A SUBCONTRATAO NAS LICITAES PBLICAS

Jorge Ulisses Jacoby Fernandes A subcontratao consiste na execuo de parte do objeto por terceiro que no foi inicialmente contratado. A questo de sua utilizao nos contratos pblicos, em termos prticos, oferece dificuldades, notadamente em razo da evoluo de institutos como terceirizao de obras e servios e parcerias de rgos pblicos. Como regra, geral no se admite a subcontratao nos contratos pblicos, ressalvadas as hipteses expressamente previstas nos editais de licitaes e nos prprios instrumentos de acordo. Ou seja, para a sua validade, a subcontratao depende de prvia autorizao pelo rgo contratante por escrito e assinada por quem detm competncia para firmar aditivo. Tal temtica regulada pelos arts. 72 e 78, inc. VI, da Lei n 8.666/1993, Lei Geral de Licitaes e Contratos. A subcontratao sem autorizao, de tal forma, configura falta grave e deve ser punida mediante resciso de contrato, conforme o art. 78 da Lei n 8.666/1993. O gestor do contrato deve, entretanto, considerar que, embora no previsto no edital e no contrato, em virtude do crescente processo de terceirizao, comum a subcontratao, devendo haver certa flexibilidade na interpretao dos dispositivos legais que regulam este instituto. Deve-se dedicar especial ateno, portanto, no caso de o objeto do contrato ter vigncia prolongada, mais de 6 (seis) meses, por exemplo, e a prestao de servio ocorrer nas dependncias do rgo. O Gestor do Contrato dever promover auditorias peridicas para verificar possveis subcontrataes e sua regularidade. No existe vnculo entre o rgo e a empresa subcontratada pelo contratado. A relao entre o rgo, o contratado e o subcontratado o que em Direito se denomina de res inter alios. H exceo, porm, para o direito do trabalho e o direito previdencirio no caso de contratos de prestao de servio e empreitada. Para esses ramos do Direito e, nessas hipteses, o tomador do servio passa a responder solidariamente com o subcontratante e com o subcontratado. Diferentemente da subcontratao, a sub-rogao corresponde substituio do sujeito contratado ou contratante. O Direito Administrativo no admite a sub-rogao do contratado porque viola o princpio da isonomia do processo licitatrio. Na sub-rogao, o sub-rogante totalmente liberado do compromisso assumido, passando o sub-rogado a responder integralmente pelas obrigaes assumidas. Via de regra, os contratos pblicos possuem a caracterstica intuitu personae, obrigando o contratado execuo direta dos servios, visto que est subjacente um objetivo maior, que o de prestigiar a finalidade da instituio por meio do trabalho desta. Se a subcontratao total em regra vedada, nesse caso, com muito mais razo h de s-lo.1 Para tanto, pela via interpretativa, foi erigida a necessidade de estrita correlao entre o objeto do

1 TCU.

Processo n 017.537/1996-7. Deciso n 881/1997 Plenrio.

contrato e a finalidade da instituio, no se admitindo a subcontratao, para evitar os chamados contratos guarda-chuva. A teoria geral sobre alterao dos contratos administrativos submete-se, ademais, a maiores restries quando o contrato no foi antecedido de licitao. Um exemplo ilustrar melhor a questo: um advogado, notrio especialista, contratado para defender uma ao singular e substabelece a causa para o trabalho da contestao. O fato descaracteriza a singularidade, sendo inconcebvel a subcontratao, pois, se o fundamento da inexigibilidade da licitao foi a singularidade do servio e a notoriedade do especialista, este de forma alguma poder transferir totalmente a execuo do servio a outro profissional, ainda que tambm notrio. Sempre dever atuar junto, definindo diretrizes, e, nos pontos principais de ao, atuando pessoalmente. Tal fato no ocorreria se vrios advogados tivessem se submetido ao processo licitatrio. A contratao de um artista, tambm considerada como inviabilizadora da competio, constitui tpica obrigao de fazer, do tipo intuitu personae. Nesse sentido, so teis as disposies do Cdigo Civil que estabelecem que incorre na obrigao de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestao a ele s imposta, ou s por ele exequvel.2 Admissvel seria apenas a subcontratao parcial, nitidamente acessria, como seria o caso do prprio cantor contratar o msico que far o acompanhamento instrumental. importante notar que a subcontratao pode existir nos limites pactuados previamente e desde que seja elemento no fundamental do objeto. A regra que o licitante execute diretamente o servio ou obra; no caso de compras, que seja o fornecedor do produto. No pode ser subcontratado, terceirizado ou transferido para outro a parte essencial do objeto - a alma do objeto no definvel por quantidade, preo ou qualidade ou permitirse que o rgo pblico, no caso, funcione como mero intermedirio do negcio. Assim, tambm as subcontrataes devem ser precedidas de licitao.3

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Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002. TCU. Processo n TC-013.258/1997-4. Deciso n 34/1999 Plenrio.