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Anotaes sobre a aplicao da Conveno 169 da OIT sobre povos indgenas por tribunais da Amrica Latina

CHRISTIAN COURTIS Christian Courtis professor de Filosofia do Direito da Faculdade de Direito da Universidade de Buenos Aires e professor convidado do Departamento de Direito da ITAM (Mxico). Foi professor e pesquisador visitante em universidades da Amrica Latina, Estados Unidos e Europa. Tem atuado como consultor da Organizao Mundial/ Pan-americana de Sade, UNESCO, Diviso de Desenvolvimento Social da ONU, CEPAL e Alto Comissariado das Naes Unidas para os Direitos Humanos. Foi diretor do Projeto de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais da Comisso Internacional de Juristas (Genebra). Entre os livros que escreveu e editou esto Los Derechos Sociales como Derechos Exigibles (Trotta, Madri, 2002, em co-autoria com Victor Abramovich); Derechos Sociales: Instrucciones de Uso (Fontamara, Mxico, 2003); El Umbral de la ciudadana. El Significado de los Derechos Sociales en el Estado Social Constitucional (del Puerto, Buenos Aires, 2006, em co-autoria com Victor Abramovich); Ni Un Paso Atrs. La Prohibicin de Regresividad en Materia de Derechos Sociales (del Puerto, Buenos Aires, 2006); La Aplicacin de los Tratados sobre Derechos Humanos en el mbito Local. La Experiencia de Una Dcada (del Puerto, Buenos Aires, 2007); Courts and the Legal Enforcement of Economic, Social and Cultural Rights. Comparative Experiences of Justiciability (Comisin Internacional de Juristas, Genebra, 2008) e El Mundo Prometido. Escritos sobre Derechos Sociales y Derechos Humanos (Fontamara, Mxico, 2009). E-mail: courtis@itam.mx

Este trabalho apresenta alguns casos emblemticos de aplicao da Conveno 169 da Organizao Internacional do Trabalho sobre Povos Indgenas e Tribais em Pases Independentes por tribunais da Amrica Latina1. Escolhi um nmero reduzido de casos que cobrem temas diversos e representam distintos pases da regio; bem como o tribunal regional de direitos humanos a Corte Interamericana de Direitos Humanos. Desde j cabe esclarecer que considervel a experincia de aplicao da Conveno 169 na Amrica Latina e que alguns pases j contam com um acmulo importante de sentenas na matria. Por este trabalho no ter nenhuma pretenso de exaurir a questo, a perspectiva adotada simplesmente a de selecionar um punhado de casos particularmente interessantes com relao temtica abordada, inovao em sua interpretao ou relevncia de suas consequncias. Antes de apresentar os casos, entretanto, exponho alguns esclarecimentos que podem ser teis para a compreenso do material selecionado e o contexto no qual estes casos esto inseridos. 1. Alguns dados sobre o contexto legal dos pases da regio A regio da Amrica Latina e do Caribe foi onde se registrou a maior quantidade de ratificaes da Conveno 169 catorze, at a data de elaborao deste trabalho2. Isso no casual: muitos pases da regio so multilngues e multiculturais e, em alguns casos, a populao indgena constitui a maioria da populao, ou uma porcentagem significativa dela. Alm da ratificao da Conveno 169, e acompanhando o processo de reformas constitucionais que ocorreram a partir do final da dcada de 1980, um grande nmero desses pases incorporou em suas constituies disposies sobre direitos dos povos e comunidades indgenas. No de se estranhar, portanto, que algumas dessas modificaes constitucionais e legais tenham causado impactos na jurisprudncia de distintos pases. Alguns fatores comuns aplicveis em diferente medida em cada pas, mas que, no obstante, marcam uma tendncia regional podem ajudar a entender esse panorama. 1.1 Relao entre processos de reforma constitucional e de transio ou consolidao democrtica Uma porcentagem significativa dos pases da regio passou por uma transio de regimes autoritrios para a vigncia de instituies democrticas, no perodo que vai de meados dos anos 80 ao incio da dcada de 2000 (GARGARELLA, 1997, pp. 971-990; SERNA DE LA GARZA, 1998; UPRIMNY e GARCA VILLEGAS, 2004). Em muitos desses casos, esse processo foi acompanhado por reformas constitucionais substantivas. Em outros, embora no tenham passado exatamente por um trnsito de um regime autoritrio para um democrtico, as reformas constitucionais acompanharam importantes processos de mobilizao e renovao poltica. A maioria dessas reformas constitucionais culminou em uma quantidade significativa de novos direitos e de inovaes institucionais, como as comentadas nos pontos que seguem. 1.2 Expanso da justia constitucional http://www.surjournal.org/conteudos/getArtigo10.php?artigo=10,artigo_courtis.htm
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Embora a noo de justia constitucional no seja estranha a muitas das jurisdies dos pases da regio, certo que durante parte do sculo XX o emprego do controle jurdico de constitucionalidade no era generalizado na regio. Muitas das reformas constitucionais que tiveram curso na ltima dcada do sculo XX reforaram o controle constitucional, via criao de tribunais constitucionais especializados ou de turmas constitucionais nos tribunais superiores de justia e de supremas cortes, como tambm por meio da previso expressa na Constituio de aes constitucionais como a ao de amparo ou a ao de inconstitucionalidade. Isso levou a uma notria expanso do emprego da jurisdio constitucional, at ento indita em muitos dos pases da Amrica Latina (BAZN, 2007, p. 37-61). 1.3 Ratificao e concesso de status legal privilegiado aos tratados internacionais de direitos humanos Outra inovao experimentada em muitos dos pases da regio esteve ligado com a valorizao privilegiada dos tratados internacionais de direitos humanos. Por um lado, muitos dos pases da regio aumentaram o nmero de ratificaes desses tratados durante o perodo em questo como meio de reforar a mensagem de aceitao do Estado de Direito e da vigncia dos direitos fundamentais por oposio ao passado autoritrio e caracterizado pela violao massiva dos direitos humanos. A ratificao de tratados internacionais pode ser entendida como a confirmao da confiana no sistema internacional de direitos humanos, que, no passado, constituiu o foro no qual se podia denunciar as graves violaes a esses direitos e, ao mesmo tempo, como mensagem comunidade internacional sobre o novo compromisso do Estado com a vigncia do Estado de Direito e com o respeito aos direitos humanos. Alm disso, a ratificao de uma quantidade importante de tratados de direitos humanos, tanto regionais como globais, se insere no contexto da prevalncia de uma tradio monista nas relaes entre o direito internacional e o direito interno. Isso significa que os tratados internacionais de direitos humanos devidamente ratificados tambm fazem parte do direito interno, e que lista expandida de direitos fundamentais consagrados pelas novas constituies foi agregado uma lista de direitos reconhecidos naqueles tratados3. Por ltimo, embora de maneira no uniforme, em muitos dos pases da regio concedeu-se aos tratados de direitos humanos um status legal privilegiado, ao menos com respeito lei ordinria (CORAO, 2003). Em alguns casos, se lhes deu hierarquia constitucional4, em outros, so considerados parte do denominado bloco de constitucionalidade (UPRIMNY, 2001), e em outros ainda, concede-se a eles uma hierarquia intermediria inferior Constituio, mas superior legislao ordinria. 1.4 Fortalecimento do sistema regional de direitos humanos Essa relao renovada entre direito constitucional local e direito internacional dos direitos humanos viu-se especialmente escorada pelo fortalecimento do Sistema Interamericano de Direitos Humanos. Praticamente todos os pases da regio ratificaram a Conveno Americana de Direitos Humanos e reconheceram a competncia contenciosa da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Um dos efeitos dessa expanso foi, naturalmente, um considervel aumento da atividade dos rgos do sistema a Comisso e a Corte Interamericana de Direitos Humanos atravs de casos recebidos e resolvidos, de pases membros e de variedade temtica. Simultaneamente, os pases que passaram a participar do sistema regional de direitos humanos tiveram que aprender a acolher internamente as decises e os critrios interpretativos estabelecidos pelo sistema regional. O processo lento e complexo, e est longe de ser concludo. Entretanto, teve como consequncia uma maior permeabilidade de muitos tribunais locais na recepo da jurisprudncia interamericana especialmente a estabelecida pela Corte Interamericana de Direitos Humanos. Isso pode explicar uma familiaridade gradual s invocaes das esferas internacionais de direitos humanos por parte dos tribunais locais. 1.5 Reconhecimento constitucional de novos direitos O ltimo elemento que destacaremos aqui o reconhecimento dos direitos dos povos indgenas nas constituies da regio. As reformas constitucionais da regio caracterizaram-se pela expanso da lista de direitos fundamentais e princpios substantivos, que incluiu direitos de todo o rol conhecido (direitos civis, polticos, econmicos, sociais, culturais, direitos coletivos, direitos de minorias, direitos ambientais). Nesse contexto, insere-se tambm o reconhecimento constitucional de direitos dos povos indgenas temtica que dificilmente poderia ter sido ignorada, tendo em vista o peso e o grau de mobilizao poltica dos povos e comunidades indgenas em muitos pases da regio (SIEDER, 2002; BARI, 2003; FLORES JIMNEZ, 2004; BONILLA, 2006). Muitas das clusulas constitucionais que reconhecem direitos dos povos indgenas tomaram como inspirao os padres internacionais sobre o tema, entre os quais destacamos, como exemplo privilegiado, a Conveno 169 da Organizao Internacional do Trabalho. 2. A influncia da Conveno 169 nos pases da regio Embora esses fatores variem de pas para pas e no consigam explicar completamente o fenmeno analisado, ao menos oferecem alguns elementos para entender o xito que a Conveno 169 teve na Amrica Latina em comparao com outras regies do globo, nas quais se registram um menor nmero de ratificaes. Parte de sua influncia foi refletida por seu carter de modelo inspirador de reformas constitucionais e legais em matria indgena na regio de modo que muitos dos conceitos articulados por ela, como povo e comunidade indgena, auto-identificao, territrios tradicionais, autonomia, consulta, usos e costumes, entre outros aparecem acolhidos, de uma ou de outra, em constituies e em normas legais nos diferentes pases da regio (BARI, 2003, p. 58-62).
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Todavia, o mais importante para este trabalho o fato da influncia da Conveno 169 no ter se limitado ao papel de legislao modelo a ser seguida pelos poderes polticos locais. A Conveno 169 foi empregada e invocada pelas prprias comunidades e povos indgenas e por outros atores tanto rgos pblicos como organizaes da sociedade civil que atuam em defesa dos direitos e interesses dessas comunidades. Parte da utilizao desse instrumento internacional consistiu, justamente, no litgio perante os tribunais locais e, quando foi possvel, perante rgos do sistema regional de direitos humanos. 3. Alguns critrios para entender a seleo dos casos expostos neste trabalho Como disse, este trabalho recolhe, de maneira seletiva e sem pretenso de exaustividade, algumas sentenas judiciais que fizeram uso da Conveno 169 da OIT. As sentenas provem tanto de tribunais nacionais como da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Escolhi agrupar as sentenas tematicamente, para, assim, mostrar certas linhas de convergncia entre os tribunais de distintos pases da regio e o tribunal regional de direitos humanos. No entanto, til colocar esses casos em contexto para entender devidamente a seleo. Tendo em vista a procedncia distinta dos casos e a diversidade de sistemas legais e de tradies jurdicas locais, o panorama variado. Cabe esclarecer desde j que o grau de desenvolvimento da aplicao da Conveno 169 pelos tribunais locais da regio varia notoriamente: em alguns pases, os casos so poucos e a aplicao da Conveno 169 pelos tribunais locais incipiente, enquanto que em outros entre os quais se destacam a Colmbia e a Costa Rica a riqueza e variedade de casos enorme5. De todo modo, creio que, embora sejam poucos os casos aqui examinados, o leitor poder ter uma idia da variedade de casos existentes se explicarmos algumas variveis que merecem ser levadas em considerao. 3.1 Sentenas regionais/sentenas nacionais A Conveno 169 foi aplicada tanto pelos tribunais locais de diversos pases6, como por rgos do sistema regional de direitos humanos, isto , a Corte e a Comisso Interamericana de Direitos Humanos. No primeiro caso, trata-se com algumas excees, como a de Belize de aplicaes da Conveno 169 enquanto norma incorporada ao direito interno dos pases envolvidos. No segundo, ao contrrio, importante ressaltar que os rgos interamericanos no tm competncia para resolver controvrsias baseadas em violaes da Conveno 169, uma vez que a base de sua competncia fundamentalmente a dos instrumentos regionais de direitos humanos. No obstante, os rgos regionais de direitos humanos utilizaram a Conveno 169 da OIT como norma interpretativa, destinada a especificar as obrigaes dos Estados estabelecidas por outras normas internacionais (como a Conveno Americana sobre Direitos Humanos e a Declarao Americana sobre Direitos e Deveres do Homem) quanto sua aplicao aos povos e comunidades indgenas ou seus membros. Assim, por exemplo, interpretam o direito de propriedade ou o direito ao devido processo, quando esto em jogo os direitos de povos e comunidades indgenas, luz do estabelecido na Conveno 169. Embora a seleo de casos que comento neste trabalho consista em sua maior parte em jurisprudncia nacional, inclu tambm alguns casos de suma transcendncia decididos pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, no somente pelo interesse que possa gerar a interpretao feita por esse tribunal, mas tambm porque a jurisprudncia regional tem muitas vezes impacto ulterior na jurisprudncia local dos pases que fazem parte do sistema regional de direitos humanos. 3.2 Pases de tradio monista/pases de tradio dualista; hierarquia normativa da Conveno Uma outra questo est vinculada ao modo de incorporao da Conveno ao direito interno, e sua hierarquia normativa, no caso de incorporao direta de direito internacional (ou seja, nos pases de tradio monista). A tradio dominante na Amrica Latina a monista isto , a incorporao de um tratado internacional ao direito interno, uma vez que tenha sido devidamente ratificado. No entanto, preciso lembrar que h tambm na regio pases pertencentes tradio do common law, que predomina o dualismo. Entre eles, um caso interessante o de Belize, que registra um caso de invocao da Conveno 169 em tom interpretativo ou persuasivo, mesmo quando no se trata de um pas parte da Conveno7. antes uma segunda pergunta, que deriva da tradio monista das relaes entre direito internacional e direito interno, que capta algumas diferenas significativas entre os pases da regio que tiveram experincias de aplicao judicial da Conveno 169. Aqui, preciso dizer, que existem diferentes aproximaes entre as distintas jurisdies que, em alguns casos, se refletem nas sentenas comentadas. Em alguns pases, aos tratados internacionais de direitos humanos e Conveno 169 foi atribuda uma categoria similar da constituio. Entre esses pases destacam-se Bolvia e Colmbia, que fizeram esta assimilao da Conveno 169 Constituio por via do emprego da noo de bloco de constitucionalidade. De acordo com essa noo, a incorporao de tratados internacionais de direitos humanos ao direito interno obriga o intrprete constitucional a ler conjuntamente os direitos fundamentais includos na constituio e os direitos humanos includos em tratados internacionais. Ambos os grupos de direitos devem complementar-se e sustentar-se mutuamente, formando uma unidade em que prima em caso de diferenas entre uma fonte e outra a interpretao pro homine, isto , aquela que reconhece maior abrangncia aos direitos. A soluo que a reforma constitucional argentina de 1994 deu questo diferente, mas tem resultados similares: concedeu hierarquia constitucional a uma srie de tratados internacionais de direitos humanos expressamente listados, alm de conceder ao Congresso a faculdade de elevar a hierarquia constitucional de outros tratados atravs do voto de uma maioria qualificada (ARGENTINA, Constituio Nacional, artigo 75, inciso 22). Contudo, a Conveno 169 no faz http://www.surjournal.org/conteudos/getArtigo10.php?artigo=10,artigo_courtis.htm

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Em outros pases da regio em que se colocou a questo da hierarquia normativa de tratados de direitos humanos no direito interno, a tendncia foi a de lhes atribuir hierarquia inferior Constituio e superior legislao ordinria. o caso do Equador (artigo 425 9) e da Guatemala (artigo 46). tambm o caso da Argentina, para os tratados internacionais no includos na lista numerus clausus de tratados de direitos humanos com hierarquia constitucional como acontece com a Conveno 169. No Mxico e no Brasil, embora o texto constitucional no seja muito claro a esse respeito, abre-se lentamente passagem para a interpretao da hierarquia supra legal, ainda que infraconstitucional, dos tratados internacionais, apesar desta tese ainda no tenha sido consagrada definitivamente10 11. Em todo caso, e alm da soluo concreta adotada, cabe dizer que a tendncia normativa e jurisprudencial da regio foi a de outorgar um maior peso aos tratados internacionais de direitos humanos e consider-los mais frequentemente nas sentenas judiciais. 3.3 Tipos de aes judiciais Outro fator que nos permite compreender o alcance da aplicao da Conveno 169 por tribunais da Amrica Latina (e, em alguns casos, do Caribe) a ampla variedade de aes judiciais em que se registra seu emprego. Mais ainda, dentro dessa variedade de aes, a Conveno foi usada como argumento da parte que prope a demanda judicial, mas tambm como exceo ou como justificao de defesas de fundo em alguns casos, por rgos estatais. Assim, por exemplo, a Conveno 169 foi invocada em aes de inconstitucionalidade, em aes de amparo ou tutela constitucional, em controvrsias entre poderes, em aes poltico-eleitorais, em aes de nulidade em matria contencioso-administrativa, em aes civis ordinrias (nas quais so discutidos assuntos de propriedade ou despejo, por exemplo), em aes penais, em aes que tramitam no foro agrrio, entre outras. Em alguns pases como Chile, Colmbia e Guatemala , permite-se que atores qualificados requeiram um parecer sobre a compatibilidade entre a constituio e um tratado ou outra norma ao tribunal ao qual foi atribudo o controle de constitucionalidade: nesses casos, a Conveno 169 foi objeto dessa consulta no tribunal ou corte constitucional. No que diz respeito variedade de utilizao da Conveno 169 pelas partes em um processo, como dissemos, em um nmero significativo de casos a comunidade indgena, seus membros ou quem os representa, que a invoca. Em vrios casos, quem invoca a Conveno o Defensor do Povo naquelas hipteses em que a legislao lhes concedeu legitimao para iniciar processos judiciais em defesa dos direitos humanos, de coletivos especficos ou dos denominados interesses coletivos ou interesses difusos. Em alguns casos penais, quem trouxe colao a Conveno 169 foi o Ministrio Pblico ou a Defensoria Pblica. Em outra srie de casos, a Conveno empregada como argumento por autoridades pblicas legislativas ou administrativas como elemento de justificao de medidas de poltica pblica adotada. Assim, por exemplo, em uma sentena de constitucionalidade da Corte Constitucional da Colmbia, o Congresso que justifica a insistncia sobre uma lei ante a objeo presidencial, destacando que as disposies questionadas tm o objetivo de cumprir com as obrigaes internacionais que emanam da Conveno 16912. Em um caso do Tribunal Constitucional boliviano, a autoridade administrativa encarregada da reforma agrria que invoca, como defesa, a Conveno 16913. Em resumo, a experincia dos tribunais da Amrica Latina mostra uma grande riqueza das possibilidades de invocao da Conveno 169, que no se esgotam em absoluto no litgio de carter constitucional. 3.4 Temas Se a variedade de aes grande, a variedade temtica ainda maior. As reas temticas em que a Conveno 169 relevante e nas quais foi utilizada como critrio interpretativo ou decisrio so numerosas. Pode-se, contudo, dizer que uma porcentagem importante dos casos decididos pelos tribunais da regio versa sobre conflitos relativos s terras e territrios indgenas e explorao das riquezas naturais situadas nelas e, entre eles, vrios se refere consulta e participao da comunidade em decises relativas a esses temas. Outra porcentagem dos casos refere-se s relaes entre direito penal estatal e direito penal consuetudinrio, ao menos de dois modos: quanto ao limites do emprego do direito penal estatal uma vez exercida a justia penal comunitria, e quanto ao limites do emprego do direito penal consuetudinrio indgena pela constituio e pelos instrumentos de direitos humanos. Por ltimo, registram-se tambm casos que versam sobre uma variedade de outros aspectos: o direito educao e sade dos membros das comunidades indgenas, o respeito de sua autonomia poltica e sua forma de escolher autoridades, o respeito de sua identidade cultural e smbolos culturais, e a configurao dos rgos estatais responsveis por executar as obrigaes que a constituio e a Conveno 169 fixam em matria de povos e comunidades e povos indgenas.
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3.5 Diferentes formas de invocao da Conveno 169 pelos tribunais Por ltimo, tambm existem diferenas no uso que os diferentes tribunais da regio fazem da Conveno 169. Algumas dessas diferenas so consequncia do distinto status que a Conveno tem no direito interno, mas esse fator no chega a explicar completamente a variedade de formas de invocao registradas. Ao menos duas variveis podem ser teis para captar as diversas matizes e ilustrar mais claramente a questo. Por um lado, existe uma diferena entre os casos nos quais os tribunais aplicam diretamente as normas da Conveno 169, e aqueles em que a Conveno utilizada como instrumento ou padro interpretativo de outras normas. Essa diferena no corresponde exatamente de distino entre monistas ou dualistas: embora a maioria dos pases da regio adote um regime monista no que tange s relaes entre direito internacional e direito interno e, por conseguinte, incorporam ao direito interno os tratados internacionais devidamente ratificados , muitos tribunais da regio no costumam aplicar diretamente as normas internacionais talvez pela primazia de uma tradio legalista, proveniente da cultura da codificao. Mesmo nesses casos, a Conveno 169 abriu caminho como ferramenta interpretativa de outras normas s vezes, de normas constitucionais e, em outros casos, de normas legais e de outras normas infraconstitucionais. Uma segunda distino til, que tem alguma vinculao com a primeira, embora no coincidam completamente, a do uso da norma ou padro interpretativo oferecido pela Conveno 169 como argumento principal para decidir uma questo, e seu uso como complemento, isto , seu emprego como argumento suplementar ou simplesmente ilustrativo. Com efeito, embora em muitos casos o critrio oferecido pela Conveno 169, ou pela interpretao de uma norma nacional luz ou em harmonia com a Conveno 169 denominada muitas vezes de interpretao conforme constitua o fundamento da deciso, em muitos outros a Conveno citada, j decidida a questo, como argumento que pode reforar ou complementar o critrio decisrio ou seja, acrescenta algum peso argumentativo s razes que foram formuladas baseadas em outra norma. Em alguns casos, os juzes parecem construir um argumento em duas fases: a primeira com base em normas nacionais e a segunda, quando indica que a soluo elaborada com base no direito nacional no viola, mas est em conformidade com as obrigaes internacionais assumidas pelo Estado. Trata-se, no entanto, de matizes distintos que vo colorindo a introduo gradual de critrios provenientes do direito internacional no direito interno. Em um ou outro caso, os juzes nacionais cobraram maior conscincia da necessidade de assumir seriamente as obrigaes internacionais do Estado, e em traduzi-las em critrios de deciso judicial em caso de conflito. 4. Comentrios sobre casos Escolhi agrupar alguns casos exemplificativos a partir de critrios temticos, levando em considerao questes que so indicativas da relevncia da Conveno 169 da OIT para as reivindicaes dos povos e comunidades indgenas, e que tm figurado em decises judiciais de distintos pases. Assim, comentarei casos relacionados a quatro grupos temticos: a) reivindicaes de titulao coletiva de terras ancestrais dos povos e comunidades indgenas; b) direito conferido aos povos e comunidades de serem consultados antes das tomadas de decises que possam afetar seus direitos e interesses; c) as obrigaes positivas do Estado em situaes de extrema carncia dos povos e comunidades indgenas; e d) aplicaes da Conveno 169 em relao ao direito penal. 4.1. As reivindicaes de titulao coletiva de terras ancestrais dos povos e comunidades indgenas No de se estranhar que uma das reivindicaes mais importantes dos povos e comunidades indgenas seja o reconhecimento da titularidade de suas terras ancestrais. A terra constitui um dos traos identitrios dos povos e comunidades indgenas, definidor de seu modo de vida e de sua cosmoviso. A terra tem, para os povos e comunidades indgenas, um significado religioso e, alm disso, constitui a base de sua economia, geralmente pautada pelos ciclos da natureza. Uma caracterstica particular das reivindicaes indgenas sobre a terra a reclamao de sua propriedade coletiva, em nome do povo ou da comunidade como sujeito titular, e no em termos de propriedade individual dos membros da comunidade. Na Amrica Latina, a terra ancestral dos povos e comunidades indgenas foi objeto frequente de despojo e de espoliao por parte de autoridades estatais e de terceiros. A intrnseca relao dos povos e comunidades indgenas com a terra mostra que o reconhecimento de sua propriedade coletiva constitui uma condio para a prpria sobrevivncia desses povos ou comunidades em si. Tendo em vista a importncia do tema, a jurisprudncia da regio no ficou alheia a essas reivindicaes, nas quais a invocao da Conveno 169 da OIT desempenhou um papel relevante. A Corte Interamericana de Direitos Humanos, por exemplo, empregou a Conveno 169 como padro interpretativo do direito de propriedade para aqueles casos em que est em jogo uma reivindicao sobre o territrio ancestral de povos e comunidades indgenas14. No caso Yakye Axa15, a Corte Interamericana de Direitos Humanos enfrentou uma reivindicao de titulao do territrio ancestral de uma comunidade indgena de caadores-coletores do Chaco paraguaio, vivendo em situao de extrema pobreza. Seus territrios ancestrais se encontram sob a propriedade privada de terceiros. No caso, alegou-se que a falta de ao efetiva do governo do Paraguai para reconhecer a personalidade jurdica da comunidade indgena e, em especial, para lhe conceder a titularidade de suas terras ancestrais, levou a comunidade a se assentar, na espera da resposta suas reivindicaes, em um lugar inspito, em condies de vida precrias. A falta de acesso a servios sanitrios e a meios de subsistncia causou a morte de muitos membros da comunidade. Dadas as condies do assentamento, as crianas da comunidade se viram privadas de alimentao, sade, vestimentas e educao adequadas. Imputou-se ao Estado a violao dos direitos vida, propriedade privada, ao http://www.surjournal.org/conteudos/getArtigo10.php?artigo=10,artigo_courtis.htm

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No que aqui interessa, a Corte Interamericana considerou que, para efeito de interpretao do alcance do direito de propriedade e dos direitos vida e ao devido processo e proteo judicial quando se trata de povos indgenas, deve-se apelar para a Conveno 16916. Nesse sentido, o tribunal recorda que a estreita relao que os indgenas mantm com a terra deve ser reconhecida e compreendida como a base fundamental de sua cultura, sua vida espiritual, sua integridade, sua sobrevivncia econmica e sua preservao e transmisso para as geraes futuras17. Em particular, a Corte destaca que [...] o citado anteriormente tem relao com o expresso no artigo 13 da Conveno n. 169 da OIT, no sentido de que os Estados devero respeitar a importncia especial que tem para as culturas e valores espirituais dos povos interessados a sua relao com as terras ou territrios, ou com ambos, segundo os casos, que eles ocupam ou utilizam de alguma maneira e, particularmente, os aspectos coletivos dessa relao18. No caso, a Corte considera que o tempo transcorrido desde o incio das reivindicaes da comunidade, sem que o Estado tenha efetivado a titulao de seus territrios ancestrais, configurou uma violao do direito de propriedade da comunidade. Alm disso, o tribunal interamericano se respalda na Conveno 169 para determinar o alcance das medidas que o Estado deve adotar para restituir comunidade a titularidade de suas terras ancestrais, tendo em vista a situao de ocupao dessas terras por proprietrios privados. A esse respeito, a Corte invoca o artigo 16.4 da Conveno 169, que diz que quando o retorno dos povos a suas terras ancestrais no for possvel, esses povos devero receber, em todos os casos em que for possvel, terras cuja qualidade e estatuto jurdico sejam pelo menos iguais s das terras que ocupavam anteriormente, e que lhes permitam cobrir suas necessidades e garantir seu desenvolvimento futuro.Quando os povos interessados preferirem receber indenizao em dinheiro ou em bens, essa indenizao dever ser concedida com as garantias apropriadas. A Corte acrescenta que o pagamento de uma justa indenizao no fica sujeita a critrios meramente descricionais do Estado, mas deve ser conforme uma interpretao integral da Conveno 169 da OIT e da Conveno Americana consensuais com os povos interessados, de acordo com seus prprios procedimentos de consulta, valores, usos e direito consuetudinrio19. A Corte Interamericana repetiu essa doutrina nos casos Sawhoyamaxa20 e Saramaka21. Alguns tribunais locais tambm tiveram que resolver questes similares. Um caso resolvido pelos tribunais ordinrios argentinos oferece um bom exemplo de interpretao da lei comum neste caso, da noo de propriedade do Cdigo Civil luz dos padres estabelecidos pela Conveno 169 da OIT. Trata-se do caso da comunidade de Quera y guas Calientes22, da provncia de Jujuy, no norte da Argentina, quando um tribunal da justia civil e comercial teve que decidir sobre um pedido de usucapio (prescrio aquisitiva) iniciado por uma comunidade indgena. A particularidade do pedido era a reivindicao de titulao coletiva ou comunitria da terra, em nome da comunidade como sujeito titular e no de seus membros individuais. A demanda aponta a titularidade de direitos da comunidade como tal, fazendo referncia a normas da Constituio argentina e ao conceito de povo indgena, a partir do artigo 1 da Conveno 169 da OIT. Aponta tambm a relao especial, cultural e espiritual que o indgena tem com a terra e com os territrios que ocupa de forma coletiva, reconhecida pela citada Conveno da OIT, da qual a Argentina parte. Por sua vez, o Estado provincial pede que se recuse a demanda, dizendo que a comunidade adquiriu sua personalidade jurdica comunitria somente em 1996, de modo que no pode ter transcorrido o perodo de vinte anos necessrio para a prescrio aquisitiva. O tribunal considerou que somente o ato que formaliza o reconhecimento jurdico da personalidade da comunidade pode comprovar sua preexistncia: no momento em que solicitou sua personalidade jurdica, o povo devia acreditar que possua comunidade lingstica, religio, conservao de seus costumes, identificao com o grupo, vontade de pertencer comunidade do solo e eleio livre de seus representantes, entre outros requisitos. De modo que a outorga de personalidade meramente declarativa e no constitutiva da personalidade jurdica da comunidade, o tribunal destaca que, a partir da reforma constitucional de 1994, a norma constitucional pretende que a outorga da personalidade jurdica sirva para tornar operativo um direito j existente, isto , a norma que concede o direito propriedade de terras tradicionais, na verdade, no constitui tal direito, mas simplesmente reconhece a sua preexistncia e buscar torn-lo efetivo, garantindo, entre outros direitos, a propriedade comunitria da terra. Em outras palavras, reconhece-se que as comunidades aborgines so preexistentes ao Estado Nacional [...], sendo atribudas a estas comunidades, como medida de precauo, as terras que tradicionalmente j ocupam, com vistas a garantir de maneira evidente o direito propriedade de suas terras direito esse historicamente exercido por tais comunidades e no somente a partir de sua constituio como pessoas jurdicas. O interessante neste caso que um tribunal civil e comercial, acostumado a decidir litgios individuais de propriedade e societrios, teve que aplicar diretamente normas constitucionais e a Conveno 169 para ajustar as instituies do direito privado noo de sujeito coletivo preexistente a seu reconhecimento jurdico (isto , a comunidade indgena) e noo de propriedade coletiva ou comunitria da terra. Para isso, teve que fazer uma interpretao conforme as normas constitucionais e internacionais do requisito da possesso de vinte anos estabelecido pelo Cdigo Civil para usucapio quando tratar de sua aplicao comunidade indgena. Assim, o tribunal destaca que http://www.surjournal.org/conteudos/getArtigo10.php?artigo=10,artigo_courtis.htm

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www.surjournal.org/conteudos/getArtigo10.php?artigo=10,artigo_courtis.htm indgena. Assim, o tribunal destaca que

a comunidade aborgine que obteve recentemente sua personalidade jurdica, no se trata estritamente de um legado universal ou particular nos termos do direito privado, mas devemos levar em conta que nosso direito positivo incorporou um conceito novo de propriedade, o de propriedade comunitria, conforme o qual o exerccio da posse no se faz por uma pessoa fsica determinada, mas pelo grupo que compe essa comunidade. A partir de prova testemunhal e da visita comunidade, o tribunal considerou que o sujeito intergeracional comunidade indgena no somente cumpria com o requisito de posse pacfica e ininterrupta por vinte anos, como havia estado em possesso de seus territrios desde pocas pr-hispnicas. Por conseguinte, deu por provada a posse pacfica e ininterrupta da comunidade e aceitou a demanda, concedendo comunidade a titularidade coletiva da parcela reclamada. 4.2. O direito dos povos e comunidades de ser consultados antes da tomada de decises que possam afetar seus direitos e interesses Um dos temas de maior transcendncia no que diz respeito aos direitos dos povos indgenas na regio o vinculado ao direito dos povos e das comunidades de ser consultados adequadamente antes que as autoridades pblicas tomem decises que possam afet-los. Entre essas medidas esto, por exemplo, aquelas que envolvam a explorao dos recursos naturais que se encontrem em seu territrio, a realizao de obras de infraestrutura que possam afetar esse territrio, prestao de servio educativo nas comunidades indgenas e o esboo de planos de desenvolvimento para os povos e comunidades indgenas. Enquanto requisito procedimental que deva ser cumprido necessariamente antes da tomada de decises, sua falta de cumprimento determina a invalidez das medidas tomadas sem respeitar a exigncia de consulta. O instrumento normativo internacional em que esse direito aparece plasmado com maior claridade a Conveno 169 da OIT23. A prpria Corte Interamericana de Direitos Humanos estabeleceu jurisprudncia matria24. Contudo, apresentarei aqui vrios casos decididos por tribunais nacionais. nessa

A Corte Constitucional da Colmbia estabeleceu claramente a necessidade de consulta aos povos indgenas, fixando as bases de interpretao da exigncia de uma consulta apropriada e invalidando atos administrativos e legislativos adotados sem que se cumpra plenamente esse requisito. Dois casos importantes podem ilustrar esta situao. Na sentena SEU-039/97 25, verdadeiro leading case continental sobre a questo, a Corte Constitucional teve que examinar uma ao de tutela (equivalente a amparo, na Colmbia) apresentada pelo Defensor do Povo em representao de um grupo de integrantes da comunidade indgena Uwa, contra o Ministrio do Meio Ambiente e a Sociedade Ocidental da Colmbia Inc., por considerar que os demandados violaram os direitos da comunidade ao no efetuar de maneira completa e sria o processo de consulta prvia concesso de uma licena da explorao de hidrocarbonetos dentro de seu territrio. De acordo com a demanda, realizouse somente uma reunio com alguns lderes da comunidade, o que no satisfaz o trmite de consulta adequada. O Defensor do Povo solicitou, por conseguinte, a suspenso da concesso da licena ambiental e a adoo das medidas necessrias para executar o trmite de consulta prvia comunidade para a proteo dos direitos da comunidade indgena. Tambm foi solicitada, em ao separada, a nulidade do ato administrativo que concedeu a licena ambiental e sua suspenso provisria. Ademais, ambas aes judiciais se fundamentam na violao do direito dos indgenas ao territrio, autodeterminao, lngua e cultura tnica uma vez que a explorao de recursos naturais no renovveis est condicionada preservao da integridade cultural, social e econmica das comunidades indgenas e participao dos representantes nessas decises, tal como o prescrevem os artigos 6 e 15 da Conveno 169. Em sua deciso, a Corte Constitucional destaca que no somente os indivduos membros das comunidades indgenas so sujeitos de direitos, mas que a Constituio reconhece que tambm o a comunidade como coletivo. Depois, diz que os interesses de explorao de recursos naturais para garantir um desenvolvimento sustentvel e o direito de conservao da identidade cultural, tnica, econmica e social das comunidades assentadas nos territrios a serem explorados devem ser harmonizados. A forma de harmonizao e equilbrio desses interesses atravs da criao de um mecanismo de participao das comunidades na tomada de decises que as afetem, que o tribunal identifica como um dos mecanismos de participao previstos na Constituio Poltica. A Corte afirma que trata-se de um direito fundamental, j que esse o mecanismo mediante o qual se assegura a subsistncia da comunidade como grupo social, afirmando que a Conveno 169 faz parte do chamado bloco de constitucionalidade, que requer a interpretao integrada dos direitos fundamentais reconhecidos na Constituio Poltica e nos demais instrumentos normativos que integram esse bloco. Em consequncia, a interpretao harmnica da Constituio e da Conveno 169 exige o direito consulta dos povos indgenas para a explorao dos recursos. A consulta deve buscar o conhecimento pleno da comunidade sobre o projeto e os efeitos que causaria em seu entorno social, cultural, econmico e poltico, como tambm a avaliao de suas vantagens e desvantagens. As comunidades afetadas devem ser ouvidas e, se no existir acordo, a atuao da administrao no deve ser autoritria ou arbitrria, mas objetiva, razovel e proporcional. Em todo caso, devem ser arbitrados os mecanismos necessrios para mitigar, corrigir ou restaurar os efeitos que as medidas da autoridade causem ou possam gerar em detrimento da comunidade ou de seus membros. A Corte concluiu que no foi realizada de maneira completa e idnea o processo de consulta prvia das comunidades indgenas Uwa com relao ao projeto de explorao de hidrocarbonetos, pois s reunies realizadas compareceram diferentes membros das comunidades, mas no seus representantes. Tampouco ocorreu uma reunio planejada para revisar os efeitos do projeto que no se realizou porque a licena j havia sido expedida. Portanto, por no se realizar o trmite de consulta de acordo com os parmetros estabelecidos, e em previso dos possveis prejuzos que a execuo do projeto pudesse causar comunidade http://www.surjournal.org/conteudos/getArtigo10.php?artigo=10,artigo_courtis.htm

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www.surjournal.org/conteudos/getArtigo10.php?artigo=10,artigo_courtis.htm e em previso dos possveis prejuzos que a execuo do projeto pudesse causar comunidade indgena, a Corte considerou violados os direitos participao, integridade tnica, cultural, social e econmica e ao devido processo da comunidade Uwa. A sentena concedeu o amparo transitrio, ordenou a suspenso da licena ambiental e a realizao de uma consulta devida.

Essa doutrina foi reiterada e aplicada em sentenas posteriores26. Em um caso recente, de suma transcendncia institucional, a Corte Constitucional colombiana levou ainda mais longe essa doutrina, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei por falta de consulta adequada s comunidades indgenas e afrodescendentes que seriam potencialmente afetadas por essa norma. Com efeito, na sentena C-030/0827, a Corte Constitucional pde considerar uma demanda de inconstitucionalidade da denominada Lei Geral Florestal (Lei 1021 de 2006), por ter sido omitida a consulta prvia estabelecida pelo artigo 6 da Conveno 169 da OIT s comunidades indgenas e afrodescendentes afetadas. A Corte Constitucional reiterou a linha jurisprudencial traada em matria de reconhecimento da diversidade tnica e cultural como princpio constitucional e fundamental da nacionalidade colombiana. Destacou que essa proteo especial se traduz no dever de realizar processos de consulta prvia com as comunidades indgenas e tribais para a adoo e a execuo de decises susceptveis de afet-las, dever que surge de diversas normas constitucionais e da Conveno 169 da OIT. No obstante, uma vez que o caso questionava a sano de uma lei sem consulta prvia, a Corte agregou novos critrios jurisprudncia anterior. Assim, a Corte destacou que, quando se trata de projetos de lei, o dever de consulta no surge frente a toda medida legislativa que seja suscetvel de afetar as comunidades indgenas, mas unicamente frente quelas que possa afetar diretamente. A Corte esclareceu que o impacto direto pode dar-se tanto quando o legislador decida expressamente regulamentar matrias previstas pela Conveno 169, como quando a medida, apesar de seu alcance geral, repercutir de maneira direta sobre as comunidades indgenas e tribais. A Corte tambm acrescentou algumas consideraes sobre a oportunidade e modo de realizao da consulta nos casos de medidas legislativas, e sobre as possveis consequncias jurdicas de seu descumprimento. A Corte considerou que, embora existam na lei previses para a preservao da autonomia das comunidades indgenas e afrocolombianas para os aproveitamentos florestais em seus territrios, a norma tambm estabelece polticas gerais, definies, pautas e critrios suscetveis a afetar reas nas quais, de maneira geral, se encontrem assentadas as comunidades indgenas e afrodescendentes, com a possibilidade de que o fato repercuta sobre suas formas de vida e sobre a relao estreita que mantm com a floresta. De modo que, de acordo com o tribunal, era preciso consultar essas comunidades para a adoo da lei a fim de buscar aproximaes sobre maneiras de evitar que a mesma as afetasse negativamente e, inclusive, sobre o prprio contedo das pautas e critrios que, ainda quando de aplicao geral, podem ter uma repercusso direta sobre os territrios indgenas e tribais ou sobre suas formas de vida. A falta de consulta determina, para a Corte, a inconstitucionalidade da norma. Alm disso, a Corte fixa as pautas que devem ser cumpridas para que a consulta possa ser considerada vlida: dar conhecimento as comunidades do projeto de lei; ilustr-las sobre seu alcance e sobre como poderia afet-las e dar-lhes oportunidades efetivas para que se pronunciem sobre o mesmo. A Turma Constitucional da Corte Suprema da Costa Rica seguiu um caminho similar ao declarar inconstitucional a adjudicao de uma concesso de explorao e aproveitamento de hidrocarbonetos a uma empresa privada pelo poder Executivo, por falta de realizao de uma consulta prvia adequada aos povos e comunidades indgenas afetados. Em seu voto 8019, de 2000, a Corte decidiu por um recurso de amparo nesse sentido, iniciado por associaes de desenvolvimento de comunidades indgenas e outros litigantes e fundamentada, entre outras normas, na violao da Conveno 169 da OIT28. A Corte decidiu que as autoridades no cumpriram com o requisito da consulta prvia s comunidades indgenas, tal como estabelecido pelo artigo 15.2 da Conveno 169 da OIT. A Turma Constitucional interpreta o direito das comunidades de ser consultadas como um requisito necessrio para a participao e o respeito das minorias em uma democracia. A Sala Constitucional d por provado que o respectivo Ministrio omitiu a convocao da consulta, que era obrigatria, e que, portanto, o ato no ficou respaldado pela publicidade do processo de licitao na imprensa. Em consequncia, d lugar ao recurso de amparo e declara anulado o ato de adjudicao. Um ltimo exemplo provm do Tribunal Constitucional do Equador. Tambm esse tribunal teve que considerar, no caso Arcos v. Direccin Regional de Minera29, um recurso de amparo iniciado pelo Defensor do Povo, representando os direitos de comunidades indgenas chachis e de comunidades afrodescendentes da provncia de Esmeraldas dirigida contra uma concesso de minerao, por parte das autoridades governamentais, uma empresa privada para prospectar, explorar, aproveitar, beneficiar, fundir, refinar e comercializar minerais existentes em um terreno situado no territrio das comunidades. Entre outros agravos, a demanda se funda no descumprimento da obrigao de consulta prvia s comunidades afetadas, invocando-se nesse sentido o artigo 15 da Conveno 169 da OIT. A ao alega que a concesso e o incio das atividades mineradoras provocar danos irreparveis aos recursos naturais, sade e vida das famlias das comunidades que habitam a zona, e tambm viola os direitos coletivos dos povos negros e indgenas, ao terem sido ignorados os requisitos da consulta prvia obrigatria s comunidades e a licena e avaliao de impacto ambiental. O Tribunal Constitucional confirmou a sentena de primeira instncia e ordenou a suspenso da concesso de minerao impugnada, dando por provado que a concesso afetaria ambientalmente os centros chachis e os povos negros que habitam determinada zona e alteraria http://www.surjournal.org/conteudos/getArtigo10.php?artigo=10,artigo_courtis.htm

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www.surjournal.org/conteudos/getArtigo10.php?artigo=10,artigo_courtis.htm ambientalmente os centros chachis e os povos negros que habitam determinada zona e alteraria os seus modos de vida. O tribunal sublinha que tanto a Constituio como a Conveno 169 da OIT requer a realizao de uma consulta prvia

para avaliar os efeitos da explorao na vida dos povos, determinar se, e em que medida, seus interesses seriam prejudicados, antes de empreender ou autorizar qualquer programa de prospeco ou explorao dos recursos existentes em suas terras. Da que constitua um imperativo a realizao da consulta, cuja omisso determina a ilegitimidade do ato impugnado. interessante destacar tambm que uma das defesas apresentadas pelo Estado foi a falta de regulamentao legal da consulta. O Tribunal Constitucional rechaou tal argumento, sustentando que no se pode alegar falta de regulamentao legal para desconhecer o direito dos povos e comunidades indgenas a ser consultados. 4.3. As obrigaes positivas do Estado em situaes de extrema pobreza dos povos e comunidades indgenas Outra rea em que os tribunais da Amrica Latina produziram sentenas de sumo interesse o das obrigaes positivas do Estado nos casos em que povos indgenas enfrentam situaes de pobreza extrema. Uma parte importante desses casos se refere ao cumprimento de obrigaes positivas relacionadas aos direitos econmicos, sociais e culturais dos povos e comunidades indgenas e, especificamente, com o cumprimento das denominadas obrigaes mnimas essenciais desses direitos. Como veremos, em muitos casos trata-se de situaes nas quais, devido ao descumprimento de nveis essenciais de direitos, tais como o direito alimentao ou o direito sade, a vida dos membros das comunidades e, em alguns casos, a subsistncia mesma da comunidade como tal, est em risco. A esse respeito, a Conveno 169 oferece uma abordagem rica, j que articula varias facetas que inferem uma compreenso complexa do princpio de igualdade e da proibio de discriminao. Por um lado, ela obriga o Estado a adotar medidas que promovam a plena efetividade dos direitos econmicos, sociais e culturais dos povos indgenas sem discriminao ou seja, enfatiza a obrigao de no excluir os povos indgenas das obrigaes estatais relacionadas aos direitos econmicos, sociais e culturais (Conveno 169, artigos 2.2., a e b, e artigo 3). Mais ainda, a Conveno estabelece a obrigao especfica de adotar medidas para eliminar as diferenas socioeconmicas que possam existir entre os membros indgenas e os demais membros da comunidade nacional (Conveno 169, artigo 2.2., c). Por outro lado, exige do Estado que as medidas adotadas para isso respeitem a identidade, a integridade e as formas de vida especficas dos povos e comunidades indgenas, sem que as medidas especiais possam menosprezar os direitos geralmente reconhecidos ao resto da populao (Conveno 169, artigos 2.2., b 3.2. e 4). A Conveno 169 tambm requer a participao dos prprios povos e comunidades indgenas na determinao de seu desenvolvimento (Conveno 169, artigos 2.1. e 4.2.). Nesse sentido, a Corte Interamericana de Direitos Humanos estabeleceu novos critrios, desenvolvidos com base em uma interpretao extensiva do direito vida. Dois dos casos que j mencionei, Yakye Axa v. Paraguaie Sawhoyamaxa v. Paraguai, abordam o alcance das obrigaes positivas do Estado derivadas do dever de garantir esse direito30. Em ambos os casos, a falta de acesso das respectivas comunidades indgenas a suas terras ancestrais e a consequente impossibilidade de satisfazer suas necessidades bsicas atravs de seus prprios meios tradicionais, levaram uma situao de escassez extrema, traduzida em um quadro grave de desnutrio, de alta incidncia de enfermidades evitveis e de mortes causadas por estas. A Corte interpreta o direito vida de maneira abrangente, derivando dele a obrigao estatal de assegurar as condies para uma vida digna. No caso Yakye Axa, o tribunal sintetiza sua doutrina do seguinte modo: Este Tribunal sustentou que o direito vida fundamental na Conveno Americana, porquanto de sua salvaguarda depende a realizao dos demais direitos. Ao no se respeitar o direito vida, todos os demais direitos desaparecem, posto que se extingue seu titular. Em razo desse carter fundamental, no so admissveis enfoques restritivos ao direito vida. Em essncia, esse direito compreende no somente o direito de que todo ser humano no pode ser privado da vida arbitrariamente, mas tambm o direito de que no se gere condies que impeam ou dificultem o acesso a uma existncia digna. Uma das obrigaes que iniludivelmente deve assumir o Estado em sua posio de responsvel por proteger e garantir o direito vida a de gerar as condies de vida mnimas compatveis com a dignidade da pessoa humana e a de no produzir condies que a dificultem ou impeam. Nesse sentido, o Estado tem o dever de adotar medidas positivas, concretas e orientadas para a satisfao do direito a uma vida digna, em especial quando se trata de pessoas em situao de vulnerabilidade e risco, cuja ateno torna-se prioritria31. A Corte identificou, entre estas obrigaes, deveres relacionados ao acesso servios de sade, educao, gua potvel e alimentao, e enfatizou a necessidade de levar em considerao, ao adotar medidas para cumprir tais obrigaes, tanto a identidade como a vulnerabilidade dos povos e comunidades indgenas, em concordncia com a Conveno 169 da OIT considerada pela Corte parte do corpus juris internacional em matria de direitos dos povos indgenas. Assim, o tribunal sustentou o seguinte: No presente caso, a Corte deve estabelecer se o Estado gerou condies que agravaram as dificuldades de acesso a uma vida digna dos membros da Comunidade Yakye Axa e se, nesse contexto, adotou as medidas positivas apropriadas para satisfazer essa obrigao, levando em conta a situao de especial vulnerabilidade que foram submetidos, afetando sua forma de vida diferenciada (sistemas de compreenso do mundo diferentes dos da cultura ocidental, que abrange a estreita relao que mantm com a terra) e seu projeto de vida, em sua dimenso individual e coletiva, luz do corpus juris internacional existente sobre a proteo especial que http://www.surjournal.org/conteudos/getArtigo10.php?artigo=10,artigo_courtis.htm

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www.surjournal.org/conteudos/getArtigo10.php?artigo=10,artigo_courtis.htm individual e coletiva, luz do corpus juris internacional existente sobre a proteo especial que necessitam os membros das comunidades indgenas, luz do exposto no artigo 4 da Conveno, em relao com o dever geral de garantia contido no artigo 1.1 e com o dever de desenvolvimento progressivo contido no artigo 26 da mesma, e dos artigos 10 (Direito Sade); 11 (Direito a um Meio Ambiente Sadio); 12 (Direito Alimentao); 13 (Direito Educao) e 14 (Direito aos Benefcios da Cultura) do Protocolo Adicional Conveno Americana em matria de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, e as disposies pertinentes da Conveno n. 169 da OIT32.

Em ambos os casos, a Corte Interamericana decidiu que o Estado no cumpriu essas obrigaes positivas e o condenou por violaes do direito vida. Entre as medidas de reparao, a Corte ordenou a proviso de servios essenciais para suprir as necessidades bsicas das comunidades indgenas afetadas33. Diante de fatos semelhantes, a Corte Suprema da Argentina respondeu vigorosamente a uma demanda apresentada pelo Defensor do Povo contra o Estado nacional e a Provncia do Chaco, denunciando a situao de extrema misria de comunidades da etnia toba, habitantes da provncia34. A demanda reclamava o cumprimento por parte do Estado de sua obrigao de adotar aes positivas em relao situao dos povos indgenas, de acordo com a Constituio e legislao argentina, e a Conveno 169 da OIT. A ao mostra que a populao indgena se encontra em uma grave situao socioeconmica, em consequncia da qual a maioria da populao padece de enfermidades endmicas, produto da pobreza extrema, e carecem de alimentao adequada, de acesso gua potvel, de ateno mdica e de moradia digna. Denuncia que, devido a essa situao, no ms anterior apresentao da ao, se registraram onze mortes. A Corte Suprema de Justia considerou que as afirmaes do Defensor do Povo eram verossmeis e ordenou liminarmente ao Estado: a) informar Corte, com relao s medidas de proteo da comunidade indgena que habitam a regio: 1) comunidades que povoam esses territrios e quantidade de habitantes que as integram; 2) oramento para a ateno aos assuntos indgenas e destino dos recursos fixados por suas respectivas leis; 3) execuo de programas de sade, alimentao e de assistncia sanitria; 4) execuo de programas de proviso de gua potvel, fumigao e desinfeco. 5) execuo de planos de educao; 6) execuo de programas habitacionais; b) comparecer em audincia pblica perante a Corte Suprema para apresentar e discutir a informao solicitada; c) como medida cautelar, fornecer gua potvel e alimentos s comunidades indgenas que habitam a regio afetada, como tambm um meio de transporte e comunicao adequado para postos de sade. A Corte Constitucional colombiana tambm teve oportunidade de decidir sobre esta temtica. Na sentena T-704/06, o tribunal teve de considerar um pedido de tutela, iniciada pela associao de chefes de uma comunidade indgena em situao de extrema pobreza contra autoridades municipais e nacionais35. A comunidade denunciou a omisso das autoridades envolvidas em tornar efetiva a entrega de remessas oramentrias destinadas comunidade e correspondentes a um perodo de quatro anos. De acordo com a ao, a autoridade municipal de Uribia no fez entrega das remessas correspondentes e se nega a incluir o reconhecimento da dvida anterior no Convnio inter-administrativo necessrio para formalizar a execuo das remessas. A ao se dirige tambm contra as autoridades nacionais que deveriam fiscalizar a entrega dos fundos e no o fizeram. Os representantes da comunidade alegam violaes dos direitos dignidade humana, participao, autonomia das comunidades indgenas, ao reconhecimento da diversidade cultural, a no discriminao por razes culturais, sade, educao, ao reconhecimento da personalidade jurdica e a peticionar s autoridades, de acordo com normas constitucionais e tratados internacionais de direitos humanos, inclusive a Conveno 169 da OIT. A Corte recorda as obrigaes constitucionais e as internacionais assumidas pelo Estado colombiano quanto ao respeito subsistncia e identidade cultural dos povos indgenas, referindo-se de maneira destacada Conveno 169 da OIT. O tribunal aponta que o Estado est obrigado a desenvolver aes positivas para o pleno gozo desses direitos pelas comunidades indgenas, enfatizando a estreita relao entre o gozo de direitos econmicos, sociais e culturais e o gozo do direito subsistncia e identidade cultural. Isso se traduz na obrigao de dar s comunidades indgenas, em especial quelas mais desatendidas, os recursos necessrios para satisfazer tais direitos. Destaca tambm que, apesar da existncia de regimes descentralizados de repartio de competncias em um Estado, regem os princpios de coordenao, subsidiariedade, concorrncia e solidariedade de acordo com os quais todas as entidades territoriais envolvidas tm responsabilidade em assegurar que os recursos cheguem efetivamente s comunidades indgenas. Neste caso, o tribunal d por provado que, embora os recursos tenham chegado ao municpio, essa entidade no os entregou comunidade, e tampouco consta que os tenha reservado. No obstante, a Corte tambm declara responsvel pela violao dos direitos da comunidade indgena os rgos departamentais e nacionais, pela falta de controles sobre a efetiva entrega dos fundos s comunidades. A Corte aponta tambm que o Estado tinha a obrigao de capacitar a comunidade para que fiscalizasse adequadamente a entrega dos recursos obrigao que tampouco foi cumprida. Em concluso, a Corte declara violados os direitos ao respeito da dignidade humana, sade, educao, participao e autonomia das comunidades indgenas e a no discriminao por razes culturais. A Corte dispe, como forma de reparao, a entrega dos recursos que correspondiam comunidade indgena e no foram entregues, dividindo a carga financeira entre os rgos declarados responsveis. Ordena tambm ao municpio a assinatura do Convnio inter-administrativo necessrio para a entrega dos fundos.
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Por sua vez, a Sala Constitucional da Corte Suprema da Costa Rica ditou sentena favorvel a uma comunidade indgena ante um recurso de amparo promovido pela Associao de Desenvolvimento da Reserva Indgena de Guaym de Osa, na qual se denuncia a omisso das autoridades administrativas em prestar colaborao necessria para reparar uma ponte arrasada pelas fortes chuvas naquela regio36. A populao da Reserva Indgena de Guaym ficou incomunicvel por vrios dias e foi obrigada a cruzar o rio a nado ou a cavalo. As autoridades no atenderam ao pedido, com a desculpa de que no foi prorrogado o posto de mestre de obras, que era necessrio para realizar a reparao solicitada. A Associao alegava a violao, entre outras normas, do artigo 6 da Conveno 169 da OIT. A Sala Constitucional aceita os argumentos da demanda e considera que o rgo administrativo no tomou as medidas necessrias para superar a situao de emergncia e para garantir o acesso da comunidade aos centros de sade e educao, entre outros. O tribunal utiliza a Conveno 169 para enfatizar as obrigaes positivas que cabem ao Estado no que diz respeito garantia dos direitos econmicos, sociais e culturais dos povos indgenas. Em consequncia, declara procedente o recurso e ordena ao rgo administrativo competente tomar as medidas pertinentes para restaurar, sem demora, a ponte sobre o rio Rincn. 4.4. Aplicaes da Conveno 169 em relao ao direito penal A Conveno 169 possui tambm aspectos vinculados aplicao do direito penal, que foram igualmente objeto de considerao por parte de tribunais de distintos pases de Amrica Latina. Esquematicamente, pode-se dizer que a Conveno 169 exige, por um lado, o respeito ao sistema de justia prprio dos povos ou comunidades indgenas, com o limite da observncia dos direitos fundamentais estabelecidos pela Constituio e pelos direitos humanos internacionalmente reconhecidos (Conveno 169, artigo 9.1). Por outro lado, nos casos em que pessoas indgenas sejam submetidas justia penal estatal, a Conveno 169 impe algumas garantias especficas, como o direito a um intrprete (Conveno 169, artigo 12), a preferncia pelas penas no privativas de liberdade, quando possvel (Conveno 169, artigo10.2), e o dever das autoridades judiciais em levar em conta os costumes e caractersticas culturais dos povos indgenas em matria penal (Conveno 169, artigos 9.2 e 10.1). Vrios exemplos da justia penal guatemalteca podem ilustrar o sentido da aplicao da Conveno 169 nessa questo. Assim, o respeito pelas decises judiciais das comunidades indgenas em matria de direito penal determinou a suspenso de causos do sistema jurdico estatal quando, sobre a mesma questo, j houver resoluo por parte das autoridades comunitrias, por aplicao do princpio ne bis in idem. Essa foi a tese sustentada pelo Tribunal de Primeira Instncia Penal, de Narcoatividade e Delitos contra o Ambiente do Departamento de Totonicapan, em um caso no qual o Ministrio Pblico iniciou uma investigao penal por roubo agravado contra trs indgenas, quando constava que o fato havia sido julgado previamente pelas autoridades da comunidade indgena, que j haviam imposto uma sano aos responsveis. O juiz afirma que do reconhecimento da validade jurdica da sano aplicada pela comunidade se infere a impossibilidade de aplicar novas sanes penais aos responsveis, e decreta sua suspenso, com citao expressa da Conveno 169 da OIT37. A considerao dos costumes e da cultura dos povos indgenas levou tambm juzes a sustentar a atipicidade penal de certas condutas e, por conseguinte, a no punir ou absolver indicados ou acusados. A esse respeito, exemplificativa a sentena de um juizado de paz do Municpio de San Luis, no Departamento do Petn, no norte de Guatemala. Trata-se de um processo penal iniciado contra um membro de uma comunidade indgena por denncia de agentes da Polcia Nacional. Imputava-se a ele o delito de trfico de tesouros nacionais. De acordo com a autoridade policial, o imputado comerciava objetos de valor arqueolgico, transportando-os de uma comunidade a outra. O juiz indefere a ao penal, dando por provado que o imputado um sacerdote maia. O juiz tambm d por provado que o imputado transportou os objetos de valor histrico e cultural para a prtica dos rituais e cerimnias maias, e no com a inteno de negoci-los ou comercializ-los. Fundamenta-se em normas constitucionais e na Conveno 169 da OIT38. De acordo com a sentena: A alnea (a) do Artigo 5 [da Conveno 169] estabelece que: devero ser reconhecidos e protegidos os valores e prticas sociais, culturais, religiosos e espirituais prprios dos povos mencionados e dever-se- levar em devida considerao a natureza dos problemas que lhes sejam apresentados, tanto coletiva como individualmente. A alnea (b) do mesmo artigo dessa Conveno estabelece que dever ser respeitada a integridade dos valores, prticas e instituies desses povos. Consequentemente, o inciso 1 do artigo 8 do instrumento internacional mencionado estabelece: Ao aplicar a legislao nacional aos povos interessados, devero ser levados em devida considerao seus costumes ou seu direito consuetudinrio. O inciso 2 do mesmo artigo estabelece: Esses povos devero ter o direito de conservar seus costumes e instituies prprias, desde que no sejam incompatveis com os direitos fundamentais definidos pelo sistema jurdico nacional, nem com os direitos humanos internacionalmente reconhecidos. Sempre que for necessrio, devero ser estabelecidos procedimentos para se solucionar os conflitos que possam surgir na aplicao deste principio. O que implica para as instituies estatais, incluindo os tribunais, que como princpio fundamental, deve-se respeitar instituies e costumes dos povos indgenas. Levando-se em conta o que estabelece o inciso 1 do Artigo 9 da Conveno 169 da OIT, que estabelece: Na medida em que isso for compatvel com o sistema jurdico nacional e com os direitos humanos internacionalmente reconhecidos, devero ser respeitados os mtodos pelos quais os povos interessados recorrem tradicionalmente para a represso dos delitos cometidos pelos seus membros. Mas, se no direito consuetudinrio dos povos indgenas encontra-se instituda uma figura ou autoridade comunitria, as instituies criadas mediante legislao estatal, incluindo o organismo judicial no http://www.surjournal.org/conteudos/getArtigo10.php?artigo=10,artigo_courtis.htm

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www.surjournal.org/conteudos/getArtigo10.php?artigo=10,artigo_courtis.htm comunitria, as instituies criadas mediante legislao estatal, incluindo o organismo judicial no devem recrimin-la ou observ-la como a comisso de um delito, sempre e quando se esteja dedicando atividade que por prtica ou observncia do costume lhe pertencer, isto , se desenvolve uma atividade prpria da instituio da comunidade indgena; mas, ao contrrio, devem respeitar e distinguir as instituies que paralelamente funcionam dentro do direito indgena, em algum momento as instituies governamentais, especialmente o organismo judicial, que por norma constitucional est chamado a distribuir justia, devem fazer uma clara distino entre a lei e a justia, j que nosso direito indgena, que goza de reconhecimento internacional, tem tambm suas instituies, em tal sentido no deve aplicar-se a lei, mas uma justia pronta e cumprida; esta interpretao se faz em conformidade com o inciso 2 do artigo 9 do mesmo instrumento internacional citado, que estabelece: As autoridades e os tribunais solicitados para se pronunciarem sobre questes penais devero levar em conta os costumes dos povos mencionados a respeito do assunto.

No mesmo sentido, a Corte de Apelaes da Guatemala, constituda em tribunal de amparo, decidiu que a imposio da obrigao de usar uniforme s mulheres indgenas privadas de liberdade em uma instituio penitenciria, e a correlativa proibio de uso de seu traje tpico, viola a obrigao de respeitar os costumes e a cultura dos povos indgenas, afetando o direito identidade cultural39. A ao foi iniciada pelo Procurador dos Direitos Humanos (Defensor do Povo), com base em diversas normas da Conveno 169 da OIT. O tribunal sustentou que a proibio de usar o traje tpico constitui um causa de discriminao contra os grupos indgenas, e em especial contra as mulheres indgenas. A Corte aponta a incompatibilidade da resoluo com a obrigao estatal de reconhecer, respeitar e promover a cultura e as tradies dos povos indgenas, entre os quais se conta o uso do traje tpico: Uniformizar reclusos ou reclusas que representem o povo maia, como no presente caso, constitui uma flagrante discriminao e uma contraveno ao artigo 66 da Constituio Poltica da Repblica, que reconhece que a Guatemala composta por diversos grupos tnicos, entre os quais figuram os grupos indgena de ascendncia maia. O Estado reconhece, respeita e promove suas formas de vida, costumes, tradies, formas de organizao social, uso do traje indgena em homens e mulheres e dialetos; por outro lado, no se pode aceitar que, de forma arbitrria e sem nenhuma base legal, nem justificao, se pretenda uniformizar membros dos grupos indgenas de ascendncia maia, em um ato que evidentemente constitui uma discriminao desses cidados, sem prejuzo dos fatos pelos quais esto sujeitos aos tribunais. Em consequncia, a Corte ordena suspender a resoluo administrativa e restituir o direito ao uso do traje tpico pelas internas afetadas. O Tribunal Constitucional da Bolvia tambm teve que examinar questes relacionadas a aplicao de sanes penais pela comunidade. Na Sentena Constitucional 295/03, o tribunal teve que atender a um pedido de tutela constitucional interposta por um casal de uma comunidade indgena a quem a comunidade havia imposto embora ainda no executado a sano de expulso e a ameaa de corte do fornecimento de energia e de gua40. Os impugnantes alegavam que a sano infringia seus direitos ao trabalho, a entrar, permanecer e transitar livremente pelo territrio nacional, propriedade privada e a receber uma justa remunerao por seu trabalho. Depois de convocar uma audincia e de realizar uma percia antropolgica, o Tribunal Constitucional d por provado que a sano imposta pela comunidade respondeu ao descumprimento, por parte dos impugnantes, de normas comunitrias como a fixao de um preo comum por um servio, o pagamento de cotas e multas e o dever para com os trabalhos comunitrios. O Tribunal afirma que a Constituio boliviana reconhece o direito das comunidades e dos povos indgenas de manter suas normas consuetudinrias e de exercer a justia comunitria em caso de no cumprimento dessas normas. O Tribunal recorda, de todo modo, que a aplicao de normas e sanes comunitrias tem como limite a Constituio, citando a esse respeito tambm o artigo 8 da Conveno 169 da OIT.41 No caso, acolhe a tutela ordenando comunidade que permita a permanncia dos impugnantes na comunidade, sob a condio de que eles se ajustem s normas comunitrias. Ordena tambm s autoridades da comunidade informar ao Tribunal, no prazo de seis meses, se os recorrentes adaptaram sua forma de vida aos costumes da Comunidade. A deciso busca um equilbrio entre o interesse da comunidade de preservar sua ordem comunitria e o interesse dos impugnantes de permanecer na comunidade. De modo que, levando prtica uma soluo de pretenses conciliatrias, revoga o castigo pendente, mas submete os recorrentes obrigao de ajustar-se s normas comunitrias reconhecendo, desse modo, a legitimidade da determinao das autoridades da comunidade sobre os descumprimentos cometidos pelos impugnantes. REFERNCIAS ABRAMOVICH, Vctor; BOVINO, Alberto; COURTIS, Christian (eds.). La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos en el mbito local. La experiencia de una dcada. Buenos Aires: Editores del Puerto, CELS, 2007. ABREG, Martn; COURTIS, Christian (eds.). La aplicacin de los tratados de derechos humanos por los tribunales locales. Buenos Aires: Editores del Puerto, CELS, 1997. ANAYA, James. Los pueblos indgenas en el derecho internacional. Madri: Trotta, 2005. ARGENTINA. Constitucin de la Nacin Argentina. Sancionada pelo Congresso Geral Constituinte, 1 de maio de 1853; reformada e aceita pela Conveno Nacional ad hoc, 25 set. 1860; e com as reformas das Convenes de 1866, 1898, 1957 e 1994. ______. Cdigo Civil. Buenos Aires: 25 set 1869. ______. Cmara Civil e Comercial de Jujuy. Primeira Sala. Comunidade aborgine de Quera e Aguas Calientes Povo Cochinoca v. Provncia de Jujuy. Sentena. 14 set 2001. http://www.surjournal.org/conteudos/getArtigo10.php?artigo=10,artigo_courtis.htm

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www.surjournal.org/conteudos/getArtigo10.php?artigo=10,artigo_courtis.htm Aguas Calientes Povo Cochinoca v. Provncia de Jujuy. Sentena. 14 set 2001. ______. Corte Suprema na Nao. Defensoria Pblica da Nao c/ Estado Nacional e outros (Provncia de Chaco) s/ processo de investigao. Medida cautelar: Sentena. 18 set 2007. AYALA CORAO, Carlos. La jerarqua constitucional de los tratados relativos a derechos humanos y sus consecuencias. Quito: FUNDAP, 2003. BARI, Cletus Gregor. Pueblos Indgenas y Derechos Constitucionales en Amrica Latina: un panorama. 2 ed. La Paz: Abya-Yala, Comisin Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indgenas, Instituto Indigenista Interamericano, 2003. BAZN, Vctor. Algunos problemas y desafos actuales de la jurisdiccin constitucional en Iberoamrica. Anuario Derecho Constitucional Latinoamericano, Tomo I. Montevideo: Fundacin Konrad Adenauer, 2007, p. 37-61. BELIZE. Suprema Corte. Aurelio Cal em seu favor e em favor da Vila Maya de Santa Cruz e outros v. General Attorney de Belize e outros. Consolidated claims, claims 171 e 172 de 2007. Sentena. 18 out 2007, par. 130. BOLVIA. Tribunal Constitucional. Sentena Constitucional 0295/2003-R. Julgamento 200204940-10-RAC. Sentena. 11 mar 2003. ______. Tribunal Constitucional. Sentena Constitucional 106/2003 . Julgamento 2003-0713214-RDN. Sentena. 10 nov 2003. BONILLA, Daniel. La Constitucin Multicultural. Bogot: Siglo del Hombre-Uniandes, Instituto Pensar, 2006. BOTERO MARINO, Catarina. Multiculturalismo y derechos de los pueblos indgenas en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana. Revista Precedente, Anuario Jurdico, Facultad de Derecho y Humanidades. Cali, Universidad ICESI, 2003, p. 45-87. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia: 5 out 1988. COLOMBIA. Lei 1021 de 2006 , por la cual se expide la Ley General Forestal. Bogot: 20 abr. 2006. ______. Corte Constitucional. Sentena SU-039/97 . 3 fev. 1997. [Magistrado Proponente: Antonio Barrera Carbonell]. ______. ______. Sentena T-652/98 . 10 nov. 1998. [Magistrado Proponente: Carlos Gaviria Daz]. ______. ______. Sentena C-088/01 . 31 jan. 2001. [Magistrada Proponente: Martha Victoria Schica Mndez]. ______. ______. Sentena T-606/01 . 7 jun. 2001. [Magistrado Proponente: Marco Gerardo Monroy Cabra]. ______. ______. Sentena C-418/02 . 28 mai. 2002a. [Magistrado Proponente: Alvaro tafur Galvis]. ______. ______. Sentena C-891/02 . 22 out. 2002b. [Magistrado Proponente: Jaime Araujo Rentera]. ______. ______. Sentena T-955/03 . 17 out. 2003. [Magistrado Proponente: Alvaro Tafur Galvis]. ______. ______. Sentena T-704/06 . 22 ago. 2006. [Magistrado Proponente: Humberto Antonio Sierra Porto]. ______. ______. Sentena C-030/08 . 23 jan. 2008. [Magistrado Proponente: Rodrigo Gil Escobar]. CONSELHO EUROPEU. Convnio Europeu para a Proteo dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais Protocolo No. 11 . 4 nov. 1950. Disponvel em: <http://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/1101E77A-C8E1-493F-809D800CBD20E595/0/SpanishEspagnol.pdf>. ltimo acesso em: maio de 2009. CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Comunidade Mayagna (Sumo) Awas Tingni v. Nicaragua. Sentena. 31 ago. 2001. ______. Comunidade Indgena Yakye Axa v. Paraguai. Sentena. 17 jun. 2005. ______. Comunidade Indgena Sawhoyamaxa v. Paraguai. Sentena. 29 mar. 2006. ______. Povo Saramaka v. Suriname. Sentena. 28 nov. 2007. COSTA RICA. Constitucin Poltica de la Republica de Costa Rica. San Jos: 1949. ______. Suprema Corte de Justia. Sala Constitucional. Sentena 1992-3435 . ______.______. ______. Sentena 1993-5759 . ______.______. ______. Voto 2000-08019 . Caso 00-000543-0007-CO. Sentena. 8 set. 2000. ______.______. ______. Voto 2003-08990 . Caso 03-007279-0007-CO. Sentena. 26 ago. 2003. EQUADOR. Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador. Quito: 2008 ______. Tribunal Constitucional. No. 170-2002-RA: Claudio Mueckay Arcos v. Direccin Regional de Minera de Pichincha: Director Regional. Sentena. 13 ago. 2002. FLORES JIMNEZ, Fernando (coord.). Constitucin y Pluralismo Jurdico. Quito: Corporacin Editora Nacional, Instituto de Derecho Pblico, 2004. GARGARELLA, Roberto. Recientes reformas constitucionales en Amrica Latina: una primera aproximacin. Desarrollo Econmico, v. 36, n. 144, p. 971-990, Jan-Mar. 1997. GIANIBELLI, Guillermo. 2007. El sistema de proteccin de derechos de la Organizacin Internacional del Trabajo y sus efectos sobre el ordenamiento interno. In: ABRAMOVICH, Vctor; BOVINO, Alberto; COURTIS, Christian. (comps.). La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos en el mbito local: La experiencia de una dcada. Buenos Aires: Editores del Puerto, CELS, 2007, p. 355-388. GOLDIN, Adrin. 2007. Los convenios internacionales del trabajo. Su impacto en la Argentina. In: ABRAMOVICH, Vctor; BOVINO, Alberto; COURTIS, Christian (comps.). La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos en el mbito local: La experiencia de una dcada. Buenos Aires: Editores del Puerto, CELS, 2007, p. 315-354. GUATEMALA. Constitucin Poltica de la Republica de Guatemala. 1985, com reformas de 1993. ______. Tribunal Penal de Primeira Instncia, de Narcotrfico e Delitos contra o Ambiente do Departamento de Totonicapan. Caso E.312.2003 Of. 6ta. Sentena. 25 jun. 2003a. ______. Corte de Apelao construda no Tribunal de Amparo. Terceira Sala. Amparo No. 462003 Of.1 . Sentena. 30 out. 2003b. ______. Juizado de Paz Comunitria do Municpio de So Luis. Departamento de Petn. Processo No. 517-2003 Of. I. Sentena. 18 nov. 2003c. MXICO. Suprema Corte de Justia da Nao. Tese P. LXXVII/1999 . Seminrio Judicial da Federao, t. X. Nov. 1999, p. 46. http://www.surjournal.org/conteudos/getArtigo10.php?artigo=10,artigo_courtis.htm

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www.surjournal.org/conteudos/getArtigo10.php?artigo=10,artigo_courtis.htm Federao, t. X. Nov. 1999, p. 46. ______. ______. Tese P. VIII/2007 . Seminrio Judicial da Federao, t. XXV. Abr. 2007, p. 6. VENEZUELA. Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela. Caracas: 1999. ORGANIZACO INTERNACIONAL DO TRABALHO [OIT]. Conveno sobre Povos Indgenas e Tribais em Pases Independentes [Conveno 169]. 27 jun. 1989. Disponvel em: <http://www.ilo.org/ilolex/cgi-lex/convds.pl?C169>. ltimo acesso em: maio de 2009. SERNA DE LA GARZA, Jos Mara. La reforma del Estado en Amrica Latina: los casos de Argentina, Brasil y Mxico. Mxico: UNAM, 1998. SIEDER, Rachel (ed.). Multiculturalism in Latin America: Indigenous Rights, Diversity and Democracy. Nova York: Basingstoke, 2002. THOMAS, Constance; OELZ, Martin; BEAUDONNET, Xavier. The use of international labour law in domestic courts: Theory, recent jurisprudence, and practical implications. In: ORGANIZAO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Les normes internationales du travail: un patrimoine pour lavenir. Mlanges en lhonneur de Nicolas Valticos. Genebra: OIT, 2004, p. 249-285. UPRIMNY, Rodrigo. 2001. El bloque de constitucionalidad en Colombia: un anlisis jurisprudencial y un ensayo de sistematizacin doctrinal. In: Compilacin de jurisprudencia y doctrina nacional e internacional. Bogot: Oficina Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 2001. UPRIMNY, Rodrigo; GARCA VILLEGAS, Mauricio. 2004. Corte constitucional y emancipacin social en Colombia. In: SOUSA SANTOS, Boaventura; GARCA VILLEGAS, Mauricio (eds.). Emancipacin social y violencia en Colombia. Bogot: Norma, 2004.

NOTAS 1. Sobre a Conveno 169 e sobre os direitos dos povos indgenas no direito internacional, ver ANAYA, 2005. 2. Maio de 2009. Os Estados que ratificaram a Conveno so Argentina, Bolvia, Brasil, Chile, Colmbia, Costa Rica, Repblica Dominicana, Equador, Guatemala, Honduras, Mxico, Paraguai, Peru e Venezuela. 3. Sobre a aplicao dos tratados de direitos humanos por juzes locais ver, em geral, Abreg e Courtis (1997); Abramovich, Bovino e Courtis (2007). Especificamente sobre a aplicao das Convenes da OIT no mbito local, ver Gianibelli (2007, p. 355-388), e Goldin (2007, p. 315354). Ver tambm Thomas, Oelz e Beaudonnet (2004, p. 249-285). 4. No caso da Argentina, uma lista de tratados de direitos humanos foi includa no artigo 75, pargrafo 22 da Constituio, e pode ser ampliada se, ao se aprovar um tratado de direitos humanos, reunir uma maioria qualificada. tambm o caso do Brasil, que atribui aos tratados de direitos humanos aprovados por meio de um procedimento e de uma maioria qualificada o valor de uma reforma constitucional (ver BRASIL, Constituio Federal, artigo 5 3). 5. Na Colmbia, por exemplo, a Corte Constitucional decidiu mais de quarenta casos nos quais invocou a Conveno 169. Ver a esse respeito, Botero Marino (2003, p. 45-87). 6. Entre os pases da regio em que se registraram aplicaes judiciais da Conveno 169 esto Argentina, Belize, Bolvia, Brasil, Colmbia, Costa Rica, Equador, Guatemala, Honduras, Mxico, Peru e Venezuela. 7. Ver BELIZE, Suprema Corte, Aurelio Cal in his own behalf and on behalf of the Maya Village of Santa Cruz and others v. the Attorney General of Belize and others, consolidated claims, claims 171 and 172 of 2007, sentena de 18 de outubro de 2007, 130. 8. Ver COSTA RICA, Corte Suprema de Justia, Sala Constitucional, sentenas 1992-3435 e 19935759. 9. De todo modo, a Constituio quatoriana de 2008 establece em seu artigo 417 que Em caso dos tratados e outros instrumentos internacionais de direitos humanos se aplicaro os mesmos princpios pr ser humano, de no restrio de direitos, de aplicabilidade direta e de clusula aberta estabelecidas na Constituio uma soluo que se aproxima da que estabelece o bloco de constitucionalidade. 10. Ver MXICO, Suprema Corte de Justia da Nao, tesis P. LXXVII/1999, Semanario Judicial de la Federacin, t. X, novembro de 1999, p. 46; tesis P. VIII/2007, abril de 2007, Semanario Judicial de la Federacin, t. XXV, abril de 2007, p. 6. 11. Como dissemos antes, no Brasil, os tratados de direitos humanos aprovados por meio de um procedimento especial e com uma maioria qualificada tm hierarquia constitucional, mas resta o problema da hierarquia normativa dos tratados de direitos humanos no aprovados desse modo ou seja, praticamente a maioria dos tratados de direitos humanos, que foram ratificados antes da aprovao da reforma constitucional que estabelece o procedimento especial com maioria qualificada. 12. Ver COLMBIA, Corte Constitucional. Sentena C-088/01, de 31 de janeiro de 2001 (Magistrada Martha Victoria Schica Mndez). 13. Ver BOLVIA, Tribunal Constitucional, Sentena constitucional 106/2003, Expediente 200307132-14-RDN. Sentena de 10 de novembro de 2003. 14. A Corte Interamericana iniciou sua jurisprudncia nesta rea com o caso Awas Tingni. Nesse caso, considerou, pela primeira vez, que o direito propriedade privada estabelecido no artigo 21 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos cujo texto similar ao artigo 1 do Protocolo 1 Conveno Europia de Direitos Humanos deve ser interpretado, quando se trata de povos e comunidades indgenas, como um direito propriedade coletiva ou comunal da terra. Ver CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni v. Nicargua. Sentena de 31 de agosto de 2001, 148-149. Nos casos aqui comentados, a Corte Interamericana amplia seus fundamentos, utilizando para isso a Conveno 169. 15. CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso de la Comunidad Indgena Yakye Axa v. Paraguay. Sentencia. 17 jun. 2005. 16. CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso de la Comunidad Indgena Yakye Axa v. Paraguay. Sentencia. 17 jun. 2005, par. 127 y 130. 17. CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso de la Comunidad Indgena Yakye Axa v. Paraguay. Sentencia. 17 jun. 2005, par. 131. 18. CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso de la Comunidad Indgena Yakye Axa v. Paraguay. Sentencia. 17 jun. 2005, par. 136. 19. CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso de la Comunidad Indgena Yakye Axa v. Paraguay. Sentencia. 17 jun. 2005, par. 150 y 151. 20. Ver CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Comunidad Indgena Sawhoyamaxa v.
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Paraguay, sentena de 29 de maro de 2006, 117-119 e 150-151. 21. Ver CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, Pueblo Saramaka v. Suriname. Sentena de 28 de novembro de 2007, 93-94 e 131. 22. Ver ARGENTINA, Cmara Civil y Comercial de Jujuy, sala Primera, Comunidad aborigen de Quera y Aguas Calientes - Pueblo Cochinoca v. Provincia de Jujuy, sentena de 14 de setembro de 2001. 23. Ver Conveno 169, artigo 6.1 a): [Ao aplicar as disposies do presente Conveno, os governos devero] consultar os povos interessados, mediante procedimentos apropriados e em particular atravs de suas instituies representativas, cada vez que se prevejam medidas legislativas ou administrativas susceptveis de afet-los diretamente. Ver tambm artigos 7 e 15 da Conveno. 24. Ver, por exemplo, CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, Pueblo Saramaka v. Suriname, cit., 133-137. 25. Ver COLMBIA, Corte Constitucional. Sentena SEU-039/97, de 3 de fevereiro de 1997 (Magistrado: Antonio Barrera Carbonell). 26. Ver, por exemplo, COLMBIA, Sentenas T-652/98, de 10 de novembro de 1998; T-606/01, de 07 de junho de 2001; C-418/02, de 28 de maio de 2002a; C-891/02, de 22 de outubro de 2002b e T-955/03, de 17 de outubro de 2003. 27. Ver COLMBIA, Corte Constitucional, Sentena C-030/08, de 23 de janeiro de 2008 (Magistrado: Rodrigo Gil Escobar). 28. Ver COSTA RICA, Corte Suprema de Justia da Nao, Sala Constitucional, Voto 2000-08019, Expediente 00-000543-0007-CO, sentena de 8 de setembro de 2000. 29. Ver EQUADOR, Tribunal Constitucional, n. 170-2002-RA, Claudio Mueckay Arcos v. Direccin Regional de Minera de Pichincha: Director Regional, sentena de 13 de agosto de 2002. 30. Ver CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, Comunidad Indgena Yakye Axa v. Paraguay, cit., 161-169, 172 e 175, e Comunidad Indgena Sawhoyamaxa v. Paraguay, cit., 152-178. 31. Ver CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, Yakye Axa, cit., 161 e 162. 32. Ver CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, Yakye Axa, cit., 163. 33. Ver CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso de la Comunidad Indgena Yakye Axa v. Paraguay. Sentencia. 17 jun. 2005 205, 220 e 221, e Comunidad Indgena Sawhoyamaxa v. Paraguay, sentena de 29 de maro de 2006, 224, 229, 230 e 232. 34. Ver Argentina, Corte Suprema de la Nacin, Defensor del Pueblo de la Nacin c/Estado Nacional y otra (Provincia del Chaco) s/proceso de conocimiento, sentena de 18 de setembro de 2007 (medida cautelar). 35. Ver COLMBIA, Corte Constitucional, Sentena T-704/06, de 22 de agosto de 2006 (Magistrado: Humberto Antonio Sierra Porto). 36. Ver COSTA RICA, Corte Suprema de Justia, Sala Constitucional, Voto 2003-08990, Expediente 03-007279-0007-CO, sentena de 26 de agosto de 2003. 37. Ver GUATEMALA, Juzgado de Primera Instancia Penal, de Narcoatividad y Delitos contra el Ambiente del Departamento de Totonicapan, Expediente E.312.2003 Of. 6to., sentena de 25 de junho de 2003. 38. Ver GUATEMALA Juzgado de Paz Comunitario del Municipio de San Luis, Departamento de Petn, Processo n. 517-2003 Of. I., sentena de 18 de novembro de 2003. 39. Ver GUATEMALA Corte de Apelaciones constituida en tribunal de amparo, Sala Tercera, Amparo n. 46-2003 Of. 1., sentena de 30 de outubro de 2003. 40. Ver BOLVIA, Tribunal Constitucional, Sentencia Constitucional 0295/2003-R, Expediente 2002-04940-10-RAC, sentena de 11 de maro de 2003. 41. Ver Conveno 169 da OIT, artigo 8: 1. Ao aplicar a legislao nacional aos povos interessados, devero ser levados em devida considerao seus costumes ou seu direito consuetudinrio. 2. Esses povos devero ter o direito de conservar seus costumes e instituies prprias, desde que no sejam incompatveis com os direitos fundamentais definidos pelo sistema jurdico nacional nem com os direitos humanos internacionalmente reconhecidos. Sempre que necessrio, devero ser estabelecidos procedimentos para solucionar conflitos que possam surgir na aplicao deste princpio. 3. A aplicao dos pargrafos 1 e 2 deste Artigo, no dever impedir que os membros desses povos exeram os direitos reconhecidos para todos os cidados do pas e assumam as obrigaes correspondentes.

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