Pablo Andrs Bernardini-Maximiliano I. Aramayo Snchez.

LA PRIVACIN DE LIBERTAD DE LOS MENORES DURANTE LA INVESTIGACIN PENAL INTRODUCCIN. Un tema delicado y de debate inacabable para el derecho procesal penal moderno es la cuestin de la prisin preventiva. Si aparece dificultosa la justificacin para el caso de los adultos, ms lo es en el caso de los menores. El presente trabajo intenta analizar distintas cuestiones sobre la privacin de libertad de los menores durante el curso de una investigacin penal. NORMATIVA INTERNACIONAL. Con respecto a las medidas de coercin sobre menores la normativa internacional a la que nuestro pas ha adherido, es muy clara con respecto al tema que motiva el presente trabajo: el art. 37.b) de la Convencin sobre los Derechos del Nio reza que Ningn nio ser privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detencin, el encarcelamiento o la prisin de un nio se llevar a cabo de conformidad con la ley y se utilizar tan slo como medida de ltimo recurso y durante el perodo ms breve que proceda . Las Reglas N. 13.1 y N. 13.2 de las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia de Menores, indica n Siempre que sea posible, se adoptarn medidas sustitutorias de la prisin preventiva, como la suspensin estricta, la asignacin a una familia o el traslado a un hogar o a una institucin educativa . La Regla N. 2 de las Reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores Privados de Libertad, indica La duracin de la sancin debe ser determinada por la autoridad judicial sin excluir la posibilidad de que el menor sea puesto en libertad antes de ese tiempo . LAS MEDIDAS TUTELARES TIENEN LA MISMA NATURALEZA QUE LAS MEDIDAS DE COERCIN DICTADAS CONTRA MAYORES. La legislacin de varias provincias argentinas impide que se aplique el rgimen de prisin preventiva de los respectivos cdigos procesales penales a las medidas de coercin dispuestas a los menores. A pesar de ello, en la prctica se puede observar que se aplican privaciones de la libertad a los menores sin sentencia que declare la culpabilidad, con un nombre distinto al de la prisin preventiva y en otros casos bajo el argumento de que son medidas tutelares, llegando a la peligrosa contradiccin de disponer de menores de 16 aos que por una decisin de poltica criminal no son punibles. Las medidas tutelares, propias del sistema de la situacin irregular poseen la caracterstica de que se pueda disponer del menor por el tiempo que sea necesario cuando existan problemas de conducta, de marginalizacin o cualquier otra circunstancia que el juez estime conveniente para el desarrollo del menor. Estas medidas tutelares tienen las siguientes caractersticas: No se encuentran determinadas en el tiempo; no guardan relacin con la imputacin de un delito, ni son

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proporcionales a la gravedad del delito del cual se acusa a los nios/as y jvenes; no contemplan la posibilidad de solicitar una revisin de la medida. El anlisis de dichas medidas sobre los menores ha llevado a que la doctrina ms calificada llegue a contundentes conclusiones. Zaffaroni, Alagia y Slokar manifiestan que Quiz fue en ese mbito (el derecho penal de nios y adolescentes) donde el positivismo logr su objetivo: dispuso penas con el nombre de medidas y elimin los controles judiciales y los lmites liberales con el pretexto de la tutela1. Mary Beloff, al reflexionar sobre el sistema de menores, nos deja una triste pero real conclusin El derecho penal de menores se ha caracterizado, desde su surgimiento, por ser el no derecho penal de menores2. En doctrina, algunos autores, entre ellos, Lucila E. Larrandart , consideran que el hablar de internacin de un nio en un establecimiento implica privacin de libertad; aunque se la llame medida tutelar, un chico que es encerrado en un instituto est privado de la libertad objetivamente, independientemente de como se lo denomine 3. Otros autores consideran que la prisin preventiva no puede ser asimilada a la detencin de una persona menor de edad por razones tutelares ya que manifiestan que la prisin preventiva es una medida nicamente para mayores y que las medidas tutelares tienen en cuenta el inters del nio y adems afectan otras cuestiones como la patria potestad 4. En materia jurisprudencial encontramos una prolfica jurisprudencia tanto en nuestro pas como en pases extranjeros. La Corte Suprema de los Estados Unidos, al fallar en la causa Gault, en el ao 1967, se pronunci en contra de la cosificacin del menor infractor y seal que la persona que no ha cumplido los 18 aos tiene derecho a todas las garantas a la vez que critic la terminologa eufemstica respecto de la encarcelacin de los jvenes, tratndola como escuela o casa de recepcin, cuando se trata de una institucin de confinamiento. Asimismo, expres que la condicin de ser un joven no justificaba un tribunal canguro ( Kangaroo court), en el sentido
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Eugenio Ral Zaffaroni/Slokar/Alagia; Derecho Penal. Parte General, Ed. Ediar, Bs. As. Argentina, 2.000, pg. 178. 2 Esto significa. como sealbamos al comienzo, que desde que en Illinois en 1899 se creara el primer tribunal especfico de menores como consecuencia del amplio movimiento de reformas que signific el impulsado por los Salvadores del Nio6, se desarroll sobre las personas menores de edad una estrategia de control social caracterizada por convertir en objetos a los nios y a los jvenes y por desconocerles, en consecuencia, todos sus derechos BELOFF, Mary Ponencia presentada al V Congreso Universitario Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa, Santiago de Chile, mayo de 1993 Nios, Jvenes Y Sistema Penal: Abolir El Derecho Que Supimos Conseguir? 3 LUCILA E. LARRANDART, La Doctrina de la situacin irregular y la Convencin de los Derechos del Nio , ponencia.
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LA INTERNACIN DE MENORES Y LA PRISIN PREVENTIVA : MEDIDA CAUTELAR Teresa Day - Carlos Parma.

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de un tribunal que, a la manera del canguro, protege al menor llevndoselo consigo. En el caso Famoso5, la Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala I, con el voto de los Dres. Donna, Bruzzone y Elbert, entendi que los principios constitucionales que limitan la imposicin y mantenimiento de las medidas de coercin personal en el proceso penal rigen independientemente de la edad de la persona sometida a proceso . Adems, se sostuvo que cualquier medida que se adopte durante el proceso respecto de un joven imputado de la comisin de un hecho sancionado por el Cdigo Penal como delito incluida la internacinslo puede justificarse por motivos cautelares . La Cmara Nacional de Casacin Penal en el Plenario N. 12 Clavijo Faras, del 29/6/2006, manifest que la internacin en los trminos de la ley 22.278 resulta equiparable a la prisin preventiva. All se expres que la diferencia que existe entre ambos institutos se limita al nomen iuris que se le asigna pues en esencia ambos son similares... En nada incide qu intencin persigue uno y otro instituto, pues lo que realmente interesa, para comprender cabalmente el alcance de la discusin, es si la persona vio restringida su libertad ambulatoria 6. CMPUTO DEL TIEMPO PRIVADO DE LIBERTAD DURANTE EL PROCESO A LOS FINES DEL CMPUTO DE LA PENA. La ley 24.390, al mencionar su mbito de aplicacin en el art. 10, nada dice de los menores, a pesar de ello, la jurisprudencia se ha encargado de ampliarlo para los menores. Nuestra Corte Suprema, en la causa Lpez7, sostuvo que Dado que el texto de la ley 24.390 en su art. 10 enumera taxativamente los casos excluidos del alcance de esa ley, y entre ellos no se encuentra la calidad de menor de edad del imputado, no existe razn suficiente para afirmar que a las causas relativas a menores que han cometido delito, no les son aplicables sus previsiones. La sala IV de la Cmara de Casacin Penal sostuvo que haba que hacer analoga con lo dispuesto por el art. 24 del C.P. con respecto a los mayores y que esta interpretacin no implica una violacin al principio de legalidad porque lo que est haciendo es una analoga in bonam partem. 8. Un problema particular se presenta luego de la sentencia declarativa de culpabilidad del menor, ya que segn el art. 4 de la ley 22.278 para la imposicin de pena adems de la sentencia que declara la culpabilidad y los dieciocho aos, se requiere un ao de medidas tutelares. De esta

CN en lo Crim. y Corr., Sala I, 17/03/2004, Famoso, E. y Otro, La Ley, 2004-D, 194, La Ley, 2004-D, 809, DJ, 01/09/2004, 9, con nota de Vernica I. Gigante Coleccin de Anlisis Jurisprudencial, Elementos de Derecho Penal y Procesal Penal Andrs Jos DAlessio, 204. 6 La Cmara de Acusacin de Crdoba en la causa Pea sostuvo que las medidas tutelares provisorias (art. 52 ley 9053) deben ser interpretadas como medidas cautelares, de modo similar al legislado para la privacin cautelar de la libertad de menores (art. 65 ley 9053) (Auto Interlocutorio 456, 3-09-09). 7 L. 1157. XL. - "L., L. A. s/ causa N 5400"- CSJN 18/12/2007. 8 D. C., H. M. s/recurso de casacin 6068.4. D. C., H. M. s/recurso de casacin. 27/09/04.

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forma, se dilata el comienzo del cumplimiento de la pena, por lo que los autores del presente coinciden plenamente con el criterio de la Sala III de la Cmara Nacional de Casacin Penal 9, que confirm una resolucin de Tribunal Oral que dispona directamente la pena luego de declarada la culpabilidad del menor 10. Como al disponer las medidas tutelares el Juez tiene una total amplitud para disponer permisos, se plantea la discusin sobre si ese tiempo que el menor est con salidas transitorias tiene que ser contado en el cmputo final de la pena. El Tribunal Superior de Justicia de Crdoba fall en mayo del corriente ao, causa en la cual tuvo que decidir si las licencias prolongadas (que llegaron a ser de treinta, sesenta y hasta noventa das) otorgadas al joven I.M.L. durante el tratamiento tutelar previo a la imposicin de la pena deba computarse como tiempo de prisin preventiva en los trminos del art. 24 del C.P. El Superior Tribunal cordobs lleg a la conclusin de que no se deba computar ese perodo como de prisin preventiva ya que las licencias otorgadas al menor eran de demasiados das y no se las poda asimilar a ninguno de las instituciones previstas en la ley 24.660 11. No coincidimos con la resolucin de nuestro mximo tribunal provincial ya que las licencias otorgadas al menor no constituyeron perodos de plena libertad que son los nicos que pueden escapar al cmputo de pena-, sino por el contrario, por su naturaleza y finalidad, formaban parte de las medidas que por imperio de la propia Convencin de los Derechos del Nio se pueden imponer al menor. Adems los egresos provisorios que se concedieron al menor estuvieron sujetos a expresas condiciones por lo que la revocatoria de dichos permisos en forma anloga a lo dispuesto para la libertad vigilada por las propias normas penitenciarias a las que se sujetan los mayores de edad- no puede ser discrecional: deben supeditarse al cumplimiento de las reglas impuestas, especialmente en forma anloga a lo que dispone la ley de Ejecucin Penitenciaria- a la no comisin de nuevos delitos y no violar el lugar de residencia fijada ante el Tribunal (nicas causales ante las que se prev un nuevo cmputo). CONCLUSIN. Aplicar las medidas tutelares antes de que recaiga sentencia de condena sobre un menor viola los principios consagrados por los tratados internacionales y relega al menor a

C.N.C.P., Sala III, 26/3/2008, PERALTA, Diego Martn y otros s/recurso de casacin, (Ledesma, Tragant y Riggi). 10 La CSJN sostuvo que la sentencia declarativa de responsabilidad del menor que dispona la medida de seguridad conforme al art. 4 ley 22.278 deba equipararse a sentencia definitiva, por ms que no imponga una pena, ya que genera al destinatario consecuencias similares a la imposicin de una pena que como tal no es susceptible de reparacin ulterior (G,J. L. S/ CAUSA N 2182/0615/06/2010). 11 L, I.M. p.s.a. Robo calificado - Recurso de Casacin" (Expte. "L", 19/09).

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una posicin peor que la del mayor ya que ni siquiera se tienen en cuenta los distintos caracteres que deben reunir las medidas de coercin para los mayores. Estimamos conveniente que el Congreso Nacional de una vez por todas sancione un nuevo rgimen penal juvenil adecundolo a lo que mandan los nuevos parmetros. Existen buenos modelos en pases latinoamericanos, como por ejemplo Brasil 12 y Costa Rica 13 donde las medidas de coercin personal son excepcionales y para disponerlas se debe respetar estrictamente las garantas procesales consagradas por los pactos internacionales. Adems de los principios que rigen las medidas cautelares tambin se deben tener en cuenta directrices especficas para proteger a los menores, que son los principios de, especialidad; principio de mnima intervencin penal, brevedad y ltimo recurso de la privacin de libertad y principio del inters superior del nio, todos ellos en clave de la Doctrina de la Proteccin Integral. Asimismo, un nuevo rgimen penal juvenil debe ser claro en cuanto a que se debe tener en cuenta el plazo en prisin preventiva a los fines del cmputo de la pena. De seguir sin una legislacin acorde a la normativa internacional y encubriendo privaciones de libertad de menores como medidas tutelares, seguiremos transitando un peligroso sendero cuya principal secuela ser la postergacin de los ms vulnerables: los nios. BIBLIOGRAFA. BELOFF, Mary A.: -Modelo de la Proteccin Integral de los Derechos del Nio y de la Situacin Irregular: un modelo para armar y otro para desarmar , en Justicia y Derechos del Nio, Revista de Unicef Argentina N. 1, 1999.- Abolir El Derecho Que Supimos Conseguir?. Ponencia presentada al V Congreso Universitario Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa, Santiago de Chile, mayo de 1993 Nios, Jvenes Y Sistema Penal. CRIVELLI, Ezequiel: Es posible desarmar el modelo tutelar? Derivaciones inesperadas de la declaracin de inconstitucionalidad del rgimen penal de menores en la provincia de Mendoza, Lexis Nexis, N. 0003/013206.LARRANDART, Lucila E. La doctrina de la situacin irregular y la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio , Expuesto en el III Congreso Internacional Juventud e Identidad por los 20 aos de Abuelas de Plaza de Mayo, 25, 26 y 27 de septiembre de 1997.PARMA, Carlos/DAY, Teresa: La internacin de menores y la prisin preventiva : medida cautelar, extrado de la pgina web http://www.carlosparma.com.ar.

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El Estatuto Da Crianza de Brasil sobre la Condicin Jurdica y Social de la Niez y la Adolescencia (Ley 8069 de aqul pas) ningn adolescente ser privado de su libertad sin el debido proceso de ley (art. 110), y se le proporcionan una serie de garantas 13 De un derecho tutelar a un derecho penal mnimo/garantista: Nueva ley de Justicia Penal Juvenil, Carlos Tiffer Sotomayor, Profesor Universidad de Costa Rica, en relacin a la ley n. 7576, extrado pgina web: http://www.ilo.org/public/spanish/region/ampro/cinterfor/temas/youth//legisl/c_rica/i/index.htm

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