A construo da verdade jurdica e a igualdade jurdica Fernanda Duarte Programa de Ps Graduao em Direito/UGF Doutora em Direito Juza federal fduarte@jfrj.gov.

br fduarte1969@yahoo.com.br

Muito do que supomos ser uma ordem inerente da natureza no passa, na verdade, de uma ordenao que fruto de um procedimento cultural, mas que nada tem a ver com uma ordem objetiva [...] Finalmente, entender a lgica de um sistema cultural depende da compreenso das categorias constitudas pelo mesmo (Laraia, Cultura um conceito antropolgico, p.91 e 93).

1. Consideraes iniciais O presente trabalho1 pretende sugerir algumas implicaes que o sistema de construo da verdade, no processo judicial, de matriz civil e suas categorias prprias trazem para a igualdade jurdica. Esta colaborao constituda de algumas impresses marcadas mais pela minha prtica profissional, setorizada e contingenciada, enquanto juza federal e menos pela investigao acadmica. No se trata assim de etnografia, alentada em trabalho de campo, mas apenas de algumas poucas percepes, muitas delas fruto de um processo de simples observao, sem a adoo da devida postura metodolgica de estranhamento, como recomenda as Cincias Sociais. A problemtica da igualdade jurdica, no campo do Direito, se destaca por certas caractersticas bastante peculiares. De um lado, tem-se a produo doutrinria2 marcada
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Este texto elabora de forma mais aprofundada minha participao no II Seminrio Internacional de Gesto em Segurana Pblica e Justia Criminal, promovido pelo NUFEP - Ncleo Fluminense de Estudos e Pesquisas da UFF, na Universidade Federal Fluminense, em julho de 2007 e sob a coordenao dos Professores Roberto Kant de Lima e Glucia Mouzinho. Muito do que aqui escrevo resultado de reflexes compartilhadas com os Professores Roberto Kant de Lima (NUFEP/UFF) e Maria Stella de Amorim (PPGD/UGF) e tambm das discusses travadas com nossos alunos em nossos grupos de pesquisa. A todos agradeo a colaborao inestimvel. 2 Sobre o que seja doutrina, para o campo jurdico, a definio de Gomes primorosa: Impe destacar que, mais especificamente do que doutrina, o que existe no Direito so correntes doutrinrias. Ou seja, sobre quase todo tema jurdico existem grupos, compostos de pessoas renomadas no campo, que

pela lgica da repetio que decorre de uma tradio reprodutora de conceitos, categorias e estruturas, descoladas da realidade social brasileira3. Em geral, essa doutrina se contenta apenas em dar notcia (ainda que com argumentao bem apresentada e articulada) do debate que se passa no mundo ocidental, pretendendo-o incorpor-lo de forma automtica, no Brasil, como se o seu registro em texto escrito, bastasse para nos atualizar e civilizar, colocando nossos autores em sintonia com o que se pensa alhures. De outro lado, em decorrncia da reproduo, tem-se a naturalizao de uma sociedade verticalizada e hierarquizada (Kant de Lima, 2004 e Amorim et al., 2005), isto , onde a desigualdade se incorpora sabedoria convencional (Mendes, 2003), como nos revela a equao: igualdade tratar os iguais na medida da sua igualdade e os desiguais na medida de sua desigualdade. Paradoxalmente, essa mesma sociedade inscreve em seus instrumentos normativos (constituio ou lei) - e repete em seus manuais jurdicos - a consagrao da igualdade jurdica, definidora de um estado democrtico de direito e republicano, com o repdio normativo desigualdade. E como se coloca a atividade jurisdicional, em relao ao cenrio anteriormente apresentado? Desenvolvida pelos juizes e tribunais, ela tambm no destoa do todo. Integrando-se ao processo de reproduo das estruturas hierarquizantes, o Judicirio acaba por distribuir justia de forma desigual, sem muitas vezes sequer se aperceber e sem considerar o prprio conflito que lhe apresentado. Em conseqncia, e antecipando minhas concluses, ao considerar as implicaes que o sistema processual de construo de verdade gera, posso dizer que o seu resultado (voluntrio ou no) o reforo da desigualdade, pois os mesmos fatos traduzidos em provas podem ser considerados e valorados de forma distinta, por distintos juzes. Isto quer dizer que situaes anlogas recebem do sistema judicial respostas/tratamentos desiguais. O que leva a um comprometimento do Poder Judicirio, obstaculariza a funo de administrar conflitos e impede uma adequada socializao das pessoas nas normas jurdicas o que se agrava de
interpretam as leis de uma forma peculiar e distinta e que se contradizem mutuamente. Estes grupos so formados por juristas reconhecidos que escrevem sobre o mesmo assunto e, necessariamente, o fazem de forma contraditria; e, tambm, por ministros e magistrados que, ao proferirem as suas decises nos processos tambm criam doutrina (Gomes, 2007:29).
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As contribuies de autores que se debruaram sobre a realidade das relaes sociais brasileiras - tais como DaMatta (1979) e Carvalho (2002) so, em geral, excludas do campo jurdico. Como exceo que confirma a regra Kant de Lima (2004), Amorim, Kant de Lima, Mendes ( 2005) e Mendes (2003).

sobremaneira, ao considerarmos a afirmao de Garapon, ao se referir autoridade, de que a democracia no tolera mais qualquer outra magistratura que no seja a do juiz (1996:142). Os juizes no saem inclumes desse processo, abre-se uma crise de legitimao do Poder Judicirio que se agrava com o esvaziamento de sua funo social. 2. O problema Se os juzes tm o dever de tratar as partes com igualdade, como estabelece a Constituio4 e a lei 5, como possvel ter-se como resultado prtico de sua atuao o reforo desigualdade? Num primeiro momento, a resposta mais simples e imediatista diria que os juzes decidem contra a ordem jurdico-constitucional e que portanto no obedecem s leis. Estariam em um permanente estado de resistncia, em busca da manuteno do Antigo Regime6, se negando a abraar iderio da modernidade iluminista-liberal. Porm, a situao mais complexa. Se olharmos o que os livros falam do Poder Judicirio, de sua essencialidade para a manuteno da democracia e proteo dos direitos fundamentais (Sampaio, 2002) , e se olharmos para a prpria compreenso que a corporao judicial tem de si no se enxergar nenhuma intencionalidade maquiavlica, explicitada como um compl orquestrado pela toga contra o estado democrtico de direito. Trata-se, creio eu, de algo mais profundo, mascarado por um processo reprodutor das prticas que vigoram no campo jurdico e que destoam, em muitas das vezes, da herana moderna do mundo ocidental. Ao comporem o habitus do campo, so compartilhadas por todos seus integrantes, no se refletindo s nos juzes. Entretanto, como o exerccio da autoridade estatal feita pelo juiz, sua participao se torna protagonista, a quem se imputam os resultados do sistema jurdico. Assim, a desigualdade jurdica permeia as relaes entre sociedade e tribunal, passando de forma imperceptvel, naturalizada, pois, repito, no plano do discurso do campo, o juiz protege e guarda a cidadania, sendo ele mesmo, um dos seus

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Art. 5. CPC art 6 Sobre a igualdade e o Antigo Regime: [...] no Antigo Regime, a igualdade se estabelecia entre os membros do mesmo grupo (estamento) e a desigualdade, entre grupos, estava fundamentada moral e juridicamente no status, afirmando-se jurdica e politicamente um modelo social de cunho piramidal no qual, sendo a base maior do que o topo, a desigualdade est naturalizada [...] (Kant de Lima, 2004:3).

elementos de sustentao, logo refratrio desigualdade (embora adote prticas autoritrias e hierarquizadas). Assim, preciso investigar para alm do que a doutrina jurdica ensina e para alm da compreenso que a prpria magistratura diz ter de sua misso. necessrio desvendar os mecanismos lgicos que operam essa desigualdade e ao mesmo tempo a tornam invisvel. Como ela se reproduz no sistema judicial, j que no plano normativo prevalece sua impossibilidade? Considerando que na mediao entre a sociedade e o Estado, o Direito, em nossa cultura jurdica, se apropria da vida que no tem mais existncia/reconhecimento fora das categorias jurdicas, tenho algumas impresses que podem, talvez, colaborar num esforo de compreenso dessa problemtica, sem qualquer pretenso de resolv-la., Elas se organizam em dois pontos nevrlgicos que mutuamente se implicam: a invisibilidade do conflito social; e a auto-referencialidade do juiz. 2.1. A invisibilidade do conflito social A invisibilidade do conflito resulta de uma desfuncionalidade do sistema judicial, leva ao distanciamento entre o juiz e a sociedade/cidado e concorre tambm para manuteno de um sistema que reproduz vertiginosamente conflitos judiciais, materializados em um nmero inadministrvel de processos7. Esse distanciamento se opera, principalmente, atravs da linguagem jurdica que informa categorias prprias, com a adoo de artifcios lgico-formais que desapropriam o conflito de seus elementos sociais, culturais, histricos e polticos, e o deixa refm de vrias categorias tcnicas. Essas categorias tcnicas se prestam a um trabalho de seccionamento arbitrio, entre o conflito social e o direito que, no plano lgico-racional, articula categorias com a produo do conhecimento jurdico, determinando seu isolamento e distanciamento. A propsito,vejamos trs delas: direito material x direito processual, autonomia da ao e lide.

Uma amostragem desses nmeros, no STF, pode ser encontrada no Banco Nacional de Dados do Poder Judicirio BNDPJ, disponvel em: < http://www.stf.gov.br/bndpj/stf/MovProcessos.asp>.

Com fins didticos, as categorias de direito material/substancial e direito formal/instrumental/processual so estabelecidas desde as primeiras lies transmitidas aos estudantes universitrios. O direito material ou substancial disciplina as relaes sociais, arbitrando os interesses e bens disponveis; o direito processual diz respeito ao modo/forma com que se buscar a resposta do Estado, quando as formas naturais de composio de interesse falharem. Embora at haja alguma crtica de parte da doutrina com relao artificialidade de tal distino, a mesma prevalece no campo, funcionando como boto de sintonia para a formatao do raciocnio jurdico e atuao dos operadores jurdicos, dispensando da agenda processual a preocupao com o conflito social. Ouve-se com freqncia a expresso: isso problema de direito material e no de processo o que explicita a naturalizao da separao. Embora se afirme, nos livros, que o direito processual permite a aplicao do direito material, a separao construiu um muro divisrio que permite com tranqilidade que a discusso processual se torne a grande questo a ser resolvida pelo juiz e, por parte dos advogados, a perpetuao do debate processual, como tcnica de resistncia ao direito alheio. Diz-se tambm no campo, por parte dos advogados que processo no se perde, ele no termina. O fato que a consolidao desta diviso dicotmica produz uma distoro na forma de percepo do mundo e das relaes sociais, gerando dois universos bem delimitados e apartados quase que paralelos - regrados por normas de distintas naturezas: ou de direito material ou de direito processual. Esses universos distintos so ensinados e reproduzidos, nos cursos de Direito, de forma estanque, transmitidos como conhecimento compartimentalizado e burocratizado (veja-se, por exemplo, as estruturas curriculares dos cursos de graduao, onde freqente a abordagem do Direito a partir de seus ramos). Tambm como decorrncia da naturalizao dessa dicotomia, tem-se a consagrao no campo da chamada autonomia do direito de ao, como resultado de um processo histrico evolutivo. Essa teoria estabelece que a ao (o direito de ao) totalmente independente do direito das pessoas, pois exercido quando se obtm a prestao jurisdicional, isto , a definio da vontade do Estado, com a aplicao concreta

da lei8. Diz-se nesse sentido que a ao um direito subjetivo tutela jurisdicional. Aqui se opera um processo redutor da funo do Judicirio que se ultima com o pronunciamento judicial materializado na prolao de uma sentena nada mais dele se deve e pode esperar. Se a pessoa titular do conflito recebe uma deciso, o Estado-juiz desempenhou a funo para a qual ele foi concebido9, com total descompromisso com as conseqncias advindas da deciso. Na lgica do sistema judicial, considerando-se que a ao autnoma em relao aos bens da vida, tambm se faz necessrio torn-la independente, no plano da racionalizao, do conflito social. Assim, o conflito social, ao ingressar no sistema judicial decodificado na categoria LIDE. A lide compreendida como um conceito (problema) que deve ser solucionado ou resolvido, mas no necessariamente administrado10. A lide, pelo processo, solucionada pelo juiz e o conflito devolvido sociedade. Como resultado, esta categoria lide no permite a administrao dos conflitos que permeiam a sociedade. Assim, no campo jurdico, o conflito s existe ANTES do processo. Com o processo, ele se transforma em LIDE. Ao se tornar lide, as pessoas envolvidas no conflito, passam a ser AS PARTES (autor x ru) do processo, que recebe um nmero de controle. As partes devem se fazer representar11 por seus advogados e S ATRAVS
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deles se

A propsito a doutrina bem clara a esse respeito. Com essa concepo do direito de ao, estabelece-se uma ntida diferena entre o direito subjetivo substancial e o direito processual (ao), pois, enquanto o primeiro tem por objeto uma prestao do devedor, a ao visa, por seu lado, a provocar uma atividade do rgo judicial. Alm disso, o direito substancial, que se dirige contra a parte adversria, ordinariamente, de natureza privada, e a ao, que se volta contra o Estado, tem por isso mesmo, natureza pblica. Enfim e acima de tudo, a ao um direito abstrato (direito composio do litgio), que atua independentemente da existncia ou inexistncia do direito substancial que se pretende fazer reconhecido e executado. Em outras palavras o exerccio da ao no fica vinculado ao resultado do processo. assim, e apenas, o direito prestao jurisdicional, direito instrumental, com que se busca a tutela jurdica [...] (Theodoro Junior, 1988:51).
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Interessante aqui observar que se a funo do Judicirio dar sentenas, se torna significativo que as discusses sobre as reformas do Judicirio se travem em torno dos mecanismos necessrios para que o juiz possa sentenciar mais e um nmero maior de processos e em menos tempo. Nesse cenrio, tambm no surpreende que as formas de controle da atividade do juiz se ultimem em um controle de produtividade , alimentado por estatsticas, em geral mensais, que registrem o nmero de sentenas, despachos e decises feitos no perodo. Um bom exemplo do controle de produtividade pela via matemtica apresentado pelo Portal de Estatsticas, patrocinado pela Corregedoria do Tribunal Regional Federal da Segunda Regio (que congrega da Justia Federal do Rio de Janeiro e Esprito Santo).
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Alis, a prpria expresso administrar conflitos circula com pouqussima freqncia no discurso jurdico.

Esta afirmao no aplicvel aos Juizados Especiais, onde a regra legal, excepcionalmente, dispensa a obrigatoriedade de advogado. A pessoa por si s reconhecida em sua capacidade plena.

manifestam

no

p r o c e s s o13. A LIDE deve ser

SOLUCIONADA/RESOLVIDA/COMPOSTA, o que se d atravs do processo, a fim de que a paz social fraturada seja restaurada. A soluo da lide, pacifica, pois a sociedade e o processo o instrumento a servio dessa pacificao. Alis, esta construo revela uma crena do campo jurdico da possibilidade da existncia de uma sociedade pacificada, isto , sem conflitos. Interessante observar que, para o Direito, de forma coerente com que estamos descrevendo, e confirmado pela doutrina processualista brasileira, no importa o tipo de soluo encontrada, mas sim que se opere o encerramento da relao processual, que tecnicamente se denomina extino do processo. Se o processo chega a seu final, (o que se d com a prolao da sentena, confirmada ou revista em definitivo pelos tribunais que se sobrepem ao juiz) se cumpre a misso, com a entrega da prestao jurisdicional, concretizada na deciso tomada pelo julgador. Tanto que so propostas duas outras categorias tcnicas que permitem a absoro, pelo sistema, de qualquer resultado a ser dado, pelo juiz, ao processo. So elas: as sentenas definitivas e sentenas terminativas. O trecho reproduzido representativo do discurso hegemnico do campo. O estabelecimento da relao processual se faz com um objetivo, que a composio ou soluo da lide [...] Atingida essa meta, o processo exaure-se naturalmente. Mas certos fatos extraordinrios podem impedir o prosseguimento da marcha processual e causar sua interrupo definitiva, provocando a dissoluo do processo, sem que a lide tivesse sido solucionada.
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Mesmo no caso de contato direto da parte com o juiz em audincia, quem se dirige ao juiz o advogado. Tal circunstncia traz repercusses para a problemtica da oralidade no processo civil (Baptista, 2007). A parte s tem voz atravs de uma categoria processual chamada de depoimento pessoal. entendido doutrinariamente que cada uma das partes tem dever da parte de comparecer a juzo e responder o que lhe for perguntado (art. 340, no. I), sempre que seu depoimento pessoal for ordenado ex officio pelo juiz ou deferido por este a requerimento da outra parte (art. 343) (Barbosa Moreira, 1995:66). Assim, fora dessas hipteses, a fala espontnea da pessoa que est em juzo s se far ouvir se o juiz lhe deferir diretamente a palavra como se favor fosse - em homenagem a uma percepo mais flexvel e das formas processuais.
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Reafirmando o alijamento das pessoas do sistema judicial, como se profanas fossem (e aqui mesmo que a pessoa componha o campo em razo de suas atividades profissionais, se estiver na condio de parte do processo profana), tem-se o desmembramento da capacidade de parte. Desta forma, a parte alm de ser civilmente capaz e ela precisa ostentar capacidade postulatria (isto , capacidade de estar em juzo) e essa capacidade atribuda atravs da constituio de um advogado. Sem advogado constitudo a parte incapaz para o sistema e portanto suas manifestaes autnomas devem ser desconsideradas.

No primeiro caso diz-se que houve a extino do processo com julgamento do mrito |(art. 269); e, no segundo, sem julgamento do mrito (art.267).[...] Chama-se, outrossim, sentena de mrito, ou sentena definitiva, a que, ao encerrar o processo compe a lide; e simplesmente sentena terminativa a que o extingue, sem dar soluo ao litgio (Theodoro Jr, 1988:333). Desta forma, ao se transformar em LIDE, o conflito desaparece, assim como desaparecem para o juiz mas no para as pessoas nele envolvidas sua particular natureza e desdobramentos. Ao juiz basta a caracterizao de um conflito de interesses qualificado por uma pretenso resistida14 para que, se provocado, sua interveno se legitime. Esta se dar nos moldes prescritos pelo sistema processual, que impermevel e refratrio s particularidades dos conflitos sociais, posto que tecnicamente adequado para lides. Se h alguma sensibilidade ao conflito, esta se d por razes subjetivas do julgador que o percebe em uma dimenso mais social, porm no em razo do sistema. A reduo da complexidade das relaes sociais operadas pela categoria LIDE levou a um distanciamento entre o Judicirio e o mundo da vida, sendo inclusive repetido sucessivamente no campo que o que no est nos autos do processo, no existe.

2.2 A auto-referencialidade do juiz falta de expresso mais precisa, auto-referencialidade significa nesse texto a posio de centralidade do juiz em relao ao sistema processual. O juiz seu destinatrio, artfice, condutor, corregedor e julgador. Todo o sistema, construdo por regras tcnicas, interpretadas luz de uma prtica tradicional e consolidada, concebido para que o juiz

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Essa uma das mais populares e memorizadas expresses do jargo jurdico e define a lide, conforme ensinado por Carnellutti, processualista italiano extremamente influente na consolidao da moderna doutrina processual.

possa ao final, decidir o caso, solucionando a lide, substituindo a vontade das partes, pela vontade do Estado15. Ao solucionar a lide, o juiz entrega a prestao jurisdicional, cumprindo seu ofcio e as partes recebem dele a tutela judicial, isto a deciso que resolve a lide, deferindo ou indeferindo o pedido feito pelo autor e impugnado pelo ru. Interessante observar, talvez como esforo compensatrio dos poderes que so conferidos ao juiz, que a atividade judicante revestida de uma inrcia inicial. preciso que aquela pessoa que se sinta lesada, atravs de seu advogado, se dirija formalmente ao Estado (propondo uma ao perante o Poder Judicirio), requerendo a providncia que entende satisfazer seu direito, formulada atravs de pedidos. Se o conflito deixa de existir para se tornar lide, a lide, pelo processo, deduzida perante o juiz que se coloca em posio supostamente eqidistante em relao s partes16. Porm, uma vez provocado, o juiz assume o lugar de centro gravitacional do processo. Tudo e todos giram ao seu redor. So inmeras as situaes em que podemos observar o protagonismo do juiz que se opera tambm atravs de categorias tcnicas bastante elaboradas, com sentidos e significados prprios, no campo. Por exemplo, ao incio do processo, logo que a petio da parte autora lhe apresentada, o juiz j pode exercer um primeiro controle da observncia formal das regras procedimentais. A doutrina o chama de exame da inicial. Nesse sentido, o juiz avalia preliminarmente dois grupos de exigncias formais17: as condies da ao e os

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Em uma abordagem recorrente na doutrina jurdica ptria, a atividade do juiz relaciona-se com a chamada jurisdio (dizer o direito) significa o poder-dever, traduzido em monoplio do Estado, de solucionar os conflitos que permeiam as relaes sociais e que naturalmente no atingem a auto-composio, sendo, pois, necessria a interveno de uma terceira vontade , em substituio vontade das partes. Esse terceiro o Estado-juiz, que de forma definitiva decide e pacifica no plano jurdico a controvrsia que lhe submetida.
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Interessante observar que a doutrina ilustra essa relao processual com a idia de um tringulo (triangulao da relao processual entre o juiz e as partes, sendo que a posio assinalada para o juiz o vrtice superior, embora todos os seus elementos se encontrem no mesmo plano. Porm as prticas do campo, melhor sugerem que a relao mantida com o juiz uma relao piramidal, verticalizada, calcada na figura de autoridade do julgador, que se coloca no pice e onde h expectativas mtuas de reverncia por parte dos elementos inferiores.
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Essas exigncias apesar do esforo da doutrina ainda apresentam certas dificuldades semnticas de definio, so melhor compreendidas quando exemplificadas de forma taxativa, do que quando apresentadas no plano conceitual. Dizem os autores, sem maior claridade, que os pressupostos processuais so requisitos jurdicos para a validade e eficcia da relao processual, j as condies da ao so requisitos a observar, depois de estabelecida regularmente a relao processual, para que o juiz possa solucionar a lide (mrito)

pressupostos processuais. E, de igual forma, ensina a doutrina, com respaldo na lei, que incumbe ao juiz, antes de entrar no exame do mrito, verificar, se a relao processual, que se instaurou, desenvolveu-se regularmente (pressupostos processuais) e se o direito de ao pode ser validamente exercido, no caso em concreto (condies da ao)(Theodoro Junior, 1988: 55). As condies da ao so categorias clivadas de sutilezas tcnicas. Elas tm sido objeto de muitos debates doutrinrios, especialmente no que diz respeito a sua natureza jurdica, confundindo-se ou no com o mrito da causa18 (Theodoro Junior, 1988). Porm, tem prevalecido o entendimento, anunciado como melhor e mais atualizado (e que refora a postura intelectual de distanciamento e indiferena do campo para com a sociedade), no sentido de que as condies da ao so elementos de cunho processual , necessrios para que o direito de ao (isto pedir ao Estado que julgue seu pedido/pretenso) possa ser validamente exercitado, deflagrando para o juiz a possibilidade de decidir o mrito da causa. Elas se conformam em trs elementos, com significados precisos e distintos entre si: legitimidade de parte; interesse de agir e possibilidade jurdica do pedido19. Sua ausncia configura a carncia de ao. O reconhecimento desta carncia, encerra o processo sem qualquer manifestao judicial sobre o direito discutido e devolve o conflito sem qualquer interveno significativa, sobre o mesmo, por parte do Judicirio efetivamente a parte fica carente de uma soluo (tutela judicial de mrito).
(Theodoro Junior, 1988: 61-62). Na prtica, acabam se tornando para os juzes um check list a ser observado, sem maiores rigores na sua ordem de considerao.
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Segundo a doutrina, mrito da causa , para o Cdigo, a prpria lide e sentena de mrito aquela que d soluo definitiva ao litgio, isto , que julgue procedente ou improcedente o pedido formulado pelo autor (Theodoro Junior, 1988:55).
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A legitimidade se articula com as partes. A regra geral que [...] legitimados do processo so os sujeitos da lide, Isto, os titulares dos interesses em conflito. A legitimao ativa caber ao titular do interesse afirmado na pretenso [pedido], e a passiva ao titular do interesse que se ope ou resiste pretenso (Theodoro Junior, 1988:60). O interesse de agir se articula com o binmio necessidade/utilidade da prestao jurisdicional surge da necessidade de obter atravs do processo, como ltima e nica alternativa restante, a proteo ao direito que se invoca perante o juiz, por outro lado, imperativo tambm que a parte tenha de fato a possibilidade de aferir o proveito que se pretende com o processo. Nesse sentido, por exemplo, exige-se o exaurimento da via administrativa, para a configurao do interesse de agir. Se no houve requerimento administrativo prvio indeferido ou ignorado, no se permite a ida ao Judicirio. A possibilidade jurdica do pedido pressupe que o sistema jurdico proteja a pretenso apresentada pelo autor. Por exemplo, no juridicamente possvel o adquirir a propriedade de bem pblico atravs de sua ocupao ao longo do tempo (o instituto jurdico aqui o usucapio), vez que a Constituio estabelece a regra de que os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio (art 183 3o e 191).

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Os pressupostos processuais so aquelas exigncias legais, sem cujo atendimento, o processo, como relao jurdica, no se estabelece ou no se desenvolve validamente (Theodoro Junior, 1988:61). Eles so em geral classificados como subjetivos, quando dizem respeito aos sujeitos do processo (juiz e partes). So eles: a competncia do juiz para a causa; a capacidade civil das partes; e, a representao da parte por advogado. Os pressupostos objetivos, regulam a forma processual e a regular constituio do processo, so eles: observncia da forma processual prescrita para o pedido formulado; existncia de mandato nos autos conferido ao advogada (esta exigncia se confunde com a prpria determinao de que a parte seja representada por advogado); inexistncia de litispendncia, coisa julgada, compromisso ou de inpcia da inicial20; e, inexistncia de qualquer das nulidades estabelecidas na legislao processual. Atravs dessas duas categorias, o juiz controla quem pode ou no ser parte naquele processo; contra quem se pode mover uma ao; se a providncia que a parte busca cabvel; se ela pode ou no figurar em juzo, em razo de ter ou no advogado; se o advogado escolheu o caminho processual prescrito, etc..... Trata-se, na verdade, de uma verdadeira varredura tcnica que permite ao juiz aprovar/rejeitar a apreciao daquela lide. Tal avaliao, logo de incio tem o potencial

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Fala-se em litispendncia quando a mesma lide j estiver sendo discutida em outro processo. H coisa julgada quando j houve pronunciamento do Judicirio a respeito do conflito e esse julgamento definitivo, no sendo mais possvel sua reviso, por recurso aos tribunais. Nesses dois casos, se pretende evitar a duplicidade de julgamentos. O compromisso remete a idia de que as partes entram em acordo anterior sobre a questo apresentada em juzo. No se trata de hiptese freqente na Justia Federal (onde uma das partes dever ser necessariamente poder pblico federal) , vez que o entendimento consolidado do campo sobre a indisponibilidade do interesse pblico, acrescido das prticas burocrticas da Administrao (que impedem a reviso de seus atos ilegais, remetendo qualquer divergncia aos tribunais) impede a realizao prvia de acordos entre o cidado e o Estado. Alis at os acordos em juzo praticamente inexistem, mesmo em sede de Juizados Especiais Federais (Amorim, ). A inpcia da inicial tem a ver com a intelegibilidade da mesma, no plano da apresentao dos fatos e dos pedidos formulados. Diz a doutrina que a petio inepta quando for confusa, no permitindo a identificao do ru com nitidez ou o prprio pedido e tambm: a) quando no houver pedido, hiptese em que o juiz no ter condies de atender, ou deixar de atender aquilo que, sequer foi solicitado; b) quando, embora feito o pedido, no se indiquem os fatos jurdicos (causa petendi), como quando algum diga que credor de outrem por X, mas no indique a origem de seu crdito; c) se a petio inicial for ilgica, pois se conclui, incongruentemente, em funo do que os fatos expostos autorizariam [...]; d) pedido juridicamente impossvel; e) quando, embora existentes os pedidos sejam eles incompatveis no sentido de simultaneamente se exclurem, ressalvadas apenas as hipteses de pedidos alternativos e sucessivos (Arruda Alvim, 2000:250).

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efeito de frustrar prematuramente o acesso ao Judicirio21, se as exigncias formais no forem atendidas. Porm, se no houver o indeferimento da inicial, o juiz que em qualquer outro momento, antes da prolao da sentena, poder novamente apreciar (ou reapreciar) qualquer um desses aspectos22. Na verdade, o sistema permite que o juiz escolha livremente, ao seu arbtrio, como conduzir essa varredura, entre trs alternativas (todas elas com previso legal), e assim legalmente possvel que cada processo, receba do juiz uma conduo diferente. So elas: a) efetu-la logo de incio e se detectada alguma inobservncia, indeferir a inicial (art. 267 do Cdigo de Processo Civil, CPC); b) efetu-la logo de incio, entretanto, se detectada alguma inobservncia, determinar que a parte proceda s retificaes necessrias, em determinado prazo fala-se aqui na emenda da inicial (art. 284 do CPC)23; c) postergar o exame para quando o processo estiver para ser julgado, por sentena; nesse caso, se detectado algum desses vcios formais, todo o processamento j realizado, inclusive eventual prova produzida, ser desconsiderado (art. XXX)24. Assim, o juiz no treinado para reconhecer e compreender o conflito social e suas nuances. Ele treinado para desenvolver um instinto tcnico que lhe permite definir o momento de encerramento do processo, sem que a lide em si precise ser enfrentada. o domnio da via de acesso, que coloca o juiz como o condutor Caronte. Em outras palavras, essa sistemtica permite que o juiz decida se vai ter ou no que julgar o
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Quando algumas dessas exigncias no so atendidas a hiptese de extino do processo sem apreciao do mrito, isto , o juiz no precisar efetivamente dizer nada relativo ao conflito que lhe foi apresentado (no tem que decidir sobre o pedido que a parte lhe fez).
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Essas questes no precluem para o juiz . A precluso um fenmeno que controla o desenrolar do processo. Se h precluso, a questo no pode ser novamente pedida pela parte ou revista pelo juiz. Se no h, est sempre em aberto para ser redecidida. Veja o que a doutrina fala a esse respeito: A precluso consiste na perda da faculdade de praticar um ato processual , quer por que j foi exercitada a faculdade processual, no momento adequado, quer porque a parte deixou escoar a fase processual prpria,s em fazer uso de seu direito (Theodoro Junior, 1988:33).
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Essa terceira hiptese a das mais problemticas pois no so consensualizadas as situaes que exigiriam do juiz a possibilidade de ajustes tcnicos da inicial. Assim, situaes semelhantes podem ter destinos diferentes perante o Judicirio (acesso ou no) dependendo do entendimento que o juiz tem do que seja possvel de ser emendado.
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No campo, essa questo chamada de exame das preliminares que deve anteceder o exame do mrito da lide em si. Se acolhida alguma delas, o processo ser extinto sem apreciao de mrito. So consideraes que levam em conta o senso de rigor formal do julgador.

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processo, se vai ou no compor o litgio, e caso no ocorra essa composio, contenta-se a doutrina em legitimar a no-apreciao do conflito, como uma inevitvel crise do processo onde obstculos impediram que a relao processual prosseguisse e atingisse a sua meta: a soluo da lide (Theodoro Junior, 1988:317) . A resposta tcnica o que basta, no campo jurdico, para dispensar o Estado de cumprir sua funo em administrar os conflitos sem estranhamentos mesmo estando ela em desacordo com a literalidade do texto consagrado no art. 5o, XXXV que diz que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. O conflito, por conseqncia, simplesmente devolvido sociedade. Tratando-se da auto-referencialidade do juiz, uma outra questo que chama ateno e no presente trabalho nosso objeto - o papel que a mesma desempenha na construo da verdade jurdica, no processo. O problema da construo da verdade jurdica25 tem sido objeto de reflexo, parte de diversos pensadores, como por exemplo Foucault (2002), porm surpreendentemente, na doutrina jurdica o tema pouco motiva e sensibiliza. Uma mirada de olhos nos ndices dos manuais de processo revela que essa expresso sequer consta do rol dos assuntos tratados. Acha-se, por vezes, to s a palavra verdade, porm sempre atrelada fase probatria. A problemtica da verdade se reduz a uma srie de arranjos legais que se contentam em disciplinar os tipos (meios de prova); admissibilidade; produo; e valorao (Arruda Alvim, 2000). E mais. Basta para o sistema, inclusive, a verossimilhana, pois reconhecido pela doutrina que, embora o legislador cure da busca da verdade, no a coloca como um fim absoluto em si mesmo. Ou seja, o que suficiente, muitas vezes, para a validade e a eficcia da sentena a verossimilhana (Arruda Alvim, 2000:440). Por outro lado, a doutrina defende, contraditoriamente, que o juiz deve ter poderes instrutrios a fim de buscar a verdade real26 (Arruda Alvim, 2000) 27. Como mais
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Falo em verdade jurdica, pois para a soluo da lide, o que interessa ao juiz a verdade que ele vai adotar, a sua verso em relao ao fatos apresentados no processo, nada mais. Essa verdade, a ser escolhida facilmente espelhada na construo de mais uma separao doutrinria, expressa na distino verdade formal (que se encontra no processo, atravs da atividade probatria das partes) e verdade material (fatos ocorridos na vida). Embora haja, alguma crtica sobre a distino, a mesma operativa no campo, pois ora se invoca a verdade material para justificar a iniciativa probatria do juiz; ora se invoca a verdade formal para justificar valoraes inexatas da prova produzida no processo.
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Eis por que o juiz, no processo moderno, deixou de ser simples rbitro diante do duelo judicirio travado entre os litigantes, e assumiu poderes de iniciativa para pesquisar a verdade real e bem instruir a causa [...]

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adiante se ver essa diretriz impe srias repercusses no s de natureza processual, mas tambm para a prpria atividade de administrar justia atribuda tambm aos tribunais. Retomo a indagao que fiz de incio: se os juzes tm o dever de tratar as partes com igualdade, como estabelece a Constituio e a lei como possvel ter-se como resultado prtico de sua atuao o reforo desigualdade? A resposta pode ser encontrada na lgica estrutural da cultura jurdica brasileira, que marcada pelo contraditrio28, onde a controvrsia vista como uma disputa de posicionamentos que s se encerrar por um ato de vontade (deciso judicial). Essa lgica do contraditrio constitui o prprio campo, sendo significativo que os alunos de direito desde cedo sejam apresentados as diferentes correntes doutrinria sobre os mais variados objetos. E quanto mais correntes se conhece, maior reconhecida a erudio do sujeito. Por outro lado, nos concursos de ingresso para a magistratura frequente, nas provas s quais os candidatos se submetem, que lhes seja exigido o domnio de questes controvertidas, cuja resposta esperada implica na exposio das diferentes correntes sobre o problema. De forma jocosa, se ensina aos candidatos que a resposta a ser dada na prova deve comear com a expresso depende.

(Theodoro Junior, 1988:452). H porm uma sugesto de freio a tal iniciativa, entretanto, a mesma descrita em termos abertos, pois sua mediao se d atravs da dvida do juiz, e como cada juiz tem uma medida de dvida, a questo se resolve na subjetividade do juiz. O poder de iniciativa do juiz quando se sentir realmente em dvida quanto justia da deciso a proferir, h de ser instrumento para afast-lo da perplexidade diante das provas incompletas e lacunosas (Theodoro Junior, 1988:453). 27 Alis, a iniciativa probatria do juiz reforada e autorizada em decises do Superior Tribunal de Justia ao qual incumbe a funo de uniformizar a aplicao das leis, pelos demais juzes. A ttulo ilustrativo, vejase essa deciso, na qual se fala em verdade real e iniciativa amplssima, ousando mais do que a doutrina: PROCESSO CIVIL. AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. INICIATIVA PROBATRIA DO JUIZ. PERCIA DETERMINADA DE OFCIO. POSSIBILIDADE MITIGAO DO PRINCPIO DA DEMANDA. PRECEDENTES. - Os juzos de primeiro e segundo graus de jurisdio, sem violao ao princpio da demanda, podem determinar as provas que lhes aprouverem, a fim de firmar seu juzo de livre convico motivado, diante do que expe o art. 130 do CPC. - A iniciativa probatria do magistrado, em busca da verdade real, com realizao de provas de ofcio, amplssima, porque feita no interesse pblico de efetividade da Justia (AgRg no REsp 738576 / DF ; AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - 2005/0052062-6).
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A problemtica da lgica do contraditrio um tema que tem sido investigado e discutido no Grupo de Pesquisa Administrao de conflitos pelo judicirio e acesso justia e ao direito: abordagens empricas da prestao jurisdicional e aspectos comparados, sob a coordenao dos Professores Maria Stella de Amorim e Roberto Kant de Lima, no Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Gama Filho, como revela a excelente dissertao de mestrado de Brbara Lupetti Gomes Baptista, sob a orientao do Prof. Kant, recentemente defendida.

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O contraditrio tem um valor simblico, associado ao direito de defesa que se exerce por essa via. Desta forma, no campo, se no h contraditrio, se ele no preservado pelo juiz, no h exerccio de defesa vlido. E se h a contradita, no surpreende tambm que a sentena do juiz se revista de autoridade - autoridade da coisa julgada29 pois ela encerra a lide, em razo do poder que investido o juiz. Por sua vez, a lgica do contraditrio demanda um definidor de posicionamentos vencedores ou prevalecentes, esse definidor , no que toca s provas produzidas no processo, se opera pelo chamado princpio do livre convencimento motivado. Na atualidade, festeja a doutrina que o livre convencimento deve estar condicionado explicitao das razes da deciso, tornando-se livre convencimento (persuaso) motivado ou racional, conforme determina o art. 131 do CPC30. Assim, o princpio do livre convencimento atualizado como uma evoluo da compreenso da atividade jurisdicional (Theodoro Junior, 1988), vinculado com a preocupao com a descoberta da verdade material (Arruda Alvim, 2000:441) o que justifica no campo os poderes instrutrios do juiz, como j mencionado anteriormente. O magistrado no mais fica jungido s provas, cujo valor probante no tenha sido previamente estabelecido no sistema, pois em regra, no mais h provas aprioristicamente valoradas. Tem o juiz a liberdade, como regra geral, de valorar as diversas provas e at a mandar complet-las, desde que isto seja necessrio ao seu convencimento, nos casos em que a atividade produtora da prova, pelos litigantes, no resolva suficientemente as questes de fato (Arruda Alvim, 2000:441). Na prtica dos agentes do campo, a orientao doutrinria foi internalizada com bastante solidez. O juiz pode admitir o valor que tiver por conveniente, s provas reguladas pelo Cdigo de Processo Civil, e sua liberdade se manifesta at em poder (=
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Diz a doutrina que a coisa julgada o atributo da sentena que a torna imutvel. Para o art. 467 do CPC denomina-se coisa julgada material a eficcia que torna imutvel e indiscutvel a sentena, no mais sujeita a recurso ordinrio ou extraordinrio.
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Estabelece o referido dispositivo que o juiz apreciar os fatos segundo as regras de livre convencimento, mas dever atender aos fatos e circunstncias constantes dos autos, e, ainda, indicar na sentena os motivos que lhe formaram o convencimento.

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dever) deferir ou no, a produo delas, ou seja, admiti-las ou no (Arruda Alvim, 2000:440). O princpio do livre convencimento, mesmo que qualificado de racional ou motivado, torna o juiz o senhor da prova que dela se serve como lhe aprouver.Como senhor, a prova lhe tem por destino e lhe pertence. Sua valorao questo de convico do juiz. Isto quer dizer que, apesar do regramento legal que rege a matria probatria31, a valorao ato arbitrrio do juiz, que reconstruir, a partir do seu ponto de vista, (e no do das partes) uma outra narrativa para o processo que poder ou no coincidir com as narrativas das partes. As provas tm o peso e o valor que o juiz lhes atribuir e so produzidas a partir do senso de pertinncia e necessidade do juiz. Assim, o juiz no s defere ou indefere as provas requeridas pelas partes, como tambm ele mesmo determina a sua produo, independentemente de requerimento tal margem irrestrita de ao do juiz no que diz respeito prova remete idia do imaginrio inquisitorial, apontado por Garapon (1996), que sempre busca toda a verdade e no a verdade convencional. Com o princpio do livre convencimento, a concepo de verdade necessria para a soluo da lide a verdade suficiente para o processo, suficincia essa aquilatada pelo juiz. Traz conseqncias graves para a igualdade jurdica, pois admite que fatos iguais tenham valores diferentes para o mesmo juiz em processos distintos, porm anlogos; ou para juizes diferentes em casos tambm anlogos. Naturaliza-se no campo, a desigualdade de tratamento por parte do estado-juiz. As estruturas processuais, informadas pelas prticas e doutrina, fecham para a pessoa a possibilidade de se ter do Judicirio uma deciso semelhante a que foi dada para seu vizinho. Perde-se a previsibilidade e a segurana na soluo dos casos pelo juiz32. A distribuio de justia se torna aleatria, uma questo de sorte ter o caso julgado pelo juiz A e no pelo B. Se a sorte lhe faltou, enfim, nada pode ser feito.No fundo, a resposta dada pelo Estado ao conflito vai depender das qualidades pessoais e intelectuais
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Alm dos dispositivos j mencionados, consulte-se art. 332 e seguintes do CPC. Em exata oposio ao tratamento dado aos conflitos no modelo igualitrio de sociedade que, como explica Kant de Lima, consiste em consider-los [os conflitos] previsveis e apreend-los atravs de acusaes pblicas, que enfatizam a explicitao dos conflitos e a negociao de sua resoluo, para possibilitar um mnimo de ordem necessria ao convvio social. Sua administrao requer sucessivas barganhas, em que todos perdem um pouco para que a sua resoluo seja possvel atravs de construes, preferencialmente consensuais, de verdades coletivas.Por isso, h nfase na estabilidade e previsibilidade dos procedimentos, mais no que no contedo das regras (2204:10).

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do juiz da causa, do quanto de bom senso o mesmo aplica nos seus processos. H aqui em espao de arbtrio de difcil compatibilizao com a democracia que resta comprometida em severo grau, se o bom funcionamento de suas instituies fica condicionado s qualidades pessoais dos agentes pblicos. Trata-se de uma feio autoritria do sistema judicial que demarca nosso processo e que refora as desigualdades inerentes nossa sociedade.

3. Consideraes finais A problemtica da verdade jurdica e do papel senhorial do juiz em descobri-la explicita um dos impasses do nosso sistema jurdico, que ao cabo termina por buscar conciliar duas lgicas: a que regula a desigualdade social e a que regula a igualdade jurdica. Nas sociedades ocidentais, os sistemas jurdicos so marcados pela tentativa de aproximar duas lgicas paradoxais: a primeira proveniente do mercado, fundada em critrios de desigualdade e, a segunda, proveniente do direito advindo de conquistas liberais do sculo XVIII, tal como ocorre em todas as manifestaes histricas do paradigma de Estado Democrtico de Direito, fundado em critrios de igualdade. Entretanto, a despeito das peculiaridades que tal paradoxo apresente em diferentes sociedades, nelas a desigualdade jurdica rejeitada. Porm, como muito bem representado, por Kant de Lima (2004) nas figuras do paraleleppedo e da pirmide, no Brasil revelia do que est escrito na Constituio vigente33, as desigualdades jurdicas inscritas em leis e a desigualdade de na aplicao da lei pelo Judicirio, objeto de discursos naturalizados e de justificativas que padecem de compreenso e de explicao para cidados bem
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Em retrospectiva histrica, na primeira Constituio Republicana, de 24 de fevereiro de 1891, que se fez introduzir o princpio da igualdade jurdica. Estabelecia, ento, o 2, do art. 72: Todos so iguais perante a lei. A Repblica no admite privilgio de nascimento, desconhece foros de nobreza e extingue as ordens honorficas existentes e todas as suas prerrogativas e regalias, bem como os ttulos nobilirios e de conselho. A norma constitucional significou mera vedao retrica a privilgios individuais, sem contudo implicar ruptura real com as prticas sociais que desigualavam as pessoas, com por exemplo: a escravido (Prado, 2005). As demais Constituies repetiram o preceito, embora o mesmo passe a ter outra especificidade normativa na Constituio de 1988. Para alm da clusula geral de igualdade no caput do art. 5, na Carta de 88, h ainda uma srie de normas constitucionais que derivam diretamente do princpio da igualdade e que imprimem as diretrizes jurdicas de determinadas relaes jurdicas.

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informados, sendo muitas das vezes mascaradas em uma retrica de proteo diferena, contribuindo-se assim para um esmaecimento da averso republicana aos privilgios.

Bibliografia a ser completada. BAPTISTA, Brbara Gomes Lupetti. O PRINCPIO DA ORALIDADE S AVESSAS: um estudo emprico sobre a construo da verdade no processo civil brasileiro. Dissertao de Mestrado, UGF, 2007.
KANT DE LIMA, Roberto. Tradio Inquisitorial no Brasil, da Colnia Repblica: da devassa ao inqurito policial. Religio e Sociedade, vol 16, no 1-2, pp 94-113.

SAMPAIO, Jos Adrcio Leite.

A constituio reinventada pela

jurisdio

constitucional. Belo Horizonte, Del Rey, 2002. FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurdicas. Rio de Janeiro: Nau, 2002.

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