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07/ 08/ 2004

Citar Lexis N 0003/000675

Gnero: Doctrina Ttulo: La tutela anticipatoria en la Argentina (Estado actual de la doctrina y antecedentes legislativos) Autor: Berizonce, Roberto O. Fuente: JA 1998-II-905

MEDIDAS CAUTELARES - 13) Medidas autnomas o autosatisfactivas

SUMARIO: I. La tutela anticipatoria y los antecedentes de su recepcin legislativa.- II. Tutela anticipatoria: a) Alcances de la potestad judicial; b) Las fuentes inspiradoras; c) El principio del contradictorio y el despacho de las medidas anticipadas; d) Presupuestos de procedencia; e) Contenido y efectos de la decisin anticipatoria; f) Rgimen de cumplimiento, de recursos y modificaciones; g) Improcedencia de la caducidad; h) Responsabilidad por el abuso.- III. Medidas autosatisfactivas: a) Naturaleza y caractersticas; b) Presupuestos de procedencia; c) Despacho in audita parte; d) Contenido de la medida; e) Rgimen de cumplimiento, recursos y eventuales modificaciones.- IV. Conclusiones

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I. LA TUTELA ANTICIPATORIA Y LOS ANTECEDENTES DE SU RECEPCIN LEGISLATIVA

El creciente inters que presenta la denominada tutela anticipatoria o interinal, desarrollada en la ms reciente doctrina procesal argentina (1) y espejada desde no menos vigorosos aportes que ilustran autorizadas opiniones autorales en los pases hermanos del cono sur (2), en consonancia all con cercanas regulaciones legislativas (3), se han conjugado para sustentar los primeros intentos de su configuracin normativa, entre nosotros.

Sin descartar tampoco el aval que otorga la siempre virtuosa doctrina italiana (4), por tantas razones seguida con marcado inters.

La concepcin o, si se prefiere, las ms moderna utilizacin (5) de la tcnica de la tutela anticipatoria, se vincula de modo directo con la necesidad de asegurar la eficacia en concreto del proceso y de las prestaciones jurisdiccionales, principalmente en el factor temporal por la exigencia de administrarlas en tiempo razonable (6). En paralelo con otros institutos procesales, como la decisin temprana de la litis, la ejecucin provisional o anticipada de la sentencia de mrito, las estructuras monitorias y aledaas, la anticipacin de la tutela en sus diversas variantes -decisiones provisionales, medidas autosatisfactoriasatienden las exigencias primarias que condicionan al proceso moderno: la bsqueda de mecanismos simplificados y simplificadores, que permitan superar la intolerable y descalificatoria morosidad judicial.

Las arduas cuestiones que suscita la tutela anticipatoria, comprensiva de la proteccin interinal y las providencias satisfactivas -o autosatisfactivas-, ponen en jaque ciertos principios viscerales en que asienta el propio sistema jurisdiccional. Por un lado, no cabe cuestionar que el factor tiempo, por la desmesurada e irrazonable duracin del proceso comn, constituye un presupuesto sustantivo de la efectiva prestacin de justicia y, con ello de la garanta de la defensa. Tambin viene recibido que el "espesor" o densidad del conocimiento admite gradaciones y an dispensas, cuando la especial naturaleza del derecho materia de la relacin sustancial y su liquidez -"fuerte probabilidad"- exige respuestas jurisdiccionales prontas, urgentes, por la inminencia de un peligro grave e irreparable que amenace la frustracin misma de la tutela perseguida, por la sola prolongacin del estado de insatisfaccin originaria. Junto a la tcnica de cognicin, que no siempre es exhaustiva sino que permite la fragmentacin o la superficialidad perifrica, cabe perfilar tcnicas no menos ortodoxas de anticipacin, tendientes a brindar tutelas urgentes susceptibles de diferenciarse segn que el pronunciamiento respectivo (a) provea una proteccin puramente "interinal" aunque suficiente para componer de momento,

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tempranamente y de modo provisional, la litis, anticipando total o parcialmente el objeto mediato pretendido; o (b) dispense una tutela de virtualidad "definitoria", en tanto recayendo sobre el objeto mismo de la pretensin agota y consume la litis, tornando intil la sentencia final sobre el fondo, por la irreversibilidad de hecho de sus efectos, anlogos al propio pronunciamiento de mrito, inclusive en cuanto a su ejecutoriedad.

As concebida esa tutela anticipatoria, en cualquiera de sus variantes resulta, sin duda, diversa de la cautelar, por manera que no parece ajustado a la disciplina procesal el intento de subsuncin que le reste autonoma, desdibujando sus caracteres tpicos. Claro que, a falta de regulacin legal expresa y ms all de la admisin, de hecho, bajo el marco y como desenvolvimiento de la proteccin cautelar -como verdaderas medidas innominadas, funcionalmente reconvertidas-, se genera no poca incertidumbre en los derechos.

En la actual etapa de reformulacin de los ordenamientos procesales civiles, inaugurada con las propuestas que para la Nacin se disearon en 1993-1994 (7), aunque ajenas ellas todava a la concepcin de las medidas anticipatorias, se vienen gestando, como desenvolvimiento de ideas que anidan sin duda en aquellas iniciativas transformadoras primigenias, otros desarrollos que han conducido, en estos das, a la elaboracin de concretas iniciativas con vocacin normativa.

Aqu intentamos comentar las que, en el especfico terreno que nos ocupa, vienen incorporadas al proyecto de Cdigo Procesal Civil y Comercial para la Provincia de Buenos Aires, con ingreso legislativo en 1997 (8), que recoge precisamente aquellos cercanos antecedentes doctrinarios y legislativos.

II. TUTELA ANTICIPATORIA

El captulo 4 bis, bajo el acpite tutela anticipada, incorpora tres dispositivos nuevos: los arts. 65 y 66, dedicados a la "tutela anticipatoria", presupuestos, caracteres, procedimiento, recursos, modificaciones; y el art. 67, regulatorio de las "medidas de efectividad inmediata", presupuestos, contenido, y por remisin del mentado art. 66, procedimiento, recursos, modificaciones.

a) Alcances de la potestad judicial

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De acuerdo al primero de tales preceptos, se consagra una potestad judicial especialmente significativa, al preverse que "el juez podr anticipar, luego de la traba de la litis, a requerimiento de parte, total o parcialmente, los efectos de la tutela pretendida en la demanda o reconvencin", toda vez que concurran los presupuestos legales que se establecen.

Se instituye de ese modo una "potestad judicial genrica, discrecional y diferenciada", diversa de la atribucin tambin genrica para el dictado de medidas cautelares (art. 232 CPr.). No se trata, precisamente, de medidas de ese tipo, no obstante que, por razones metodolgicas, ciertos principios propios de stas devengan directamente aplicables a la tutela anticipada, en general (art. 66 ap. 2, texto proyectado).

Tal potestad judicial se concede con el objeto de posibilitar el dictado de decisiones anticipadas, tempranas que una vez trabada la litis y al cabo de una "cognicin sumaria", se pronuncien siquiera "provisionalmente" sobre el objeto mismo de la tutela pretendida (9), confiriendo a una de las partes -actor o reconviniente- el "bien de la vida" (objeto mediato de la pretensin) en disputa, para evitar la consumacin de un dao irreparable que se inferira por la demora.

No es entonces, una tutela cautelar, sino ms bien una propia tutela anticipatoria provisional (10), en el sentido de que si bien el pronunciamiento concede, total o siquiera parcialmente, lo pretendido en el mrito, la decisin tiene un alcance meramente provisorio. Slo excepcionalmente, cuando el objeto de la pretensin se agotare con la decisin, si "no fuere necesaria la tramitacin de un proceso de conocimiento autnomo", la decisin recae definitivamente sobre el mrito, configurndose una "medida de efectividad inmediata o autosatisfactiva" (art. 67, texto proyectado).

Semejante potestad judicial genrica y discrecional se exhibe diversa, sin duda, de las denominadas "cautelas materiales" insertas, a su vez, en el catlogo ms abarcador de la "tutela fondal inhibitoria", de finalidad preventiva y que se articula en numerosos preceptos de las leyes sustantivas (11). As, vgr., la cesacin de actividades perturbadoras del derecho a la intimidad (art. 1071 bis CC. ), la inhibicin del trato discriminatorio (art. 1 ley 23592 [LA 1998-C- 3136]), la proscripcin de la violencia familiar (leyes 24270 [LA 1993-C-3124] y 24417 [LA 1995-A-7], art. 237 bis CPr. o CPr. Bs. As. ), la tutela inmediata de los derechos autorales e intelectuales (art. 79 ley 11723 [ALJA (1853-1958) 1-268]), entre otras.

La misma ley fondal autoriza otras veces el dictado de providencias mediante las cuales se decide "interinamente" una relacin controvertida. Vgr., denuncias de obra nueva y de dao

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temido, alimentos provisionales. Aun pueden encontrarse medidas similares en el ordenamiento procesal; por caso, el desapropio del intruso (art. 680 bis CPr. o art. 676 bis CPr. Bs. As. ); ciertos supuestos de la proteccin de personas (arts. 234 a 237, y especialmente 237 bis); la denuncia del dao temido (art. 623 bis CPr. ) y la ejecucin de reparaciones urgentes en edificios de propiedad horizontal (art. 623 ter CPr. ). En estos supuestos, el conferimiento al juez proviene de la ley y atiende "casos especficos" que, por las particularidades de los propios derechos sustantivos en cuestin, se tutelan de modo diferenciado. En cambio, la preceptiva procesal que nos ocupa instituye una verdadera y propia "potestad judicial genrica", porque es susceptible de aplicarse en todos los indiferenciados supuestos en que concurran los presupuestos que la habilitan, para ser actuada en un marco de acotada discrecionalidad.

b) Las fuentes inspiradoras

Las fuentes de tales preceptivas pueden bucearse en el Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica, de 1988 (art. 380), tanto como en el Cdigo General del Proceso uruguayo, de 1989 (art. 317) (12), que siguiera sus aguas. Y, con no menos influencia directa, en el nuevo art. 273 del Cdigo Procesal Civil brasileo, introducido por la reforma de 1994 (13). Sin embargo, diferencias de matices que iremos desgranando acuerdan a los textos proyectados un perfil definido, que pretende ser superador en ciertos aspectos de la regulacin.

c) El principio del contradictorio y el despacho de las medidas anticipadas

La tutela anticipatoria en el proyecto en examen, se concede en el marco del contradictorio, a requerimiento de parte y "luego de trabada la litis", lo que obsta al dictado oficioso o inaudita parte. A diferencia de las medidas cautelares, la anticipacin no puede otorgarse antes de la traba de la litis, con demanda y contestacin, o al menos vencido el plazo para el responde (14). Ello supone, adems, que se pronunciar en el mbito propio del proceso de conocimiento y al cabo de una peticin que ha de sustanciarse con la contraria, lo que posibilita una cognicin sumaria aunque bastante para preservar el contradictorio (15). Solicitada la tutela -edicta el art. 66 proyectado- "el juez designar audiencia en carcter de urgente, a la que sern citadas las partes interesadas. Concluida la misma y sin otra sustanciacin, resolver". Sin embargo, cabe entender que el juez puede ordenar oficiosamente, si fuere del caso, diligencias de prueba que estime necesarias, aunque sin desnaturalizar el trmite urgente (art. 36 inc. 2 CPr. ) (16).

El carcter "discrecional" del facultamiento judicial implica que en tales condiciones, la anticipacin puede ser otorgada en cualquier tiempo, sin perjuicio de su ulterior revocacin

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o modificacin al conjuro del cambio de las circunstancias. Ello configura la otra caracterstica de estas medidas, la "provisoriedad" que le es inherente desde que se fundan en una cognicin sumaria.

d) Presupuestos de procedencia

La anticipacin de la tutela slo puede acordarse concurriendo en su totalidad, todas y cada una de las siguientes condiciones:

a) "Que exista conviccin suficiente acerca del derecho invocado", lo que cabe interpretar implica que la peticin se sustente en prueba inequvoca que permita alcanzar aquel convencimiento. Se requiere, entonces, algo ms que la mera verosimilitud del derecho, presupuesto de las medidas cautelares; es necesario que exista una fuerte probabilidad, aunque no necesariamente la certeza, de que el derecho invocado existe y debe ser tutelado. La cuestin ha motivado opiniones diversas en el derecho brasileo (17).

b) "Que se advierta en el caso tal grado de urgencia que si la medida no se adoptase en ese momento, se causara dao irreparable al peticionante". Es decir, que exista temor fundado de dao irreparable (18). Situacin a que corresponde asimilar aquellos otros supuestos de daos de difcil reparacin, atendiendo al carcter amplio con que debe interpretarse la tutela cuando exista "conviccin suficiente" acerca del derecho alegado.

No se requiere, en cambio, que la actitud procesal del demandado evidencie, prima facie, abuso del derecho de defensa o manifiesto propsito dilatorio (19). En el modelo brasileo, como hemos visto, este requisito juega de modo alternativo con el temor fundado de dao irreparable o de difcil reparacin (20).

c) "Que se efectivice contracautela suficiente, salvo que se encontrare el peticionante exento de darla (art. 200 CPr. )". La contracautela, ms propia de las medidas cautelares, supone que preste caucin bastante para responder, quien obtiene abusivamente la medida, por los perjuicios resultantes en caso de ser revocada. Responsabilidad similar a la mentada en el art. 208 del mismo ordenamiento.

d) "Que la anticipacin, en fin, no produzca efectos irreparables en la sentencia definitiva" (21). De manera que obstar a su otorgamiento la circunstancia previsible de que, de la

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anticipacin, se derivarse irremisiblemente un perjuicio insusceptible de ser reparado. Si, vgr., el objeto de la pretensin fuere la entrega de una cosa mueble consumible (22), cuyo uso importe destruccin o notable deterioro, resultara imposible reponer la cosa anticipada a su estado anterior.

Sin embargo, cabe interpretar que an cuando la anticipacin pudiera producir efectos irreparables, no existe obstculo para concederla si, tratndose de derechos puramente patrimoniales, se prestare caucin suficiente para satisfacer pecuniariamente los perjuicios que pudieren resultar (23).

e) Contenidos y efectos de la decisin anticipatoria

La potestad tan significativa que se coloca en manos del juez, consectario de la creciente publicitacin del proceso y los consecuentemente ampliados poderes judiciales, ha de ser actuada de modo prudente y con buen sentido y exquisito equilibrio. La discrecionalidad juega en el marco de la ley, para interpretar razonablemente y de modo finalista si se conjugan los presupuestos que condicionan la decisin anticipatoria; mxime que se trata de evaluar situaciones configurativas de conceptos amplios, jurdicamente indeterminados, standards abiertos, como "conviccin suficiente", "grado de urgencia" o "dao irreparable". Est librada a esa discrecionalidad, asimismo, la seleccin de la medida ms adecuada para asegurar la tutela que se anticipa (24); podr el juez dictar una medida distinta de la que se propone o limitarla, para evitar perjuicios o gravmenes innecesarios a quien debe soportarla (arg. art. 204 CPr. ). Pero la discrecionalidad que implica apreciacin subjetiva y cierta dosis de flexibilidad, no justifica la arbitrariedad; el "podr" del texto no permite tal interpretacin. La decisin naturalmente ser fundada, debiendo indicarse las razones en que se sustenta la "conviccin suficiente" del juez.

El contenido de la decisin est necesariamente encorsetado por los alcances de la pretensin de mrito; es de toda lgica que no cabe anticipar ms que lo pretendido para ser juzgado en la sentencia definitiva. En todo caso, se podr anticipar "total o parcialmente los efectos de la tutela pretendida", como seala el art. 65 proyectado. La anticipacin parcial es, sin duda, la regla (25).

El pronunciamiento no altera la secuela del juicio ni agota, claro est, su contenido desde que no se trata de medidas autosatisfactivas. "El juicio seguir hasta su finalizacin", como destaca el art. 66. Lo decidido tampoco implica prejuzgamiento, porque resuelve sobre la anticipacin y no acerca del mrito, y de modo superficial atendiendo exclusivamente a la circunstancia de la causa al tiempo en que se dicta.

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La decisin anticipatoria se asienta en una cognicin sumaria, perifrica y superficial, que no se apoya en un juicio de certeza sino de mera probabilidad - mejor, de fuerte probabilidad-. Por ello sus efectos son provisionales, en el sentido de que quedan supeditados al resultado final de la litis; y, por otro lado, la medida mantiene su eficacia slo en tanto perdure la situacin fctica en que se sustentara. De ah que, como se prev en el art. 66 que venimos analizando, la tutela podr quedar sin efecto si "al tiempo de tal sentencia (de mrito) o durante la secuela del proceso, (si) cambiaren las condiciones". La regla es similar a la del art. 202 CPr. , aplicable a las medidas cautelares, caracterizadas tambin por la nota de provisoriedad; sin perjuicio de tratarse de una regla propia de toda resolucin judicial, implcitamente sujeta a la clusula rebus sic stantibus (26).

La medida anticipatoria generalmente contiene una condena provisoria que origina su ejecucin. Sin embargo, puede tener un contenido meramente declarativo, constitutivo o determinativo (27), vgr., cuando se decreta la suspensin de la eficacia de un acto, que no supone un especfico procedimiento de ejecucin para efectivizarla.

f) Rgimen de cumplimiento, de recursos y modificaciones

De acuerdo al apartado final del proyectado art. 66, "el rgimen de cumplimiento, de recursos y de las eventuales modificaciones de sustancia y contracautela... ser el establecido para las medidas cautelares".

En cuanto al cumplimiento y eventual ejecucin de la resolucin anticipatoria, resultan de aplicacin supletoria y en tanto fueren compatibles, los preceptos que regulan tales etapas de las medidas cautelares (art. 198 CPr. ). Otro tanto ocurre respecto de los recursos que se brindan para atacar la decisin, sujetos igualmente al rgimen del art. 198. En todos los casos, tiene especial incidencia el carcter contradictorio del trmite previo al dictado de la medida.

Tambin rigen las normas generales relativas a la contracautela, graduacin, exenciones y eventual mejora (arts. 199 a 201 Ccit.).

La modificacin de la medida slo puede disponerse a peticin de parte interesada, sea para su ampliacin o sustitucin, en la forma y con los alcances previstos en el art. 203, en tanto resulten compatibles.

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g) Improcedencia de la caducidad

La propia naturaleza de las medidas en anlisis, diversa de las medidas cautelares en cuanto no resultan instrumentales en relacin al pronunciamiento en el mrito, tanto como el singular procedimiento a que estn sujetas y la oportunidad en que se decretan, excluyen la operatividad de su decadencia por caducidad. No les es aplicable, entonces, la regla del art. 207 CPr.

h) Responsabilidad por el abuso

Si bien los presupuestos que lo condicionan -art. 65 proyectado- llevan a considerar que difcilmente pueda despacharse una medida anticipatoria a instancia de un requerimiento abusivo, no debe excluirse toda responsabilidad de quien la solicita si, efectivamente, hubiere abusado o excedido en el derecho otorgado por la ley. Sin necesidad de recurrir a la norma del art. 208, prevista para las medidas cautelares -por otra parte, no existe remisin expresa en los textos proyectados-, de todos modos, no cabe descartar que tal responsabilidad pueda ser exigida de quien hubiere obrado "sin la prudencia normal", con sustento en las normas del derecho comn (arts. 1067 , 1074 , 1076 , 1109 , 512 , 1071 y concs. CC.) (28).

No obsta a ello que las medidas que nos ocupan se dicten slo existiendo "conviccin fehaciente" acerca del derecho invocado. Si bien por regla ello excluir toda responsabilidad del peticionante, la conclusin no descarta el abuso, an excepcional, tanto en el trmite de su obtencin, como en el de la ejecucin (29).

III. MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS

Junto con la potestad judicial para otorgar la tutela anticipatoria, el proyecto de 1997 regula de modo especfico las denominadas "medidas autosatisfactivas" - con ms propiedad, las califica como "medidas de efectividad inmediata- sobre las que se viene laborando intensamente en la doctrina (30), previstas en el art. 67 para supuestos excepcionales (31) y con estricta sujecin a los presupuestos que indefectiblemente han de verificarse como condicin de su andamiento.

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a) Naturaleza y caractersticas

Mientras en las resoluciones anticipatorias se provee una proteccin puramente provisional e interina, que si bien adelanta de modo total o parcial los efectos de la tutela pretendida, no prejuzga ni interfiere la definicin final que slo llega con la sentencia en el mrito; en cambio, las medidas autosatisfactivas, excepcionalmente, dispensan a travs de un proceso urgente una satisfaccin o efectividad inmediata y definitiva, que agota y consume la litis, a travs de un pronunciamiento en el mrito de la pretensin, cuyos efectos devienen de hecho irreversibles y, por ello, tornan innecesaria la continuacin del proceso y abstractas las cuestiones que integraron la pretensin. Por esta ltima caracterstica se las denomina tambin medidas "anticipatorias materiales" o "definitorias" (32), caracterizndoselas como una verdadera tutela judicial urgente, inmediata y sustantiva.

Lo que se propugna es conferir al juez la potestad de decidir tempranamente, casi siempre in limine, sobre el fondo mismo de la pretensin, cuando por la singularidad del objeto litigioso se impone un pronunciamiento inmediato, por la inevitable frustracin del derecho que habra devenir, si no se concede ya la tutela. Como se ha subrayado, o se satisface la pretensin en ese momento o no podr satisfacerse ms, pues la lesin al derecho se habr consumado irremediablemente (33).

Bien entendido que la regulacin procesal persigue el reconocimiento de una atribucin judicial genrica y discrecional, en el sentido que ya hemos analizado (supra I, 5), para atender exclusivamente a la tutela de situaciones suficientemente lquidas, en las que reluce un derecho o inters cierto y manifiesto, cuya existencia en grado cuanto menos de alta probabilidad y an, mejor, de certidumbre, se desprende in re ipsa, y que por su propia naturaleza se encuentra necesitado de proteccin urgente e impostergable.

Son, en general, situaciones diversas de las ya previstas de modo especfico en las leyes de fondo o en otros preceptos procesales, las cuales se regulan principalmente por tales preceptivas. A su respecto, la normativa procesal genrica que se proyecta slo podra tener virtualidad supletoria e integradora, en cuanto no viniere a colisionar con aqulla. De tal tipo son -y, por ende, quedan al margen y sujetos a propia regulacin-, vgr. la proteccin inherente a la intimidad (art. 1071 bis CC. ) (34); la tutela contra el trato discriminatorio (ley 23592 [LA 1988-C-3136]) (35); la proscripcin de la violencia familiar (leyes 24270 [LA 1993-C-3124], 24417 [LA 1995-A-7], art. 273 ley 11723 [ALJA (1853-1958) 1-268] Prov. Bs. As.) (36); la proteccin del derecho al nombre (arts. 20 , 21 ley 18248 [ALJA 1969-A-443]); la cesacin de infracciones al rgimen de propiedad horizontal (arts. 6 , 15 ley 13512 [ALJA (1853-1958) 1- 419]); la suspensin judicial de las asambleas de sociedades annimas y de la ejecucin de sus resoluciones (37).

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Tampoco quedaran comprendidos ciertos supuestos en que la tutela est prevista para ser canalizada por vas procesales especficas; as, por ej., las peticiones de la jurisdiccin extracontenciosa (38).

b) Presupuestos de procedencia

El proyecto de ley en examen (39) acota concretamente la procedencia, que es de excepcin (40), de las medidas autosatisfactivas o "de efectividad inmediata", a la concurrencia indefectible y "en modo evidente" de las condiciones siguientes:

a) "Se acredite la existencia de un inters tutelable cierto y manifiesto", lo que supone cuanto menos una fuerte probabilidad, y an la certidumbre, de que el derecho material del pretendiente sea atendible por fundado.

No es sustancialmente diversa la frmula acuada en el proyecto contemporneo de introduccin de las medidas autosatisfactivas en el Cdigo Procesal de Santa Fe (41), que requiere que el pedido fundamentado de parte se encuentre respaldado por prueba que aparentemente demuestre una "probabilidad cierta de que lo postulado resulta atendible".

La "fuerte probabilidad" o "probabilidad cierta", requisito similar al que condiciona el progreso de la tutela anticipatoria (supra I, 4), tratndose de medidas que slo pueden ser dictadas in extremis, constituye el piso mnimo; en algunas ocasiones el juez seguramente necesitar certidumbre para formar su sincera conviccin.

b) "Que su tutela inmediata sea imprescindible, producindose en caso contrario su frustracin" -la del derecho invocado, que irremediablemente se consumira, resultando imposible repararlo en adelante-. No es en sustancia diferente al recaudo que se prev en el antes aludido proyecto santafesino, que con otro giro condiciona la tutela de excepcin a "que fuere necesaria la cesacin inmediata de conductas o vas de hecho, producidas o inminentes, contrarias a derecho, segn la legislacin de fondo o procesal".

Es el supuesto, vgr., de la pretensin de cumplimiento o reposicin del cronograma de pagos previsionales articulada por un beneficiario contra el ANSeS., que habitualmente se plantea y despacha como medida de no innovar en el trmite del amparo previsional (42).

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El objeto de la pretensin se agota en el restablecimiento de la fecha de pagos, por manera que el pronunciamiento que lo decide viene a satisfacerlo plenamente. Semejante pretensin generalmente se canaliza por el amparo, si bien resultara igualmente procedente como medida autosatisfactiva.

Tambin persigue una imprescindible tutela inmediata la peticin encaminada a obtener autorizacin para realizar transfusiones de sangre, ante la oposicin del paciente generalmente por motivos religiosos u objeciones de conciencia. En estos casos, la existencia de conflicto desborda el trmite de un mero proceso voluntario (43), no obstante lo cual el trmite debera canalizarse conforme las reglas del art. 818 CPr. Bs. As. (o art. 780 CPr. ) y supletoriamente el art. 823 del primer ordenamiento. Sera innecesario, entonces, recurrir al concepto de medida autosatisfactiva.

c) "Que no fuere necesaria la tramitacin de un proceso de conocimiento autnomo", lo cual resulta de esencia en este tipo de medidas. El concepto se explicita en el proyecto santafesino, condicionndola a "que el inters del postulante se circunscriba, de manera evidente, a obtener la solucin de urgencia no cautelar requerida, no extendindose a la declaracin judicial de derechos conexos afines" (44).

"Si el juez lo entendiere necesario, se efectivizar contracautela". No se prev el supuesto que la decisin pudiere causar a la contraria un perjuicio de imposible o difcil reparacin; sin embargo cuando se evidenciare una situacin tal, parece razonable interpretar que la tutela no ha de ser concedida o, al menos, a peticin de la interesada que acredite siquiera prima facie tal circunstancia y bajo caucin suficiente, disponer su suspensin.

Es lo que prev, con mejor tcnica, la iniciativa para el ordenamiento de Santa Fe: el legitimado para contradecir el pronunciamiento "(tambin) podr solicitar la suspensin provisoria de la medida autosatisfactiva que lo afecta, en el supuesto de que acreditara prima facie la concurrencia del riesgo de sufrir un perjuicio de imposible o difcil reparacin y prestara contracautela suficiente".

El juego de pesos y contrapesos entre el derecho opuesto de las partes exige conjugar armnicamente la procedencia eventual de la medida con sus consecuencias directas, valindose de sucedneos cuando la virtualidad de aqulla genere perjuicios irreparables (45).

c) Despacho in audita parte

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En el proyecto que se examina no se prev sustanciacin alguna de la pretensin de medida autosatisfactiva; el juez puede despacharla in audita parte, lo que se corresponde con la situacin excepcional que se configura cuando concurren los supuestos antes analizados. Nada obsta, sin embargo, a que se disponga una sumaria sustanciacin con la contraria. Es la opinin de Peyrano (46), volcada en la iniciativa que difunde para el ordenamiento santafesino (47).

d) Contenido de la medida

Verificadas las circunstancias excepcionales que lo condicionan, el facultamiento judicial es genrico y discrecional: "Se podrn disponer las medidas que la ndole de la proteccin adecuada indique, bajo la responsabilidad del peticionante". Los alcances de la discrecionalidad son los propios de la tutela anticipatoria (supra II, 5).

En el marco de tan amplias potestades, va de suyo que cuando la prudencia aconseje podr fijarse un lmite temporal a la medida que se despache (48).

e) Rgimen de cumplimiento, recursos y eventuales modificaciones

En la iniciativa que nos ocupa "el rgimen de cumplimiento, de recursos y las eventuales modificaciones de sustancia (...) ser el establecido para las medidas cautelares" (art. 66, apartado final), en paralelo con igual regulacin prevista all respecto de la decisiones de tutela anticipatoria.

Resulta de inters en punto a la impugnacin de las medidas autosatisfactivas, la variante que se recoge en el proyecto santafesino donde se implementa un procedimiento optativo para el impugnante, quien puede deducir apelacin no suspensiva o bien promover un juicio declarativo de oposicin (49).

Por ltimo, por su propia naturaleza y al igual que las resoluciones anticipatorias, las que nos ocupan excluyen la virtualidad de la decadencia por caducidad, propia de las medidas cautelares. No parece tampoco dudoso que los principios sobre la responsabilidad de quien las obtiene abusivamente sean particularmente aplicables, con sustento en el derecho comn (arts. 1067 , 1074 , 1076 , 1109 , 512 , 1071 y concs. CC.), supra, II, 8-.

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IV. CONCLUSIONES

Est fuera de discusin la premisa indisputada que propone la bsqueda y recepcin de nuevas y diversificadas tcnicas de tutela (50), adaptadas a las caractersticas y exigencias particulares de ciertas situaciones para las cuales el proceso de cognicin comn se revela estructural y funcionalmente inadecuado (51). Entre ellas, la tcnica de la proteccin anticipada propugna respuestas provisionales e interinas, de tutela temprana, antecedente a la decisin en el mrito, que recaen durante el desarrollo del trmite y cuya naturaleza es singular, no propiamente cautelar. Para privilegiar el factor temporal, se admite una razonable reduccin del "espesor" del conocimiento, escalonando sentencias solamente provisionales, pero cuyo verdadero alcance es a menudo el de la condena que brinda satisfaccin, siquiera parcial, a la pretensin en curso (52). Sobre estos abortantes que perfilan la tutela anticipatoria existe suficiente laboreo y consenso doctrinal, que permiten y dan sustento al avance legislativo.

Bien que habr que tener en claro que la especfica regulacin procesal ha de centrarse en el diseo de las potestades judiciales para actuar eficazmente dicha tutela, y la correlativa plaza reservada a las facultades y cargas de las partes, a fin de conjugar la virtualidad del principio dispositivo y sus consectarios. Como tambin, conviene advertir acerca de la natural prevalencia de las reglas del derecho de fondo, por manera que el modelo procesal, por principio, no puede exceder aquel marco y, en todo caso, su formulacin as embretada transitar por la instauracin de una preceptiva subsidiaria, toda vez que la ley fondal hubiere instituido tutelas especficas. Por otro lado, la normacin procesal importa en tanto instituya un poder genrico y discrecional en cabeza del juez, cuyos alcances y lmites constituyen cuestiones especficamente conflictivas.

La falta de un texto explcito no ha impedido a los jueces expedirse, bien que excepcionalmente y, por caso, bajo el manto de las medidas cautelares innovativas, para dictar mandatos provisionales, verdaderos anticipos de jurisdiccin que sin importar una decisin definitiva sobre la pretensin accionada (53), constituyen propias medidas anticipatorias de creacin pretoriana (54). Sin embargo, no cabe poner en cuestin la conveniencia de regular legislativamente tales potestades judiciales, estableciendo de modo concreto los requisitos a los que estn subordinadas. As encauzadas las medidas anticipatorias, lejos de significar una criticable deflacin del sistema de enjuiciamiento ordinario por la multiplicacin inadecuada de las soluciones slo provisionales, suponen por el contrario la utilizacin de la tcnica rendidora del conocimiento sumario para brindar respuestas adecuadas y puntuales, toda vez que la prolongacin del estado de insatisfaccin del derecho reclamado viniere a causar un dao irreparable.

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A esos objetivos tiende la regulacin proyectada para el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires de 1997, que se ajusta a los cnones prevalecientes en la doctrina autoral y a los avances de la jurisprudencia verncula reseados.

Quedan, sin embargo, ciertas reservas a propsito de la regulacin de las tutelas autosatisfactivas -que en el proyecto bonaerense de 1997, se denominan medidas de efectividad inmediata-. Porque no parece advertirse que tal categora diferenciada de las genricas medidas de tutela anticipatoria, requiera tratamiento legislativo a la vista de su extrema excepcionalidad, segn lo proyectado, y de los muy escasos supuestos que podran ser en ella encuadrados. Una sana regla de tcnica legislativa propone dejar librados a la prudente estimativa pretoriana la admisin de semejantes casos; mxime si se consagra la tutela anticipatoria genrica, en cuyo desenvolvimiento y aplicacin bien podrn encontrar cabida tales supuestos particularmente anmalos y excepcionales. Ello explicara la razn de que en las legislaciones ms recientes, como las de Uruguay, Brasil e Italia, se haya omitido regular una tutela semejante.

Por otro lado, tales medidas autosatisfactivas no deberan ser decretadas en todos los casos in audita parte. El ulterior contralor en va recursiva no parece suficiente tratndose de propios procesos de cognicin restringida, que agotan el conflicto y lo resuelven de una vez y para siempre, desde que excluyen la tramitacin de un proceso de conocimiento autnomo.

Tales reservas en el fondo dan cuenta de la virtualidad de aquella advertencia siempre latente, que propone al legislador sopesar sesudamente los riesgos inherentes a la amplificacin de las resoluciones provisorias y coyunturales vis a vis el imperio de seguridad, an concebida como una seguridad dinmica, y la paralela garanta constitucional del debido proceso (55).

NOTAS: (1) Morello, A. M., "La medida cautelar sustancial", JA 1992-IV-317; d., "La cautela satisfactoria", JA 1995-IV-414; d., "Anticipacin de la tutela", L.E.P., La Plata, 1996, passim; d., "La tutela anticipatoria ante la larga agona del proceso ordinario", ED 169-1341; d., "La tutela anticipada en la Corte Suprema", ED 1998, supl. 5/2/98; Peyrano, J. W., "El mandato preventivo", LL 1991-E-1276; d., "Lo urgente y lo cautelar", JA 1995-I-899; d., "La tutela de urgencia en general y la tutela anticipatoria en particular", ED 163-786; d., "La medida cautelar como anticipo de la sentencia de mrito", JA 1993-II795; d., "Informe sobre las medidas autosatisfactivas", LL 1996-A-999; d., "Vademecum de las medidas autosatisfactivas", JA 1996-II-709; d., "La medida autosatisfactiva: uno de los principales ejes de la reforma procesal civil", en "Derecho Procesal en el siglo XXI".

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Temas actuales en memoria de los Prof. I. Eisner y J. A. Salgado, coord. R. Arazi, Ed. Ediar, Bs. As., 1997, p. 377; d., "Los nuevos ejes de la reforma procesal civil: la medida autosatisfactiva", ED 169-345; d., "Las medidas autosatisfactivas en materia comercial", JA 1996-I- 823; d., "Informe sobre las medidas autosatisfactivas en materia comercial", LL 1996-A-999; d., "Reformulacin de la teora de las medidas cautelares: tutela de urgencia...", JA 1997-II-926; d., "Rgimen de las medidas autosatisfactivas...", LL 1998, supl. del 16/2/98; De Lzzari, E. N., "La cautela material", JA 1996-IV-651; Berizonce, R. O., "Tutela anticipada y definitoria", JA 1996-IV-741 y tambin en "Derecho Procesal en el siglo XXI", cit., p. 52; Madariaga, R. E., "La llamada 'cautela material'", ED 171-1062; Bermejo, P., "Tutela anticipada y definitoria", en "VII Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal" (Junn, 1996), Ed. Inst. Der. Proc. U.N.L.P., La Plata, 1996, p. 52; Grillo Ciocchini, P. A., "Anticipacin de la tutela", en ob. cit., p. 64; Camps, C. E., "Tutela anticipada y dao ambiental", en ob. cit., p. 107; Camps, C. E. y Grillo Ciocchini, P. A., "Hacia una teora general de la tutela anticipada", en "XIX Congreso Nacional de Derecho Procesal", ed. Fac. Der. y Cs. Soc. U.N. Nordeste, Corrientes, 1997, p. 269; Madariaga, R. E., "La llamada 'cautela material'", ED 171-1062; Etcheverry, M. D., "Las medidas cautelares materiales...", LL 1996-B-1467; Rivas, A. A., "La jurisdiccin anticipatoria y la cosa juzgada provisional", LL Actualidad del 22/2/96; Vzquez Ferreyra, R. A., "Las medidas autosatisfactivas en el derecho de daos y la tutela del consumidor", LL 1997-E-1440; Galds, J. M., "Un fallido intento de acogimiento de una medida autosatisfactiva", LL 1997-F-482.

Desde la perspectiva civilstica: Lorenzetti, R. L., "Las normas fundamentales de derecho privado", Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995,p. 280 y ss.; d., "La tutela civil inhibitoria", LL 1995-C-1217; Andorno, L. O., "El denominado proceso urgente (no cautelar) en el derecho argentino como instituto similar a la accin inhibitoria del derecho italiano", JA 1995-II-887; Nicolau, N. L., "La tutela inhibitoria y el nuevo art. 43 de la Constitucin Nacional ", LL 1996-A- 1245.

(2) En el derecho uruguayo: Tarigo, E. J., "Lecciones de Derecho Procesal Civil segn el nuevo Cdigo", F.C.U., Montevideo, 1994, v. II, p. 350; Abal Oli, A., "Proceso cautelar y proceso provisional" en "Curso sobre el Cdigo General del Proceso", F.C.U., Montevideo, 1989, p. 77; d., "Sobre las medidas cautelares atpicas (medidas provisionales)", Anales del Foro, Montevideo, 1992, p. 221; d., "Medidas urgentes y medios para asegurar la efectividad de las sentencias en el Cdigo Tipo Procesal Civil Iberoamericano", Rev. Urug. Der. Proc., Montevideo, 1994, p. 57; d., "Medidas provisionales anticipadas (art. 317 C.G.P.)", en "VIII Jornadas Nacionales de Derecho Procesal", Ed. Universidad, Montevideo, 1995, p. 23.

En Brasil existe una verdadera explosin bibliogrfica sobre el tema: Marinoni, G. L., "Tutela cautelar e tutela antecipatoria", Ed. R.T., So Paulo, 1992; d., "Antecipao da tutela na reforma do processo civil", Ed. Malheiros, 2 ed., So Paulo, 1996, d., "Novas

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linhas...", cit., p. 75 y ss.; d., "A reforma do CPC...", cit; Dinamarco, C. R., "A reforma do Cdigo de Processo Civil", Ed. Malheiros, So Paulo, 1995, ps. 138/148, 270/272; Nery Junior, N., "Atualidades sobre o processo civil", Ed. Rev. dos Tribunais, So Paulo, 1995, ps. 45/59, 122/123; Fantoni Jr., N., "A tutela jurisdicional antecipada a luz da efetividade da Constituo e do prestigio da funo jurisdicional", en "Gnesis", Riv. de Dir. Proc. Civil, Curitiba, n. 1, 1996, p. 96; Barbosa Moreira, J. C., "A anticipao da tutela jurisdiccional na reforma do Cdigo de Processo Civil", Rev. de Processo, So Paulo, 1996, n. 81, p. 198; Furtado, Fabricio A., "Breves notas sobre provimentos anticipatorios, cautelares e liminares", en "Estudios de Direito Processual em memria de Luiz Machado Guimares", coord. J. C. Barbosa Moreira, Ed. Forense, R. de Janeiro, 1997, p. 17; lvaro de Oliveira, C. A., "Alcance e natureza da tutela antecipatria" en la misma obra, p. 113; V.V. A.A., "Aspectos polmicos da antipaco de tutela", coord. T. Arruda Alvim Wambier, Rev. dos Tribunais, So Paulo, 1997, passim.

(3) El Cdigo General del Proceso del Uruguay de 1989 regula las medidas "provisionales y anticipadas" en su art. 317, siguiendo el modelo del art. 280 del Cdigo Tipo Procesal Civil para Iberoamrica, elaborado por el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal (1988). En Brasil, la reforma de la ley 8952 de 1994 al Cdigo Procesal Civil estatuye sobre la tutela anticipatoria incorporando el art. 273.

(4) La reforma italiana de 1990, precedida de una ardua discusin doctrinaria, fue cautelosa: introdujo slo dos proveimientos especficos: a) una "ordinanza per il pagamento di somme non contestate", con antecedentes en el proceso laboral, que puede disponer el juez instructor hasta el momento final de la fase instructoria, para ordenar el pago ejecutivo de las sumas no contestadas por las partes constituidas -no contumaces-; b) una "ordinanza de ingiunzione", para la tutela del acreedor de una suma de dinero o de una cantidad determinada de cosas fungibles, o de una cosa mueble determinada, siempre que exista prueba escrita (art. 633 CPr. ), que puede ser declarada provisoriamente ejecutiva cuando el crdito est fundado en ttulos de particular valor -cambial, cheques-, o si existe peligro de grave perjuicio en la demora, o an cuando la parte constituida resisti la demanda, pero su defensa no est fundada en pruebas escritas o de pronta comprobacin. stos son los lmites de la tutela anticipatoria en la reforma de 1990; existe, adems, la tutela general asegurada por el art. 700 CPr. , encasillada por el legislador como proveimiento cautelar.

Ulteriormente, el decreto ley del 21/6/95 introdujo el art. 186 quater CPr. [L NAC LY 17454 !!186 QUATER], que posibilita al juez instructor el dictado de una ordenanza de condena provisional, que se inserta en el momento de la clausura de la instruccin con base en la valoracin anticipada de la prueba y constituye ttulo ejecutivo.

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De la nutrida opinin autoral, puede verse una sntesis en contribuciones recientes: Dittrich, L., "Natura e presupposti del provvedimento d'urgenza", en Il nuevo processo cautelare, a cura di Giuseppe Tarzia, Cedam, Padova, 1993, p. 190 y ss.; Tarzia, G., "Lineamenti del nuovo processo di cognizione", Milano, Ed. Dott. A. Giuffr, 1996, p. 325; Conte R., "Tutela d'urgenza tra diritto di difesa, anticipazione del provedimento ed irreparabilit del pregiudizio", Riv. Dir. Proc., 1995, p. 213 y ss.; Lapertosa, F., "L'art 186 quater C.P.C. una rivoluzionaria novit nella giustizia civile", Riv. Dir. Proc., 1996, p. 54; d., "La tutela sommaria anticipatoria (art. 186 bis , 186 ter C.P.C. )", Riv. Dir. Proc., 1993, n. 3, p. 767; Didone, A., "Per la difesa dell'ordinanza succesiva alla chiusura dell'istruzione", Riv. Dir. Proc., 1996, p. 71; Chirga, M. F., "Principi generali del proceso e misure provvisorie", Riv. Dir. Proc., 1997, p. 489; Proto Pisani, A., "Diritto Processuale Civile", 2 ed., Ed. Jovene, Npoli, 1996, p. 634 y ss., quien destaca que la reforma de 1995, dictada bajo la onda emocional de una prolongada huelga de abogados, introdujo una especie hbrida de proveimiento anticipatorio, sustentado en una cognicin plena y no sumaria (p. 643).

(5) Es sabido que ya Calamandrei haba esclarecido la distincin entre medidas cautelares y providencias anticipatorias o interinales ("Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares", E.B.A., Bs. As., 1945, trad. Sents Melendo, S., p. 53 y ss., n. 14, 18); Carnelutti, de su lado, poniendo el acento en los fines del proceso antes que en sus efectos, diferenciaba entre proceso cautelar instrumental y proceso cautelar final ("Instituciones...", Bs. As., 1959, vol. I, n. 45).

(6) El dato temporal se ha convertido en exigencia constitucional, como garanta del debido proceso, por mandato supralegal (vgr., art. 15 Const. Prov. Bs. As.) y an supranacional (art. 8 ap. 1, Pacto de San Jos de Costa Rica). Conf. Morello, A. M., "Justicia continua y efectiva para la provincia de Buenos Aires...", ED 171-932.

(7) Los recientes proyectos de ordenamiento procesal comn para la Nacin se adscriben a modelos diferentes. Mientras el elaborado por los Dres. A. M. Morello, I. Eisner, R. Arazi y M. Kaminker, en 1993 con sus sucesivas modificaciones adhiere a la monocraticidad del rgano en proceso por audiencias orales, el de 1994 -obra de los Dres. C. J. Colombo, J. C. Cueto Ra, R. A. Etcheverry y H. Umaschi- propicia la oralidad ante tribunales colegiados de instancia nica. Con escasas variantes ambas iniciativas estructuran una audiencia preliminar. En relacin al primero, conf. "Anteproyecto de reformas al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin", edicin de los autores, 1993; y tambin la edicin corregida 1993-1994. Una sntesis puede verse en Morello, A. M. y Kaminker, M. E., "Las reformas de los Cdigos Procesal Civil y Comercial de la Nacin y de la Provincia de Buenos Aires (estado actual)", LL 1993-C-828; Morello, A. M., Arazi, R. y Kaminker, M. E., "Acerca del recurso de apelacin en el anteproyecto...", ED 160-848; Morello, A. M. y Kaminker, M. E., "El Cdigo Procesal Civil (general) de la Provincia de Tierra del Fuego", ED 159-1018; Berizonce, R. O., "Tipos de procesos en los proyectos de reformas...", JA 1995- II-936. Sobre el anteproyecto de 1994: "Proyecto del Cdigo Procesal Civil,

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Comercial y Laboral de la Nacin", ed. Ministerio de Justicia de la Nacin, Bs. As., 1994; Umaschi, H., "La mediacin en el proyecto de reordenamiento procesal", LL 1995-A-779-786.

(8) El proyecto se inspira en la mencionada iniciativa capitaneada por el Dr. Morello; conf. Berizonce, R. O., "El proyecto de Cdigo Procesal Civil y Comercial para la Provincia de Buenos Aires de 1997", en "El Derecho Procesal en el Mercosur...", ed. Fac. Cs. Jur. y Soc. U.N. Litoral, Santa Fe, 1997, p. 461 y ss.; Morello, A. M. y Kaminker, M. E., "El proyecto de la reforma al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires (estado actual)", JA 1997-IV-1140.

(9) En las medidas anticipatorias, el peligro de la mora no consiste tanto en la dilacin de la providencia de mrito -la cual pudiera alcanzar su efectividad con el aseguramiento de los bienes preventivamente por una medida conservatoria tpica- sino ms bien, en el prolongarse del estado de insatisfaccin del derecho reclamado en el juicio, con el peligro inminente de que llegar tarde la providencia de mrito y ser ya irreparable el dao causado a la parte, lo que justifica, por un lado, la urgencia de la medida y por otro, la anticipacin provisoria estimatoria de la demanda. Conf. Rengel Romberg, A., "Medidas cautelares innominadas", Rev. Univ. Der. Proc., UNED, Madrid, 1990, ps. 488/489; tambin en la Rev. Colombiana Der. Proc., 1989, vol. II, n. 8, p. 85.

En el marco de las medidas cautelares, con sustento en el art. 232 CPr., por excepcin y cuando estaba acreditado que el dao a prevenir resultaba inminente e irreparable, se han dictado verdaderas medidas anticipatorias. As, C. Nac. Civ., sala D, 29/10/97, LL 1998, fallo 96966, sup. 7/4/98.

(10) La tutela cautelar se ha transformado en tcnica de sumarizacin y, en ltimo anlisis, en remedio contra la ineficacia del procedimiento ordinario. La utilizacin indiscriminada de la tutela cautelar surgi como una consecuencia de la superacin de la ordinariedad y de la tendencia, recurrente, a la bsqueda de tutelas sumarias, entendidas stas como aptas para la obtencin de la sentencia rpida y capaz de tomar efectivo el derecho material (Marinoni, L. G., "Novas linhas do Processo Civil", 2 ed., Ed. Malheiros, So Paulo, 1996, p. 75); Etcheverry, M. D., ob. cit.

En la doctrina italiana se debate arduamente acerca de los efectos de las sentencias principales y la formacin progresiva de la sentencia, cuestiones ya esclarecidas por Carnelutti, pero que al presente se reproponen condena genrica, provisional o con reserva. Conf. Tomei, G., "La sommariet delle condanne parziali", Riv. Dir. Proc., 1996, n. 2, p. 350 y ss.

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(11) Lorenzetti, R. L., "La tutela civil inhibitoria", ob. cit.

(12) El art. 317.1 del C.G.P., inserto en el ttulo del proceso cautelar bajo el acpite "medidas provisorias y anticipadas", establece que "fuera de los casos regulados en los artculos anteriores, podr el tribunal adoptar las medidas provisionales que juzgue adecuadas o anticipar la realizacin de determinadas diligencias, para evitar que se cause a la parte, antes de la sentencia, una lesin grave o de difcil reparacin o para asegurar provisionalmente la decisin sobre el fondo. El pargrafo 2 regula el supuesto particular del remate de bienes perecederos embargados; y el siguiente remite, en lo pertinente a las disposiciones generales y procedimiento cautelar. Conf. Abal Oli, A., "Medidas provisionales y anticipadas (art. 317 C.G.P.)", ob. cit., ps. 28/29; Barrios de Angelis, D., en cambio, ha sostenido la naturaleza cautelar de dichas medidas ("El proceso civil", Ed. Idea, Montevideo, 1990, vol. II, p. 89).

(13) Establece dicha norma que el juez podr, a requerimiento de parte, anticipar, total o parcialmente, los efectos de la tutela pretendida en la peticin inicial, desde que, existiendo prueba inequvoca, se convenza de la verosimilitud de la alegacin y: I - haya fundado temor de dao irreparable o de difcil reparacin; o II - est configurado (caracterizado) el abuso del derecho de defensa o el manifiesto propsito dilatorio de la parte culpable. 1 En la decisin de anticipar la tutela, el juez indicar, de modo claro y preciso, las razones de su convencimiento. 2 No se conceder la anticipacin de tutela cuando exista peligro de irreversibilidad del proveimiento anticipado. 3 La ejecucin de la tutela anticipada observar, en todos los casos, lo dispuesto en los incisos II y III del art. 588 (principio de la ejecucin provisoria de la sentencia, que queda sin efecto cuando sobreviene sentencia definitiva). 4 La tutela anticipada podr ser revocada o modificada en cualquier tiempo, por decisin fundada. 5 Concedida o no la anticipacin de tutela, proseguir el proceso hasta el juzgamiento final. Asimismo, se regula, con finalidad similar, el supuesto particular del cumplimiento de obligaciones de hacer o no hacer (art. 461).

(14) No queda resquicio alguno que permita dictar la anticipacin in limine litis. De la misma conclusin participa Abal Oli analizando el derecho uruguayo ("Medidas provisionales y anticipadas...", cit. ps. 28/29). Frente a textos diversos, se ha interpretado partiendo de la flexibilidad del principio contradictorio y la necesidad de asegurar los fines del proceso, que por excepcin procede decretarla inicialmente cuando se configuran los supuestos legales (Barbosa Moreira, J. C., ob. cit., p. 206; Marinoni, G. L., "Novas linhas...", cit., p. 181).

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(15) La coherencia entre la tutela cautelar urgente de los derechos y la garanta constitucional de la defensa, constituye preocupacin compartida en todos los sistemas. Sobre el tema, en el marco de la jurisprudencia constitucional italiana: Conte, R., "Tutela d'urgenza tra diritto di difesa, anticipazione del provvedimento ed irreparabilit del pregiudizio", Riv. Dir. Proc., 1995, p. 213 y ss.

(16) Tal posibilidad se admite, tambin, en el ordenamiento brasileo. Conf. Barbosa Moreira, J. C., ob. cit., p. 202.

(17) La condicin de que exista prueba inequvoca que permita al juez convencerse de la "verosimilitud" de la alegacin (art. 273), ha generado algunas dudas. Para Marinoni, el presupuesto de verosimilitud del derecho alegado debe interpretarse como "probabilidad", que es ms que el fumus boni iuris y debe ser apreciado prudentemente por el juez ("Novas linhas...", cit., ps. 78/81). En sentido similar, Dinamarco (ob. cit., ps. 139/140). De su lado, Barbosa Moreira propone conciliar las exigencias de prueba inequvoca y verosimilitud, a primera vista contrapuestas; prueba inequvoca es la que no deja, absolutamente, ninguna otra posibilidad de reconstruccin de los hechos; la verosimilitud, en ese contexto, supone una "fuerte probabilidad", que aparezca como "altamente probable" que el derecho alegado realmente exista. Que resulte mucho ms probable que al final prevalezca el derecho del pretensor, que la hiptesis contraria (ob. cit., ps. 203/204).

(18) As sintticamente lo expresa el art. 273 del ordenamiento de Brasil: que haya "temor fundado de dao irreparable o de difcil reparacin". Bien que se trata all de una condicin alternativa: es bastante con que exista recelo de dao irreparable o abuso del derecho de defensa o manifiesto propsito dilatorio por parte del demandado. Basta una de ellas (Barbosa Moreira, J. C., ob. cit., p. 204).

(19) En el proyecto originario se inclua este recaudo (Morello, A. M. y Kaminker, M. E., "El proyecto de reforma...", JA 1997-IV-1140). Con todo acierto fue ulteriormente suprimido.

(20) Barbosa Moreira, J. C., ob. cit., p. 206.

(21) Este condicionante est mentado tambin en el art. 273 del ordenamiento brasileo, bien que -como se ha sostenido- en expresin defectuosa, porque alude a la existencia de "peligro de irrevisibilidad del procedimiento anticipado". En realidad, no es que la

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resolucin sea irreversible, sino que el conjunto de efectos que ella produce resulten irreversibles (Barbosa Moreira, J. C., ob. cit., p. 204).

(22) Un supuesto diverso es el que plantea la entrega anticipada y a ttulo provisional del inmueble locado, que se restituye al locador cuando ha mediado abandono por parte del locatario (art. 1564 CC. y leyes de locaciones urbanas). Conf. Morello, A. M., Passi Lanza, M. A., Sosa, G. L. y Berizonce, R. O., "Cdigos Procesales...", Ed. Abeledo-Perrot/Ed. Platense, 1 ed., Bs. As., 1976, vol. VII, ps. 650/655, 740/741).

(23) La resolucin ha sido propugnada en relacin al presupuesto similar establecido en el art. 273 CPr. brasileo (conf. Barbosa Moreira, J. C., ob cit., p. 205).

(24) La razn de la acentuada discrecionalidad del juez de la urgencia, reside no tanto en la calificacin de los presupuestos objetivos de concesin de la tutela, como en la valoracin de los requisitos del fumus bonis juris y del periculum in mora en las especies del dao inminente e irreparable; se trata, en definitiva, de una discrecionalidad ineliminable y slo marginalmente subordinada a la tipicidad de la tutela dispensable (Dittrich, L., "Natura e presupposti del provvedimento d'urgenza", cit., p. 238 y ss.).

(25) Vgr. pretendida la anulacin de un acto determinado o su reconversin, es factible decretar a ttulo anticipatorio la suspensin de sus efectos mientras dure el proceso. Es por una deformacin conceptual que a menudo ello se obtiene por conducto de medidas cautelares innovativas. Vase, en tal sentido, C. Nac. Civ., sala D, 29/10/97, La Ley, 1998, fallo 96966, cit.

(26) Palacio, L. E., "Derecho Procesal Civil", Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1985, vol. VIII, ps. 49/50.

(27) Marinoni, L. G., "Novas linhas...", cit., ps. 80/81.

(28) En el mismo sentido, en relacin al derecho brasileo: Dinamarco, C. R., ob. cit., ps. 146/147.

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(29) As, vgr., como se exhibe en la jurisprudencia sobre el art. 208 CPr. , cuando la medida se obtiene en base a un ttulo falso o con ocultamiento de la verdad de los hechos o aprovechamiento de las circunstancias procesales. Conf. Morello, A. M., Sosa, G. L., y Berizonce R. O., ob. cit., 2 ed., vol. II-C, p. 638 y ss. Tambin se incurre en responsabilidad por los perjuicios derivados de la negligencia de la parte en la ejecucin de la medida (Sup. Corte Bs. AS., Ac. 38706, 25/8/92).

(30) Morello, A. M., "Anticipacin de la tutela", ob. cit., ps. 25 y ss., 49 y ss.; d., "La tutela satisfactiva", JA 1995-IV-414; Peyrano, J. W., "Lo urgente y lo cautelar", JA 1995-I-889; d., "Vademecum de las medidas autosatisfactivas", JA 1996-II-709; d., "Reformulacin de la teora de las medidas cautelares...", JA 1997-II-926; d., "Los nuevos ejes de la reforma procesal civil: la medida autosatisfactiva", ED 169-1345; d., "Las medidas autosatisfactivas en materia comercial", JA 1996-I-823; d. "Informe sobre las medidas autosatisfactivas. Nuevas propuestas", LL 1998-A-968; De Lzzari, E. N., "La cautela material", JA 1996-IV-651; Vzquez Ferreyra, R. A., "Las medidas autosatisfactivas en el derecho de daos y en la tutela del consumidor", LL 1997-E-1440; Galds, J. M., LL 1997-F-482. Desde la perspectiva del derecho de fondo: Andorno, L., ob. cit.; Lorenzetti, R. L., ob. cit.

(31) En realidad, en las legislaciones ms modernas que hemos venido analizando -Uruguay, Brasil, Italia-, no se estatuye especficamente sobre las medidas autosatisfactivas tan solo se regula la tutela anticipada en general. Es que tales medidas slo pueden configurarse en casos de excepcin, residuales, por manera que resulta opinable la necesidad de brindarles una cobertura legal. Juega aqu la aguda advertencia de quienes descreen de las supuestas ventajas que derivara de la proliferacin de las tutelas especiales. Conf. Tarzia, G., "Il nuovo processo cautelare", ob. cit., ps. 32/33; y ms recientemente Lapertosa, F., "La tutela sommaria anticipatoria...", cit., quien ha alertado sobre los peligros de extender el campo operativo de las providencias interinales, que conducen a la sumarizacin y fragmentacin del proceso civil.

(32) Berizonce, R. O., "Tutela anticipada y definitoria", cit. Para Rivas, A. A., se trata de sentencias anticipatorias impropias por consumacin, en tanto agotan el objeto de la pretensin y pueden ser irreversibles ("La jurisdiccin anticipatoria y la cosa juzgada provisional", cit.).

(33) Rivas, A. A., ob. cit.

(34) De Lzzari, E. N., "Proteccin cautelar del derecho a la intimidad", JA 1990-I-906. De esa naturaleza era el derecho a que aluda Calamandrei, con galana pluma, cuando

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propugnaba el reconocimiento de un poder cautelar general a propsito de la violacin de derechos personalsimos. "El propietario de un centro de recreo nocturno de Pars haba dado el encargo a un pintor de decorar la sala de baile con frescos que representaran danzas de stiros y ninfas; y el pintor con objeto de aumentar el inters de la decoracin mural, pens que podra presentar los personajes, que en esta coreografa figuraban en trajes superlativamente primitivos, con las fisonomas, fcilmente identificables, de literatos y artistas muy conocidos con los crculos mundanos. La noche de la inauguracin, una actriz que figuraba entre los numerosos invitados, tuvo la sorpresa de reconocerse en una ninfa que danzaba en ropas extremadamente ligeras; y considerando que esa reproduccin era ofensiva para su decoro, inici contra el propietario del local un juicio civil al objeto de hacerlo condenar a que borrase la figura ultrajante y al resarcimiento de los daos; y de momento pidi que, ante la demora del juicio, se le ordenara que cubriese provisionalmente el trozo de fresco que reproduca su imagen en pose impdica" (ob. cit., ps. 65/66).

(35) Como bien destaca Peyrano, cuando el legislador utiliza el categrico "cesar", "hacer cesar" o locuciones anlogas para identificar conductas o vas de hecho -en curso o inminente- contrarias a derecho, est disponiendo eso y slo eso. Es decir, que se debe solucionar prontamente la urgencia, sin condicionarla... (a la) promocin de un juicio principal posterior ("Rgimen de las medidas satisfactivas...", cit.). Ello deriva, por otra parte, de los propios textos fondales, que acuerdan la accin de cesacin independientemente de otras que eventualmente podrn acumularse, como la accin de daos.

(36) Grosman, C. y Martnez Alcorta L, "Una ley a mitad de camino. La ley de proteccin contra la violencia familiar", LL 1985-B-851; Crdenas, E. J., "Notas para una exgesis de la ley 24417 de proteccin contra la violencia familiar", LL 1995-C-1138.

(37) Peyrano, J. W., "Las medidas autosatisfactivas en materia comercial", JA 1996-I-823.

(38) De este tipo es el derecho del socio de examinar los libros sociales (art. 781 CPr. o art. 819 CPr. Bs. As. ). Cuando media impedimento o negativa a exhibirlos, debe acudirse a dicho trmite. En el caso resuelto por la C. Civ. y Com. Rosario, sala 3, 5/5/97, anotado por Galds, J. M., ob. cit., bien pudo la alzada disponer la exhibicin de los libros sociales que se persegua aplicando el art. 669 CPr. santafesino .

(39) Morello, A. M. y Kaminker, M. E., "El proyecto de reforma...", cit.

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(40) Slo susceptible de ser despachada in extremis, de acuerdo a las conclusiones arribadas sobre el tema en el XIX Congreso Nacional de Derecho Procesal (Corrientes, 1997).

(41) Peyrano, J. W., "Rgimen de las medidas autosatisfactivas...", cit., donde explica que se trata de uno de los textos redactados en el Ateneo de Estudios Procesales de Rosario.

(42) Carnota, W. F., "De cronogramas, amparos y medidas cautelares", ED 162-67, donde anota dos pronunciamientos de la C. Nac. Seguridad Social.

(43) En realidad ciertos procesos como este que nos ocupa, son contenciosos no obstante que se regulan impropiamente como voluntarios (Palacio, L. E., "Derecho Procesal Civil", Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1985, vol. VIII, ps. 411, 414 y ss.).

(44) Peyrano, J. W., "Rgimen de las medidas autosatisfactivas...", cit.

(45) En el proceso contencioso administrativo, aunque por razones diversas tambin se plantea la cuestin: Cassagne, J. C., "Estudios de Derecho Pblico", Ed. Depalma, Bs. As., 1995, p. 49; Sanmartino, P. M. E., "La suspensin de los efectos del acto administrativo y el dao irreparable", ED, supl. del 13/4/98. Lo propio ocurre cuando se trata de la ejecucin de la sentencia; art. 80 CC. , ley 2961 y modif.; ahora art. 65 ley 12008.

(46) Peyrano, J. W., "Rgimen de las medidas autosatisfactivas...", cit.

(47) Los jueces debern despacharla derechamente o "excepcionalmente y segn fueran las circunstancias del caso y la materia de la medida, someterla a una previa y reducida sustanciacin, que no exceder del otorgamiento a quien correspondiere, de la posibilidad de ser odo" -art. 25 bis ap. d CPr. Santa Fe- .

(48) As, en el proyecto santafesino: Peyrano, J. W., "Rgimen de las medidas autosatisfactivas...", cit.

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(49) "El legitimado para contradecir una medida autosatisfactiva ordenada, podr optar para impugnarla entre la interposicin directa del recurso de apelacin que ser concedido, en su caso, con efecto devolutivo, o iniciar un juicio declarativo general sumario de oposicin cuya promocin no impedir el cumplimiento de la decisin judicial impugnada. Elegida una va de impugnacin, se perder la posibilidad de hacer valer la otra".

(50) Ya Calamandrei se haba anticipado precursoramente en este campo, en especial con sus estudios sobre el proceso monitorio y las providencias cautelares. La idea de una "tutela diferenciada" para situaciones y derechos particulares est en la base, tambin, de la temprana obra de Cappelletti, "Jurisdiccin constitucional de la libertad", UNAM., Mexico, 1961, trad. Fix Zamudio, H., passim; y ulteriormente en "Access to Justice", MilnAlphenaandenrijn, Ed. D. A. Giuffr-Sijthoff and Noordhoff, 1978, Book I, vol. I, ps. 66/107. En italia se ha destacado la obra de Proto Pisani en la elaboracin de la teora de la tutela diferenciada: as, entre otras, en "Lezione di Diritto Processuale Civile", Ed. Jovene, Npoli, 1996, 2 ed., p. 597 y ss.

(51) Cappelletti, M., "L'acceso alla giustizia e la responsabilit del giurista enlla nostra epoca", en Sutidi in onere di Vittorio Denti, Cedam, Padova, 1994, vol. I, p. 286.

(52) Morello, A. M., "Renovacin del Derecho Procesal", ED 166-1027.

(53) Corte Sup., 7/8/97, "Camacho, Acosta M.", ED, 1998, supl. del 5/2/98 [J C.980906], con nota de Morello, A. M., "La tutela anticipada en la Corte Suprema".

(54) El caso revesta caractersticas de excepcin, dado que se pretenda reparar a la vctima mediante el pago anticipado de una prtesis en reemplazo de su antebrazo izquierdo que haba sido amputado por una mquina de propiedad de la demandada. La medida ordenada, segn lo dej establecido el alto tribunal, "no importa una decisin definitiva sobre la pretensin concreta del demandante y lleva nsita una evaluacin del peligro de permanencia en la situacin actual..." (consid. 12).

En una decisin reciente, la C. Nac. Civ., sala D, 29/10/97, emiti a ttulo de cautelar, en el marco de una accin declarativa de prescripcin de una deuda por gravmenes municipales, una orden de no retencin del importe de tal deuda dirigida al escribano interviniente en una operacin vinculada con el bien gravado. Se trataba de una verdadera medida anticipatoria, cuyo otorgamiento se fund en el dao de imposible reparacin ulterior que se derivara de no admitirse el adelantamiento (La Ley, 1998, fallo 96966, supl. del 7/4/98).

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(55) Tarzia, G., "Il nuovo processo cautelare", ob. cit., ps. 31/33; Lapertosa, F., "La tutela sommaria anticipatoria...", ob. cit. La propia tutela anticipatoria genrica viene generando, en las legislaciones en que est incorporada, complejas cuestiones interpretativas. As, en Brasil, conf. VV.AA., "Aspectos polmicos da antipaco de tutela", coord. T. Arruda Alvim Wambier, ob. cit., passim.

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1998