Vous êtes sur la page 1sur 67

r

,
r
COLECCiN ESTRUCTURAS Y PROCESOS
Serie Derecho
Primera edicin: 1996
Segunda edicin: 1998
Tercera edicin: 2000
Cuarta edicin: 2003
Quinta edicin: 2007
Ttulooriginal: Appunti di storia delle costituzioni modeme.
Le liberta /ondamentali
Editorial Trotta, S.A., 1996, 1998, 2000, 2003, 2007
Ferraz, 55. 28008 Madrid
Tel/ono: 91 543 03 61
Fax: 91 543 1488
E-mail: editorial@trotta.es
http://www.trotta.es
G. Giappichelli Editare, 1995
Clara lvarez Alonso, para la presentacin, 1996
Manuel Martnez Neira, para la traduccin, 1996
Diseo
Joaquin Gallego
ISBN: 978-84-81641196
Depsito Legal: M3.6962007
Impresin
Tecnologa Gr/ica, S.L.
k.
NDICE
.-
Presentacin: Clara lvarez Alonso . 11
Prlogo . 19
Prlogo a la primera edicin italiana .. 20
Prefacio . 23
Captulo 1. LAS TRES FUNDAMENTACIONES TERICAS DE LAS
LIBERTADES . 25
1. El modelo historicista . 26
2. El modelo individualista .. 35
3. El modelo estatalista .. 46
Captulo 2. REVOLUCIONES Y DOCTRINAS DE LAS LIBERTADES 55
1. La revolucin francesa .. 56
2. La revolucin americana .. 75
Captulo 3. EL LUGAR DE LAS LIBERTADES EN LAS DOCTRINAS
DE LA POCA LIBERAL 97
1. La crtica liberal a la revolucin. El estatalismo liberaL... 98
2. La doctrina europea del Estado liberal de derecho .......... 112
Captulo 4. PARA CONCLUIR: UNA MIRADA A LAS CONSTITU-
CIONES ACTUALES 127
7
" 1
'1 .
N D ICE
Apndice . 135
[
Bill of Rigbts 1689 . 137
Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano '" . 139
Prembulo de la Constitucin francesa de 3 de septiembre de
1791 . 142
Ttulo 1 de la Constitucin francesa de 3 de septiembre de 1791 . 143
Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano . 145
Constitucin Federal americana. Enmiendas Bi// of Bigbts . 149
Bibliografa 151
A la memoria de mi padre, Giorgio
8
L
..
PRESENTACIN
La Escuela de Florencia, bien conocida por los historiadores del de-
recho, es el nombre con el que se designa al grupo de profesores de
esta especialidad cuyas investigaciones tienen como objetivo prefe-
rente el estudio del pensamiento jurdico en el marco de la cultura
europea. Es sta una orientacin que, desde sus orgenes, le imprimi
su carismtico fundador, Paolo Grossi, y a la que sus miembros han
permanecido absolutamente fieles, dirigiendo sus trabajos en dos
calculadas lneas, convergentes aunque diacrnicas. De ellas, la pri-
mera parte desde los inicios de la propia cultura jurdica, y por tanto
entronca con el derecho medieval y el nacimiento del derecho co-
mn europeo, y la otra se centra en la historia ms reciente, con un
marcado inters por el constitucionalismo, la codificacin y las co-
rrientes doctrinales que no se encuadran fcilmente en las tendencias
acadmicas dominantes. En todo caso, ninguna sin olvidar el prop-
sito primordial: la localizacin, el anlisis y la-implantacin de las
matrices del pensamiento jurdico, considerado parte fundamental
de un hecho cultural ms amplio y no slo vinculado a la organiza-
cin y estructura del poder.
Desde tales presupuestos, los integrantes de la Escuela, comen-
zando por el propio maestro, cuya produccin ha tratado ambos cam-
pos indistintamente, aportando obras muchas de las cuales son ya
clsicos de la especialidad, han efectuado en los ltimos veinte aos
un rastreo sistemtico de los aspectos y temas ms abandonados o
menos frecuentados de la historia jurdica europea, con mtodo
rigurossimo y resultado impensable hace slo tres dcadas. El dere-
cho comn y el liberalismo clsicos, la segunda escolstica, la juris-
prudencia doctrinal francesa y alemana de los siglos XIX y XX, la Ilus-
tracin jurdica, las tendencias ms modernistas, todas ellas han sido
estudiadas y analizadas globalmente o prestando atencin a sus as-
11
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
pectos ms relevantes (el derecho penal, la administracin, el lengua-
je, la propiedad, la soberana o la ciudadana) por autores tan familia-
res e imprescindibles ya como Sbriccoli, Costa, Cappellini y ms re-
cientemente Sordi, Mannori, Cazzetta, Mannoni, Rossi o Volante,
uno de cuyos ms singulares mritos consiste en superar barreras,
ampliar horizontes y detenerse donde nadie lo haba hecho.
y dentro de este bien definido mosaico, donde cada uno parece
representar una tesela, Fioravanti ha asumido desde el principio la
tarea de reconstruir el constitucionalismo partiendo de sus races,
con un rigor y fortuna tales que le han llevado a situarse, por mrito
propio, como uno de los principales cultivadores actuales de la espe-
cialidad. As lo acredita su bien contrastada experiencia en estos cam-
pos, que se remonta, sobre todo, a su primer trabajo relevante: Juris-
tas y Constitucin poltica en el ochocientos alemn', la primera de
las tres importantes monografas que, adems de otra obra menor y
con la que ahora se presenta en su versin en castellano, ha dedicado
hasta el momento al tema. En aquel entonces, 1979, fecha de su apa-
ricin, el autor, adems de realizar una minuciosa reconstruccin de
la iuspublicstica alemana del XIX, cuya influencia acabara por derro-
car la hegemona francesa en los medios acadmicos europeos, nos
demostraba que el problema fundamental del constitucionalismo del
siglo pasado se planteaba en torno a la pugna entre las nociones ju-
rdica y poltica del Estado, presentada en el marco ms amplio de
la personificacin de este ltimo. Un enfrentamiento cuyos orgenes
estn en la propia escuela histrica, en el que participaron los ms
conspicuos iuspublicistas de la segunda mitad del siglo desde Gierke
a Laband o Hanel y que contrapuso teoras muy diversas, de las que,
sin embargo, sali triunfadora la que eliminaba toda intervencin
poltica en el mbito jurdico, desde entonces dominado por la supre-
maca absoluta de la ley. Fioravanti consideraba con razn este lti-
mo hecho especialmente pernicioso, en la medida en que supuso el
desplazamiento de la ciencia jurdica, y por tanto de los juristas, a
pesar de ser stos sus instigadores, a una funcin de culto a la forma
jurdica, a la mera descripcin y repeticin de la voluntad legislati-
va sacrificando otras consideraciones y, sobre todo, olvidando su
configuracin como inteligencia del completo desarrollo histrico,
(y de la) capacidad de proveer sntesis o un sistema de principios
construido a partir de la observacin de un orden social. Una teora,
en fin, en la que el propio derecho se presenta reducido a mera
expresin del Estado, perdiendo su dimensin, como ordenamiento
colectivo, de ser un punto de referencia necesario en la vida de una
cierta comunidad.
y fue precisamente a travs de esta mecanizacin de la doctrina
1. Giuristi e costituzione politica nell'ottocento tedesco, Miln, 1979.
12
PRESENTACiN
jurdica, a la que tambien contribuy la erosin de conceptos tales
como persona jurdica estatal, individuo o pueblo, como se
introdujo un peculiar mtodo que, desde su aparicin, no parece
abandonar a los cultivadores de la historia constitucional y a los cons-
ritucionalistas europeos, el cual, a la larga, ha supuesto un empobre-
cimiento cientfico en ambas materias. Y si bien es cierto que a ello no
parece ser ajeno el propio modelo constitucional continental ni tam-
poco la preocupacin por crear un determinado tipo de estado cen-
tralizado, no lo es menos que estos argumentos se esgrimen con de-
masiada frecuencia por quienes an mantienen la validez exclusiva
del mismo, olvidando tanto las transformaciones sufridas por la his-
toria y el derecho constitucionales como, sobre todo, las exigencias
de una sociedad en rpida evolucin, circunstancias que deberan
fomentar otro tipo de acercamientos. No obstante, no es sta, en
verdad, una crtica que pueda dirigirse al autor, en la medida que es
precisamente un joven Fioravanti quien en 1979 denunciaba el he-
cho, como aos ms tarde lo hara el propio Grossi en relacin con
otras ramas del ordenamiento a travs de su afortunada denuncia del
<;absolutismo jurdico, y no slo reclamaba su superacin sino que
incluso apuntaba ya entonces cmo conseguirla, yendo ms all en
este sentido que Otto Brunner o Carl Schmitt, dos de los grandes
renovadores de la iuspublicstica alemana en el siglo xx. As lo pone
de manifiesto, adems, en sus producciones ms marcadamente ins-
titucionalistas, de las cuales las ms logradas aparecieron reunidas
posteriormente en su libro Estado y Constitucion", Ni siquiera puede
percibirse una mnima connivencia al respecto en la que inicia elli-
bro, versando sobre un aspecto tan complejo y conflictivo como el
propio Estado:', habitualmente tratado bajo las directrices de dicho
mtodo y que l resuelve magistralmente a travs de la va de los
contrarios, es decir, de la confrontacin de racionalidades poltico-
jurdico-administrativas.
Especialmente cualificado, pues, por el dominio del tema a causa
de su familiaridad con la doctrina jurdica, las ideologas y la organi-
zacin del poder en los ltimos dos siglos, contempladas desde la
dualidad doctrinal e histrica, Fioravanti se enfrenta en esta obra,
finalmente, a uno de los aspectos pendientes: los derechos individua-
les. Si los libros y artculos anteriormente mencionados le haban pro-
visto de un bagaje doctrinal excepcionalmente propicio para desa-
rrollar, en la manera en que lo llev a cabo, lo que tradicionalmente
se ha descrito como parte orgnica, esas mismas obras le sitan en
una posicin privilegiada para analizar la tambin tradicionalmente
designada en nuestro entorno parte dogmtica.
2. Stato e costituzione. Materiali per una storia delle dottrine costituzionali, Turn, 1993.
Actualmente este libro est en proceso de traduccin al castellano por el profesor Carlos Petit.
3. Stato: dottrine generali e storiografia, p. 7 ss.
13
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
PRESENTACiN
En este sentido, la originalidad de su empeo -hecho que le
individualiza del resto de los tratadistas- consiste, conforme a su
propio mtodo, en superar el casuismo y formalismo al que habitual-
mente se rinden las abundantes aportaciones existentes. A pesar de
ello no cabe menos de subrayar el respeto absoluto a los modelos
constitucionales y revolucionarios, cuya impronta se hace sentir con
especial nfasis en los asuntos relativos a los derechos, tanto en los
aspectos que afectan a su regulacin o contenido como, muy espe-
cialmente, en la determinacin de su desenvolvimiento histrico.
Porque, llegados a este extremo, el problema que cabe plantear es si,
al margen de cuestiones doctrinales y convencionales, los tipos ins-
pirados en un sistema de derechos y libertades o que priman una
estructura estatal que se manifiesta a travs de la ley exigen necesa-
riamente anlisis, tanto en la forma como en el fondo, incluso inicial-
mente diversos. Es decir, si los derechos amparados por las constitu-
ciones que responden a las dos grandes tradiciones, la britnica y la
francesa ---esta ltima, ms prxima a nosotros, marcada por un fuer-
te legicentrismo--r-; o, si se quiere definir ms dogmticamente, la
constitucin concebida como norma directiva fundamental -cos-
tituzione indirizzo- o como garanta -costituzionegaranzia-, son
susceptibles de estudios tendencialmente distintos, como ha sido ha-
bitual, impidiendo una construccin y una visin globalizadora.
Respetando las innegables discrepancias, Fioravanti con este li-
bro demuestra no slo la posibilidad del intento sino el xito del
resultado, al elegir, como presupuesto bsico, las fundaciones -fon-
dazioni- de las libertades en conformidad con tres teoras que, fue-
ra del marco doctrinal, nunca se han manifestado netamente puras
en la prctica; ms bien, por el contrario, aparecen muy influenciadas
por las dos revoluciones que determinan el constitucionalismo for-
mal en la confrontacin del estatalismo europeo frente al antiestata-
lismo y su correlativo individualismo -sobre todo en el mbito ame-
ricano- britnico.
El punto de partida lo conforma la propia identificacin y defini-
cin de la cultura de las libertades, entendida como la cultura que
en su conjunto inspira su sistematizacin en sentido jurdico-positi-
vo, teniendo en cuenta que cada tiempo histrico produce su pro-
pia cultura de las libertades. Concepto amplio que no olvida el
relativismo histrico particularmente operativo en este tema ni una
necesaria consideracin filosfica -a pesar de la opinin contraria
del autor- para responder a la cuestin fundamental: qu puesto
ocupan las libertades en nuestra tradicin cultural?, Y busca la con-
testacin siguiendo un esquema cronolgico centrado, preferente-
mente, en el anlisis de las constituciones del XIX y primera parte del
XX, todas ellas, salvo excepciones tardas, influenciadas por un fuerte
liberalismo que, ya se considerase un programa poltico, como opi-
naba Brunner, o una forma de pensar el poder, como ms reciente-
mente lo ha calificado B. Ackerman, pareca ampliamente aceptado
como legtimo, al menos, por las fuerzas socialmente dominantes.
Considerado as y recibido por los juristas como el principal factor
que impulsaba la actividad legislativa formal del Estado y legitimador
de su inactividad en otros aspectos sociales, el liberalismo se presenta
como un elemento complementario y casi inescindible del constitu-
cionalismo ochocentesco, al que Fioravanti, aunque sea de una ma-
nera indirecta y sin excesivas concesiones fuera del marco doctrinal
del pensamiento estrictamente jurdico, no deja de prestar una relati-
va atencin.
Este libro es, adems, particularmente interesante porque el tra-
tamiento concedido a la materia de los derechos y libertades es espe-
cialmente indicado para superar la dicotoma histrica que tradicio-
nalmente afect a este tema en concreto, por cuanto, como expresa el
autor, es capaz de conciliar aspectos diversos del patrimonio histri-
co del constitucionalismo. Ya este respecto adquiere una relevancia
destacada el interesante captulo de conclusiones sobre las constitu-
ciones de la segunda postguerra mundial con el problema aadido de
la confrontacin de los derechos sociales y econmicos, aqu enuncia-
do y que el autor promete ampliar en un libro futuro. Cabe esperar,
si nos atenemos a lo que ha escrito hasta ahora, que el tratamiento de
Fioravanti pueda centrarse en el anlisis de la regulacin que de los
derechos se hizo en las constituciones de los Estados surgidos tras el
fin de la segunda guerra mundial en ambos bloques polticos -inclu-
so tal vez en las directrices de los organismos internacionales-, y por
tanto no podr sustraerse de unas indudables referencias de esta na-
turaleza. Pero, en cualquier caso, lo cierto es que, tanto por sus apor-
taciones ya aparecidas acerca del tema como por lo que acaso pueda
producir en el futuro, se aproxima en el fondo y en la forma a los
trminos en que ha venido desarrollndose una interesante y novedo-
sa polmica en Estados Unidos durante los ltimos veinte aos, en la
que, por ms que se centre en la propia constitucin norteamericana,
tiene un lugar preferente la cuestin de rights and liberties. Porque,
precisamente, la revisin de stos bajo diferentes puntos de vista ha
llevado a un profundo replanteamiento, desde la perspectiva de la
cultura constitucional, del propio texto constitucional que, a pesar de
todas las modificaciones sustantivas introducidas por las enmiendas a
causa de factores sociales y polticos tanto internos como externos, es
el nico entre los occidentales que tiene una antigedad de doscien-
-.
tos aos. En este sentido, el bicentenario en 1991 del Bill of Rigbts,
celebrado con un gran nmero de publicaciones y encuentros, signi-
fic, sobre todo, la consolidacin de unas posiciones que se venan
perfilando desde algunos aos antes y en las que, a diferencia de lo
que ocurre en Europa, incluida Gran Bretaa, no son slo los juristas,
14
15
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
ya sean constitucionalistas, historiadores o filsofos del derecho, sino
tambien los socilogos y economistas los que han demostrado que
tienen mucho que aportar sobre la materia.
En este orden de cosas, volver a los orgenes para cuestionar esos
mismos orgenes partiendo de posiciones que hoy se definen como
neorrepublicanas o neofederalistas, como neoliberales o democrtas
monistas o dualistas, no tiene por objeto exclusivo el circunscribirse
al momento de la revolucin, de la redaccin de la constitucin o de
su evolucin histrica inmediata, sino ms bien encontrar el princi-
pio de un hilo de Ariadna que lleva necesariamente a un tipo deter-
minado de defensa de las libertades incluso en la actualidad, desde
posiciones ms individualistas o ms sociales. Analizar el propio con-
cepto de libertad en la "era revolucionaria, como lo ha hecho J. Ph.
Red", por ejemplo, es ir ms all de los trminos que supone el clsi-
co binomio Liberty-property o de la conceptualizacin "poltica y
legal, para vincularlo con un gobierno representativo o con la sobe-
rana y rodearlo finalmente de una aureola de ambigedad que per-
mita su sustraccin a la esfera judicial, hasta que sta pudo intervenir
mediante aplicaciones ms inmediatas como la libertad de prensa o la
libertad de expresin. O los problemas de! trabajo y la ciudadana, en
la actualidad sustitutos, en cierto sentido, de la dualidad libertad-
esclavitud.
De hecho, todos los autores norteamericanos, cualquiera que sea
su adscripcin acadmica, aun cuando se trata de materias jurdicas,
aunque utilicen mtodos y persigan propsitos diferentes --como en
los supuestos de constitucionalistas e historiadores o filsofos-, si
bien coinciden necesariamente en e! objeto divergen en los resulta-
dos. Es suficiente al respecto observar los estudios de Ackerman,
Epsrein o Posner sobre la propiedad, los de Sunstein sobre la libertad
de expresin o los de Michelmarr' sobre los principios constituciona-
les, para percibir las diferencias, incluso de orden material, que, ms
all de su fundamentacin ideolgica, afectan a la unidad de un obje-
to que hasta hace bien poco casi nadie cuestionaba y replantear los
niveles de abstraccin necesarios para atender y proteger otros dere-
chos que los explcitamente recogidos por la constitucin o la doctri-
na. y ellos son slo un ejemplo, por ms representativos que sean.
4. The concept of liberty in the age ofthe American Reuolution, University of Chicago
Press, 1988. .
5. Slo cito aqu, entre la abundante e interesante obra de los autores mencionados, las
monografas ms representativas: B. Ackerman (ed.), Economic foundations af property law,
Bosron, 1975 yPrivate property and the constitution, 1977; R. Epstein, Takings. Private property
and the pouier of eminent domain, Harvard Universiry Press, 1985; Y Farbidden grounds. The
case against employment discriminatian latos, Harvard University Press, 1992; C. Sunsrein,
Democracy and the problem of free speech, Nueva York, 1993. Es particularmente interesante,
por las aportaciones de estos y otros autores, The bill of rights in the modern state, ed. G. Stone,
E. Epstein y C. R. Sunsrein, 1991.
16
PRESENTACiN
En este sentido, no es la interpertacin sino la forma de interpre-
tacin lo que interesa en el plano cientfico y lo que da agilidad a un
tema que se contempla en perspectiva histrica hasta el presente,
pero en modo alguno lneal, sino ms bien subrayando sus respecti-
vas rupturas y modificaciones. Y la explicacin no consiste slo en
que se trata de un modelo diferente, que, en lo que aqu interesa,
tiene un marcado protagonismo jurisprudencia!. En el plano doctri-
nal, los trabajos, salvo cuando se trata de aspectos especialmente re-
levantes, tienen por objeto tambin una constitucin, un texto lega!.
Tampoco, en mi opinin, el excesivo academicismo formal que, en
trminos generales, revisten las obras europeas sobre derechos se debe
a ese carcter legicentrista del constitucionalismo continental o a la
influenia lockiana o autctona en Amrica y ms roussoniana en nues-
tro entorno.
Fioravanti, en el libro que ahora tiene su versin castellana, de-
muestra que, aun sin olvidar modelos e influencias, se puede realizar
un estudio sobre los derechos y libertades con todo el rigor que me-
rece una teora de los mismos, con sus presupuestos doctrinales y de
derecho sustantivo, desde sus orgenes hasta el ms inmediato pre-
sente, aunque, por ahora, haga prevalecer los primeros. Por tanto,
slo desde una aproximacin muy superficial podemos aceptar el ttulo
original del libro, Apuntes de historia de las constituciones -afortuna-
damente corregido por el traductor espaol, Manuel Martnez Nei-
ra-, que en un alarde de excesiva humildad le concedi el autor. Y
ello por cuanto, sin minusvalorar el carcter de manual que le conce-
de ste en el prlogo, antes bien todo lo contrario, y al que induda-
blemente responde por la madurez, reflexin y sntesis, esta obra, de
inters multidisciplinar, constituye por mritos intrnsecos un valio-
so tratado de teora general de los derechos. En cualquier caso, cual-
quiera que sea la calificacin que se le conceda, es particularmente
oportuna para el lector espaol.
Enero, 1996
CLARA LvAREZ ALONSO
17
PRLOGO
La segunda edicin de este libro viene unida a un hecho, fcilmente
constarable, que debemos mostrar al lector. En el curso de los lti-
mos cuatro aos -los transcurridos entre la vieja y la nueva edi-
cin- se ha observado que lo que haba nacido como instrumento
de trabajo para el curso florentino de Historia de las constituciones
modernas se mostraba como instrumento til-y de hecho utiliza-
do- en otros campos, no slo para el enriquecimiento de la docen-
cia histrico-jurdica, sino tambin para la enseanza del derecho
constitucional y para el estudio, desde diversos puntos de vista y con
distintas perspectivas, de las doctrinas y de las instituciones polticas.
Ante tal inters, y a la espera de poder realizar un verdadero
manual de historia constitucional moderna y contempornea", he-
mos tenido que proceder a la revisin de los apuntes de 1991, preci-
samente para hacerlos ms inteligibles y aprovechables para un pbli-
.co estudiantil evidentemente ms amplio que el del curso florentino.
Por ello, se ha pensado modificar el texto en aquellos puntos que su
uso docente ha mostrado ms oscuros o pobres; y se ha aumentado el
apndice bibliogrfico, que se ha revelado til no slo para la prepa-
racin de los exmenes, sino tambin para investigaciones especiali-
zadas.
Para la realizacin de este trabajo hemos tenido en cuenta las
Moderno y contemporneo no tienen aqu el significado que habitualmente le da
nuestra historiografa. Moderno se utiliza para expresar que sus planteamientos an estn vi-
gentes, que forman parte de lo que llamamos modernidad, que todava florece en posmoderni-
dad. As, se habla de constitucionalismo moderno a partir de las corrientes del derecho natural
moderno, del siglo XVII. El constitucionalismo contemporneo sera el actual, es decir, el que
surge despus de la primera guerra mundial, pero sobre todo tras la segunda posguerra. En este
~ n t o aparece el ttulo original de esta obra, frente al denominado constitucionalismo antiguo,
y en este sentido tambin aparecern estos trminos en estas pginas, aunque contemporneo
-y siempre para evitar equvocos- se haya sustituido por actual. (N. del T.)
19
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
PRLOGO A LA PRIMERA EDICiN ITALIANA
crticas y las sugerencias que han formulado los colegas que han teni-
do ocasin de leer el volumen o de utilizarlo en sus cursos, pero
tambin las de los estudiantes, que desde su singular posicin de usua-
rios forzosos acaban siempre por estar entre los ms lcidos al sea-
lar lagunas y carencias. Sin embargo, crticas y sugerencias de poco
hubiesen servido si no hubiese podido contar, para esta segunda edi-
cin, con la ayuda inteligente y constante del dottore Stefano Man-
noni, investigador del Departamento florentino de teora e historia
del derecho, que en este trabajo ha vertido no slo la experiencia
acumulada en las actividades docentes conexas al curso de Historia
de las constituciones modernas, sino tambin su slida competencia
en el campo de la historia institucional y constitucional. Su empeo
en esta tarea representa para m una confirmacin del inters suscita-
do por un volumen singular, nacido con pocas pretensiones, que to-
dava deber ser revisado y ampliado siguiendo el programa que ya
fue trazado en el prlogo de la primera edicin, pero que mientras
tanto se esfuerza en dar una respuesta en un campo de investigacin
como este de las constituciones modernas en el que las necesidades
de claridad y de conocimiento se estn multiplicando, por motivos
que, cada vez ms, aparecen inmediatamente conectados con nuestro
presente, y que ahora estn con absoluta evidencia a la vista de todos.
Universidad de Florencia, Navidad 1994
MAURIZIO FoRAVANTI
PRLOGO A LA PRIMERA EDICIN ITALIANA
El volumen que hoy damos a la imprenta nace de una experiencia
docente desarrollada en la Facultad jurdica florentina, y a ella vuel-
ve, destinado en esencia a los estudiantes. En este sentido, hay que
sealar que se trata simplemente de un instrumento de trabajo, que
ser verificado por el tiempo.
Como es frecuente en este tipo de publicaciones, tambin en este
caso se ha abusado, de manera consciente, del difcil y peligroso arte
de la definicin, simplificando muchas veces lo que en la realidad es
sin duda ms complejo, en un intento de ofrecer a los estudiantes
conceptos y perfiles lo ms claros y definidos posible, con la esperan-
za de que sean despus ellos mismos -o por lo menos los ms aten-
tos y crticos- los que desmonten lo que aqu se ha construido pa-
cientemente.
20
El punto de partida es el propio de nuestra disciplina, la historia
de las constituciones modernas. El objetivo final que ha animado
nuestro trabajo es, en sntesis, mostrar a los estudiantes la dimensin '8
histrico-cultural del derecho pblico moderno. ste, en efecto, an-
tes de ser estudiado como conjunto de normas jurdicas ms o menos
sistemticamente ordenadas, debe ser entendido como producto de
la historia. Y esto, sobre todo, en tiempos como los actuales, en los
que no falta quien quisiera reducir el mismo derecho pblico -como
el derecho en general- a pura tcnica de mediacin de intereses,
individuales y de grupo, pblicos y privados, como tal racional en
s y, por consiguiente, privado de efectivo contenido histrico.
Conviene, por ello, que quien se acerca al estudio del derecho
pblico, y no slo al pblico, sepa desde el comienzo que
fruto de elecciones ue la historia de una determinada sociedad ha
impuesto; que ese erecho vive en la rea I a asu' o determina-
oos Significados, y no otros, porque los que lo usan, desde los simples
ciudadanos hasta los mismos juristas, lo interpretan dentro de una
determinada cultura, desde un modo de entender las relaciones so-
ciales y polticas que, con frecuencia, tiene una base histrica amplia
y profunda.
As, con esta idea de fondo, hemos centrado nuestra atencin en]
los problemas del constitucionalismo moderno, intentando mostrar
-en la medida de lo posible- su raz primera, que pensamos es de
carcter histrico cultural.
En el fondo, mirndolo bien, estos problemas son desde siempre
-ayer y hoy- dos: los derechos la or anizacin del poder. Al pfi-
mero de ellos se e ica este volumen, el primero de nuestra serie; yal
segundo se dedicar un segundo volumen, dedicado a las formas de
gobierno. Hay que sealar que la divisin por materias entre el pri-
mer y segundo volumen deber tener en cuenta la estrecha conexin
que existe entre derechos formas de obierno: as, ya en este pri-
mer va umen ser inevitable hablar tambin e formas de gobierno, y
viceversa en el segundo.
Finalmente, el curso se completar con un tercer volumen, dedi-
cado a las constituciones de! siglo xx y e! constitucionalismo moder-
no, en el que se tratar de hacer una lectura de las constituciones de
este siglo desde un punto de vista estrictamente histrico-constitu-
cional, con la gua de los datos acumulados en los dos primeros vol-
menes, con el fin de situar esas constituciones en la lnea histrica
comprensiva del constitucionalismo moderno. La necesidad de este
tercer volumen se debe, entre otras cosas, a que los dos primeros se
detienen en el umbral de nuestro siglo, limitndose a echar una mi-
rada al presente, como sucede en el caso del ltimo captulo de este
volumen.
De esta manera tambin se limita el espacio temporal de los dos
21
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
primeros volmenes de nuestro Curso, que comprenden por lo tanto
-para los derechos y para las formas de gobierno- desde la poca
de las revoluciones, a finales de siglo XVIII, y el arranque de la parbo-
la descendente del Estado liberal de derecho, hasta poco ms o me-
nos el final del segundo decenio de nuestro siglo.
Hay que precisar, sin embargo, que se trata de un espacio tempo-
ral abierto, es decir, que no excluye de hecho la posibilidad de refe-
rirse a un presente ms cercano --como en el caso del ltimo captu-
lo de este volumen-, o a un pasado ms remoto, porque las mismas
revoluciones, tambin en materia de derechos, se explican frecuente-
mente en relacin a lo que las ha precedido en el tiempo, y tambin
porque la misma cultura moderna de los derechos ha usado con fre-
cuencia el argumento que en este trabajo hemos llamado historicista,
utilizando la imagen, especialmente en el caso del modelo britnico,
de una fundamentacin de los derechos en un tiempo histrico largo,
comprendido entre el medievo y la edad moderna.
Finalmente, atendiendo a lo dicho en este prlogo, pero sobre
todo al programa de trabajo que contiene, es necesario decir que los
logros de hoy son ciertamente modestos en relacin al trabajo que
todava queda por cumplir y a las ambiciones que 10 sustentan, que
son muchas.
Mientras tanto, el volumen que hoy presentamos representa un
primer fruto concreto y tangible de nuestro empeo de investiga-
cin. Est dedicado a mi padre Giorgio, que se ha marchado mientras
comenzaba a reunir los apuntes de mis lecciones. Recordarlo con un
volumen destinado a los estudiantes tiene para m un particular signi-
ficado: de l, en efecto, he aprendido a reconocer las cosas importan-
tes de la vida.
Universidad de Florencia, Navidad 1990
MAURIZIO FIORAVANTI
22
PREFACIO
Corno se sabe, de libertad se puede discutir fundamentalmente desde
dos grandes puntos de vista. Muy resumidamente, se puede decir que
se puede discutir en singular o en plural. De libertad, en singular",
discuten por regla general los filsofos, sobre el plano tico y tam-
bin sobre el ms especficamente poltico, indagando sobre el lugar
iquel
a
libertad ocupa en la construccin de un cierto orden colectivo
\;,polticamente significativo. De libertades, en plural, como derechos,
discuten por su parte los juristas...., indagando sobre el lugar que las
posiciones jurdicas subjetivas de los ciudadanos ocupan dentro de
un ordenamiento positivo concreto y, en particular, sobre las garan-
tas efectivas que tal ordenamiento es capaz de ofrecer. Es evidente
que para discutir de libertad en singular sera necesario enfrentarse a
Una tradicin filosfica de vastsimas proporciones y, as, partir de
'1, tiempos histricos remotos hasta llegar al iusnaturalismo moderno, y
,\ .despus -al menos- a las doctrinas liberales del siglo XIX y a las
idiversas corrientes de la filosofa poltica de nuestro siglo. Cierta-
. <'mente, no es sta nuestra intencin. Por otra parte, una simple histo-
,:ria de la dogmtica jurdica de las libertades -que tiene su inicio,
rcomo veremos, en la segunda mitad del siglo pasado- parece, desde
"nuestro punto de vista, demasiado limitada, demasiado poco signifi-
cativa. En efecto, con frecuencia en las monografas jurdicas falta
constatar que los derechos no son nunca el resultado automtico del
los mecanismos de garanta formalmente previstos por el ordena-
miento, aunque stos estn recogidos en normas prescriptivas del
El autor refuerza la palabra en singular o en plural con esta explicacin, ya que en
italiano no existe ninguna diferencia, ni escrita ni hablada, entre la palabra en singular y en
plural. Aunque esto es superfluo en la traduccin, se ha optado por conservarlo, ya que posee
una gran fuerza retrica. (No del To)
Libertades como derechos, dice el autor, y en este sentido se han utilizado estos
trminos en la traduccin, (No del To)
23
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
mximo nivel, en la constitucin. Cada uno de esos mecanismos)
-pensemos en la rigidez constitucional y en el control de constitu-
cionalidad, o tambin en las normas que regulan el delicado momen-Ir
to del proceso- se desarrolla en un determinado contexto histrico- .
social e histrico-poltico, que condiciona de manera decisiva su
efectividad prctica.
En concreto, produce su propia cultura de
privilegiando un aspecto respecto a otro o poniendo las
libertades en su conjunto ms o menos en el centro del inters gene-
ral. En definitiva, es precisamente esta cultura de los ciudadanos y de
los mismos poderes pblicos la que vuelve operativas, o al contrario
ineficaces, las elecciones positivamente hechas desde el ordenamien-
to para la tutela de las libertades y los mismos mecanismos de garan-
ta de los que hablbamos antes.
Por lo tanto, ms all y aun antes del dato jurdico-formal, de la
dogmtica jurdica de los derechos, del anlisis del derecho positivo
vigente en materia de libertades, existe el condicionamiento de la
cultura de las libertades que un momento histricoconcreto es capaz
de producir con la accin de los ciudadanos y de los mismos poderes
pblicos.
1
Por este motivo, nuestro trabajo, por desenvolverse completa-
mente fuera del mbito propio de la libertad en singular, entendida
filosficamente, y por dedicarse exclusivamente a las libertades en
plural, positivamente reconocidas y garantizadas en un cierto orde-
namiento, examina ---de estas segundas- sobre todo el dato previo
ms general, es decir, la cultura que en conjunto inspira su sistemati-
zacin en sentido jurdiCo-posItIVO.
-- Por lo tanto, debemos proceder del siguiente modo: en primer
lugar debemos re untamos sobre cmo nuestra cultura oltica
!1rdic"! - a que comnmente UtI izamos, y que se ha ido formando
en el curso de la edad moderna- ha justificado y afirmado las liber-
tades (captulo 1); debemos despus preguntarnos, pasando de los
mo(1e1os abstractos a la historia, cmo las grandes revoluciones de
finales del siglo XVIII, esencialmente la francesa y la americana,
construido una determinada cultura, y determinadas doct . de
11
(captulo 2); e emos egar a nuestros juristas, para
"mostrar en qu contexto histrico-cultural, en el transcurso del siglo
XIX, se afirma un tratamiento especializado y formalizado de las li-
bertades, como parte relevante de la doctrina del Estado liberal de
derecho (captulo 3); por ltimo, no faltar una observacin conclu-
siva, relativa a nuestro presente ms inmediato (captulo 4).
En toda esta discusin de teora e historia de las libertades esta-
mos animados por una pregunta de fondo que es bueno confesar de
inmediato y que pensamos no es marginal en la actualidad: Lqu lu-
gar ocupan las libertades en nuestra tradicin cultural? .---
__
Captulo 1
LASTRES FUNDAMENTAClNES TERICAS
DE LASLIBERTADES
SUMARIO: 1. El modelo historieista.- 2. El modelo individualista.- 3. El
modelo estatalista.
Hay tres formas de fundamentar (fondare) las libertades en el plano
terico-doctrinal y, por lo tanto, de propugnar su reconocimiento y
las oportunas formas de garanta por parte del ordenamiento. En
sntesis, se puede decir que la aproximacin al problema de las liber-
tades puede ser de tipo historicista, individualista o estatalista.
Como veremos en los captulos sucesivos, en los acontecimien-
tos que se desarrollan a partir de las revoluciones de finales del siglo
XVIII ninguno de los tres modelos tiende a ermanecer aislado res-
pecto a os otros. Es ms, se pue e precisar que cada uno de ellos
tiende a combinarse con uno de los otros dos, y que esto sucede
excluyendo de la combinacin al tercer modelo, que no es irrele-
vante por tanto, sino ms bien objeto de una precisa y constante
referencia polmica. De esta manera, tenemos una doctrina indivi-
aElista y estatalista de las libertades, construida en clave antihisto- ._
ricista (en la revolucin francesa); una doctrina individualista e'(\
1iIS'tOricista, construida en clave antiestatalista (en la revolucIn ame- 0
ricana); y, finalmente, una doctrina historicista y estatalista, cons-
truida en clave antiindividualista (en los juristas del Estado de dere-
cIio del siglo XIX).
Comprender estas combinaciones significa para nosotros com-
prender cmo se ha desarrollado, desde la edad de las revoluciones
hasta los umbrales de nuestro inmediato presente, la cultura de las
libertades de la que hablbamos en el prefacio. Po antes de estudiar
estas combinaciones debemos -por evidentes razones lgicas- es-
tudiar individualmente los elementos que las componen. A ellos est
dedicado este captulo, comenzando por el modelo historicista.
24 25
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES LAS TRES FUNDAMENTACIONES TERICAS DE LAS LIBERTADES
1. EL MODELO HISTORICISTA
11'11
1,1
Pensar histricamente las libertades significa situarlas en la historia y
i[ll'
1,
de este modo sustraerlas lo ms posible a las intromisiones arbitrarias
1:,1 de los poderes constituidos. En este sentido, la aproximacin histori-
cista tiende inevitablemente a rivile iar las lIbertades civiles las--:ne-
ganvas, as I erta es ue se traducen en ca acidad de obrar en
;!I\I
asencla e im e Imentos o e o ligaciones, dentro de una esfera
1 claramente de imitada y autnoma, so re to o en relacin con el
1 1:1 11.
poder poltico. Se piensa aqu, sobre todo, en la
i I1
en la propiedad privada, con sus correspondientes poderes-deCfspo-
:'[ II
I No es casual que el pas en el que
""l?Irf:df' 1I1
ms fuerte es desde siempre la cultura historicista de las libertades sea
[i el pas en el que ms fuerte es la tradicin de primaca de las liberta-
des civiles, las negativas: nos referimos obviamente a Inglaterra y al
@ clebre binomio liberty and property, En esta lnea explicativa, se
pone en primer plano la fuerza Imperativa de los
I
dos, es decir, de los derechos ue el tiempo e uso -precisamente
an n irmado e ta mo o que los ha vuelto
\[
indisponibles para la voluntad contingente e quienes ostentan el
poder poltico.
Por este motivo, la explicacin historicista de las libertades privi-
legia los tiempos histricos largos, y en particular tiende a mantener
una relacin abierta v oroblemtica entre la edad media v la '
moderna; tiende, esto es, a no agotar el tiempo histrico de las liber-
tades enla edad que generalmente se sita -precisamente como edad
moderna- con el iusnaturalismo del siglo XVII y con los Estados ab-
solutos, y que culmina despus con las revoluciones y con las declara-
ciones de derechos, para extenderse finalmente en las estructuras del
Estado de derecho posrevolucionario.
En la reconstruccin historicista, limitarse a este tiempo histri-
co, entre el siglo XVII y el XIX, significa implcitamente circunscribir la
doctrina y la prctica de las libertades en un horizonte delimitado, el
de la construccin del Estado moderno, entre Estado absoluto y Esta-
do de derecho; es, decir, en el horizonte de un sujeto poltico que
crecientemente se sita como titular monopolista de las funciones de
imperium y de la capacidad normativa, y que como tal pretende defi-
nir, con ms o menos autoridad, de manera ms o menos revolucio-
naria, las libertades, circunscribindolas y tutelndolas con instru-
mentos normativos diversos.
La fascinacin de la edad media, para el pensamiento historicista,
se debe al hecho de que un sujeto poltico de este gnero est ausente
en la poca: desde este punto de vista, es recisamente en la edad
11111; 1\ me' no des us, cuando se construye a tradicin euro ea de la
,
l( n!!!:..esaria limitacin -! po er po tico e imperium. Si es as, se
26
trata ahora de ver ms de cerca cmo nuestra aproximacin histori-
cista logra individuar en la edad media verdaderas ro ias situacio-
nes de libertad jur icamente protegidas. Algo que puede escapar a
quien est habituado ---como en efecto todos nosotros lo estamos-
-pensar en los derechos y en su tutela exclusivamente en los trmi-
nos modernos de una norma de garanta general y abstracta, de clara
naturaleza pblica, proveniente del Estado y de su autoridad.
Ya hemos subrayado que en la edad media falta un poder pblico
Fgidamente institucionalizado, capaz de ejercitar el monopolio de
las funCIOnes de imperium y normativas sobre un cierto territorio a l
subordinado. De aqu se sigue que el mismo imperium ---que ms o
menos podemos describir como poder de imponerse en las contro-
versias como tercero neutral con autoridad para hacer cumplir la
sentencia, como poder de imponer tributos de distinto gnero y na-
turaleza, y finalmente como poder de pedir el sacrificio de la vida
con la llamada a las armas- est fraccionado y dividido entre un
gran nmero de sujetos a lo largo de la escala jerrquica. que va desde
los seores feudales de ms alto rango hasta cada uno de los caballe-
, rosarmados y, luego, hasta zonas de aplicacin del mismo imperium
estrechamente limitadas y circunscritas.
- Todos estos sujetos estn ligados por una relacin de intercaml
bio, que es fundamentalmente la relacin de fidelidad y proteccin.
En este contexto, la reconstruccin historicista subraya con fuerza la
dimensin contractual de reci roci In el' ' . Quien
est obligado desde su nacimiento y desde su condicin a ser fiel a un
seor concreto sabe que ste est obligado a su vez a protegerle a l
mismo, a sus bienes y a su familia.
Ciertamente, del contrato en sentido moderno falta en estos ca-
sos el aspecto de la seguridad del cumplimiento normativamente pre-
fijado y determinado. En otras palabras, falta -para aquellos que
ocupan los grados ms bajos de la escala jerrquica- la posibilidad
de recurrir, sobre la base de una norma cierta y con cicla, a un terce-
to, neutr ue 'uz e cmo a e'ercita o e seor sus eres e
t erium cmo a cumplido el senor sus deberes de proteccin. Sin
m argo, a reconstruccin historicista subraya que todo esto no im-
plica por s ausencia de derecho. Ya que no se debe cometer el error
de buscar derecho en la edad media utilizando las categoras del
derecho moderno; si se hace de esta manera fcilmente se concluye
con la ausencia de derecho en el medievo, precisamente porque as
no se busca de ningn modo el derecho propio y especfico de la
edad media, sino el mismo derecho moderno, es decir, algo que se ha
afirmado ms tardamente.
Si por el contrario aceptamos sumergirnos de verdad y completa-
mente en una realidad diferente de la nuestra, advertimos que el
medievo tena sin dudasu propio modo de garantizar
----- ...
27
LAS TRES FUNDAMENTACIONES TERICAS DE LAS LIBERTADES
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
derechos y libertades. Seremos as capaces de individualizar no una
poco probable norma general y abstracta de garanta, sino ms bien
la presencia de un derecho objetivo, radicado en la costumbre y en la
naturaleza de las cosas, que asigna a cada uno su propio lugar, es
decir, sus derechos y sus deberes, comenzando por los ms podero-
sos, los que estn en la cspide de la escala jerrquica.
r Se trata de un derecho que es sustancialmente ius invo/untarium;
, que ningn poder fue capaz de definir y de sistematizar por escrito.
Por lo tanto, si bien es cierto que los poderosos pueden infringir las
reglas existentes con mayor facilidad respecto al derecho moderno
-pero sin olvidar el temor, en este mundo medieval, a convertirse
en tiranos, provocando as la desagradable consecuencia del ejerci-
cio de un legtimo derecho de resistencia-, es tambin cierto que
con mucha ms dificultad, siempre respecto al derecho moderno,
los mismos dominantes pueden definir con autoridad de manera
sistemtica el catlogo de derechos y libertades, en una situacin en
la que ninguno tiene el poder supremo de interpretar los deseos del
pueblo o de la nacin, sino que cada uno reclama para s su
esfera de autonoma, sus derechos adquiridos, confirmados esta-
el uso y el por a uerza normat-
va ae la costumbre. -
'1esto se aadir que, en toda Europa a partir del siglo XIII
aproximadamente, esta compleja realidad tiende en alguna medida a
racionalizarse, a ordenarse en mbitos territoriales de dominio ms
vastos y simplificados. En ellos, los seores territoriales ponen r
escrito, con verdaderos y propios contratos
schaftsvertriigeJ (KERN, 1919; BRUNNER, 1954; OESTREICH, 1966;
I KLEINHEYER, 1975), a regular, el
I perfil de los derechos y libertades;1as relaciones con los estamentos,
r
es decir, con las fuerzas corporativamente organizadas, con los ms
fuertes en el mbito del poder feudal, pero tambin con las fuerzas
agentes de la nueva realidad urbana y ciudadana que comienza a des-
tacar, en este momento, del conjunto de relaciones tradicionalmente
predominantes en la edad media".
Cierta historiografa considera que, en realidad, con este nuevo
arreglo poltico se est frente a una primera fase de la historia del
Estado moderno, que comportara desde ahora una cierta dialctica
-precisamente moderna- entre el dominio poltico y el territorio,
este ltimo entendido cada vez ms como realidad poltica artificial-
mente unificada de manera creciente bajo el dominio del seor. Sin
embargo, debemos ser ms bien cautos respecto a esto. En efecto, en
Pinsese en el pactismo aragons y en la firma del Privilegio general de 1283, pero
tambin en el pactismo navarro, cataln, valenciano y en el ms tardo castellano. Interesa al
respecto: VV.AA., El pactismo en la historia de Espaa, Instituto de Espaa, Madrid, 1980.
(N. del T.)
28
lo que a nosotros nos interesa, los derechos y libertades, se demues-
tra -al menos parcialmente- lo contrario: la permanencia de un:'
modo t icamente medieval de or anizar las relaciones olticas. 1
No se debe cometer el error de proyectar en e uturo -en el
que despus diremos- una de las ms relevantes novedades
contenidas en los contratos de dominacin: el nacimiento de asam-
bleas re resentativas de los estamentos ue colaboran con el seor
en la estlOn r. En primer lugar, no se puede a lar en esta
y todava por largo tiempo, de una
ep e' ercicio de libertades poltic s de amcI cln ama as tambin
Ii erra es positivas, en sentido moderno. No se puede, ni siquiera
lejanamente, comparar lo que sucede en Europa a partir del siglo XIII
con los ideales polticos mucho ms tardos, revolucionarios y demo-
crticos, de la autodeterminacin de un pueblo o nacin. Cuando los
representantes de los estamentos se sientan juntos, aliado del seor,
no representan a ningn pueblo o nacin, por la sencilla razn
de que en estos siglos no existe de ningn modo un sujeto colectivo
de este gnero que como tal pueda querer, pedir y obtener ser repte-
sentado. Adems, los representantes de los estamentos no pretenden
decir, junto al se?or, es la ley. del tI .-,-:)
ca el orden medieval, ninguno, ni los pnmeros, m el segundo, tiene 1\ _?\"
este poder de definicin, ya que el derecho -como ya hemos visto-
es en esencia ius invo/untarium, que radica en las cosas y por lo tanto
no depende de ningn poder constituido. >
. Pero entonces, si esto es as, en qu consiste el contrato de do:
minacin? Ni en la concesin o imposicin desde abajo de libertades
polticas en sentido moderno, de representacin del pueblo o na-
cin; ni en la anticipacin histrica de la frmula de la monarqua
constitucional, en la que monarca y representantes colaboran en la
formacin de las leyes. Por tanto, qu son? Brevemente: los contra-
tos de dominacin sirven para reforzar las respectivas esferas de do-
minio, la del seor y la de los estamentos. El primero, por su parte,
reuniendo a su alrededor a los representantes de los estamentos, no
hace otra cosa que afirmarse como vrtice de la organizacin de las
relaciones polticas de un territorio. En efecto, aquellos representan-
tes no son otra cosa que la reformulacin institucional de la antigua
prctica medieval del consi/ium y del auxilium, segn la cual quien
est polticamente sometido tiene entre sus deberes de fidelidad el de
prestar consejo y ayuda al propio dominante. Como veremos, algo
muy distinto, si no opuesto, respecto a una prctica electoral y repre-
sentativa moderna fundada sobre el derecho originario de la nacin
o pueblo a construir el orden poltico en su conjunto.
Al mismo tiempo, ya que las relaciones polticas medievales son
generalmente contractuales, tambin los eu.J,l9-
ganar algo de la operacin que les conduce a en
29
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
LAS TRES FUNDAMENTACIONES TERICAS DE LAS LIBERTADES
asambleas polticas institucionalizadas, Se trata de algo que se apre-
da, soore"tod: e la lnea tradicional del medievo de la custodia
celosa de lo.derechos eI!...el en particular<:k1os
de lOs[llenes. Por lo tanto, ha-
blando en trminos modernos, ver ms con las libertades
negativas o civiles que con las positivasOJ'.olticas.
. En concreto, los contratos de dominacin de [os que estamos
tratando disponen con frecuencia la necesidad del consenso de las
asambleas representativas para la imposicin de tributos extraordi-
narios, que exceden las normales recaudaciones que el seor realiza
como vrtice poltico de un territorio; y, ms en general, ofrecen
garantas de variado tipo en la tutela de la posesin de bienes confir-
mada por el tiempo y la costumbre. De este modo los estamentos, a
que se aaden ahora tambin las ciudades con sus ordenamientos,
tienen mayores posibilidades, sobre la base de las reglas fijadas en el
contrato de dominacin, de defender sus patrimonios y sus respecti-
vas esferas de dominio, calificando eventualmente como tirano al
seor que viole dichas reglas.

Como vemos, estamos dentro de un contexto tpicamente me-
dieval de organizacin de las relaciones polticas, que por medio de
los contratos de dominacin se perpeta en el tiempo y -en la inter-
pretacin historicista- resiste hasta la obra de centralizacin del Es-
tado absoluto, llegando en esencia hasta los umbrales de las revolu-
ciones de finales del siglo XVIII.
Creemos que es posible hacer ahora una valoracin de conjunto,
al mismo tiempo que volvemos a la cuestin de la que hemos partido:
la relevancia cultural de una aproximacin historicista a la problem-
tica de las libertades. Quien v!.sin normalmente subra-
ya que precisamente en la edad media estn -en
los trmnos que hemos visto- de la libertad como autonoma y
como segyridBd. como'!p 1 e ros r ios (ferecnos de los pro-
pOS bienes. Sin embargo, existen algunos datos di ci mente e u 1 es
el modelo medieval del moderno.
\ En primer lugar, medieval reconoce
'1 a El!cuant,9 taleslS2mo al contrario es
caracterstica fundamentarder derecho moderno, desde las declara-
CiO'es revolucionarias de derechos en adelante7'
des tienen en el medievo. una son parn-
aldea, de la
comunidad y, por eso, pertenecen a los individuos slo en cuanto
que estn bien enraizados en esas tierras, en esas comunidades.
Z En segundo lugar, lo __p,Jl!ecs ms alentador desde un pung>
)
. ....es decir, el arraigo de los dere-
chos la consecuente injIisponiblhdad
porI>arte ostentan el PQ!k.t:...p.oltic<1.z... tiene otra lectura
.._--_ ..
para los defensores de la ideologa que sustenta la construccin del
derecho moderno. En efecto, una situacin histrica como la medie-
val es para la ptica del derecho moderno, una situacin en la
los suietos -precisamente porque tienen derechos funda os
en la historia y en el transcurso del tiempo- estn dominados por
una suerte de orden natural de las cosas ue asi a a cada uno su sito
y, con , su conjunto e derec os sobre la base e nacimiento, el
e'Sfamenfo, de la pertenencia a un lugar concreto, a una tierra. Pes
b't'i1,tOCt esto es incom atible con la conce c"n oderna de la
liberta como t re expresin de a voluntad, como liberta positi-

se opone de modo irreconciliable el mundo medieval, que, en
el mismo momento en que confa los derechos y las libertades a la
fuerza del orden natural de las cosas histricamente fundado, impide
a los hombres disfrutar de la eset1kifll libertad de Querer unorae
i{erente. Es la falta de esta libertad, que en su raz es la progenitora
lo que nos hace sentir -a
nosotros modernos-la algo lejano.
Debemos por este motivo afirmar la sustancial irrelevancia de la
visin historicista en la formacin de la cultura y de las doctrinas de las
libertades en la edad moderna? Ciertamente no, por diversos motivos.
De momento, como veremos en los captulos sucesivos, el modelo
historicista, una vez liberado de las imgenes ms radicalmente opues-
tas al universo poltico y cultural moderno, y oportunamente combi-
nado con otros elementos tericos, volver a ser til en la construc-
cin conceptual de los derechos y libertades a partir del siglo XVIII.
Pero, sobre todo, no debemos olvidar que uno de los pases claves para j
la historia del constitucionalismo moderno-;Inglaterra, funda en be-l
na arte la doctrina de su s6re [a imagen
e a contmUt en!!e 1
Si preguntamos a lOitdeFesores del modelo histOrICIsta sobre la
contribucin especfica de Inglaterra a la historia del constituciona-
lismo moderno advertimos enseguida que, en la ptica historicista,
este pas ocupa un lugar emblemtico y absolutamente central. Se
considera que la historia constitucional in lesa demuestra cmo es
IJosible una transicin radual relativamente In o ora e or en
me ieva a las prescindiendo e la presencia
de un sOberan<?_altamente en cuan- .
to tal de ClefInir con autoridadlaSesteras de individuales,
primer;?: --.
Por ello, no pocos tratadistas (McILWAIN, 1940; POUND, 1957;
ULLMANN, 1966; SHARPE, 1976) subrayan que, en materia de liberta-
des y de su tutela, no hay solucin de continuidad desde la Magna
Charta de 1215 a laPetition ofRights de 1628, al Habeas CorpusAct
de 1679, al Bi// ofRights de 1689, hasta llegar -como veremos en el
30
31
1111
I
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
siguiente captulo- a aspectos importantes del constitucionalismo
de la poca de las revoluciones.
En particular, el primero de estos textos, la Magna Charta, es
slo en uno de tantos contratos de dominacin que se
realizan en Euro*.a -como-hemos'Ylsto=- en el sIglo XIII. En el art=--
culo 39 de la Carta se dispone: Ningn hombre libre podr ser
detenido o encarcelado, o privado de sus derechos o de sus bienes, o
puesto fuera de la ley o exiliado, o privado de su rango de cualquier
otro modo, ni usaremos de la fuerza contra l, o enviaremos a otros
para que lo hagan, excepto por sentencia judicial de sus pares y
segn la ley del pas. Ciertamente, en un artculo de este tipo no es
difcil descubrir,la corporanvadDasoceclad medIeVal
inglesa y europea: de fa nocin, por precisar, de hombre llbre al
juICIO entre pares, fundado sobre un concepto general de justicia
que presupone una divisin de la sociedad en rdenes y estamentos.
Pero, admitiendo todo esto, los defensores del modelo historicista, y
en particular de la tradicin constitucional inglesa, poneg de relieve
otras caractersticas de la Magna Cbarta.
De entrada, el mayor nfasis, respecto a otros C..QD!La..t9i de domi-
'Ei mismo artculo 39
puede efectivamente, desde este' punto de vista, ser ledo como una
anticipacin histrica de dimensiones de la
. r libertad en sentido moderno, que es la livertadCmo s{ii7{Jaae
-"")' losprpics
- contra el arrestoarbitrario. exactamente en este punto, el
en la perspectiva historicista, ,que comaonener
es decir, de aquellas reglas que solas pue en con-
sentir la Tegtima privacin de libertad a un individuo. De este modo,
el modelo ingls se emancipa, respecto al resto de Europa, de las
libertades medievales -que ya hemos visto-, que tienden en esen-
cia a agotarse en el aspecto patrimonial de la garanta de la posesin
de los bienes confirmada por el uso y el tiempo.
Pero lo que los defensores del modelo ingls subra an sobre
todo es la referencia -contenida en el artculo 39- a la law o the
:\ land, a faley del,as. is.tiJ.!!.Q...al
'l
ros. 'En efecto, el contexto historico especfico ingls introduce un
nuevo esencialmente dinmico: la 'uris rudencia. Esto l-
timo es, en as tra iciona es reconstrucciones e a istoria nacional
o constitucional inglesa, el verdadero factor de unidad: son los iue-
10,s...e..rrciQe..u:.los el dere-
lio comn ing s -el cle re common law-, ra.-kYde pas. Y,
aaemrs, la 'SPrudencia es el instrumento
de las e tute a.." ta es, que acampana en el tiempo
-::feS'de la-ecrad'media hasta la edad moderna- su gradual evolu-
LAS TRES FUNDAMENTACIONES TERICAS DE LAS LIBERTADES
cin desde re las puramente rivadas de aranta del dominium, de-l
los bienes, asta unas re as y
pro la tute a e as m..Q..derl}.o de las
1 erta

.. En la reconstruccin historicista del modelo ingls, tal evolucin


culmina en el siglo xvrr, con las grandes figuras de Edward Cake
(1552-1634) y de John Locke (1632-1704), y con la conocida C/o-
rious Revolution de 1689":"TI'eesta forma se va formando, de manera
ms perfecta, la conviccin de que el
to L de common

-remamos en Francia- s:
resiste? asumIr las formas del Estado absoluto. Es oportuno precisar
que] so erana par amentarza, des ina a a consolidarse a partir de
la CrorzousRevolution gracias a un drstico redimensionamiento del
poder real (KEIR, 1953), no de enera 'ams en soberana ilimitada.
Esta involucin fue impe i a ien por una cierta permanencia e
principio de los c.kdi.s.aud ha.lan."s, que exige la partici acin en la
actividad legislativa de los tres rdenes e ar ament'C)'--=lte
y,
Commons y Lords-, conviccin e ue existe un
ncleo duro e de ech s.fundamenta e e los .. ue o
GOUGH, 95 ). La i ea e que los actos
nares yarbitrarios ctellegislador no pueden lesionar los derechos ad- {, + r.:
quiridos de los Englishmen es tan fuerte que, como veremos, los ft. 1Y"-<
colonos americanos apelarn a ella para reivindicar la salvaguarda de Ji;;
sus libertades y propiedades contra mismo i11:g1s: !-
sorprende, entonces, que una autorizada tradicin historiogrfica .- ...,4
encuentre en Cake los orgenes del moderno control de constitucio-
nalidad (MATIEUCCI, 1976), entendido esencialmente en sentido de
garanta, como primaca de las reglas de tutela constitucional de las
libertades ---el llamado bigherlaw- sobre las voluntades contingen-
tes de quienes ostentan el poder poltico. Aunque en realidad este
control de constitucionalidad no se ha desarrollado en Inglaterra y la
referencia a Cake en la doctrina del higher law parezca cuestionable,
queda todo el peso de una tradicin de fundamental law que se ha
alimentado tanto de la teora poltica como de la costumbre jurispru-
dencial britnica (STONER Jr., 1992).
En sntesis, el modelo ingls es por lo tanto el que mejor permite
librar a la perspectiva historicista de la oprimente imagen medieval,
intolerable para los modernos, del inmutable orden natural de las
cosas. El caso ingls permite efectivamentesituar las libertades en l
ciclOS'1'rgosdera1iiStli-ia]la 70ifUi cii t r lL I
a las delinicjones del le,psladoc; al.mismo i\ \:;:;/
tiempo que transmite a afortunada Ima en de una evoluclOn ro-
-frente a -fuer-
32
33
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
tes e intactas- en los tiempos nuevos de la civil society burguesa,
presentes ya en las a mas ae
iusnatura ismo e Locke -interpretado de esta manera- y
de los ingleses es por ello bien distinto del iusnaturalismo del que
hablaremos dentro de poco, al referirnos al segundo modelo, el in-
dividualista. Al iusnaturalismo lockiano, as reconstruido, le falta en
efecto toda carga polmica contra el pasado medieval que, al contra-
rio, viene recibido y adaptado a los tiempos nuevos. La nueva socie-
civil liberal es en este sentido nada menos gue la generalizacin-;-
autonoma me-
y libertades. Y, as, se afirma con palabras
claras (ULLMANN, 1966) que el proyecto iusnaturalista del seiscientos
y del setecientos de afirmacin de los derechos individuales se logra
sustancialmente en su vertiente de garanta slo donde, como en
Inglaterra, ha existido una ininterrumpida tradicin medieval de tu-
tela jurisprudencial y consuetudinaria de tales derechos.
Todava tenemos que aclarar un aspecto, para lo que debemos
contemplar en su conjunto la forma de gobierno y de Estado que se
impone en la tradicin constitucional britnica. Se trata de la clebre
frmula del King in Parliament, es decir, de la composicin eguili-
brada, en el :Parlamento, de los tres rdenes POlitlCOS del remo: la
MonarqUla,los Loras y los Comunes'. "strSl cIaslCa estructura
ltberatQeI obterno mmferal1o;'''qie""s tal, y por
.. mIs. es, 1m i- .UlI
..

_. En este contexto nstitucional, la finalidad principal, o mejor di-
cho exclusiva, de la asociacin poltica, del complejo encuentro equi-
librado de los poderes pblicos, es impedir atropellos, defender las
posiciones adquiridas por cada uno. Lo que falta totalmente es la
f posibilidad d.E retornar a un estado de naturaleza entendido ra'dat-
:1 mente, en :.1 que los mdlvlduos uedan ro ectar ex novo la forma
PW1ICl._sobre a ase e un as.,uer o contrac e vo u a es. na
posibilidaaaeeste npo repugna a i.J!gI.s) Bor
n<Ltu.@leza concet?cin radical del
yente.
/--E:n efecto, aun cuando se admita con Locke el derecho de resis-
del,Pueblo, en el caso de tirana y de disolucin del gobierno,
como un instrumento de restauracin de la legalidad vio-
un instrumento de ro ecc' de un nuevo
9!den poltico. Incluso e pueblo que se rebela no es smo una uerza
de la historia que reconduce a los gobernantes a la rbita necesaria
del gobierno moderado y equilibrado.
Es posible entonces llegar a una conclusin, relativa al modelo
historicista en general y, ms en particular, al constitucionalismo in-
LAS TRES FUNDAMENTACIONES TERICAS DE LAS LIBERTADES
2. EL MODELO INDIVIDUALISTA
Cultura individualista y cultura historicista de las libertades se en-
cuentran preliminarmente en un punto, el relativo a la relacin exis-
tente con el pasado medieval. Aqu est, en nuestra opinin, la gran
diferencia entre los dos modelos. En efecto, mientras la cultura histo-
ricista de las libertades busca en la edad media la gran tradicin euro-
pea del gobierno moderado y limitado y, en algn modo, empuja al
@
constitucionalismo moderno que quiera convertirse en protector de
aquellas libertades a compararse con el legado medieval, la cultura
individualista tiende por el contrario a enfrentarse con el pasado, a
construirse en polmica con l, a fijar la relacin entre moderno y
medieval en terminos efractura de poca. En otras palabras, la edad
moderna -desde el XVII a las declaracines
revolucionarias de derechos y, ms all, hasta el Estado de derecho y
el Estado democrtico- es la edad de los derechos individuales y del
progresivo perfeccionamiento de su tutela, precisamente porque es la
edad de la progresiva destruccin del medievo y del orden feudal y
estamental del gobierno y de la sociedad.
Este tipo de reflexin -que funda la teora y la prctica de las
libertades y de los derechos en sentido moderno sobre la radical opo-
sicin a la edad media- se desarrolla a travs de dos lneas.
En primer lugar, tal oposicin se sustancia en una fuerte antte-
- ----"
35
34
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
sis entre orden estamental orden individual del derecho. Por or-
,
den estamenta del derecho se entien e aquel tipo especI ICO de or-
den, caracterstico del medievo, en el cual los derechos y los deberes
son atribuidos a los sujetos segn su pertenencia estamental. Tene-
mos as no slo la imposibilidad lgica, adems de histrica, de los
derechos del hombre, o del ciudadano, o de la persona, abstracta-
mente entendidos, sino tambin un derecho que concretamente im-
pone regmenes jurdicos distintos segn la pertenencia estamental:
una propiedad de los nobles, una de los burgueses-ciudadanos y una
de los labriegos; un testamento de los primeros, de los segundos y
de los terceros, distintos entre s; y as sucesivamente para todas las
formas jurdicas que los sujetos utilizan en su vida de relaciones
jurdicamente relevantes.
lucha por el derecho moderno se presenta as como la luch,!/
por la progresiva ordenacin del derecho en sentido individualista
antlestamentaI. La historia de tal lucha se inicia con las primeras intui-
ciones de los filsofos del iusnaturalismo y alcanza una primera y
sustancial victoria con las declaraciones revolucionarias de derechos,
en particular con la francesa de 1789 (BOBBIO, 1989). Esta ltima, con
su referencia abstracta a los derechos del hombre y del ciudadano, no
hubiera sido posible si antes el iusnaturalismo no hubiera comenzado
a pensar en esos derechos mediante el artificio lgico y argumentativo
del estado de naturaleza, prescindiendo or lo tanto de sus atribucio-
nes se n e es uema or enador de ti o estame ta ue domma a la
ad europea prerrevoluciongjja. De esta manera, el iusnatura IS-
1
I mo se separa violentamente de las races medievales -que como re-
I11 cordamos estaban bien presentes en la reconstruccin historicista y en
I
uno de sus mximos intrpretes, John Locke- yse proyecta con fuer-
za en el futuro, en las declaraciones revolucionarias de derechos.
I
1
En la aproximacin individualista a la problemtica de las liber-
,
tades no preocupa mucho el hecho de que la predilecta edad moder-
I
na, del siglo XVII en adelante, sea tambin la edad en la que se cons-
,1
truye la ms formidable concentracion e oder ue a Istoria a a
conocido rImero . la forma de Estado absoluto espus ba'o
11
el am aro del islador revo cionario intr rete e la voluntad
11
general. Ciertamente, uno de los deberes fun amentales de las cons-
[1
tifilC'i'ones modernas --como veremos ms adelante- ser precisa-
mente el de garantizar los derechos y libertades frente al ejercicio
arbitrario del poder pblico estatal. Pero por otra parte, tambin es
cierto e indudable que una cultura rigurosamente individualista de
las libertades atribuye a este esfuerzo de concentracin el mrito
histrico de haber sido el instrumento de la progresiva destruccin
\
de la vieja sociedad estamental de privilegios. En efecto, este esfuer-
rzo de concentracin de imperium sustrae progresivamente a los es-
\ tamentos, y en particular a la nobleza, el ejercicio de las funciones
LAS TRES FUNDAMENTACIONES TERICAS DE LAS LIBERTADES
polticas -juzgar, recaudar, administrar- y, de esa forma, libera al
individuo de las antiguas sujeciones, convirtindole as --en cuanto
tal- en titular de derechos. En este sentido, el primer y ms ele-
mental derecho del individuo es poder rechazar toda autoridad dis-
tinta a la ley del Estado, ahora nico titular monopolista del
imperium y de la capacidad normativa y de coaccin.
En este orden de cosas, es evidente que el modelo para la cons-
truccin de los derechos y libertades en sentido moderno no puede
ser Inglaterra. Lo que en la visin historicista parece un mrito, un
dato positivo irrenunciable, es decir, la incapacidad del poder polti-
co de codificar con autoridad las posiciones jurdicas subjetivas de
los individuos, primero sbditos y despus ciudadanos, aparece aho-
ra como un defecto difcilmente perdonable. Para la perspectiva
individualista Inglaterra no ha tenido una verdadera experiencia
histrica de Estado absoluto, ni una verdadera revolucin con sus
correspondientes declaraciones de derechos, sencillamente porque
no ha tenido jams la fuerza para imponer la nueva dimensin indi-
vidualista moderna al viejo orden feudal y estamental. Francia se
convierte as en el pas gua, ya que es en Francia, primero con el
Estado absoluto y despuS"'con la revolucin, donde se ha constru-
do el derecho moderno de base individualista ms t !ca c1aro:-el
CIVI e los c Igos y e pu Ico-constltuclOn e las declaraciones
de derechos. -----
Ciertamente, como hemos visto, tambin la aproximacin histo-
ricista se reconduce al final a la necesidad de tutelar del mejor modo
posible la esfera privada individual, segn el clebre binomio liberty
and property. Pero afirma la primada del individuo exclusivamente
frente al poder poltico estatal. En el acercamiento individualista,
por el contrario, modelado ms bien sobre el ejemplo francs que
sobre el ingls, la misma rimada del individuo se dirige sobre tod
contra los poderes de los estamentos, contra e seor-Juez, el seor-
recaudador, el seor-admInIstrador. En snteSIS: el modelo hstoriCis-' 1.J:'I
ta sostiene en pnmer lugar una doctrina y una prctica del gobierno ,!iY
limitado; el individualista sostiene en primer lugar una reuolucion,
social que elimine los privilegios y el orden estamental que los sostie-
ne. En definitiva, desde el punto de vista historicista el defecto prin-
cipal del modelo individualista es que admite en exceso la necesidad
de un instrumento colectivo -el Estado, la voluntad general, u
otro- que elimine el viejo orden jurdico y social; desde el punto de
vista individualista el defecto principal del modelo historicista es ser
demasiado tmido y moderado al extender los nuevos valores del
individualismo liberal y burgus tambin en su dimensin social de
lucha contra el privilegio.
Pero, como ya hemos dicho, dos son las lneas a travs de las
cuales el modelo individualista construye la doctrina moderna de los
36
37
---
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES LAS TRES FUNDAMENTACIONES TERICAS DE LAS LIBERTADES
derechos y las libertades, en oposicin a la edad media. Si la primera
lnea -ya analizada- es la anttesis entre orden estamental y orden
individual, la segunda es la lnea, necesaria en el horizonte individua-
lista, que generalmente se llama contractualista, De sta debemos
ocuparnos ahora.
A este propsito, se recordar cmo el modelo historicista era
totalmente contrario a una perspectiva contractualista, Aquel mode-
lo prev la posibilidad, frente a un gobierno descompuesto o conver-
tido en tirnico, de que la soberana retorne al pueblo. Pero este
ltimo --como ya hemos observado- no procede, en este caso, de
\?
manera contracrualista --como conjunto de individuos que libremen-
te deciden sobre la adopcin de una nueva y mejor forma poltica de

,..'S Y' .0,0 asociacin-, sino como fuerza e instrumento de la historia que con
\>:;7
ID
'!I'
o
su intervencin y su rebelin reconduce al gobierno al camino, total-
f'j:l
mente necesario, del gobierno moderado y equilibrado que la expe-
riencia histrica concreta, entre e! medievo y la edad moderna, haba
construido de forma prudente y gradual.
Las cosas son bien distintas en la aproxima.cin individualista. En _
este caso la asociacin oltica existe a no como producto de los
ajustes prudentes de la historia -incluido el pape restaurador del
pueblo-- sino sim lemente or ue los individuos la han uerido
construido. No es casua idad que quien e ige eCI 1 amente e mode-
o
\
lo individualista no inicie su estudio desde Locke, todava interpreta-
ble en clave historicista y medievalista -aunque no necesariamente,
como veremos-, sino desde Thomas Hobbes (1588-1679) (BOBBIO,
1979), ciertamente ms claro y firme que cualquier otro pensador
del siglo XVII subrayar la naturaleza..i2rtificial, dependiente de la
'0J voluntad de los ciudadanos, del poder polticQ.
De este modo, como en e! caso de la anttesis entre orden esta-
mental y orden individual, las doctrinas individualistas confirman su
radical oposicin al pasado medieval. En efecto, en la lgica indivi-
dualista, el antiguo orden natural de las cosas, que asigna a cada uno
sus propios derechos y deberes, no puede ser reformado o desarro-
llado gradualmente como sugiere el ejemplo histrico ingls: debe
ser abatido ara oder construir ex novo ara oder edificar un nue-
vo or en oltico ue se funde sobre la volunta e os In IVI uos,
so re e consenso de los ciudadanos, La liberaclOn del'n iVI uo e a
sujecin a los >oderes feudales y senOrla es com rende tambIn su
Ii eracin e un or en 12.0 ItiCO g o a, que antes trascen la su vo un-
ahoraO est o6TIgado a sfrir, y que puede y deber ser
reinventado a partir de la voluntad individual con el instrumento del
contrato social.
Sin embargo, el contractualismo --como el individualismo en
general- tiene un lado decididamente estatalista. Ya hemos visto
cmo los defensores de la aproximacin individualista aprecian la
. concentracin de imperium propia del Estado moderno como instru-
'mento de destruccin del viejo orden estamental.
, Falta aadir ahora que tambin el contrato social, como instru-
'mento de edificacin de la sociedad poltica, contiene en su seno un
ineludible aprecio por e! mayor nivel de civilizacin y de seguridad
.que se consigue precisamente aceptando consensualmente e! aban-
JIono del estado de naturaleza. Si los individuos aceptan voluntaria:
.mente salir de! estado de naturaleza y renunciar, por consiguiente, a
,algunos de sus derechos -al menos a la autorutela judicial, recono-
'gendo a un tercero neutral dotado de poder de coaccin en la con-
;-frontacin de las partes litigantes- es porque piensan que slo con
.Hi .presencia de una autoridad legtima comn tutelarn mejor
La asociacin poltica, el Estado, es, pues, elemento de ab-
-soluta relevancia, sin el cual --como aparece particularmente claro
,t;n Hobbes-los hombres estaran destinados a la guerra civil y esta-
.ran de hecho privados de derechos. Ya que la atribucin de los mis-
.rnos a los individuos presupone una situacin de posesin suficiente-
.mente estable y garantizada en el tiempo y en el espacio, que no
. .pueda ser fcil presa de las coaliciones de fuerzas que de tanto en
, tanto prevalecen en la realidad.
-, Como vemos, de cualquier forma que se contemplen las doctri-
.nas individualistas se acaba siempre enfrentndose con la embarazosa
,presencia -embarazosa, naturalmente, desde un punto de vista his-
toricista- de la soberana estatal como iostrumento positivo de lu-
cha c ntra e! rivile io y e! orden estamental, o como instrumento
.. e ma or aranta e os erec os y l erta es. En este punto, esta-
,.1110s obligados a a irmar que SI se rec aza un amentar los derechos y
Iibertades en la historia se debe apoyar su existencia en otra cosa; y
.esta otra cosa slo puede ser la autoridad de! Estado soberano. Esta-
mos quizs deslizndonos ya hacia nuestro tercer modelo, e! estata-
,lista?
La respuesta es negativa, al menos parcialmente. En realidad,
.existen suficientes razones para distinguir el modelo rigurosamente
individualista del modelo rigurosamente estatalista, que veremos
enseguida. En concreto, existen dos aspectos necesarios en la cultura
individualista de las libertades que no son admisibles en la ptica
:estatalista y que contribuyen, por consiguiente, a diferenciar la pri-
f mera de la segunda.
gLprimero de estos aspectos se contiene en la frmula liberal-
, !ndividualista de la presunci6n de libertad, que encontrar una so-
lemne CodIfIcaCIn en el artculo 5 de la Declaracin de derechos del
hombre y de! ciudadano de! 26 de agosto de 1789: Todo lo que no
est prohibido por la ley no puede ser impedido, y nadie puede ser
obligado a hacer lo que ella no ordena. Esto equivale a decir que
slo la mxima fuente de! derecho, la ley. con sus clsicos caracteres
38 39
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
LAS TRES FUNDAMENTACIONES TERICAS DE LAS LIBERTADES
de generalidad y de abstraccinJxpresin de la voluntad general,
e impedir, obligar en una palabra, limitar
los derechos y libertades de los ciu adanos.
-a-dlSPosicin de estas caractersticas se volva, en la Declara-
cin de derechos de 1789, no slo contra los viejos poderes feudales
y seoriales -a los que la revolucin estaba sustrayendo toda capaci-
dad pblica de coaccin- sino tambin contra los poderes que se
estaban construyendo dentro del nuevo Estado de derecho. En con-

jueces y administradores pblicos, para limitar las libertades de
los ciudadanos, deban basarse de ahora en adelante siempre y de
todas maneras sobre la previsin legislativa general y abstracta.
Todo esto es reconducible, a su vez, a la presuncin fundamental
de libertad de la que hemos partido. En un r imen oltico ins ira-
VI do or los rinci ios liberal-individualistas se resume la i ertad se
\ debe emostrar lo contrario, es decir, la le itimidad de su limitacin;
, por esto, tal limitacin debe asumir armas particulares, y ms espe-
cficamente la generalidad la abstraccin propias mxima
fuente de derec11O:15eScIe e punto de vista del ciudadano, todo ello
es constitutivo de su mximo derecho individual: el derecho de pre-
sumirse libre mientras una ley no diga lo contrario. Las libertades no
son por lo tanto lmites eventuales a un poder potencialmente
omnicomprensivo, sino ciertamente lo contrario: las libertades son
PC!tencialmente indf!finidas, salvo su legtima limitacin por parte
la rey. En una palalJra, de coac-
ci.QTI->,.QIlJO rrmero;ervalor-primariamente constitutivo. -
Ahora blen;-estoes" precsaITietcl primer aspecto de profunda y
clara diferencia entre la cultura individualista de las libertades y las
aproximaciones ms rigurosamente estatalistas. En efecto, de este
modo total del v lar Es ado sobre el valor
in_dividJ.!o: la comunidia e los individuos, en cuanto necesitada
-omohemos visto- de un slido poder poltico central, de una in-
discutida autoridad del legislador, permanecer siempre, desde esta
perspectiva, societas de individuos en la que cada uno obra, dentro de
los lmites de la ley, para realizarse a s mismo, para perseguir sus fines.
As, en una visin rigurosamente individualista, se desconfa de
las filosofas de! bien general, o del
tranSformacionSocial que tienden
a sobreestimar las Tiin-ionesdefpoaer pblico estatal, asignando as
a cada uno un lugar y un puesto en e! cumplimiento de la empresa
colectiva. Antes bien, cada uno debe valer simplemente en cuanto
individuo L!1_0 en cuanto buen cIudadano ms o menos fiel, ms o
o menos movilizado y en la act!!a-
cin- del colectvo-de cualquier otra filo-
sofa pblica. Contra los intentos de comprometerle y de movilizarle,
de hacerle solidario, el modelo individualista reivindica precisamen-
te la presuncin de libertad y, por lo tanto, el hecho de que el ejerci-
cio de las libertades no puede ser'guiado o diri ido por la autoridad
p ica genricamente enten i a sino sim lemente e ImIta o or
el egIs a oro
Ciertamente, esta funcin de delimitacin no es accesoria o slo
eventual: es, tambin en el modelo individualista, la necesaria pre-
sencia autoritativa de la ley que garantiza la seguridad de los dere-
chos de cada uno, como declara el artculo 4 de la Declaracin de
derechos de 1789: La libertad consiste en poder hacer todo lo que
no perjudica a otro; as, el ejercicio de los derechos naturales de cada
hombre tiene como lmites slo los que garantizan a los dems miem-
bros de la sociedad el goce de esos mismos derechos. Estos lmites
slo pueden ser determinados por la ley.
Por otra parte, en la ptica individualista, el primer slo del
artculo 4 resulta decisivo: los lmites que la ley impone al ejercicio
de las libertades y los derechos de cada uno pueden tener slo una
razn justificativa, garantIzar el goce de las mIsmas libertades y dere-
;Xc)
chos a los otros mIembros de la SOCIedad. En consecuencia, el
dar no podr lImitar las osiciones 'urdicas sub'etivas de o ciuda-
a os'- or otros motIVOS: e ien comn, la uti 1 ad social colectiva,
E ejemplo mas corriente es e e propietano, que
e el mdelc individualisra no podr ser limitado en sus poderes de
disposicin por motivos de utilidad social sino, slo y exclusivamen-
te, en el caso de que los utilice de manera que no consienta un uso
igual al propietario colindante (por ejemplo, sustrayendo --con un
determinado aprovechamiento de los recursos hidrulicos- el uso
del agua al propietario del predio colindante aguas abajo).
Resumiendo este primer aspecto, se puede decir que en el mode-
lo individualista, a diferencia del estatalista, se presume la existencia
de la sociedad civil de los individuos anterior al Estado. Tal sociedad
tiene necesidad del Estado y de su ley para consolidar posesiones y
garantizar derechos, pero unas y otros existen antes del Estado pol-
tico -en e! estado de naturaleza, segn las argumentaciones del siglo
XVII y XVIII-, que interviene as para perfeccionar la tutela, para deli-
mitar con mayor seguridad las esferas de libertad de cada uno, para
prevenir e! nacimiento de un posible conflicto radical, pero no para
fundar, no para crear. Derechos y libertades son reconocidos por e!
Estado, pero no creados: no se puede crear aquello que ya existe.
Este esbozo sera suficiente para excluir una lectura en clave ex-
clusivamente hobbesiana del modelo individualista y para distinguir-
lo del estatalista,
Pero, adems, existe una segunda diferencia que interesa anali-
zar. Se trata de la decisiva imagen del poder constituyente, entendido
como fundamental y origmario oder de los in ivid c' ir
sobre la arma y so re el mm o de a asociacin oltica del Estado.
40
41
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES LAS TRES FUNDAMENTACIONES TERICAS DE LAS LIBERTADES
poder ser el padre de todas las libertades polticas, las positi- Desde esta perspectiva, por ejemplo, resulta difcilmente asimi-
vas, ya que en l se contiene la mxima libertad de decidir (la mas-
sima liberta di volere), que es la de decidir (volere) un cierto y deter-

minado orden poltico.
Ya hemos visto cmo un poder semejante es claramente incom-
patible con la aproximacin historicista. El ejemplo ingls demuestra
en concreto, con la frmula institucional del gobierno moderado y
equilibrado, cmo la forma poltica debe ser producto de los progre-
sivos ajustes de la historia y no de la de los hombres con-
tractualmente determinada.
Se trata ahora de explicar por qu el poder constituyente es in-
compatible tambin con la perspectiva estatalista, En efecto, en esta pers-
pe_ctiva la sociedad de los individuos..[Jolticamente activos nace slo
con el Estado y a travs del Estado: antes de este momento no existe
ningn sujeto poITtIcamente si nificativo sino slo una multitudo dis-
grega a e m IVI uos que, como tal, no puede decidir (volere) nada
preciso nI es capaz de decidir autnomamente --como pueblo o
aclOn- la identidad de la forma poltica colectiva.
Por lo tanto, slo desde la visin individualista y contractualista
de las libertades polticas, las positivas, se llega a admitir la existen-
cia de un poder constituyente autnomo que precede y determina los
[
poderes estatales constituidos. En concreto, en la perspectiva indivi-
dualista y contractualista, se sostiene que antes de producirse el
pactum subiectionis con el que los individuos se someten a una auto-
ridad comn existe, como acto precedente y distinto, el pactum
societatis con el cual nace la sociedad civil de los individuos ue es
a socie a e os In ivi uos o ticamente activos -el pue-
b o o nacion e la revolucin francesa-, como tal autnomamente
ca az de e'ercer el poder constitu ente de - eci ir vo ere e un-
de!".Ep cierto tIpO e stado, de asociacin poltica;.
Sin embargo, esta condicin no basta para fundar nuestro mode-
lo. El poder de crear un orden poltico debe traducirse necesaria-
mente en una constitucin, debe ser poder constituyente en sentlao
pleno y no mero uoluntarismo poltico, es decir, capacidad indefini-
da del pueblo soberano de cambiar a su antojo la constitucin exis-
tente. En efecto, los individuos confan la proteccin de sus derechos
preestatales a la constitucin, en virtud del ejercicio del oder cons-
que a los e manera que e
imperium que se e ega a estos poderes puede ser limitado como
garanta y en nombre de la constitucin. Este dualismo entre poder
y poder constituido no slo entra en crisis cuando el
imperium es delegado completa e irrevocablemente a un soberano
--como ocurre en el modelo estatalista-e-, sino tambin cuando el
pueblo rechaza sujetar las manifestaciones de su voluntad a formas y
procesos --como ocurre en la degeneracin voluntarista.
lable a nuestro modelo el pensamiento poltico de jean-jacques
Rousseau (1712-1778), aunque sea de matriz radicalmente indiui-
ilualista y contractualista, ya que le falta la conceptualizacin del
poder constituyente, de una verdadera y precisa voluntad de produ-
liir una constitucin como autntica norma vinculante. En efecto,
p,\ra Rousseau el soberano no puede obligarse a s mismo, orque
existe ni ue e existir nInguna clase e ey undamenta o I a-
ton ara el cuer o e ue o ERATH, a garanta e os
. erechos indivi ua es resi e exclusivamente en la generalidad y
abstraccin de la voluntad expresada por el pueblo-cuerpo sobera-
no, y no en el dualismo entre poder constituyente y poder constitui-
Pero la voluntad general -precisamente porque est expresada
unitariamente por el pueblo-cuerpo soberano-- es necesariamente
justa y, por lo tanto, es inadmisible un control de constitucionalidad.
El disenso puede ser tachado de egosmo, de incapacidad de trascen-
der los intereses particulares. Se comprende entonces cmo la vulga-
rizacin del pensamiento roussoniano durante la revolucin francesa
. pudo justificar al mismo tiempo los excesos del voluntarismo poltico
y las formas de representacin orgnica de claro sentido estatalista,
que se sitan en sus antpodas: paradigmtica figura del legislador
virtuoso que interpreta la voluntad general.
l Por lo tanto se puede decir que el modelo individualista se dife-
rencia del estatalista porque admite y quiere, al comienzo de la expe-
riencia colectiva, la sociedad de los individuos polticamente activos, I
con su autnoma subjetividad distinta y precedente al Estado, que
impone respectivamente la presuncin general de libertad y la pre,:..]
sencia de un poder constituyente ya estructurado.
De todo esto discutiremos ms adelante, desde el punto de vista
distinto y opuesto propio de las razones y de las argumentaciones de
nuestro tercer modelo: el estatalista, Mientras tanto, hay que aclarar
definitivamente las diferencias entre los dos primeros modelos: el
historicista y el individualista.
Toda la historia de las libertades en la edad moderna est marca-
da por la intensa disputa entre individualistas e sobre la
tutela de las libertades civiles, las negativas. Los primeros sostienen
--como hemos visto- que el mejor modo de garantizarlas es con-
fiarlas a la autoridad de la ley del Estado, dentro de los lmites --que
tambin hemos visto-- rgidamente fijados de fa resuncin deliber-
a condicin de que e sta o sea ruto e la voluntad constitu-
yente de los ciudadanos. Los segundos sostienen que no existen ga-
rantas serias y estables de dichas libertades una vez que el poder
poltico se ha apoderado de la capacidad de definirlas y de delimitar-
las; cOOlQ la forma de tutela, en las la
jurisprudencia por su naturaleza ms prudente, ms ligada -sin sal-
42 43
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
tos bruscos- al transcurso natural del tiempo y a la evolucin espon-
tnea -no dirigida- de la sociedad.
Pero la diferencia principal y ms clara entre los dos modelos es
otra, y se refiere a las libertades polticas, las positivas. A este
propsito, el modelo historicista propugnar seguramente una gra-
dual y razonada extensin de las libertades polticas -as el derecho
del voto, como demuestra el ejemplo ingls-, pero desconfiar
siempre de la manifestacin intel)sa y de fuerte participacin de la
libertad poltica de decidir (volere) de los reunidos en la Asamblea
Constituyente. Por eso, en la historia constitucional inglesa no exis-
ten asambleas constituyentes como las que estn presentes en la his-
toria constitucional francesa. En la asamblea constituyente el mode-
lo historicista ve la peligrosa manifestacin de una situacin de
inestabilidad, en la que la determinacin de la forma poltica escapa
a las prudentes leyes de la historia y es remitida a la fluctuante y
mutable voluntad de la mayora de los ciudadanos.
En el momento constituyente as entendido se reconoce, sobre
todo, una artificiosa y casi antinatural unificacin de la sociedad
--claramente diferenciada por distintos intereses- en la superiori-
dad de la voluntad poltica constituyente. Frente a la sociedad de los
individuos oUt icamente activos, bien presente en el modelo indivi-
ualista y la concreta
socie"Jaa civiTae los la y la forllliLP-Ql..!is:a
deben mantener en eguilibriQ.: Y mantener en equilibrio significa,
precisamente, impedir que alguien, como poder constituyente, pue-
da decidir unilateralmente sobre los caracteres globales de la asocia-
cin poltica, del Estado.
Este concepto general de equilibrio entre las fuerzas, entre los
intereses, atrae tambin al ejercicio de las libertades polticas. En efec-
to, en la doctrina historicista del gobierno equilibrado y moderado,
participar en la formacin de la ley -por ejemplo a travs del dere-
cho de voto y de la eleccin de los representantes- significa en esen-
cia introducir en la forma poltica un elemento decisivo de control
frente a los que intentan romper el equilibrio, por ejemplo -en los
orgenes de este suceso- frente al monarca que de manera arbitraria
intente disponer de los bienes de los sbditos, gravndolos sin el con-
sentimiento de los representantes. En definitiva, ejercer las libertades
polticas significa esencialmente controlar mejor el ejercicio del po-
der poltico y, por lo tanto, tutelar mejor y defender las libertades
civiles, las negativas, evitando que puedan ser injustamente englo-
badas por una fuerza que tienda a romper el equilibrio, predominan-
oo sobre las otras. En una palabra: en el modelo historicista las liber-
tades polticas, las positivas, son funcionales y, en cierto sentido,
r. accesorias respecto a las libertades civiles, las negativas.
LAS TRES FUNDAMENTACIONES TERICAS DE LAS LIBERTADES
En el modelo individualista y contractualista las cosas son distin-
45
44
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
LAS TRES FUNDAMENTACIONES TERICAS DE LAS LIBERTADES
car tambin ---en el mecanismo imparable de la superioridad poltica
de la voluntad general constituyente- a las predilectas libertades
civiles, las negativas. Tratar entonces de imaginar al sujeto del
poder constituyente como societas de individuos que piden tutelar
mejor sus propios derechos, y no como pueblo que expresa sinttica
y unitariamente una voluntad poltica constituyente, condicionando
de manera continua la estabilidad de los poderes constituidos y de las
esferas de libertad individual: frente a tal eventualidad el individua-
lismo volver a ser la doctrina de la libertad como seguridad de los
propios bienes y de la propia persona.
Sin embargo, la lgica contractualista puede llegar al desenlace
extremo y ltimo del que hablamos ms arriba, ya que contractualis-
mo e individualismo estn entre s estrechamente relacionados, como
revela la fortuna de Rousseau durante el bienio jacobino de la revolu-
cin francesa.
Por ello, como veremos ms adelante -en el tercer captulo-,
historicismo y estatalismo hacen frente comn, en plena poca liberal,
contra las consecuencias ltimas de la cultura individualista y contrae-
tualista de las libertades, por considerarlas destructoras de toda forma
seria y estable de unidad poltica y de garanta de las libertades civiles,
las negativas. Pero antes de examinar las combinaciones entre nues-
tros modelos que se producen en el curso de las revoluciones y del
liberalismo decimonnico, debemos examinar el tercero de ellos, que
ya en parte hemos tratado: el modelo estatalista.
3. EL MODELO E5TATALI5TA
Hay que aclarar rpidamente que el estatalismo sobre el que ahora
discutimos como verdadero y autntico tercer modelo, distinto y
autnomo de los precedentes, ~ diferencia de la valoracin positiva
-ya analizada- del apel del Estado ue hace la cultura individua-
~ Hemos dicho -y o repetimos otra vez- que a cu tura indivi-
dualista de las libertades valora positivamente el papel desempeado
por el Estado moderno, como mxima concentracin de imperium,
en la lucha contra la sociedad estamental y privilegiada; y no puede
dejar de reconocer la necesidad de un legislador fuerte y dotado de
autoridad que sepa delimitar y garantizar con seguridad las esferas de
cada uno.
Pero todo esto no puede confundirse con una cultura rigurosa-
mente estatalista de las libertades y de los derechos. ~ ella la auto-
ridad del Estado es algo ms que un instrumento necesario detutela:
~ es la condicin necesaria para ue las libertades los derechos naz-
can sean alum rados como autnticas situaciones 'urd' s subieti-
[
vas e os individuos.
46
47
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
comienza con Hobbes la historia de las libertades y de los derechos
en sentido moderno, pero desde una perspectiva completamente dis-
tinta. Para aquella doctrina, Hobbes suministra, con su visin del
estado de naturaleza como bellum omnium contra omnes (guerra de
todos contra todos), una filosofa poltica radicalmente individualis-
ta, que presupone la destruccin de todo orden histricamente dado
y, por lo tanto, de la antigua solidaridad medieval de estamento, de
rupo, de corporacin. Ciertamente, el individuo tomado aislada-
mente en el estado de naturaleza, precisamente a causa del incesante
bellum, difcilmente podr ser considerado titular de derechos cuya
garanta est asegurada; y sin embargo l es, junto a los otros indivi-
duos, el protagonista, con su voluntad, de la creacin del Estado po-
ltico organizado, que nace con el intento de tutelar algunos derechos
primarios que en este sentido le anteceden, entre los cuales -preci-
samente en la lgica de Hobbes- alcanza particular relieve el dere-
cho a la vida y a la seguridad. El hecho de que Hobbes no propugne,
como Locke, el gobierno moderado y equilibrado o no admita el
derecho de resistencia de los sbditos no significa que el primero no
se mueva, como el segundo, en la lgica que comprende el individua-
lismo y el contractualismo.
La finalidad de la cultura estatalista es precisamente la de despo-
jar a Hobbes de este marco conceptual general que ya conocemos,
para convertirle en cabeza de un tercer y distinto modelo, el estatalis-
ta ue rescinde de toda referencia a un derecho natural de los indi-
viduos recedente a erec o -por el Esta .2. En la lglZa
estatalista, ue e esta o ere naturaleza es bellum omnium
contra omnes significa necesariamente soste er no existe n10 u-
'*J
j
al
la fuerza imperativa y autoritativa de las normas del Estado, nicas
ca aces de or enar la sacie a de fijar las osiciones 'urdicas su
jetivas de cada uno.
desaparece totalmente la distincin -necesaria
como hemos visto para la cultura individualista y con'tractualista de
los derechos naturales- entre actum societatis y pactum subiectio-
nis. No existe por lo tanto ningunasocietas antes e nico y decisivo
sometimiento de todos a la fuerza imperativa y autoritativa del Esta-
do: la societas de los individuos titulares de derechos nace con el
mismo Estado, y slo a travs de su presencia fuerte y con autoridad.
Surge sin embargo otra distincin: la que se da entre contrato
(contract) y pacto (pact) (Duso, 1987). En efecto, para la cultura
estatalista tambin es cierto que el Estado poltico organizado nace
de la voluntad de los individuos y, en particular, de su necesidad y
deseo de seguridad. Ocurre, sin embargo, gue esto no se obtiene ya
con un contrato en el que las partes se dan recprocas ventajas y
asumen un compromiso mutuo:sllO con un pact, acto.s\e subordina-
....._..
LAS TRES FUNDAMENTA ClONES TERICAS DE LAS LIBERTADES
. '11:.)60 uoilate<al, 00 o, ociabl" imvo"iblo y total coo el qu, tOdO'i\

.
se someten a sujeto investido con el monopolio l.!
tlfl imperium. Ser l el soberano uien con su ca aci ad de obier- \
iW el con icto, creando as condiciones de vida asociada
ras , or el o t m in los derec os individuales.
; Partiendo de esta diferencia entre contract y pact podemos aho-
ra seguir discurriendo sobre el valor de la doctrina estatalista de las
libertades, comenzando por las las positivas, y
en concreto por la mayor entre ellas, es aecir, por la libertad de
,decidir (volere) un cierto orden poltico, que es inherente al poder
Aqu, la distincin entre la ptica individualista y el
estatalista puede parecer particularmente difcil, desde el momento
n que para ambas el Estado oltico organizado es fruto de la vo-
luntad de los individuos -a i erencia, como recor aremos, de la
historicista-; pero en realidad no es as, ya que la distincin
bien clara y coincide precisamente con la dIstincin entre contract
'i..1!!!:!:..t.
, Lo ue la cultura estatalista no uede admitir es un oder consti-
t'u ente entendido como contrato e aranta contract) entre partes
istintas, que ya poseen bienes y derechos y promueven el nacimien-
to del Estado poltico para poseer mejor los unos y los otros. Cierta-
- mente, hemos visto que tambin en la cultura individualista el poder
constituyente puede transformarse en algo ms y distinto que un sim-
. ple contrato de garanta, pretendiendo expresar una voluntad polti-
ca que tiende a determinar, o al menos a condicionar, el rumbo gene-
ral de los poderes estatales constituidos. Ocurrir as sobre todo
-e-como veremos en el captulo siguiente- con el pueblo o nacin de
la revolucin francesa. Pero no existe duda, por otra parte ,-como
hemos visto--, de que el individualismo riguroso acabar finalmente
por desconfiar de aquella versin extrema del poder constituyente
que termina por situar la voluntad del pueblo o nacin por encima de
todo y, quiz, de la misma tutela de las libertades civiles, las negati-
vas. De esta forma, desde el unto de vista individualista, es verda-
deramente difcil separar con claridad el ejerclclO el po er constitu-
yente de la dimensin del contrato de garanta (contract): siemeEe
prevalece la ima en de un Estado oltico ue nace ara tutelar me-
jor os erec os indivi ua es ya existentes.
La cultura estatalista desconfa precisamente de un poder cons-
tituyerrteentendlao sobretodo como contrato de garanta (contract).
En tal concepcin del poder re-
conoce la presencia de un grave peligro para la unidad poltico-
estatal. Se puede decir que tal unidad no se produce totalmente por
esta va, desde el momento en ue cada uno, desde el rinci io,
mediante el contrato de aranta, se reserva dentro el Estad l-
tico su propia es era de in uencia, que le permite estimar despus si
48
49
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
la creacin del mismo Estado ha sido conveniente y oportuna para
la afirmacin y la tutela de sus propios derechos. En todo esto la
cultura estatalista ve una indebida confusin entre derecho privado
y pblico, entre dominium e imperium, subrayando, en consecuen-
cia, la radical diferencia entre la obligacin poltica, estatal y pbli-
ca, y el contrato (contract), que es, y debe permanecer, como una
forma tpica y exclusiva del derecho privado. el Estado
oltico es debe ser al o muy distinto de una
\ se rielad entre osee ores e erec os e lenes.

Resumiendo, en e modelo estatalista se admite y se a irrna que el
Estado nace de la voluntad de los individuos, pero tal voluntad no
puede ser representada con el esquema negocial y de carcter priva-
do del contrato (contract) entendido como composicin de intereses
individuales distintos. Para hacer al Estado verdaderamente fuerte y
dotado de autoridad, su gneSIS debe depender de otra cosa, ue es
en sntesis el pacto pact: so amen e con e pact se lo ra or in
liberar a eJercICIO e po er constituyente e to a In uencia de ca-
rcter privado situ' dolo completamente en el lana de la decisin
p'oltica. Para la cultura estata ista, ta ecisin -la que conduce a
fndar el Estado- es propia, especfica e ntegramente poltica, ya
que est libre de todo consciente clculo privado de conveniencia
por parte de los individuos. Estos ltimos ya no estn representados
como sujetos racionales a la bsqueda, mediante el contrato, de con-
diciones mejores de ejercicio y de tutela de los derechos que ya po-
seen -en el estado de naturaleza-, sino como sujetos desesperada-
mente necesitados de un orden poltico, que no poseen nada concreto
y definitivo y que -precisamente por esto- no pueden desear y
querer otra cosa sino el Estado polticamente organizado.
De todo esto deriva otra importante consecuencia. Para la re-
construccin estatalista, los individuos que deciden someterse a la
autoridad del Estado dejan de ser, precisamente por esta decisin y
slo a partir de este momento, descompuesta multitud y se convier-
ten en pueblo nacin. En la lgica estatalista, semejante entidad
colectiva --como el pueblo o nacin- no es pensable antes y fuera
...4. el Estado: existe por ue una autoridad una su rema otestad lo
E reino, como sntesis unitaria
que trasciende las infinitas articulaciones territoriales y corporativas,
exista slo a travs de la persona del monarca; y ms tarde, durante
la revolucin francesa, no faltar --como veremos- la tendencia a
concebir al pueblo como sntesis unitaria que trasciende las facciones
slo a travs de la asamblea representativa.
Totalmente distintas son las soluciones que a esta problemtica
ofrece -como en parte ya sabemos- la cultura individualista y
contractualista. En efecto, en tal cultura el contrato de garanta exa-
minado arriba puede transformarse tambin --como sucede en la
50
LAS TRES FUNDAMENTACIONES TERICAS DE LAS LIBERTADES
51
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
LAS TRES FUNDAMENTACIONES TERICAS DE LAS LIBERTADES
ciudadano que vota ejerce un derecho individual originario, sino una
la historia o la constitucin quieran imponer a su accin
funcin pblica estatal; obra as no como parte de una comunidad
ordenadora. ---
polticamente soberana -pueblo o nacin- que de esa manera, tam-
bin con el voto, pretende determinar el rumbo de los poderes esta-
tales constituyentes, sino como parte del Estado mismo, que con su
derecho positivo se sirve de la expresin de voluntad del ciudadano
para individualizar a los que tendrn el deber de hacer las leyes.
Por otro lado, las libertades civiles las ne ativas, terminan or
tener una suerte anloga en el modelo estatalista.
tambin para este segundo tipo delIbertades, la referencia a una so-
ciedad que precede al Estado ue no odra
samente or ue as capaz slo de reconocerlas, pero
M e crearlas. 1 contrario, en el modelo estatalista tambin las li-

bertades civiles las ne ativas, son lo ue la ley del Estado uiere
que sean. Antes de tal ley es incluso absur o a lar de derechos y
libertades, de su concreta atribucin a los individuos, de las oportu-
nas formas de tutela. Frente a la cruda realidad del bellum omnium
contra omnes no valen las llamadas a la historia y a la filosofa:
del Estado uede atemperar el conflicto y dibujar as un
mapa en el ue las fronteras entre as es eras e I erta e ca a uno
sean ciertas estn arantiza . ----

'- Ciertamente, de este modo se pierde completamente la dualidad
entre libertad y poder propia del modelo individualista y, tambin,
del historicista. En efecto, la una y el otro -la libertad y el poder-
nacen juntos en la reconstruccin estatalista.
Ahora bien, todo esto es inaceptable para quienes piensan que el
primer deber del constitucionalismo -como sucede en la recons-
truccin individualista y contractu-alista, o en la historicista- es limi-
tar el poder en nombre de realidades valo es -como los derechos
ylibertades-_g.ru:: lo preceden. e u garantas puede ofrecer una ley
del Estado desligada de toda referencia externa? Quin puede ase-
gurar que los derechos y las libertades fijados en la ley no sean un
instante despus anulados por la misma autoridad, en igual ejercicio
de su poder soberano? Cul es entonces la frontera entre un modelo
esratalista de las libertades y un modelo totalmente desptico?
La respuesta a esta pregunta no es, ciertamente, fcil. Parece
evidente que el modelo estatalista, tomado aisladamente, puede con-
ducir a resultados despticos. En concreto, a diferencia de nuestros
dos primeros modelos, ste ser siempre reacio a someter al sobera-
I!,--no importa que se-arey asamblea fegislatlva-
a la fuerza de la costumbre y de los derechos radica-
dos en la historia, o a una constitucin escrita que pretenda impo-
nerse como norma fundamental superior al mismo soberano. El so-
si es verdaderamente tal, estar al frente de un carnEo
n9rmativo potencialmente ilimitado,y-puede tolerar los lmites
-
Se observa de esta manera la distancia que separa la doctrina
estatalista de la soberana del constitucionalismo de impronta histo-
ricista o individualista, esencialmente entendido como tcnica de li-
: mitacin del poder con fines de garanta. Y sin embargo el estatalismo
.que hemos analizado aqu es en realidad -como hemos observado y
.como veremos con ms detalle en los captulos sucesivos- uno de
los componentes esenciales de la cultura ms integradora de las liber-
tades y los derechos en la edad moderna.
Trataremos de explicar esta circunstancia ms adelante, cuando
.:discutamos sobre las tendencias estatalistas de la revolucin francesa
y del mismo Estado de derecho liberal del siglo XIX. Por ahora, baste
:decir que la necesidad de estabilidad y de unidad dese m ea un pa-
,pel fundamental a favor del modelo estata ista en ambos casos. Bajo
Ieste perfrl, las culturas hIstoricistas, individualistas y contractualistas
parecen dbiles e inseguras. Y, en la ptica estatalista, tienden a re-
'ducir el Estado a mero unto de e uilibrio entre las necesidades de
:Jos uos, o a una simp e y mutua
o n d la
ora e os cm aoanos, como ta mudable en el tiem o. Ahora
,:bien, e g n argumento e a cu tura estatalista es precisamente ste:
.. con un Estado de este tipo, tan dbil que es fcil presa de los egos-
mos individuales y de faccin, no se llega a consolidar y garantizar
nada y, por lo tanto, ni los derechos ni las libertades. Puede ser justo
'temer el arbitrio del soberano, pero no se debe por ello olvidar jams
-,'que sin soberano se est destinado fatalmente a sucumbir a la ley del
'rns fuerte. Autoridad soberana y libertades individuales, entendidan
.esencialmente como seguridad de los propios bienes y de la propia
persona, nacen juntas en la ptica estatalista y, por ello, juntas estn
destinadas a prosperar o a decaer.
52
53
Captulo 2
REVOLUCIONES Y DOCTRINAS DE LAS LIBERTADES
SUMARlO: 1. La revolucin francesa.- 2. La revolucin americana.
De los modelos abstractos a la historia. En este captulo buscaremos
cumplir este trayecto, empezando por las dos grandes revoluciones
de finales del setecientos, la francesa y la americana. Se trata de pre-
guntarse qu cultura de las libertades y qu doctrinas de las libertades
han manifestado tales revoluciones -utilizando para este propsito
los instrumentos conceptuales que hemos construido en el captulo
precedente-, y en concreto si la visin que ha prevalecido ha sido de
tipo historicista, individualista o estatalista. ~
Ya hemos dicho que nuestros tres modelos no se presentan jams
aislados en la realidad histrica concreta, sino que tienden a combi-
narse de distinta manera entre ellos. Esto es especialmente vlido
para el delicado momento histrico de las revoluciones de finales del
setecientos, que nos disponemos a examinar ahora.
Es evidente que la cultura de las libertades que primero encon-
tramos en las revoluciones es de t" individualista contractualista.
Las razones e ta opcin son evidentes. En e ecto, as revo uciones
.sealan de distinto modo y con diferente intensidad el momento en
que en el centro del ordenamiento jurdico se pone al individuo como
~ t nico de derecho, qU,e -ms all de las viejas discriminaciones
.. e estamento-- es ahora titular de derechos en cuanto tal, como iQ-
'. dividuo. Esto sirvetanto en la esfera de las libertades civiles, las ne_J
':gativas, constituyendo un espacio civil-econmico en el que el indi-
: 'viduo reivindica derechos de autonoma frente al poder pblico,
itcomo en la es.fera de las libertades polticas, las positivas, respecto
a la dependencia del poder pblico de las voluntades de los indivi-
duos, segn el esquema del contrato social.
Sin embargo, en realidad las cosas no son tan simples. Como ve-
'remos enseguida, individualismo y contractualismo tienden, no por
55
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
azar, a combinarse con diversos aspectos de los otros dos modelos:
historicista y estatalista. Esto sucede or la necesidad -no casual, sino
ms bien estructural y fisio gica- de el modelo individua-
y cQQtractualista para prevenir Certas posibles degeneraciones.
- En efecto, as como el modelo historicista tiene su asible dege-
-es ecir, en una situacin en la que las
libertades no son otra cosa que lo que resulta del orden de las cosas
histricamente dado- y el esta . o ie e su asible de eneracin
en el despotismo -es la dificultad de limitar con segunda
soberana potestad pblica con fines de garanta-,
tambin el individualismo y el contractualismo tienen sus posibles
degeneraciones, particularmente temidas -como enseguida vere-
mos- en el curso de las revoluciones y en el ochocientos liberal.
En concreto, el individualismo puede traducirse
econmico, es decir en una situaCl que en la base del edificio
poltico comn est s 'lo exc o
de a entre
Como hemos visto en e captu o precedente, ste es uno e os argu-
mentos ms fuertes del estatalisrno.
Pero an ms evidente es la posible degeneracin del individua-
lismo y del contractualismo en sentido voluntarista, en una direccin
que acaba haciendo depender todo el edificio pblico -y por tanto
tambin la configuracin de las libertades y derechos- de la variable
voluntad de los individuos ciudadanos.
Es evidente que contra una situacin de' este gnero servirn y
tendrn ptima fortuna las imgenes estata/istas de estabilidad y con-
tinuidad; es decir, las imgenes de un poder pblico soberano fuerte,
capaz de trascender en el tiempo las voluntades de los que lo han
fundado o que de vez en cuando son llamados a ejercitarlo. As ser
---como veremos- para aspectos relevantes de la revolucin france-
sa y, ms an, en el curso del ochocientos liberal, cuando el modelo
historicista --como tambin veremos- vuelva a ocupar un lugar cla-
ve en la crtica a la imagen de un poder pblico dependiente de la
voluntad contractual de los ciudadanos.
1. LA REVOLUCIN FRANCESA
Cuadro cronolgico sumario
1788
8 de agosto: convocatoria de los Estados Generales.
1789
24 de enero: reglamento electoral para los Estados Generales.
5 de mayo: sesin de apertura de los Estados Generales.
17 de junio: el tercer estado se proclama Asamblea Nacional.
56
REVOLUCIONES Y DOCTRINAS DE LAS LIBERTADES
20 de junio: juramento del Juego de Pelota.
14 de julio: toma de la Bastilla.
4 de agosto: abolicin de los privilegios.
20-26 de agosto: la Asambleaadopta los artculos de la Declaracin
de derechos del hombre y del ciudadano.
90
12 de julio: constitucin civil del clero.
91
2 de marzo: decreto de Allarde que suprime las corporaciones.
16 de mayo: voto sobre la no reeleccin de los constituyentes a la
legislatura sucesiva.
14 de junio: ley Le Chapelier sobre la prohibicin de las asociacio-
nes de trabajadores
20-21 de junio: fuga del rey a Varennes.
13 de septiembre: la Constitucin entra definitivamente en vigor.
11 de noviembre: veto del rey sobre los decretos concernientes a los
emigrantes.
19 de diciembre: veto del rey sobre el decreto concerniente a los
sacerdotes refractarios.
27 de mayo: decreto sobre la deportacin de los sacerdotes refrac-
tarios.
8 de junio: decreto sobre la constitucin de un campo de federados
en Pars.
11 de junio: el rey opone el veto a los decretos de 27 de mayo y de
8 de junio.
10 de agosto: cada de la monarqua.
21 de septiembre: reunin de la Convencin y proclamacin de la
Repblica.
21 de enero: ejecucin del rey.
6 de abril: creacin del Comit de salud pblica.
24 de junio: voto de la Constitucin.
4 de agosto: ratificacin popular de la Constitucin.
5 de septiembre: el Terror est al orden del da.
10 de octubre: proclamacin del gobierno revolucionario (la aplica-
cin de la Constitucin se suprime hasta la restitucin de la paz).
11 de junio: el Gran Terror.
27 de julio: cada de Robespierre.
y llegamos finalmente a la revolucin francesa. Precisamente en
.caso de la revolucin francesa ---como ya hemos recordado otras
".... fces- se asiste, en efecto, a la formacin de una cultura de las @
iades que resulta de una combinacin entre el modelo individualista
"il't .
,}t:(:ontractualista, de una parte, y el estatalista de otra. Se trata ahor
de ver ms de cerca cmo se realiza esta combinacin, comenzando
'p;or la siguiente circunstancia: nuestros dos primeros modelos se en-
cuentran sobre un terreno que excluye la contribucin del tercero,
57
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
REVOLUCIONES Y DOCTRINAS DE LAS LIBERTADES
dejando entonces totalmente fuera, desde el horizonte poltico y cul-
tural de la revolucin, la visin historicista.
Para convencerse de esto, basta leer con atencin la Declaracin
de derechos de 1789. En ella, en contraposicin con el pasado del
(!)
antiguo rgimen, existen slo dos valores poltico-constitucionales:
el individuo la le como ex resin de la soberana de la nacin. Al

artculo 2, que esta ece: E In e to a sociacin po tica es la
conservacin de los derechos naturales e imprescriptibles del hom-
bre, responde el artculo 3, que establece: El principio de toda so-
berana reside esencialmente en la Nacin. Ninguna corporacin o
individuo puede ejercer una autoridad que no emane expresamente
de ella. Los dos artculos juntos fijan las coordenadas generales de
un modelo poltico que al mismo tiempo libera al individuo y al Esta-
do ---este ltimo manifestado ahora en los trminos de la soberana
de la nacin- de la presencia embarazosa de los viejos poderes feu-
dales y seoriales.
La afirmacin de los derechos naturales individuales y de la sobe-
rana nacional no son realidades completamente opuestas en la De-
claracin de derechos. Al contrario, ambas se toman como hijas del
mismo proceso histrico, que al mismo tiempo que libera al indivi-
duo de las antiguas ligaduras del seor-juez o del seor-recaudador,
libera tambin al ejercicio del poder pblico en nombre de la nacin
de las nefastas influencias en sentido disgregante y particularista de
os poderes feudales y seoriales. La concentracin de imperium en
el legislador intrprete de la voluntad general aparece, en primer
lugar, como mxima garanta de que nadie podr ejercer poder y
coaccin sobre los individuos sino en nombre de la ley general y
abstracta. Pero, mirndolo bien, esta alianza entre las razones del
individualismo y las razones del estatalismo -entendido aqu gen-
ricamente, en relacin al proceso histrico de concentracin de
imperium: en el curso de la explicacin precisaremos qu se entiende
por estatalismo en la revolucin-, entre la primaca de los derechos
individuales y la primaca de la soberana de la nacin y de sus legis-
ladores, es posible o necesaria en la revolucin francesa porque pre-
cisamente ella ha de combatir el pasado y, ms especficamente, un
pasado de antiguo rgimen en el que la estructura en sentido esta-
mental de la sociedad, de los derechos y de los poderes impeda, al
mismo tiempo y en la misma medida, la afirmacin de los derechos
individuales y de un poder pblico claramente unitario.
Por este motivo en la Declaracin de derechos la palabra ley
-presente nueve veces y en lugares decisivos- contiehe insepara-
blemente 'unto al significado de lmite al ejercicio de las libertades,
e 'sumlSl0n, e garantta e que os In iVI uos a no odrn ser
liga os or nm una orma autorida que no sea 1 e isla or
Intrprete legItImo e a voluntad genera. La misma ley, y por e o

la autoridad pblica, al mismo tiempo que limita el ejercicio de la
libertad de cada uno, hace posible las libertades de todos como indi-
viduos frente a las antiguas discriminaciones de estamento. Leamos
.libora con este fin el artculo 5: Todo lo que no est prohibido por
-, ley no puede ser impedido, y nadie puede ser obligado a hacer lo
e ella no ordena. Atribuye a la ley el formidable poder de prOhi-1
Hir, de impedir, de obligar y de ordenar; pero tambin, al mismo
lfiempo e inseparablemente, presta a los individuos la garanta basilar
'He que ninguno ser coaccionado sino en nombre de la misma ley,
contra de la antigua realidad de los poderes feudales y seoriales.
Contra tal realidad -la del antiguo rgimen- se alan indivi-
il'ualismo y estatalismo, ideologas de los derechos naturales indivi-
8uales y de la soberana de la nacin y de sus legisladores. Por ello la
tCtiltura de la libertad de los derechos de la revolucin francesa no
f>ue e ser e tipo historicista. Para os constituyentes ranceses, en
momentos hIstricos, confiar las libertades y los derechos a
la historia habra significado consentir que las prcticas sociales e
iiIstitucionales del antiguo rgimen continuasen ejerciendo su in-
fluencia tras la revolucin; y, por ello, todo el proyecto revoluciona-
rio se construye a travs de la contraposicin radical al pasado del
I1tiguo rgimen, en la lucha contra la doble dimensin del privile-
y del particularismo y, por lo tanto, a favor de los nuevos valores
'chnstitucionales: fundamentalmente, los derechos naturales indivi-
y la soberana de la nacin.
'. Hay, adems, otro buen motivo para rechazar la visin histori-
tista. Como sabemos, quien sostiene el modelo historicista Piensu
generalmente --como hemos visto en el captulo precedente- que
.. mejor forma de gobierno es la solucin britnica de gobierno equi-
.
librado o moderado que une en s los factores constitucionales y las
sociales para evitar atropellos unilaterales y, por ello, para
proteger al mximo posible los derechos histricamente adquiridos
:por cada uno. Ahora bien, tal filosofa de los poderes pblicos y su
consecuente organizacin no era en absoluto posible en la situacin
:francesa de 1789, por una serie de motivos sobre los cuales convie-
'tite aqu detenerse.
11;\ En primer lugar, hubiera sido necesario -para construir una for-
lba de gobierno y de Estado correspondiente a los principios del go-
bierno equilibrado a la inglesa- que los constituyentes franceses
pudieran concebir su traba' o obra de re arma de la m na." ua
sen t constttuCtona sobre la estela de la Glorious Revolution
ln esa e SI o anterior. ero precisamente esto era imposible en
quellas circunstancIas histricas (FURET, 1988 y 1989; VIOLA, 1989;
'AKER, 1988). En efecto, apenas se pas de la proclamacin de los
principios de la Declaracin de derechos de 1789 a la organizacin
de los poderes, con la Constitucin de 1791 se acord rpidamente
58
59
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
"
que la monarqua no poda constituir, como en el modelo britnico
del King in Parliament, el primer elemento del parlamento, fran-
queada por los Lords y por los Commons y junto a ellos expresin
del gobierno equilibrado o moderado.
En concreto, los constituyentes franceses rechazaron resuelta-
mente la hiptesis de un veto absoluto del monarca sobre los actos de
la asamblea legislativa, ya que el carcter absoluto del veto haca que
la voluntad del monarca se convirtiera en necesaria, al igual que la de
la asamblea, para producir la mxima fuente de derecho, la ley, re-
produciendo as la lgica britnica -a rechazar- del King in
Parliament. En lugar del veto absoluto se eligi, como solucin de
compromiso, un veto suspensivo que el monarca era llamado a ejer-
cer desde fuera de la asamblea, como jefe de un poder ejecutivo a su
vez fuertemente debilitado por la Constitucin de 1791, privado casi
del todo de poderes normativos autnomos, encaminado a la ejecu-
cin, lo ms mecnicamente posible, de la ley querida por la asamblea.
En segundo lugar, los constituyentes franceses no tenan la posi-
bilidad de introducir en su modelo constitucional el segundo elemen-
to de la solucin britnica del gobierno equilibrado y moderado: el
elemento aristocrtico. En efecto, la rev ucin francesa descarta r-
pidamente la hiptesis del bicameralismo histrico eCIr n
blCa era ismo ue tIene su origen en a necesidad de e uilibrar en s
e e emento y e emocr tICO, 1 erenClando oportuna-
1ee en este sentido las modalidades de acceso a ambas cmaras,
como suceda en el caso de los Commans y de los Losds: No poda
ser de otro modo en una revolucin que se alimenta de la oposicin
histrica al pasado del antiguo rgimen, es decir, de la lucha radical
-como hemos visto arriba- contra el privilegio y el particularismo.
Resumiendo, se puede decir que la aproximacin historicista a la
problemtica de los derechos y libertades era imposible en la revolu-
cin francesa tambin por el hecho de que sta no poda o no quera
construir una organizacin de poderes que correspondiese al ideal
britnico, orientado de manera historicista, del gobierno equilibrado
'O moderado. En vez de esta ltima solucin -ms atenta a compen-
sar y mediar en la dimensin horizontal los intereses y las fuerzas
agentes de la sociedad, equilibrando los unos a las otras dentro de la
1) forma de gobierno- la revolucin impone una dimensin vertical,
que se manifiesta en la relacin, precisamente vertical, entre la uni-
dad de la nacin o del pueblo y la expresin institucional de tal uni-
gad en las asambleas legislativas. Se abren as, respecto al tradicional
modelo britnico, problemas nuevos e inditos: desde la relacin
entre poderes constituyentes y poderes constituidos, hasta las cues-
tin de los modos de ejercicio, directos o mediados por la represen-
tacin, de la soberana de la nacin o del pueblo.
De estos ltimos aspectos nos ocuparemos a continuacin. Basta-
REVOLUCIONES Y DOCTRINAS DE LAS LI8ERTADES
r por ahora recordar aqu la oposicin -que ya vimos en el captulo
precedente- entre la lgia britnica del gobierno e uilibrado y la
fr...ancesa de la asam ea consttu ente e oder con' ente. La
,primera estima que tiene que en rentarse exclusivamente -segn los
trminos utilizados en el captulo precedente- con la sociedad civil
rJ,e los individuos titulares de derechos segn el clsico esquema de
J{fJerty and property, y piensa entonces que el primer problema del
gobierno es el de equilibrar los intereses y las voluntades de los parti-
culares, La segunda -la francesa- estima que tiene ue enfrentarse
tambin con la sociedad de los individuos po ticamente ac tuos, es
deCir, con una SOCIe a que aparece esta vez de orma unitaria y
lhificil como pueblo o nacin, soberanamente titular del poder
constituyente, y piensa e o ces que el . er oblema del gobier-
no no es e uilibrar, sino ms bien ex resar y re resentar so erana
o l1acin. es e esta perspectiva, equi 1 rar puede querer
crecir -aigTi'et ste que tuvo gran difusin entre los constituyen-
. tes franceses- reintroducir voluntades particulares que, en cuanto
tales, estorban y ofuscan la expresin unitaria de la voluntad sobera-
na del pueblo o nacin.
'.. Para concluir esta parte, se puede decir, a manera de sntesis, que
fa gran novedad llevada a cabo por la revolucin francesa -novedad
desde luego perturbadora o escandalosa para algunos ligados al mo-
i CIelo britnico tradicional- fue la de hacer aparecer de imprOViSO] _
'"sobre la escena, en su autonoma una sociedad civil uni icada en la (@
.i?ers ectiva va ,. con i u e como ueblo o
nacin.
. Ciertamente, en la Declaracin de derechos de 1789 est tam-
:qin presente la sociedad civil de individuos que reclaman del poder
pblico en primer lugar seguridad y autonoma para la propia perso-
qa y para los propios bienes. As, la idea de la preestatalidad de los
derechos naturales individuales, claramente contenida en los dos pri-
: meros artculos de la Declaracin, est en funcin de esta exigencia.
Tambin los artculos cuarto y quinto, ya recordados, en lo que se
: refiere a la conocida presuncin general de libertad, o a una cierta
orientacin de garanta frente a un Estado que quiera limitar en de-
iIlasa las libertades de los individuos. Sin olvidar despus el ltimo
Ji-tculo, el diecisiete, que proclama la propiedad como derecho
y sagrado. el diecisis, quizs el ms conocido, que
individualiza precisamente en la garanta de los derechos el ncleo
esencial de un rgimen constitucional no desptico. 0, finalmente,
\9S artculos siete, ocho y nueve, que afirman los clsicos principios
la tipicidad de los delitos, la prohibicin de analoga en
materia penal, la irretroactividad de la ley penal y la presuncin de
i;nocencia. Principios todos que se conectan evidentemente con la
presuncin general de libertad del artculo quinto, especificndola
61
60
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
REVOLUCIONES Y DOCTRINAS DE LAS LIBERTADES
sobre un terreno, como el penal yel del proceso penal, particular-
mentedelicado yrelevantepara latutela delalibertad personal.
Nohayduda,por lotanto,dequeenlaDeclaracindederechos
est presente esta dimensingarantizadorade laautonomadelpo-
der, estaatencinalbinomiobritnicoliberty and property: Pero el
hechodeque laculturadelosderechosylibertadesdelarevolucin
francesa no puedaser, portodos los motivos que hemos dicho, de
tipo historicista, nopuededejardetenerinfluencia. Enfin,laadop-
cin del esquema individualista y contractualista trae a colacin,
como ya en parte hemos dicho, dos factores nuevos que conviene
o
ahorareformular.
Elprimeroesciertamenteel1actor legicentrista (GAUCHET, 1988
\ J y 1989; ]AUME, 1989; RIALS, 1988), bien presente -como hemos
vistoenestemismocaptulo- enlamismaDeclaracindederechos,
fBrevemente, ellegicentrismo es el punto sobre el cual la revolucin
I!nedia entre individualismo y estatalismo. Enefecto,paralosrevolu-
cionariosfrancesesyparalamismaDeclaracindederechos, laleyes.
_ydistinto-- un instrumento tcnico Baragarantizar
me'orlosd echos ylibertades ue seen. Lale esmsbien
un valor en s no un mero instrume to, por r sa su
autoridad se hacen posi es os erechos y as libertades de todos:
con su ausencia, a an o un e ' a or irm yau onza o, secaera
en eldetestado pasado de lasociedad delos privilegios del antiguo
rgimen.
Porlo tanto, con el legicentrismo seproduce una llamativa co-
rreccindel modeloindividualistaensentido estatalista. Alaima,.gen
delapreestatalidaddelosderechos,queenteoraimponenalEstado
yasuley<eEeresexclusivosdebuenatutelayconservacindeloque
a lpreexiste, sesuma sesobrepone laimagen, igualmentefuerte,
delosderechos eto os ueeXistens6 oen e momento en e ue la
misma e os hace osi s ncreto, airrnan oos como ere-
r
chos de los individuos en cuanto tales, contralas viejaslgicas de
estamento.Lasdosimgenesconviven enlarevolucinfrancesayse
expresanjuntasen elgran mito del legislador que encarnalavolun-
tad general, que hablalalengua nueva delageneralidadydelaabs-
traccin.Asumximaautoridadcorrespondelamxima garantade
queningn hombrepodrserlimitadoensusderechosporotrohom-
bre sino essobrelabasedelaley,ahoranica autoridad legtima.
As,sobre labasedelaopcin legicentrista,laculturarevolucio-
naria de los derechos ylibertadesno podrnuncaserradicalmente
individualista ni radicalmente estatalista. Ningunodelosdosextre-
mosesposibleenlarevolucin francesa.Contrael primerosersiem-
posiblerecordarquelaleygeneralyabstractaeslaprimera condi-
cin necesaria de existencia de los derechos ylibertades en sentido
individualista;contraelsegundo sersiempreposiblereleerelartcu-

- segundodelaDeclaracin dederechos: Elfindetodaasociacinl
olticaeslaconservacindelosderechosnaturaleseimprescriptibles
elhombre, esdecir, algoque encuantotal preexiste alavoluntad
olticadel Estado yasuley.
! Enfin,noexistedudadeque laopcinlegicentristaseparaclara-
entelaculturadelarevolucindelaculturahistoricista,alainglesa,
e los derechosy libertades, ya que atribuye alle&islad,ot:-en cuanto
'trpretedelavoluntadgeneral yencuantoinstrumento,lmismo,
eladestruccindelasociedad delantiguo rgimen- un lugarcen-
:al en materia de derechos y libertades individuales que la cultura
lesa reconocay pormotivos histfr
o-tericosque son conocidosporlodicho enelprimercaptulo.
, Pero, como bamosdiciendo, dosson losfactores nuevos que la
:ievolucin trae a colacin respecto al tradicional modelo consriru-
-.pional britnico.Junto al factor legicentrista encontramos factor \
;bnstituyente, quevaunido-comohemosvistoenelprimercaptu- l)
.JO=- al modelo individualista, en concreto en lo que se refiere al
'aspecto contractualista.
; ""-En uncontractualismorigurosamenteindividualistaelEstado no
_ otracosaqueloquesirveparatutelarmejorlosderechosyliberta-
des de los individuos que a l preexisten. Esms, el Estado existe
.esencialmente o me'or exclusivamente, or ue existe la necesidad
{detutelarmejor los erec osylas l ertades, ne on o eta con-
.lrepCI6n estlaidea dequeelcontratosocialno esms que un con-
trato (contract) de ase uracin mutua individuos titularescre
cree os poseedores debienes, quizs acentundo e e pues este
ltimoas eco ro ietanoen avan nte-yarecordadaantes-.-rl
privattsmo econmico.
;--Hagaisahoraestasencillapregunta. msestetipo decontrae-
tualismoelqueencontramosenlarevolucinfrancesayenlaDecla-
- racin de derechos? Elpoder constituyente de la revolucin est
contenidopor completoenloslmitesdelpactodegarantaentrelos
individuos?
Larespuestaesclaramentenegativa. Lanacin delosrevolucio-
nariosfranceses esalgobiendistintodeuna simplesociedadcivilde
individuostitularesdederechosnaturalesqueslopiden mayor tute-
la,mayorseguridad,liberty and property, Lanacinejercitaelpoder
constituyentesobretodocuandodecide (vuole) todounnuevoorden
socialypoltico quesustituyealviejo.Ellanoselimitaacrear, conSUl
laborconstituyente,condicionesmsciertas ysegurasparaelejerci-
tJ)
ciodelosderechosnaturales individuales, sino queadems seconfi-
guracomorealidad cumplidamente poltica queencuantotalindica
lasmetasaalcanzar,vinculaalosciudadanos,individualizaalosene-
migosacombatiryaislar.
En estesentido, lanacin o pueblo de larevolucin francesa es
62
63
["
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
desde los comienzos un concepto poltico de carcter claramente
combativo OAUME, 1989).En efecto, launidaddelanacinopueblo
se construye desde los primeros meses, desde 1789, sobre todo en
oposicinypolmicafrente aun enemigoque es,en una palabra, el
estamento de los privilegiados. Despus, durantelafasejacobina, la
categorade losenemigos del pueblo sedilatardesmesuradamente,
yseabriras la fase delTerror, de losTribunalespolticosrevolu-
cionarios, de la justicia sumaria. Pero, mirndolobien, lasraces de
todoesto estabanya presentesen 1789.Apenas comenzla revolu-i
cin, elprimerproblemafue defenderladesusenemigos,delacons- l-
piracin de losaristcratas y, en general, de lasfacciones enemigas \!
delaunidaddinmicayprogresivadel puebloydelanacin.
Este hecho se debe tener en cuenta siempre que se hable del
contractualismo de la revolucin yen particularde la presencia de
un poderconstituyente de la nacin o del pueblo, entendido como
poder originario y soberano de los ciudadanos polticamente acti-
vos de decidir sobre la suerte futura del modelo poltico-constitu-
cional. Es este mismo hecho -elcarcter poltico-combativo pro-
pio del concepto de nacin o pueblode la revolucin francesa- el
que impidealarevolucinmisma permanecerdentrode loslmites
(\5)
ms tradicionales de la fundacin (jondazione) de la autoridadp-
blica para garantizar mejor -comofinalidad exclusiva o prevalen-
te-losderechosylibertadesyaexistentesen elestadode naturale-
za. La revolucin no puede estar contenida en las fronteras del
usnaturalismolockiano,del binomiobritnicoliberty and property,
porque tiene un royecto para el futuro ue debe realizardesde el
constituyente o o nacin.
r ser slo instrumento deconservaCiOn de los
a eXIstentes autnomamente, como ocurre en
etliias tra IClOnal esquema iusnaturaista e tipo britnico. Dere-
chos y libertades deben, porel contrario, ser afirmadosyconstrui-
dos activamente por parte de la revolucin misma contrasus ene-
migos, sobre el plano prescriptivo, como esperanza de un futuro
mejor yms justo.
Esto nos conduce al segundo momento de decisiva diferencia
entre la revolucin francesa yel modelo tradicional britnico. Para
diferenciarla primeradel segundo no slo tenemos la presencia de
unlegisladorque debe serfuerteycon autoridadtambinenmateria
de derechos y libertades-laideologa dellegicentrismo de la que
tratbamosantes-,sino tambinlapresenciade un poderconstitu-
yente del pueblo o nacin, dinmicamente proyectado en sentido
prescriptivo sobre elfuturo, que puede ser formidable instrumento
de legitimacin, desde abajo, del mismo legislador, pero puede_
tendertambina amenazaro adestruirdel todosuautoridadyque
"------ --
REVOLUCIONES Y DOCTRINAS DE LAS LIBERTADES
creaelproblema,nuevoeindito, delarelacin entre poder constitu-
ttslativo constituido.
- De este prolema debemos ocuparnos ahora, ya que si con el
legicentrismo sepoda pensar haber encontrado un razonable equi-
librio entre la libertad como autonoma ylas necesarias formas de
disciplina del ejercicio de las libertades civiles, las negativas, ms
difcilparece, en materia de libertades polticas, laspositivas, en-
contrarun momentosatisfactorio de conciliacin entre la necesidad
de estabilidad de continuidad de los poderespblicos constituidos
ya continua necesi ad revolucionaria de legitimarse recurriendo a
la imagen y a la prctica de la soberana originaria de la nacin o
pueblo, agente radicalmente constituyente.
- Para explicartodo esto, esnecesariopartIr de laDeclaracin de
derechos de 1789,que estableca en su artculo 6: LaLeyeslaex-
presin de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen dere-
cho a participar personalmente o a travs de sus representantes, en
su formacin. Aqu, los constituyentes quisieron deliberadamente
dejar abierta, es decir, sin resolver, la alternativa entre democracia
s.,directa -personalmente- ydemocracia representativa -atravs
desusrepresentantes-e--. Estosucediporquenoseencontrunpun-
to medio satisfactorioentre lanecesidad deexpresardirectamentela
voz del poder constituyente, del pueblo o nacin -lademocracia
directa- ylanecesidad,igualmentefuerte, dedar estabilidad,conti-
nuidadyseguridad a los nuevos poderesconstituidos posrevolucio-
naros -lademocraciarepresentativa (GAUCHET, 1988 y1989).
Lafalta de tal puntode equilibrio, de unarreglosatisfactorioen

las relaciones entre autoridad del poder constituyente y autoridad
de lospoderesconstituidos,tendrconsecuencias deincalculableal-
cance en la revolucin francesa. Antes de explicar cules son estas
consecuencias, es necesario explicar por qu la revolucin fall en
estedeberdedar fuerzayautoridad,almismotiempo,alpodercons-
tituyenteyalospoderesconstituidos.
Para cumplir este deber, la revolucin necesitaba tener una vi-
sin menos dramtica de la. alternativa entre democracia directa y
democraciarepresentativa. Lo que no pudoser en lascircunstancias
histricasconcretasen lasque sedesarrolllarevolucin.
En efecto, poruna parte, larevolucin est 1porque rechaza la
dimensin institucional de la re esentacion, ya que a rma e ere-

e o n mano e ue o o naClOn e autorrepresentarse, vitando
asla l icatradicional e antl uo regImen ue quera que e reino
uese tal, es ecir, enti a po ticaunitaria,slo a raves e a repre-
s'ntaci6n que de l haca, en sentido unitario, el monarca. En estel--
sentido,aceptarlademocraciarepresentativasignificabanadamenos ,:!)
que traicionar la revolucin -fueesto, obviamente, el caballo de
batalla de los jacobinosen su fasede oposicin a laConstitucinde
64
65
!I
L' I

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES


1791-,ya que suponavolveratrs,aunasituacinsocialeinstitu-
cionalenlaque elcuerpoconstituyentesoberanoexistaslo atravs
de la representacinque de lhaca una autoridadpblicaconstitui-
da,aunqueahorasetratabadellegisladormsomenosdemocrtica-
mente elegido,y del Ill0J:1arca.
Por otraparte,estambinverdaderolocontrario. En la revolu-
cin existe una doctrina que rechaza radicalmente lasinstituciones
delademocraciarepresentativa;pero'tambinexistelocontrario,es
decir,una doctrinaque exaltasinmedidalasvirtudesde estaltima,
terminando por dejar en un segundo plano, hasta caSi
1lsmopCler constltuyentede losiliOaCtanos.
Este segundo fIln de pensamiento nace porque la revolucin
nos quiereseparardeotroaspectocualificadode laprcticapoltica
del antiguorgimen: elmandato imperativo. Lanegacinradicalde
estaprctica-queest,comoessabido,enlosorgenesmismosdela
Asamblea Nacional Constituyente francesa- consistente esencial-
mente en el poder d instruir minuciosamente y de revocar a los
propios representantes porparte de lascomunidadesterritorialesy
rofesionales que representaban, lleva a la revolucindirectamente
acia laexaltacindelademocraciarepresentativa,entendidacomo
formade organizacinpolticaen la que loselegidosson finalmente
capaces, en cuantotales, de representar laenteranacin o pueblo,
porencimay ms allde lasantiguasfragmentacionescorporativas,
estamentalesyterritoriales,libres de todovnculo de mandato.
Inevitablemente,detodoestosurgeunaconcretaactitudfrente a
la hiptesis de la democracia directa: sta aparece, en aquellascir-
cunstanciashistricas,comoel nuevo enemigo delamodernademo-
craciarepresentativaquetiendeadestruir,como elmandatoimpera-
tivo del antiguorgimen, todacapacidadde representacinunitaria
delpuebloo de lanacin.Enefecto, cuandolanacintiendeaobrar
directamentecaeinevitablementeenlatram a 1 articularismo de
lafragmenta in en accIOnesyensecciones.Sloelmecanis o la
representacin,su iman o mediandoa mximonivellos intere-
crearuna representacinunitariadel cuerpo
pohtlco.
-----r:arevolucinpermaneceentoncesprisionerade una dramtica
alternativa. hacerlarevoluci si nificaliberarsedela
tradicin del rtnci io monr, uic0l..es decir, deuna tradicinorien-
ta
de maneraunitaria,como nacin,s o atravs e arepresentacin
queoeerCla1apersonadelmonarca.Enesteprimersentido,hacer
larevolucinsignificaevitarqueseforme,conlafiguradellegislador
elegido ms o menos democrticamente, un nuevo soberano que,
como el monarca, pretenda ser el prius, el primer presupuesto de
todaladinmicapolticasinelcualnisiquierasepuedehablardeun
66
REVOLUCIONES Y DOCTRINAS DE LAS LIBERTADES
67
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
contractualismo revolucionario, precisamente por ser radicalmente
hostl a to a arma de institucionalizacin de los poderes pblicos
constituidos, a5aba inexorablemente por --como ense-
guida veremos- eE voluntarismo polticQ, que subordina todo el
edificio poltico y la misma constitucin a la voluntadd:irecta del
pueblo soberano, como tal capaz de cambiar en caJa momentolas
reglas del juego. Y, por el contrario, la doctrina de la
representativa, precisamente por oposicin a todo esto, tende a asu-
mlr --como dentro de poco veremos- acentos uertemente estata-
listas hasta incorporar la soberana ori .naria de la nacin o pue o a
a s .sla or de los oderes ConStltUl os en genera.
- Entonces, resumiendo y retomando nuestra pro em as
libertades, se puede decir que en la revolucin francesa estn presen-
tes dos o mejor opuestas, de las libertades poltti-
cas, faS;positivas. En la primera versin, el ejercicio de estas liberta-
des-del mismo derec o e voto ca ra slgmfca amente en el
AJ crtext e la llama a ClU nt ncttua, e a presenc'a continua y
estable del pueblo soberano, orgarnz o en las asambleas primarias
de base. Baste aqu pensar en la Constitucin jacobina de 1793, en la
que todos los rganos del Estado y todas las funciones pblicas de-
ben ser reconducidos al poder soberano originario del pueblo y de
sus asambleas primarias. Pero lo ms importante es que la misma
constitucin es siempre e ilimitadamente mutable por parte del12ue-
b1Osberano, segn la clebre formulacin (lel artculo 28 de la De-
claracin de derechos de 1793: Un pueblo tiene siempre el derecho
de revisar, reformar y cambiar su Constitucin.
Por lo tanto, en la lgica radical-democrtica 'acobina la voluntad
en e ucecons-
en el sentido de que no quiere y no puede producir institu-
ciones polticas estables. La constitucin es asf simplemente lo que el
pueblo soberano quiere que sea, de manera elstica, en funcin de las
exigencias polticas del momento, de la lucha que el pueblo est llama-
do a combatir contra sus enemigos. Este es precisamente el uolunta-
rismo poltico en el que termina por caer el contractualismo de tipo
radical-democrtico de la revolucin francesa.
Por otra parte, precisamente en oposicin a esta tendencia, la
revolucin roduce tambin una concepcin uertemente estatalista
"2/ de las 1 erta es polticas, las positivas, con la finali<;illd de termi-
nar, de estaolhzar, la revolucin misma. En esta segunda concepcin,
que los primeros trabajos de la Constituyente, y que
reaparecer con fuerza despus de la cada del partido jacobino, los
ciudadanos no estn todos llamados a movilizarse, a estar continua-
mente presentes como sujetos polticamente activos. Ellos deben ser
slo respetuosos con la ley y no necesariamente virtuosos
1989), no nesariamente dispuestos, cosa pblica, a
REVOLUCIONES Y DOCTRINAS DE LAS LIBERTADES
crificar sus propios intereses personales. Mejor dicho, lo que la
institucin y los poderes pblicos deben garantizar a los
)S es el espaCIO suficiente para ue puedan ocuparse de su esfera
nva a, e os negocios, e comercio, e a arru la, e los a ectos.-
ar, de la oltica, de la cosa pblica, se ocu a ahora una clase
: ecial, la c ase o Itlca emocrnca e resu ta del rocedimlento
!ctor .
:.: As, la ms conocida entre las libertades polticas, el derecho del
oto, asume un significado nuevo y completamente distinto. Este
erecho no se encuadra ya en la filosofa jacobina de la ciudadana
etiva, no presupone ya la presencia de un pueblo de ciudadanos
lticamente activos, fsicamente presentes de manera estable y con-
nua; al contrario, el e'ercicio del derecho del voto ermite a los
':fhismos ciudadanos delegar e e'ercicio de as unciones blicas a la
.t 'ase po mea. Tan pronto como esto sucede, e pue o eja de existir
cmo sujeto de la soberana poltica y, en su lugar, aparece el sistema
de los poderes constituidos guiado por los representantes elegidos.
J1, As como el radicalismo democrtico jacobino est sobre todo
obsesionado con el peligro de traicionar a la revolucin -institucio-
'I).alizando los poderes pblicos autnornamente frente al pueblo so-
beranD-, aqu, al contrario, en esta segunda concepcin, la necesi-
.dad rinci al es acabar la revolucin, a1e'ando lo ms
posi ili Irn o o len, en una demo-
tilracia representativa -as enten3ida- se est dentro del horizonte
estatalista, que quiere -como sabemos por el primer captulo- que
el pueblo o nacin exista slo a travs del mecanismo de la represen-
;taci6n polftica y no ya autnomamente. Brevemente, lo que mantie-
ne unido al pueblo, lo que le hace parecer y ser realidad poltica
' unitaria, no es ya la virtud de los jacobinos, la incesante necesidad de
sentirse parte de una comunidad polticamente activa de manera di-
recta, sino el hecho de que todos se reconocen representados por la
.autoridad de un legislador democrticamente elegido. Se es ciudada-7
no francs esencialmente porque existe un parlamento francs que
'representa al pueblo francs.
"(' Resumiendo, se puede decir que la cultura revolucionaria de las
libertades polticas, las positivas, oscila entre los dos extremos del
uoluntarismo y del estatalismo: o el ueblo soberano existe siem re,
amenazando continuamente la estabilidad de os po eres constitui-
. dos, o no existe ya autnomamente, sino slo a travs de la invencin
'y'de fa prctica de una representacin poltica concebida desde un
punto de vista estatalista, que lo absorbe por completo.
Sobre esta base, creemos que es posible llegar a algunas conclu-
siones -aunque sean parciales y provisionales- en esta parte de
nuestro trabajo dedicada a la revolucin francesa. Quien se ha ocu-
pado de la revolucin desde nuestra ptica, atendiendo a la cultura
68
69
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
de los derechos y libertades que ha sido capaz de producir y que nos
ha dejado en herencia, parte generalmente del artculo 16 de la De-
claracin de derechos, que afirma ---como ya sabemos- que no pue-
de existir una sociedad y una ordenacin del poder de tipo constitu-
cional sin la garanta de los derechos. No obstante, despus del
recorrido realizado en estas pginas, podemos afirmar que precisa-
mente aqu, en la garanta de los derechos, est el punto dbil y ms
problemtico de la revolucin. Dedicaremos las prximas pginas a
demostrar este asunto.
Sin duda, la Declaracin de derechos contiene principios -ya
sealados- de clara impronta liberal-garantizadora, los cuales han
dejado una honda huella en nuestros sistemas polticos. Baste recor-
dar, con este propsito, los artculos 7, 8 y 9 que enuncian, en su
conjunto, los principios fundamentales de todos los cdigos penales
y de procedimiento penal propios de los sistemas polticos modernos
y contemporneos orientados en sentido garantizador y liberal de-
mocrtico:/
No es cosa de poca monta. Sin embargo, mirndolo bien, todas
las garantas ofrecidas por la Declaracin de derechos convergen so-
V bre un solo punto, sobre la supremaca, en materia de derechos y
libertades, de la ley general y abstracta. Tambin en lo relativo a los

artculos antes citados, qu es, en el fondo, la garanta contra el


arresto arbitrario contenida en el artculo 7 sino la garanta de poder
ser detenido slo en en los casos previstos y taxativamente prescritos
en la ley?
En la Declaracin de derechos y, en general, en la revolucin
y a la autoridad del legislador,; Por lo dems, ya
hemos indicado esta caracterstica de la revolUCin cuando discuta-
mos sobre ellegicentrismo. Todas las ideologas que sustentan la re-
volucin llegan a esta conclusin: la conviccin de ue la le eneral
y abstracta -ms que la jurisprudencia, como en el caso britnico--
eser-ulsttumento ms idneo ara la aranta de los derechos. Se es
li re porque se est go ernado de manera no 'arbitraria, porque en
materia de derechos y libertades no vale ya la voluntad de un hombre
contra la de otro, porque son abolidas las dominaciones de carcter
personal, porque slo la ley puede disponer de nosotros mismos.
Sin embargo, una vez llegados a este punto --que es, en el fon-
do, el conocidsimo de la certeza del derecho-, la cuestin de la
garanta de los derechos no se cierra totalmente. Se abre ms bien la
formidable problemtica del vnculo que es posible imponer, con
finalidad de garanta, a un legislador tan poderoso y con tanta auto-
ridad como el presentado por la revolucin francesa. Cmo defen-
derse contra la hiptesis de ue recisamente el le islador se con-
vierta en e peor eneml o e los derechos y I erta es? s ms, en
que me I a os constituyentes ranceses se p antearon este mismo
70
REVOLUCIONES Y DOCTRINAS DE LAS LIBERTADES
problema? mn qu medida fueron sensibles a la hiptesis del posi-
ble arbitrio del legislador?
Responder a estas preguntas significa intentar un balance, total y
conclusivo, de la cultura revolucionaria de los derechos y libertades.
Se trata de una cultura ---como ya hemos dicho- orientada profun-
damente en sentido individualista y contractualista, pero que tiende
tambin a mezclarse, en puntos decisivos, con un enfoque de la pro-
blemtica de los derechos y libertades de claro carcter estatalista.
Tal entrelazamiento se verifica tanto en el mbito de las liberta-
des civiles como en el de las libertades polticas. En el primer caso la
revolucin parte de la afirmacin, con los dos primeros artculos de
la Declaracin de derechos, de la preestatalidad de los derechos indi-
viduales en cuanto derechos naturales. Pero termina despus pensan-
do esos mismos derechos en clave legicntrica, es decir, esencialmen-
te a travs de la figura de un legislador fuerte y con autoridad, que no
se limita a reconocer una realidad preexistente ---como propona el
esquema iusnaturalista tradicional- sino que ms bien es condicin
necesaria para la existencia de los derechos en sentido individual,
difcilmente pensables, en este sentido, prescindiendo de la autori-
dad pblica y antes de ella.
En el segundo caso, el de las libertades olticas, las ositivas,
la revo ucin parte -para e amente- e a afirmacin de a supre-
maca de la rioridad del cuerpo soberano constltu ente denomi-
na o pueb o o nacin; pero aca a QQE.Jemer sin medida esta.J.11<lni-
festacin directa de soberaa y por construir entonces, en ooSlcln
a ra Icalismo y a va untarismo jaco ino una doctrina e la re re-
se!,!!aclon que eng o a e oder constitu ente de s CI dada-
constitm o e los re resentantes electos, fundando
lasOberana"delOS segun os antes que a e os primeros.

Al mismo tiempo, la revolucin no puede estar totalmente domi-
x" nada por una cultura de impronta estatalista. Ya que aparece en el

momento histrico en que con mayor fuerza se ha manifestado la
injusticia esencial---caracterstica del antiguo rgimen- de los vn-
.
culos y de las dominaciones de carcter personal, partiendo del valor
basilar y constitutivo del individuo en cuanto tal. Paralelamente,
emerge la cuestin del poder constituyente de los ciudadanos, enten-
iI
rt:" dido como libertad fundamental poltica originaria, como libertad de
i!j
decidir (volere) un cierto orden poltico global.
"\,;" Por otra parte, no podemos olvidar la extraordinaria relevancia
Jo
histrica que desarrollar el elemento estatalista de la revolucin (t,
dentro de los sistemas polticos posrevolucionarios de la Europa con-
tinental. Estos sistemas estarn obligados a desarrollarse dentro de
unas coordenadas rgidas que crea la revolucin. En concreto, nuestra
cultura de los derechos y libertades estar obligada a moverse -pre-
cisamente a mediados del ochocientos liberal, como veremos en el
71
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
prximo captulo- dentro de un contexto poltico-constitucional que
ya no podr prescindir totalmente del modelo estatalista o que, mejor
dicho, casi lo empujar a ser dominante. Esto se realiza frente a las
imgenes revolucionarias -individualistas y contractualistas- de la
preestatalidad de los derechos individuales y del poder constituyente
de los ciudadanos, pero en continuidad con la revolucin misma, en
cuanto mira a la fundacin de un poder pblico fuerte, entendido
como condicin necesaria para la existencia de los mismos derechos
individuales y de la unidad poltica de la nacin o pueblo, en sintona
con las doctrinas revolucionarias dellegicentrismo y de la representa-
cin poltica estatalista que ya hemos visto.
Toda esto sirve como premisa a la cuestin antes indicada de la
garanta de los derechos, que ---como veremos- est fuertemente
condicionada por un contexto, como el de la revolucin y los sistemas
polticos que de ella brotan, que prev la necesaria presencia de un
elemento cultural e institucional de carcter claramente estatalista.
Como es sabido, en el modelo tradicional britnico -orientado
en sentido historicista-la garanta de los derechos se resuelve con la
prioridad del poder 'udiciaTSObre el obiemo sobre el poder legisla-
El primero, que por su natura eza parte de la prctica consuetu-
dinaria, tutela los derechos afirmados por la experiencia contra las
pretensiones de monopolio de los gobernantes y de los legisladores.
En la revolucin francesa este esquema no era posible por una serie
de motivos que ya hemos analizado, y que separan decididamente la
experiencia revolucionaria francesa de una cultura de los derechos y
libertades de impronta historicista. En concreto, la revolucin no
puede ni quiere conceder un papel garantizador importante a los
jueces, porque parte de la experiencia histrica del Estado absoluto
que la condena a ver a los jueces o como funcionarios del Estado, o
como enemigos de la unidad poltica de la nacin en el caso de que
stos, como herederos de privilegios aristocrticos, hubiesen querido
independizarse de la voluntad poltica soberana hasta el punto de
poderla contestar eficazmente. En una situacin de este gnero no se
reconoca la raz del gobierno limitado, a la inglesa, sino la existencia
de un peligro concreto para la unidad y la soberana de la nacin y de
sus representantes.
Una vez rechazada la solucin britnica, la revolucin intent
fundamentar (cerc di fondare) de otro modo la prioridad de los
derechos y libertades sobre el poder pblico soberano. Obligada a
renunciar a la historia y a la funcin activa del poder judicial en sen-
tido de garanta buscar refugio y consuelo en la afirmacin revolu-
cionaria de la preestatalidad, en sentido iusnaturalista, de los dere-
chos y libertades. De aqu, de esta necesidad, nacen los dos primeros
artculos de la Declaracin de derechos de 1789. Sin embargo, de
este modo no se lleg en absoluto a cerrar la cuestin de la garanta
72
REVOLUCIONES Y DOCTRINAS DE LAS LIBERTADES
de los derechos; de forma que debemos volver a la pregunta que
antes hemos enunciado: cmo y por qu el legislador y el conjunto
de los poderes constituidos deben sentirse vinculados a los derechos
naturales individuales?
La respuesta de la revolucin es, a este propsito, tremendamen-
te simple: elle islador no. uede lesion derechos 11 f1
or ue es necesarIamente usto' es talar ue encarna en SI a vo- 8/
untad eneral de uebl . , Se explica as que la Declaracin
e erechos agote el sistema de garantas en el envo obligado a la ley.
De esta manera se vuelve a una situacin que se piensa necesariamen-
te no arbitraria, necesariamente iusta. El problema principal ya no es
ITutar el arbitrio de11egislador, como en el modelo britnico, sino
afirmar su autoridad como dominio de la voluntad general sobre el
espritu de faccin. Cuanto ms fuerte es el legislador me'or refle'a la
voluntad eneral ecue . ms se ' . des
):..derech<2S.
En la revolucin no existe entonces ningn intento serio de con-
traponer el derecho natural de las libertades al derecho positivo dado
por la ley del Estado, individualizando en el primero un verdadero
lmite externo a la autoridad del segundo del cual partir para cons-
truir un sistema de garantas. El objetivo verdadero de la reVOlUCin
es otro: construir un legislador virtuoso, necesariamente respetuoso
con los derechos de los individuos en cuanto expresin necesaria de
la voluntad general.
Sobre esta base, el momento especfico de las garantas tiende
inevitablemente a disolverse y a volver a la cuestin, que se convierte
en la primera y ms relevante, del ejercicio de las libertades polticas,
las positivas. En otras palabras, los derechos y libertades
.1 guras si quien obierna uien le isla es de verdad ex resin de la
nacin o pue o, si su autoridad se ha ido construyen o ver a era-
mente a partir de las voluntades de los ciudadanos. Aqu est toda la
proolemtica revoluclOnana de los derechos y libertades, tambin de
las libertades civiles,las negativas. Simplificando, qu garanta
para la libertad personal ofrece el artculo 7 de la Declaracin de
derechos -que ya conocemos y que no hace falta recordar- si des-
pus la ley a la que reenva de manera obligatoria no es realmente
fuente de derecho distinta a las otras, expresin verdadera de la vo-
luntad general del pueblo o nacin?
Por otra parte, es precisamente el aspecto de las libertades polti-
cas' las positivas, el menos resuelto, el ms abierto y problemtico
en las revolucin francesa, como ya sabemos por las pginas prece-
dentes. Cada en la trampa de una fuerte y dramtica alternativa en-
tre democracia directa y democracia representativa, la revolucin est
bi . de mostrar la ima en ac ica un le iSlador virtuoso,
que en cuanto encarna de manera indolora la voluntad genera es de
73
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
por s capaz de ofrecer, en la lnea terica de la revolucin, el mxi-
mo de certeza y de garanta de los derechos.
En realidad, se trata ms bien de un legislador demasiado dbil,
por un lado, porque est incesantemente amenazado por la prctica
de la democracia directa; y, por otro, demasiado fuerte, porque est
continuamente sometido, por reaccin, a la tentacin de incorporar
en s, con el mecanismo de la representacin poltica, el poder cons-
tituyente del pueblo o nacin. En el primer caso, los derechos y liber-
tades, precisamente bajo el perfil de las garantas, pierden estabilidad

-garanta y estabilidad estn evidente y lgicamente conectadas de
manera estrecha- y se convierten en variables del proceso poltico
que --en la lnea voluntarista radical que ya conocemos- difcil-
mente llegar a construir, y fijar en el tiempo, una verdadera y propia
constitucin de los derechos y libertades; en el segundo caso, la hip-
tesis legcentrista viene dilatada sin medida por la idea de que la na-
cin o pueblo existen como unidad poltica solamente a travs de sus
representantes, en los cuales se deposita una carga notable de autori-
dad y de soberana difcilmente delimitable -siempre a efectos de
garantizar los derechos y libertades.
Por esto es totalmente legtimo afirmar --como ya hemos hecho
antes- que el punto dbil de la revolucin est en la garanta de los
derechos. Garanta ue l ica, cultural e histricamente est ligada al
concepto e rt i ez constitucional, e ecir, a a presenCIa e una
constItUCIn que sea como t ca az de im onme, para fines de a-
rantia, so re as voluntades normativas e po er po meo, incluida la
feY:ta'n exaltada en el curso de la revolucin. Ahora bien, es precisa-
mente esta dimensin poltico-institucional lo que falta en la revolu-
cin francesa. La revolucin discute largamente sobre constitucin,
hasta crear la moderna nocin prescriptiva de constitucin -baste
pensar para ello en el artculo 16 de la Declaracin de derechos:
"Toda sociedad que no asegura la garanta de los derechos, ni deter-
mina la separacin de los poderes, no tiene constitucin-; pero no
puede despus, y no quiere, crear una verdadera y propia prctica de
rigidez constitucional.
Es ms, precisamente por este motivo los dos extremos de la re-
volucin, el voluntarismo y el estatalismo, acaban fatal y significati-
vamente por tocarse. Por un lado, es cierto que en la lgica radical y
jacobina -pensemos en el artculo 28 de la Declaracin de derechos
de 1793, que ya hemos tenido ocasin de citar- el pueblo soberano
puede cambiar continuamente de constitucin, y en cuanto soberano
no puede ni debe encontrar en ella un obstculo demasiado rgido y
consistente; por otro, es tambin cierto que, en la lgica de la repre-
sentacin poltica orientada por el principio estatalista, la nueva clase
poltica emancipada del mandato imperativo y que encarna la volun-
tad general no puede ni debe, en la misma medida, encontrar en la
74
REVOLUCIONES Y DOCTRINAS DE LAS LIBERTADES
,. constitucin un obstculo demasiado rgido que comprometa su au-
toridad de representante de la unidad poltica nacional.
Esta tensin continua e irresuelta explica adems la aparente pa-
radoja de un constitucionalismo que, en sus textos, elabora comple-
jos y articulados procedimientos de revisin constitucional, puestos
evidentemente para la tutela de la misma constitucin, sin lograr ase-
gurar su efectividad; y explica igualmente la bsqueda afanosa de un
"garante de la constitucin y de un "poder neutro que se resiste a
concretar en soluciones institucionales adecuadas (COLOMBO, 1993;
MANNONI, 1994).
El hecho es que todo el debate revolucionario francs sobre la
constitucin y sobre la garanta de los derechos est precedido por el
debate sobre la soberana del poder constituyente o de los poderes
constituidos, del pueblo soberano o de los legisladores representan-
tes. Para salir de este cuadro de referencia y para situar la cuestin de
la garanta de los derechos fuera del decisivo condicionamiento de la
cultura estatalista, se debe salir fuera de los confines marcados por la
revolucin francesa y dirigirse a la otra orilla del Atlntico.
2. LA REVOLUCIN AMERICANA
Cuadro cronolgico sumario
1765
22 de marzo: el Parlamento ingls adopta la Stamp Act, que introdu-
ce nuevos derechos fiscales en las colonias.
24 de marzo: leysobre los acuartelamientos militares en las colonias
(Quartering Act).
30 de mayo: deliberacin de protesta de Virginia sobre la Stamp
Act.
19 de octubre: resoluciones de protesta de las colonias reunidas en
congreso en Nueva York sobre la Stamp Act.
31 de octubre: pacto de no importacin de los comerciantes de
Nueva York.
1767
Townshend Acts: el Parlamento impone nuevas tasas sobre numero-
sos productos importados por las colonias americanas
1769
16 de mayo: deliberaciones de Virginia que revalidan el principio
no taxation without representation,
1770
El Parlamento inglsrevoca la TownshendActs (con la excepcin del
impuesto sobre el t), pero revalida el poder de gravar las colonias.
1773
16 de diciembre: desrdenes en el puerto de Boston (Boston Tea
Party).
75
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
REVOLUCIONES Y DOCTRINAS DE LAS LIBERTADES
1774
14 de octubre: declaraciones y resoluciones del primer congreso
continental sobre los derechos de los colonos americanos.
1775
6 de julio: declaracin de Filadelfia sobre las causas y sobre la nece-
sidad de tomar las armas,
1776
15 de mayo: prembulo y resolucin de la convencin de Virginia
sobre la independencia de las colonias.
4 de julio: declaracin de independencia de las colonias americanas
de la madre patria.
1781
1 de marzo: aprobacin definitiva de los Artculos de Confedera-
cin.
1786
21 de enero: resolucin de la asamblea general de Virginia para la
adopcin de un plan federal para la disciplina del comercio.
14 de septiembre: los delegados de 5 Estados reunidos en Annapolis
piden la convocatoria de una convencin en Filadelfia para reme-
diar los defectos de la Confederacin.
1787
25 de mayo: se rene en Filadelfia la convencin para emendar los
artculos confederales.
17 de septiembre: la convencin adopta la Constitucin de los Esta-
dos Unidos de Amrica.
28 de septiembre: la Constitucin federal es sometida a la aproba-
cin de los Estados.
1789
8 de junio: Madison, en la Cmara de los representantes, propone
las enmiendas a la Constitucin destinadas a ser adoptadas como
Bill ofRights.
1791
15 de diciembre: entran en vigor las primeras diez enmiendas de la
Constitucin (Bill ofRights).
1803
Marbury vs. Madison: la Corte Suprema, bajo la presidencia del juez
Marshall, crea las premisas para la afirmacin del control de consti-
tucionalidad, declarando la primaca de la Constitucin sobre los
actos legislativos.
Comparar la revolucin americana con la francesa significa -co-
mo veremos en las prximas pginas- enfrentarse a muchos de los
aspectos ms cualificados y tambin ms problemticos del constitu-
cionalismo moderno, particularmente, desde nuestro punto de vista,
al de la cultura de los derechos y libertades.
Concluimos el anlisis de la revolucin francesa con la dificultad
de garantizar de manera estable y eficaz los derechos y libertades en
una cultura sealada de algn modo por el modelo estatalista, que
termina por situar en el centro de nuestra discusin la imagen del
legislador virtuoso, abriendo as las puertas a una soberana del po-
der constituyente o de los poderes constituidos, del pueblo o del
Estado, difcilmente controlable con fines de garanta.
En este contexto, quien parte de una cultura de impronta s t o r ~
cista est obligado a desconfiar de las proclamaciones revoluciona-
rias francesas de los derechos y libertades y a subrayar este punto
dbil de la revolucin francesa. En otras palabras, en esta lnea inter-
pretativa se sostiene que cuando la cultura de los derechos y liberta-
des se separa de la tradicin britnica, de impronta historicista, se
acaba forzosa y necesariamente, como demuestra precisamente el
caso de la revolucin francesa, por exaltar sin medida la soberana de
un poder pblico --constituyente o constituido- y por debilitar, de
esa manera, la garanta de los derechos.
Nos encontramos as -en contraposicin ms o menos radical
con la revolucin francesa- con la revolucin americana, con todo
su valor histrico emblemtico. A este propsito, se sostiene que el
constitucionalismo moderno, entendido como tcnica especfica (fe
1&!!!!Q!!. de7l!r cO1iig@(jjdlU{aranlta, nace no con las Decla-
raciones de erec os de la revolucin francesa, sino ms bien con la
Constitucin federal americana de 1787 (MAITEUCCI, 1988).
La afirmacin sorprender, seguramente, a quien est habituado
a reconocer en la revolucin francesa el origen de nuestros sistemas
polticos orientados en sentido liberal democrtico. El hecho es que
en esta opcin a favor de la revolucin americana ocupa un lugar
determinante una cultura de derechos y libertades esencialmente dis-
tinta de la afirmada con la revolucin francesa.
Vuelven aqu en primer plano los modelos que hemos individua-
lizado en el primer captulo. Si la revolucin francesa tiende a combi-
nar, en los trminos que ya hemos visto, el modelo individualista con
el estatalista, definindose por oposicin con el pasado de antiguo
rgimen y excluyendo totalmente la componente historicista, la re-)
volucin americana, por su parte, tiende a combinar individualiSmO
e tS OrtCt exc u en o e sus ro ios orizon s las t os tas
estatalistas euro eas de la sobe a olitica. Y precisamente en esta
combinacin algunos ven a mejor expresin posible del constitucio-
nalismo moderno en materia de derechos y libertades.
Se trata ahora de ver cmo la revolucin americana realiza tal
combinacin, para despus analizar la cultura de derechos y liberta-
des que consigui producir y, por ltimo, preguntarnos -de manera
anloga a cuanto ya hemos hecho para la revolucin francesa- si las
soluciones estadounidenses son verdaderamente las mejores posibles,
o si tambin en el caso de la revolucin americana existe un relevante
punto dbil en materia de derechos y libertades.
En la cultura revolucionaria americana de los derechos y liberta-
des historicismo e individualismo estn fuertemente interrelaciona-
76
77
REVOLUCIONES Y DOCTRINAS DE lAS liBERTADES
lOS DERECHOS FUNDAMENTALES
dos. Mejor dicho, se podra decir que estamos frente a una cultura
que une, de manera inseparable, historicismo e individualismo.
ste es el primer aspecto general que hay que poner de relieve,
porque sobre esta base se hace particularmente clara y significativa la
diferencia de fondo que existe entre la cultura estadounidense de los
derechos y libertades y la europeo-continental, que parte de las De-
claraciones de derechos de la revolucin francesa.
f:
En efecto, en la cultura revolucionaria francesa de los derechos y
libertades, historicismo e individualismo son absolutamente incom-
patibles e irreconciliables. La revolucin ----como ya sabemos- no
puede fundar los derechos y las libertades en la historia, porque ha-
cindolo as se encuentra con la realidad del antiguo rgimen, es
decir, con el orden estamental del derecho, con el mundo de los
privilegios, que intenta derribar precisamente en nombre del nuevo
orden individualista fundado sobre el sujeto nico de derecho. En
este sentido, toda la revolucin francesa se define en oposicin o ~
antiguo rgimen; y precisamente esta neces,dad de ruptura hace im-
posible toda doc"trina historicista de los derechos y las libertades.
La revolucin americana no advirti esta necesidad or ue, sen-
cillamente, no tena ningn antiguo rgimen que derri ar. Cierta-
mente, tambin esta revolucin tena que provocar su propia ruptu-
ra, que en este caso consista en la separacin definitiva de la madre
patria, en la proclamacin de la independencia; pero se trataba de
algo bien distinto, que no implicaba en absoluto la necesidad de defi-
nirse en oposicin respecto al pasado, como suceda en el caso de la
revolucin francesa.
Es ms, apenas nos acercamos a la problemtica constitucional
de la revolucin americana, advertimos rpidamente la extraordina-
ria ambivalencia que estas revoluciones presentan sobre este punto, y
~ particular en lo que atae precisamente a nuestra materia de los
derechos y libertades. En efecto, la necesidad de construir un mundo
nuevo y un nuevo sistema poltico fundado sobre el valor preeminen-
te de los derechos naturales individuales, sobre los Rights, no exclua
para nada el hecho de que los protagonistas de esta operacin se
sintiesen orgullosamente Englishmen, hijos de una tradicin histri-
co-constitucional que haba ofrecido aportaciones de primer orden a
la causa de los derechos y libertades. Esta puerta abierta a la valora-
cin del asado, en este caso la tradicin(Id comm n law es lo que
di erenCia e entrada la revolucin americana de la francesa.
e rata de un ato que debe tenerse siempre presente cuando se
leen los textos constitucionales de la revolucin americana en mate-
ria de derechos y libertades, tambin los ms clebres, como la misma
Declaracin de Independencia del 4 de julio de 1776 o la Declara-
cin de derechos de Virginia del mismo ao. Sera errneo, para es-
tos mismos textos, detenerse en la letra, individualizando as induda-
:b1esconsonancias, en materia de derechos naturales individuales, con
la Declaracin francesa de 1789. Es necesario por el contrario pro-
Jundizar ms, descubriendo las diferencias, debidas precisamente al
distinto contexto histrico general en el cual se realizan las dos revo-
luciones.
En concreto, es necesario preguntarse: icontra qu realidad opre-
siva son afirmados en las dos revoluciones los del' hos individuales?
Aqu est precisamente la raz e a i erencia. No existe duda, en
efecto, de que en la revolucin francesa aquellos derechos se afirman
esencialmente contrael pasado de antiguo rgimen" contra todo un
sistema poltico ySOCal que se quera destruir porque se le considera-
'ba como fuente de injusticia y de desrdenes. El mismo estatalismo
e la revolucin francesa ----como ya sabemos- est en funcin de
. este objetivo, ya que el dominio del legislador o su capacidad de re-
presentar la unidad del pueblo o nacin son esenciales para construir
un sistema poltico integralmente nuevo, que ha roto ya del todo los
azos con el viejo orden estamental; y, precisamente por esto, se ma-
nifiesta -en trminos institucionales- en el dominio de la ley gene-
ral y abstracta entre las fuentes del derecho, y en el dominio de la
representacin poltica sobre los antiguos vnculos corporativos que
se expresaban en la institucin del mandato imperativo.
Todo esto no sirve para la revolucin americana, que no tena
que destruir ningn orden estamental; no tena que afirmar el domi-
nio de la ley general y abstracta sobre las viejas fuentes del derecho;
o tena que codificar -aspecto nada irrelevante- un moderno de-
echo privado fundado sobre el sujeto nico de derecho contra el
iejo derecho comn, como suceda en Europa; no tena, en fin, que 1\
estruir una prctica precedente de representacin de tipo corpora- ~ ~
vo. As, pues, aunque se admita que los derechos individuales afir-
ados por los textos constitucionales de las dos revoluciones sean
s mismos, lo que resulta cierto es que el objetivo polmico contra el
ual son proclamados es totalmente distinto; y, en concreto, en la
volucin americana tal objetivo no viene dado por ningn sistema
e antiguo rgimen.
Este hecho elemental cambia completamente el significado ms
profundo de los derechos y libertades en las dos revoluciones; as el
. rimel' problema que encontramos es descubrir cul era para los re-
olucionarios americanos la realidad opresiva y tirnica contra la cual,
i n nombre de los derechos individuales, la revolucin poda y deba
el' llevada a trmino.
Un anlisis ms puntual de los hechos que condujeron a la Decla-
.acin de Independencia nos ayuda en esta tarea, y nos ayuda por lo
anto a descubrir el rostro del tirano contra quien los revolucionarios
mericanos afirman derechos y libertades.
De entrada, en la Declaracin de Independencia est contenida
79
78
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES REVOLUCIONES Y DOCTRINAS DE LAS LIBERTADES
una importante referencia de carcter cronolgico, ya que
ue la accin tirnica del monarca ingls se ha extendido or es a-
ero de oce anos. e retroce e en el tiempo esde 1776 a 1765, ao
eri el que rosaeregados de nueve de las trece colonias se reunieron
en Nueva York, en el conocido Stamp Act Congress. Se trataba, en
aquella ocasin, de impugnar una serie de disposiciones fiscales que
la madre patria haba impuesto sobre algunos consumos internos de
las colonias.
Se comprendi rpidamente que el largo tiempo de la domina-
cin colonial no haba transcurrido en vano. Lo que en su origen
fueron realidades puramente econmico-comerciales se haban con-
vertido en realidades poltico-constitucionales, en el sentido de que
la protesta de las colonias tendi rpidamente a situarse en un plano
no meramente financiero sino ms bien claramente constitucional,
que envolva, a partir de la cuestin fiscal, la problemtica de los
derechos y libertades de los colonos.
De esta manera las resoluciones de muchas asambleas coloniales
y del mismo Congreso de Nueva York, como tambin la peticin que
ste devolvi al monarca ingls, asumieron inmediatamente tono y
carcter constitucional; planteando decididamente la cuestin de la
\Ve itim' ad la im osicin trI utana de la madre patria sin el con-
de los e os.v e sus asam eas reoresentativas.
t
Se trataba, en fin, de la vieja frmula no
sentation; frmula que estaba en cierto sennaoelabase del mismo
CStitUcionalismo britnico, que desde siempre deseaba diferenciar-
se del despotismo de los Estados absolutos de la Europa continental,
precisamente, por esta rgida prohibicin de libre aprehensin de los
bienes de los sbditos, por esta defensa de los bienes y
de los atrimonio entendidos como instrumentos de mde enden-

cia y en definitiva de liberta ersonal se n e clebre momio /i-
e y an prope1JY.
---S;:s, los colonos vuelven contra la madre patria el antiguo patri-
monio de los derechos y libertades, fundado histricamente, que ella
misma haba creado. Se dirigen respetuosamente al monarca ingls
para rogarle que revoque los tributos, para recordarle que tambin
ellos son sus sbditos que, como tales, viven bajo los preceptos de la
ancient constitution britnica, por ella tutelados en sus derechos, en
la posesin garantizada de sus bienes. Qu habran pensado los sb-
ditos de Londres si el monarca hubiese pretendido recaudar sin el
consentimiento de los Commons y de los Lords? No habran protes-
tado tambin ellos contra la violacin de la constitucin? Y por qu
los Eng/ishmen de la otra orilla del Atlntico no deberan sentirse
despojados, de igual manera, de sus derechos y de sus propiedades?
r Mirndolo bien, el acto de protesta de 1765 era tambin un acto
, de fidelidad. Los documentos de que disponemos son en este sentido
80 81
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
propias, de poder y deber ejercitar los propios derechos -como el
consentimiento sobre los impuestos, que ocasion la controversia-
por medio de aquellas asambleas, en una palabra, de no estar repre-
sentados por el parlamento ingls.
Despus de haber narrado brevemente los sucesos de la revolu-
cin en sus orgenes, ahora se puede responder mejor a la pregunta
que hemos planteado: se puede identificar con cierta seguridad el
perfil del tirano contra el cual los revolucionarios americanos afirma-
ban los derechos y libertades?
Vuelve aqu a primer plano la comparacin con la revolucin
rancesa, trazada antes brevemente. Como hemos dicho otras veces,
para los constituyentes franceses la tirana a derrotar era todo un
TI
sistema, es decir, el sistema del antiguo rgimen. En este sentido, el
tirano de la revolucin francesa no est constituido por un sujeto
poltico-institucional definido --en hiptesis la monarqua, que en
un primer momento los constituyentes queran salvar desvinculn-
dola, en la Constitucin de 1791, de la declaracin de muerte del
antiguo rgimen-, sino ms bien por una pluralidad intrincada de
situaciones de privilegio, jurisdiccionales, fiscales, comerciales, rela-
tivas a los oficios pblicos, que encuentran su sntesis en el concepto,
cada vez ms despreciado con el avance de la revolucin, de antiguo
rgimen.
:d r Completamente distinto es el caso de la revolucin americana,
'!} que no tena efectivamente que destruir -como ya hemos dicho-
ningn antiguo rgimen. Esto no significa, obviamente, que la mis-
ma revolucin no produzca tambin un fuerte movimiento de
emancipacin social que, en los aos inmediatamente siguientes a la
Declaracin de Independencia, asumir rasgos y tonos decididamen-
te radicales, en oposicin a la corrupcin y a las injusticias del prece-
dente rgimen colonial. Pero permanece claro que la revolucin ame-
ricana no tiene en las instituciones ni en la sociedad del periodo
colonial al tirano que derrotar, su antiguo rgimen que destruir.
Como sabemos por los sucesos ocurridos entre 1765 y 1776, que
ya hemos esbozado, la revolucin americana, a diferencia de la france-
sa, parte de la necesidad de o onerse a un le isladorque sesu one fuera
de los con ines e su e tima uTlsaiccion. Tirano es un preciso y -
finido poder p co que acta e manera ilegtima y no todo un sis-
tema, como en el caso de la revolucin francesa. Falta aadir que este
enfoque, este punto de partida, permanecer siempre firme -como
veremos mejor a continuacin- en el curso de la revolucin america-
na, marcando sus sucesivos desarrollos, tambin cuando se trate de
plantear, con las nuevas constituciones estatales y federales, las rela-
ciones de los ciudadanos con los propios legisladores, ms o menos
democrticamente elegidos. Bajo este perfil, eJ..gran hilo conductor de
poltico-constitucional americana ser siempre la descon-
82
REVOLUCIONES Y DOCTRINAS DE LAS LIBERTADES
fianza frente a los le isladores en articular frente a su retensin de
encarnar a vo unta eneral a 1 era e a revo ucin rancesa.
Con esto hemos llegado a la raz de la I erencia entre a revolu-
cin americana y la francesa. Esta ltima, ella sistemQ9
destruccin de la socreaaddel [(inecesida4!k
na fuerte com te de cardcter estatalista. Contra los antiguos
pnvi egios se debe afirmar a autorida de egi lador soberano que,
con el instrumento de la ley general y abstracta, hace posibles los
derechos en sentido individual y, al mismo tiempo, hace posible, a
travs del artificio de la representacin, la unidad del pueblo o na- Q
cin. La revolucin americana, por su I'arte, se afirma precisamente ,,::)
contra to verSlOn es ata 1S a e os erec os 1 e a es. I los
co onos eCI en en 7 rescm Ir to o igamen con la madre patria
es porque piensan que ella ha dispersado, o est amenazando, todo el
patrimonio histrico de los derechos y libertades, ahora en las manos
1, de un parlamento que de hecho se cree soberano y omnipotente, y
que por ello pretende gravar a su antojo a los sbditos prescindiendo
totalmente de su consentimiento. En pocas palabras, se puede afir-
i; mar que la revolucin francesa confa los derechos y libertades a la
" obra de un legislador virtuoso, que es tal porque es altamente repre-
t sentativo del pueblo o nacin, ms all de las facciones o de los inte-
!reses particulares; mientras que la revolucin americana desconfa de
virtudes de todo legislador -tambin del efegido democrtica-
mente, como veremos enseguida- y, as, confa los derechos li er-
hades a la constitucin es dec' a la OSI II a e Imitar al le isla-
:r, 'or con una norma de orden superior (RAYNAUD, 1989).
, Sobre este plano, y se J
acercan hasta confundirse y se convierten en una uruca doctrina de
s Rights, de la prioridad de los derechos sobre los poderes pblicos.
.so que parece irreconciliable en la revolucin francesa -historicis-
fno e individualismo, en ese caso identificados respectivamente con
sociedad de privilegios y sociedad de derechos- aparece ahora de
manera natural perteneciendo a la misma familia, la del constitucio-
'na/ismo, entendido como la doctrina de la prioridad de los derechos
y; por consiguiente, de los lmites a los poderes pblicos con finali-
Iad de garanta.
. As, en la Declaracin de Independencia, y despus en las Consti-
dones de los distintos Estados, la proclamacin de los derechos
individuales se confunde y se mezcla con el continuo recla- l c@
o a los precedentes histricos y, en particular, a la tradicin britni-
que parte -como hemos visto en el primer captulo- del artculo
de la Magna Charta para fundar la tutela de las libertades sobre las
glas del due process of law, en la lnea del clebre binomio liberty
d property, De aqu, entre otras cosas, la extraordinaria fortuna de
en la revolucin americana, por la feliz ambivalencia de este
83
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
pensador, por una parte legible como fundador del iusnaturalismo
moderno, pero por otra interpretable tambin como heredero legti-
mo de la tradicin medieval de limitacin de los poderes pblicos.
Lo primero que debemos poner de relieve es que iusnaturalismo
individualista e historicismo encuentran en Amrica un camino co-
mn esencialmente porque han de combatir el mismo enemigo, que
es el estatalismo, es decir, la sntesis (equazione) europea, tambin
aplicable para Inglaterra, que une poder de hacer las leyes y poder
soberano. Unin que, para la perspectiva opuesta de los revoluciona-
rios americanos, significa sobrevalorar el puesto del legislador, ya no
poder pblico especfico autorizado por la constitucin, sino sntesis
-en nombre de la voluntad general- de toda experiencia colectiva,
y como tal inevitablemente predispuesto a considerar los derechos y
libertades como fruto y producto, ms que como necesario presu-
puesto, d la propia obra.
Naturalmente, historicismo e individualismo se alan para fundar
la doctrina estadounidense de los Rights no sin consecuencias, en el
sentido de que uno y otro estarn destinados, en el momento mismo
en el que se unen, a cambiar de significado. Veamos cmo.
Comenzamos por la componente historicista, bien presente en
los Englishmen de la otra orilla del Atlntico. Ciertamente, no puede
ser idntica a la tradicional y original doctrina britnica, radicalmen-
te historicista, de los derechos y libertades. Una cosa es constatar que
los americanos, con su revolucin, no queran en absoluto repudiar
completamente la tradicin britnica medieval y de la Glorious
Revolution por lo que ofreca en materia de tutela de los derechos y
libertades, y otra es negar toda solucin de continuidad, sosteniendo
con varias argumentaciones (ULLMANN, 1966; McILWAIN, 1940;
r

POUND, 1957; REJD, 1986; 1987, 1988) que la revolucin fue hecha
ntegra y exclusivamente con el objeto de restaurar la ancient consti-
tution britannica, con su bagaje de derechos y libertades.
La revolucin americana parte, por el contrario, de la conviccin
de que esta tradicional constitution debe cambiar rofundamente de
si nificado si no se mere que egenere inalmente --como haba
ocurrido en e caso concreto e as re aciones con as colonias ameri-
canas- en omni otencia arlamentaria. En concreto, es necesario
que la constitution re uerce su capacidad de garanta, desvinculndose
de su habitual iden'tTICacIn coj>atnmomo indiferenciado de
principios existentes en mltiples textos escritos, emanados en dife-
rentes momentos -siempre a partir de la Magna Charta de 1215-,
y que se haban afirmado en la costumbre o en la jurisprudencia. La
constitucin para los americanos, ms all de la tradicin britnica,
debe corresponder a un texto orgnico escrito, que el cuerpo consti-
tuyente soberano ha querido, y que como tal puede serde hecho opues-
to a los gobernantes que hayan actuado de manera ilegtima, es decir,
84
REVOLUCIONES Y DOCTRINAS DE LAS LIBERTADES
I... ..... ntraria a la constitucin. Como se ve, bajo este prisma la tradiCiJ ..
ampliamente superada, ya que este concepto de constitucin pre-
ppone la existencia de un poder constituyente que toda la tradicin
del gobierno equilibrado y moderado --como sabemos por los
.!1ptulos precedentes- negaba de raz.
Ahora bien --como antes decamos-, tambin el elemento indi-
(id.ualista sufre una profunda revisin en la cultura revolucionaria
;ijnericana de los derechos y libertades. A este propsito, ya hemos
'trrbrayado otras veces cmo ,se trata de un individualismo ms
i!'Itiestatalista que el europeo. Este, primero en su raz histrico-te-
liea y despus en el curso de la revolucin francesa -como hemos
en los captulos precedentes-, apreciaba la aportacin ofrecida
R}:>r el Estado moderno --entendido como extraordinario proceso
rle concentracin del imperium- a la causa de los derechos indivi-
[uales, Esto no existe en la ex eriencia americana, ue no conoce
l. uel proceso de concentracin como instrumento de li eracin de
m IVI \los de la a los antiguos po eres e carct
id.!.senoriales o corporatiVos. Por ello, es capaz de ahrmar de mane-
Jims aara la preestatalidad de los derechos ue la revolucin sita
}!1 una dimensIn ue ue e e 1 se como his rico-nat , a
!luese JUStI ican recurnen o predominantemente a las conocidas for-
ilulaciones tericas europeas de los derechos naturales, o recurrien-
predominantemente a la tradicin historicista britnica del go-
limitado con finalidad de garanta.
!fl'
Resumiendo, la cultura revolucionaria americana de los derechos
es al mismo tiempo, y de manera inseparable, de carcter
)tstoricista e individualista. Esto es posible porque historicismo e in-
ya no son en tierra americana lo que eran en el viejo
jJntinente. El primero se emancipa -como hemos visto- del tradi-
modelo britnico y admite, as, la posibilidad de una constitu- @)
escrita, querida por el cuerpo constituyente, y desde aqu defien-
los derechos y libertades; el segundo, por su parte, se emancipa
contexto europeo-continental del Estado moderno como mxi-
,paconcentracin de imperium, y encuentra as en su camino el clsi-
binomio britnico de liberty and property,
.. Sobre este ltimo punto debemos insistir ahora, es decir, sobre
as diferencias entre las dos orillas del Atlntico, entre revolucin
y. americana, el de vista de las doc-
:trmas individualistas y contractualistas de las libertades y los dere-
thos. En efecto, si es cierto que la cultura de los revolucionarios ame-
es bien distinta, tambin en su componente historicista, de la
britnica, tambin es cierto, al mismo tiempo, que el indi-
y el contractualismo de los mismos revolucionarios es dis-
al de la Europa continental y, en particular, al de la revolucin
rancesa.
85
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Todo esto no se refiere solamente a la falta en Amrica de toda
referencia a la problemtica europea del Estado moderno como mxi-
ma concentracin de imperium, En efecto, nuestro anlisis compa-
rado sera incompleto si no nos ocupsemos tambin de la distinta
articulacin, como consecuencia de la revolucin americana, de las
libertades polticas, las positivas, comenzando por la estructura-
cin de la representacin poltica sobre la base electiva democrtica y
terminando con la cuestin del poder constituyente.
Por lo dems, mirndolo bien, la revolucin americana, contes-
tando al poder del Parliament ingls de gravar las colonias sin el
consentimiento de sus asambleas representativas, parta de la intran-
sigente defensa de una de las ms clsicas y tradicionales libertades
civiles ---es decir, del derecho de defender el propio patrimonio de la
arbitraria invasin del poder pblico-, sobre la base de una afirma-
cin por parte de los colonos -la de no estar representados en el
Parliament ingls- que comprometa desde el principio la gran cues-
tin de la representacin poltica, desarrollndose as tambin sobre
el terreno de las libertades polticas.
En efecto, la madre patria y las colonias se encontraron prelimi-
narmente justo en este punto, partiendo de dos concepciones distin-
tas de la representacin poltica. Para el monarca ingls su comporta-
miento haba sido del todo legtimo porque l, al imponer los
tributos, haba consultado con la nica asamblea legtima represen-
tativa de todos los Englishmen, es decir, con el Parliament ingls, en
el cual todos los sbditos de Su Majestad Britnica deban sentirse
representados independientemente del hecho de que ellos, concreta
e individualmente, ejercitaran el derecho de voto que, por lo dems,
no era ejercido ni por los colonos americanos, ni por muchos otros
Englishmen de la madre patria, sin que estos ltimos debieran sentir
por ello al Parliament como autoridad extraa.
Para los colonos americanos un razonamiento de este tipo no
poda ser convincente, precisamente porque partan de otra concep-
cin de la representacin poltica. Estaban habituados, por la prcti-
ca representativa de las asambleas coloniales, a considerar a los re-
presentantes como concretos portadores de los mltiples y distintos
intereses operantes en la sociedad civil y econmica, en un contexto
de gran fluidez social y poltica y de reducidsima distancia entre la
clase poltica de los representantes y la sociedad civil (BONAZZI, 1988).
En fin, la situacin histrico-social en la que los colonos haban
elaborado sus ideas sobre la representacin poltica era bien distinta
a la de la madre patria, que haba establecido una clase poltica de
procedencia ms o menos aristocrtica, fuertemente legitimada y
por ello mismo capaz de ser reconocida como representativa de to-
dos los sbditos, de todo el pueblo de los Englishmen. As, volvien-
do a los acontecimientos histricos que caracterizaron el comienzo
REVOLUCIONES Y DOCTRINAS DE LAS LI8ERTADES
te la revolucin americana, los colonos no podan aceptar ser vir-
,lfalmente representados por un parlamento como el ingls, a mu-
millas de distancia, que ellos no haban elegido y que en esencia
lno conocan, que difera demasiado de la representacin explcita de
intereses a la que estaban habituados por la prctica representati-
,Va de las colonias.
li;v Sobre esta base, es posible volver ahora al problema planteado
wielativo a las diferencias entre las dos orillas del Atlntico, entre la
francesa y la americana, en materia de libertades polticas,
lulas positivas; de de voto, de Co-
'nocemos ya las soluciones de la revolucin francesa, que oscilaban
ihitre el voluntarismo jacobino que bascula sobre la presencia fsica y
del pueblo soberano y sobre la democracia directa, y el
!;estatalismo de una democracia representativa que se obstinaba en
toda forma de mandato y de instruccin a los representantes
parte del mismo pueblo. Detengmonos por el momento en esta
i:$egunda solucin, y comparmosla con la doctrina revolucionaria
de la representacin explcita de los intereses.
;tl, Las diferencias, ciertamente clarsimas, resultan evidentes: mien-
Whras la revolucin france arte de la necesidad de estabilizar regi-
-roa u case oltica fuerte roclamndola capaz de re resentar
,0 1 ue o al otarlo de unidad ver ader lSI e -rompiendo la
[prctica de antiguo rgImen e mandato imperativo-, la reVOIU]
bn americana parte de la necesidad -como hemos visto en las
anteriores- de negar una representacin poltica no expli-
!\citamente querida, no directamente instruida por las mltiples co-
!1:munidades de intereses que componen el pueblo soberano. En pocas
'palabras: la cultura revolucionaria francesa tiende --desde esta pers-
l:pectiva, obviamente, ms adelante nos ocuparemos de la otra, la
a legitimar a los legisladores representantes; la americana
iBie la rimera fase revolucionaria t" on iar s como
e to a forma de autonoma e o oltico res ecto de lo social de la
ase o tica res ec o e a rea 1 ad concreta de la SOCle a civil en
distintas articu aciones,
\' Sedebe decir entonces, en consecuencia, que la revolucin ame-
que tanto desconfa del poder de los representantes, nos pro-
Jl'pone un modelo de relaciones polticas ms cercano al jacobino, al
democrtico-radical de la revolucin francesa?
\:1 Al comienzo, en los aos inmediatamente siguientes a la Declara-
tbn de Independencia, parece que las cosas van en esta direccin.
WNo es sta precisamente la sede adecuada para un cuidadoso examen
te las mltiples constituciones que los nuevos Estados americanos se
rpidamente despus de 1776. Es cierto que alguna de estas
constituciones -ejemplar en este sentido es la de Pennsylvania de
L1776-, como en general la prctica poltica de estos aos, muestran
86
87
----- ---
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
vestigios evidentes de una difusa ideologa republicana de impronta
democrtico-radical (BAILYN, 1967; WOOD, 1969) que presupone la
existencia de un pueblo virtuoso que desconfa firmemente de los
poderes constituidos y, por ello, movilizado firmemente contra los
gobernantes para la defensa de sus derechos. Consecuencia de todo
esto es una rctica difusa del oder de instruccin de los re resen-
tantes, que ciertamente a na escan a o no ROCO a los tericos
franceses de la rew:esentan..E.2lliifa propensa a
sl!E,erar los antiguos vnculos de mandato; as como una fuerte de-
pendencia, en las del ejecutivo y de los jueces
a un legislativo contestado desde la base, pero tambin nico intr-
prete posible de la voluntad popular, a la manera de la ms tarda
Constitucin francesa jacobina de 1793.
Sin embargo, la llamarada republicana y democrtico-radical es-
taba destinada a apagarse con cierta rapidez. Ya desde el inicio de los
aos ochenta -es paradigmtica en este sentido la Constitucin de
Massachusetts de 1780- comienza a abrirse paso una interpretacin
distinta del proceso que haba comenzado con la Declaracin de In-
dependencia y de la misma revolucin entendida en su conjunto.
Cabe preguntarse a qu conduca en concreto la revolucin en
el plano institucional, con su explosin en sentido democrtico-ra-
dical. Y se descubre as que tal explosin, de no ser controlada,
estaba conduciendo a una nueva y extraordinaria concentracin de
poderes en las asambleas legislativas de cada uno de los Estados. Es
verdad que fuera de tales asambleas presionaba el people at large, el
ueblo virtuoso de las ideologas radicales republicanas; pero es ver-
ad tambin que, por esta va, se corra el riesgo de producir un
uevo despotismo en el momento en que las asambleas legislativas,
nicas depositarias, aunque contestadas, de la legitimacin demo-
crtica tenan en su mano, con su poder de nombramiento, a todos
los administradores pblicos y a los mismos jueces, acabando inevi-
tablemente por disponer de extraordinarios poderes de interven-
cin sobre la sociedad civil.
He aqu, pues, que las constituciones de cada Estado vuelven
bien pronto a orientarse sobre el ideal britnico del gobierno equili-
brado o moderado, a descubrir la necesidad de un poder judicial in-
dependiente del legislativo, e incluso a atribuir al ejecutivo un poder
de veto, articulado y estructurado de modo diferente, respecto al
legislativo.
Ahora bien, cmc interpretar esta evolucin de las relaciones
polticas y constitucionales en los Estados americanos despus de la
Independencia? Estos descubren en los aos ochenta -iniciando un
proceso que conducir a las soluciones de la Constitucin federal de
1787, como veremos enseguida-la vocacin originaria de la revolu-
cin: la crtica a toda forma de omn.iJ2..otencia parlamentaria. Y tras-
88
REVOLUCIONES Y DOCTRINAS DE LAS LIBERTADES
ladan ahora la crtica hecha al Parliament ingls, que haba pretend-
!:do gravarlos sin su consentimiento, a las nuevas asambleas legislati-
de cada uno de los Estados.
, Se descubre as que la doctrina republicana y dernocrtico-radi-
['011 de la representacin explcita de los intereses no fue otra cosa
'que un instrumento utilizado por los revolucionarios americanos
'para negar la representatividad del Parliament ingls, y de esta ma-
nera negar sus pretensiones de dominio poltico; pero cuando luego
rseadvirti que las pretensiones de omnipotencia parlamentaria pro- .
[venan de parte, es de los legisladores de los nuevos Es:a- I@
dos, no vacilaron -para limitarlos-e- en volver contra ellos los vie-
instrumentos britnicos del gobierno equilibrado o moderado:
independencia de los jueces y la autnoma autoridad del ejecutivo,
aunque ya no de carcter monrquico. ---
Se confirma as cuanto ya hemos tenido ocasin de decir: el ver-
tdadero ran hilo conductor de la revolucin amerO ana es la cr:;a
:la omni oteneza de los e IS a ores. A este in convergen to os los
'argumentos posib es, desde os contractualistas radicales ms cerca-
'lJOS al jacobinismo francs y a la democracia directa, a los historicistas
(del gobierno equilibrado o moderado. De nuevo, tambin en el cam-
,!t. ..'po de laparticipacin poltica, del ejercicio de libertades
rKlas positivas, los dos modelos que la revolucin francesa habla se-
el individualista-contractualista y el historicista, convergen
I'porqueexiste un comn y nico adversario a derrotar: el estatalismo,
Ha omnipotencia de los legisladores.
En fin, la revolucin americana atrae tambin a esta rbita con-
iceptualla ltima problemtica que debemos examinar, la del poder
konstituyente.
f" Tanto en la revolucin americana como en la francesa la figura
';del poder constituyente tiene extraordinaria relevancia; pero tam-
,bin en esta cuestin debemos partir de las diferencias entre las dos
\;l:voluciones, ms all de ciertas coincidencias sobre la atribucin de
)3. soberana al pueblo, entendido como sujeto al que se le imputa el
[ejercicio del poder constituyente.
,: ,. Conocemos ya esta problemtica en lo que se refiere a la revolu-
tetn francesa. En ella, la afirmacin de un poder constituyente de la
o del pueblo representa en cierto sentido la esencia misma de
Ha revolucin, que por primera vez muestra cmo una nacin o un
'pueblopuede darse una constitucin, crear una constitucin; por otro
tliido-y es una contradiccin que ya hemos examinado- el mismo
\Rbder constituyente acaba por ser una realidad muy temida, en cuan-
;tb se manifiesta, como sucede en la fase jacobina, en la presencia
!fsica y constante de un pueblo que, continuamente, pone en discu-
'sin la autoridad de los poderes constituidos y los contenidos de la
constitucin misma. Al fin --como hemos visto-, la revolucin fran-
89
......
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
cesa termina por ser, bajo este perfil, nada menos que un proceso de
fuerte competencia por la atribucin de la soberana entre el pueblo
y los representantes, entre las asambleas primarias de base y las asam-
bleas legislativas electas.
Pues bien, la revolucin americana tuvo el mrito, en los aos
comprendidos entre la Declaracin de Independencia y la Constitu-
cin federal de 1787, de mostrar otro significado posible del
cio del poder distinto al que la revolucin francesa
haba trado a colacin. Brevemente, se puede decir que la experien-
cia de los Estados americanos entre 1776 y 1787 muestra (STOURZH,
1974, 1979, 1988; WOOD, 1969) cmo el ejercicio del poder consti-
tuyente puede tradu " se en la atribucil'l. al pueblo de na autoridad
sURer" r a la de los legisladores, uitndoles to a atribuclOn e sobe-
rana y su ordinan o sus le nstituctn n t c mo
. t:lxima uente erec o. En otras palabras, en la experiencia esta-
do m ense e concepto de poder constituyente se une desde el prin-
cipio al de rigidez constitucional, es decir, a la presencia de reglas

fijas -ms' dlIClleS de reformar que las contenidas en leyes ordina-
rias-, a la' presencia de un ncleo fuerte y rgido del pacto constitu-
yente, que debe ser defendido en primer lugar del posible arbitrio del
legislador, sobre todo para garantizar y tutelar los derechos y liberta-
des individuales.
De esta manera hemos llegado, a propsito del poder constitu-
yente, a otra de las ms relevantes diferencias entre la revolucin
americana y la francesa. En este sentido, es absurdo prorrogar la co-
nocidsima disputa sobre quin ha inventado antes el concepto de
poder constituyente, si los revolucionarios franceses de 1789 o los
"americanos de 1776 en adelante. En realidad, lo importante es el
significado profundamente distinto que el ejercicio de aquel poder
asume en ambos contextos histricos: asociado al concepto de sobe-
rana, entendida como el poder del pueblo soberano de decidir sobre
-Iaconstitucin y sobre las reglas del juego, en el caso de la revolucin
francesa; asociado al concepto de rigidez constitucional, entendida
como la mxima forma de tutela de los derechos y libertades contra
el posible arbitrio del legislador, en el caso de la cultura de la revolu-
cin americana que llega ahora a su fase ms madura, al abrigo de la

Constitucin federal de 1787. Se podra decir tambin, de forma ms
sinttica: la realidad primaria y originaria de la experiencia constitu-
cional -el poder constituyente- viene dada para los revoluciona-
rios franceses por una unidad poltica capaz de querer, denominada
pueblo o nacin; para los revolucionarios americanos, por un con-
junto inviolable de reglas, denominado constitucin.
Si profundizsemos sobre las razones de esta fundamental dife-
rencia, advertiramos enseguida que tienen mucho que ver con la
particular trama que se desarrolla en la cultura americana de los de-
90
REVOLUCIONES Y DOCTRINAS DE LAS LIBERTADES
y libertades entre el modelo individualista y contractualista,
tde una parte, y el modelo historicista, de otra. Est claro que este
Lltimo modelo, tomado aisladamente, no admite de ninguna manera
:l concepto de poder constituyente, como sabemos ya por los captu-
'J.os precedentes. En efecto, tambin el poder constituyente de la re-
americana, como el de la revolucin francesa, debe ser
\",econducido en primer lugar a una cultura de carcter individualista
contracrualista-que remite a los individuos y al pacto fundamental
que entre ellos se establece la decisin primera sobre la identidad
del edificio poltico que se quiere construir.
!,';;,' Y, sin embargo, es indudable que la cultura historicista influye no
f:poco en la particular configuracin que el poder constituyente adop-
!!.ta en la experiencia americana, en el momento en el-que se une --eo-
roo hemos visto- al concepto de rigidez constitucional. En este sen-
no por casualidad, en la de los
amencanos una continua mezcla y confusin entre la
al contractualismo de impronta iusnaturalista -al contra-
f.O social-, por una parte, y a la tradicin britnica del higher law,
biel gobierno limitado por el derecho histrico indispoaible, por la
,otra (CORWIN, 1928-29).
La presencia decisiva de este se undo elemento de carcter histo- @
,ricista im ide a a doctrina americana del oder constltu e -y,
concreto, a a practica de las convenciones constitucionales popu-
que se reunieron en los Estados americanos despus de 1776-
or el voluntarismo oltico de im ronta " ina. El
o ejercita el po er constituyente no slo para reclamar para s
ejercicio directo de la soberana poltica y de las decisiones funda-
;wentales sobre los caracteres de la constitucin, sino tambin, y qui-
sobre todo, para fijar de manera estable los contenidos de la nor-
constitucionah, para oponerse al posiBle arbitno del y
o/#eI poder consttuyente.
'!;, Otra vez, como en el caso de las libertades civiles y polticas y de
li1.;. representacin poltica -ya examinada antes-, iusnaturalismo e
en este caso respectivamente doctrina del contrato so-
y doctrina del higher law, del derecho histrico indisponible, no
oponen sino que se unen, encaminando el ejercicio del poder cons-
fit#uyente al objetivo de siempre: limitar y circunscribir la autoridad
. islador, a la ue ahora se opone una constltucion ngl a. oco
f;tnporta que tal resu ta o se o tenga con una ama a a contrato
o a la tradicional doctrina britnica historicista del higher law:
W,p que cuenta de verdad es precisamente el resultado, es decir, el
puesto al posible arbitrio del legislador.
'i. Sobre esta base, es ahora posible llegar a una sinttica valoracin
general y conclusiva del constitucionalismo americano. No es ste el
(lugar para examinar en detalle la mayor contribucin, y la ms cono-
91
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
cida, de este constitucionalismo, es decir, la Constitucin federal de
1787. Ella es capaz de conciliar la presencia fuerte del poder consti-
tuyente del pueblo americano -Nosotros, pueblo de los Estados
Unidos es el sujeto de la constitucin- con la presencia de un poder
legislativo federal capaz de representar, con autoridad, al pueblo
americano y a los Estados, es decir, de un poder que est ya lejos de la
obsesin radical de finales de los aos setenta, que tema -como
sabemos- toda forma de autonoma de lo poltico frente a lo social,
todo tipo de legitimacin estable de los representantes.
Al mismo tiempo, esto ocurre sin caer en el exceso opuesto, es
decir, sin atribuir la soberana al legislador -como suceda en la
revolucin francesa, que oscilaba continuamente, como sabemos,
entre soberana del poder constituyente y soberana del poder legis-
lativo constituido-, ya que toda la constitucin est construid s-
gn el principio de los pesos y de los contrapesos -ehecks and ba-
lances-, que;aetende que no eXIsta un poder supremo sino que
existan slopo eres autorizaaoSOTTa constItucIn en e uilibrio
entre ellos. Es ecir, po eres -legislativo, ejecutivo y judicial- para
los cuales la constitucin prev una serie de atribuciones reservadas,
previendo al mismo tiempo los modos de control de uno respecto al
Q!m. El legislativo tiene de frente el poder de veto del Presidente]ere
del ejecutivo; este ltimo no puede ejercitar algunas de sus ms im-
portantes atribuciones sin el consenso del Congreso, y todos deben
tener en cuenta el poder de los jueces de no aplicar las normas con-
trarias a la constitucin. Adems, la eleccin del bicameralismo es
tambin una eleccin de e uilibrio. La Cmara representa la unidad
el pueb o y el e emento democrtico; el Senado, por su parte, repre-
senta sobre todo los intereses de los Estados y el elemento aristocr-
tico, ya que su eleccin depende, en la versin originaria de la cons-
titucin, de las legislaturas de cada uno de los Estados, es decir, de
una clase poltica ya seleccionada, y no directamente del pueblo.
No es posible, en este mbito, insistir ms en el anlisis de la
Constitucin federal de 1787. Baste decir, en resumen, que en esta
constitucin y en to_da la historia del constitucionalismo american
al principio fundamental del gobierno limitad!:!
con ines de garanta.
--- As, a a lrmacin del poder constituyente del pueblo americano
sirve para calificar la constitucin como leysuprema del Pas-artcu-
lo VI-, y establecer particulares procesos que dificultan su revisin
-artculo V-o Sobre esta base, y sobre la base del Bi// of Rights
adoptado como enmienda a la constitucin en 1791, se desarrollar
el conocido control difuso de constitucionalidad de los jueces ameri-
canos, de manera todava hoy inconcebible en pases como los euro-
peo-continentales, influenciados por la cultura estatalista de los de-
rechos y libertades.
REVOLUCIONES Y DOCTRINAS DE LAS LIBERTADES
As, la vieja ideologa britnica del gobierno equilibrado o rnode-
aunque superada por la realidad y por la doctrina del poder
constituyente del pueblo americano, y aunque ya no referida al tradi-
cional mixed government compuesto por monarqua, aristocracia y ii"
democracia, viva en la Constitucin de 1787 por lo que 1I
se refiere a la de los esos y contra esos, tambin con el fin de
eVItar a formaCIn e una suprema otesta or e o, de corrobo-
rar a realidad y la doctrina lerno limitado.
interesa volver alOra so re la comparacin con la revolucin
francesa, que hemos diseminado a lo largo de las pginas preceden-
tes. Bastar recordar en qu medida los constituyentes franceses fue-
ron extraos a la tcnica estadounidense del balance, del equilibrio
entre los poderes.
Por lo que se refiere al poder judicial, aqullos deban enfrentar-
se con la doble ideologa del juez-funcionario estatal y del juez-aris-
tocrtico. El primero, necesariamente limitado a la estricta aplica-
cin de la ley del Estado, el segundo, supuesto enemigo de los valores
fundamentales de la unidad poltica y de la certeza del derecho posi-
tivamente encarnadas por el legislador. A los constituyentes france-
ses estaba tambin prohibida la proyeccin de cualquier control de
constitucionalidad, como demuestran las diversas prohibiciones de
j injerencia impuestas a los jueces respecto al legislador, contenidas en
las leyes de materia judicial de la revolucin y en la misma Constitu-
cin de 1791.
Por lo que atae al ejecutivo, dada su proveniencia histrica de la
monarqua -y ms all del compromiso de atribucin del poder de
veto contenido en la Constitucin de 1791- era muy difcil imagi-
nar su legitimacin constitucional autnoma respecto al legislativo.
En este sentido, la relacin entre legislativo y ejecutivo dar lugar a
no pocos sucesos graves en la historia constitucional francesa, ante la
incapacidad de organizar adecuadamente sus respectivas atribucio-
nes en el plano constitucional (DUVERGER, 1984).
Por lo dicho, parece difcil resistir la tentacin de formular una
conclusin que podra ser, en sntesis, sta: si el constitucionalismo . )i
moderno es la ideologa que sostiene el principio del obierno limita- I i
o con fina i aran la, a ue eClr entonces que os sta s \
'nidos, y no cia es e s o nCla del constltuciona ismo
mo erno. Es en los Estados Unidos, y no en otro ugar, donde se
forma la doctrina y la prctica de la y el conexo
control de constitucionalidad; y esto sucede .=...::comonemos intenta-
o explicar en estas pginas- porque slo en la experiencia estado-
unidense los modelos historicista e individualista y contractualista
recuperan su originaria y comn inspiracin de garanta contra las
filosofas estatalistas y legicntricas de la Europa continental.
Ahora bien, una conclusin como sta se manifiesta como indis-
),
92 93
i1;
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
cutible slo si se parte de la premisa que hemos indicado antes, es
decir, de la conviccin de que e) constitucionalismo moderno tiene
como deber exclusivo o absolutamente predominante el de crear un
gobierno limitado con finalidad de garanta.
En realidad, la misma historia nos demuestra que esta premisa no
es precisamente pacfica. En efecto, la revolucin francesa ciertamen-
te ha trasmitido --como enseguida veremos- una imagen distinta, y
en cierto sentido ms ambiciosa, de los deberes del constitucionalis-
mo moderno. SiJa revolucin punto dibil--como
hemos visto-- en la ara ' e lo rechos la revolucin america-
na tiene tambin su punto dbi ecisamente por un amen e
manera preViae o 1en esta concepClOn genera e consti-
tuciona ismo. demasiado pobre. compara con e Istinto punto
de vista de la revolucin francesa.
- y llegamos finalmente a exponer esta separacin, esta diferencia
de visiones. Para los constituyentes franceses el constitucionalismo
moderno contiene tambin, necesariamente, un proyecto y u!J,4J1I..o-
mesa para el futuro, la de una sociedad ms justa. Bajo este aspecto,
recIentes investigaciones (GAUCHET, 1989) estn demostrando de
manera inequvoca cmo lE. cuestin de los derechos sociales -de las
ayudas pblicas y de la instruccin pblica, en el1enguaje de la revo-
lucin- son cuestiones constitucionales desde el rincipio, desde
1789, aunque espues ta es erec os s o encontrarn una provisio-
nal consagracin formal en los clebres artculos 21, 22 y 23 de la
Declaracin jacobina de 1793.
Esto sucede porque el individualismo y el contractualismo de la
revolucin francesa, no mediatizados --como en la revolucin ame-
ricana- por ningn elemento de carter historicista -que como tal
subraya ms la necesidad de tutelar los derechos existentes que la
necesidad de extender a todos su efectivo goce-, constituyen en su
conjunto tambin una filosofa de la transformacin social para pro-
mover la igualdad en el goce de los derechos, con una fuerza y una
intensidad que desde luego fueron desconocidas en la revolucin
americana.
Tambin los constituyentes americanos, como los franceses, pen-
saron obviamente -sobre la base de los comunes ideales iusnatura-
listas- en una sociedad futura de libres y de iguales. Sin embargo, no
existe duda de que tambin ellos, como los constituyentes franceses,
tuvieron sus obsesiones. No se trataba ya, como en el caso de Fran-
cia, de la representacin de la necesaria unidad de la nacin o del
pueblo en el legislador, sino --como hemos dicho otras veces- del
principio del gobierno limitado. A esto sacrificaron todo lo dems.
f;
Los revolucionarios americanos realizaron as una constitucin
que es ms lugar de competicin entre los individuos y las fuerzas
socialesy polticas que proyecto comn para el futuro. Se trata de
REVOLUCIONES Y DOCTRINAS DE LAS LIBERTADES
una constitucin que se funda sobre un nico valor dominante, el
la tutela fuerte y absoluta de los derechos individuales, y que deja al
margen la constitucin como indicador normativo de un conjunto de
valores -pensemos otra vez en la igualdad y en los derechos socia-
les- a realizar colectivamente en el futuro.
Bajo este aspecto, lo que todava impresiona de la revolucin
francesa es precisamente esta dimensin de la ciudadana activa, bien
expresada en el artculo 23 de la Declaracin de 1793 -que indivi-
dualiza en la accin de todos" el fundamento de la garanta social>,
de los derechos-; la siempre recurrente crtica a una concepcin
meramente utilitarista de la constitucin -que ve a sta como un
mecanismo externo a los individuos que sirve exclusivamente para
proteger mejor sus derechos-; y, por fin, el bosquejo problemtico
y contradictorio --como hemos visto-- de un poder constituyente
que no se queda en fijar -como en el caso estadounidense- las
reglas del juego, sino que puede representarse continuamente para
indicar de manera prescriptiva a los poderes constituidos las metas a
alcanzar segn los principios fijados en la constitucin.
Tambin en todo esto est presente el riesgo del estatalismo,
que aparece evidentemente conexo, desde los tiempos de la revolu-
cin francesa, con este modo de entender el constitucionalismo mo-
derno. No por casualidad, ni de manera incidental o pasajera,
constitucin como o como norma directiva, como inst -
mento e lucha contra el rivile '0, siempre a encontrado en su
camino -como revemente veremos en e u timo caprtu 0-
estatalismos vieios nuevos desde elle 'centrismo de la revolucin
frances dos sociales de nuestr
Con esto estamos ya fuera del estudio CIentficoy queda abierta
slo la posibilidad de una opcin poltica valorativa: o un constitu-
cionalismo rigurosamente antiestatalista y exclusivamente dirigido a
la garanta de los derechos con instrumentos de carcter esencial-
mente jurisprudenciales, o un constitucionalismo que quiera inspirar
y dirigir ms ambiciosamente, con sus principios, las transformacio-
nes del futuro, que quiera promover los derechos y no slo recono-
cerlos y garantizarlos -el caso de los derechos sociales, que presupo-
nen una gua activa para su comn desarrollo en todos los poderes del
Estado y no slo garantas de orden jurisdiccional-, aceptando as
conscientemente la posibilidad de encontrar en su camino alguna for-
ma, vieja o nueva, de estatalismo.
94 95
Captulo 3
EL LUGAR DE LAS LIBERTADES
EN LAS DOCTRINAS DE LA POCA LIBERAL
SUMARlo: 1. La crtica liberal a la revolucin. El estatalisrno liberal.- 2. La
doctrina europea del Estado liberal de derecho.
Puede ser oportuno volver a las consideraciones con las que con-
clua el captulo anterior. Como se ha visto, la comparacin entre las
dos grandes revoluciones de finales del setecientos, francesa y ameri-
cana, lleva a individualizar dos tipos fundamentales de constitucin
que se entrelazan dentro de la teora e historia del constitucionalismo
moderno. De una parte, la constitucin como norma directiva un-
damental, ue llama a toos os o eres blicos a los individuos a
traoarar por el cump Imiento de una empresa colectiva, en teora para
la reaTIZacin de UasocIedad ms justa; de otra, la constitucin como
norma fundamental de garanta, ue deja a todas las fuerzas en juego
y a los individuos el poder de definir sus ines libremente, ImItan o
de manera cierta y segura la capaCIdad de mfluencia de los p o r ~ s
blicos, en la lnea del gobierno limitado. Se estar ms cerca del
primer tipo de constItucIn cuando se tieda a privilegiar la necesi-
dad de sentirse parte de una comunidad en marcha que acta para
conseguir ciertos fines, que se identifica en el reconocimiento colec-
tivo de ciertos valores generalmente compartidos, del segundo tipo,
cuando se tiende a privilegiar la necesidad de limitar lo ms posible la
intervencin de los poderes ' lic s sobre la sociedad.
Ahora ien, SI e emos analizar en este captulo la cultura de los
derechos y libertades del siglo XIX, es necesario comenzar mostrando
cmo esa cultura nace precisamente de una fuerte crtica a ambas
concepciones generales de la constitucin antes esbozadas: a la cons-
titucin como norma directiva fundamental y a la constitucin como
norma fundamental de garanta. Es ms, se puede decir que el libera-
lismo poltico y jurdico del siglo pasado toma los caracteres funda-
mentales y originarios de su propia identidad de esta doble crtica.
97
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
LAS LIBERTADES EN LAS DOCTRINAS DE LA ~ P O LIBERAL
1. LA CRTICA LIBERAL A LA REVOLUCIN.
EL ESTATALISMO LIBERAL
98 99
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
liberal, comprendida entre la revolucin y la llegada de las democra-
cias de masa, sea la poca del Estado llamado mnimo, del creci-
miento autnomo y espontneo de las fuerzas agentes dentro de la
sociedad civil.
Ahora bien, creemos que la cultura liberal de los derechos y liber-
tades es tambin esto, pero no slo esto. Es cierto que esta cultura,
respecto alIado poltico-voluntarista de la revolucin, manifiesta una
verdadera y propia crtica a determinados aspectos del estatalisrno
revolucionario. Por otro lado, aunque los jacobinos haban conside-
rado su constitucin como norma directiva fundamental, en el con-
texto de una democracia directa que tenda continuamente a amena-
zar y desestabilizar los poderes constituidos qu quedaba ahora, en
pleno siglo XIX, de aquel proyecto sino la base ideolgica para un
modelo de relaciones polticas que poda dar a los poderes pblicos
la ms amplia capacidad de intervencin sobre la sociedad? Es ms, la
noble aspiracin a vivir en una comunidad de ciudadanos virtuosos
no presupona el poder del Estado a penetrar en las conciencias de
los ciudadanos con la finalidad de vigilar en qu medida eran de
verdad solidarios y virtuosos? Y, finalmente, qu hubiera ocurrido
de las predilectas libertades civiles, las negativas, si la accin
conformante y prescriptiva del legislador virtuoso se sumase a la ac-
cin infinitamente ms capilar y disciplinante de un poder adminis-
trativo extenso que la revolucin --como se iba descubriendo en
aquellos aos- no haba destruido sino que haba acrecentado res-
pecto a los aparatos del Estado absoluto?
Resumiendo, seguramente es cierto que la cultura liberal de los
derechos y libertades manifiesta una sincera crtica antiestatalista; y
que tal crtica encuentra intrpretes de primer orden, como Alexis de
Tocqueville (1805-1859), no por casualidad comprometido en el es-
tudio del modelo estadounidense, y no por casualidad inclinado a
comparar las conquistas de la revolucin con las enseanzas histori-
cistas britnicas.
Sin embargo --como antes se deca-, la cultura liberal del siglo
pasado no tuvo slo y exclusivamente vocaCin antiestatalista. Si aSI
fuese, tendramos que ima inar una unvoca triun al afirmacin de
constituci ' o norma undamen nt' imero en
los Estados Unidos y des us e s haber reducido rogre-
sivniente, o mejor e Iminado, el peso del elemento estatalista tam-
continente. 'En realidad, el panorama es ms compli-
cado por una sene de motivos.
En primer lugar, hay que decir que la constitucin como norma

directiva fundamental de la revolucin francesa desaparecer del


hQt!zontedeI liberalismo europeo del siglo pasado, pero volvera
ser t..e -como veremos brevemente en el
prximo captulo- de reconstruir las democracias europeas occi-
__ o __' ._"".... ----
100
L A S L I B ERT A D ES EN L A S DO C TRI N A S DEL A PO CAL lB ER A L
dentales despus de la cada de los regmenes totalitarios. No se pue-
crep;r tanto, en una valoracin general y eqUilibrada del constitucio-
nalismo moderno, considerar la constitucin como norma directiva
fundamental como el fruto efmero y contingente de la llamarada
revolucionaria francesa.
Pero hay ms. El panorama se complica no slo sobre la base de
estas perspectivas futuras relativas a los actuales sistemas polticos,
sino tambin en relacin a las mismas caractersticas del liberalismo
del siglo pasado y de su crtica a la revolucin, de la que hemos
partido.
Desde este segundo punto de vista, que debemos ahora precisar,
tambin la constitucin como norma fundament aranta est en
e unto e mira e a cntlca i era. ste segundo aspecto no es
menos Importante que e nmero para comprender los caracteres
generales de la cultura liberal de los derechos y libertades.
Como ya sabemos, la constitucin entendida rigurosamente como
norma fundamental de aranta termina por reducir la constitucin
misma a lu ar e competicin entre os m IVI uos entre as uerzas
JlOlticasy socia es arantiza que todos los actores respeten las reglas
del juego, pero so re todo garantiza que los poderes pblicos no in-
fluyan en el mismo juego, en e! sentido de que cada uno de los actores
debe, dentro del marco de la constitucin, permanecer absolutamente
libre para determinar sus fines, para conseguir sus intereses.
Ahora bien, tal concepcin no poda satisfacer al liberalismo eu-
ropeo del siglo pasado por los motivos que enseguida veremos. Mien-
tras tanto hay que decir que este liberalismo no es
vocacin -como el el anties-
tata Ismo sirve para contestar a plan de go ierno de direccin la
socie a n I a constitucin como norma directiva funda-
"-enthle la revoTucin1raiiceSa. Pero, bien, en estaeons-
tirucl n como norma irecnva ndamental est contenido tambin
-como sabemos por el captulo precedente-
de una cnntinua inestabilidad de los poderes constituUIOS, perenne-
en mmisma legitimacin por la de un
poder constitu ente tericamente ca az de cambiar en cada momen-
to e s' ificado un amental de la constitucin. Se descubre as, des-
de el punto de vista libera, que la constitucin como norma directiva
fundamental de los revolucionarios franceses amenaza a la vez, y aJ
mismoo tiempo, la autonoma de la sociedad civil y la estabilidad de
los poderes pblicos, dando lugar a un dirigismo estatalista, o a un '
contractualismo revolucionario que continuamente reclama al pue-
blo el ejercicio de! poder constituyente.
Se,descubre as el segundo lado de la crtica liberal a la revolu-
cin. Esta haba sido, por una parte, demasiado estatalista y dirigista,
demasiado propensa a reformar la sociedad sobre la base de la nor-
101
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
ma fundamental elegida, pero por otra, demasiado contractualista,
demasiado dispuesta a configurar los poderes pblicos en funcin
de las necesidades y de las voluntades de los individuos y de las
fuerzas sociales. Los liberales se sentan delante de una nefasta doble
herencia de la revolucin que, segn ellos, haba alimentado dema-
siado las pretensiones estatales de direccin poltica de la sociedad,
as corno las pretensiones de los individuos y de las fuerzas sociales
de dominio y de control sobre el mismo Estado. De manera
ca: demasiado Estado en la sociedad, pero tambin demasiada sacie
dad en el Estado.
Ser liberal en la Europa posrevolucionaria signific empearse
en ambas direcciones, en restituir seguridad y autonoma a la socie-
dad civil, pero tambin en restituir confianza y estabilidad a los pode-
res constituidos.
Es sobre todo en Alemania, con Georg Wilhelm Friedrich I-!egel
(1770-1831) y tambin con Friedrich Carl von Savigny (1779-1861),
fundador de la Escuela Histrica del derecho, donde se desarrolla
este segundo aspecto de la crtica a la revolucin: ue es en esencia
cnnca a contractua tsmo revo ucionario; es decir, a la ideologa que,
segn los crticos liberales, haba reducido toda la esfera poltico-
pblica a simple producto de la voluntad de los individuos y de las
fuerzas sociales. Alemania pone en evidencia que el liberalismo euro-
peo -notablemente influenciado, sobre todo en la segunda mitad
del siglo, por esta cultura alemana- no intentaba, con su crtica a la
constitucin corno norma directiva fundamental de la revolucin
francesa, una adhesin plena a las soluciones ofrecidas por la consti-
cin corno norma fundamental de garanta.
stas -las soluciones de la constitucin corno norma de garan-
ta- contenan una renuncia previa por parte del poder poltico a ser
algo distinto a un mero instrumento de garanta, una simple relacin
de mutua aseguracin entre individuos, por ellos querida de manera
libre y contractual. Qu estabilidad -de nuevo la estabilidad, la
verdadera obsesin de los liberales- se hubiera podido construir a
partir de una organizacin poltica tan dbil, preparada para servir a
los intereses y a las necesidades de los particulares?
Por lo tanto, y resumiendo, la cultura liberal rechaza la constitu-
cin corno norma directiva fundamental, en nombre de una mayor
autonoma de la sociedad civil de los particulares; pero rechaza tam-
bin lo que en su lgica puede considerarse el exceso opuesto, es
decir, la tendencia contractualista a hacer derivar las instituciones
polticas de las voluntades, de los intereses y de las necesidades de los
individuos y de las fuerzas sociales. por ello, no solamente
la supremaca del oder consti u ente c motor rimero de la
consnrucron corno norma directiva fundamenta, sino tambin a su-
la soCiedad civil ae los pamculares COiOfndamento
--..---------- ---- -----
102
LAS LIBERTADES EN LAS DOCTRINAS DE LA LIBERAL
la constitucin corno norma fundamental de garanta, que
en exceso la esfera de la poltica y de las instituciones a las voluntades
de los individuos de las fuerzas sociales
Por este motivo, el liberalismo es a obligado a buscar soluciones
nuevas, distintas de las formuladas en las revoluciones de finales del
setecientos. Desde el punto de vista liberal, aquellas revoluciones -la
francesa en primer lugar- haban producido una cultura de los
derechos y libertades incapaz de garantizar condiciones mnimas de
estabilidad. Estabilidad para la sociedad civil, amenazada por
exigencias del dominio poltico inherentes a la constitucin corno
norma directiva fundamental, pero tambin para los poderes consti-
tuidos, amenazados por el contractualismo revolucionario, por las
exigencias de los individuos y de las fuerzas sociales.
Los dos aspectos aparecen necesariamente juntos, porque estn
fuertemente conectados por una comn aspiracin a relaciones pol-
ticas y sociales ms estables. Por esto resulta deformante la visin del
liberalismo decim n" ue o o e rimer as ec-
-que ya hemos visto- del m de o historicist!1
para tUfelarlas liberta s . . s as ne ativas la de sa de la au-
tonoma e a sociedad civil articulares, ideo o la del

Junto a todo esto aparece tambin la tendencia a reforzar y legi-
timar los poderes constituidos frente al contractualisrno y a las exi-
gencias de la sociedad civil. En este sentido, en el liberalismo posre-
volucionario se manifiesta la imposibilidad, histrica y terica, de
que la Europa continental siga las huellas del constitucionalismo es-
tadounidense, en el cual-e-como hemos visto- individualismo e
toricismo se haban aliado frente al estatalismo. En realidad, el libe-
ralismo europeo tiene necesidad de su estatalismo, que se manifiesta
en la frmula europeo-continental del Estado de derecho: por una]' 2\
parte de derecho, porque se empea en la tutela de la sociedad y de nf!J
los individuos frente a las exigencias de dirigistas de los poderes p-
blicos, pero por otra parte tambin plenamente Estado, porque se
empea en la defensa de las instituciones polticas frente a la misma
sociedad civil.
Por tanto, la clebre &,aracin Estado-sociedad de la poca libe-
ral funciona en ambos sentidos: en la proteccin de la sociedad y de
los individuos frente a la invasin arbitraria del poder pblico, pero I
tambin en la proteccin de los mismos poderes frente a las volunta-
des particulares, individuales y de grupo, operantes en la sociedad
civil.
Detengmonos en las caractersticas generales de este autntico
estatalismo liberal. Al menos en sus orgenes, en la primera mitad del
siglo, es menos dirigista que el de la revolucin, si de este ltimo se
torna el aspecto ligado a la constitucin corno norma directiva funda-
103
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
mental, a la exigencia de una reforma incesante y global de los equi-
librios de la sociedad civil. Pero, por otro lado, considera --como
todo el liberalismo europeo- que la revolucin haba generado una
situacin de inestabilidad crnica y difusa en las instituciones polti-
cas, lo que deba remediarse reforzando el elemento estatalista.
Esta tarea de estabilizacin y de consolidacin se realiza afron-
tando el problema desde su raz, es decir, negando que la configura-
cin -la autoridad, la legitimacin- de las instituciones polticas
derive del poder constituyente de los ciudadanos -de su manifesta-

cin de voluntad, del contrato social-o Desde el punto de vista


liberal, mientras se permanezca en esta cultura revolucionaria de
impronta voluntarista y contractualista, se est condenado a tener
instituciones polticas dbiles, presas fciles del partido vencedor de
turno, continuamente oscilantes --como demostraban los mismos
acontecimientos franceses de 1789 en adelante- entre la tentacin
radical y la autoritaria.
En este sentido, el liberalismo est ms influenciado por el mode-

19 estatalista -nuestro tercer mOdelo de los analizados en el primer


captulo- ue la pro ia revolucin. En efecto, sta contena pode-
rosos elementos estatalistas, aste recordar --como hemos visto en el
captulo precedente- ellegicentrismo, que atenuaba el clsico dog-
ma iusnaturalista de la preestatalidad de los derechos, o la tentacin
de contrastar la democracia directa con cierta doctrina de la repre-
sentacin poltica, que vea en sta la condicin necesaria de existen-
cia del pueblo o nacin como unidad poltica. Sin embargo, es indu-
dable que el estatalisrno de la revolucin tena que enfrentarse con la
soberana popular, con el poder constituyente, con el mismo contra-
to social. Aunque es cierto -como hemos visto en el captulo ante-
rior- que todo esto ya era temido en tiempos de la revolucin, tam-
bin es cierto que esta ltima -la revolucin- no poda olvidar
completamente su origen primero: la afirmacin del poder origina-
rio del pueblo o nacin para decidir los caracteres fundamentales de
la constitucin sin ninguna norma que no fuese la derivada de la
propia libre voluntad.
Ahora bien, liberal apuesta por eliminar este lado
de la revolucin, por restituir a las institu .ones olticas su autno-
tma egtttmacin lstmta e a revolucionaria contractualista. En este
r
semido, el lIberalIsmo rompe en dOs al individualismo revoluciona-
rio: por una parte, contra la constitucin como norma directiva fun-
damental, se hace paladn de las libertades las negativas, de
los derechos del individuo en cuanto miembro de una sociedad civil
I autonoma frente a las exi e Clas cliri istas de los oderes
,_/ pblicos; pero por otra parte, desvincula las institUCIOnes po ticas de
fas vofuntades de los individuos, margina hasta su total anulacin la
primera y ms originaria libertad poltica, positiva, que es el dere-
-
104
LAS LIBERTADES EN LAS DOCTRINAS DE LA EPOCA LIBERAL
cho del individuo, junto a los otros individuos, de decidir sobre los
caracteres generales del orden poltico.
Se abre aqu el gran captulo de la polmica liberal contra el
llamado atomismo revolucionario, reconocido sobre todo en la cle-
bre definicin jacobina del pueblo como la universalidad de los ciu-
dadanos vivos. Aqu estaba, desde el punto de vista liberal, el origen
de todos los males: en la idea de que en la base de las instituciones
polticas exista un pueblo hecho de muchas individualidades distin-
tas -los ciudadanos vivos-, que con sus manifestaciones concretas
de voluntad y con el acuerdo entre ellas determina los caracteres de
las instituciones mismas. En el lugar de un pueblo as concebido los
liberales sitan la nacin como undamento ms estable y slido de l
as instituciones oliticas.
rerrmno-concepto de nacin (FHRENBACH, 1986), que en el
tiempo de la revolucin era todava intercambiable con el de "pueblo
(BACOT, 1985) -aunque los jacobinos, como es sabido, preferan el }\wtlfZLPU,
segundo al primero que, ya bien presente en el artculo tercero de la G'J
Declaracin de derechos de 1789, se haba demostrado, de manera
inadmisible a su entender, compatible con un sufragio censitario como
el establecido en la Constitucin de 1791-, viene ahora a asumir un
significado totalmente nuevo y distinto, que se define en polmica con
la soberana popular de la revolucin francesa.
Para lo liberales la nacin a no es el sujeto del poder constitu
yente. La nacin es una realida tstortco-natural e eter-
mina por libre volunta e os mdividuos, y que a su vez no determi-
na de manera contractualista los caracteres de las instituciones
polticas: lqJJ .'n con sus i ituciones, es roducto de la historia.
u
Sobretodo en emania, pero no s o en Alemania, pierde im-
portancia progresivamente la idea de que la constitucin es el resul-
tado de una libre y consciente eleccin de la voluntad del pueblo o
nacin. En este sentido, en el punto de mira de la crtica liberal apa-
rece sobre todo el artculo ventiocho de la Declaracin de derechos
de 1793 que, afirmando el irrenunciable poder del pueblo a cambiar
la constitucin, proclamaba el derecho de toda generacin a darse sus
leyes, a no estar sujeta a las leyes de las generaciones precedentes.
De tal manera, la crtica liberal a la revolucin encuentra en el
concepto de nacin el antdoto necesario contra el voluntarismo y
el contractualismo revolucionario. En la base de las instituciones 0-' \
entendi o jaco inamente como a univer-
sa 1 ad e os cm a anos vivos, como concreta eneracin de indivi-
duos no vinculada a ninguna norma gue no pr,2Yenga de su 'propla
sino mas bien la na'6 ue se f e encial-
men e sobre la base istrica, como sucesin concatena de enera-
CtO es ca a una e las cua es -en contra del artculo ventiocho arri-
Darecor ado- est en realidad obligada a tener en cuenta la herencia
-- -...'- ., ..",-_...--..
105
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
de las precedentes, y por eso no es en absoluto capaz de decidir con-
, -
As, de manera gradual, va'c!esapareClendo a lo largo del siglo
XIX la idea de que la constitucin y las mismas instituciones polticas
son generadas por una decisin poltica fundante, realizada en senti-
do constituyente o, en cualquier caso, por la voluntad determinada
de manera contractualista de los individuos. Las instituciones son,
al contrario, fruto de la hist ia de la experiencia de una cierta
nacin; por e o no son ilimitadamente mo I Ica es. ienen unos
caracteres y no otros porque as y no de otra manera han sido es-
tructuradas por la historia de la nacin, por el sucederse de las gene-
raciones.
Como se ve, por este camino el liberalismo euro se ac ca
sensiblemente al tra IClOna mo elo historicista britnico y, en parti-
cular, a la aversin de ste -qtreconocemos por los dos primeros
captulos- a enfrentarse con cualquier perspectiva contractualista
radical, con toda atribucin de soberana al poder constituyente.

Vuelve a ser til aqu, otra vez, la comparacin con el constitu-
cionalismo estadounidense, que --como hemos visto en el captulo
precedente- haba mantenido el elemento historicista britnico en
su horizonte cultural. Sin embargo, la diferencia con Europa es radi-
cal. El constitucionalismo americano combina --como ya sabemos-
iusnaturaliS"tae hlstoricsmOlm funcin antiestatalis-
ta; mantiene el se ndo ara COrregif1a posible mclinacin del pri-
mero en sentido estatalista, como en e ecto haba ocurrido en la re-
volucin rancesa con e e 1 lsmo con la doctrma e lS a or
que encarna la volunta general.
Tambin en el liberalismo posrevolucionario de la Europa conti-
nental existen elementos historicistas actuando en este sentido, que
sirven para preservar los espacios de autonoma de los individuos y
de la sociedad civil; pero existe tambin un segundo aspecto necesa-
rio del historicismo liberal, que opera claramente en sentido antiin-
dividualista y anticontractualista.
Bajo esta perspectiva, se hace ms evidente que el.historjcjsmo
europeo posrevolucionario no sirve tanto para reforzar la autonoma
(re' los derechos individuales frente a los oderes pblicos cua a

exc UIr e cata o o de los erec os individua es aSlCOS el derecho
d ea ir, con los otros individuos, sobre los caracteres un menta-
resde las znstttuCtOnes
-- Por lo tanto, en senti o opuesto al constitucionalismo estadouni-
. dense, el historicismo liberal europeo asume un claro significado an-
tiindividualista y estatalista, que se manifiesta bien en la nueva con-
; cepcin general de la nacin como realidad histrico-natural, como
producto orgnico de la historia, sust a omo tal a la libre deter-
minacin de los individuos y, por el o, fundamento estable e indiscu-

106
LAS LIBERTADES EN LAS DOCTRINAS DE LA POCA LIBERAL
tible de legitimidad para las instituciones polticas. Por consiguiente,
el historicismo se ala con el estatal' o en funcin antundlV1duarr-:
con e ID e contribuir a reforzar la idea de que
os poderes pUblicas no dependen de una construccin contractualis-
ta desde la base, sino que por el contrario existen de manera natural
y necesaria, como producto orgnico de la historia de la nacin.
La verificacin primera y ms importante de esta diferencia entre
el constitucionalismo estadounidense y el liberalismo europeo-conti-
nental se tiene a propsito de la alternativa entre rigidez y flexibili-
dad constitucional. Como sabemos, las constituciones delliberalis-
mo decimonnico son en general flexibles, es decir, modificables por
el legislador por la va ordinaria; por consiguiente, Europa continen-
tal difiere sobre este punto esencial de los Estados Unidos.
Ahora bien, en lo que se refiere a la cultura poltica y jurdica,
las razones de tan importante divergencia deben buscarse --en pri-
mer lugar- en la crtica liberal de impronta historicista a la revolu-
cin, que antes hemos visto. Mientras gue Estados Unidos recupera
del tradicional modelo historcista britnico la doctrina del hi her
law, e gobierno imita o con IDa 1 a de garanta, la Europa con-
-....---,
mentalmente laaversIn al oderconsnru-
yente como ro uct 1 re v s
ID ividuos. En otras palabras, mientras enJos Estados Unidos el his-
toricismo sirve ra a irmar la ri idez de la constitucin frente a los
po eres pblicos, en la Europa continental la recuperacin e rno-
elo historicista concibe tal eventualidad -la constitucin como su-
prema fuente de derecho, superior a las leyes ordinarias- como el
dominio arbitrario del poder constituyente de los ciudadanos sobre
las instituciones polticas, destinadas de esta manera a caer, como en
el tiempo de la revolucin, en una inestabilidad crnica.
Se asiste, as, a un cambio de perspectiva respecto a los Estados
Unidos. Mientras en la otra orilla del Atlntico la constitucin, rgida
y protegida por el control de constitucionalidad, se impone a los
poderes pblicos para garantizar los derechos, en la Europa conti-
nental es el Estado de derecho, la ley del Estado, el poder pblico
como reflejo orgnico de la nacin, el que custodia los derechos, y
por ello es defendido, desde un punto de vista rigurosamente liberal,
de las intromisiones desestabilizadoras de la constitucin, del poder
constituyente, de las voluntades particulares de los individuos y de
las fuerzas sociales.
En sntesis: mientras en los Estados Unidos los derechos estn en
la constitucin y el arbitrio puede provenir de los poderes del Esta-
do, en la Europa continental los derechos estn en el Estado y el
arbitrio puede provenir del poder constituyente, del contrato social,
de la constitucin como fruto de las voluntades de los individuos y de
las fuerzas sociales.
107


4
v5

(.!)/J"r,
rLtJ(WA

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
LAS LIBERTADES EN LAS DOCTRINAS DE LA POCA LIBERAL
Las consecuencias de este viraje son de una trascendencia incal-
culable porque, sobre esta base, todos los discursos decimonnicos
liberales sobre los derechos libertades tieii<re"aasentarse ms so-
bre e stado y su erec o ue sobr nstitucin como suceda en
eTtIempo e as revoluciones. Mejor dicho, se puede decir que el
p"mer intento dellibera1ismo fue precisamente abandonar la supre-
maca de la constitucin -tanto la constitucin como norma directi-
va fundamental como la constitucin como norma fundamental de
garanta- en el pasado, considerndola como fruto especfico del
tiempo de las revoluciones que debe ser superado en nombre de nue-
vas exigencias.
l
Este renovado protagonismo del Estado en lugar de la constitu-
(!L" cin se manifiesta ahora, en pleno siglo XIX, en dos direcciones fun-
damentales, que conviene examinar brevemente: el cdigo civil y la
administracin pblica.
Es conocido cmo uno y otra han estado desde el principio en el
centro de los proyectos revolucionarios. Por lo que respecta al cdigo
civil, bastar recordar cmo, entre los compromisos solemnesconte-
rudos en las disposiciones fundamentales del ttulo primero de la
Constitucin de 1791, estaba precisamente la promulgacin de un
cdigo civil, en el cual los constituyentes franceses ven un objetivo
esencial para realizar el programa revolucionario, que no puede li-
mitarse a la proclamacin de los derechos del hombre y del ciudadano
sino que debe extenderse al derecho civil, como derecho cotidiano de
la apropiacin y de la venta. Qu trascendencia tendra el rinci io
constitucional de igualdad forma si en el erecho civil, contra la -
gica revolUCIOnarla de la uOldad del sujeto de derecho, hubiesen per-
\
maneCIdo en VIgor regmenes JurdICOS dIferenciados -propIedao,
derechos reales, negocios jurdICOS, obligaciones- segn la pertenen-
cia a un estamento? Como es sabido, la promesa de 1791 fue cumph-
daen 1804 con la promulgacin de un cdigo que, precisamente como
producto especfico de la revolucin, se convertir en modelo para la
legislacin civil europea.

Lo mismo debe decirse a propsito de la administracin pblica.
Tambin en este caso, construir una administracin pblica estabIey
dotada de autoridad significaba ciertamente realizar una parte rele-
vante del programa revolucionario, en oposicin a la prctica del
antiguo rgimen del carcter hereditario y venal de los cargos pbli-
cos, no por casualidad condenada en el prembulo de la Constitu-
cin de 1791 como uno de los pilares esenciales, a abatir, del viejo
sistema poltico y social. Sin olvidar despus que el artculo 6 de la
DeclaraCin de derechos de 1789 colocaba entre los derechos funda-
mentales de los individuos el de acceder a los oficios pblicos segn
su capacidad, y sin ninguna otra distincin que la de sus virtudes y sus
talentos, presuponiendo as la necesidad de construir una adminis-
\
tracin pblica libre de las hipotecas de los poderes particulares, a
que se accede por mrito y competencia y no por privilegio
tico o de riqueza. Tambin en este caso, como en el del cdigo civil,
se debe subrayar su necesidad desde la ptica general del proyecto
revolucionario. Cmo se hubieran asumido los principios de igual-
dad formal o de unidad del sujeto del derecho si alguien, como fun-
cionario pblico, hubiese podido continuar ejerciendo imperium so-
bre otro por tradicin familiar aristocrtica, como en el caso de la
herencia, o por la fuerza de la riqueza?
As, pues, resumiendo, tanto el cdigo civil como la administra-
cin pblica reclaman los principios individualistas de la revolucin,
en oposicin al antiguo rgimen y en clara relacin con la Declara-
cin de derechos de 1789. Vuelven a la misin primera de la revol-
cin: construir un modelo de relaciones polticas y sociales fundado
sobre la unidad del sujeto de derecho; y, ms en concreto, una socie-
dad civil en la que formalmente todos tengamos a disposicin, gra-
(;;'1
cias al cdigo civil, los mismos instrumentos jurdicos para la apro-
piacin y la venta; y una estructuracin de los poderes pblicos en la
que se pueda ejercitar legtimamente el poder slo y exclusivamente
en nombre de la ley y ya no sobre la base de una particular condicin
de privilegio.
Sin embargo, este fuerte ligamen de la codificacin civil y del
proyecto de construccin de una administracin pblica liberada de
las viejas posiciones de poder, con los contenidos esenciales del pro-
grama revolucionario -sobre todo de carcter individualista- esta-
ba destinado en el curso del siglo a atenuarse, hasta llegar a una situa-
cin -como veremos enseguida- en la que el derecho civil de los
particulares ordenado en el cdigo y el derecho pblico de la admi-
nistracin, ambos como derecho positivo del Estado, aparecen total-
mente emancipados de los principios constitucionales contenidos en
la Declaracin de derechos de 1789. Por este motivo, es posible en-
tender ---como antes se deca-las vicisitudes del cdigo civil y de la
administracin pblica en el curso del siglo como un proceso de pro-
gresivo desplazamiento del uno y de la otra desde el campo de atrac-
cin de la constitucin al del Estado, a lo largo de una lnea de cre-
ciente influencia y hegemona de los principios del estatalismo liberal.
Debemos ahora analizar este suceso histrico.
Comenzamos por el cdigo civil. En una situacin de gran inesta-
bilidad como la francesa posrevolucionaria, el cdigo adquiere ense-
guida un lugar de absoluto relieve, ya que en l se condensa al mxi-
mo nivel la aspiracin liberal a la estabilidad. Se atena entonces cada
vez ms su ligamen con la Declaracin de 1789 y con la imagen del
cdigo como producto del individualismo revolucionario, y prevale-
ce en la misma medida el otro aspecto del mismo cdigo, es decir, la
imagen de un Estado soberano, fuerte y dotado de autoridad que por
108
109
LAS LIBERTADES EN LAS DOCTRINAS DE LA POCA LIBERAL
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
I -fin, precisamente con la codificaci' .. ha sido c -o se supo-
ne- e rom er con el viejo sistema de las fuentes del derecho de
abro ar o ra icalmente e crear un sistema normatIvo cerrado --
autosuficiente los 'ueces ue en y deben res etar
El estatalismo liberal encuentra en e cdigo civil una manifes-
tacin normativa de primera magnitud; gracias al cdigo, el libera-
lismo europeo puede finalmente pensar en el derecho positivo del
Estado como en un derecho cierto y estable -la clebre certeza del
derecho- que los jueces aplican de manera segura, garantizando a
los individuos las posiciones jurdicas subjetivas fijadas en la ley.
Pero hay ms. El valor fundamental de la certeza del derecho
incorporado en el cdigo se impone, precisamente en la lgica de
base del estatahsmo liberal, en primer lu ar rente a las constitucio-
nes a las Declaraciones de erec os, demasiado uctuantes y por
ello poco seguras, demasia o pen lentes de las opciones polticas del
cuerpo constituyente.

Las relaciones entre las fuentes del derecho llegan as a invertirse
completamente. La constitucin no sirve ya para dictar los principios
bsicos que tienen que reflejar las leyes del Estado y, eventualmente,
defender los derechos y libertades frente a los posibles arbitrios de
los poderes constituidos; sino que estos ltimos, ahora armados con
el cdigo de un sistema normativo cerrado y con autoridad, deben
ser defendidos de las intromisiones de los principios constitucionales
que reflejan las elecciones polticas del momento y, por ello, amena-
zan la certeza del derecho garantizada por la ley del Estado. En una
palabra, la tutela de los derechos garantizados por la constitucin se
sustituye por la certeza del derecho garantizado por el cdigo y por la
ley, por el derecho positivo del Estado.
sta es la primera conquista del estatalismo liberal: poner en el
centro y en la cumbre del sistema de fuentes del derecho la ley del
Estado y, proporcionalmente, reducir el espacio de la constitucin,
.';!e ahora es sobre todo Frame ofgovernment, instrumento de orga-
nizacin de los poderes pbhcos, ms ue autntico acto de funcra:
mentaclOn tute a e os erec os liberta es (CLAVERO, 1989).
onsecuentemente, as Dec araciones de erechos -incluida la de
1789- pierden poder en el plano normativo y prescriptivo. El dere-
cho natural en ellas contenido ya no es el punto de partida necesario
para la construccin de un nuevo derecho positivo. Frente a la sobe-
rana de la ley del Estado, las Declaraciones de derechos con sus de-
rechos naturales aparecen poco ms que como una clase de manifies-
to programtico, que tiene poco que ver con el derecho positivo
estatal, que es el que los jueces ordinaria y cotidianamente aplican.
Una explicacin similar debe hacerse para la administracin p-
lica. En efecto --como ya hemos dicho-, el derecho de la adminis-
tracin pblica es la otra pieza fundamental, junto al derecho civil
~
del cdigo, del derecho positivo del Estado, entendido como e r e h ~
fundamentado en s mismo que valora poco, es ms, desconfa, una
legitimacin de orden constitucional.
Aunque el derecho administrativo no sea nunca codificado como
el civil-por motivos que no pueden ser indagados aqu-, asumir
cada vez ms en el curso del siglo, como el civil, el carcter de un sis-
tema cerrado y autosuficiente, dotado de propias y especficas institu-
ciones y principios generales elaborados por la ciencia jurdica. Setrat
de un proceso que culmina en el ltimo cuarto del siglo y en los pri-
meros decenios del nuevo, cuando la administracin pblica aparezca
dotada de un verdadero y propio derecho preciso y especfico para
ella, de un sistema de actos y de negocios, de una jurisdiccin -la
administrativa- distinta de la jurisdiccin ordinaria, civil y penal.
El derecho administrativo, as entendido, es tambin atrado
-como el derecho civil del cdigo- por la rbita ideolgica del
estatalisrno liberal. En efecto, frente a la interpretacin liberal-indivi-
dualista del derecho administrativo, que intenta someter la adminis-
tracin al derecho --con finalidad de garanta-, someter a lmites
jurdicos ciertos y calculables los actos de los administradores pbli-
cos y de toda la maquinaria del Estado, va ganando terreno a lo largo
del siglo otra interpretacin del mismo derecho administrativo, de
impronta decisivamente estatalista, Si existe un derecho ropio es-
pecfico de la administracin blica enonuna o erecho inis-
IVO es porque a misma administra ., n re resenta en el nivel ms
a o a potesta onginana soberana del Esta o, ue, como ta , no
ue e to erar normas ue roven an de era e': e a SOCle a
civil de los particulares o de las e ecciones realizadas en el terreno
oltico-constltuclOnaI. En suma, en el derecho administrativo, romo
e;;;cho de la administracin, se manifiesta bien la autonoma de los
aparatos administrativos pblicos, sin los que, en la lgica liberal es-
tatalista, no existira ningn verdadero Estado de derecho, porque
toda la maquinaria del Estado se plegara a las exigencias de los par-
ticulares o a las opciones de orden poltico-constitucional de turno.
En concreto, no se puede admitir que, por una parte, el Estado
como administracin se someta con su autoridad al rgimen jurdico
civil ordinario, o que sea llamado a juicio como@alquier particular,
y por otra, que toda la vida del Estado, cuando acta cotidianamente
como administracin, est influida constantemente por los cambios
del orden constitucional.
As, tambin el derecho administrativo, como el derecho civil del
cdigo, se convi"te esencialmente en derecho ositivo del Esta
en el sentido de que ambos sistemas normativos ---el civil y e admi-
nistrativo- constituyen un tipo de derecho que se liga en primer
lugar, por su misma existencia, a la autoridad del Estado, es decir, a
una realidad ya no problemtica, como en el tiempo de la revolucin,
111
110
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
LAS LIBERTADES EN LAS DOCTRINAS DE LA POCA LIBERAL
sino pacfica para la cultura poltica y jurdica liberal que al fin satis-
su aspiracin de estabilidad. Esto se realiza --como hemos in-
tentado explicar- pagando un precio no despreciable desde un pun-
@ to de vista estrictamente constitucional: colocando el ncleo de poder
pblico soberano, el Estado, ms al/ de la constitucin, en una zona
que sta ni puede ni debe alcanzar.

A pesar de ello, se trata un oder entendido como no arbitra-
rio, porque de lo contrario estaramos fuera e liberalismo poltico y
jUfdico. trata de un.poder normativizado gue, a su vez,
crear normas y generar seguridad tanto en el plano civilista como en
el en fas relaCIOnes entre los p;rticuIares
como entre stos y el Estado; garantizar, valindose de su autoridad
de Estado soberano, la certeza ([el derecho. aue desde un l"1
vista subJetIvo suQOi1e garanta y certeza de las QQs.@9nes
@.da uno. Pero -y esto es lo que ms nos importa-
se realiza contra la supremaca de la constitucin, que para nuestros
li era es se convierte esencia mente en supremaca de la poltica, y
por eso fuente de inestabilidad y de inseguridad para los individuos y
para los poderes pblicos.
2. LA DOCTRINA EUROPEA DEL ESTADO LIBERAL DE DERECHO
Este deslizamiento desde la supremaca de la constitucin -como
norma fundamental o como mximo instrumento de garanta- a la
supremaca del Estado y de su derecho positivo cristaliza definitiva-
mente, de manera clara y estructurada, sobre todo en el ltimo cuarto
de siglo y en los primeros decenios del nuevo cuando, con el gran
desarrollo de la ciencia europea del derecho pblico, se codifique aca-
badamente la doctrina estatalista liberal de los derechos y libertades.
Sobresalen aqu tres grandes figuras, tres juristas que juntos re-
presentan, con sus obras, el ms alto nivel de elaboracin terica de
la doctrina del Estado de derecho europeo-continental en materia de
derechos y libertades. Se trata del francs Raimond Carr de Malberg
(1861-1935), del alemn Georg Jellinek (1851-1911) y del italiano
Vittorio Emanuele Aunque los tres juristas
trabajan en situaciones histrico-constitucionales distintas -una Re-
pblica, la Tercera, para Carr de Malberg; un sistema poltico toda-
va condicionado por el principio monrquico, en el caso del Segun-
do Imperio de Jellinek; una monarqua fuerte pero ambiguamente
parlamentaria, en el caso de Orlando-, sus reflexiones coinciden en
muchos puntos. En concreto, la cuestin que a nosotros nos interesa
-los derechos y las libertades- es la ms idnea para analizar los
trazos comunes que nos permiten hablar de una autntica doctrina
europea del Estado de derecho.
Como punto de partida, existe una lectura comn de la revolu-
cin francesa, una valoracin comn del alcance y de los efectos de
este acontecimiento histrico. Ahora que la revolucin est ms leja-
na es posible retomar la cuestin, despus de las crticas liberales de
la primera mitad del siglo, suministrando una versin orgnica y de-
finitiva de la interpretacin liberal de la misma revolucin.
El primer aspecto sustancial de la doctrina del Estado de derecho '\
europeo-continental, respecto a la revolucin, puede sintetizarse en )
los siguientes trminos: de la proclamacin revolucionaria de las li-
bertades a la tutela de los derechos en el derecho ositO tatal. El
proceso que conduce e una a otra no es considerado por nuestros
juristas liberales como una evolucin pacfica, como un mero perfec-
cionamiento de los instrumentos de tutela o como una concrecin de
las abstractas proclamas revolucionarias en el derecho positivo esta-
tal. Al contrario, se trata de un proceso marcado -como en parte ya
sabemos- por una profunda discontinuidad.
Se hace ahora patente, de manera definitiva, que la doctrina
rapea-continental del Estado de derecho no contempla, sino que re
chaza, la presencia de un catlogo de derechos fundamentales, a ima-
gen de la Declaracin de derechos de 1789. Para nuestros jurist ,
esta eleccin de la revolucin se debi a contingencias histricas con-
cretas que exigieron, por una parte, prestar atencin a las presiones
contractualistas provenientes de la base y, por otra, crear una tabla
de valores que legitimasen los nuevos poderes pblicos, activando as
su capacidad de intervencin en la sociedad en nombre de los princi-
pios expresados en la misma Declaracin de derechos.
En suma, las Declaraciones de la revolucin se justifican slo en
el contexto de una relacin entre el Estado y la sociedad que la revo-
lucin no logr situar en trminos correctos. Como hemos visto, las' -t-.
Declaraciones servan para legitimar las exigencias contractualistas
de la sociedad sobre el Estado, pero tambin las exigencias dirigistas
-recordemos cuanto hemos dicho en las pginas precedentes a pro-
psito de la constitucin como norma directiva fundamental- de
los poderes pblicos sobre la sociedad.
Ahora bien, con el advenimiento del Estado liberal de derecho
las cosas se colocaron en su sitio: la soberana del Estado se sustraa a
las exi encias contractualistas de los IndIVIduos de las fuerzas socia-
les, por una arte' a au onoml e a sacIe a CZVI, a -as eXI enci s
Ir! istas e los oderes icos or otra. n esta nueva situacin
e estabi idad -pensemos en la Francia de la Tercera Repblica, en
el Segundo Imperio de Alemania, en la poca giolittiana en Italia, es
decir, en contextos histrico-polticos e histrico-sociales que po-
dan acreditar la sensacin de una conquista definitivamente segu-
ra- se pensaba que no exista ya ninguna necesidad de una Declara-
cin de derechos, porque nadie tena ya necesidad de legitimarse
112
113
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
. sobre la base de principios de naturaleza poltico-constitucional: ni
los individuos ni la sociedad civil, garantizados en su esfera sobre
todo por el cdigo civil y desligados del afn constituyente; ni los
poderes pblicos, reforzados en la esfera de la soberana poltico-
estatal y por ello sin necesidad de aparecer como instrumentos de
transformacin de la sociedad con fines de justicia sobre la base de
valores fijados en al misma Declaracin.
Slo si se tiene presente este marco general de referencia, bien
distinto del de la revolucin, no asombrar la forma con la que uno
de nuestros juristas, Carr de Malberg, liquida de manera sumaria la
Declaracin de 1789 con este razonamiento: si la Declaracin, reco-
gida en el Prembulo de la Constitucin de 1791, era por ello parte
integrante de la Constitucin, se derog sin duda por las constitucio-
nes sucesivas que haban derogado la misma Constitucin de 1791;
si, al contrario, la Declaracin no haba entrado a formar parte de
ninguna constitucin, se deba asumir tal circunstancia como prueba
evidente de su carcter poltico-filosfico, en absoluto jurdico. En
definitiva, la Declaracin de derechos se consideraba como uno de
los mltiples documentos producidos por la revolucin que quiz
haba tenido una breve y limitada vigencia jurdica con la Constitu-
cin de 1791. Por ello sera de inters para el historiador de los suce-
sos revolucionarios, pero no ciertamente para el jurista, que tena
que enfrentarse solamente con las normas vigentes del derecho posi-
tivo estatal.
Hasta aqu la parte destructiva de la crtica liberal a la revolucin
francesa. Pero podan nuestros juristas y, en general, el liberalismo
de finales del siglo XIX y principios del xx olvidar la revolucin? Y se
deba dar por descontado que el estatalismo liberal era una invencin
de los mismos liberales, pensado totalmente -como Estado de dere-
cho- despus de la revolucin, o mejor dicho contra ella?
En concreto, una respuesta precisa y satisfactoria a la segunda
pregunta era necesaria y urgente para la doctrina europeo-continen-
tal del Estado de derecho. En efecto, nuestros juristas liberales advir-
tieron de manera sutil la necesidad de legitimar slidamente al Esta-
do, ms all de la conocida polmica de la primera mitad del siglo
contra la inestabilidad revolucionaria. Si todo terminaba por conver-
ger en el Estado y, sobre todo, si los derechos y libertades encontra-
ban ahora su sede apropiada exclusivamente en el derecho positivo
estatal, era entonces necesario que este mismo Estado apareciese
como algo ms que el simple fruto de la polmica liberal contra la
inestabilidad de la revolucin.
Por este motivo, para nuestros juristas se hace necesario releer la
revolucin, buscando valorar al mximo nivel su vertiente estatalista,
buscando sacar a la luz cmo tambin en ella, a pesar de las desviacio-
nes y los excesos tpicos del momento revolucionario, estaba ya pre-
114
LAS LIBERTADES EN LAS DOCTRINAS DE LA ~ P O LIBERAL
sente la aspiracin, en aquel momento ahogada, de construir u ~ n
autntica soberana del Estado. Por ello, los juristas liberales buscan,
a pesar de su crtica a la Declaracin de derechos, trazar una lnea de
continuidad entre la revolucin y ellos mismos, entre la revolucin y
la doctrina del Estado de derecho.
Se trataba de una lectura difcil y problemtica, porque los ele-
mentos del estatalismo revolucionario -que hemos analizado en el
captulo segundo- no se haban precipitado en la afirmacin de una
autntica soberana del Estado como la propugnada por nuestros ju-
ristas casi un siglo despus.
Sin embargo, el intento de los juristas liberales de apropiarse de
la revolucin no puede escandalizarnos demasiado. En realidad la
revolucin ha sido para Europa un suceso tan emblemtico que, de
alguna manera, empuja a todos a mirarse en ella, genera la tentacin
de buscar en ella el origen primero de lo que se es o se quisiera ser:
de la democracia, liberal o social o tambin socialista; de la sociedad
liberal, burguesa o capitalista. Por eso, nuestros juristas no son ms
que una voz entre un nutrido grupo de lectores de la revolucin.
Ahora, nos interesa entender no tanto si ellos nos dicen algo cierto o
fidedigno sobre la revolucin francesa, sino ms bien cul ha sido su
lectura concreta y cmo sirvi para consolidar el Estado de derecho
de finales del siglo XIX y de comienzos del nuevo siglo.
La gua de esta relectura est obviamente en la soberana; y, por
ello, la atencin de nuestros juristas se centr sobre todo en el artcu-
lo tercero de la Declaracin de derechos de 1789 que atribua la
soberana a la nacin.
Cul fue el motivo de fondo de tal opcin por la soberana de
la nacin en 1789? Como ahora ya sabemos, nuestros juristas no
podan admitir el poder constituyente -entendido como poder ori-
ginario y soberano de la sociedad de los ciudadanos polticamente
activos, precisamente de la nacin, de decidir los caracteres generales
de las instituciones polticas-, ya que de este modo se volva al con-
tractualismo de la revolucin y, por ello, a la reprobada condicin de
inestabilidad en las relaciones polticas y sociales. n
Sobre todo gracias a Carr de Malberg, se tiene ahora una lectura
totalmente nueva del artculo tercero de la Declaracin de 1789, y
por ello del mismo principio de soberana de la nacin. Se trata de
una lectura que -como enseguida veremos- presupone un modo
completamente nuevo de valorar la revolucin en su conjunto.
En su esencia ms profunda, la revolucin no haba sido una
transferencia de soberana de un sujeto a otro, es decir, del monarca al
pueblo. Entenderla de este modo fue la injusticia ms grave cometida
por los revolucionarios, que acabaron por reducir las instituciones
polticas a mero instrumento de actuacin de las voluntades del pue-
blo soberano, a imagen del absolutismo regio que, de manera pareci-
115
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
da, haba considerado las instituciones como totalmente dependien-
tes de la voluntad superior del monarca. Por este camino se terminaba
inevitablemente, a los ojos de nuestros juristas, en el as llamado ato-
mismo revolucionario que ya hemos tenido ocasin de recordar. Se
provocaba un proceso poltico en el que cada uno --como titular de
una cuota de soberana, como miembro de la nacin o del pueblo-
crea disponer de las instituciones polticas. La fase jacobina de la re-
volucin era, siempre desde la ptica de los juristas liberales, todo esto
y, con esto, la destruccin de toda mnima condicin de unidad y de
estabilidad poltica.
Se trataba entonces de volver a 1789 y a la presunta versin ori-
ginaria de la soberana nacional que, segn nuestros juristas, la revo-
lucin habra alterado sucesivamente, interpretndola -como arriba
se deca- como una simple transferencia de poderes del monarca al
pueblo.
Es aqu, en este esfuerzo de relectura de los juristas liberales,
cuando aparece providencialmente el trmino-concepto de moder-
no. En realidad, el esfuerzo inicial de la revolucin haba sido pro-
poner un criterio moderno de atribucin de la soberana poltica, que
la revolucin haba arrollado porque estaba todava ligada al criterio
antiguo --en oposicin al moderno, obviamente- de la sobera-
na en sentido subjetivo, antes del monarca ahora del pueblo, enten-
dido jacobinamente como universalidad de los ciudadanos vivos.
La soberana en sentido moderno niega, por el contrario, todo
poder originario absoluto a cualquier sujeto; y en este sentido era
pensada inicialmente -tambin en opinin de nuestros juristas-
por los constituyentes de 1789, que invocaban la soberana de la
nacin para excluir que la nacin con sus instituciones polticas, en
cuanto soberana, pudiera depender de la voluntad de un sujeto
preconstituido, fuese el monarca o el pueblo, como concreta y fsica
sociedad de ciudadanos polticamente activos. Como se ve, el vuelco
es total. La soberana ya no es el JlQder subjetivo de decidir, en senti-
do constiyente, sobre ros cara<;.teres de las
y. de .sus de excluir
tOabtlpO ae depen3encla "extenor ue retenda 1rl Ida rescn n-

de la soberana de1.eueblo.
--'PCk;;-;Si!1ra indIVidualizar, con cierta precisin, la lnea que
nuestros juristas trazan desde la revolucin hasta s mismos y hasta su
Estado de derecho. En una palabra, es la lnea del Estado moderno
como titular monopolizador de la soberana poltica que, en cuanto
tal, es capaz de negar toda dependencia del exterior, de un sujeto
preconstituido. La revolucin francesa, segn nuestros juristas, haba
intentado realizar este camino en un primer momento. Con el artcu-
lo tercero de la Declaracin de derechos, haba buscado contraponer
LAS LIBERTADES EN LAS DOCTRINAS DE LA POCA LIBERAL
la soberana de la nacin al principio monrquico y al mismo tiempo
al democrtico-radical. Haba intentado fundar la autoridad del Es-
tado y de las instituciones polticas sobre la nacin, es decir, sobre un
dato objetivo y muy unificado que no poda y no deba depender ya
de la voluntad especfica y particular de ningn sujeto preconstituido,
ni del monarca, ni del pueblo fsicamente entendido como universa-
lidad de los ciudadanos vivos y como conjunto concreto de fuerzas",
polticas y sociales.
La revolucin no lo haba conseguido, no haba logrado crear
instituciones polticas fuertes y dotadas de autoridad que, en nombre
de la nacin, fuesen capaces de rechazar todo intento de dominio por
parte de sujetos polticos concretos, como el monarca o el cuerpo
constituyente soberano de ciudadanos. Segn la interpretacin de
nuestros juristas, esto suceda porque la revolucin, a pesar de todo,
deba demasiado al criterio antiguo de atribucin de la soberana
poltica de tipo subjetivo. En otras palabras, al destruir la soberana
de un sujeto, el monarca, la revolucin estaba predispuesta a buscar
la soberana de otro sujeto, el pueblo, para ocupar el puesto del pri-
mero. Fue as como abri el camino a la soberana popular de im-
pronta jacobina, al atomismo revolucionario, a la destruccin de toda
condicin mnima de unidad y de estabilidad poltica. \
La revolucin representa por ello, a los ojos de nuestros juristas,
el momento histrico en el que el Estado soberano nacional moder-
no logra afirmarse frente a algunas exigencias de dominio, como la
del monarca o la de los antiguos poderes de impronta feudal y seo-
rial, pero no es todava tan fuerte como para afirmarse globalmente
frente a las exigencias de dominio de los individuos-ciudadanos, del
pueblo o de las facciones que en l se agitan. Resumiendo, la revolu-
cin no logra despersonalizar totalmente las relaciones polticas. La
misma ley, enfatizada por los revolucionarios, no es todava recon-
ducible de manera cierta y segura a una razn abstracta e imperso-
nal, como el Estado, y es todava con demasiada frecuencia el fruto
concreto de quienes fsicamente la han querido, el pueblo y sus re-
presentantes.
He aqu, por lo tanto, la lnea que sin solucin de continuidad va
desde la revolucin al Estado de derecho decimonnico que antes
habamos bosquejado y que ahora podemos concretar. En la Ptica]
de nuestros juristas aquel Estado de derecho tena el deber preciso de @
completar el proceso histrico de afirmacin de la soberana del Es-
tado nacional. Proceso que, como hemos visto, la revolucin haba
iniciado de manera demasiado incierta y contradictoria, en cuanto
que tal soberana se afirma ahora tambin frente a la amenaza ya la
tentacin democrtico-radical de la soberana popular de la que la
revolucin no haba conseguido escapar. Si esto es posible ahora, lln
siglo despus, es porque en el nterin ha crecido enormemente la
116
117
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
autoridad del Estado en clave de Estado de derecho, es decir, de
Estado capaz de imponer su derecho a todas las fuerzas particulares
que actan en la sociedad y al pueblo.
Resumiendo, se trata de dilatar sin medida los elementos estata-
listas presentes ya en la revolucin, rechazando resueltamente su lado
tl\ Iindividualista y contractualista -las ideologas del contrato social y
del carcter preestatal de los derechos individuales- y sobre todo la
perspectiva constituyente, que pona en la base del Estado la volun-
tad de los ciudadanos, de los individuos polticamente activos.
Finalmente, hay que preguntarse: qu lugar terminan por ocu-
par los derechos y libertades dentro de una cultura poltica y jurdi-
ca de este tipo? Qu doctrina de los derechos y libertades produce
la teora jurdica del Estado de derecho y, en general, el estatalismo
liberal?
En primer lugar, se debe observar que con nuestros juristas se
agota el desarrollo histrico del iusnaturalismo moderno que se ini-
ci en el siglo XVII. En otras palabras, ya no parece posible fundar los
derechos y las libertades sobre el gran argumento del estado de na-
turaleza, contraponiendo el derecho natural de las libertades al de-
recho positivo del Estado. Tal operacin parece fruto del tiempo
histrico espectfico de la revolucin, que se piensa definitivamente
desaparecido y que todava no conoca -como hemos visto-- la
plena e integral soberana del Estado nacional y de su derecho. Aho-
ra existe un solo y nico derecho, el derecho positivo del Estado-:-E
ti
y en @Os derechos ylibertades deBen encontrar el
mento as o ortunas formas de tute a.
-- Como recordaremos, a cu tura revolucionaria de los derechos y
libertades haba intentado mediar entre estatalisrno e individualismo
iusnaturalista. Ahora bien, nuestros juristas anulan el segundo trmi-
no de tal relacin de mediacin y rechazan, por tanto, considerar los
derechos de los individuos como valores que preceden a la autoridad
del Estado: son slo el resultado de una concreta aplicacin de las
normas del Estado.
Por eso la repulsa del modelo iusnaruralisra -individualista y
contractualista- es clara y rotunda, as como igualmente clara es la
inclinacin de nuestro Estado liberal de derecho en sentido estatalis-
tao De esta manera, la doctrina jurdica ms madura de tal Estado
{
II afirmar claramente que los <rerechos de los tndlVIduos se fundan
j so re un acto so erano e auto ImItacin estado. n a ase ya
O estn aquellos derechos que, como tales, se preSUponen plenos
hasta que una norma de la autoridad no los limite -como estaban en
el espritu de algunos conocidos artculos de la Declaracin de
1789-; en la base est ms bien el Estado, cuya soberana se presu-
me plena n la medida en que l mismo no la lImite con un acto d..s
YO:tnlttad consbffitivo de los derechos de los tndlVIduos.
118
LAS LIBERTADES EN LAS DOCTRINAS DE LA LIBERAL
Pero tal inclinacin en sentido estatalista no sirve slo para fun-
damentar los lmites del Estado en relacin con la garanta de las
libertades civiles, las negativas, sino tambin en lo que se refiere a
las libertades polticas, las positivas, en primer lugar en referencia
al derecho del voto.
En efecto, una vez desaparecida la hiptesis de la democracia
directa de impronta jacobina, una vez eliminada la referencia revolu-
cionaria al contrato social y al cuerpo constituyente soberano, as
como a la misma soberana popular, el derecho de VOto asume ir:-
mediablemente el significado de ejercicio de funciones pblicas, como.
es por lo dems caracterstica esencial de todo modelo de relaciones
polticas orientado en sentido estatalista.
As, cuando el elect el Estado liberal de de cho decimonni-
co -y esto sirve asta la llegada e los parti os polticos de masa
posteriores a la primera guerra mundial- elige a sus representaqtes
no forma parte de una cowunidad sober -el pue5To o la na-
cin- que, en cuanto tal, el instrumento de las
elecciones- ta direccin vinculante.Q.ara pblicos, sino
ms bie!!... e.2-uasnormasCIeI'Estaoo
es, a los que te'ara"f'C1eTiCaao
cJe5er de lelSlar. es de e inter r ar as necesl a es e a nacion,
En suma, no es el cuerpo soberano de los ciu adanos e ectores e que
prescribe un rumbo a los poderes pblicos, sino que, al contrario,
son estos ltimos los que se sirven de los electores para designar a la
clase poltica dirigente.
Se intuye as, entre otras cosas, cmo tal concepcin estatalista
del derecho de voto facilit la permanencia, a lo largo del siglo XIX,
de sistemas electorales de tipo censitario. En el fondo permanece el
trauma revolucionario y jacobino de la democracia directa y del su-
fragio universal, que se asocia a la responsabilidad de haber destrui-
do toda forma mnima de unidad y de estabilidad poltica.
Estamos as en condiciones de llegar a una primera conclusin
sumaria. En el Estado liberal de derecho decimonnico, la amplitud
de las libertades civiles, las negativas, as como las formas de garan- \
ta de estas libertades dependen de un acto de autolimitacin del 'C)
Estado soberano; y las libertades polticas, las positivas, dependen
de un acto de soberana del Estado, que llama a los individuos-electo-
res a desarrollar una funcin pblica, es decir, a designar a la clase
poltica dirigente.
Por ltimo -he aqu nuestra conclusin-, ya no pueden existir
derechos fundamentales en el sentido de que ya no puede haber un
contenido necesario de los derechos fijado en la constitucin -como
en las Declaraciones de derechos revolucionarias- y fundado sobre
datos elementales que preceden al Estado de tal manera que se im-
pongan a l, es decir, la sociedad civil de individuos para las liberta-
.,OS DERECHOS FUNDAMENTALES
. LAS LIBERTADES EN LAS DOCTRINAS DE LA POCA LIBERAL
1C,:' .negativas, el cuerpo constituyente soberano para las
las positivas. En concreto, si todas las liberta-
indan slo y exclusivamente sobre las normas del Estado, se
dpl;>porfuerza admitir que existe ahora un solo derecho fundamen-
tar el de ser tratado conforme a las leyes del Estado.
, En otras palabras, toda la problemtica de las libertades se redu-
ce a la problemtica de la actio, de las soluciones jurisdiccionales que
se pueden invocar en el caso de que alguien lesione un derecho indi-
vidual fundado sobre la ley. Esto es precisamente, en sntesis, el Esta-
do de derecho: un mecanismo de rpida, segura y uniforme aplica-
cin de la ley por parte de los jueces. Que despus tal ley reconozca,
en el plano de los contenidos, ciertos derechos de modo ms o menos
amplio, es algo que ya no puede ser examinado de ninguna manera al
faltar ahora un punto de referencia de orden superior a la misma ley,
tipo constitucional. Lo que importa es slo que los derechos que
la ley reconoce en ese momento sean adecuadamente tutelados, en el
sentido de que sea siempre posible recurrir a un juez para su tutela.
En qu medida tal tutela jurisdiccional de los derechos sea real- .
mente eficaz en el Estado liberal de derecho, es algo que no corres-
ponde discutir aqu. Baste recordar el caso emblemtico -al que ya
hemos aludido en este captulo- de la justicia administrativa, es de-
cir, de un remedio contra los actos arbitrarios de la administracin
pblica que con el tiempo se consolidar como plenamente jurisdic-
cional. Ciertamente, fue entendido por muchos juristas liberales
como una extensin de la tutela a favor de posiciones jurdicas subje-
tivas de otra manera no protegidas, pero al mismo tiempo fue pro-
yectado y estructurado de tal manera que no comprometiera el prin-
cipio bsico de la soberana del Estado, presente y perfectamente
operante tambin en la administracin: que no poda por ello ser
implicada en un juicio a la par y del mismo modo que cualquier par-
ticular, o frente al mismo juez -el ordinario- que juzgaba habitual-
mente entre particulares.
En definitiva, en un sistema poltico fundado sobre principios de
carcter estatalista es difcil que el juez -no importa si ordinario o
administrativo- sea completamente libre para tutelar los derechos
individuales en el momento en el que stos chocan con las razones de
r
la autoridad. En efecto, el juez del que se trata no es depositario de un
ideal de garanta autnomamente fundado en la constitucin -COmo
en el caso estadounidense-, sino que es expresin de la soberana del
Estado, de tal manera que, en plenitud, no puede aparecer como un
tercero neutral entre las razones individuales de los particulares y las
razones de la autoridad pblica y de la burocracia del Estado.
Quiz estemos ahora en condiciones de responder a los proble-
mas antes formulados sobre el lugar que derechos y libertades ocu-
pan en el Estado liberal de derecho del siglo pasado.
Se trata de un lugar que los protagonistas de este acontecimiento
y tambin nuestros juristas no consideran marginal, ya que el Estado
de derecho aparece como la mejor forma posible de tutela de los
derechos frente a un pasado revolucionario que haba proclamado
solemnemente las libertades y los derechos pero que despus, en la
prctica, haba dejado todo a la libre voluntad del pueblo soberano e
incluso a la voluntad de un partido ganador, como en el caso de la
fase jacobina de la revolucin.
En realidad, ahora sabemos que los derechos no pueden
en el sistema poltico del Estado liberal de derecho, ms que el espa-
cio compatible con la opcin fundamental por un modelo estatalista.
Ya que en un modelo estatalista los derechos se funda entan ex -
sivamente en las normas de sta en cuanto que tales normas pue-
en tute ar os derec os, permanece abierta siempre y de todas for-
mas la pregunta: quin impide al Estado soberano, que ha fundado
con su norma los derechos de los individuos, retirar hoy lo que ha
concedido ayer? Por qu una norma que, por ejemplo, limite fuerte-
mente los derechos electorales de los ciudadanos ola libertad perso-
nal es menos legtima que la norma que los fundamenta desde el
momento en que ambas son expresin, en igual modo y medida, de
la soberana del Estado?
Para nuestra doctrina del Estado de derecho, como para todo
modelo de relaciones polticas orientado en sentido estatalista, la res-
puesta a tal pregunta es particularmente difcil. En efecto, es eVide.n.. te}
que a aquellas re untas se res onde admitiendo la necesidad de una
constItucin rgi a, a partir de a cual es posible considerar ilegIt1is\
rasnormas del Estado contrarias a ella y, en particular, a la configura-
cin que se haga de los derechos y libertades.
Sin embargo, los juristas del Estado de derecho consideraban este
planteamiento corriO"una inadmisible reviviscenciadel censurado dere- \
cho natural, es decir, de un derecho externo al Estado
I
j
cntmuamente su autoridad la certeza de su derecho. Qu quedara
de tal autori a , e ta certeza y, en de initiva, e mismo Estado de
derecho si las normas concretas que emanan de l pudiesen derogarse
o suspenderse en cualquier momento en nombre de la constitucin
En realidad, cuando una norma emana del Estado debe ser apli-
cada siempre y de todas maneras, en primer lugar por los jueces a los
cuales en hiptesis podra pertenecer el control de constitucionali-
dad en un rgimen de constitucin rgida. En efecto, en un modelo
poltico orientado en sentido estatalista, la regla general es que la ley
puede ser derogada o suspendida su aplicacin slo por un acto de
igual fuerza normativa, por otra ley posterior que provenga de la
misma fuente, de la misma voluntad soberana.
En este estado de cosas es difcil pensar, dentro de nuestro Esta-
do de derecho, en un mecanismo que elimine las normas contrarias a
120
121
"
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
la constitucin por la sencilla razn de que las opciones estatalisras
excluyen que la soberana del Estado -y su derecho- pueda ser
puesta en discusin en nombre de una constitucin como norma fun-
damental de garanta -entendida como autnomo acto de funda-
cin de los derechos y libertades-o En otras palabras, el Estado de
derecho del siglo pasado, en cuanto heredero de la tradicin euro-
peo-continental de la soberana poltica, descarta la solucin estado-
unidense de la constitucin rgida y del control de constitucionalidad
confiado a los jueces, porque ve en tal solucin una amenaza para la
11
soberana del Estado, para la certeza de su derecho.
Por este camino, se descubre de nuevo la continuidad que existe
entre la revolucin y el Estado de derecho -de la que ya hemos
discutido antes, a propsito de la soberana nacional-: el dogma de
la fuerza de la ley, la conviccin de que la ley una vez emanada e ~
ser, slempre'y de todos modos, aphcada de manera cierta y uniforme,
S10 que los Jueces puedan 1Oal2.11cifffa ---como sucedIa en el caso es-
tadoumdense- en nombre de la constitucin.
Sin embargo, permanece abierta la pregunta que antes hemos
sealado: Cmo impedir, entonces, que el legislador viole los dere-
chos individuales, quiz los mismos derechos que l mismo haba
constituido antes, con un acto soberano?
La pregunta se hace ms urgente cuando --como sabemos- la
misma doctrina del Estado liberal de derecho haba eliminado todo
valor jurdico imperativo y efectivo a las Declaraciones de derechos,
abandonndolas en el tiempo histrico de la revolucin. Por eso ya
no se poda encontrar en las Declaraciones un punto firme, un aga-
rradero, de garanta frente al posible arbitrio del legislador.
y entonces, cal es la garanta contra una posible transforma-
cin del Estado liberal de derecho en Estado desptico? Qu consis-
tencia efectiva asuman los calificativos de derecho y liberal?
Para responder a estas preguntas, que los mismos juristas de la
poca liberal se hicieron en varias ocasiones, se debe comprender
previamente que, en la lgica rigurosa y exclusivamente estaralista,
son preguntas sin respuesta. En efecto, una vez emprendido el cami-
no de la soberana del Estado, y de la absoluta obligatoriedad de su
derecho, resulta absolutamente imposible individualizar un punto de

[
referencia externo -en hiptesis la constitucin- para fundamen-
tar la legitimidad del derecho estatal.
Entonces, para responder a nuestras preguntas y para tranquili-
zar las conciencias liberales acerca de la efectividad del lmite entre
Estado de derecho y Estado desptico, era necesario salir del modelo
estatalista; ms en concreto, era necesario encontrar un correctivo
para este modelo que no pusiese en discusin la soberana del Estado
pero que, al mismo tiempo, ofreciese un apoyo seguro a quien se
preocupaba por la suerte de los derechos individuales.
LAS LIBERTADES EN LAS DOCTRINAS DE LA ~ P O C LIBERAL
Despus de la repulsa, fuerte y clara, del modelo iusnaturalista,
contractualista e individualista la bsqueda de la que hablamos tena
que dirigirse al modelo historicista, que por otro lado ya lo hemos
'.' visto presente en el panorama general decimonnico del estatalismo
liberal. En concreto, hemos visto que el trmino-concepto de na-
cin, en oposicin al revolucionario de pueblo, desarrollaba para
nuestros liberales una funcin esencial, la de negar el fundamento
contractualista del Estado, su dependencia del pueblo, es decir -a la
manera jacobina-, de las voluntades de los ciudadanos polticamen-
te activos. La nacin, a diferencia del pueblo, es una realidad
histrico-natural, es un dato objetivo, estructurado por la misma his-
toria, y no puede por eso, como tal, ser fcilmente presa de los suje-
tos polticamente activos, de los partidos vencedores de turno.
Miremos ahora esta misma problemtica, no ya desde el punto
de vista del fundamento del Estado -firme y estable en cuanto que
no es voluntarista y contractualisra, sino histrico-natural-, sino
desde el que ahora nos interesa, desde el punto de vista del posible
arbitrio del legislador en materia de derechos y libertades.
Brevemente: si el Estado se fundamenta en la realidad histrico-
natural de la nacin nunca podr ser del todo libre en sus manifesta-
ciones de soberana, deber tener siempre en cuenta la realidad obje-
tiva de la nacin, desde el momento en el que aparece unida a su
desarrollo histrico, en el nivel de madurez civil, poltica y econmi-
ca que ha alcanzado.
Intentemos entonces, finalmente, ofrecer una respuesta a nues-
tras preguntas sobre el arbitrio del legislador. El argumento histori-l'
cista desdramatiza esta liptesis, porque el legislador, en cuanto so-
Detano, no odr nunca redUCIr los es aclOS de los derechos y .
11 erta es ms a a e mite rado or e esarro lo istrico e a
~ No podr reducir la amp itu e as libertades clVlles, las
negativas, que los individuos han adquirido como propias en el
tiempo; no podr negar el acceso a la sociedad poltica, al ejercicio
del derecho de voto y de las libertades polticas, las positivas, a
quien posea la madurez necesaria para el ejercicio de estas libertades.
En otras palabras, si la sociedad nacional se desarrolla en sentido
liberal, de progresiva afirmacin y extensin de las libertades civiles
y polticas ---como los protagonistas de aquel tiempo crean firme-
mente, animados por una filosofa optimista de la historia y del pro-
greso- el Estado debe seguir tal tendencia, reflejndola puntualmen-
te en su legislacin. Si no lo hiciese as, se convertira rpidamente en
una especie de cuerpo extrao, que la comunidad nacional rechaza-
ra. No por casualidad, bajo esta perspectiva, los juristas de nuestro
Estado liberal han recordado en otras ocasiones el gran mito de la
Glorious Reuolution de 1689. En ella vean el modelo acabado de
una resistencia legtima contra el arbitrio del poder poltico, que no
122 123
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
se produce en nombre de valores abstractos asumidos y fijados racio-
nalmente, que no se dirige a destruir la autoridad poltica -como en
el caso de la revolucin francesa- sino a reconstruirla, a reconducir-
la sobre los caminos de la historia y de la realidad de la nacin.
Entonces, resumiendo, la soberana del Estado, tambin en cuan-
to a la garanta de los derechos, no est limitada y no puede ser limi-
tada por otro derecho, por una norma de orden constitucional, por
un conjunto de principios racionalmente fijados en una Declaracin
e derechos, por un control de constitucionalidad confiado a los jue-
es. Est limitada ms bien por los hechos y por la historia, por el
lugar que el poder poltico ocupa en la sociedad liberal del siglo pasa-
do, indudablemente ms circunscrito bajo esta perspectiva que el que
ocupaba en la revolucin.
La revolucin, en efecto -y as volvemos, para concluir, a las
argumentaciones de las que hemos partido al comienzo de este cap-
tulo-, por una parte no haba afirmado suficientemente el valor de la
soberana del Estado, porque todava estaba demasiado influenciada
por los modelos iusnaturalistas, individualistas y contractualistas, pero
por otra haba exaltado demasiado la autonoma y las virtudes de lo
poltico, es decir, la capacidad de los poderes pblicos de anticipar la
historia y el desarrollo concreto de la sociedad, de reformar esta lti-
ma en nombre de la voluntad general y sobre la base de los valores
elegidos por el cuerpo constituyente y por la misma clase poltica di-
rigente.
En el Estado liberal de derecho or el contrario se a uesta or
una aosoluta exc usivi a e derecho del Esta o, con su aplicaCIn
rpi a y segura, ya no contestable so re a ase de otro derecho
distinto al estatal; pgo.2l.,s,po t!!:mpo se sustrae al poder poltico
-que es titular de aquel pOder soberano normativo-e- toda aspira-
virtuoso a im oner valo es de orden constI UClO o
djF!.Strice.s gueri as por e as cua es uniformen y
conformen toda la sociedad. -- - - -
que ser liberal en el siglo pasado signific
inseparablemente ambas cosas: reconstruir la autoridad del Estado
soberano y negar al mismo Estado todo poder vinculante y global de
direccin de la sociedad. Se podra decir, en sntesis, que en la lgica
liberal la constitucin como norma fundamental de garanta (costi-
tuzione-garanzia) no puede imponerse como norma al Estado sobe-
rano, pero al mismo tiempo la constitucin como norma directiva
fundamental (costituzione-indirizzo) no puede imponerse como nor-
ma a la sociedad.
No por casualidad el modelo liberal inici su declive aproxima-
f
damente con el fin de la primera guerra mundial cuando, con la
llegada de los partidos de masa, la referencia a la necesaria unidad
histrica de la nacin -como fundamento no contractual de las
LAS LIBERTADES EN LAS DOCTRINAS DE LA LIBERAL
instituciones polticas y, como hemos visto, lmite necesario a su
accin sobre la sociedad- aparezca como algo abstracto e improba-
ble. Y cuando, por el contrario, se vea cada vez ms como algo
concreto y visible la competencia entre sujetos distintos, entre parti-
dos, clases y grupos de intereses por la conquista del poder poltico,
por la determinacin de la direccin poltica dominante, que a su
vez terminar por cambiar los equilibrios de la sociedad. -
Entonces, ser cada vez ms difcil reconocer en el legislador el
espejo fiel de la nacin y de su historia, el acuerdo tradicional de
hombres eminentes y capaces que la nacin misma haba elegido con
el mtodo de las elecciones ms all de todo conflicto de direccin o
de parte. La misma ley aparecer entonces, cada vez ms, como el
fruto de una voluntad poltica y de una mayora vencedora, y surgir
inevitablemente la necesidad de poner un lmite positivo al legisla-
dar, de vincularlo a la observancia de ciertos valores constitucionales
y tambin de obligarlo a la realizacin de aquellos valores en la socie-
dad. Despus del largo dominio decimonnico de la soberana del
Estado se vuelve as, gradualmente, a poner el acento sobre la consti-
tucin como mxima garanta contra el arbitrio de los poderes pbli-
cos y tambin como norma directiva fundamental a cumplir sobre la
base de los valores en ella fijados. La constitucin como norma fun-
damental de garanta y la constitucin como norma directiva funda-
mental de las revoluciones volvern de esta manera a vencer.
124
125
Captulo 4
PARA CONCLUIR:
UNA MIRADA A LAS CONSTITUCIONES ACTUALES
-=-
\
\
\
\
\

127
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
UNA MIRADA A LAS CONSTITUCIONES ACTUALES

Pero ms all de las caractersticas singulares de las constitucio- ral-estatalista de la fuerza absoluta de la ley, y crea as una situacin, democrticas posteriores a la segunda guerra mundial, cabe des- inconcebible para la doctrina decimonnica, en la que la validez de tacar que en este momento histrico se descubre en su conjunto la las normas del Estado est como suspendida, en el sentido de que supremaca de la constitucin, bien como mxima forma de garanta depende de un juicio sobre su conformidad con la constitucin y, en de los derechos y libertades, bien como norma directiva fundamental definitiva, con una cierta interpretacin de la constitucin y de los a seguir para la realizacin de los valores constitucionales.
principios constitucionales.
Estos dos ltimos aspectos son inseparables de la inspiracin ori-
ginaria de nuestras constituciones. En efecto, tras la cada de los reg-
Pero, como antes se deca, la renovada supremaca de la constitu-
menes totalitarios y la conclusin de la segunda guerra mundial pare-
cin no se refiere slo a este aspecto, que es el de la rigidez constitu-
cional, el del control de constitucionalidad y el de una tutela ms ce insuficiente una afirmacin solemne, protegida por la constitucin, eficaz de la esfera individual de libertad con el instrumento de la de los derechos y libertades frente a las posibles prevaricaciones de constitucin como norma fundamental de garanta (costituzione- los poderes pblicos. Parece necesario concebir la constitucin mis- garanzia). Con las constituciones democrticas de este siglo vuelve a ma, y al mismo tiempo, no slo como norma fundamental de garan- primer plano otro aspecto, el de la constitucin como norma directi- ta, sino tambin como norma directiva fundamental a la que deben va fundamental (costituzione-indirizzo), que dirige a los poderes p- conformarse en sus acciOfi"es, en nombre de los valores constltucio- blicos y condiciona a los particulares de tal manera que asegura la todos los SUJetos polticamente activos. pblicos y pnvadOS:En realizacin de los valores constitucionales. Una materia tpica de la efimtiva, se concibe la constitucin no slo como mecanismo enca- constitucin como norma directiva fundamental es, por ejemplo, el minado a la proteccin de los derechos, sino tambin como gran
norma directiva, que solidariamente compromete a todos en la obra
goce de los derechos sociales, as el derecho a la educacin o a la
subsistencia o al trabajo.
dinmica de realizacin de los valores constitucionales. As, en la
constitucin italiana de 1948 el artculo segundo en el que la Rep-
Pues bien, este segundo aspecto lo mismo que el primero, la cons-
titucin como norma directiva fundamental al igual que la constitu- blica reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre va
inmediatamente seguido del artculo tercero, que compromete a la
cin como norma fundamental de garanta, contrasta inevitablemen-
te con el estatalismo liberal del siglo pasado. No porque --como misma Repblica a remover los obstculos de orden econmico y frecuentemente se piensa- un protagonismo de los poderes pbli- social que de hecho limitan la libertad, la igualdad y los derechos
polticos de participacin de todos los ciudadanos.
cos, como el antes indicado, implique un crecimiento cuantitativo de
los deberes de la administracin del Estado -algo real, como de- Ahora bien, desde nuestro punto de vista, es importante com- muestra la gran expansin de la administracin estatal educativa en prender que esta reanudacin del protagonismo de la constitucin relacin con el derecho a la educacin, o de los instrumentos pbli- --como norma de garanta o como norma directiva fundamental-
ha de entenderse frente a la versin estatalista del Estado de derecho
cos de asistencia y prevencin en relacin al derecho a la subsistencia
o a la salud-, ya que tambin la administracin del Estado liberal se que haba dominado todo el liberalismo decimonnico, como he- mostr, por su lado, dispuesta, dentro de ciertos lmites y segn cier- mos visto en el captulo anterior.
tas estrategias, a expanderse asumiendo sobre s nuevos deberes, En concreto, si la constitucin debe ser -precisamente como como sucedi en varios Estados europeos a finales del siglo pasado.

acto de fundacinaeTas derechos y libertades-- una verdadera":y" El motivo es ms bien otro, y se refiere de nuevo a la gran cues- precisa norma jurdifa -y no ya un mero manifiesto poltico-ideo- tin de la soberana del Estado. En efecto, lo que no es admisible para lgICO como sostenan los juristas liberales a propsito de las Decla-
la lgica liberal-estatalista es que la unidad poltica de un pueblo o de raciones de derechos de la revolucin- el proble- una nacin, representada por el Estado soberano, no se conciba como ma de la ilegitimidad de a uel1as normas e derecho ositivo estatal una realidad objetiva y pacfica, sino que por el contrario se convier- VI entes en cuanto emana as arma mente de manera correcta, per
contranas a a constItuclOn -norma un amental de orden supe-
ta en una realidad problemtica que ya no puede ser presupuesta,
que contrariamente aparece como el resultado de una accin dinmi- rior- en cuanto a los contenidos sustancia!... En otras palabras, la ca inspirada por la constitucin, como el fruto de una direccin cons- existencia misma de un control de constItucionalidad -no importa cientemente elegida por las fuerzas sociales y polticas. En realidad, si difuso o concentrado, si de mera inaplicacin de la norma estatal
constitucionalmente ilegtima al caso concreto o con eficacia
dentro de toda esta problemtica est de nuevo la inquina del
anulatoria erga omnes de la norma misma- destruye el dogma libe-
estatalismo liberal respecto al contractualismo, es decir, a la idea de
que el Estado, que tradicionalmente representa el bien fundamen-
128
129
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
tal de la unidad poltica, no sea el presupuesto de todo, sino ms bien
el resultado de una accin consciente de los individuos, de las fuerzas
sociales y polticas, como tambin de los mismos poderes pblicos.
Resumiendo, el esratalisrno liberal es derrotado por la nueva rea-
lidad constitucional en un doble sentido. Con la constitucin como
norma fundamental de garanta renace la idea de que la validez de las
normas del Estado puede y debe ser juzgada partiendo de una norma
fundamental que precede la autoridad misma del Estado. Y con la
constitucin como norma directiva fundamental renace la idea -ori-
ginariamente de impronta contractualisra, pero revisada ahora a la
luz de una realidad constitucional distinta que prev la presencia de
fuerzas organizadas como los partidos polticos- de que el mismo
Estado existe slo como resultado de un encuentro de voluntades,
como consecuencia de una direccin elegida, que los poderes pbli-
cos deben perseguir de comn acuerdo.
Si en el primer caso el Estado se encuentra con un lmite a su
derecho positivo -inconcebible desde una ptica rigurosamente es-
tataiista-i-, en el segundo caso el mismo Estado se convierte sin ms
en instrumento, que solamente existe en funcin de un objetivo a
perseguir, de valores a realizar, de necesidades a satisfacer, como en
el caso de los derechos sociales. Se entender bien, en este punto, que
esta segunda lesin del principio de soberana del Estado resulta no
menos profunda que la primera. En efecto, el Estado es autntica-
mente soberano, no slo cuando es capaz de imponer su derecho
como nico y absolutamente vlido, sino tambin cuando logra que
su existencia no dependa de un criterio directivo de legitimacin, de
una norma fundamental que pretenda determinar finalidades, que
haya sido elegida en un contexto que lo preceda y lo determine, sea
la sociedad de los ciudadanos polticamente activos de la revolucin
o la soberana popular de las constituciones democrticas actuales.
Quiz estemos ahora en condiciones de formular una primera y
breve conclusin. Como hemos visto, la cultura de los derechos y
libertades de las constituciones democrticas posteriores a la se unda
gllerra mun la se arma en contra OSIClOn con e estata Ismo I eral

del si lo asa o; y en partlcu ar aparece re orzada por una intencin


origipal de com mar as os tra IClOnes revo ucionanas Istmtas: la
constitucin como norma fundamental de garanta la constItucIn
como norma directiva fun amenta.
. Como sabemos -por el captTosegundo-, en el tiempo de las
revoluciones esas dos tradiciones se haban formado contempor-
neamenre, pero sin encontrarse ni combinarse nunca. No es casual
que los Estados Unidos -el pas por excelencia de la rigidez consti-
tucional y del control de constitucionalidad, en definitiva de la cons-
titucin como norma fundamental de garanta- sea el pas que siem-
pre ha desconfiado en mayor medida del significado vinculante de la
130
UNA MIRADA A LAS CONSTITUCIONES ACTUALES
cE)

131
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
puede afirmar de verdad que se est hoy frente a una nueva gran
etapa del constitucionalismo moderno que ha sido capaz de acoger
en s lo mejor de las posibilidades ofrecidas por las revoluciones del
setecientos?
Para algunos, la respuesta debe ser decisivamente positiva. Segn
esta primera opinin se debe afirmar en efecto que, en medio de las
contradiciones y de los lmites de las democracias modernas, la fase
ue se abre con las constituciones de la ltima posguerra
la se un an (asee a istona e constltuclOna lsmo mo erno,
de la historia e os erec os as i erta es es ues e a rtmera,
[
lze- as revo uciones. na se une a a otra en nombre de la suprema-
ca de la constitucin (BOBBIO, 1982), cerrando as el parntesis que
se haba abierto en el curso del ochocientos con las soluciones ofreci-
das por el Estado liberal de derecho de clara impronta estatalista que,
efectivamente, haban reducido los derechos a simple producto de la
voluntad normativa del Estado.
Es ms, muchos de los lmites y de las contradicciones de nues-
tras democracias son -en esta lnea interpretativa- reconducidos a
la permanencia de la cultura y de la prctica poltico-institucional de
impronta estatalista (ALLEGRETII, 1989; BERTI, 1990); es decir, a la
dificultad de afirmar en serio la supremaca de la constitucin frente
al derecho positivo estatal, ya sea como norma fundamental de ga-
ranta ya como norma directiva fundamental. Pero de lo que no exis-
te duda, continuando en esta lnea interpretativa, es ue el camino
e egi o con as constltuclOnes emocraticas e a tima os erra
mun la es e usto ue enva e atnmonlO lstonco de las revo-
luciones, junto a a su eracin de los modelos o mcos estata lstas
o.
Sin embargo, no todo es as de pacfico. No faltan voces escpti-
cas y crticas, que se diferencian claramente de las precedentes.
Segn esta segunda opinin, las constituciones actuales como
normas directivas fundamentales, con sus derechos sociales y sus pre-
misas de justicia social, no han nacido en absoluto en funcin anties-
tatalista ----<:on la intencin de sustituir al Estado soberano legtimo
en s por un sistema poltico legtimo slo en cuanto siga la norma
directiva fundamental elegida, como ya hemos observado en este.ca-
ptulo-, sino en una relacin de clara continuidad con el aspecto
ms claro de todo estata/ismo, que es el constructivismo (HAYEK, 1973
y 1978), es decir, tendencia a concebir el cuerpo social organizado
no como una societas, en la que cada uno persigue libremente sus
Qro os fines res etando las normas enerales de conducta, sino
untversitas en la ue a ca a uno est asignado un deber y
un lugar en re acin al cUfl.1.E.limiento e empreE. colectiva, a la
realizacin de la norma directiva fundamental: por ejemplo, la des-
truccin de la"sodeoaa-aelos privl1egla30s enla revolucin francesa,
132
UNA MIRADA A LAS CONSTITUCIONES ACTUALES
o la realizacin de la justicia social en las constituciones actuales
(OAKESHOTI, 1975).
En otras palabras, lo que se sostiene en esta lnea interpretativa es
que cuando u titu i' . e ser slo un sistema de aranta
y retende ser tambin un sistema de va ores, una norma irectiva
fundament ----<:omo ha sucedido, precisamente en as constitucio-

nes democrticas de la ltima posguerra mundial-, se est ya nece-
sa.riamente fuera del constitucionalismo y se dan los presupuestos
para una renovada soberana del Estado.
De esta manera, la crtica neoliberal a las constituciones demo-
crticas actuales ----<:rtica de evidente ascendencia britnica, ligada a
la tradicin que pretende que el deber esencial, o mejor dicho exclu-
sivo, de la constitucin sea el de tutelar liberty and property, limitan-
do y equilibrando los poderes pblicos- nos ayuda a formular algu-
nas preguntas conclusivas. l.a constitucin como norma directiva
fundamental representa verdaderamente la intencin de superar los
lmites, concebidos estrechos, de una concepcin meramente garan-
tizadora de la constitucin misma? O no es quiz ella misma hija de
la tradicin europeo-continental de la soberana poltico-estatal que
desde siempre combate la supremaca de la constitucin como norma
fundamental de garanta? Y esta norma directiva fundamental puf;-
de de verdad ser el reflejo coherente de las voluntades individuales
colectivas, que en cuanto tal vmcula los poderes blicos, como ue-
ra el prmclelo popu ar so emnemente reafirma o
ll. constituclOnes actuales? O no es cierto, como sostienen nuestros
crticos neoiiberales, que la misma norma directiva fundamental no
es otra cosa ue el instrumeto rinci al del que el nuevo estatalismo
se sirve para conformar los in ivi uos y la sociedad a la voluntad
"lscrecional de los poderes pblicos?
No es posible responder ahora a estas preguntas ni, menos an,
se quiere aqu tomar posicin respecto a la alternativa antes tratada.
Con esta alternativa se pretende poner de relieve cules son los as-
pectos fundamentales que tenemos delante cuando discutimos hoy
de la cultura que debe sostener la doctrina y la prctica de los dere-
chos y libertades.
Y, en definitiva, la alternativa es la siguiente: o mantener en pie y
desarrollar la ambiciosa intencin emprendida por las constituciones
democrticas actuales, tendente a conjugar la constitucin como nor-
ma directiva fundamental y la constitucin como norma fundamen-
tal de garanta, conciliando as aspectos distintos -y a su vez en con-
traste- del patrimonio histrico del constitucionalismo; o bien
afirmar resueltamente que en aquella intencin est contenido un
vicio de fondo a eliminar, otra vez de tipo estatalista -si bien, esta
vez, bajo el ropaje ms seductor de la constitucin como norma di-
rectiva fundamental-, y entonces colocar todo el constitucionalis-
133
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
mo dentro de la rbita de la constitucin como norma fundamental
de garanta, de la proteccin y no de la promocin de los derechos.
Es evidente que esta segunda opinin es la propia del constitu-
cionalismo liberal de impronta britnica, que concibe toda la histo-
ria del constitucionalismo como la lucha contra el estatalismo. Pri-
mero en Inglaterra, contra el intento de fundar en la isla un sistema
poltico absolutista de impronta continental; despus en la revolu-
cin americana, contra el arbitrio del parlamento ingls y del monar-
ca que se haba convertido en tirano; finalmente, contra la soberana
del Estado posrevolucionario y hasta la actual inquina a los sistemas
polticos que en nombre de la constitucin como sistema de valores
pretenden determinar discrecionalmente las lneas de desarrollo de
la sociedad y los mismos comportamientos de los individuos, los lIa-
mados Estados sociales segn el lenguaje corriente.
Tambin es evidente que es difcil individualizar con exactitud
las connotaciones histrico-tericas del primer trmino de nuestra
alternativa, es decir, del constitucionalismo que ha sostenido las elec-
ciones de fondo de los constituyentes de la ltima posguerra mun-
dial, precisamente porque ellas resultan de una compleja combina-
cin de elementos diversos.
Lo que es cierto es que en esta ltima perspectiva no est conte-
nida la renuncia preliminar, caracterstica del modelo britnico, que
conduce a hacer del constitucionalismo exclusivamente una doctrina
de los lmites y las garantas; por el contrario, hay tambin un com-
ponente -de compleja estructura interna a su vez- que quiere que
el constitucionalismo, en cuanto proceso de afirmacin de ciertos
valores, sea tambin proyecto de reforma o de superacin de una
cierta sociedad que contrasta con estos valores, como en el tiempo de
la revolucin francesa y de la lucha contra la sociedad de los privile-
gios, y que sea entonces tambin, y necesariamente, bsqueda de la
direccin fundamental que tiene unida a una colectividad y a su siste-
ma de poderes.
Ahora, situado frente a la alternativa que hemos individualizado
en estas ltimas pginas, cada uno elegir sobre la base de sus propias
inclinaciones y de su propia sensibilidad. Importa saber, sin embargo,
que sta es la eleccin fundamental, de la que deriva el significado
ltimo de todo el sistema positivo de los derechos y las libertades.

Maurizio Fioravanti (Prato, Italia, 1952)
Es profesor de Historia de las constituciones moder-
nas en la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad
de Florencia. Su trayectoria profesional ha girado en
torno a la tarea de reconstruir el constitucionalismo
partiendo de sus races, con un rigor y fortuna tales
que le han llevado a situarse, por mrito propio, como
uno de los principales cultivadores actuales de la es-
pecialidad.
Es autor, entre otros libros, de Constitucin. De
la Antigedad a nuestros das (l2007) y editor de El
Estado moderno en Europa. Instituciones y derecho
(2004), ambos publicados en esta misma Editorial.
134
Fioravanti se enfrenta en esta obra a uno de los asun-
tos pendientes del constitucionalismo moderno: los
derechos individuales. Partiendo de su concepcin del
derecho pblico no corno un conjunto de normas ju-
rdicas ms o menos ordenadas, sino corno producto
de la historia, y destacando as la dimensin histrico-
cultural de lo que l considera uno de los principales
problemas del constitucionalismo moderno, Fioravanti
realiza en esta obra un estudio sobre los derechos y li-
bertades fundamentales con todo el rigor que merece
una teora de los mismos, con sus presupuestos doc-
trinales y de derecho sustantivo, desde sus orgenes
hasta el ms inmediato presente.
La obra constituye un valioso tratado de teora ge-
neral de los derechos, as corno un verdadero manual
de historia constitucional moderna y contempornea.