor y, a decir verdad, el nicomedio para garantizar lo justo en las conmutaciones voluntarias no es la generalizacin del control por insuciencia de la causa, sino el perfeccionamiento de los mecanismos de control de la integridad de la ex presin de la voluntad contractual. Contrario a lo que nos ha he cho creer el dogma de la autonoma de la voluntad, la integridad del consentimiento, as como la capacidad de las partes, no es un n en s mismo. Las teoras de los vicios del consen-

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timiento y de la incapacidad no son ms que un medio al servicio de un n: la justicia conmutativa, es decir, lo justo en las conmutaciones. 25.- Despus de haber resistido a las crticas anticausalistas de nes del siglo XIX y principios del siglo XX, hoy, la causa de la obligacin de be hacer frente a nuevos ataques. En efecto, segn ciertos autores, cada vez ms numerosos, la causa de la obligacin sera un concepto ob soleto del cual, en caso de una eventual reforma del Cdigo Civil o de una hipottica armonizacin europea del Derecho de los Contratos, el Derecho francs podra deshacerse de forma fcil, sin que esto implicara consecuencias indeseables. Estos neoanticausalistas invocan tres argumentos principales para apoyar su opinin: los principales sistemas jurdicos europeos no conocen la causa; la consagracin de la gura de la lesin calicada tornara la causa intil; la teora de la causa es demasiado compleja y, por consiguiente, inutilizable. Estos tres argumentos pueden ser rebatidos. En Derecho Comparado, es usual citar el ejemplo de los sistemas alemn e ingls; sin embargo, estos no son menos causalistas que el Derecho fran cs: la rechstgrund del Derecho alemn y la consideration del Derecho ingls son casi equivalentes a nuestra causa de la obligacin. En cuanto a la consagracin de la le sin calicada, realmente, privara sta a la causa de su utilidad? A primera vista, el razonamiento pro puesto parece irrebatible: si se puede anular el contrato en caso de insuciencia de la con-

traprestacin, se le puede tambin anular en caso de ausencia total de sta. Sin embargo, ste parece olvidar el hecho de que la lesin calicada no sanciona todos los desequilibrios contractuales, si no, nicamente aqullos cuyo origen se encuentra en la debilidad o la ignorancia, es decir, los casos en que la voluntad del deudor no fue del todo libre. En cuanto al tercer y ltimo argumento invocado por los neoanticausalistas: la teora de la causa se habra vuelto muy compleja. Esta armacin es innegable, pero esto no implica que la solucin propuesta sea menos inadecuada. En efecto, si la causa de la obligacin se encuentra enferma, hay que curarla, no sacricarla. En otras palabras, no es la causa lo que debe ser abandonado, sino las deformaciones que la jurisprudencia celebradas por parte de la doctrina le ha iningido: la causa de la obligacin debe ser utilizada para controlar la existencia o la permanencia de la contraprestacin, y no para controlar el equilibrio de las prestaciones o la legitimidad de las estipulaciones contractuales. Construida partiendo del modelo de los contratos-intercambio, esta teora de la causa no puede aplicarse en ese estado a los contratos-reparto. Originalidad de la causa de la obligacin en los contratos-reparto 26.- En primer lugar, en los contratos-reparto, la causa de la obligacin de un contratante no es el objeto de la obligacin del otro contratante, sino los objetivos que persigue el

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grupo del cual hace parte: la causa del aporte del socio no es el aporte de otro socio, sino la participacin en los resultados de la actividad social. Por esta razn, la sociedad, como todos los contratos-reparto (convencin de indivisin, la aparcera pecuaria, etc.), no se clasica como contrato sinalagmtico: las obligaciones de los socios no son in ter dependientes. 27.- En segundo lugar, el control de la causa no se maniesta de la misma manera en los dos tipos de contratos. En efecto, en los contratosreparto, la falta de causa no es la ausencia de contraprestacin, sino la exclusin en la participacin de los resultados de la empresa comn: la clusula leonina del contrato de sociedad. Esta exclusin no es sancionada en el caso del pacto de tontina9 o de comunidad universal con clusula de atribucin integral10,
9 N. del T.: El pacto de tontina (pacte tontinier o Clause daccroissement) es un acuerdo en virtud del cual un grupo de personas pone en comn algunos bienes y estipula que stos, sus rendimientos y los bienes que se hayan adquirido con el capital as constituido pertenecern al ltimo sobreviviente de entre ellos. As las cosas, la parte de los que fallecen no se transmitir a sus herederos, sino que acrecer la parte de los sobrevivientes. 10 N. del T.: En virtud del rgimen ma tri monial convencional denominado comunidad universal se establece que todos los bienes, tanto muebles como inmuebles, pre sentes y futuros de los esposos, junto con todas las deudas, forman una masa comn (CC fr., art. 1526). El artculo 1527 del Cdigo Civil dis pone, en efecto, que la atribucin de la masa comn entera slo puede estipularse en caso de supervivencia, ya sea para el esposo designado o bien para cualquiera de los dos que sobreviva al

porque estos dos contratos-reparto son aleatorios: sus efectos estn supeditados a un evento incierto. As, pues, el azar no excluye slo la lesin sino, tambin, el carcter leonino. El control de la permanencia de la causa no es el mismo en los contratos-reparto y en los contratosintercambio; en estos ltimos, la desaparicin de la causa se maniesta por la inejecucin, que es sancionada por la excepcin de inejecucin o la resolucin por inejecucin. En los contratos-reparto, no ocurre nada parecido, la desaparicin de la causa se maniesta por la imposibilidad de alcanzar la nalidad perseguida por el grupo. Esta especicidad implica la consagracin de sanciones originales: la excepcin de no realizacin y la resolucin por no realizacin. Esta ltima corresponde a la disolucin del artculo 1844-7 del Cdigo Civil 11.
otro. En esta hiptesis, al igual que en el caso de pacto de tontina, la reparticin nal de la masa comn est sometida al azar: los esposos no saben, en el momento de la celebracin del contrato, si recibirn la totalidad de los bienes, la mitad o nada. CHNeD(n. 5), p. 290. 11 N. del T.: El artculo 1844-7 del Cdigo Civil francs dispone: La sociedad se extinguir: 1 Cuando expire el plazo por el que fue constituida, salvo prrroga efectuada de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 1844-6; 2 Por el cumplimiento o la extincin de su objeto; 3 Por la anulacin del contrato de so ciedad; 4 Por la disolucin anticipada decidida por los socios; 5 Por la disolucin anticipada decretada judicialmente a solicitud de un socio por jus ta causa, en particular, en caso de incum pli miento

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Prevista para la sociedad, la indivisin o el GIE12, esta sancin puede ser extendida a todos los contratosreparto. La Corte de Casacin parece haberlo entendido as al aceptar su aplicacin los contratos de aparcera pecuaria y de asociacin.

criterio de distincin, establecido por Charles B.M. Toullier, y retomado por el decano Jean Carbonnier, parece ser de forma favorable acogido por la doctrina contempornea: la responsabilidad civil compensa el dao sufrido por la vctima, el cuasicontrato anula el provecho obtenido por el que se enriqueci. Este criterio 2 La especicidad del es utilizado en el anteproyecto Catala cuasicontrato-intercambio que, en su artculo 1101-2, distingue 28.- Incluso, si la nocin de cuasicon- que el cuasicontrato es el trato sigue siendo controvertida, hoy son raros los autores que proponen hecho que procura a otro una su abandono. El ncleo de las disventaja a la cual no tiene de re cusiones doctrinales constituye la cho (inciso 2) denicin de cuasicontrato y la delimitacin de su campo de aplicacin. y la responsabilidad civil que es el La distincin entre contrato y cuasicontrato parece evidente: el primero hecho que causa sin derecho requiere acuerdo de voluntades, el un dao a tercero (inciso 3). segundo parte del supuesto de su La responsabilidad civil compenausencia. Ahora bien, diferenciar el cuasicontrato de la responsabilidad sara una carencia. El cuasicontrato civil es mucho ms delicado. Un eliminara un exceso. El contraste resulta atractivo, pero, parece ser de sus obligaciones por uno de los socios, o ms que una simple ilusin ptica. En de desacuerdo entre socios que paralice el efecto, para evidenciar esta oposicin, funcionamiento de la sociedad; 6 Por la disolucin anticipada decretada no nos situamos del mismo lado de la de manera judicial en el caso previsto en el obligacin. En materia de responsabilidad civil, nos ponemos del lado de la artculo 1844-5; 7 Por efecto de una sentencia que orde vctima-acreedora, haciendo nfasis en na la liquidacin judicial; el dao que ha sufrido y que debe 8 Por cualquier otra causa prevista por ser compensado; mientras que respeclos estatutos. 12 N. del T.: Los GIE son agrupacio nes con to del cuasicontrato, nos situamos del personera jurdica, con una estructura a medio lado de quien se enriquece, el deudor, camino entre la asociacin y la sociedad cuyo insistiendo en la ventaja que recibe y objeto se circunscribe a la prolongacin de que debe, supuestamente, ser suprimilas ac tividades de sus miembros, quienes son da. Slo un artilugio como el descrito solidariamente responsables de las deu das del GIE. Esta institucin se en cuen tra regida por permite la oposicin entre cuasicontralos artculos L.251-1 y siguientes del Cdigo de to (ventaja) y responsabilidad (dao). Comercio francs. Si nos situamos del lado del acreedor,

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es decir, de quien se empobreci, en materia cuasicontractual, podemos corroborar que el movimiento de valores corregido por la obligacin cuasicontractual es estrictamente idntico al movimiento corregido por la obligacin delictual: se trata siempre de un empobrecimiento. El criterio diferenciador entre el cuasicontrato y la responsabilidad civil es otro y se encuentra en el origen mismo del empobrecimiento: en materia delictual, el detrimento se le impone a la vctima, en materia cuasicontractual, aqul es consentido por quien lo sufre. Tal es el hecho constitutivo del cuasicontrato: el empobrecimiento espontneo, consentido, sin contrapartida, sin animus donandi. ste es el caso del pago de lo no debido, el enriqueci miento sin causa, la agencia ociosa, las recompensas entre un cnyuge y la sociedad conyugal, la seudoconvencin de socorro13, o del supuesto contrato de remuneraN. del T.: La situacin es conocida: una persona se hiere cuando socorra a otra persona que se encontraba en aprietos. Preocupada por asegurar la indemnizacin de quien prest la ayuda, la Corte de Ca sa cin consider que los dos implicados eran partes en un contrato que obligaba al socorrido a indemnizar a quien lo socorri. La doctrina, sin demora, critic el carcter cticio de esta convencin. La voluntad de adquirir una obligacin, condicin necesaria de los contratos, no existe en el caso en cuestin: las partes de esta convencin nunca quisieron obligarse. Algunos autores proponen entenderla como una variedad de agencia ociosa; otros la consideran una tipo original de cuasicontrato. En todo caso, la doc trina est de acuerdo en reconocerle su naturaleza cuasicontractual. CHNeD (n. 5), pp. 329-330.
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cin diferida14. Distinto es el caso de las lo teras publicitarias, donde la Corte de Casacin, de manera lamentable, hizo referencia al cuasicontrato para resolver el contencioso15. 29.- Todos los ejemplos que he mos citado son cuasicontratos-in ter cambio, es decir, cuasicontratos
N. del T.: Segn Jean Honorat, cuando un contrato se forma por mera disposicin legal, sin que el deudor haya participado en su formacin, no se trata, tcnicamente hablando, de un contrato, sino de un cuasicontrato o de una situacin cuasicontractual. [...] Una sola de las hiptesis tradas a colacin por Jean Honorat parece corresponder a la categora cuasicontractual: el contrato de remuneracin diferida. Re cordemos que el artculo L.321-3 del Cdigo Rural dispone que los descendientes de quien realice una explotacin agrcola, mayores de dieciocho aos, que participen directa y efectivamente en la explotacin, sin participar en los benecios o prdidas, ni recibir remuneracin en dinero como contrapartida de su colaboracin, se reputan legalmente beneciarios de un contrato laboral con remuneracin diferida. [...] No se trata realmente de un contrato puesto que falta el consentimiento de las partes; Sin embargo, a diferencia de la compraventa y el arrendamiento impuestos por el legislador, el contrato de remuneracin diferida no rige las relaciones futuras, sino una situacin de las partes que se present en el pasado, situacin que el legislador decidi reglamentar. CHNeD (n. 5), pp. 335-336. 15 N. del T.: La situacin fctica es bas tante conocida, se trata de las loteras pu bli ci tarias que envan propaganda por co rreo, prometiendo premios, supuestamente ga nados en un sorteo, como gancho para atraer clientela a quien promocionar sus pro ductos. La Corte de Casacin francesa, de vie ja da ta, ha condenado a estas empresas a pagar ciertas sumas de dinero a los des ti na tarios de la correspondencia sumas que no ne ce sa riamente corresponden a los pre mios pro metidos. De forma inicial, se fun da men t en el acto unilateral vinculante y, a par tir de unos fallos proferidos en 2002, en la gura del cuasicontrato.
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que realizan una conmutacin. Pero los cuasicontratos conmutativos no son los nicos cuasicontratos. Ade ms de stos, existen cuasicontratos que realizan reparticiones: los cuasicontratos-reparto. Ambos tipos de cuasicontrato tienen en comn el hecho de intervenir a posteriori, es decir, despus de que se haberse llevado a cabo un primer movimiento de valores entre los sujetos. Lo que permite diferenciarlos entre s es la naturaleza de ese movimiento de valores y, como consecuencia de ello, la naturaleza de la reaccin que consagran. Tratndose de cuasicontratos-intercambio, un empobrecimiento (accin del hombre) requerir una indemnizacin (reaccin del Derecho). Tratndose de cuasicontratos-reparto, la puesta en comn, un aporte (accin del hombre) exigir una reparticin (reaccin del derecho). Tena, enton ces, toda la razn Robert Pothier cuando, siguiendo a Justiniano, clasic la indivisin legal y la propiedad colectiva de muros medianeros en la categora de los cuasicontratos de comunidad, cuasicontratos-reparto, y no en la categora de cuasicontratointercambio. Podemos agregar a esta lista no taxativa, la mezcla de bienes mobiliarios del artculo 572, inciso 2 del Cdigo Civil16 y la sociedad creada de hecho. Todos esos cuasicontratos respetan la igualdad geomtrica requerida por la justicia distributiva: cada uno debe recibir una parte de

las ganancias y asumir una parte de las prdidas, de forma proporcional a su participacin. 30.- Sin haber establecido la distincin entre estas dos categoras de cuasicontratos, la jurisprudencia, en situaciones fcticas similares, casi idnticas, prori fallos controvertidos utilizando una u otra categora indistintamente. Esta confusin es agrante en el contencioso relativo a la liquidacin de los bienes de los convivientes; los magistrados se sirven de cuasicontratos distintos para regular situaciones de hecho idnticas. Esta actitud resulta muy criticable puesto que los cuasicontratos-intercambio y los cuasicontratos-reparto no producen los mismos efectos: los primeros, obligan al pago de una indemnizacin para compensar la prdida de quien su fri el empobrecimiento; los segundos, en cambio, obligan a una reparticin de los valores puestos en comn por las partes. El estudio de este tipo de litigios nos muestra que la Corte de Casacin no domina esta distincin. As, pues, en el caso bastante co mn en que un conviviente pide ser indemnizado por su participacin vo luntaria en la actividad de su pareja, la Corte de Casacin se sirve ora de la gura del enriquecimiento sin causa, ora de la sociedad creada de hecho, indistintamente y sin justificacin al guna. La eleccin entre ambas no est desprovista de consecuencias: con el enriquecimiento sin causa, el con viviente slo podr obtener una indemnizacin equivalente a la 16 N. del T.: El artculo 572, inciso 2 del remuneracin que le hubiera corresCdigo Civil francs es equivalente al artculo 733 del Cdigo Civil chileno. pondido; con la sociedad creada de

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hecho podr solicitar la participacin en los benecios obtenidos por su pareja. Estos dos cuasicontratos pueden ser utilizados en esta clase de litigios, pero cada uno de ellos debe ocupar el lugar que le corresponde. Para tal n, bastara con servirse del criterio utilizado por la jurisprudencia para distinguir entre el contrato de sociedad y el contrato laboral. Si el conviviente particip en la actividad de su pareja como subordinado, su accin corresponde al enriquecimiento sin causa: se trata aqu de un cuasicontrato laboral. En cambio, si particip igualitariamente en la realizacin de la empresa comercial, podr de manera legtima solicitar el reconocimiento de una sociedad creada de hecho: estaramos, entonces, ante un cuasicontrato de sociedad. En resumen, el enriquecimiento si causa para el conviviente que se comporta como subordinado, la sociedad creada de hecho para el conviviente con alma de socio. 31.- Despus de haber presentado la especicidad de las conmutaciones en relacin con las distribuciones, conviene estudiar la distincin entre las conmutaciones voluntarias y las involuntarias.
De CONMUTACIONes: DIsTINCIN eNTRe CONMUTACIONes VOLUNTARIAs e INVOLUNTARIAs

II LA DUALIDAD

32.- Los comentaristas de la tica a Nicmaco revelaron, con justa razn, que la distincin entre las conmutaciones voluntarias e involuntarias era

el ancestro inmediato de la distincin romana entre contratos y delitos, ms precisamente, entre las obligationes ex contractu y las obligationes ex delicto. Si bien esta clasicacin se ha enriquecido con el pasar de los siglos, la oposicin entre las obligaciones voluntarias e involuntarias nunca fue cuestionada de forma real. Los redactores del Cdigo Civil la consagraron dividiendo la materia de las obligaciones en dos partes distintas: una las obligaciones convencionales; otra, las obligaciones formadas sin convencin, es decir, las obligaciones delictuales, cuasidelictuales y cuasicontractuales. Esta divisin fue objeto de severas crticas segn las cuales habra sido ms lgico ms coherente distinguir, por un lado, las distintas fuentes de las obligaciones (contrato, delito, cuasidelito, cuasicontrato), y por otro, los efectos de las obligaciones, independientemente de su fuente, es decir, el rgimen general de la obligacin. Esta presentacin ha sido adoptada por la mayor parte de los manuales contemporneos de Derecho de las Obligaciones: primero las fuentes de las obligaciones y, luego, el rgimen general de la obligacin. A pesar de las objeciones formuladas en contra de la oposicin entre obligaciones contractuales y las extracontractuales del Cdigo de Napolen, sta nos parece ms satisfactoria que la distincin contempornea entre las fuentes y el rgimen general, porque esta ltima no toma en cuenta la distincin entre conmutaciones voluntarias e involuntarias. Naturalmente, los autores que adoptan la clasicacin

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moderna conocen la oposicin entre obligaciones voluntarias e involuntarias y distinguen, entonces, entre las distintas fuentes de las obligaciones, generalmente, entre los actos jurdicos y los hechos jurdicos (delitos, cuasidelitos y cuasicontratos). Sin embargo, circunscriben esta distincin a las fuentes, puesto que, segn ellos, no tendra ninguna consecuencia respecto del rgimen jurdico de las obligaciones: stas pueden nacer de modo distinto, pero siguen siendo idnticas. Esta presentacin no est exenta de crticas: las obligaciones son distintas cuando realizan una conmutacin voluntaria o una involuntaria. A) La dualidad de las fuentes con lleva una verdadera B) dualidad de efectos de las obli gaciones. A. Dualidad de las fuentes de las obligaciones 33.- La defensa de la existencia de la dualidad de fuentes de las obligaciones no es una postura original para el jurista contemporneo. Hoy, es comnmente aceptado que las obligaciones nacen ora de la celebracin de un acto ora del acaecimiento de un simple hecho. Sin embargo, a pe sar de las apariencias, esta divisin no establece una verdadera dualidad de las fuentes de las obligaciones. En primer lugar, la clasicacin de actos y hechos jurdicos no identica dos fuentes distintas de obligaciones, sino que divide las fuentes en dos categoras distintas. Si bien es cierto que el acto jurdico es una

fuente unitaria, la manifestacin de una voluntad, el hecho jurdico no lo es. En efecto, esta categora es denida de forma negativa, por oposicin al acto jurdico: los hechos jurdicos son los hechos generadores que no son actos jurdicos. As, pues, si se buscan las caractersticas positivas del hecho jurdico, la denicin se convierte, en el mejor de los casos, en una simple clasicacin (hecho voluntario o involuntario; hecho lcito o ilcito), en el peor de los casos, en un simple inventario (delito, cuasidelito, cuasicontrato). Pero la oposicin entre los actos jurdicos no slo deja de lado la dualidad de las fuentes sino que, adems, la niega, proponiendo el reconocimiento de un proceso nico de creacin de las obligaciones. Los defensores de la clasicacin moderna consideran, en efecto, que el nacimiento de la obligacin no se produce siempre segn el mismo esquema: en primer lugar, la existencia de una fuente mediata (la ley), comn a todas las obligaciones, y despus intervienen las fuentes inmediatas (los hechos generadores) que crean la obligacin. Segn este anlisis, el proceso de creacin es idntico, ya sea que se trate de un acto o de hecho jurdico: la ley impone una obligacin desde el momento en que uno de estos dos eventos se produce. Acto jurdico y hecho jurdico slo ponen en funcionamiento la regla legal. Andr Rouast sealaba: no es cierto que el acto jurdico sea una fuente autnoma del derecho esencialmen-

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te distinta del hecho jurdico. Si analizamos las cosas ms detenidamente, podemos observar que un acto jurdico no es nada distinto de un hecho jurdico como cualquier otro: el contrato es un evento, un hecho al cual el legislador le atribuye determinadas con secuencias jurdicas obligato rias. sa es la verdad!. 34.- Pero tambin se puede sostener que ste es, precisamente, el defecto de la clasicacin contempornea: la ley no desempea la misma funcin en materia contractual que en materia extracontractual. En la primera, la ley autoriza a las partes para celebrar un acuerdo con el n de crear una obligacin en benecio del acreedor. De este modo, el le gislador ofrece a los individuos un espacio de libertad que les permite organizar de manera voluntaria un intercambio econmico. La ley desempea un papel permisivo: prev las condiciones en que las partes podrn crear una obligacin (CC fr., art. 1108). En materia extracontractual, por el contrario, la ley tiene un papel directivo: impone al responsable (CC fr., art. 1382 y s.) o a quien se enriqueci (CC fr., art. 1371 y s.) una obligacin. Esto pone de maniesto cules son las dos verdaderas fuentes de las obligaciones, las dos autoridades que deciden de su creacin: la voluntad de las partes, para las obligaciones voluntarias, y la voluntad del legislador, para las obligaciones legales. Actos y hechos jurdicos no son ms que simples hechos

generadores: cuando stos se producen la obligacin nace. Es decir, que la voluntad y la ley son causas ecientes de stas (fuente, origen), los actos y hechos jurdicos son las causas ocasionales (hecho generador, nacimiento). As, pues, son obligaciones de origen legal, las delictuales, cuasidelictuales y cuasicontractuales, pero, tambin, aqullas de indemnizar perjuicios del artculo 1147 del Cdigo Civil francs, que no son la prolongacin de la obligacin voluntaria inicial (teora de la ejecucin por equivalente), sino la manifestacin de una obligacin legal nueva (teora de la responsabilidad contractual)17. En aqullas de origen voluntario, debemos comprender tanto las contractuales, como las nacidas de un acto unilateral vinculante. Dentro de esta ltima categora, se encuentra la obligacin del agente ocioso que se inmiscuye voluntariamente en la gestin de negocios ajenos.
17 N. del T.: El autor hace referencia a las normas que sirven de fundamento a las obligaciones de indemnizar daos sufridos por una parte en un contrato, como consecuencia del incumplimiento de su contratante, y a la discusin doctrinal que gira en torno de la nocin misma de responsabilidad contractual, y de si la obligacin de indemnizar perjuicios tiene su origen en el incumplimiento de la obligacin originalmente asumida en la convencin por el deudor o si no es ms que una mera continuacin de esta ltima y, por consiguiente, su origen se remontara al acuerdo mismo de voluntades. Sobre este te ma, consltese en espaol: Christian LAR ROUMeT, A propsito de la negacin de la res ponsabilidad contractual en la doc trina fran cesa reciente, en Carlos PIZARRO WILs ON (coord.), Cuadernos de anlisis jurdicos, San tiago, Ediciones de la Universidad Diego Por tales, 2004, vol. I, pp. 17-32.

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dar, hacer o poner a disposicin una cosa. Aunque la asimilacin resulta ten tadora, las diferentes modalidades de indemnizacin no corresponden a las prestaciones previstas por los artculos 1126 y 1127 del Cdigo Civil francs18: el rgimen aplicable a las obligaciones de dar, hacer o no hacer no puede ser exten dido a las legales. El forzar las obligaciones delictuales y cua sidelictuales para que entren en el molde de las contractuales ha ocultado el verdadero objeto de aqullas que consiste en indemnizar volver indemne el acreedor. La identicacin de este objeto es esencial porque permite fundamentar la existencia de un rgimen de evaluacin comn a todas las obligaciones legales. Obligado a compensar el valor de la prdida patrimonial sufrida por el acreedor, el monto de la obligacin del deudor debe ser jado el da de su condena o el da del pago. La correccin monetaria no es la excepcin en el caso de las legales, es el principio! Esto demuestra una vez ms la profunda diferencia que existe entre la obligacin voluntaria y la legal. En efecto, B. Dualidad de efectos si lo pensamos bien, no es seguro que de las obligaciones exista un principio y una excepcin en materia de obligaciones de dine36.- Obligaciones voluntarias y le ga ro. Dicho de forma ms precisa: en les se distinguen tanto por su objeto nuestra opinin, existen dos princicomo por las modalidades que pue- pios distintos para dos obligaciones den afectarlas. 18 N. del T.: estos dos artculos, respec 37.- En primer lugar, las obligacioti v amente, disponen: Todo contrato tiene nes legales no tienen el mismo objeto por objeto una cosa que una parte se obliga a que las volun tarias: el responsable y dar, o que una parte se obliga a hacer o a no el que se en riquece no estn en abso- hacer y El simple uso o la simple posesin luto obli gados, frente a la vctima o de una cosa puedes ser, al igual que la cosa a quien sufre el empobrecimiento, a misma, objeto del contrato. 35.- Qu utilidad podra tener esta nueva presentacin de las fuentes de las obligaciones? Antes de res ponder a esta pregunta, es con ve niente recordar las dificultades prc ticas que la clasicacin contempornea pretende resolver. Cul es el inters de separar las obligaciones que nacen de un acto jurdico de las que nacen de un hecho jurdico? Existe un slo inters, la prueba o, en forma ms precisa, los medios de prueba de las obligaciones. Sin negar la importancia de la prueba en el contencioso, debemos admitir que si se limita la utilidad de esta clasicacin a los aspectos probatorios, esto podra llevar a pensar que la divisin hecha en lo referente a las fuentes no tendra ninguna otra consecuencia en la vida de las obligaciones. Esta opinin es muy criticable: stas son diferentes cuando realizan una conmutacin voluntaria y cuando llevan a cabo una conmutacin involuntaria. A la dualidad de las fuentes le corresponde la dualidad de los efectos de las obligaciones.

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distintas. Las monetarias voluntarias (por ejemplo: deuda correspondiente a un precio, un arrendamiento, una remuneracin) son, por regla general, sometidas al nominalismo: el acreedor no puede argumentar cambios econmicos para obtener una reevaluacin del monto de la obligacin. Por el contrario, las obligaciones monetarias involuntarias (por ejemplo: deudas correspondientes a indemnizaciones, restituciones) debieran ser siempre sometidas a correccin monetaria valorismo. 38.- En segundo lugar, las voluntarias no estn sometidas a las mismas modalidades que las legales. En efecto, las diferentes modalidades previstas por el Cdigo no son aplicables a las obligaciones legales: las delictuales y cuasidelictuales no son nunca condicionales, a plazo, in divisibles o alternativas. Esto no resulta tampoco sorprendente. Esta di ferencia de contenido slo reeja la diferencia que existe entre las conmu taciones voluntarias, que realizan operaciones econmicas deseadas por las partes, y las conmutaciones involuntarias, que corrigen la prdi da patrimonial sufrida por una de ellas. Tampoco es sorprendente corro borar que la primera, moldeada por la voluntad de las partes, puede estar sujeta a modalidades que no pue den ser impuestas a la segunda, que se origina por la mera voluntad del legislador. 39.- Ms all de la dualidad de orgenes, esto evidencia una verda dera dualidad de obligaciones. En efecto, la voluntad y la ley no son dos fuentes posibles de una obligacin

nica, sino las fuentes respectivas de dos distintas: la voluntaria, que realiza una conmutacin voluntaria, y la legal, que realiza una impuesta. 40.- Esta conclusin nos permite revaluar una de las crticas recurrentes formuladas a los redactores del Cdigo Civil. La estructura adoptada por el legislador de 1804 est lejos de ser un error cientco o una mentira justicada por consideraciones prcticas, es una descripcin ideal de la materia correspondiente a las obligaciones. La divisin entre las obligaciones convencionales (ttulo III) y los compromisos que se forman sin contrato (ttulo IV) es, efectivamente, la expresin exacta de la distincin aristotlica entre conmutaciones voluntarias e involuntarias. La estructura bipartita moderna de fuentes y rgimen de stas, adoptada por varios sistemas jurdicos extranjeros y defendida por la mayora de la doctrina francesa, desconoce de manera total esta distincin y busca hacernos creer que la dualidad de las fuentes no tiene ninguna consecuencia en la vida misma de las obligaciones. Esta presentacin no corresponde a la realidad: las obligaciones voluntarias y las impuestas por el legislador no producen los mismos efectos y, por tanto, no pueden ser sometidas a un rgimen nico. 41.- En denitiva, las distinciones realizadas por Aristteles entre conmutaciones y distribuciones, por un la do, y las voluntarias e in voluntarias, por otro lado, son la ver dadera estructura del Derecho Con temporneo de las Obligaciones. En efecto, incluso, si

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las relaciones econmicas han camBIBLIOGRAfA biado notablemente, las distincio nes aristotlicas siguen siendo pertinen CHNeD, Franois, Les commutations en droit priv. Contribution la thorie tes: hoy tanto como ayer, las opera gnrale des obligations, Paris, Ed. Eco cio nes econmicas regidas por el nomica, 2008. De recho de las Obligaciones son siem pre o transferencias de valores LARROUMeT, Christian, A propsito de la negacin de la responsabilidad (vo luntarias o impuestas) o distribucontractual en la doctrina francesa cin de valores. As las cosas, hay reciente, en Carlos PIZARRO WILque admitir que, incluso, hoy, la teo sON (coord.), Cuadernos de anlisis ra general de las obligaciones debe jurdicos, Santiago, Ediciones de la Universidad Diego Portales, 2004, ser organizada partiendo de la base vol. I. de esta divisin fundamental.

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