LECCIN V

FUNDAMENTACIN FILOSFICA DEL DERECHO PENAL: LAS

LLAMADAS ESCUELAS PENALES (2 - SIGLO XX-)
V. POSICIN ORIGINAL DE DORADO MONTERO.
a) SIGNIFICACIN.
Pedro Dorado Montero naci en el pueblo de Navacarros al sur de Espaa en 1891 y
muri en Salamanca en 1919, en cuya universidad ense durante muchos aos
Dorado Montero es en muchos aspectos un e!emplo de pensamiento y de vida, pues
de ori"en muy humilde #era rural$ tuvo %ue sobrellevar tremendas di&icultades econmicas
e incluso &'sicas, por%ue a ra'( de un accidente %ue tuvo en su in&ancia %uedo con una "rave
limitacin &'sica en su pierna Estudi merced a becas, las cuales le llevaron a estudiar
primero en la universidad de Salamanca donde recibe el in&lu!o y tuvo como maestro a )il
*obles, despu+s va se"uir un doctorado en Madrid donde va a recibir la in&luencia de su
maestro ,im+ne( de los *'os y, por lo tanto, del correccionalismo, por%ue ,im+ne( de los
*'os era uno de los %ue hab'a introducido el correccionalismo en Espaa -inalmente, con
otra beca va a hacer estudios posdoctorales en .talia a la /niversidad de 0oloa, donde
tiene como pro&esores a *oberto 1rribo y a Pietro Siciliani, recibiendo el in&lu!o positivista
Esos &ueron los dos elementos %ue marcaron su derrotero intelectual, o sea2 el
correccionalismo y el positivismo, e incluso de un modo tan &uerte %ue calladamente
abandona su &e catlica, por%ue era incompatible tanto con el pensamiento correccionalista
como con el positivista
3uando vuelve a Espaa asume por un tiempo la c4tedra de derecho pol'tico y
administrativo en la universidad de )ranada, pero r4pidamente la va a permutar, y para
siempre, por la de Derecho Penal en Salamanca, %ue es donde va a ensear hasta el &inal de
sus d'as
Dorado Montero no tuvo la &ortuna de &ormar disc'pulos directos, no hubo nin"uno de
los estudiantes %ue se &orm con +l %ue lle" a ser su disc'pulo en el pleno sentido de la
e5presin Se dedic al derecho penal nada m4s %ue Eu"enio 3uello 3alon de %uienes
estuvieron con +l, pero su obra dista mucho de mostrarnos un disc'pulo de Pedro Dorado
En cambio, si tuvo disc'pulos indirectos y en este sentido &ue verdaderamente un maestro,
%uienes reconocieron en +l a un maestro &ueron 3onstancio 0ernaldo de 6uiro( y ,im+ne(
1s7a sobre todo
Por lo dem4s, la obra de Dorado Montero no es slo penal donde destaca su libro
principal 8El Derecho Protector de los 3riminales9, pues tambi+n escribi sobre &iloso&'a
!ur'dica destacando 8Naturale(a y -uncin del Derecho9, obras de &iloso&'a pol'tica como
8El Derecho y sus Sacerdotes9 y de &iloso&'a "eneral
b) FUNDAMENTACIN FILOSFICA.
Su &undamentacin &ilos&ica de al"7n modo ya %ued es&or(ada, se compone de dos
in"redientes: el ;rausismo %ue bebi en Espaa y el positivismo del %ue se impre"n con
Siciliani en .talia Esto de&ine la actitud &ilos&ica &undamental de Dorado, %ue no es ni
plenamente positivista, ni plenamente ;rausista
Del positivismo +l toma el determinismo, pero lo %ue 1ntn <neca %ue hi(o una
bio"ra&'a de Dorado Montero llama un determinismo hipot+tico, no es el determinismo
naturalista de -erri 1dem4s, Dorado montero es muy coherente por%ue a partir del
determinismo lle"a a la ne"acin de la responsabilidad penal y no acude al subter&u"io
&erriano de la responsabilidad social, o sea2 &ue m4s positivista %ue los propios positivistas
Pero, inmediatamente se aparta del positivismo en la ne"acin del delincuente nato y del
delito natural, pues para +l los delitos son creaciones pol'ticas o arti&iciales de la sociedad y
la sociedad no tiene el derecho de penar a los delincuentes por%ue estos si lo son es por%ue
est4n en determinados a delin%uir, sino %ue slo tiene el derecho de educar a los
delincuentes y, su turno, los delincuentes tienen el derecho a %ue la sociedad los edu%ue y
prote!a, con lo cual se lle"a a la se"unda parte de su &undamentacin &ilos&ica %ue es el
correccionalismo, el derecho protector de los criminales, pero es un correccionalismo no
puro, sino mati(ado de positivismo
Por eso, es %ue en sus doctrinas penales Dorado lleva al "rado m4s consecuente el
ideario positivista, repudia totalmente la prevencin "eneral como &in de la pena y concibe
el ma"isterio punitivo no como un ma"isterio punitivo sino como un ma"isterio tutelar, o
sea2 es una orientacin preventivo especial la de la pena evitar %ue el su!eto delinca, pero
prote"i+ndole y, por eso, emplea la e5presin derecho protector de los criminales, con un
acusado realce de la prevencin especial, 1dem4s, ve al !ue( penal como una especie de
m+dico social, a los polic'as cumpliendo una &uncin no preventivo policial, sino %ue de
asistencia social y a los delincuentes como su!etos %ue acuden a la polic'a y a los tribunales
buscando ayuda
Dorado, %ue era un individuo sumamente realista, pensaba en este derecho protector
de los criminales no para el Estado actual de su +poca, sino para un Estado y una sociedad
&utura, un Estado y una sociedad, %ue como muy bien dice 1nton en la bio"ra&'a de
Dorado, de corte socialista, pero con marcad'simos tintes anar%uistas, pues en el
pensamiento de Dorado, como en el alma espaola, hab'a anar%uismo
d) INFLUENCIA.
El in&lu!o de Dorado no &ue inmediato, sino mediato a trav+s de autores %ue no &ueron
en verdad sus disc'pulos directos =os m4s importantes &ueron 3onstancio 0ernaldo de
6uiro( y =uis ,im+ne( de 1s7a
VI. LAS LLAMADAS ESCUELAS INTERMEDIAS O ECL!CTICAS
(POSITIVISMO CR"TICO).
a) LA LUCHA DE LAS ESCUELAS # EL SENTIDO DE LAS ESCUELAS
INTERMEDIAS.
Entre dos escuelas penales del si"lo >.> se libr entre &inales del si"lo >.> y
principios del si"lo >> una descabellada disputa a la %ue se dio el nombre de lucha de las
escuelas, la cual &ue una disputa terica pero de vocacin pr4ctica de mantenimiento o
re&orma de la le"islacin penal y esas escuelas &ueron la escuela cl4sica y la escuela
positiva 1dem4s, esta lucha &ue especialmente intensa en .talia y 1lemania, pues nace en
.talia pero lue"o se di&undi a otros pa'ses como -rancia y Espaa
Esta lucha no &ue una disputa do"m4tica, sino %ue m4s bien "ir en torno a cuestiones
de &undamentacin, es decir2 problemas capitales de &iloso&'a !ur'dica?penal centrados en:
a El fundamento de la responsabilidad criminal Para los cl4sicos estaba centrado en
"eneral en la libertad de la voluntad, en la imputabilidad y culpabilidad del a"ente del
delito En cambio, para los positivistas es la responsabilidad social
b El fin de la pena Para los cl4sicos de &inales del si"lo >.> se"u'a siendo la
retribucin, mientas %ue para los positivistas deb'a darse en un sentido de ase"uramiento y
de prevencin especial
Esto tra!o consi"o un cierto retraso de la do"m4tica penal, %ue &ue muy visible en
.talia y, en cambio, menos en 1lemania *especto de @ispanoam+rica, &ue una
reproduccin de la disputa italiana y tambi+n provoc re(a"o de la do"m4tica
3omo una manera de (an!ar esta lucha sur"ieron las llamadas escuelas intermedias,
las %ue ,im+ne( de 1s7a llama positivismo crtico o escuelas eclcticas, %ue trataron de
tender un puente entre los postulados de la escuela cl4sica y los de la escuela positiva,
procurando armoni(arlos pese a sus di&erencias e incompatibilidades
@ablaremos de dos escuelas intermedias: la tercera escuela italiana y la escuela
sociol"ica o de la pol'tica criminal #escuela de =is(t$
b) LA TER$A SCUOLA O TERCERA ESCUELA ITALIANA.
Aiene un car4cter ecl+ctico o intermedio y debe su nombre de tercera escuela,
pensando en la primera la cl4sica y la se"unda la positiva, a uno de sus mayores
representantes %ue &ue 3arnevale con un art'culo homnimo %ue se public a &inales del
si"lo >.>, en 189B, llamado 8/na Aercera Escuela para .talia9
Aambi+n milit en ella 1limena, %uien #&ue el m4s ori"inal$ reconoce proceder
intelectualmente de un positivismo cr'tico, es decir2 de un positivismo %ue no acepta todos
los planteamientos de la escuela positiva, entre otras cosas recha(a la meta&'sica
materialista del positivismo y, adem4s, dice proceder de un repudio al idealismo abstracto
%ue +l achaca a los cl4sicos Por un lado, y en contra del clasicismo, e5presa su recelo del
estudio puramente abstracto del delito como cate"or'a !ur'dica y se decanta por la ne"acin
del libre albedr'o Pero por otra parte, tampoco admite todos los postulados del positivismo
y recha(a la anormalidad morbosa del delincuente, los tipos criminol"icos de autor de la
escuela positiva y la pretensin de )ar&alo de &usionar el derecho penal y la criminolo"'a
1limena invocando el pensamiento de 0eccaria, 3armi"nani y *oma"nosi y la
predileccin de ellos por la prevencin "eneral como &in de la pena y la redundancia de los
tres hacia la retribucin, construye su concepcin sobre el &undamento del ius puniendi y el
&in de la pena en el si"uiente sentido: Para +l el &undamento de la !usticia penal est4 en la
idea de de&ensa, esa de&ensa social o indirecta de la %ue ya hab'a hablado *oma"nosi, pero
como ha dicho %ue no est4 de acuerdo con el libre albedr'o, entonces los su!etos responden
penalmente en la medida en %ue ten"an lo %ue 1limena llama una capacidad de
dirigibilidad #termino italiano %ue no se puede traducir al castellano$, es decir2 la aptitud
del hombre de sentir la coaccin psicol"ica de la pena y de diri"ir su conducta con arre"lo
a la amena(a abstracta de ella .nsiste en %ue esta diri"ibilidad no debe ser con&undida con
la libertad de la voluntad y la consi"uiente imputabilidad #en la doctrina penal actual la
inmensa mayor'a de los penalistas se pronuncian a &avor de la prevencin "eneral positiva
como &in de la pena, pero todas consideran al individuo como un ser determinado, %ue
puede ser diri"ido como admite 1limena, lo %ue es cierto desprecio por la di"nidad
humana$
Para 1limena el problema de la libertad de la voluntad e imputabilidad es un
problema %ue no tiene solucin y e&ectivamente hasta el momento no ha lo"rado resolverse
ni en la do"m4tica penal ni en la &iloso&'a "eneral =a responsabilidad penal tiene por tanto
%ue &undarse sobre lo %ue +l ha denominado diri"ibilidad, la cual lo 7nico %ue implica para
poder tener a un su!eto como responsable de un delito concreto es lo %ue +l llama la 8sui t9
de la conducta, es decir2 %ue la conducta pueda ser considerada por el su!eto como suya
3on esto, 1limena sent los tres principios capitales de la tercera escuela italiana:
a. =a concepcin del derecho penal como de&ensa social, pero no entendida en el sentido
materialista #caso biol"ico$ %ue le imprimi la escuela positiva, sino en un sentido
especulativo %ue 1limena tom de *oma"nosi
b. =a diri"ibilidad de las actuaciones humanas como presupuesto o condicin b4sica de
la responsabilidad penal
c. =a coaccin psicol"ica como &in de la pena, es decir2 prevencin "eneral
%) LA ESCUELA DE LA POL"TICA CRIMINAL (ESCUELA SOCIOLGICA O
&OVEN ESCUELA' ALEMANA).
En verdad, esta es una visin discutible por%ue entre los propios penalistas alemanes
e5iste la interpretacin de %ue la lucha de las escuelas se dio en 1lemania entre los cl4sicos
cuyo !e&e era 0indin" y la escuela moderna cuya cabe(a era -ran Con =is(t y lo %ue sali
de esta disputa habr'a sido una aut+ntica escuela intermedia %ue &ue la %ue encabe( 1dol&
Mer;el, cuya obra &undamental se llama 8Derecho Penal9 1l mar"en de esto, ,im+ne( de
1s7a seala %ue hay elementos de positivismo cr'tico y, por lo tanto, de escuela ecl+ctica
en al %ue encabe( Con =is(t
-ran Con =is(t era de ori"en austriaco, naci en Ciena en 18D1 en el ceno de una
&amilia de "ran talento y tras una brillante carrera acad+mica &allece en Munich en 1919
Durante su &ormacin en Ciena tuvo entre sus maestros a *odol&o Con 0elin", es decir2 al
creador de una escuela metodol"ica del pensamiento !ur'dico %ue &ue la !urisprudencia de
los intereses y, de hecho, =is(t es el "ran representante en materia penal de la
!urisprudencia de los intereses y su propia concepcin de los bienes !ur'dicos se e5plica de
all' -ue pro&esor en 1lemania y es en la cuidad de Marbur"o donde publica su 8Pro"rama
de Marbur"o9 #tambi+n se conoce como 8=a idea de &in9$
=is(t muestra un pensamiento con una doble preocupacin: por un lado, do"m4tica y,
por otro lado, pol'tico criminal El, %ue evidentemente llevaba el in&lu!o de las ideas
positivistas de .talia, trat de reunir la do"m4tica2 criminolo"'a2 penolo"'a y pol'tica
criminal, en lo %ue el llam una ciencia conjunta del derecho penal, ciencia con!unta en la
%ue sus cuatro miembros conservaban cada uno su independencia 3omo una manera de
impulsar ente pensamiento &und una revista %ue se llama 8=a *evista de la 3iencia
3on!unta del Derecho Penal9 %ue se publica hasta el d'a de hoy y %ue es la revista m4s
presti"iosa en el mundo sobre derecho penal
Por otra parte, =is(t, %ue era un determinista convencido, sostiene %ue el problema de
la libertad de la voluntad es un problema %ue puede %uedar al mar"en de la mesa de traba!o
del penalista, pues una ve( %ue se descarta como &in de la pena la retribucin, como +l hace,
carece de todo sentido hablar de la autonom'a de la voluntad como &undamento de la
responsabilidad criminal El sostiene %ue el hombre %ue comparece ante el !ue( penal no es
el hombre de naturale(a inteli"ible, sino %ue comparece el hombre &enom+nico, el cual est4
su!eto a la ley o principio de la causalidad De este modo, ar"umenta al &undamento de la
responsabilidad penal #no lo puede basar en la libertad de la voluntad$ diciendo %ue la
imputabilidad no es m4s %ue la capacidad de comportarse o conducirse socialmente el
su!eto de &orma normal y en la medida %ue el su!eto ten"a la madure( ps'%uica su&iciente,
%ue ten"a la edad para ser responsable penalmente #entonces en 1lemania era de 1F aos$,
y %ue no est+ en&ermo mentalmente, es imputable y tiene capacidad de motivarse y sobre la
base de eso responde
=a pena %ue habr4 de recaer sobre +l no puede ser para =is(t una pena retributiva,
debe ser una pena &inalista =a pena es &inalista no slo por%ue est4 orientada a prote"er
bienes !ur'dicos o, como +l dice, intereses %ue "enera la vida del hombre en sociedad y %ue
el derecho eleva a la altura de bienes !ur'dicos, sino sobre todo por%ue su orientacin es
prevencin de delitos y tanto la prevencin "eneral como sobre todo prevencin especial #el
&in para =is(t de la penal era sobre todo especial$
En materia de prevencin especial =is(t establece una distincin y dice %ue:
En los delincuentes peli"rosos corre"ibles la pena &inalista cumplir'a un
propsito de intimidacin o, en su caso, de resociali(acin
En los delincuentes ocasionales la pena deb'a tener un &in de intimidacin
En los delincuentes %ue mostraran una cierta inclinacin a delin%uir pero &uesen
corre"ibles una pena con &in de resociali(acin
En los su!etos peli"ros incorre"ibles su &in deb'a ser la inocui(acin 3omo no
podemos decapitarlos o deportarlos #penas %ue ya comen(aban a ser prohibidas$, entonces
habr4 %ue encerrarlos y si es necesario de por vida
De su pre&erencia por la pol'tica criminal, bien plante %ue esta deb'a ser
independiente de la do"m4tica penal, ocupar un lu"ar autnomo dentro de esa ciencia
con!unta del derecho penal El se muestra en todo caso en su liberalismo y en su ape"o a la
le"alidad cuando sostiene, en otras de sus obras, %ue el derecho penal es y se"uir4 siendo la
carta ma"na del delincuente &rente a los arrestos de la pol'tica criminal y tambi+n la barrera
in&ran%ueable para la pol'tica criminal, en el sentido de %ue las penas solo puede dictarlas el
derecho vi"ente y no la pol'tica criminal
3omo buen positivista, y heredero de las ideas de -erri, atribuy especial importancia
a las causas o condiciones sociales de la delincuencia y, por eso, su escuela es tambi+n
llamada escuela sociolgica y el nombre de joven escuela se debe a %ue sus miembros eran
m4s !venes &rente a los otros
Ese positivismo donde se muestra me!or y en verdad hace pensar %ue +sta no &ue una
escuela ecl+ctica, es %ue =is(t en realidad no pretend'a establecer un dualismo entre penas y
medidas de se"uridad, es decir2 %ue !unto a la pena pudiera imponerse adem4s y a
continuacin al delincuente una medida de ase"uramiento, =is(t lo %ue pretend'a era al
monismo y a una versin particular del monismo %ue era la &a"ocitosis de la pena en la
medida, es decir2 a convertir las penas en medidas de se"uridad completamente #&ue uno de
sus disc'pulos el creador de las medidas de se"uridad$
Esta escuela tuvo una "ran di&usin no solo por el traba!o personal de =is(t con sus
seminarios y publicaciones, sino adem4s por%ue !unto a la revista %ue el &und, en el ao
1888 &orm la Unin Internacional de Derecho enal !unto con el holand+s Can @amen y
el 0el"a Prins, la cual es muy importante por%ue esta asociacin, %ue se mostr activa hasta
la Primera )uerra Mundial, dio ori"en desp7es de la "uerra a la actual 1sociacin
.nternacional de Derecho Penal %ue es una de las cuatro asociaciones m4s importantes de
penalistas en el mundo
=a caracter'stica central de esta escuela &ue, como bien la e5presa Dorado Montero, el
&in 7nico de la !usticia penal %ue es lo %ue =is(t llamaba 8la lucha contra el delito9 y es
una e5presin muy naturalista por%ue sealan %ue se debe luchar contra el delito como se
lucha contra enemi"os o en&ermedades 1 este &in de la lucha contra el delitos se subordina
la b7s%ueda de todos los medios %ue resulten m4s e&icaces para conse"uirlos
=as doctrinas principales de la escuela y de lo %ue se puede concluir %ue tiene
caracter'sticas de escuela intermedia, &ueron:
(. En Primer Lugar: =is(t postulaba dos m+todos de estudio: el m+todo e5perimental
para la criminolo"'a y el m+todo l"ico?!ur'dico o deductivo para el derecho penal y al
mismo tiempo coloca en un lu"ar independiente la pol'tica criminal
((. En segundo lugar: El mantenimiento simultaneo de la culpabilidad, pero no basada
en el libre albedr'o sino en la normalidad de motivacin del delincuente, y del estado
peli"roso en ciertos delincuentes
(((. En tercer lugar: =a concepcin del delito como un &enmeno natural y, al mismo
tiempo, como un ente !ur'dico
(). En cuarto lugar: El empleo simultaneo de penas y medidas de se"uridad como
medios de lucha contra el delito Esto hay %ue mirarlo con reservas por%ue no era la idea de
=is(t, %uien ten'a concepcin monista pues %uer'a convertir las penas en medidas de
se"uridad
Esta escuela tuvo numerosos representantes en el medio "erm4nico de los %ue hay %ue
destacar a )ustav *adbruch #lue"o se apartar'a un poco de la idea de =is(t$, los Sui(os
@arter y Short #creador sistema dualista$, Prins y tambi+n estudiosos en el medio
@ispanoamericano y espaol como ,im+ne( de 1s7a
VII. OTRAS ESCUELAS # TENDENCIAS MENORES.
a) CONSIDERACIN CR"TICA DE LA LLAMADA ESCUELA T!CNICO
&UR"DICA.
En .talia se hab'a desarrollado la tercera escuela, pero en la primera mitad del si"lo
>> va a aparecer otra escuela %ue se denomin escuela t+cnico !ur'dica, la cual es un
v4sta"o del estado de insatis&accin %ue hab'a "enerado la lucha de las escuelas en ese pa's,
donde &ue intensa, y sobre todo el estado de desencanto por el atraso do"m4tico en %ue
hab'a %uedado la ciencia penal italiana a ra'( de esa lucha
Por esto, se considera como mani&iesto &undacional de esta escuela la publicacin el
ao 19G9 de un &amoso discurso de 1rturo *osco #!unto a su hermano &ue !e&e de esta
escuela$, %ue se llamaba 8El Problema y el M+todo en la 3iencia del Derecho Penal9 1ll',
*osco mani&iesta su preocupacin por ese estado de estancamiento en %ue se encontraba la
do"m4tica penal, ataca lo in&ecundo de sumirse en discusiones meta&'sicas %ue era lo %ue
hab'a caracteri(ado la lucha de las escuelas y adopta una postura, por un lado, anti?
criminol"ica y, por otro, anti?pol'tica y, en &in, anti?meta&'sica para sostener %ue lo 7nico
%ue interesa a la do"m4tica penal es la construccin abstracta y l"ico &ormal de conceptos
y de instituciones %ue permitan hacer el derecho penal aplicable en la pr4ctica
*osco era un "ran conocedor de la obra !ur'dico alemana y en el &ondo lo %ue hace es
importar a .talia tard'amente la llamada !urisprudencia de conceptos %ue sur"i en el
derecho civil alem4n y lue"o se proyecto a lo penal
=a llamada escuela t+cnico !ur'dica debe su nombre a la preocupacin total por la
t+cnica y la elaboracin pura de conceptos e instituciones Por eso, esta escuela se
caracteri( por una preocupacin e5e"+tica, pero no en el sentido de la escuela e5e"+tica
%ue estaba superada, sino de un ape"o e5clusivo al derecho positivo y al derecho le"islado
a partir del cual hab'a %ue reali(ar una construccin de conceptos, instituciones y sistemas
Este ape"o e5clusivo al derecho positivo como ob!eto 7nico de estudio de la do"m4tica, va
a llevar a la escuela a un "ran per&eccionismo t+cnico pero a la ve( a caer en errores y
contradicciones por su total &alta de preparacin en materia &ilos&ica, lo %ue se nota sobre
todo en el problema del &in de la pena 1dem4s, esta preocupacin por la &orma, t+cnica,
conceptos y su abstraccin la va a de!ar en bra(os del totalitarismo y, e&ectivamente, esta
&ue la escuela %ue hi(o el 3P italiano de 19HG, %ue se llama tambi+n 3di"o de *osco
#principal redactor$
Esta escuela, cuyos mayores representantes &ueron los hermanos *osco y Man(ini,
tuvo sus m+ritos:
*ecuper a la do"m4tica italiana se su estado de retraso o estancamiento en %ue
se hallaba
@i(o el 3P italiano %ue para su +poca era muy bien elaborado en t+rminos
t+cnicos, pero esa "ran elaboracin t+cnica conviv'a con un pro&undo autoritarismo
b) LA ESCUELA HUMANISTA.
En la misma .talia se desarrollo una escuela menor, menos importante y e&'mera %ue
&ue la llamada escuela humanista y su mayor representante &ue Cincen(o =an(a %uien la
desarrolla desde el ao 19GD en Sicilia y a partir de los aos IBG, 19BH y 19BD, empie(a a
publicar un 80olet'n de derecho penal9 %ue pronto pasar4 a denominarse la escuela penal
humanista
=as ideas centrales de =an(a son bastante simples y nos muestra la llamada
reviviscencia del ;rausismo por%ue lo %ue pretend'a era encontrar un punto de coincidencia
entre el derecho y la moral y, por consi"uiente, concibe al delito como la violacin de los
sentimientos morales
=an(a dec'a %ue &rente al delito uno puede adoptar tres actitudes:
/na actitud racional, %ue es la de los cl4sicos
/na actitud sentimental
/na actitud moral y esa es la %ue se debe se"uir
Esta escuela tuvo pocos disc'pulos #Montalbano$ y despu+s de la muerte de =an(a
desaparece
%) EL NEOCLASICISMO.
Sur"e en torno a los aos IHG del si"lo >> y es una reviviscencia del clasicismo, pero
ya no puro por%ue era imposible una vuelta a las concepciones puras de la escuela cl4sica,
al individualismo abstracto
El neoclasicismo se atiene a las ideas centrales del pensamiento cl4sico, pero con
al"unas reservas %ue ven'an del positivismo 1dem4s, no slo se desarrolla entonces por%ue
en buena medida se puede decir %ue se desarrolla hoy
En su momento &ueron neocl4sicos: en 1lemania 0elin", Me("er, Mayer, Con
@ipper2 en .talia ,ulio 0atta"lini y en -rancia )arro
d) LA TENDENCIA DUALISTA.
Auvo, !unto al idealismo activista, un una si"ni&icacin m4s acotada y naci en
1lemania con el cl4sico 0ir;meyer %ue &ue se"uido por Ernesto von 0elin" y por el italiano
Silvio =on"hi, es decir2 por dos neocl4sicos Dualismo por%ue la tendencia, %ue dur muy
poco, lo %ue propuso era tener dos cdi"os distintos: un cdi"o propiamente penal basado
en las ideas de imputabilidad y pena y otro cdi"o de de&ensa social basado en las ideas de
peli"rosidad y medidas de se"uridad, o sea, un cdi"o punitivo y uno ase"urativo Esta idea
no tuvo una si"ni&icacin mayor por%ue la incorporacin de las medidas de se"uridad se
produ!o b4sicamente o por leyes especiales #como en 1lemania$ derechamente a los
cdi"os
*) EL IDEALISMO ACTUALISTA O ACTIVISTA.
Es la proyeccin penal de las ideas &ilos&icas de 0enedicto 3rotshe y de )iuseppe
"iutili, dos &ilso&os de .talia de la primera mitad del si"lo >>
Su proyeccin hacia lo penal se encuentra en la obra de tres autores: /"o Spirito autor
de una &amosa historia del derecho penal italiano2 )iuseppe Ma""iore autor de un derecho
penal parte "eneral y parte especial2 y Modesta El m4s importante &ue Ma""iore, si"uiendo
esta idea &undamental %ue la 7nica realidad es el esp'ritu y un esp'ritu %ue se concibe como
un permanente devenir o una pura actualidad, e&ectivamente para 3rotshe el 7nico ser del
esp'ritu es el obrar #de ah' el nombre de idealismo actualista$
Para Ma""iore el &undamento de la responsabilidad penal reside en %ue los hombres
tenemos %ue responder de nuestras acciones pues tenemos %ue responder de nuestra
naturale(a espiritual, de %ue nuestras acciones son nuestras por%ue e5presan nuestro
esp'ritu y en este sentido nadie puede impedir al hombre %ue su accin sea suya, lo %ue
antes hab'a dicho 1limena de la pertenencia de la accin al esp'ritu #sui t4$ Por eso, es %ue
para Ma""iore debiera demolerse la pretendida di&erencia entre imputabilidad y
peli"rosidad %ue se vio en la +poca de la lucha de las escuelas y tambi+n las di&erencias
entre penas y medias de se"uridad #Ma""iore combat'a las medidas de se"uridad$
VIII. ESTADO ACTUAL DEL PRO+LEMA # ESCUELAS MODERNAS.
a) P!RDIDA DE IMPORTANCIA EN LA ACTUALIDAD # VALOR
PERMANENTE DE LOS TEMAS ESCOLARES DEL DERECHO PENAL.
=a nueva de&ensa social indudablemente esta escuela ha sido la m4s importante y m4s
in&luyente durante la se"unda mitad del si"lo >> pese a %ue hace dos d+cadas %ue se
encuentra en desacredito, pero en su momento tuvo una in&luencia y una di&usin muy
"rande =os temas escolares del derecho penal tras la lucha de los escuelas y los debates
%ue lue"o &ueron interrumpidos por la se"unda "uerra mundial muestran una cierta perdida
de importancia en el mundo actual, pues el penalismo e&ectivamente se a"oto y se &astidi
de esas disputas interminables %ue en buena medida pertenecen al pasado y, sin embar"o,
los temas escolares, es decir2 los temas de &undamentacin &ilos&ica del derecho penal,
tienen un valor permanente pues el penalista lo %uiera o no tienes %ue v+rselas con ellos y
sobre todo con los problema capitales %ue son la &undamentacin del ius puniendi y el de la
&inalidad de las puniciones De manera %ue a pesar del ale!amiento de estas cuestiones de
meta&'sica del derecho penal, estas cuestiones lo %ueramos o no vuelven i"ual y esto se
advierte en la vocacin pol'tico criminal, en la vocacin de re&orma de la le"islacin penal
de nuestro tiempo
b) ESCUELAS RECIENTES: LA NUEVA TENDENCIA CRISTIANA # LA
ESCUELA DE UTRECH, CONSIDERACIN ESPECIAL DE LA NUEVA
DEFENSA SOCIAL.
El t+rmino de&ensa social es anti"uo, pues &ue utili(ado pero con si"ni&icados
di&erentes a lo lar"o del tiempo:
a. *oma"nosi emple el t+rmino de de&ensa social o de&ensa indirecta con un sentido
meta&'sico y especulativo y para &undar el &in de la pena en la prevencin "eneral
b. -erri ve a la de&ensa social, en un sentido mucho m4s naturalista, como la de&ensa de
la sociedad %ue reacciona como un verdadero or"anismo vivo contra a%uello %ue lo
perturba o daa, reaccin mec4nica y naturalista de la sociedad &rente al individuo %ue es
peli"roso y %ue delin%ue
c. 0ernardino 1limena dec'a %ue la pena era una &orma de de&ensa social %ue se basaba
en la coaccin psicol"ica, en la prevencin "eneral, por lo cual le volvi a imprimir un
sentido m4s especulativo %ue el sentido naturalista o mec4nico de -erri
=a moderna de&ensa social es &ruto del si"lo >> y se puede decir %ue recibi un
nuevo impulso en el ceno de la escuela sociolo"'a de =is(t con el bel"a 1dol&o Prins, %uien
en 191G public un libro %ue se llamaba 8=a De&ensa Social y las Arans&ormaciones del
Derecho Penal9, en donde sosten'a %ue la de&ensa social era indispensable para ase"urar la
estabilidad de la sociedad y prote"er a los ciudadanos &rente los ata%ues de determinados
miembros de la sociedad Entiende esta de&ensa social no desde el punto de vista
retributivo, pues Prins como disc'pulo de =is(t combate la idea de retribucin y en lu"ar de
ella coloca las ideas de proteccin y resistencia Para +l la de&ensa social, %ue es el nombre
%ue da al sentido del derecho penal, tiene %ue intervenir desde el momento %ue un
delincuente muestre peli"rosidad sin tener en cuenta %ue ese su!eto haya delin%uido o no
#peli"rosidad preventiva$ 1 si mismo, acent7a el "iro antropol"ico %ue hab'a dado al
derecho penal por obra de la escuela positiva e insiste en %ue el ma"isterio penal debe tener
en cuenta la persona del delincuente y su individualidad, sus caracter'sticas peculiares
Sin embar"o, a%u' no est4 el ori"en de la nueva de&ensa social, sino %ue es la de&ensa
social en la primer mitad del si"lo >>, pero las ideas de Prins tuvieron repercusiones en su
momento y de hecho a +l se debe en buena medida la ley 0el"a de de&ensa social de 19HG
%ue &ue la ley 0el"a de peli"rosidad y de al"una manera la introduccin en -rancia en 188D
de la libertad condicional, as' como en 1888 del surcis, %ue es la versin 0el"o &rancesa de
la condena de e!ecucin condicional Esta ser'a la primera etapa de esta nueva o moderna
de&ensa social
=a se"unda etapa, mucho m4s radical, &ue la %ue inau"ur hacia 19HF el italiano
-ilippo )ram4tica, %uien tiene dos momentos en su evolucin intelectual:
a. El Primero est4 marcado por una &uerte sub!etivi(acin del derecho penal y lo dice uno
de sus libros m4s conocido %ue se llama 8Principios de Derecho penal Sub!etivo9 de 19HF,
donde sostiene %ue el prota"onista del derecho penal es el su!eto activo del delito, la
persona del delincuente Por lo tanto, el centro del inter+s criminalista debe llevarse desde
el acto anti!ur'dico %ue +l reali( hasta la culpabilidad del autor, entendiendo por
culpabilidad la actuacin voluntaria y conciente %ue lesiona el ordenamiento !ur'dico y %ue
revela una personalidad antisocial
Ja en esta primera +poca de su pensamiento, )ram4tica se opone a la de&ensa social
de 1limena %ue apuntaba a la prevencin "eneral, por%ue para )ram4tica lo importante es
la prevencin especial y la peli"rosidad del autor, lo cual re%uiere orientar todo el sentido
de la pena hacia un tratamiento especial de recuperacin social del autor
En 19FD )ram4tica &unda en )+nova el 3entro .nternacional de Estudio de De&ensa
Social, %ue lue"o dio ori"en, especialmente impulsada por +l, en 19F9 a la Sociedad
.nternacional de De&ensa Social, %ue es !unto a la 1sociacin .nternacional de Derecho
Penal una de las "randes asociaciones de la disciplina, cuya cede est4 en 0+l"ica y &unciona
hasta el d'a de hoy
b. Despu+s, hacia los aos IDG y IKG )ram4tica torci su derecho penal sub!etivo hacia
una de&ensa social y en 19K1 publica un libro %ue se llama 8Principios de de&ensa social9,
donde acent7a su escepticismo respecto del derecho penal y en su lu"ar coloca esta de&ensa
social %ue para +l consiste en la actividad del Estado tendiente a garanti!ar el orden
social a travs de medios "ue contienen en si mismos la abolicin del derecho penal # de
los sistemas penitenciarios en vigor En e&ecto, )ram4tica recha(a entre otros tres
conceptos b4sicos del derecho penal:
(. En primer lugar: El propio concepto de delito y lo sustituye con lo %ue llama
'ndices de antisocialidad o asocialidad sub!etiva
((. En segundo lugar: =a responsabilidad criminal y en su lu"ar coloca la antisocialidad
del autor
(((. En tercer lugar: =a idea de la proporcin de la pena al delito, como reclam
0eccaria, proporcin %ue se despla(a a unos procedimientos de de&ensa social adecuados a
las e5i"encias de cada su!eto, o sea2 a cada antisocial por%ue +l no habla de delincuente
Aodo esto de!a un poco el re"usto del vie!o positivismo y, por eso, )ram4tica e5trae
como coronario %ue el derecho penal deb'a ser eliminado y en su lu"ar hab'a %ue de!ar esa
de&ensa social, cuyas medidas #no penas$ estaban llamadas a sustituir totalmente a las
puniciones, medidas %ue +l llama medidas de asistencia$ curacin o readaptacin, %ue
ten'an %ue ser: indeterminadas por su propia naturale(a, modi&icables en el tiempo,
adecuadas a las e5i"encias de cada persona y buscar #son medidas de se"uridad en el &ondo
y las mismas del positivismo$ no tanto la se"re"acin del %ue debe e5perimentarla, a
di&erencia de )ar&alo de la escuela positiva, sino m4s bien su recuperacin o cura para
lo"rar la autorresponsabili(acin moral de ese su!eto
Es )ram4tica el primero en hablar derechamente de %ue el Estado m4s %ue el deber o
derecho de punir, tiene el deber de resociali(ar al delincuente, lo cual no se debe buscar con
penas, sino a trav+s de estas medidas %ue a la ve( de orientar con ese propsito
resociabili(ador deb'an ase"urar la de&ensa de la sociedad
1c4 estamos ad portas de la llamada nueva de&ensa social, in&luyente entre los aos
IKG2 ILG y principio de los I8G del si"lo >>
Se debe advertir %ue de aparte de los in"redientes anacrnicos y hasta utpicos del
pensamiento de )ram4tica, idea de recibo correccionalista, la doctrina de )ram4tica en esa
&orma de de&ensa social como +l la llam en 19K1, resultaba sumamente peli"rosa, por%ue
la apetecida abolicin del derecho penal llevaba no solo a la ne"acin de la responsabilidad
penal en el sentido tradicional, sino al derrumbe de todo el sistema de "arant'as del Estado
de Derecho y, por consi"uiente, del derecho y del proceso penal
Por eso, es %ue el movimiento de la de&ensa social se encontr en un trance
sumamente di&'cil con este estrabismo de )ram4tica y apunto de hundirse y desaparecer,
hasta %ue Mar; 1ncel ?ma"istrado del tribunal supremo &ranc+s? le dio un nuevo impulso y
es el ao 19DF en %ue p7blica la obra %ue titul 8=a nueva de&ensa social9, %ue llevaba un
elocuente subtitulo 8/n movimiento de pol'tica criminal humanista9 1ncel le dio el
ad!etivo de nueva de&ensa social con un propsito preciso, %ue era el de tomar distancia de
la de&ensa socia de )ram4tica y a la de&ensa social de los positivistas italianos del si"lo
>.>
1 di&erencia de )ram4tica, 1ncel no renie"a del derecho penal, del principio de
le"alidad, no ab!ura de las "arant'as del proceso penal y #a di&erencia de los positivistas
italianos del si"lo >.>$ admite las nociones de pena y responsabilidad penal
=o nuevo est4 en %ue 1ncel se muestra esc+ptico respecto del derecho penal cl4sico y
dicho escepticismo lo lleva a recha(ar todos los conceptos penales %ue +l dice %ue son de
precedencia y car4cter meta&'sicos, sobre todo el de la pena retributiva, conceptos %ue
considera &racasados
Para 1ncel, la &uncin del derecho penal es la de&ensa o proteccin de la sociedad,
pero al mismo tiempo de cumplir esa &uncin de prevencin "eneral para de&ender la
sociedad, el derecho penal tiene %ue promover la resociabili(acin del delincuente, por lo
%ue posee dos &unciones El delincuente es la &i"ura central de la nueva de&ensa social y, en
cambio, el delito, %ue 1ncel no ve tanto como un ente !ur'dico sino %ue como un hecho
individual y social %ue hay %ue valorar sub!etivamente en consideracin a la personalidad
de su autor, pasa a un se"undo plano
*especto al contenido ideol"ico de esta escuela como 1ncel lo &i!, se puede resumir
en tres principios
a %a Desjuridi!acin # Desmitificacin Mediante la des!uridi(acin lo %ue pretend'a
1ncel era acercar el derecho penal a la realidad social, pero sin eliminarlo, y para esto hab'a
%ue dar !a%uemate a todos los apriorismos y abstracciones del derecho penal, los cuales le
impiden lle"ar a la realidad social y, por eso, propon'a reducir la parte "eneral de los
cdi"os a lo m'nimo, de!ando lo estrictamente necesario para las medidas %ue deben aplicar
los !ueces a los su!etos peli"rosos
Dentro de esos apriorismos %ue %uer'a desmiti&icar #%uitarles el 4nimo de mito %ue
tienen$ estaban por e!emplo:
=a irrelevancia del desconocimiento de la ley como &undamento de la
irresponsabilidad del autor, en esto ten'a ra(n e incluso ya no cuenta en materia penal
3ondena la atenuacin de la pena para la tentativa, la cual tiene atenuacin en
-rancia como en 3hile respecto del delito consumado
3ondena la atenuacin de la pena para la complicidad
3ondena %ue se atenu+ o suprime la pena en la tentativa inhibitoria
b &u concepcin sobre el Delincuente # la ena 1%u' est4 lo medular y m4s
importante de esta escuela, por%ue 1ncel lo %ue pretende es eliminar por completo la
retribucin como &in de la pena y, en su lu"ar, someter al delincuente a un tratamiento
individuali(ado %ue se encamine a su resociali(acin y ac4 se comien(a a "estar la llamada
ideolo"'a del tratamiento resociali(ador Pero, para 1ncel ese tratamiento individuali(ado
orientado a la resociali(acin del penado, sobre todo del %ue cumple penas privativas de la
libertad, constituir'a la mismo tiempo una actividad de de&ensa o proteccin de la sociedad,
o sea2 una &orma de luchar contra el crimen como +l mismo dice #terminolo"'a %ue ven'a de
=is(t$ Para %ue la pena cumpla esa &inalidad de ser un tratamiento resociali(ador era
necesario contar con un estudio muy cuidadoso de la personalidad del individuo,
personalidad %ue hay %ue investi"ar en el proceso penal y, por lo tanto, lo %ue hab'a %ue
hacer era re&ormar el proceso penal para permitir este estudio e identi&icar los &actores
biol"icos2 psicol"icos y sociol"icos %ue in&luyeron en el delito %ue se !u("a
En cone5in con esta idea, 1ncel piensa %ue las sanciones penales, %ue en ese
entonces en muchos pa'ses de Europa eran penas y medidas de se"uridad, deb'an
reor"ani(ar en el sentido de una uni&icacin De este modo, la inte"racin de penas y
medidas de se"uridad &ue propuesta por 1ncel, o sea2 %ue penas y medidas de se"uridad
sean los mismo, de modo %ue el !ue( penal pueda aplicar indistintamente una sancin
represiva o una medida educativa se"7n lo aconse!e el estudio cient'&ico de la personalidad
del autor y sus necesidades de tratamiento 1ncel, de al"7n modo pudo ver triun&ar su idea,
pero no enteramente, por%ue el 3di"o &ranc+s actual %ue data de 19LF pese a %ue no hi(o
la uni&icacin les dio un nombre com7n %ue &ue el de reaccin social #esto es naturalismo$
Este sistema unitario de de&ensa social %ue re7na penas y medidas de se"uridad ten'a
para 1ncel el sentido reinte"rar al autor del delito a los %ue el llama una vida social libre y
conciente
c %a orientacin humanista de la escuela, en correspondencia con el subtitulo de su
libro Para 1ncel el delincuente no debe ser considerado como una especie de pecador %ue
est4 llamado a e5piar se"7n dice +l como pensaban los cl4sicos #los cl4sicos nunca
pensaron eso$, tampoco deb'a ser considerado como un irresponsable determinado a
delin%uir como pensaron los positivistas italianos, sino %ue deb'a ser visto como un
miembro de la sociedad al %ue hay %ue tratar de comprender y de inte"rar y al hacerlo
prote"erlo a +l y simult4neamente a la sociedad
El mismo 1ncel en una entrevista %ue se le hi(o muchos aos despu+s en 19LG,
reconoci %ue no todos los delincuentes pueden ser ob!eto de este tratamiento
resociali(ador ni se puede lo"rar en ellos una recuperacin, pues cuando se le pre"unt %u+
hab'a %ue hacer cuando no era posible y ni si%uiera necesaria la resociali(acin, por los
autores de los cr'menes cometidos durante el nacionalsocialismo en 1lemania, o sea2
cr'menes contra la humanidad, contest %ue en esos casos hab'a %ue acudir a la cl4sica pena
retributiva, o sea2 incoherencia total
No obstante ello, la nueva de&ensa social tubo una "ran di&usin e in&luencia en su
momento y muchos autores de diversos pa'ses adhirieron a este movimiento en los aos MKG
y MLG del si"lo >> Por e!emplo: ,ean )raven, ,uliano 0a((aldi, Mariano 0erderos Santos
y tambi+n en 3hile tuvo sus secuaces 1dem4s, esto tal ve( es m4s si"ni&icativo, ase"ur la
di&usin de las ideas nueva de&ensa el hecho de %ue la <N/ cre una nueva seccin o
instituto %ue se llama la 8Seccin de la prevencin del delito y el tratamiento del
delincuente9, seccin %ue tiene cede en los cuatro continentes del mundo y tambi+n
@ispanoam+rica #est4 en San ,os+ de 3osta *ica$ 1dem4s, en su momento tuvo una
repercusin le"islativa indudable Por e!emplo: el proyecto alternativo del 3P alem4n de
19KK creado por un "rupo de pro&esores !venes como alternativa al proyecto o&icial %ue
estaba preparando el "obierno siendo elaborado por la vie!a "uardia de los penalistas
alemanes, introdu!o: la pena privativa de la libertad unitaria y acabo con especies de pena
privativas de la libertad %ue e5ist'an en el 3P alem4n #3hile es esto est4 muy re(a"ado pues
tenemos tres penas privativas de la libertad, cuyas di&erencias son m4s bien nominal:
presidio, reclusin y prisin$ y la sustitucin amplia de las penas privativas de la libertad
por las penas pecuniarias hasta el punto de %ue la pena mayoritaria %ue imponen los
tribunales es la multa y no las penas privativas de la libertad Pero, donde m4s se sinti el
in&lu!o de esta escuela &ue en la introduccin del tratamiento resociali(ador en la e!ecucin
penal %ue se inici en los pa'ses escandinavos: el primero &ue Suecia, el se"undo
Dinamarca, Estados /nidos, la ley de e!ecucin penal alemana de 19LK, la ley italiana de
e!ecucin de 19LD, la espaola de 19L82 todas estas leyes de e!ecucin de las penas, en
realidad de cumplimiento de penas privativas de la libertad, est4n orientadas a la
resociali(acin del condenado
En 3hile, la in&luencia de la nueva de&ensa social en lo %ue se re&iere al tratamiento
resociali(ador, &ue m4s bien tard'o y lle" en un momento en %ue la escuela estaba en una
pro&unda crisis y apunto del descr+dito =os ras"os m4s evidentes de la in&luencia tard'a de
la nueva de&ensa social se encuentran en:
a %a le# '(.)'* de '+(, "ue es la le# sobre sustitutivos a las penas cortas de
restriccin # privacin de la libertad Esta ley ampli las posibilidades de aplicacin de la
condena de e!ecucin condicional a penas no superiores a tres aos, lo %ue es muy
importante, y subordin su aplicacin, entre otros su!etos, a los antecedentes del reo y su
conducta anterior y posterior al delito, los cuales ha"an innecesario un tratamiento
e!ecucin e&ectiva de la pena Aambi+n en la libertad vi"ilada %ue introdu!o esa ley, por%ue
ella es un sistema de prueba, una especie de tratamiento en libertad orientado a la
readaptacin y resociali(acin del condenado
b %os -eglamentos enitenciarios #ac4 el in&lu!o es post mortem$ 3hile no tiene ley de
e!ecucin penal, sino modestos re"lamentos penitenciarios %ue se re&ieren al cumplimiento
de las penas privativas de la libertad =os recientes %ue han sustituido al de 19BD son de
199H y el actual de 1998, los cuales hablan e5presamente de un tratamiento de reinsercin
social del preso =a verdad, es %ue el de 199H iba mucho m4s all4 por%ue hablaba de un
tratamiento de reeducacin y adem4s obli"atorio El actual es un poco m4s moderado a ra'(
de las cr'ticas %ue le vinieron y habla de %ue el tratamiento tiende a la reinsercin social del
preso y no le da un car4cter obli"atorio, aun%ue en los hechos es obli"atorio por%ue para
hacer uso de los bene&icios penitenciarios hay %ue estar en tratamiento lo cual en el &ondo
es imponerlos
%) AUGE # CR"TICA DE ESTA ESCUELA (CR"TICA # DECADENCIA DE ESTA
ESCUELA).
Pese a sus cr'ticas esta escuela en su momento &ue muy in&luyente y sus cr'ticas son:
1 E- ./)(.(*01/ d* -a 02*)a d*3*04a 4/%(a- 5*4* a 42 0/.b6* 0/ *6a *0 ab4/-21/
02*)/4 Muchos de sus planteamientos eran los planteamientos del positivismo italiano del
si"lo >.>, planteamientos %ue tra'an consi"o ideas abandonadas o muy cuestionadas por la
ciencia, sobre todo la de peli"rosidad y la consi"uiente resociali(acin Por ello, los cr'ticos
m4s importantes de ella %ue &ueron ,im+ne( de 1s7a y 0ettiol, %uienes la llamaron
respectivamente: un positivismo des"ua(ado #sin su medula naturalista$ y un nuevo
romanticismo !ur'dico
B La (d*a %*016a- d* *41a *4%2*-a' *4 d*%(6, *- 16a1a.(*01/ 6*4/%(a-(7ad/6' 6*42-18 4*6
20 6/120d/ 36a%a48 *0 *- .20d/ *esult un &racaso en los pa'ses donde se intent en
serio la resociali(acin, pa'ses como los escandinavos %ue invirtieron "randes cantidades de
recursos #por%ue esto es caro$ para lo"rar el ob!etivo, pues las tasas de reincidencia no se
redu!eron sensiblemente
=a escuela comen( a advertir sus propias de&iciencias lue"o de la celebracin del
/nd+cimo 3on"reso .nternacional de la Sociedad .nternacional de De&ensa Social %ue se
celebr en la ciudad de 3aracas en Cene(uela en 19KK y %ue llevaba por t'tulo el de
8Mar"inalidad social y !usticia9 #el nombre no era ele"ido al a(ar2 era @ispanoam+rica$
Entonces, se vio claramente como &rente a una realidad como la @ispanoamericana, una
realidad pletrica de mar"inados y de victimas de discriminacin y esti"mati(acin social,
era evidente %ue los conceptos de resociali(acin y otros an4lo"os no ten'an sentido al"uno
#como voy a resociali(ar al %ue nada le he dado$ En 19L9 en otra !ornada de De&ensa
Social celebrada en cuidad de M+5ico apareci un ar"umento mucho m4s importante, %ue
es %ue es indebido pretender ordenar la vida de un recluso se"7n un modelo e5terior al %ue
%uiere resociali(arsele por%ue hay un atentado, no por sutil menos "rave, a la libertad de
una personas, persona %ue puede %uerer se"uir siendo o permanecer di&erente por%ue no
comparte los presupuestos y &inalidades del sistema pol'tico y social al %ue se le %uiere
inte"rar En el &ondo, se est4 ne"ando la entidad moral del hombre cuando se le %uiere
imponer un determinado modelo de sociedad, comportamiento y conducta, es la ne"acin
misma de la di"nidad humana
H Nad(* 4* 9a /%25ad/ d* da6 20 %/01*0(d/ %/0%6*1/ a -a *:56*4(80 6*4/%(a-(7a%(80'
%/0%*51/ ;2* 5/6 -/ 1a01/ 9a 5*6.a0*%(d/ *0 20a a1.843*6a d* 1/1a- )a<2*dad =
*:*01a d* 1/d/ %/016/- 6a%(/0a- *0 42 a5-(%a%(80 =a resociali(acin supone un proceso
de interaccin entre el individuo y la comunidad, pero este proceso no puede ser
determinado unilateralmente por el individuo o por la comunidad, como en este caso,
por%ue las normas sociales no son al"o inmutable2 permanente e unitario #no son las mimas
para toda la sociedad$, o sea2 pretender resociali(ar el delincuente sin evaluar el con!unto
social al %ue se pretende reincorporar e%uivale a aceptar ese universo social como al"o
per&ecto2 intan"ible y %ue no se modi&ica De este modo, se pasa por alto %ue en toda
sociedad y con mayor ra(n en las sociedades contempor4neas m4s avan(adas de
occidente, e5isten distintos sistemas de valores, concepciones del mundo y de ordenacin
social, entonces a cu4l de ellas hay %ue hacer %ue se re&iera la resociali(acin En otras
palabras, la resociali(acin como la presenta esta escuela parte de la base de %ue el preso y
%uien pretende resociali(arlo %ue es el Estado aceptan los mismos &undamentos y normas
sociales %ue el Estado toma como re&erencia, lo cual es di&icil'simo %ue se de y sin el
acuerdo del preso la resociali(acin se convierte en un puro acto de sometimiento y poder
F La 6*4/%(a-(7a%(80' %/./ -a --a.a6/0 M2>/7 C/0d* = Ga%?a4 Pab-/4' 0/ 4*6?a 4(0/
20 .(1/' / 4*a, 20 *23/6(4./ ;2* /%2-1a 20 a1*01ad/ d(6*%1/ %/016a -a d(<0(dad
92.a0a 1tentado %ue casi siempre se resuelve en procesos de reeducacin, o sea2 la
imposicin de valores morales
D N/ 1(*0* a-<@0 4*01(d/ b24%a6 -a 6*4/%(a-(7a%(80 d* 20 42A*1/' *0 %(6%2041a0%(a4 ;2*
1a- )*7 -a 56/5(a 4/%(*dad 1*0d6?a ;2* 4*6 6*4/%(a-(7ada Jendo m4s all4, no tiene
sentido tratar de resociali(ar dentro de los muros de una prisin, es decir2 respecto de un
con!unto de su!etos %ue est4n se"re"ados de la sociedad Por el contrario, hace rato %ue las
investi"aciones criminol"icas aplicadas a las prisiones ha demostrado %ue la privacin de
la libertad y sobre todo cuando es prolon"ada #se entiende %ue es prolon"ada cuando se
e5tiende m4s all4 de 1G o 1B aos$ producen en el preso lo %ue el norteamericano 3lemer
llam en los aos IKG prisioni(acin y %ue No&man ?socilo"o norteamericano? llam el
proceso de aculturacin
Esa prisioni(acin en t+rminos "enerales consiste en %ue puesto %ue la prisin es una
institucin cerrada y total %ue "obierna cada momento de la vida del preso, se produce una
trans&ormacin en la personalidad del recluso En todas las c4rceles conviven dos sistemas
de vida: el o&icial, %ue es el de los "uardianes, y el no o&icial, %ue es el de los reclusos y
consiste no cooperar con los &uncionarios de prisiones y no ser desleal con los compaeros
presos 1 ra'( de esta contradiccin, el recluso se adapta a esas condiciones, adopta nuevos
h4bitos y traba nuevas relaciones y al cabo de un tiempo trans&orma su personalidad
E&ectivamente, la prisioni(acin sur"e e&ectos ne"ativos en el preso y ani%uila las
pretensiones resociali(adoras, pues la c4rcel no ensea valores, sino desvalores ya %ue
predispone mal contra la sociedad y lo %ueda como consecuencia de ella es una alteracin
en la personalidad %ue suele ser pro&unda e irreversible #en el &ondo se condena al su!eto al
deterioro de la personalidad$ /no de los e&ectos de la prisioni(acin es el del preso %ue al
salir de la c4rcel lue"o vuelve a ella #ver obra de 1natole -rance$
@ay %ue aadir a este panorama cr'tico %ue e5plica la decadencia de la escuela, %ue
+sta &all en su punto m4s sensible %ue era evitar la reincidencia a trav+s del tratamiento
resociali(ador 1 esto, despu+s se a"re" otro proceso %ue involucr a los pa'ses del primer
mundo, la llamada 8crisis del estado de bienestar9 %ue se produce a mediados de los aos
ILG y %ue cristali( con una serie de "obiernos conservadores #*e"an en Estados /nidos y
Mar"aret Ahatcher en .n"laterra$ %ue recortaron el presupuesto para este tipo de pro"ramas
%ue eran muy caros
@oy no %uedan tratamientos resociali(adores y lo %ue a lo sumo se postula en la
penolo"'a contempor4nea son pro"ramas m'nimos de resociali(acin, %ue est4n orientados
no a resociali(ar sino evitar en lo posible %ue la prisin deteriore todav'a m4s al condenado,
o sea2 los procesos de prisioni(acin De este modo, son m4s realistas y con"ruentes con el
principio de le"alidad

IX. EL A+OLICIONISMO PENAL -TENDENCIAS A+OLICIONISTAS
ACTUALES- -EL DENOMINADO DERECHO PENAL M"NIMO-.
Es una tendencia pol'tico criminal contempor4neo Para lle"ar al abolicionismo
contempor4neo %ue sur"i en los aos I8G en Europa, hay %ue detenerse en una tendencia
norteamericana %ue se dio en los aos I8G denominada 8tendencia de la nueva
intervencin9 %ue sur"e a ra'( de la crisis de la ideolo"'a del tratamiento resociali(ador, o
sea2 por los escasos +5itos de los pro"ramas de resociali(acin y la perdida de los recursos
%ue se hab'an invertido en ellos
1 ra'( de esa crisis sur"ieron dos posiciones en la pol'tica criminal norteamericana:
a. /na postura con una actitud pesimista volcada a pol'ticas y campaas %ue en Estados
/nidos se llamaron de 8=ey y <rden9, o sea2 pol'ticas netamente represivas: incremento del
derecho penal, intensi&icacin de las puniciones, restriccin de la libertad condicional entre
otras2 pero no tiene nin"una &undamentacin racional
b. /na postura con una actitud m4s optimista %ue %uer'a evitar en lo posible el uso de las
penas privativas de la libertad y re&or(ar las "arant'as de los acusados, pero no evaluar
ne"ativamente del todo los productos de los pro"ramas de resociali(acin, o sea2 lo %ue se
%uer'a era me!orarlos y cumplirlos de una manera m4s humana, %ue es la tendencia de la no
intervencin
/na vertiente de la tendencia no intervencin radical %ue se llam 8Aendencia de la
no intervencin radical9, la encabe( el criminlo"o ErOin Schue Schue proclam en un
art'culo de &inales de los aos ILG %ue la intervencin estatal en el proceso evolutivo de la
personalidad del preso deb'a mirarse con sumo escepticismo Este escepticismo de Schue
arranca de sus investi"aciones personales, por%ue e&ectivamente se hab'a dedicado a
estudiar el derecho penal llamado !uvenil norteamericano al %ue critic acerbamente por%ue
en realidad las disposiciones penales relativas a los !venes en los Estados /nidos ten'an
como su!etos de aplicacin slo un pe%ueos "rupo de !venes y casi siempre los mismos y
las mismas caracter'sticas2 !venes pertenecientes a minor'as des&avorecidas y sobre todo
!venes ne"ros 1 ese trato desi"ual, se aad'a el sentimiento de desamparo %ue Schue
denunci de los menores ante la administracin de !usticia en lo criminal y el resentimiento
%ue ellos iban acumulando en contra de un aparto !udicial %ue no entend'an para nada
Esta tendencia de la no intervencin radical la acent7o otro criminlo"o
norteamericano, Martinson, %uien lo puso en un &amoso art'culo %ue se llam 8P6u+
&uncionaQ9 y su respuesta &ue nada &unciona, pues en verdad los pro"ramas resociali(adores
no &uncionan por%ue son y llevan una contradiccin con"+nita, ya %ue no se pueden
resociali(ar presos, slo se puede pretender resociali(ar en libertad
=a tendencia de la no intervencin ha tenido desde lue"o in&luencia: propu"n
pro"ramas de diversin, pero no en el sentido de reto(ar sino en lo posible de no lle"ar a
penas privativas de la libertad, y sobre todo evitar al inculpado la tra"edia del proceso
penal, el !uicio penal es al"o muy &uerte para toda persona %ue lo haya tenido %ue
e5perimentar como acusado, a trav+s de mecanismos sancionatorios o preventivos no
penales Por e!emplo: la reparacin del mal causado, convenios directos e in&ormales entre
victima y victimario, la terapia en "rupo, tratamientos psi%ui4tricos o psicol"icos, la
prestacin de servicios a la comunidad
Esta in&luencia de la tendencia de la no intervencin, en el &ondo se puede e5presar en
%ue el derecho penal con su bater'a de de&iniciones, particularmente en las m4s "raves
como son las penas privativas de la libertad, se limita e5clusivamente a la criminalidad de
mayor entidad, pero dentro de un proceso penal provisto de todas las "arant'as de un estado
de derecho En cambio, respecto de las &ormas de criminalidad menos "raves, evitar tanto
las penas privativas de la libertad como los !uicios penales, es decir2
des!urisdiccionali(acin
3on esto, estamos &rente al abolicionismo europeo #hurtsman, 3hristie, bian;i$, el
cual recibi un &uerte respaldo a principios de los I8G de un in&orme del 3omit+ Europeo
sobre Problemas de la 3riminalidad
El in&lu!o del moderno abolicionismo europeo sobre todo se ha de!ado sentir en
procesos de des!urisdiccionali(acin, es decir2 trata desde la resolucin de determinados
delitos de &orma %ue no interven"an los tribunales de !usticia en el encuentro de
mecanismos apropiados para resolver el problema subyacente Estas propuestas
des!udiciali(adoras consisten en remitir directamente a las partes a&ectadas, all' donde
ten"amos victima y victimario por%ue no todo delito tiene victima, el problema para %ue lo
resuelvan directamente o a trav+s de la ayuda de un or"anismo e5terno, pero %ue no sea
perteneciente a la administracin de !usticia en lo criminal por%ue ser'a de al"7n modo
contribuir a !udiciali(arlo y a medios de composicin
Estos procedimientos des!udiciali(adores hab'an sido ensayado con bastante +5ito en
la anti"ua *epublica Democr4tica 1lemana #en la Europa del este$, pero a trav+s de ?por
e!emplo: en una &4brica, las cuales eran todas estatales? la e5istencia de tribunales de la
&4brica para el conocimiento de la apropiacin de bienes y materiales, es decir2 de hurtos,
pero siempre han sido mirado con alguna desconfian!a por el clima poltico totalitario
en "ue se fraguara Aambi+n, &ueron probados con mucho +5ito en los pa'ses escandinavos
y en 3anad4 a &ines de los aos ILG para encarar una serie de problemas Por e!emplo: el
maltrato de menores de edad, con&lictos &amiliares, con&lictos vecinales En particular, la
denominada red pro?!usticia comunitaria y solucin directa de con&lictos %ue se &orm en
3anad4 en 198D, ha desarrollado una obra bastante e5itosa
=a in&luencia de estas corrientes abolicionistas en el sentido de des!udiciali(acin en
Derecho chileno se ha de!ado sentir en:
a %a derogada le# '+..)/ "ue fue la primera le# de la llamada 01iolencia
Intrafamiliar9 #nombre inapropiado$ 1%u' esta presente el pensamiento de la no
intervencin en un doble sentido: primero, por%ue someti la llamada violencia domestica
#termino m4s preciso$ a la !udicatura civil, esto no es des!urisdiccionali(acin por%ue si"ue
entendiendo un tribunal pero ya no penal y, se"undo, por%ue entre las medidas previstas
para sancionar al in&ractor #esta ley %ue tiene muchas de&iciencias t+cnicas por%ue habla de
medidas pero lue"o de penas$ est4n al"unas %ue tienen un sentido no punitivo y %ue m4s
bien parecen medidas de se"uridad Por e!emplo: la asistencia obli"atoria del %ue maltrat
en el medio domestico a pro"ramas terap+uticos o de orientacin &amiliar y tambi+n la
prestacin de traba!o en bene&icio de la comunidad %ue estaba entrevista como una medida
%ue lue"o ser4 llamada pena
b %os acuerdos reparatorios "ue prev el 2digo rocesal enal vigente del a3o )444
#sobre todo en esto$ Se"7n el art'culo BF1 del 3PP, el imputado y la victima pueden
convenir acuerdos reparatorios, %ue en todo caso tienen %ue ser aprobados por el !ue( de
"arant'a, siempre y cuando el delito en cuestin haya a&ectado bienes disponibles de
car4cter patrimonial o %ue se trate de delitos de lesiones menos "raves o &uesen delitos
culposos, incluido un homicidio culposo como podr'a resultar de un accidente de transito
3on esta limitacin es posible %ue el imputado y la victima acuerden en el acuerdo
reparatorio la &orma %ue va adoptando la reparacin y si se aprueba por el !ue( de "arant'a
el acuerdo constituye una causa de e5tincin de la responsabilidad penal
El problema estriba m4s bien en la re"ulacin concreta de estos acuerdos reparatorios,
por%ue en el 3PP no se dice %ue el !ue( debe recha(ar estos acuerdos si contravienen
"arant'as &undamentales Por e!emplo: %ue la victima en una reparacin o&re(ca ser esclavo
del victimario durante dos o tres aos, pero no es necesario %ue el cdi"o lo di"a por%ue
para eso est4 la 3onstitucin En cambio, el 3PP si dice %ue el !ue( puede recha(ar estos
acuerdos si e5iste un inters p5blico en la continuacin del proceso penal, sobre todo si el
imputado hubiere ya incurrido reiteradamente en hechos de este tipo, con lo cual se
desnaturali(a el sentido de los acuerdos reparatorios y reduce en mucho su campo de
aplicacin
1%u', realmente hay un in&lu!o del pensamiento abolicionista o del pensamiento de la
nueva intervencin, pero no en el sentido de des!udiciali(ar por%ue en de&initiva esto
siempre se hace en un tribunal en lo penal, pero s' en el de evitar lle"ar al !uicio
e5tin"uiendo la responsabilidad penal antes a trav+s de la &ormula de reparacin, %ue puede
ser pecuniaria pero tambi+n de otro tipo, la esco"er4 libremente las partes e incluso puede
ser dar disculpas por haber matado
=as propuestas abolicionistas representaron un !aln importante en el clima intelectual
de la d+cada de los I8G, pero de!aron un re"usto insatis&actorio por su radicalismo #el
abolicionismo apunta a la abolicin del derecho penal, o sea2 a la privati(acin radical del
derecho penal$ Entonces, sur"i en 1989 una propuesta distinta #%ue ha tenido mucha
di&usin en el penalismo contempor4neo$ %ue era la de un derecho penal mnimo y la
plante el ius &iloso&o italiano =ui"i -erra!oli en varias obras, pero sobre todo en la %ue se
publica ese ao 8Derecho *a(n: ?subtitulo? teor'a de tant'simo penal9, donde -erra!oli
oscila en su pensamiento, por un lado, en el abolicionismo y, por otro, en el &racaso del
tratamiento resociali(ador 1 partir de sus premisas, %ue descansan en una &undamentacin
&ilos&ica racionalista y utilitarista, sostiene la idea de %ue las penas y el ius puniendi deben
servir: por un lado, para la prevencin general de los delitos y, por otro y al mismo tiempo,
para prevenir las reacciones informales contra el delito, es decir2 la auto!usticia -erra!oli,
ve'a con ra(n %ue la retirada del derecho penal planteada por el abolicionismo podr'a
desembocar en el linchamiento, en la auto!usticia #=atinoam+rica: Per7, M+5ico$
De este modo, movi+ndose entre estas dos coordenadas %ue son la prevencin "eneral
del delito y la prevencin de la auto!usticia, propone %ue el derecho penal debe procurar
minimi!ar las reacciones violentas dentro de la sociedad, pero tambin garanti!ar la
libertad # seguridad individual, o sea2 este es derecho penal m'nimo pues debe reducirse
todo lo %ue sea posible dentro de estas dos coordenadas y, por lo tanto, perse"uir una doble
finalidad preventivo general negativa: prevenir el delito y prevenir las penas arbitrarias,
in&ormales y desproporcionadas %ue irro"ar'a la sociedad a &alta del derecho penal
Esta es una materia de mucha discusin y e5pectacin dentro del penalismo, es decir2
el reducir el derecho penal, lo cual se hi(o en la re&orma penal de si"lo >C... %ue redu!o el
derecho penal tanto en su e5tensin, es decir2 el n7mero de delitos previstos, como en la
intensidad de los derechos punitivos, o sea2 sus puniciones -erra!oli postula prose"uir por
ese camino, pero con el l'mite de: 8reduciremos, pero hasta el lmite donde lleguen la
autojusticia9
X. SENTIDO RETRI+UTIVO DEL DERECHO PENAL.
a) CONCEPCIN EL HOM+RE # SENTIDO DEL DERECHO PENAL.
=a retribucin y la prevencin sea especial o "eneral y ne"ativa o positiva representan
ideas antit+ticas y contradictorias, es decir2 ideas inconciliables y e5cluyentes entre si, lo
cual anticipa %ue a%uellas teor'as mi5tas %ue combinan prevencin y retribucin, como la
teor'a de *ossi #retributivo, pero limita la retribucin con la prevencin$, son teor'as %ue
tratan de conciliar lo %ue no admite armoni(acin #hoy la mayor'a de los penalistas son
partidarios de teor'as mi5tas, pero no combinan retribucin y prevencin, sino prevencin
entre si, o sea2 prevencin "eneral y especial$
Este car4cter incompatible entre retribucin y prevencin se produce por%ue las
concepciones del hombre %ue toman como bases son muy diversas =a retribucin entiende
al hombre como un ser capas, de conocimiento # voluntad y, por tanto, como al"uien %ue
puede autodeterminarse o proponerse &ines #aun%ue esos &ines sean reprobados por el
derecho$ y, por ende, debe responder por sus actos En cambio, la prevencin concibe al
hombre como un objeto no diferente de los dems entes naturales y, por lo tanto, como
al"o %ue puede ser determinado en su obrar, sea por &uer(as e5ternas a +l #como ocurre con
la prevencin "eneral$ o &uer(as %ue obren en su interior #prevencin especial, como en la
nueva de&ensa social$ Por otro lado, las teor'as preventivas est4n en consecuencia de
imponer una pena a un su!eto %ue est4 determinado a actuar a resultas de un !ue"o de
est'mulos #P3mo voy a penar a al"uien %ue est4 determinado a actuarQ$ y, adem4s,
conciben siempre la pena como un medio para la consecucin de &ines %ue son e5tr'nsecos
a su propia entidad y, por eso, toda teor'a preventiva acaba en la utili(acin del condenado
para &ines e5tr'nsecos a +l, subordin4ndole a al"o %ue no ha %uerido o propuesto
Por lo tanto, las teor'as de la prevencin, tanto la prevencin "eneral #ya sea positiva
o ne"ativa$ como la especial #incluso en la positiva por%ue imponen al su!eto valoraciones
morales %ue puede no %uerer asumir$, des&i"uran al hombre y maltratan su di"nidad En
cambio, la retribucin #entendi+ndose por tal en su sentido !ur'dico$ escapa a ese reproche
de vulnerar la di"nidad humana De este modo, la prevencin no conduce a la
humani(acin del sistema penal Por una parte, la prevencin "eneral, como dice 0ettiol,
tiene un &in inevitable %ue es el terrorismo penal, o sea2 la pena de muerte para todos los
delitos, por%ue lo %ue se %uiere es prevenir delitos a trav+s de la intimidacin y como los
delitos se se"uir4n cometiendo lo natural ser4 aumentar las penas hasta lle"ar a la pena
capital para todos #la prevencin "eneral ha sido la &avorita de re"'menes totalitarios$ Por
otra parte, la prevencin especial, sobre todo la positiva, tampoco conduce a la
humani(acin del sistema punitivo por%ue la prevencin especial positiva involucra un
sutil, no por ello menos "rave, atentado contra la libertad y di"nidad del hombre
contempor4neo, en la medida en %ue le impone &ines a!enos intr'nsecos a si mismo
Esta inconcialidad entre retribucin y prevencin no %uiere decir %ue una pena
retributiva pueda y %ue hasta sea deseable %ue produ(ca consecuencias preventivas, ser'a
ne"ar la realidad de los hechos de %ue en %ue en ciertos casos la amena(a penal previene en
"eneral delitos, pero %ue una pena retributiva pueda producir consecuencias preventivas
slo si"ni&ica %ue esa prevencin de delitos en la comunidad o penado es un elemento
accidental de la pena, no con&orma su esencia por%ue +sta es retributiva
b) CONFIGURACIN # DEPURACIN DE LA NOCIN DE RETRI+UCIN,
DISTINCIN DE OTRAS.
b.B) CONFIGURACIN # DEPURACIN DE LA NOCIN DE RETRI+UCIN
=a nocin de retribucin se encuentra llena de malentendidos %ue hay %ue despe!ar
para lo"rar ver su esencia y no con&undirla con instituciones o conceptos an4lo"os pero %ue
son distintos
-rederic Novacos%ui e5pres hacia los aos IDG %ue la historia del derecho penal y
sobre todo del derecho penal contempor4neo estar'a mostrando una pro"resiva desaparicin
de la retribucin como tal, a lo %ue se opone 0ettiol %uien dice %ue el derecho peal
contempor4neo m4s bien lo %ue muestra es una pro"resiva depuracin o decantamiento
racional de la idea de retribucin #en e&ecto lo %ue hay %ue hacer es decantar y depurar
racionalmente la idea de retribucin$
*etribuir si"ni&ica en "eneral corresponder o compensar al"o Por e!emplo: retribuir
un &avor con un obse%uio Pero, ac4 interesa el sentido peyorativo de retribucin %ue
implica desaprobar o desvalorar al"o considerado como malo, per!udicial o nocivo De este
modo, se puede de&inir con *ivacoba la retribucin !ur'dico?penalmente hablado como: la
desaprobacin o desvaloracin p5blica "ue se e6presa # concreta en la pena de los actos
de ma#or trascendencia social, es decir$ de los delitos, es decir, la retribucin presenta una
'ndole valorativa o a5iol"ica #no natural'stica en sentido &'sico o ps'%uico$ y, por ello,
cambiante, es decir2 se subordina y siente el in&lu!o de los cambios a5iol"icos %ue su&re la
sociedad con arre"lo a la evolucin y re&inamiento de su cultura o la involucin y deterioro
de su cultura 1dem4s, como la retribucin est4 anclada al mundo de la cultura o re&erencia
a valores, se opone totalmente a cual%uier desi"nio preventivo natural, por%ue los desi"nios
preventivos por su car4cter natural'stico son a!enos y re&ractarios a los valores
=a idea retributiva es consustancial a la nocin de pena #*ivacoba dice %ue ser'a el
alma de la pena$ y, por lo mismo, el pensamiento retributivo se encuentra en toda la historia
de la &iloso&'a !ur'dico?penal, intuy+ndosele ya en la &iloso&'a pre?socr4tica con
1na5imandro, pero nace y se per&ila con claridad en la media en %ue la humanidad ad%uiri
una conciencia m4s l7cida sobre la nocin de di"nidad humana, siendo el creador del
concepto de di"nidad humana, aun%ue se hab'a usado antes, Nant y, por lo mismo, el
concepto de retribucin arranca de Nant desde &inales del si"lo >C...
b.B) DISTINCION CON OTRAS
@ay una serie de retribuciones con las %ue se suele con&undir la idea retributiva:
a %a 1engan!a =a pena &ue en su ori"en ven"an(a y no ha podido librarse del todo, por
m4s %ue se le de un sentido preventivo, de un tras&ondo retributivo De este modo, toda
pena mantiene con la ven"an(a las relacionas m4s anti"uas %ue persisten todav'a en la
actualidad, pero la di&erencia es %ue la ven"an(a es en si misma un &enmeno instintivo, o
sea2 es el instinto de conservacin e5acerbado ante el peli"ro teniendo un &ondo irracional
#es tan irracional %ue se puede ver en actuaciones diarias como cuando nos trope(amos con
una mesa y tratamos de ven"arnos del ob!eto$ y, por eso, la ven"an(a desemboca
inevitablemente en la violencia, la cual embrutece al %ue la e!erce sobre otra persona, y no
conoce l'mites, pues termina con el a"otamiento &'sico o destruccin del ob!eto de su
ven"an(a, slo entonces empie(a a prestar o'dos a palabras de cordura #se pasa de la
ven"an(a a la pena cuando el instinto cede a la ra(n$ En cambio, la retribucin es una
nocin racional %ue nos muestra un e%uilibrio entre dos valoraciones %ue son el delito y la
pena Por lo tanto, no "uarda relacin con la ven"an(a ya %ue se mueven en planos del ser
muy di&erentes
b El 7alin El talin implica in&li"ir un mal id+ntico al %ue produ!o el delincuente y &ue
el l'mite de la ven"an(a %ue se mani&est en &orma material #8o!o por o!o y diente por
diente9$ o simblica #penalidad e5presivas o +ticas$ Aalin y retribucin no tienen puntos
de contacto, por%ue el talin es una entidad mec4nica y no puede convivir con esa
operacin valorativa mucho m4s comple!a en %ue consiste la retribucin
c %a E6piacin El &in de la pena para el derecho cannico siempre ha sido la e5piacin,
%ue es un proceso interno consistente en la puri&icacin 'ntima de la m4cula del pecado
#e5piaste una &alta por%ue te puri&icaste internamente$ Por lo tanto, muestra un &ondo
interior y reli"ioso a!eno a la desvaloracin !ur'dica en %ue consiste la retribucin, por%ue
la retribucin tiene un car4cter e5terno, o sea2 se est4 reprobando e5ternamente un acto #no
se est4 metiendo en la mente del su!eto para provocar tras&ormaciones tan 'ntimas como la
catarsis$ 1dem4s, la e5piacin es a!ena al derecho en su con!unto por%ue uno de los
elementos constitutivos del derecho es su e5terioridad De este modo, este es el concepto
con el %ue menos debe con&undirse la retribucin
d El &adismo El sadismo #%ue proviene del Mar%u+s de Sade$ consiste en in&li"ir un
su!eto un dolor a otro para satis&acerse a si mismo o para o&recer un espect4culo %ue
satis&a"a a los dem4s, por lo %ue implica siempre el tratar a un ser humano como cosa
=as consecuencias %ue se pueden tra(ar para la teor'a del delito y de la pena sobre la
idea retributiva &ueron e5tra'das a principios del si"lo >> por Ernesto von 0elin" y son:
(. En primer lugar: =a retribucin supone un comportamiento e5teriori(ado del su!eto,
o sea, un acto De este modo, la retribucin es incompatible con un derecho penal de autor,
pues solo cabe retribuir lo %ue se hace no lo %ue se es
((. En segundo lugar: =a retribucin e5i"e anti?!uridicidad en ese acto o
comportamiento y, por lo tanto, en el mundo del derecho solo puede retribuirse actos %ue
atenten contra actos prote"idos por el derecho y no actos %ue no o&endan bienes !ur'dicos
(((. En tercer lugar: =a retribucin e5i"e culpabilidad en el acto anti !ur'dico, esta es
una e5i"encia de la nocin de persona en la %ue descansa la retribucin
(). En cuarto lugar: =a retribucin permite la proporcionalidad de las penas, o sea2 %ue
las penas se proporcionen al delito concreto de %ue se traten El car4cter de
proporcionalidad de las penas pese a %ue tiene precedentes anti"uos sur"i en el si"lo
>C... y el verdadero &undamento a la proporcionalidad de las penas es la retribucin
por%ue como el !uicio valorativo %ue es, !uicio %ue es %ue est4 valori(ado en la propiedad
de los valores, hace %ue la retribucin sea "raduable y una pena retributiva se "rad7a a
trav+s de los elementos "raduables y valorativos del delito %ue son la anti!uridicidad y la
culpabilidad, elementos %ue cumplen una doble &uncin: por un lado, como elementos
constitutivos del delito se convierten en &undamento de la responsabilidad criminal y de la
pena y, por otro, cumplen la &uncin de ser criterios para la determinacin concreta de la
pena, criterios %ue permiten "raduar la pena
). Por ltimo #esto es de *ivacoba$: =a retribucin demanda responsabilidad personal,
o sea2 solo responde del delito el culpable de este y nadie m4s %ue el, %ue las penas solo
pueden pertenecerle a +l y %ue las penas se e5tin"uen con la muerte
*) IMPORTANCIA DE LA IDEA RETRI+UTIVA, CONCLUSIONES, EL
DERECHO PENAL COMO CLTIMA RATIO DEL ORDENAMIENTO &URIDICO,
EL PRINCIPIO DE NECESIDAD DE LA PENA (O DE INTERVENCIN M"NIMA)
# EL PROCESO DE SU REDUCCIN: DES&UDICIALI$ACIN'
DESCRIMINALI$ACIN # DESPENALI$ACIN.
El principio de intervencin m'nima o de necesidad de la pena, %ue ha sido de
"enerali(ada aceptacin en el penalismo contempor4neo, parte de la base de %ue el
principio de le"alidad de los delitos y las penas es un l'mite del ius puniendi, pero un l'mite
parcial e incompleto, siendo este l'mite una contraccin muy &uerte al poder punitivo del
Estado por%ue %ueda limitado a establecer delitos e imponer penas slo a trav+s de la ley,
pero es un l'mite parcial por%ue siempre e5istir4 la tentacin de una huida hacia el derecho
penal, es decir2 servirse de la ley penal para casti"ar cual%uier acto y con cual%uier
propsito de con&i"uracin social, por%ue por la ley penal, as' se piensa, se puede hacer
todo )arc'a Pablos ?penalista y criminlo"o espaol de nuestro tiempo? dec'a %ue: en el
&ondo todo consiste para un le"islador oportunista, inescrupuloso, insensato, %ue %uiere
con%uistar la mayor'a parlamentaria y de esa manera hacerse del bolet'n o&icial del Estado
#hay muestras de esto en nuestro pa's$
1 P/412-a%(/0*4 d*- P6(0%(5(/ d* I01*6)*0%(80 M?0(.a
=o %ue est4 encapsulado en el principio de intervencin m'nima es %ue no basta con la
le"alidad de delitos y penas, pues la con&i"uracin de delitos y la asi"nacin de las penas a
un determinado acto debe ir acompaada de una veri&icacin cr'tica de la racionalidad de
+se procedimiento, o sea2 de acudir al derecho punitivo para encarar un determinado
problema dentro de la sociedad, y del costo individual y social de los medios %ue utili(a el
Estado &rente a la criminalidad, es decir2 %ue supone el proceso penal de cumplimiento de
penas y sobre todo de las penas privativa de la libertad De este modo, slo as' se puede, si
la respuesta es positiva, acudir al derecho punitivo
El principio de intervencin m'nima somete a l'mites m4s ri"urosos el empleo de la
pena y este ulterior l'mite al ius puniendi de intervencin m'nima y necesidad de la pena, el
primero viene dado por la le"alidad, si"ni&ica %ue el derecho penal debe intervenir en la
proteccin no de cual"uier bien jurdico, sino de los bienes jurdicos ms importantes #,
adems, slo frente a sus atentados ms graves # no cual"uier atentado contra los bienes
ms importantes, # cuando ello resulte indispensable, nada ms Esto en el &ondo, es una
"raduacin contempor4nea de un pensamiento anti"uo %ue se remonta a 0ecaria, por%ue
como e5plica con ra(n )arc'a Pablos #uno de los %ue desarrollo este tema$ no se trata de
prote"er los bienes !ur'dicos &rente a cual%uier peli"ro %ue los amenace, sino de pro"ramar
los medios, ob!etos e instrumentos de control de la criminalidad seleccion4ndolos
racionalmente
El principio de intervencin m'nima descansa en otro pensamiento, muy arrai"ado en
el penalismo de hoy, %ue es %ue el derecho penal es la 5ltima o e6trema ratio del
ordenamiento jurdico, o sea2 el 7ltimo recurso al %ue debe acudir el ordenamiento !ur'dico
&rente al problema de la criminalidad, de modo %ue solo debe intervenir para prote"er los
bienes m4s importantes &rente a sus atentados m4s "raves y slo cuando los dem4s
mecanismos sancionatorios y preventivos %ue o&rece el ordenamiento !ur'dico, %ue son
muchos, se revelen inadecuados, no o&re(can "arant'as concretas
B F20da.*01a%(80 d*- 56(0%(5(/ d* (01*6)*0%(80 .?0(.a.
El principio de intervencin m'nima tiene una plural &undamentacin:
a or un lado, tiene un fundamento poltico: El ori"en de este principio se encuentra en
la obra de los revolucionarios de si"lo >C..., principalmente 0ecaria con la necesidad de la
pena y Marat %uien in&luy en el art'culo 8 de la Declaracin -rancesa de los Derechos del
@ombre del 3iudadano, art'culo %ue #lue"o pas a la constitucin &rancesa de 1L91$ dec'a
%ue la ley solo debe establecer las penas estricta y evidentemente necesarias
En ese momento, o sea2 en la re&orma revolucionaria del si"lo >C... se hac'a radicar
la necesidad de la pena en la doctrina del contrato social de *ousseau, para esta doctrina los
hombres al &ormar una sociedad se asociaron renunciando a una parte de su libertad #la
porcin m4s pe%uea posible$ para constituir con esas porciones de libertad un depsito
p7blico %ue sirviese para "aranti(ar la se"uridad y, por lo mismo, todo casti"o %ue supere
ese l'mite indispensable para "aranti(ar la se"uridad de los bienes de los inte"rantes de la
sociedad era un abuso, contraven'a el contrato social, era un acto de simple violencia como
plante 0eccaria
b or otro lado, tiene un fundamento poltico8criminal # criminolgico Est4 probado
por la investi"acin emp'rica, principalmente por la investi"acin emp'rica criminol"ica,
%ue el derecho penal no es el mecanismo m4s e&ica( para prevenir el delito ni la solucin
del problema del crimen #esto est4 demostrado$, o sea2 la investi"acin de los hechos en los
7ltimos HG aos ha mostrado %ue tener m4s derecho penal y leyes punitivas, n7mero de
penas y su endurecimiento, !ueces en lo penal, c4rceles y polic'as, no si"ni&ica menos
criminalidad Por el contrario, cuando a las penas se las e5acerba y hace abarcar m4s
sectores de la vida social, son m4s bien un re&le!o de la impotencia del &racaso del Estado y
de la &alta de inteli"encia o es&uer(o por parte de los poderes p7blicos para buscar
soluciones mas inteli"entes para abordar los problemas sociales donde el delito &unde sus
ra'ces o encuentra su ori"en
1hora bien, nin"una pol'tica criminal realista puede prescindir el derecho penal o %ue
el derecho penal de!e desprote"idos sus bienes m4s importantes &rente a los atentados m4s
"raves, y ese es un error b4sico del abolicionismo, pues ser'a absurdo, contraproducente e
incentivar'a &ormas de auto!usticia Por otro lado, tampoco cabe de&ormar el derecho penal
convirtiendo en una especie de medio de desin&eccin social para ir librando a la sociedad
de problemas %ue perturban su &uncionamiento De ah' %ue, la huida hacia el derecho penal
#si no conse"uimos resolver determinado problema social decimos 8bueno, nos vamos
todos al derecho penal9$ es una p+sima estrate"ia en el plano pol'tico criminal, la %ue en su
momento 3arrara llam nomorrea penal, lue"o inflacin punitiva y %ue hoy en d'a se le
llama, con t+rminos menos elocuentes, por Silva S4nche( en Espaa e6pansin del
derecho penal, pues le!os de re&or(ar los mecanismos inhibitorias en los individuos y el
e&ecto preventivo de las penas, las leyes en"endran o crean delitos ellas mismas
1 esto hay %ue a"re"ar, como indica )arc'a Pablos, %ue el derecho penal interviene
siempre tarde por%ue no lo hace cuando sur"e el con&licto social %ue ori"in el delito, sino
cuando el con&licto ya se mani&est y, adem4s, interviene mal por%ue su respuesta no es
etiol"ica, es decir2 adecuada a las causas del problema, sino %ue es sintomatol"ica, o sea2
re&le!a slo los si"nos e5ternos de problemas sin resolverlos #el derecho penal no resuelve
nin"7n problema social ni es su &uncin$
H E:(<*0%(a4 P/-?1(%/ C6(.(0a-*4 d* C/03(<26a%(80 d*- D*6*%9/ P*0a- F2126/
Del principio de intervencin m'nima con su doble &undamento se derivan dos
e5i"encias pol'tico criminales de con&i"uracin del derecho penal &uturo:
a Intervencin &ubsidiaria Del Derecho enal 3omo el derecho penal es la 7ltima
ra(io del ordenamiento !ur'dico y no el 7nico sector del ordenamiento %ue tutela bienes
!ur'dicos, pues todas las dem4s ramas del derecho tutelan bienes !ur'dicos y disponen de
mecanismos sancionatorios #derecho civil, derecho administrativo, etc$, ah "ue acudir al
derecho penal slo cuando esos medios sancionatorios e6tra penales se demuestren
empricamente insuficientes e ineficaces #esto es subsidiaridad$
Esta intervencin subsidiaria si"ni&ica:
@acer intervenir a las dem4s ramas del derecho
Slo si las ramas &allaron y no hay remedio al respecto, acudir al derecho penal
1s' como ser'a absurdo y torpe aplicar una pena a %uien incumple simplemente una
obli"acin privada derivada de la ley, como al padre %ue no para la pensin alimenticia de
sus hi!os, tambi+n lo ser'a tratar de prevenir el asesinato imponiendo al autor del asesinato
como 7nica sancin %ue pa"ue de los "astos del entierro, o sea2 intervencin subsidiaria
si"ni&ica moverse entre los polos: acudir a las dem4s ramas del ordenamiento con sus
sanciones como criterio de solucin y se esto resulta absurdo o ine&ica( intervendr'a el
derecho penal Por eso, es %ue el derecho penal interviene &rente al asesinato y no debiera
intervenir &rente al incumplimiento de una obli"acin alimenticia Por e!emplo: en 3hile
hay varias &ormas de abandonar a una persona !ur'dicamente hablando: est4 el abandono
&'sico de un nio, el abandono moral #no d4ndoles educacin$ y el abandono econmico #no
pa"ando los medios de mantenimiento y prestaciones alimenticias$ Pero, slo se casti"a
como delito el abandono &'sico y, en cambio, el incumplimiento de obli"aciones
alimenticias en"endran responsabilidades e5tra penales, pero permite a los tribunales de
&amilia acordar en contra de %ue incumpli una obli"acin alimenticia una medida de
apremio, no una pena, %ue es el estar por 1G o 1D d'as hasta %ue pa"ue el in&ractor en un
r+"imen de reclusin nocturna, lo %ue es e&ica( #esto est4 probado por los hechos$, por%ue
el su!eto antes de %uedar recluido nocturnamente va a pre&erir pa"ar Por su parte, el 3P
espaol actual incorpor como delito el incumplimiento de obli"aciones alimenticias, pero
si se %uiere del su!eto el mantenimiento de los hi!os resulta una pena contraproducente,
pues el su!eto pre&erir4 cumplir la pena antes %ue pa"ar la obli"acin
Aambi+n hay e!emplos de esto en 3hile, pues el 3PP incorpor una &i"ura delictiva
%ue no e5ist'a en nuestro ordenamiento relativa a los testi"os en su art'culo B99 En 3hile,
cometen &also testimonio los testi"os %ue nie"an lo verdadero o a&irman lo &also, lo %ue
supone %ue los &alsos testimonios se comete siempre prestando testimonio, y no comet'a
delito el testi"o %ue "uardaba silencio o se ne"aba a ir a declarar a !uicio, caso en %ue se le
pod'a apremiar mandando a detener al testi"o hasta %ue declare #lo %ue le interesa a la
administracin de !usticia es %ue el testi"o declare$ Pero, el art'culo B99 del 3PP seala
%ue el testi"o %ue se nie"a a declarar sin !usta causa comete un delito #contiene un delito
pese a la 'ndole procesal del cdi"o hay una disposicin penal$ En todo caso, si yo me
nie"o a declarar y el Estado %uiere mi declaracin, sabiendo yo %ue voy a cometer un delito
no declarare el nunca
b %o "ue 9inding llam 2arcter :ragmentariedad del Derecho enal 0indin"
plante esto con una met4&ora, pues dec'a: 8el le"islador en lo penal se aseme!a al su!eto
%ue paseando por una playa, de todos los ob!etos %ue el mar ha arro!ado sobre la arena,
reco"e al"unos y otros los descarta, los de!a ah'9 .ntervencin &ra"mentaria si"ni&ica %ue
compete al derecho penal slo una parte en la funcin de proteccin de los bienes
jurdicos "ue crea el ordenamiento jurdico, o sea2 no debe contribuir a la proteccin de
todos los bienes !ur'dicos, sino slo a los m4s importantes y, adem4s, no &rente a cual%uier
clase de atentado, sino &rente a los ata%ues m4s "raves contra esos bienes
El problema es %ue imprimir al derecho penal un car4cter &ra"mentario no es una
tarea &4cil, por%ue: por un lado, hay %ue seleccionar cu4les son los bienes m4s importantes
#eso no es lo m4s di&'cil Por e!emplo: ele"ir la vida como derecho m4s importante$ y, por
otro, recortar las modalidades o&ensivas m4s "raves contra esos bienes #esto es lo m4s
comple!o$ 1ll', es donde el le"islador debe optar entre posiciones y concepciones
dis'miles, %ue a menudo vienen dictadas por intereses pol'ticos, econmicos y bastardos, es
decir2 intereses %ue no son intereses de todo el con"lomerado social, sino de personas en
particular Por e!emplo: hace poco tiempo atr4s se perpetr una re&orma contra el 3P en el
art'culo F9F =o %ue ocurre es %ue las &altas aun%ue est4n sometidas en "eneral a los
mismos principios %ue ri"en a los cr'menes y los simples delitos, tienen e5cepcionales por
su menor "ravedad y se"7n el art'culo 9 slo se casti"an cuando est4n consumadas, no
cuando hay una simple tentativa Entre esas &altas est4 el hurto en el nR 19 del art'culo F9F y
hasta el ao 199F se dec'a %ue constituye hurto como &alta la apropiacin de cosa a a!ena
cuyo valor no supere el valor de 1 /AM, pero el ao 199F se re&orm este art'culo y se
aadi un art'culo F9F bis respecto del hurto como &alta y se reba! el valor econmico del
ob!eto material de 1 1S1 /AM y, adem4s, se indic %ue se sancionar'a la tentativa y la
&rustracin en estas &altas Esto &ue cuestionad'simo por todos los penalistas chilenos, pues
"eneraba un dese%uilibrio dentro del cdi"o, vulneraba el principio de intervencin
m'nima, a%u' estamos hablando de hurtos de ba"atela, estamos hablando de entrar en un
supermercado y llevarse al"o %ue val"a T1DGGG consumados, pero la tentativa no =o %ue
hab'a detr4s de esta cuestin era un inter+s espec'&ico, econmico y pol'tico, un inter+s de
los supermercados y "randes tiendas %ue se ver'an a&ectados por la &alta de tipo y la &alta de
pena para la &alta de tentado de hurto 1ctualmente se %uiere descriminali(ar el hurto como
&alta precisamente por su irrelevancia
De todas &ormas, pese a la di&icultad de esta tarea de al"7n modo todav'a si"uen
siendo recomendables las re"las %ue plante sint+ticamente Mayer a principios del si"lo
>>, %uien dec'a %ue la proteccin penal de un bien !ur'dico debe reunir tres notas:
(. Que ese bien sea merecedor de tutela penal El merecimiento de tutela penal del
bien depender4 de la importancia del bien !ur'dico y del arrai"o %ue ten"a en toda la
sociedad y no %ue est+ circunscrito a determinadas personas Por e!emplo: la tutela de la
salud #debe ser prote"ida sobre los atentados m4s "raves$, bien %ue interesa a todos
((. Que necesite tutela penal =a necesidad implica %ue no haya otros medios
adecuados para prote"er el bien !ur'dico en cuestin &uera de la pena, pues si hay otros
medios para prote"er ese bien es innecesaria la tutela por m4s %ue el bien sea merecedor de
ella Por e!emplo: para en&rentar el &enmeno de los hurtos de los "randes establecimientos
comerciales, problema de todo occidente, la criminolo"'a y la pol'tica criminal alemana
hace m4s de BG aos plantearon ciertos medios #%ue no &ueron aceptados$ %ue era hacer
revivir para esos hurtos de ba"atela #en pe%ueas cantidades$ la vie!a actio hurtis, es decir2
la primac'a del hurto en el derecho penal romano %ue lo convertir'a en un delito privado, en
el &ondo convertir esos hurtos en il'citos civiles y sancionarlos civilmente a trav+s de la
devolucin de la cosa por e!emplo, por%ue la tutela penal en esos casos se ve cmo no
innecesaria
(((. Que sea susceptible de esta tutela penal Esto depende del propio inter+s social y de
las condiciones reales del sistema penal, por%ue no se trata de car"ar al sistema penal con
tareas %ue van m4s all4 de sus posibilidades y %ue est4n determinadas por muchas ra(ones,
entre otras el n7mero de tribunales, el n7mero de &iscales, en cu4ntas causas
verdaderamente puede intervenir
U E!emplos para ver cmo se mane!an estos tres criterios de Mayer #merecimiento,
necesidad y susceptibilidad$
B. El art'culo H8B del 3P casti"a como delito la bi"amia, contraer una persona matrimonio
estando casada v4lidamente El bien prote"ido all' es doble: por un lado, el estado civil y,
por otro, el orden !ur'dico de la &amilia Estos son dos bienes merecedores de tutela penal,
pero la pre"unta es si es necesaria su tutela penal @oy no, pues hay mecanismos
administrativos %ue lo hacen casi imposible, como los sistemas in&ormati(ados del re"istro
civil Pero, no lo entendi as' la ley de matrimonio civil %ue re&orm todos los matrimonios
ile"ales pero de! en pie la bi"amia
B En 199D se incorpor al cdi"o un delito, %ue e5iste en el panorama comparado y
respecto del cual las prohibiciones son nada menos %ue el derecho internacional, %ue es la
trata de personas %ue est4 sealado en el art'culo HKL bis, siendo la &ormas b4sica del delito
promover o &acilitar la entrada a un pa's o la salida de ese pa's de personas para %ue e!er(an
la prostitucin, pero con el consentimiento libremente prestado de personas %ue son
mayores de edad, y las penas se a"ravan si se e!erce violencia, intimidacin, si se en"aa y
si la trata se re&iri a personas menores de edad, entre otros 1l paso %ue, en el derecho
comparado, como en Sui(a, 1lemania, e .talia, se e5i"e el empleo de medios especiales
#violencia, intimidacin, en"ao$ o el abusar de una situacin especial #abusar de una
situacin de necesidad$ para comprenderlo como un delito, por%ue lo %ue est4 en !ue"o es
la libertad se5ual ba!o la idea de comercio, ese es el bien !ur'dico detr4s de la trata de
personas #hoy no se habla de trata de blancas por%ue puede a&ectar a hombres y mu!eres$
En 3hile, este bien !ur'dico %ue es la libertad se5ual es merecedor de tutela penal y hay una
bater'a de delitos %ue lo e5plican #violacin, abusos se5uales, estupro$ Pero, respecto a si
es susceptible de la penal cuando el paciente no es tan paciente, sino %ue es una persona
mayor de edad %ue est4 consintiendo libremente lo %ue hace, el pro&esor cree %ue la
respuesta es no por%ue en el &ondo no hay atentado contra bien !ur'dico al"uno #es como
%ue yo le di!era a mi mu!er %ue estamos mal econmicamente y ten"o ami"os en 0uenos
1ires Vhay %ue prostituirseW, mi mu!er podr4 decir muchas cosas, pero si va cometo delito y,
adem4s, a"ravado por%ue se trata del cnyu"e
F C6(41a-(7a%(80 d*- P6(0%(5(/ d* I01*6)*0%(80 M?0(.a *0 *- D*6*%9/ P*0a-
El principio la intervencin m'nima ha cristali(ado en el derecho penal
contempor4neo en tres "randes l'neas de reduccin del derecho penal %ue son:
a %a Descriminali!acin Si"ni&ica eliminar &ormal o le"almente #por re&orma$ o de
&acto del cat4lo"o de &i"uras delictuosas al"unas %ue ya no debieran considerarse entre los
delitos
(. @ay veces en %ue la descriminali(acin es &ormal, radical y completa Por e!emplo:
en muchos pa'ses occidentales hasta los aos IKG era delito la sodom'a, es decir2 el trato
carnal libremente consentido entre varones mayores de edad, pero lue"o se descriminali(
en 1lemania y en otros pa'ses por%ue &altaba un bien !ur'dico %ue prote"er all' ya %ue no
hab'a nin"uno
=a descriminali(acin hecha a trav+s de una re&orma le"al %ue dero"a el delito, es se
reali(a por%ue el acto a&ecta de modo poco relevante el bien !ur'dico en cuestin o por
haber otros intereses prevalecientes %ue se consideran de mayor importancia #es lo %ue ha
ocurrido en muchos pa'ses con el aborto consentido dentro de los tres primeros meses de la
"estacin$ Por e!emplo: lo %ue se hi(o con el adulterio, pues no es %ue &altase bien !ur'dico
all', era el orden !ur'dico de la &amilia, pero se consideraba %ue era una a&ectacin
irrelevante y %ue hab'a otros criterios %ue deb'an prevalecer Aambi+n se ha
descriminali(ado por%ue lo e5iste no es simplemente una o&ensa al bien !ur'dico, %ue es lo
%ue sucede con los cuestionados delitos de peli"ro abstracto Por e!emplo: el mane!o con
veh'culos motori(ado en estado de ebriedad

((. <tras veces la descriminali(acin no es completa, &ormal o hecha a trav+s de la ley,
sino %ue se produce de &acto por%ue el sistema penal de!a de intervenir &rente a ciertos
proyectos, pese a %ue no ha perdido &ormalmente su competencia para hacerlo Por
e!emplo: la v'a en %ue se ha reali(ado esto en muchos pa'ses es el atribuir al ministerio
p7blico poderes discrecionales a la ahora de e!ercer la accin penal &rente a ciertos delitos
&le5ibili(ando el principio de obli"atoriedad del e!ercicio de la accin penal #la accin penal
publicada este e!ercicio obli"atorio para el ministerio p7blico$, pero se la ha &le5ibili(ado
si"uiendo el e!emplo alem4n: introduciendo el principio de oportunidad, o sea: %ue el
ministerio p7blico no e!er(a la accin penal o de!e de e!ercer la %ue ya hab'a iniciado &rente
a ciertos delitos de menor "ravedad y respecto de los cuales no e5ista un verdadero inter+s
p7blico en su persecucin Este principio est4 contemplado en el 3PP %ue si"ui en esto en
parte el modelo alem4n en el art'culo 1LG
b Despenali!acin. 3onsiste en trans&ormar delitos en &altas o en simples in&racciones
administrativas, pertenecientes por tanto al derecho administrativo
En e&ecto, e5iste toda una "ama de mecanismos sancionatorios %ue son adecuados
para este propsito en el derecho administrativo y en el propio derecho penal, pero a
propsito de las &altas Por e!emplo: la multa Nosotros tuvimos un e!emplo de
despenali(acin &rustrado en 199K cuando una ley #la 19FDG$ despenali( al"unos delitos
convirti+ndose en &altas y, de hecho, introdu!o para las &altas como pena nada m4s %ue las
multas, %uitando la pena de prisin %ue es una pena privativa de la libertad Pero, en 199L
antes de %ue se cerrar4 la vacancia le"al de dicha ley %ue era un per'odo de un ao y entrara
en vi"or, se dicta otra ley #la ley 19DG1$, sobre todo pensando en el hurto como &alta %ue
hab'a sido en buena medida despenali(ado por%ue se hab'a aumentado considerablemente
el valor econmico del ob!eto material #la ley ori"inal establec'a %ue el valor de los ob!etos
del hurto como &alta era e%uivalente a D /AM, es decir2 toda apropiacin consumada de
ob!etos a!enos %ue valiesen m4s de T1GGGGG era &alta y no delito ?en el hurto en 3hile las
penas siempre se "rad7an de acuerdo con el valor econmico del ob!eto material?$ %ue lo
disminuy considerablemente, o sea2 la tarea despenali(adora se es&um En el ao BGGF se
ba! a media /AM, por este camino terminaremos casti"ando el hurto de T1GG
c Desjudiciali!acin. De los %ue hemos hablado antes, as' %ue no nos re&eriremos