ANLISIS DE SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL CASO: ROBERTO TORRES GONZALES

La presente sentencia emitida por el Tribunal Constitucional respecto al burgomaestre de Chiclayo, Roberto Torres Gonzales donde declara nula la sentencia de la Segunda Sala de Apelaciones de Chiclayo, debido a que la sala mencionada vulnero el derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales, a mi humilde parecer merece los siguientes puntos de anlisis.

1.- En primer lugar, si bien la segunda preposicin del primer pargrafo del artculo 4 del C.P.C establece que es improcedente el amparo cuando el agraviado dejo consentir la resolucin que dice agraviarlo, en el presente caso no se denota el consentimiento del recurrente, puesto que la casacin a la cual se refiere la Sala Especializada de Derecho Constitucional, tiene como requisito para acceder a ella que, el delito imputado ms grave tenga sealado en la Ley, en su extremo mnimo, una pena privativa de libertad mayor de seis aos, condicin que evidentemente no se cumple, es decir, esto va mas all de la voluntad del recurrente de acceder o no a este recurso de impugnacin, dejando al criterio, es decir al examen de Sala Penal de la Corte Suprema, si lo acepta o no, siempre y cuando considere necesario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial, entonces si el derecho a impugnar tiene como fundamento el agravio del cual se siente vctima el procesado y dicho dao seguir vigente mientras siga vigente la resolucin objeto de revisin, no se puede dar el status de facultad a una potestad restringida por condiciones y mucha ms cuando de acuerdo a la caractersticas del caso en concreto esta facultad se limite a la aprobacin de un tercero, entonces si no hay facultad, es decir no hay posibilidad de decidir, no hay tampoco negativa o inaccin, requisito para la declaracin de improcedencia. En suma no se podra afirmar que hubo consentimiento del recurrente al no accionar el recurso de impugnacin, porque este se encuentro en el mbito de decisin de un tercero: ergo si es procedente el proceso de Amparo, as este tenga la naturaleza de recurso residual y excepcional de ltima ratio. 2.- Segundo, el sujeto activo del delito objeto de la sentencia es el alcalde de Chiclayo, funcionario que segn la clasificacin de DR. RAL B. PARIONA ARANA, sera un funcionario de autoridad, que lo conceptualiza de la siguiente manera funcionario que posee mayor nivel en la jerarqua del funcionario pblico y que poseen facultades de imperium o mando sobre los dems.. Hasta all no hay discusin ni normativa ni doctrinal, el problema nace al delimitar el bien jurdico tutelado en el delito de peculado de uso, el mismo autor define a nivel doctrinal este delito de esta manera. El uso (o utilizacin) de bienes pblicos est circunscrito a determinados bienes muebles (mquinas, vehculos, etc.) que son destinados o utilizados en fines distintos a los oficiales en provecho propio o de terceros. La penalidad es menor que en el peculado por distraccin genrica en razn a tratarse de mquinas y herramientas. Por su lado FIDEL ROJAS VARGAS define al peculado de uso como La modalidad de peculado por

utilizacin se configura cuando el agente usa, emplea, aprovecha, disfruta o se beneficia de los caudales o efectos pblicos, sin el propsito de apoderarse del bien. En el agente no hay nimo o propsito de quedarse o aduearse sino simplemente de servirse del bien pblico en su propio beneficio o en beneficio de un tercero. De esto se desprende que el delito de peculado y ms aun la modalidad de uso se trata de un delito de infraccin de deber porque el fundamento de la responsabilidad penal en concepto de autor no radica en el dominio sobre el riesgo tpico, sino que reside en el quebrantamiento de un deber asegurado institucionalmente y que afecta slo al titular de un determinado status o rol especial. PARIONA menciona que no hay consenso en la doctrina, para algunos autores el bien jurdico es el correcto funcionamiento de la administracin pblica, para otros es el patrimonio pblico, de esto podramos decir a ttulo personal que sera imposible determinar si el bien jurdico del delito de peculado tiene carcter patrimonial o obligacional, puesto que la actividad de la administracin pblica es compleja y cambiante, y tiene como patrimonio bienes de naturaleza mueble e inmueble, en ese caso afirmamos que a nuestro parecer debe de determinarse el animus del agente infractor en cada caso en concreto y de all establecer el bien jurdico que se vulnero, esto para que no se afecte el principio de proporcionalidad al momento de establecer el quo de la pena, porque la infraccin de un deber no puede homologarse en materia de gravedad que el nimo de lucro. Volviendo al caso objeto de anlisis, la conducta tpica, es decir aprovecharse de que la autoridad o funcionario se encuentra en poder del vehculo motorizado que se le ha asignado en funcin de su cargo, es una conducta recurrente y muy comn en la administracin pblica, si todos los fiscales al momento de acusar y los jueces al decidir considerasen que el hecho de que una camioneta sea utilizada por familiares o personas allegadas al funcionario, constituye delito, un nmero considerable de funcionarios se encontrara en este momento sancionados. De esto podramos afirmar que esta conducta tpica ocurre, pero para los propios operadores de justicia, les parece desproporcional iniciar un proceso penal, que importa un gasto, tiempo, demora y sobretodo desprestigio para el propio Estado, prefiriendo que pase por inadvertido, deviniendo que se si se aplica la norma parece irrazonable y si no se aplica se cae en impunidad. 3.- En conclusin para nosotros si se aplico correctamente el presupuesto de la norma tal como se encuentra regulada, pero que esta regulacin es ambigua y trae problemas, al no poder delimitar con exactitud cuando se aplica la norma y cuando su excepcin, puesto que si se va aplicar las penas conforme a la norma en todos los casos, la excepcin se convertira en ineficaz e inservible y si se opta por la excepcin la norma inicial no podra surtir efectos en la realidad, puesto que la mayora se amparara en la excepcin dudosa y como la duda le favorece al reo. Por ello es recomendable que los jueces emitan un Pleno Jurisdiccional delimitando este supuesto factico, en donde se establezca que el delito de peculado de uso seguir siendo tpico, o debido a la lesin mnima que se hace en el patrimonio estatal se convierta tan solo en una infraccin administrativa.