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B) TEORA Y DOGMTICA DEL

DELITO
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Seccin 1: el delito y ! c"#"cte#e
2
LECCI$% &
DE'I%ICIO%ES( CARACTERES
S)*ETOS+ OB*ETOS Y
,RI%CI,ALES CLASI'ICACIO%ES
DEL DELITO(- CO%CE,CIO%ES Y
ETA,AS DE S) CO%SIDERACI$%
DOGMTICA(
3
I( DE'I%ICIO%ES DEL DELITO:
Hay muchas definiciones del delito y de dispar naturaleza lo cual ha sugerido a la
dogmtica del siglo XX clasificar estas definiciones.
Primera clasificacin: definiciones formales y definiciones materiales del delito:
Las definiciones formales se caracterizan porque definen el delito como un acto penado por la ley
pero este tipo de definiciones no hacen sino componen un crculo vicioso una tautologa.
La mayora de las definiciones del delito son materiales o sustanciales. Procuran esta!lecer que es
el delito pero con arreglo a su contenido pero aqu surgen las discrepancias porque dentro de las
definiciones materiales del delito las hallamos filosficas que provienen en el fondo de la filosofa
del derecho naturalsticas o sociolgicas y en fin dogmticas.
") DE'I%ICIO%ES DE CARCTER 'ILOS$'ICO:
"on todas aquellas que tratan de captar la nocin de delito en un sentido a!soluto e
incondicionado es decir procuran fiar lo que el delito es como una pura categora de la razn y
por tanto independientemente de su concrecin o manifestacin de lo que un delito sea en un
determinado derecho positivo. La mayora de estas definiciones proviene de la escuela clsica:
#omagnosi define el delito como el acto de una persona li!re e inteligente da$oso para los dems
y a la %usticia. &sto porque #omagnosi !asa la responsa!ilidad penal en la culpa!ilidad.
#ossi define el delito como la violacin de un de!er para con la sociedad o los individuos
de!er e'igi!le en si y (til para el mantenimiento del orden poltico. )e!er cuyo cumplimento no
puede ser asegurado ms que con la sancin penal y cuya infraccin puede ser apreciada por la
%usticia humana.
*erner compuso una definicin del delito como aquella especie de acciones inmorales por
las que un particular ofende la voluntad de todos atacando un derecho p(!lico o privado e incluso
la religin y las costum!res en la medida en que el estado necesita de esos derechos para su
conservacin.
La definicin ms conocida y ms lograda es la que estamp +arrara. &l delito es la
infraccin de la ley del estado promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos resultante
de un acto e'terno del hom!re positivo o negativo moralmente da$oso y polticamente imputa!le.
,im-nez de .s(a advierten que esta definicin a veces es nom!rada como filosfica y otras como
dogmtica. +arrara comienza diciendo que el delito es la infraccin de la ley porque a$ade solo es
delito lo que entra en contradiccin con la ley pero luego a$ade la ley del estado /li!eralismo0 esto
para que no se confunda el delito con los vicios que nada tiene que ver con el derecho penal. 1na
advertencia que hace +arra y que los legisladores de nuestro tiempo estn empezando a olvidar.
Luego dice promulgada /porque de!e estar provista de fuerza o!ligatoria0 de una ley que se ha
promulgado para proteger la seguridad porque en efecto las leyes que descri!en los delitos no lo
hacen para proteger el inter-s particular sino para proteger la seguridad de los ciudadanos tanto la
seguridad individual como la p(!lica y prosigue: el delito resulta de un acto e'terno porque las
opiniones los puntos de vista los deseos se sustraen del magisterio punitivo. )ice que es
moralmente imputa!le porque para +arrara la imputa!ilidad moral en definitiva la li!ertad de la
voluntad es la !ase de la li!ertad poltica y siendo el hom!re un ser dotado de li!re al!edro en esa
!ase hay que hacer reposar tam!i-n sus delitos. &l delito es polticamente da$oso porque en el
delito e'iste una fuerza moral o!%etiva.
.) DEM %AT)RALSTICAS O SOCIOL$GICAS: CO%CE,TO/ EL DELITO %AT)RAL+ DE
GAR$'ALO+ Y DE'I%ICIO%ES E% 0L I%S,IRADAS/ DE'I%ICIO%ES DE 'ERRI 1 BERE%I%I+
COLA*A%%I+ 'LORIA%+ GRIS,IG%I Y *IM0%E2 DE AS3A/ OB*ETO Y A%LISIS CRTICO(
.(1) CO%CE,TO
2odas esas definiciones que provienen en su inmensa mayora de la escuela positiva
tratan de definir el delito como un hecho individual y social un hecho que estara permanentemente
presente en la vida humana. &l pro!lema es que no han conseguido mostrar al delito como algo
que siempre estara presente.
4
.(4) EL DELITO %AT)RAL DE GARO'ALO
La ms famosa de estas definiciones es la de 3arfalo en las primeras 45 pginas de su
+riminologa se dedica a descri!ir el delito natural se tena un concepto del hom!re delincuente
del delincuente nato pero no se tena una nocin natural del delito y tras una serie de
razonamientos 3arfalo llega a lo siguiente: el delito natural es la lesin de aquella parte del
sentido moral que consiste en los sentimientos altruistas fundamentales es decir la piedad y la
pro!idad seg(n la medida media en que esos sentimientos son posedos por un grupo social
determinado medida que es necesaria para la adaptacin del individuo a la sociedad. La
adaptacin del individuo a la comunidad porque 3arfalo luego va a tratar a los delincuentes como
su%etos inadaptados. 3arfalo conoca muy !ien en el derecho penal y por eso sa!a que ning(n
delito ni siquiera el homicidio ha sido siempre considerado delito y por lo tanto en vez de acudir a
los hechos porque estos lo hu!iesen desmentido el compone un razonamiento muy poco
positivista. 6o atiende a los hechos sino a los sentimientos y ni siquiera a los sentimientos en el
sentido psicolgico de la e'presin sino a sentimientos como valoraciones morales.
.(5) DE'I%ICIO%ES E% EL I%S,IRADAS
.lcanzamos a ha!lar la clase pasada de una y tal vez la ms importante definicin
naturalistica de delito: la de 3arofalo. Las dems que fragu la escuela positiva no se ale%an mucho
de ella por e%emplo ferry define el delito como 7acciones determinadas por motivos individuales y
antisociales que alteran las condiciones de e'istencia y lesionan la moralidad media de un pue!lo
en un momento determinado8. &s muy seme%ante a la definicin de ferry late .gustno )evenini
/otro positivista0.
GRIS,IG%Y:
&l neo positivismo ela!or durante la primera mitad del siglo veinte definiciones que
pertenecen a este grupo son definiciones tam!i-n naturalistas por e%emplo 3rispigny que fue uno
de sus representantes caractersticos dice que el delito es una conducta que ponen en peligro o
que hace imposi!le la convivencia o la cooperacin de un individuo que constituye una sociedad
aqu esto tiene un sesgo del naturalismo sociolgico.
*IM0%E2 DE AS3A:
,im-nez de .s(a que tiene una definicin dogmtica del delito sin em!argo presenta en
su tratado una definicin criminolgica del delito /as la llama -l0 que en verdad no es muy
criminolgica -l de!iera atenerse a los hechos y en rigor no lo hace dice que el delito es la
conducta considerada por el legislador como contraria a una norma de cultura reconocida por el
estado /el era un devoto seguidor de las ideas de 9ayer0 y lesiva de !ienes %urdicamente
protegidos si lo primero tiene un significado ius filosfico lo segundo tiene un significado
dogmtico /el delito es un atentado contra !ienes %urdicos0 procedente en t-rminos de la
definicin de un hom!re imputa!le que manifiesta con su agresin peligrosidad social esto s que
es ya criminolgico /plena referencia a categora tan discuti!le y tan da$ina que es la peligrosidad0.
c) DE'I%ICO%ES DOGMATICAS: CO%CE,TO Y CARACTERES/ DE'I%ICIO%ES DE 6O%
LIS2T+ BELIG 7189: Y 1859)+ MAYER+ ME2GER+ *IM0%E2 DE AS3A Y %O6OA MO%REAL/
OTRAS DE'I%ICIO%ES:
c(1) CO%CE,TO Y CARACTERES
"e llaman as porque son creadas por la ciencia del derecho y por tanto estn !asadas en
ordenamientos punitivos particulares y procuran fi%ar el concepto del delito a la luz de sus
elementos de los elementos que constituye el delito seg(n el ordenamiento de que se trate. Ha
ha!ido muchas definiciones dogmticas del delito tantas cuanto sistemas cientficos se conoce y
dentro de cada sistema homlogo ha ha!ido tam!i-n discrepancias dentro de los autores
c(4) DE'I%ICI$% DE 6O% LIS2T:
&n su tratado de :;;: rompe la tradicin !ipartita del delito que domina!a en .lemania y
en <talia hasta ese momento en el clasicismo penal y define el delito diciendo que es 7una accin
5
/es !astante com(n en los penalistas alemanes que digan accin pero que en castellano es
equvoco0 anti%urdica culpa!le y amenaza!a con una pena8 con un esquema que seg(n se ve no
es tripartito es cul tripartito: el delito es una accin anti%urdica culpa!le y amenaza!a con una
pena pero falta!a toda referencia a la tipicidad como elemento del delito porque la teora de la
intensidad va a aparecer en :=5> con ?eling y Liszt nunca la acept.
c(5) DE'I%ICI$% DE BELI%G 7189: Y 1859):
&n el a$o :=5> ?eling ela!ora una definicin del delito que incluye su descu!rimiento ms
importante ya que est asociada de manera perenne la figura del mentor a la ciencia penal: la
tipicidad. &s la primera definicin que ela!ora porque despu-s la re ela!ora en :=@5. &l a$o :=5>
cuando se pu!lica su li!ro 7La 2eora del )elito8 en dice que el delito es 7una accin tpica
anti%urdica culpa!le y sometida a una sancin penal adecuada y suficiente para las condiciones de
esa funcin8 o sea Liszt presenta como elementos el delito seg(n el derecho penal alemn de su
-poca que el delito es una accin tpica /tipicidad0 anti%uridicidad la culpa!ilidad y la puni!ilidad
pero esto requiere al hom!re de comentario que tendremos que a!ordara ms adelante cuando
lleguemos a la intensidad.
?eling el creador de la teora de la tipicidad y por eso la incorpora como elemento de su definicin
del delito veia el a$o :=5> cuando la teora esta!a reci-n planteada que entre tipicidad y los
dems elementos del delito particularmente entre tipicidad y anti%uridicidad y culpa!ilidad ha!a
una separacin total -l desconecta la tipicidad por un lado y anti%uridicidad y culpa!ilidad por otro
y adems desvincula la tipicidad de la accin /o del acto0 del primer elemento del delito desde el
momento en que para el acto es un acontecimiento puramente natural incoloro acromtico
desprovisto de toda valoracin esto la concepcin tan naturalista del acto como el desvincular la
tipicidad de la anti%uridicidad y la culpa!ilidad el ganara muchas criticas la teora de ?eling de la
tipicidad fue aceptada hasta el da de hoy pero -l a raz de las crticas que sufri por esa manera
de ver la tipicidad la reform y en :=@5 pu!lica 7la teora de los tipos del delito8 donde define el
delito como 7una accin tpicamente anti%urdica y correspondientemente culpa!le que no est
amparada por una causa material de e'clusin de la penalidad8 y aqu hay que comentar por lo
pronto dos cosas:
:0 Aue esa profusin de medio de modo: 7accin tpicamente anti%urdica y
correspondientemente culpa!le8 no est completa es que ?eling de una relacin entre
esos elementos del delito y esa relacin viene dada por la oposicin supraordenada de la
tipicidad para el ese tipo es el elemento delictivo /la tipicidad0 que re(ne a todos los
dems elementos del delito o sea que el acto la culpa!ilidad y la anti%uridicidad tienen
que estar conforme al tipo de hay que el da 7el delito es una accin tpicamente
anti%urdica y correspondientemente culpa!le8 todos seg(n el tipo o sea con esto el
evidentemente esta!lece un lazo entre tipicidad anti%uridicidad y culpa!ilidad pero
tam!ien con la actividad algo que no ha!a hecho en :=5>.
B0 .l mencionar que el delito es un acto tpico el opina en :=@5 que ya no es necesario
incluir en la definicin del delito la puni!ilidad puesto que el delito es un acto de tpico
puesto que est descrito como tal en la ley sera innecesario afirmar que es de elemento
constitutivo su!i la puni!ilidad. La mayora de la doctrina piensa que la puni!ilidad es un
elemento constitutivo del delito el profesor piensa que no lo es.
c(;) MAYER:
&n su 7tratado derecho penal8 ela!or dos definiciones una que el llamo formal y otra
material.
)efinicin formal:
"implemente enumera los elementos del delito. Para -l el delito es un 7acontecimiento
/t-rmino raro -l la emplea para englo!ar el primer elemento del delito de los delitos comisivos y
omisivos /acciones y omisiones0 pero acontecimiento no es un t-rmino apropiado al alemn ni al
castellano porque acontecimiento es un hecho que tam!i-n puede ser natural y los delitos no son
hechos naturales son del hom!re0 tpico anti%urdico e imputa!le8. Pero frente a esta definicin que
el tema formal porque enuncia los elementos del delito acu$a una material.
6
)efinicin material:
.qu dice 7el delito materialmente considerado es un acontecimiento imputa!le que
corresponde a un tipo legal y que es contrario a una norma de cultura reconocida por el estado8.
c(<) ME2GER:
&n la misma escuela de la que form parte 9ayer el neoCantsimo sudoccidental llevado a
lo penal 9ezger en su tratado presenta una definicin. La verdad que 9ezger fue cam!iando su
definicin del delito a medida que se i!a reformando el derecho penal alemn un cam!io muy
importante en lo tuvo que hacer a raz de la introduccin de la analoga pero su formulacin ms
aca!ada 9ezger dice que el delito es 7una accin tpicamente anti%urdica personalmente
imputa!le y sancionada con una pena8 o sea 9ezger al terminar su decurso cientfico sit(a la
puni!ilidad como elemento del delito /hu!o -pocas en que le quit0.
c(:) *IM0%E2 DE AS3A:
1na definicin muy analtica y !astante completa y precisa es la que propone ,im-nez de
.s(a en su tratado.
)efine el delito como 7un acto /no dice accin ni comportamiento ni acontecimiento0 y
tpicamente anti%urdico imputa!le al culpa!le sometido a veces a condiciones o!%etivas de
puni!ilidad y que se haya com!inado con una pena o en ciertos casos con una medida de
seguridad en reemplazo de la pena8. &n el fondo est representando una estructura pentapartita
del delito: acto tipicidad anti%uridicidad culpa!ilidad y puni!ilidad y dentro de la puni!ilidad -l
menciona que hay veces que hay condiciones o!%etivas.
c(=) %O6OA MO%REAL/ OTRAS DE'I%ICIO%ES:
&n nuestro medio se ha seguido en general una estructura slo cuatrpartita del delito /acto
tipicidad anti%uridicidad y culpa!ilidad Dla doctrina chilena en general es muy enemigas de estimar
la puni!ilidad como elemento del delito y sigue en esto muy de cerca a la alemana de hecho
6ovoa 9onreal y actualmente Politoff definen en el delito de una manera muy seme%ante como lo
hizo 9aura en .lemania: no definen como una 7conducta no como una acto tpica anti%urdica y
culpa!le8.
D) DE'I%ICIO%ES LEGALES: CO%CE,TO Y CRTICA/ EL ,ROBLEMA DE LAS
DE'I%ICIO%ES E% EL C$DIGO ,E%AL C>ILE%O+ Y S) IM,ORTA%CIA(
)efiniciones legales del delito son aquellas que constan en la propia ley pero -ste no es
un proceder recomendado no es tarea de los cdigos ni de las leyes procurar definiciones ya el
)igesto hacia la advertencia de que todas definicin es peligrosa en la ley porque por una parte no
es tarea del legislador las definiciones sino esta!lecer normasE y en segundo lugar porque con una
definicin legal del delito puede ocurrir que o !ien es muy !uena es decir refle%a e'actamente los
elementos del delito de un derecho positivo determinado y entonces est dems porque la ciencia
puede llegar a esa misma definicin reconstruyendo cules son los elementos del delito del
derecho positivo o !ien el legislador acu$a su definicin y luego en las disposiciones concretas
en el cdigo se olvida de materializar -sta definicin con lo cual tur!ar considera!lemente tarea
interpretativa no tiene ning(n sentido prioridad el delito es una culpa!le y luego yo esta!lezca
delitos en particular en que haya responsa!ilidad o!%etiva /entonces de que sirve la definicin era
negada por disposiciones de!en prevalecer0 y si la definicin es muy !uena est dems. &s crtica
,im-nez de .z(a pero tam!i-n se podra a$adir otras de Ferri: que las definiciones del delito
hechas en la ley suelen ser tautolgicas o elpticas en verdad dicen lo mismo y por eso que la
gran mayora de los cdigos contemporneas se a!stienen de presentarnos definiciones no las
hay en el cdigo chileno si ayer por la todava vigente que esta tomada del antiguo cdigo penal
espa$ol /en el .rt. : del +digo.0.
&sta definicin a primera vista es tautolgica pero no lo es tanto como lo hizo ver #odrguez de
?esa en &spa$a por qu- aqu hay una pala!ra es la que suscita pro!lemas interpretativos muy
7
serios: voluntaria. G han surgido interpretaciones contrapuestas acerca del sentido las ms
importantes son cuatro:
1) T#"dicion"l /Proviene de &spa$a0: entiende que la pala!ra voluntaria significa dolo o sea
el delito es una u omisin dolosa penada por la ley. Pacheco que present esta definicin
en sus comentarios del +digo espa$ol deca que la accin u omisin voluntaria supone
li!ertad inteligencia intencin por tanto seg(n esta interpretacin en el artculo : del
+digo estaran definidos solo los delitos dolosos no los culposos los culposos son los
que define el art. B y a los que se refieren los art. H=5 a H=@ del +digo /7)e los
cuasidelitos80. Ha!ran dos definiciones de delito en el cdigo una para los delitos dolosos
y otra para los culposos. &sta posision fue defendida por ,im-nez de .sua Luis Pe$a y en
+hile por 6ovoa 9onreal .lvaro ?unster entre otros.
4) )ice que la pala!ra voluntario significara culpa!ilidad en sentido lato es decir tanto dolo
como culpa. &sta interpretacin la inaugur .le%andro #oisal luego la defendieron .ntonio
6eca y en +hile aparentemente #aimundo del #i. Para esta interpretacin ha!ra una
sola definicin del delito en el cdigo /la del art. :0 pero esto solo servira en &spa$a el
cdigo espa$ol no contena nuestro art. B adems que pasa por alto que el inciso B del art.
: indica que las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias a
no ser que conste lo contrario /es decir hay una presuncin0 el delito es un acto culpa!le
no tendra sentido alguno presumirlo culpa!le por tanto el sentido de esta presuncin /que
esta derogada tcitamente0 es de lo que se presume all es el dolo no la culpa.
5) Itra interpretacin surgi a mitad del siglo veinte en &spa$a y la tra%o a +hile Irtiz 9u$oz
quien dice que voluntaria significa el coeficiente psiquico mnimo que de!e darse en una
manifestacin de voluntad para qu- esta sea tal para que un acto pueda decirse humano.
&sta interpretacin es fcil de cuestionar y lo hizo ,os- .rturo #odrguez 9u$oz quien
deca que cdigo empieza definiendo el delito como una accin u omisin es decir como
un movimiento corporal que tiene que ser voluntario tiene que ha!er un coeficiente
psiquico mnimo si no lo ha!laramos de accin u omisin ha!laramos de un movimiento
refle%o.
;) 1na (ltima interpretacin que procede en la teora finalista de la accin. &sta interpretacin
la ela!or ,uan +rdova #oda &spa$a. &n tiene que la pala!ra voluntaria no significa ni
dolo ni culpa sino que significa conciencia de anti%urdicidad.
&l profesor entiende que la interpretacin correcta es la primera es dolo. Hay razones
histricas que lo indican y tam!i-n razones sistemticas.
&n &spa$a en :=;@ se quiso zan%ar el pro!lema modificando la definicin y se le hoy que el
delito es 7una accin u omisin dolosa o imprudente8 y as y todo su!siste el pro!lema
interpretativo en el cdigo espa$ol.
8
II( LOS CARACTERES O ELEME%TOS DEL DELITO
") EL A%ALISIS *)RIDICO DE LA I%'RACCIO% ,E%AL/ S) 6ALOR+ ACTIT)DES CRITICAS :
EL CO%CE,TO ESTR)CT)RAL O DE CO%*)%TO Y S) SIG%I'ICACIO%
Para el estudio cientfico del delito se nos ofrecen dos caminos metodolgicos uno sera
la consideracin analtica del delito y el otro sera la consideracin estructural del delito /como un
con%unto0. La metodologa ha!itual es la primera es decir la consideracin del delito en la
analticamente que supone descomponer el delito en sus elementos constitutivos y esos
elementos a su vez volver a descomponerlos en su! elementos todo lo cual ocurre
e'clusivamente en el plano del conocimiento. &sta concepcin presenta una do!le importancia en
primer lugar en t-rminos cientficos la significacin cientfica del proceder analtico es necesaria
porque en toda ciencia el m-todo para penetrar en sus conceptos consiste en el descomponerlos y
analizar los aisladamente para luego determinar las relaciones entre esos elementos y llegar al
todo que componen es decir en el anlisis cientfico de la infraccin criminal tiene que rematar al
final en una sntesis. .dems tiene una significacin poltica la concepcin analtica del delito no
por casualidad tiene un origen y sentido li!erales esta forma de e'aminar el delito surgi con la
escuela clsica /slo que para los clsicos ha!a un elemento o!%etivo y su!%etivo del delito0. &sta
concepcin es la propia del derecho penal li!eral que garantiza certeza y seguridad %urdica. "lo
si ahondamos profundamente en las partes constitutivas del delito se puede esta!lecer con
precisin que es delito y que no lo es con lo cual ser una herramienta fundamental a los %ueces y
se evita caer en la ar!itrariedad %udicial /slo puedo aplicar !ien aquello que he conocido antes0.
Frente a esta concepcin se levant en tiempos del nacional socialismo el concepto estructural o
de con%unto ela!orada por el peronismo nazi que critic en los a$os treinta las que llam
e'ageraciones y e'cesos a los que ha!ra llegado en .lemania la concepcin analtica del delito
porque vea en ella el e%ercicio de la razn /y no era precisamente la razn lo que el nacional
socialismo quera servir sino consideraciones irracionales0. La crtica la llevaron adelante los
miem!ros de la escuela de Jiel /porque all eran profesores sus principales representantes0. &llos
so!re !ases iracionalistas con el pensamiento que rechaza!a el anlisis de la infraccin criminal
por ver en el un resa!io li!eral !urgu-s %udo. &llos proponen un estudio del delito como con%unto
el delito es para ellos una estructura unitaria en que es tan adems indisolu!lemente ligadas la
culpa!ilidad y di%o diversidad -l es la estructura de con%unto la culpa!ilidad pasa a ser el elemento
preponderante /culpa!ilidad entendida como un acto de traicin al estado0. Por eso estos autores
no ha!lan de elementos del delito sino de aspectos de -sta estructura unitaria. &sta concepcin
desapareci cuando el hundimiento del nacional socialismo.
Los elementos o caracteres del delito se pueden dividir en fundamentales y accidentales /los
veremos en formas especiales de e%ecucin del delito: circunstancias atenuantes agravantes y
mi'tas e hiper criminis entre otras0.
.) E%)MERACI$% DE LOS CARACTERES DEL DELITO: 'A2 ,OSITI6A Y 'A2 %EGATI6A(
Los elementos fundamentales del delito no se estructura accidental se presentan en una
do!le faz: positiva y negativa.
.(1) 'A2 ,OSITI6A .
)entro de ella se encuentra:
.cto
2ipicidad
.nti%uridicidad
+ulpa!ilidad que lleva consigo la imputa!ilidad.
Puni!ilidad que en algunos caso lleva consigo condiciones o!%etivas de puni!ilidad.
.(4) LA 'A2 %EGATI6A .
9
La faz negativa del delito se construye paralelamente a la faz positiva y se encuentra:
a. Frente al acto: se encuentran las causas e'cluyentes del acto como la fuerza irresisti!le etc.
!. Frente a la tipicidad: se encuentran la atipicidad y la falta de tipo.
c. Frente a la antijuridicidad: se encuentran las causas de %ustificacin o e'imentes como la
legitima defensa.
d. Frente a la culpabilidad: se encuentran las causas de inimputa!ilidad y causas de
inculpa!ilidad o e'culpacin.
e. Frente a la punibilidad: se encuentran las e'cusas a!solutorias y en algunos casos la falta
de condicin o!%etiva de puni!ilidad.
1na vez que se cumplen todos los elementos del delito en su faz positiva surge la
responsa!ilidad penal o seaE esta es la consecuencia de ha!erse reunido en torno a un acto todos
los elementos constitutivos del delito /#o'in y alg(n +P no ha!la de culpa!ilidad sino de
responsa!ilidad0
10
III( LOS S)*ETOS Y OB*ETOS DEL DELITO(
&n el delito siempre hay un su%eto activo y un su%eto pasivo.
") S)*ETO ACTI6O: CO%CE,TO/ ?)I0%ES ,)EDE% SERLO+ BRE6E RE'ERE%CIA A LA
RES,O%SABILIDAD ,E%AL DE LOS A%IMALES Y DE LOS SERES I%A%IMADOS/
CO%SIDERACI$% ES,ECIAL DE LAS ,ERSO%AS *)RDICAS(
"(1) CO%CE,TO.
"e llama su%eto activo a quien realiza la actividad delictuosa o seaE a quien e%ecuta la
actividad descrita como n(cleo del tipo -l que con%uga el ver!o rector de un tipo delictivo. Por
e%emplo: el que mata en el homicidio el falsifica un documento p(!lico.
6ormalmente el su%eto activo esta mencionado en los cdigos de una manera impersonal y
elptica por medio de la frase: 7el queK8 7los queK8.
"(4) ?)I0%ES ,)EDE% SERLO.
La pregunta lgica es LAui-n puede ser su%eto activo del delitoM La respuesta normal en
nuestro tiempo es que slo el hom!re o la persona natural puede serlo ms esto no siempre fue
as pues en el pasado podan serlo los animales en el )erecho com(n hay %uicios contra los
animales o!%etos inanimados incluso la &dad 9edia fue la -poca de oro de este tipo de
procedimientos /eran formas a!errantes de imputacin pues ni los animales act(an y mucho
menos los o!%etos inanimados0. Lo importante es el cuestionamiento de si las personas %urdicas
pueden o no ser su%etos activos del delito.
"(5) BRE6E RE'ERE%CIA A LA RES,O%SABILIDAD ,E%AL DE LOS A%IMALES Y LA
CO%SIDERACI$% ES,ECIAL A LAS ,ERSO%AS *)RDICAS.
:. RES,O%SABILIDAD ,E%AL DE LOS A%IMALES.
La antropologa y la psicologa criminal han esta!lecido fuera de toda duda que el origen
remoto de la pena se hunde y funde con la venganza. Fue )urCheim quien e'plic que la
venganza no es otra cosa que una manifestacin fundamental y primitiva del instinto de
conservacin e'asperado por el peligro y precisamente porque tiene un fondo irracional pues no
reconoce lmites.
La venganza puede presentarse en dos formas:
a. Venganza Homotrope. &s la que se dirige contra el ser odiado.
!. Venganza Hetertrope. &s ms refinada trata de atacar al ser odiado en otra persona
/padre hi%o etc.0 o en una cosa. "e le llama tam!i-n venganza transversal u o!licua porque ataca
al ser odiado en forma indirecta.
Pero en am!os casos la venganza desprovista de toda preocupacin finalista est siempre
motivada por el peligro que se corri y es propensa de e'cesos pues va a recaer so!re: culpa!les
o inocentes seres vivos o inertes y se va a detener no cuando cumpla su o!%etivo /porque no lo
tiene0 sino que cuando se aca!e la pasin que la motiva. La pena nos guste o no finalmente o!ra
de la venganza.
&n otras circunstancias no es para e'tra$arse que el apotegma contemporneo de que slo
el hom!re puede ser su%eto activo del delito /y por consiguiente su%eto pasivo de la pena0 en el
cual fuera del ser humano no puede ha!er responsa!ilidad penal no es para e'tra$arse que -se
apotegma haya sido su%eto de numerossimas e'cepciones a lo largo de la historia del derecho
tantas que casi se podra decir que casi constituyeron la regla o seaE la regla era la
responsa!ilidad penal de entes que no eran personas.
Por un lado se tuvo so!re todo en la &dad 9edia y en -pocas posteriores procesos contra
animales y o!%etos inanimados procesos que le%os de ser una curiosidad histrica son
11
interesantes documentos para estudiar el origen y la evolucin de la responsa!ilidad penal cuando
estuvo tan amalgamada con la venganza. Por otro lado -pocas muy recientes nos muestran una
responsa!ilidad penal de entes colectivos es decirE de grupos humanos y esto es lo que lleva a
ha!lar de la pretendida responsa!ilidad penal de las personas %urdicas.
B. RES,O%SABILIDAD ,E%AL DE LAS ,ERSO%AS *)RDICAS.
a. Responsabilidad Penal de las Personas Jurdicas en la Historia del Derecho. &n la -poca
del predominio de la venganza de la sangre /forma primitiva del derecho penal %unto con la
responsa!ilidad o!%etiva0 era frecuente que la venganza de una ofensa recayera so!re cualquier
miem!ro del clan o familia del que cometi la fechora incluso so!re todo el grupo o seaE la tri!u
sufra la venganza por el slo hecho de que el que cometi el acto ofensivo perteneca a -l. &sta
responsa!ilidad colectiva de grupos humanos aparece una y otra vez en la historia. Por e%emplo:
en el +digo de Hamura!i en el )erecho Penal de la monarqua a!soluta en &uropa /a trav-s de
confiscacin de !ienes infamia0.
&l primer ordenamiento del mundo antiguo que puso una limitacin a este estado a!errante
de cosas fue el )erecho Penal #omano pues este entendi la pena como una funcin p(!lica
#oma slo admiti la responsa!ilidad penal individual y aquellos actos que desde el punto de vista
del derecho patrimonial /derecho civil0 se considera!an propios de las universalidades o
corporaciones /a(n no se conoca e concepto de persona %urdica el cual lo cre "avigny0 desde el
punto de vista penal se considera!an como actos de los particulares que ha!an o!rado en com(n
y por lo tanto la pena recaa (nicamente so!re ellos as surgi el adagio romanista 7societas
delincue non potest8 es decirE la sociedad /persona %urdica0 no puede delinquir o !ien 7universitas
delincue necuit8 es decirE las universalidades no delinquen. &ste fue el principio que se sigui en
#oma responsa!ilidad penal individual pero el propio )erecho #omano de% sem!rada la semilla
de la incertidum!re porque un pasa%e del )igesto se prestara despu-s para alimentar la
interpretacin opuesta. &l )erecho #omano no conoci ni el concepto ni la figura de la persona
%urdica en su lugar lo que hizo fue distinguir los derechos y o!ligaciones de la universitas o
corporacin y los derechos y o!ligaciones de sus miem!ros. Pues !ien seg(n 1lpiano /%urista de la
-poca del <mperio0 en ciertos casos como en la recaudacin e'cesiva de impuestos por parte de
un funcionario de la ciudad la actio de dolus malo o seaE la accin de dolo malo poda ser e%ercida
contra todo el municipio que ha!a co!rado en e'ceso a trav-s de su funcionario o seaE todos los
integrantes de la ciudad esta!an o!ligados a indemnizar al contri!uyente que ha!a pagado dems
ilegalmente. Hasta aqu lleg el comentario de 1lpiano pero los postDglosadores en el medioevo
particularmente van a construir a partir de esta fuente romana la teora de la responsa!ilidad
penal de las personas %urdicas.
.ntes en el )erecho Penal 3ermnico la capacidad penal del grupo era ha!itual la
sociedad germnica no conforma!a ninguna unidad esta!a divididas en tri!us sipe y los
miem!ros de esta esta!an ligados por una responsa!ilidad recproca por tanto en caso de delito la
sipe esta!a o!ligada a entregar al su%eto que cometi la ofensa a la otra tri!u o a pagar ella una
indemnizacin o composicin sino ha!a una accin vindicativa de grupo contra toda la sipe y esta
forma de responsa!ilidad colectiva se encuentra en todo el derecho penal medieval. Por e%emplo:
en las llamadas pesquisas generales o cerradas que se hacan a los conse%os municipales del
medioevo Dcomo en <taliaD y los torna!an responsa!les de todos los delitos cometidos dentro del
territorio de su %urisdiccin.
&l )erecho +annico tam!i-n emple en esos tiempos medios de responsa!ilidad penal
colectiva. Por e%emplo: el interdicto local que era e%ecutado contra todo un &stado Provincia o
)icesis.
Fueron precisamente los canonistas es decirE los %uristas del derecho cannico quienes
ela!oraron el concepto t-cnicoD%urdico de persona %urdica !asndose en la distincin romana
entre la universitas y sus miem!ros /"avigny le da la forma definitiva en el siglo X<X0. 1n canonista
del siglo X<<< "eni!aldo de Fiesqui que ms tarde sera Papa con el nom!re <nocencio <N ela!or
la teora de la ficcin. Para "eni!aldo de Fiesqui la universitas es una persona ficticia un ser sin
alma un ser que no poda ser e'comulgado /como canonista esta preocupado del tipo de sancin
cannica como le va a imponer una sancin cannica a quien no tiene alma no posea por lo tanto
capacidad de accin y no poda por lo tanto cometer delitos0. "iendo entonces la persona %urdica
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algo a%eno al hom!re que es el (nico que tiene alma no poda sino considerrsele como una
ficcin pues entonces las ficciones no pueden cometer delitos.
&sta concepcin que reci!ira el respaldo del +oncilio de Lyon el a$o :BH4 concepcin que
esta en la !ase del aforismo 7societas delincue non potest8. "in em!argo desaparecera con el
tiempo y la <glesia va a volver a admitir durante mucho tiempo la responsa!ilidad penal de las
corporaciones. . esto hay que agregar que con el renacimiento de las ciudades en los siglos X< y
X<< las corporaciones comienzan lentamente a adquirir su importancia la cual crecera en el
)erecho +om(n y aqu es donde intervienen los glosadores y los postDglosadores.
Los glosadores conce!an la corporacin como la suma de la totalidad de sus miem!ros y
eran de la opinin de que poda e%ercerse contra ellas una accin penal cuando e'isti una
decisin con%unta es decirE una resolucin delictiva de la corporacin como tal. Pero la admisin
de la responsa!ilidad penal de las personas %urdicas reci!i su verdadero estatuto terico de parte
de un postDglosador el ms importante ?rtolo de "ozaferrato. Para ?rtolo ha!a que aceptar la
teora cannica de la ficcin que ya era una realidad que las personas %urdicas son ficciones
pero a diferencia de los canonistas -l traz con esa teora de la ficcin una fingida capacidad penal
de las personas %urdicas opinin que sera generalizada en &uropa hasta el siglo XN<<<
a!andonndose con la #evolucin Francesa.
?rtolo hace una distincin que llega hasta nuestros das aunque para otros efectos el
distingue entre delitos propios y delitos impropios de la persona %urdica.
i( Los Delitos Propios de la Corporacin( "eran aquellos actos relacionados
estrechamente con la esencia y de!eres especiales de la corporacin y de los cuales de!a
responder -sta. Por e%emplo: si se trata de corporacin de panaderos cometidos por el mal estado
del pan.
ii( Los Delitos mpropios de la Corporacin( &ran aquellos que la corporacin slo poda
cometer a trav-s de sus representantes y de -stos de!an responder las personas fsicas no la
corporacin.
"ilvina ?acigalupo una monografista del tema en &spa$a se$ala que el la &dad 9edia hasta
el siglo XN<<< la tnica fue la responsa!ilidad penal de la persona %urdica algo que por lo dems
fue visto en la -poca como una necesidad prctica para la vida de la <glesia por un lado y para la
vida de la sociedad civil por otro. Pero esta situacin cam!i en el siglo XN<<< por dos razones:
La primera razn es poltica y econmica puesto que en &uropa despu-s del hundimiento
del feudalismo las corporaciones tuvieron un poder inmenso esta importancia y poder fue
decayendo hasta que en el siglo XN<<< esta!a !astante decado.
La otra razn es ideolgica pues el siglo XN<<< es el del iusnaturalimo racionalista el cual
alzaprima la li!ertad y la individualidad de las personas el individualismo racionalista cort las
cadenas de esclavitud que los liga!an las tradiciones de poder del antiguo r-gimen entre las que
esta!a la tradicin de la responsa!ilidad penal colectiva.
&sto dio lugar por un lado a la a!olicin de las corporaciones y por otro a la lucha contra la
responsa!ilidad penal de las corporaciones.
&l r-gimen contemporneo de la responsa!ilidad penal de las corporaciones lo va a imprimir
la revolucin francesa la cual a trav-s de una ley de :O de marzo de :O=: suprimi las
corporaciones por considerar que eran pertur!adoras del orden p(!lico. &l respaldo ulterior vino
del campo de la doctrina tanto de la dogmtica penal como de la filosofa del derecho y esto
ocurre a fines del siglo XN<<< y principios del siglo XX por medio de .nselmo Non Feuer!ach en la
dogmtica penal y "avigni en la filosofa del derecho.
Feuer!ach en su 72ratado de derecho penal8 dio un fuerte respaldo al apotegma heredado
de los siglos anteriores de que 7societas delincue non potest8 o seaE de que las personas %urdicas
no pueden delinquir pues para -l solo el individuo puede ser su%eto activo del delito no la persona
moral /este nom!re lo emplea -l por influ%o franc-s pues en Francia no se ha!la de persona
%urdica0 porque una persona %urdica se crea (nicamente en razn de cierto o!%etivo que es
apro!ado por el derecho /+orporacin de F(t!ol del +erro &speranza0 y por tanto la corporacin
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e'iste en funcin de ese o!%etivo y los miem!ros individuales de la corporacin no act(an como
sociedad cuando act(an en pos de fines a%enos a la persona %urdica act(an como sociedad
cuando lo hacen en pro de los fines de ella y no cuando o!ran con una finalidad diferente porque
en ese sentido el derecho ya no reconoce a la persona %urdica. Por e%emplo: si los miem!ros de la
corporacin cometen fraude tri!utario no act(an con los fines de la corporacin sino propios y no
puede ha!er responsa!ilidad de la persona %urdica porque act(an con fines a%enos.
&l respaldo ms importante vine de la filosofa del derecho con "avigni en el a$o :;H5
cuando se pu!lica su o!ra fundamental 7"istema del derecho romano actual8 en el cual desarrolla
la teora de la ficcin para e'plicar la naturaleza de las personas %urdicas.
. principios del siglo X<X tanto la filosofa del derecho como la dogmtica penal consolid
la transformacin que se ha!a producido en la revolucin francesa en orden a rechazar la
responsa!ilidad penal de las personas %urdicas y primero fue Feuer!ach y luego "avigni.
"avigny es el creador de la teora de la ficcin para -l la persona como su%eto de derecho
es todo ente capaz de o!ligaciones y derechos pero para -l derechos solo pueden tenerlos los
entes dotados de voluntad /-l asocia!a los derechos su!%etivos a la voluntad y no a los intereses0.
Por tanto la su!%etividad %urdica de las personas morales es el resultado de una ficcin ya que
las personas %urdicas carecen de voluntad en sentido psicolgico. Por eso concluy que los actos
ilcitos de las personas %urdicas slo se pueden cometer por medio de sus representantes no
como persona %urdica por lo que -sta queda fuera del campo de la imputa!ilidad penal.
&sta posicin se mantuvo inalterada durante mucho tiempo en el (ltimo tercio del siglo X<X
sin em!argo se insin(a una intencin o movimiento proclive de dar responsa!ilidad penal a las
personas %urdicas y esto por varios factores: a partir de la segunda mitad del siglo X<X ya ha!an
co!rado !astante importancia las empresas en la vida econmica y se ha!a advertido que muy a
menudo -stas infringan las disposiciones relativas a su actividad.
&sta preocupacin cristaliz en la filosofa del derecho en el alemn Itto von 3ierCe quien
en su monografa 7La sociedad cooperativa8 presenta la teora completamente opuesta a la de
"avigny pues para 3ierCe las personas %urdicas son entes reales es la teora realista conocida
tam!i-n como teora del organismo social.
3ierCe postula que las personas %urdicas son entes reales no se contraponen a sus
miem!ros como un tercero sino que estn en una ligazn orgnica. Para -l las asociaciones
tienen una voluntad e iniciativa propia la cual no es la suma de las voluntades de sus integrantes y
tienen tam!i-n capacidad de o!rar propia. Por lo tanto para 3ierCe si las personas %urdicas tienen
realidad voluntad y capacidad de o!rar entonces tam!i-n pueden e%ecutar actos ilcitos de los que
de!en responder ellas y advierte de que lo que sera una ficcin es imponer la pena a sus
integrantes y no a la persona %urdica cuyas voluntades individuales pudieran estar en
contradiccin con la del ente colectivo.
Psta fue una primera manifestacin en el siglo X<X de dotar de responsa!ilidad penal a las
personas %urdicas lo que se ha!a roto desde la revolucin francesa. Pero como dice "affaroni el
avance ms significativo vino del positivismo decimonnico y en general de la doctrina llamada de
la defensa social. )e hecho en el siglo X<X el positivismo desarrollo la tesis organicista la cual
contempla!a los entes colectivos como verdaderos organismos humanos. Por e%emplo: ciertos
autores creyeron descu!rir analogas entre los individuos y las sociedades llegando a
afirmaciones tan grotescas como que por e%emplo el primer ministro sera la nariz del &stado /de
esta -poca son las investigaciones de los positivistas italianos so!re la pare%a y muchedum!re
delincuente tam!i-n la teora de 3ustav Le!on so!re el alma colectiva de las muchedum!res o
asociaciones que despu-s cristalizaran en las teoras sociolgicas que perfeccionan las teoras
organicistas anteriores0.
9ientras 3ierCe pensa!a que la pena a la persona %urdica de!a imponerse slo a la
corporacin y e'cluir a sus miem!ros otros autores como 9estre en Francia pensa!an lo
contrario y que -sta de!a recaer so!re la asociacin y los integrantes culpa!les para no castigar
a los miem!ros inocentes.
2odo esto siempre dentro de la filosofa del derecho en la dogmtica penal no hu!o muchas
voces proclives a la responsa!ilidad de los entes colectivos pero s dos grandes penalistas: Non
Lizt y 9ayer.
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Non Lizt que fue el representante del positivismo criminolgico en .lemania y el %efe de la
escuela sociolgica en .lemania pensa!a que las condiciones de capacidad de las personas
%urdicas eran las mismas en los derechos civil y penal y da como argumento que una si una
persona %urdica es capaz de cele!rar contratos civiles y los efectos de esos contratos se le
imputan a ella por qu- no va a poder cele!rar contratos fraudulentos o incumplir los contratos que
estipul y de!e responder ella a lo que a$ada que las corporaciones son titulares de !ienes
%urdicos /derechos patrimoniales derechos honorficos0 !ienes %urdicos que podan ser
restringidos a trav-s de la pena.
9ayer que perteneca a una escuela metodolgica distinta que era el neoCantismo en su
72ratado de derecho penal8 luego de reconocer que el derecho de su -poca no permita la sancin
penal a las personas %urdicas plante el pro!lema de poltica criminal /de la ley que hay que
crear0 y deca que a la pregunta de qui-n de!a pagar por e%emplo la multa o satisfacer otra pena
si la corporacin o sus miem!ros la pregunta ha!a que de%arla hasta cierto punto en segundo
plano porque lo importante es lo que -l llama 7el !actor ideal8 pues en muchos casos la
corporacin tiene mayor inter-s en conservar su !uen nom!re un inter-s tan alto que es mayor
que el inter-s de que conserven su !uen nom!re sus rganos pues -stos son reemplaza!les /sus
directores y representantes son reemplaza!les lo cual es verdad y por ello cuando hay un asalto
en el !anco los guardias entregan sus armas para que los clientes no se vallan del !anco0. Por
tanto deca 9ayer desde el punto de vista de poltica criminal sera prudente someter a las
personas %urdicas a condenas penales porque por otra parte la comunidad tiene el inter-s de
desenmascarar a ciertas personas %urdica por sus fechoras condenndolas %udicialmente.
Psta tendencia se interrumpi a mediados del siglo XX por la e'periencia del totalitarismo
europeo y particularmente el totalitarismo nazi el cual le dio responsa!ilidad penal a grupos
humanos enteros por el solo hecho de pertenecer a ese grupo como el holocausto del pue!lo
%udo. Por eso la dogmtica penal se mostr distante de la posi!ilidad siquiera de hacer
responsa!les a las personas %urdicas penalmente.
Lo que ocurre es que en los (ltimos a$os B5 o @5 a$os se ha notado un creciente
movimiento doctrinal y legislativo tendiente o a favor a la responsa!ilidad penal de los entes
colectivos en el m!ito europeoDcontinental /en el coman laQ esto de la responsa!ilidad penal de
las personas %urdicas no es una novedad pero si en el m!ito europeoDcontinental0. &ste inter-s
es:
i( Por un lado, por la creciente criminalidad de las empresas. &s un hecho compro!ado por la
criminologa la alta participacin de -stas en determinados tipos de delitos no en todos. Por
e%emplo:
)elitos que ofenden el orden p(!lico econmico pues la mayora son cometidos por o
con la ayuda de una empresa.
)elitos contra el am!iente.
)elitos contra intereses de los consumidores.
.s como en la mal llamada criminalidad organizada: trafico de estupefaciente
corrupcin p(!lica. &l llamado crimen organizado se sirve de muchas instituciones de
la vida econmica: !anco empresas de cam!io de divisas.
ii( Por otro lado, favorece a la intencin de dar responsabilidad penal a las personas jurdicas
el desarrollo de las concepciones funcionalistas del derecho penal. &stas concepciones ale%an el
acto de su sustento natural y lo normativizan y por ende como el acto queda totalmente
normativizado y todos los conceptos del derecho penal estn normativamente entendidos y de!en
conformarse a ciertos fines de poltica criminal es lgico que se admita con naturalidad la
posi!ilidad de responsa!ilizar penalmente a las personas %urdicas.
La doctrina se encuentra dividida en cuanto a responsa!ilizar penalmente a las personas
%urdicas pues hay posturas adversas y posturas proclives a ello.
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i( Posturas Adversas a admitir la Responsabilidad Penal de las Personas Jurdicas. Pstas
que todava siguen siendo mayoritarias y tam!i-n en +hile aducen varias razones:
&n Primer Lugar: Las personas %urdicas carecen de capacidad de actuar no tiene la
aptitud para realizar el primer elemento del delito que es el acto. &sto es porque cualquiera que
sea el concepto del acto que se asuma /concepto causal final social0 el hecho es que el delito
requiere una conducta voluntaria /el delito es una accin u omisin como dice el +P en su artculo
:0 y esto supone un soporte natural es la voluntad como hecho psquico al paso que el o!rar de
los entes colectivos es fruto de una construccin normativa. 3racia 9artin distinguido penalista
espa$ol advierte y con razn que las personas %urdicas son slo centro de imputacin normativa
de efectos %urdicos se le imputan normativamente a estos su%etos los efectos de los actos que
realizan sus representantes no son su%etos de la accin correspondiente que gener los efectos la
accin la realizan otros normativamente se le imputan los efectos a la persona %urdica. Las
personas %urdicas tienen que actuar a trav-s de sus rganos que son las personas fsicas los
verdaderos su%etos de la accin. Por e%emplo: cuando una persona %urdica cele!ra un contrato lo
cele!ra la su representante lo que pasa es que se le imputa a la persona %urdica sus efectos. &n
el caso del ?anco +hile dir que comparece el ?anco de +hile representado por porque el ?anco
de +hile no puede comparecer.
Por esto es que la frase de Non Liszt de que las personas %urdicas pueden cele!rar
contratos y que tam!i-n podrn cele!rar contratos fraudulentos se le puede o!%etar que no es la
persona %urdica la que concluye los contratos sino que queda vinculada por los contratos que
cele!ran en su nom!re sus rganos y adems validamente en cam!io para que haya delito tiene
que ha!er una accin voluntaria e%ecutada personalmente com!inada con una pena.
3iuseppe ?etiol en <talia e'puso que este no es como suelen catalogarlo los partidarios de
la responsa!ilidad penal de los entes colectivos no es un pro!lema poltico sino que es un
pro!lema psicolgico cuya solucin depende de cmo entendemos la voluntad penalmente
relevante si en un sentido individual o en un sentido normativo. .$ada ?ettiol que en el derecho
privado se entiende normativamente la voluntad y de ah que para el derecho civil y comercial es
posi!le referir los efectos la voluntad psicolgica de un su%eto a otro su%eto los efectos de la
voluntad psicolgica de los representantes de la persona %urdica se le atri!uyen a ella y as es que
la persona %urdica se transforma en un centro de imputacin de actos delictivos realizados por
personas fsicas. Pero a$ada que el derecho penal no opera con estos criterios puramente
normativos para el derecho penal la voluntad cuenta slo en sentido psicolgico so!re todo
porque la pena slo puede ser sentida psicolgicamente por quien efectivamente realiz el acto
criminoso /de hecho si despu-s de cometido e delito la persona ce en estado de ena%enacin no se
le puede imponer la pena porque tiene que sentirla0 la pena %urdica slo puede recaer so!re una
persona natural un ente como una persona %urdica no puede sufrir una pena de la misma manera
en que la sufre la persona fsica que efectivamente cometi el delito.
&n "egundo lugar: Las personas %urdicas son incapaces de culpa!ilidad . La
culpa!ilidad supone un %uicio de reproche personal que se dirige contra el autor del delito contra
quien que pudiendo actuar conforme a su de!er %urdico no lo convirti en un factor determinante
de su conducta y el ha!er actuado anti%urdicamente a pesar de ha!er podido actuar conforme a
derecho es la esencia del %uicio de culpa!ilidad y representa una de las mayores dificultades para
poder admitir la responsa!ilidad penal de las personas %urdicas a menos que se construyan una
culpa!ilidad paralela es decirE que se tenga dos culpa!ilidades una culpa!ilidad para las personas
naturales y otra para las personas %urdicas es ms que se construya un derecho penal paralelo
para las personas %urdicas lo cual se est haciendo hoy por e%emplo en Francia. .dems la
culpa!ilidad supone imputa!ilidad y esto es inconcilia!le con las personas %urdicas. Por lo tanto
-stas son incapaces de actuar y de ser culpa!les.
&n 2ercer Lugar: Las personas %urdicas son incapaces de pena . &sto por varias
razones es que la pena responde a distintos fines /retri!utivos preventivos etc.0 los cuales no se
pueden alcanzar en las personas %urdicas hay tam!i-n penas que no son realiza!les en las
personas %urdicas como las privativas de la li!ertad adems que la pena est sometida al principio
de personalidad por lo que no pueden trascender del penado a terceros e imponer una pena a una
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persona %urdica igualmente va a castigar a culpa!les e inocentes. Por e%emplo: a los socios que no
tomaron la decisin accionistas a los empleados familias de los o!reros si -sta cierra.

&n +uarto Lugar: Para "affaroni el poder punitivo se caracteriza por su selectividad o
seaE porque selecciona entre los su%etos que delinquen (nicamente a los su%etos mas vulnera!les y
so!re ellos descarga todo su poder. &sta selectividad que para "affaroni es ing-nita al sistema
penal tam!i-n se producira si se admite la responsa!ilidad penal de las personas %urdicas o seaE
los procesos penales se a!riran contra las peque$as y medianas empresas y nunca contra las
grandes empresas que quedaran invulnera!les. Por e%emplo: ha!ra proceso contra la peque$a
f!rica de calzoncillo y nunca contra la f!rica de +ocaD+ola. &s ms incluso un partidario de la
responsa!ilidad penal de las personas %urdicas Hirsh en .lemania /discpulo de *elsel0 en un
estudio so!re el particular advierte que una cosa es la necesidad terica y otra la necesidad
prctica de penar a las personas %urdicas y que en los pases donde se admite esto /varios en
&uropa hoy da: Francia Holanda Pases ?a%os0 a ha!ido lugar a muy pocos procesos. &l derecho
no puede quedar sin actuar ante esos actos de impunidad.
i( Posturas Proclives a admitir la Responsabilidad Penal de las Personas Jurdicas. "us
argumentos son:
&n Primer Lugar: las personas %urdicas pueden actuar . 2iene capacidad de accin
sus actos realizados a trav-s de sus representantes pueden vulnerar el orden %urdico y ser
delictuosos y el derecho no puede de%ar en impunidad esos actos delictivos por la rigidez de los
principios tradicionales de la teora del delito.
"chRnenane en .lemania dice que el delito perpetrado por la persona %urdica esta definido
no slo por la organizacin %errquica y la divisin del tra!a%o que son datos caractersticos de la
empresa moderna /vienen con los principios de sociologa de &mile )urCheim en su li!ro la 7La
)ivisin del tra!a%o social8 que descu!ri la divisin del tra!a%o de los entes colectivos0 adems el
delito cometido por una asociacin o en el curso de una actividad de ella es un delito favorecido
por como lo llama "chRnenane la actitud criminal de la organizacin que sera un factor
crimingeno formida!le. .qu hay una reviviscencia a lo que 3ustav Le!ron a principio del siglo XX
llama!a el alma colectiva para Le!ron los entes colectivos tenan un alma. Por lo tanto si una
organizacin tiene un espritu criminal la actuacin de los miem!ros de esa organizacin
necesariamente va a estresar ese espritu colectivo o seaE para "chRnenane en toda empresa
e'istira el espritu de organizacin el cual influye en el comportamiento de sus integrantes y ese
espritu es en contradiccin del derecho puede inducir a realizar actos anti%urdicos actos que los
miem!ros no hu!iesen cometido si o!rasen al margen de la organizacin. Por e%emplo: si uno
forma parte de una empresa de seguros que est acostum!rada a !urlar los intereses de los
asegurados uno se va a ver impulsado a hacer lo mismo.
&n "egundo Lugar: "e afirma que las personas %urdicas son capaces de culpa!ilidad .
Pero no de una culpa!ilidad como la persona natural sino que de una manera anloga. &l que
me%or ha tratado de desarrollar una teora de la culpa!ilidad para la empresa es el penalista
alemn es +laus 2ideman quien ha!la de la culpa!ilidad por defecto de la organizacin es decirE
cuando la empresa ha decidido al adoptar las medidas de precaucin que le son e'igi!les para
garantizar su !uen funcionamiento en el e%ercicio de sus actividades entonces se le puede hacer
un %uicio de reproche de culpa!ilidad por este defecto de su organizacin.
&n 2ercer Lugar: "e dice que las personas %urdicas seran capaces de pena . 2ideman
dice que las personas %urdicas son destinatarias de la normas de derecho son suscepti!les de
reproche %urdico y tam!i-n los efectos de las penas pueden alcanzarlas tanto la retri!ucin como
la prevencin general y especial prevencin general porque todas las empresas pueden verse
conminadas por la pena impuesta a una y prevencin especial porque los dirigentes de una
asociacin que ha sido penada ya no van a cometer acciones delictuosas la misma empresa no va
a reincidir en el futuro.
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!. Como se presentan los ordenamientos en el panorama comparado !rente a la
denominada criminalidad de las empresas " su responsabilidad penal. Hay varios sistemas:
i( El de la pura responsabilidad civil por los hechos cometidos por los empleados. &ste es el
sistema !elga suizo italiano y el de +hile.
ii( El de las medidas de seguridad o sea; sea imponer a las empresas solamente medidas
de seguridad. Por e%emplo: confiscacin de las ganancias y cierre del esta!lecimiento. &ste
sistema lo tena +hile en el )L B:: relativo a los monopolios en su .rtculo @ pero este )L quedo
derogado hace pocos a$os porque permita esta!lecer como sancin potestativa a las empresas
responsa!les del delito de realizar actos contrarios a la li!re competencia la disolucin que
equivala a la pena de muerte y adems el )L deca sin per%uicio de la responsa!ilidad penal de
sus representantes por lo que de%a!a en claro que era una simple medida de seguridad.
iii( El sistema de mando, de puras sanciones administrativas. &'isten en .lemania desde
:=>; y tam!i-n lo sigue el derecho de la 1nin &uropea. Por e%emplo: multas y otras sanciones
administrativas a la persona %urdica cuando sus integrantes hayan cometido un delito en inter-s de
la agrupacin.
i@( El sistema mixto +om!ina sanciones penales con administrativas.
@( El sistema de aut!ntica responsabilidad penal. &'iste desde hace a$os en los pases del
common laQ aunque en un principio no fue as porque en el common laQ inglesD
norteamericano el principio era la irresponsa!ilidad penal de las personas %urdicas pero a
mediados del silo X<X se multiplicaron las corporaciones so!re todo en &stados 1nidos y los
tri!unales ingleses comenzaron a admitir la responsa!ilidad penal de las personas %urdicas. Fue
un fallo de :;H5 el que cam!i el rum!o y el fundamento de esa responsa!ilidad penal lo e'plic el
Lord de %usticia ?eninger en <nglaterra con su teora de la identi!icacin es decirE el rgano
director o representante de la persona %urdica es considerado una especie de cere!ro o de alter
ego de la persona %urdica de manera que sus actos son los de la persona %urdica y el resto de los
agentes son nada ms que los !razos e%ecutores.
Hoy aceptan la responsa!ilidad penal de las personas %urdicas ya no solamente los pases
del common laQ no slo estados 1nidos <nglaterra +anad Finlandia .ustralia y 9alta sino que
se ha introducido en numerosos pases europeosDcontinentales y algunos <!eroamericanos. Por
e%emplo: Holanda desde :=O> Portugal desde el +digo de :=;B )inamarca desde :=OB y so!re
todo Francia con el +digo de :==H y so!re todo Francia porque ella la proli%o y adems es el
prime pas de cultura romanaDgermnica que acepta esa responsa!ilidad responsa!ilidad que
ha!a sido negada en el +digo de 6apolen en :=:5. &l +digo franc-s actual esta!lece que
todas las personas morales incluidos partidos polticas y sindicatos son penalmente
responsa!les salvo el &stado por los delitos cometidos por sus rganos o representantes en el
inter-s de la persona %urdica y -sta responsa!ilidad penal es independiente de la responsa!ilidad
penal de los que cometieron los hechos o seaE se impone dos penas: a las personas naturales que
actuaron en inter-s de la persona %urdica y a la persona misma. Lo que pasa es que el cdigo
franc-s esta!lece un numerus clausus de delitos y no todos los delitos pueden ser cometidos por
las personas %urdicas pero igual son !astantes. Por e%emplo: homicidio y lesiones culposos como
el caso de si uno de sus vehculos de transporte por defecto de mantencin de la empresa
atropella a una personaE trata de personasE hurtosE e'torsinE apropiacin inde!idaE etc. .dems
las penas son m(ltiples hay penas especiales para las personas %urdicas que van desde la multa
interdiccin definitiva o temporal de e%ecutar actividades sociales o profesionales el quedar
sometido a un control %udicial la interdiccin de emitir cheques !ancarios y por (ltimo la
disolucin pero -sta (ltima esta prevista para las infracciones ms graves porque es la pena de
muerte.
18
c. Como se plante el Derecho Penal Chileno sobre este particular. &n nuestro ordenamiento
ha ha!ido un silencio respecto al tema o seaE la ley ha rechazado la responsa!ilidad penal de las
personas %urdicas y la doctrina apenas ha tratado el tema.
&l +digo de Procedimiento Penal de :=5O contena una disposicin el artculo @= !astante
claro en este sentido el cual deca que la accin penal p(!lica o privada no puede dirigirse sino
contra los personalmente responsa!les del delito o cuasidelito y a$ada que la responsabilidad
penal slo puede hacerse e!ecti#a en las personas naturales y por (ltimo conclua que por
las personas jurdicas responden los $ue ha"an inter#enido en el acto punible sin perjuicio
de la responsabilidad ci#il $ue a!ecte a la corporacin en cu"o nombre hubiese actuado.
+on ligeras modificaciones este principio esta repetido en el artculo 4; del +PP /nuestro +P
guarda silencio so!re el tema porque viene de una -poca donde a(n no se discuta este tema
Liszt y 9ayer vienen despu-s0 que dice: 7Responsabilidad penal "a accin penal, fuere p#blica o
privada, no puede establecerse sino contra las personas responsables del delito /casi igual que
antes porque no dice cuasidelito0 D<nciso BSD "a responsabilidad penal slo puede hacerse efectiva
en las personas naturales /lo mismo0. Por las personas jurdicas responden los $ue hubieren
intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil $ue las afectare /ac hay una
peque$a varia!le porque ya no dice en cuyo nom!re hu!ieren actuado porque a veces pueden
actuar no a nom!re de las personas %urdicas y -stas igual responden08. &l sistema sigue siendo
casi el mismo y la gran mayora de la doctrina chilena ha suscrito la solucin de la ley o seaE ha
sido contraria a la responsa!ilidad penal de las personas %urdicas. Por e%emplo: 6ovoa 9onreal
+ousi$o 9aguiver +uri 1rz(a y los argumentos han sido los tradicionales /los ya vistos0. Pero ha
ha!ido voces discordantes pero pocas: en los a$os @5 Pedro "ilva Fernndez y en nuestro tiempo
Politoff. "ilva es coautor de uno de los proyectos de +P /ha ha!ido cuatro0 para reemplazar al
+digo vigente y propuso esta idea en el proyecto que redact y su razn es que ha!la de la
fungi!ilidad de los representantes de las personas %urdicas o seaE que las personas %urdicas
pueden cam!iar a sus representantes y seguir delinquiendo usando otras personas /en el sistema
alemn que es de multas administrativas se ha descu!ierto que los directores de algunas
empresas e'iste uno que est nom!rado para pagar las multas0.
&l )erecho Penal chileno est ligado a la lnea tradicional en materia de responsa!ilidad
penal de las personas %urdicas la cual se la niega y al respecto el artculo 4; del +PP lo de%a en
claro.
&n los pases como +hile .lemania y &spa$a que no reconocen la responsa!ilidad penal de
las personas %urdicas /&spa$a slo admite la imposicin de medidas de seguridad para ellas y no
penas0 se produce un pro!lema muy delicado a lo que los alemanes llaman la actuacin en
lugar de otro que es una teora.
La teora de la actuacin en lugar de otro es relativamente reciente y propia de los
ordenamientos que no aceptan poner penas a las personas %urdicas y lo que se quiere decir con
7actuacin en lugar de otro8 es que es posi!le que alguien realice la actividad de un tipo delictivo en
nom!re de otro lo cual crea pro!lemas en los delitos denominados propios o especiales que a
diferencia de de los delitos comunes que cualquiera puede cometer como el homicidio porque
cualquier persona puede matar a otro son aquellos que no puede cometer cualquier persona
como el peculado en el artculo @@@ porque el su%eto activo de -l es el empleado p(!lico y los
delitos que descri!e el artculo H>> en las defraudaciones puesto que el su%eto activo del
alzamiento de !ienes es el deudor no dedicado al comercio que se alzare con sus !ienes. &l
pro!lema con los delitos propios es que es posi!le que el que realice materialmente la actividad
tpica en nom!re del otro como su representante no tenga -l las cualidades necesarias para poder
ser autor del delito cualidades que si re(ne el representado o persona en cuyo nom!re o inter-s
actu. Por e%emplo:
&n el alzamiento de !ienes el su%eto activo tiene que ser el deudor no dedicado al
comercio pero que pasa si el deudor es una persona %urdica y el que realiza la actividad tpica de
alzarse con sus !ienes /por e%emplo ena%enndolo a precio vil per%udicando los intereses de los
deudores0 su representante o si el deudor es un comerciante y el que realiza la actividad tpica es
otra personas en circunstancias que este delito requiere como su%eto activo a un grupo de
personas determinadas que es el deudor resulta que ninguno de los est realizando el tipo
19
completo puesto que uno e%ecut la actividad de alzamiento pero no es el deudor y el otro que es
el deudor no e%ecut a su turno la actividad tpica. &sto genera un pro!lema muy serio de legalidad
de respeto o vulneracin del principio de legalidad.
&ste e%ercicio tam!i-n se puede hacer con otros delitos especiales o propios. Por
e%emplo: el fraude tri!utario que regula al artculo H=O nS H del +2 porque ese delito lo comete el
contri!uyente que entre cosas hace falsedades en su declaracin. &ntonces que ocurre cuando la
declaracin falsa de la empresa o de la persona natural la hace su conta!le el que realiza la
actividad tpica que descri!e el +2 como fraude es el conta!le quien es una persona que no re(ne
los requisitos que el tipo e'ige para el su%eto activo porque el conta!le no es el contri!uyente.
+a!e destacar que esa persona en cuyo nom!re se actu o representado puede ser una
persona %urdica y natural pues esta teora se ela!or para resolver am!as situaciones y para
resolverlos se propuso primero por la doctrina en .lemania en los a$os T>5 la teora de la actuacin
en nom!re de otro en cuya virtud los tipos legales que e'igen ciertas cualidades relaciones o
circunstancias especiales para ser su%etos activos de ellos /como el e%emplo del fraude tri!utario y
el alzamiento de !ienes0 resultaran aplica!les a quien act(a en nom!re o !eneficio de otro a(n
cuando esas calidades relaciones o circunstancias no concurran en el representante se le
e'tiende esas cualidades que la ley e'ige en el su%eto activo al representante o seaE al que actu
en nom!re del representado. Por e%emplo: en el caso tri!utario se entendera que el conta!le tiene
las calidades para poder penarlo porque de lo contrario quedara en impunidad en virtud del
principio de legalidad.
&sto que era una teora ela!orada por la doctrina que no poda aplicarse porque derecho
alemn no contena ninguna disposicin al respecto se convirti en derecho vigente en el nuevo
cdigo alemn que regula e'presamente la actuacin en nom!re del otro y actualmente en el +P
espa$ol que copio la disposicin del +P alemn y tam!i-n en el portugu-s. Por e%emplo: el +digo
espa$ol en su artculo @: esta!lece pero slo para las personas %urdicas a diferencia de los
alemanes que lo tiene ms amplio que el que act(a como administrador de hecho o de derecho de
una persona %urdica o actu en nom!re o representacin legal o voluntaria de otro responde
personalmente a(n cuando no concurran el las condiciones que la ley e'ige en el representado o
seaE si las circunstancias que la ley e'ige en el su%eto activo del delito se dan en la persona del
representado es entiende que tam!i-n las tiene el representante o el actu en su nom!re o inter-s.
&n +hile gran parte de estos pro!lemas se puede resolver de la mano del artculo 4; del
+PP pues el se$ala que 7por las personas %urdicas responden los que hu!ieren intervenido en el
acto puni!le8. Por e%emplo: respecto al fraude tri!utario si se supone que una sociedad es la
contri!uyente y realiza la declaracin alguien en nom!re de la sociedad si la declaracin es falsa y
el hecho constituye fraude tri!utario se aplica el artculo 4; del +PP. )e este modo este artculo
permite solventar todos los casos de actuacin en nom!re de otro cuando el representado a aquel
en cuyo inter-s actu era una persona %urdica.
"in em!argo e'iste una laguna en el caso de que el representado sea una persona natural
laguna que no se puedes colmar sin vulnerar el principio de legalidad. Por e%emplo: si el deudor no
dedicado al comercio es una persona natural y otro actu en su nom!re no se puede penar a
ninguno de los dos porque ninguna realiza todo el tipo que la ley descri!e de modo que un fallo
ah sera inconstitucional porque vulnerara principio de legalidad. +orro!ora esto el dato de que la
Ley de Auie!ra que se ocupa de los delitos de quie!ra culpa!le o fraudulenta no de deudores no
comerciantes sino de la quie!ra culpa!le o fraudulenta del fallido o que!rado comerciante
industrial o que e%erza actividades mineras o agrcolas tienen una serie de actividades tpicas
largamente enumeradas en el artculos B:; B:= y BB5 de dicha ley entre otras actividades estn:
ha!er simulado pagos y vender cosas a precio vil. &stas actividades podran ha!er sido e%ecutadas
por otra persona a nom!ra del su%eto activo que son los ya nom!rados pero lo importante es que
la Ley de Auie!ra se preocupa del pro!lema de la actuacin en lugar de otro en dos de sus
disposiciones: el artculo B@B que se refiere al actuar en nom!re de personas %urdicas que!radas y
permite imponerles penas al que actu a nom!re de persona %urdica que era la que!rada lo cual
no a$ade nada a lo dicho en el artculo 4; del +PP pero el artculo B@@ trata de fallidos que sean
personas naturales y el que actu en nom!re del fallido para cometer los delitos de quie!ra
culpa!le o fraudulenta sea un representante. )e este modo respecto de esos delitos de quie!ra
20
culpa!le o fraudulenta se tiene una regulacin de la actuacin en nom!re de otro completa tanto la
actuacin en nom!re de una persona %urdica y persona natural. Pero en otros casos de delitos
propios no tenemos regulacin por lo que slo queda optar por la impunidad pues de!e primar la
legalidad.
&l principal pro!lema que presenta el esta!lecimiento de responsa!ilidades penales para las
personas %urdicas radica en que muchos de los conceptos dogmticos tradicionales como el de
autora y el de participacin estn conce!idos para la criminalidad tradicional que es la individual
y en cam!io tienen ciertos pro!lemas para enca%ar con la actividad de las empresas econmica
de nuestro tiempo empresas que se distinguen por la escisin /divisin0 entre la accin y la
responsa!ilidad en el sentido de que a menudo el que realiza materialmente la accin no es
responsa!le y el que es responsa!le no act(a o lo hace en un sentido no plenamente tpico. &sto
proviene de dos caractersticas de la empresa: la organizacin %errquica y la divisin del tra!a%o y
hace que se fragmenten los elementos que componen una determinada actividad y esto genera
dificultades. Por e%emplo: en el caso de un accidente industrial con consecuencias fatales se trata
de realizar la mantencin de una pala mecnica que emplea una empresa minera y para realizar el
mantenimiento hay un ingeniero a cargo de la mantencin. Pero la maquina con que se har el
mantenimiento queda emplazada en un lugar con desnivel del terreno y esta defectuosa y cuando
el o!rero que la mane%a su!e a los o!reros que van a entrara a la pala mecnica para repararla se
produce desplazamiento de la plataforma de acero por lo cual esta cae con los dos o!reros y los
mata a los dos. Auien actu directa e inmediatamente es quine mane%a!a la gr(a pero no se
puede condenar a -l por un homicidio culposo sino que los cargos se dirigen a quien dirige la
o!ra o seaE el ingeniero a cargo de la mantencin.
&n cuanto a la interpretacin normativa los tipos delictivos. Por e%emplo: tipos delictivos cuyo
ver!o que denota la actividad delictiva sea por e%emplo: imprimir material pornogrfica fa!ricar
sustancias medicinales deterioradas /delito contra la salud p(!lica0 construir distri!uir declarar
/como la declaracin de rentas0 no se refieren como dice Politoff al o!rero que realiza la accin
de imprimir al que ela!ora los alimentos o al que vende en la farmacia el producto medicinal
deteriorado sino que las normas prohi!itivas correspondientes al su%eto que est detrs de la
actividad a aquel que realmente vende fa!rica etc. Por e%emplo: se ve esto en el artculo @:4 que
dice: 7El $ue envenenare o infectare comestibles, aguas u otras bebidas destinadas a consumo
p#blico, en t!rminos de poder provocar la muerte o grave da%o para la salud, & el $ue a sabiendas
lo vendiere o distribu&ere, ser'n penados con presidio ma&or en su grado mnimo & multa de
veintiuna o cincuenta unidades tributarias mensuales8 quien realmente vende o distri!uye las
aguas o !e!idas destinadas al consumo p(!lico que estn deterioradas es el encargado
supermercado y no la ca%era.
.) S)*ETO ,ASI6O: CO%CE,TO/ S)*ETO ,ASI6O %ECESARIO+ MEDIATO Y 3LTIMO/ DEM
CO%TI%GE%TE+ I%MEDIATO Y ,RIMARIO/ ?)I0%ES ,)EDE% SERLO(-
.(1) CO%CE,TO(-
&l su%eto pasivo del delito es el titular del !ien %urdico ofendido con el delito es decir el
titular del !ien %urdico que es lesionado o puesto en peligro por la infraccin criminal. &sta es una
concepcin a!solutamente dominante hoy pero todava en el siglo := se discuta la cuestin. 1na
teora la de ?uchelacti en <talia deca que el su%eto pasivo del delito era la sociedad en general.
&sta es una concepcin equivocada pero es cierto que la sociedad en general indiscriminadamente
considerada es siempre el su%eto pasivo mediato necesario y (ltimo de todo delito. )icho de otra
manera en un delito se puede distinguir el su%eto pasivo inmediato contingente que es el titular del
!ien %urdico afectado y un su%eto pasivo innecesario (ltimo y mediato que es la sociedad
indiscriminadamente considerada /no el &stado0 porque es de la sociedad donde !rotan los !ienes
%urdicos.
Itra teora la de +arrara deca que el su%eto pasivo era la cosa o persona so!re la que
materialmente recae la accinE esta tam!i-n es cuna concepcin equivocada porque lo que
confunde es su%eto pasivo con o!%eto material del delito que es otra cosa.
21
Por (ltimo esta la concepcin correcta la que afirma que el su%eto pasivo es el titular del
!ien %urdico. ,im-nez de .s(a le llam tam!i-n el paciente.
.(4) A?)I0%ES ,)EDE% SER S)*ETOS ,ASI6OS DEL DELITOB(-
.qu la respuesta es ms amplia con relacin a la pregunta de quienes podan ser su%etos
activos del delito que era slo la persona naturalE los su%etos pasivos pueden ser:
i.D Las personas naturales
ii.D Las personas %urdicas incluido el &stado.D
iii.D 2am!i-n la colectividad es decir la comunidad indiscriminadamente considerada.
i(- . propsito de la Ce#on" n"t!#"l hay que decir sin em!argo que no son su%etos pasivos del
delito:
- &l nasciturus es decir el individuo conce!ido pero a(n no nacido precisamente porque el a(n
no es persona y por lo tanto titular de !ienes %urdicos.
- 2ampoco es su%eto pasivo del delito el muerto.
- 2ampoco son su%etos pasivos del delito los animales. +on relacin al delito de maltratos de
animales que contempla nuestra legislacin es fuente de varias teoras acerca de cual es su
su%eto pasivo pero la opinin prevaleciente indica que el su%eto pasivo es la sociedad
indiscriminadamente considerada en cuanto a su inter-s moral en que se trate de un modo
misericordioso a los animales.
ii(- Las Ce#on" D!#Edic" son su%eto pasivo de muchos delitos y dentro de estas hay que incluir
al estado ya que hay una serie de delitos que tienen como titular de !ien %urdico afectado al
estado por e%emplo una malversacin de caudales p(!licos un fraude tri!utario el contra!ando
etc.
iii(- 2am!i-n la colecti@id"d ocied"d indiscriminadamente considerada es su%eto pasivo de
ciertas infracciones por e%emplo los delitos que ofenden la seguridad p(!lica los que ofenden el
orden p(!lico /asociaciones ilcitas trfico de armas0 los ofenden la salud p(!lica. &stos delitos
precisamente porque tienen un su%eto pasivo !astante vago y difuso porque es la comunidad
entera la interesada en la preservacin de es !ien son llamadas tam!i-n por los penalistas
alemanes 7delitos vagos8 precisamente por el efecto lesivo de estos delitos alcanza un circulo
indeterminado de personas que es lo que ocurre por e%emplo cuando se pone en venta un
articulo farmac-utico adulterado.
c) OB*ETOS DEL DELITO: OB*ETO MATERIAL Y OB*ETO *)RDICO/ DI6ISI$% Y S)B
CLASI'ICACIO%ES DE 0STE(
c(1) OB*ETO MATERIAL Y OB*ETO *)RDICO
&l delito no solo posee su%etos posee tam!i-n o!%etos y a propsito de esto hay que
distinguir el o!%eto material del o!%eto %urdico del delito. "e$ala o.Deto F"te#i"l del delito a la
persona o cosa so!re la que materialmente recae la actividad delictiva es tam!i-n llamado el
o!%eto de la accin o del ataque por e%emplo cuando se trata de una cosa es la moneda
falsificada la especie hurtada el documento que se adulter etc.E pero ese o!%eto material puede
ser una persona o sea que so!re una persona recaiga materialmente la accin delictiva en cuyo
caso se ha!la de vctima /es cuando requiere que el delito se e%ecute so!re una persona como
ocurre con el homicidio0 e%emplo el artculo @=B n(mero B dice: 7el que mate a otroK8E el artculo
@>: dice 7el que acceda carnalmente a una persona con violenciaK8. 6o hay que confundir la
vctima con el su%eto pasivo la vctima es la persona so!re la que materialmente recae la accin y
el su%eto pasivo es el titular del !ien %urdico afectadoE lo que ocurre es que hay delitos como el
homicidio y la violacin en que victima y su%eto pasivo coinciden en que se mata a otro segando la
vida que era el titular de la vida que es el su%eto pasivo peor al mismo tiempo la accin material de
matar le recae so!re su cuerpo y lo propio ocurre con la violacin pero tam!i-n hay serie de
delitos sin victima por e%emplo falsificacin de documento p(!lico falsificacin de moneda falso
testimonio etc. sin em!argo en todo delito de!e ha!er su%eto posivo pu-s si no hay su%eto pasivo
no hay !ien %urdico que se este protegiendo y ese delito sera inconstitucional.
22
&l o.Deto D!#Edico del delito es el !ien %urdico ofendido por la infraccin por eso se ha!la
de o!%eto %urdico o !ien %urdico como t-rminos equivalentes en la dogmtica penal.
c(4) DI6ISI$% Y S)B CLASI'ICACIO%ES DE OB*ETO *)RDICO(
Los penalista <talianos de la primera mitad del ". XX so!re todo .rturo #occo y ?ataglini
esta!lecieron distinciones dentro del o!%eto %urdico que tienen un cierto valor sistemtico o
categorial de la ela!oracin de sistemas de la parte especial.
&stos autores distinguieron por un lado el o.Deto D!#Edico Go#F"l y por otro lado el o.Deto
D!#Edico !t"nci"l. &l o!%eto %urdico formal seg(n #occo sera el derecho de o!ediencia que
puede e'igir el estado a los %usticia!les. &sta es una concepcin muy autoritaria /concepcin
tam!i-n de ?inding0. &l o!%eto %urdico sustancial que es el verdadero o!%eto %urdico del delito es el
!ien %urdico protegido por la norma pero ?ataglini esta!leci dentro del o.Deto D!#Edico
!t"nci"l una nueva distincin: entre o!%eto %urdico HenI#ico+ eCecEGico y !.eCecEGico.
&l o!%eto %urdico gen-rico es el !ien %urdico com(n a una familia de delitos por e%emplo
en el ttulo noveno del cdigo penal chileno se contempla los delitos contra la propiedad pero la
verdad es que es el derecho patrimonial el o!%eto %urdico gen-rico de toda la familia de delito
/ro!o estafa hurto etc.0. &l o!%eto %urdico especfico sera el !ien o inter-s propio de cierto grupo
de delitos dentro de la familia por e%emplo en el caso de los delitos contra derechos patrimoniales
el hurto y el ro!o ofenden un especfico derecho patrimonial que es la propiedad constituida so!re
cosas mue!les.
&l o!%eto %urdico su!especfico es el aspecto particular o peculiar que ese !ien o inter-s
asume en un delito en particular por e%emplo en el artculo HO: n(mero B se contempla el hurto de
posesin que lo comete el due$o de una cosa mue!le que la sustrae de qui-n la tiene
legtimamente en su poder con per%uicio de -l o de un tercero el aspecto especfico respecto del
ro!o y del hurto es la propiedad pero el aspecto particular que asume el !ien en este delito es la
posesin.
&sta distincin de ?ataglini tiene mucho valor sistemtico para ordenar el catlogo de los
delitos en la parte especial.
23
I6( CLASI'ICACIO%ES DEL DELITO :
+uando se llegue al lugar sistematico apropiado se estudiaran las restantes por ahora solo
nos ocuparemos en profundidad de dos clasificaciones.
SEG3% LA LEY ?)E LOS SA%CIO%A
Luego seg(n la ley que los define y sanciona se tiene delitos comunes o codificados es
decir los delitos contenidos en el cdigo penal y los delitos especiales es decir los que la legislacin
penal especial es decir lo que se tiene en el derecho penal no codificado.
SEG3% ?)IE% REALI2A EL DELITO O S)*ETO ACTI6O
Luego seg(n el su%eto activo del delito se tiene el delito mono su!%etivo y el delito pluri
su!%etivo luego seg(n los delitos pluri su!%etivos se tiene los delitos pluri su!%etivos unilaterales o
tam!i-n llamados de convergencia y delitos pluri su!%etivos !ilaterales o tam!i-n llamados de
encuentro.
"iempre seg(n el su%eto activo se distingue en seguida los delitos propios especiales y los
delitos de propia mano y los delitos comunes. )entro de los delitos propios o especiales se
distinguen B especies los delitos especial propios e impropios.
SEG3% EL BIE% *)RDICO O'E%DIDO
Luego seg(n el !ien %urdico que ofende surgen as los delitos de la parte sistemtica de
la parte especial del derecho penal y as se ha!la de delitos contra la vida contra el honor contra
la seguridad individual contra los derechos patrimoniales contra la li!ertad contra el orden
pu!lico etc.
SEG3% LAS CARACTERSTICAS DE LA ACCI$%
"eg(n las caractersticas de la accin se tendr delitos por comisin delitos por omisin y
delitos de comisin por omisin llamados tam!i-n omisiones impropias.
SEG3% LA RELACI$% DE LA ACCI$% E% EL TIEM,O
+on arreglos ahora a las caractersticas de la accin en su relacin con el tiempo se tiene
delitos de e%ecucin instantnea delitos permanentes y delitos continuados.
Pero ha!r que estudiar tam!i-n el llamado delito masa y los delitos uni su!sistentes y
pluri su!sistentes.
SEG3% EL RES)LTADO DE LA ACCI$%
Por el resultado en seguida tendremos delitos de predominante actividad o formales y
delitos de resultados llamados tam!i-n materiales pero asimismo en cuanto al resultado podemos
clasificar a los delitos como delitos de presin y de peligro que a su vez pueden ser de peligro
concreto y de peligro a!stracto
DE AC)ERDO AL TI,O ?)E DESCRIBE
"eg(n el tipo delictivo que las descri!e tenemos tipos simples y tipos de formulacin
casustica y a su turno los de formulacin casustica pueden ser alternativos o acumulativos.
"iempre seg(n la tipicidad tendremos delitos !sicos y delitos especiales o derivados del
!sico que a su turno podrn ser calificados o privilegiados.
SEG3% LAS 'ORMAS DE LA C)L,ABILIDAD
"eg(n la culpa!ilidad se tiene delitos dolosos y delitos culposos no as delitos preter
intencionales que no es mas que una com!inacin de dolo y de culpa una categora especial.
SEG3% EL ITER CRIMI%IS
"eg(n el fin del iter criminis es decir la vida o camino del delito es decir su e%ecucin se
tiene delitos tentados consumados frustrados y agotados.
") ,OR S) GRA6EDAD: SISTEMAS TRI,ARTITO Y BI,ARTITO/ EL SISTEMA C>ILE%O(-
24
"(1) SISTEMAS TRI,ARTITO Y BI,ARTITO
Los clsicos los dividen en delitos naturales y delitos de mera creacin poltica.
&sto nos lleva a la vie%a distincin que se hacia antes en el derecho com(n acerca de
aquellos actos que son intrnsecamente nocivos o da$inos y otros que lo son porque la ley los ha
declarado as.
&sta distincin que hace +arrara y otros es algo que va contra el sistema social los
delitos sociales que son algo que la sociedad toda crea y por esto son considerados como delitos
en si.
"eg(n la gravedad hay dos grandes sistemas el sistema !ipartito y el sistema tripartito.
&l sistema tripartito distingue entre crmenes simples delitos y faltas o contravenciones y el
sistema !ipartito ha!la de simples delitos y faltas o contravenciones.
.ntecedentes en las o!ras de los prcticos en el derecho com(n y nos muestra B grandes
sistemas un sistema tripartito /que distingue crmenes delitos y faltas0 y un sistema !ipartito /que
distingue entre delitos y contravenciones0.
&l ms antiguo de estos sistemas es el tripartito proveniente del derecho com(n y que
recoge el cdigo franc-s de :;:5 como el cdigo !varo de :;:@ que redacto Feuer!ach.
Hasta el siglo XN<<< el fundamento no resida en la pena que lleva!a consigo sino que en
la naturaleza intrnseca de la gravedad de la infraccin as en el derecho com(n se distingua entre
delitos leves delitos atroces y delitos atrocsimos.
&sta distincin !asada en la gravedad intrnseca del delito fue fundada por el
iusnaturalismo dieciochesco en el siguiente sentido 7los crmenes lesionaran derechos naturales
del individuo como su vida su li!ertad sus intereses patrimoniales y los delitos lesionaran
derechos adventicios derechos que fueron creados por el pacto social y finalmente las
contravenciones se su!ordinaran simplemente al !uen magisterio del go!ierno es decir violan lo
que los alemanes conocen como el derecho de polica8.
"in em!argo a partir del cdigo penal franc-s que principio de alguna manera la
codificacin de las disposiciones iusnaturalistas en materia penal la clasificacin tripartita sigui en
pie pero ya no fundada en la gravedad intrnseca del delito sino en la naturaleza y gravedad de la
pena o sea se sent un criterio puramente formal para distinguir esa cuestin.
&l criterio !ipartito en cam!io postula nada mas la e'istencia de delitos y contravenciones
es una distincin contempornea que surgi como consecuencia de criticarse la falta de
fundamento cientfico del sistema tripartito. &n realidad el sistema tripartito de!e su origen por un
lado al postulado iusnaturalista que provena del siglo XN<<< y por otro lado por un antecedente
meramente procesal y es que seg(n el criterio franc-s de las faltas conoce el tri!unal de menor
competencia es decir el %uzgado de polica lo que nosotros llamaramos %uzgado de polica local y
de los crmenes conocen las cortes de .ss que son tri!unales de %urados es una pura cuestin
procesal de competencia de tri!unales ha!a contri!uido a mantener esta distincin de tri!unales
en Francia del siglo X<X pero all donde no e'ista esa distincin incluso donde e'ista como en el
caso de <talia no hay razones de fondo para mantener la triparticin crmenes simples delitos y
faltas.
Por eso es que hay pases que esta!lecen cada vez mas un sistema !ipartidista el
e%emplo tpico clsico es el cdigo penal italiano que ha!la de delitos y contravenciones &spa$a
esta!lece este sistema !ipartito en el nuevo cdigo penal de :==4/ e'iste tam!i-n una variante del
sistema !ipartito que es el cdigo penal alemn que distingue solamente crmenes y delitos y es un
sistema !ipartito de crmenes y delitos pero no de las faltas porque las faltas han sido traspasadas
a un cdigo penal especial0.
.hora detrs de esta cuestin evidentemente que pulsa si e'iste o no una diferencia
cualitativa u ontolgica entre los delitos y faltas y se ha llegado a sostener que la diferencia es solo
cualitativa las faltas son delitos solo que delitos en miniatura delitos veniales como los llamo
,im-nez de .s(a y por eso es que las faltas en nuestro derecho penal son !astante numerosas y
se encuentran en el li!ro cuarto.
"(4) E L SISTEMA C>ILE%O(-
&n nuestro pas el sistema elegido es el sistema tripartito y lo consagran los artculos @S y
HS del +P el @S dice que los delitos atendida su gravedad se clasifican as en crmenes simples
delitos y faltas seg(n la pena que les esta asignada o sea el criterio es puramente formal
25
atendiendo a la gravedad intrnseca no de delito sino de la pena. &l artculo B: esta!lece las penas
de crmenes simples delitos y faltas y las penas que son comunes a las @ categoras.
G) ,OR LA ILICIT)D DE S) MOTI6ACI$%: DELITOS ,OLTICOS COM)%ES/ DEM
A%AR?)ISTAS Y SOCIALES+ LOS LLAMADOS DELITOS TERRORISTAS
"eg(n la ilicitud en cuestin se ha!la de delitos comunes y delitos polticos y a propsito de
los delitos polticos se ha!la de los delitos sociales terroristas y anarquistas
1(- Delito coF!ne: 2odos los que no constituyen delitos polticos y as el pro!lema radica en
determinar la esencia del delito poltico
4(- Delito ColEtico: 1n pro!lema sumamente grave y so!re el que fi%o especialmente su atencin la
doctrina clsica del siglo X<X una doctrina que miro con muchas reservas el carcter delictuoso de
los llamados delitos polticos.
+arrara en su famoso programa de derecho penal que al llegar al tema de los delitos
polticos en el ultimo tomo del programa se a!stuvo de desarrollarlo porque para el era imposi!le
fundamentar e incluir en el cuadro de los delitos los llamados delitos polticos y el pensa!a que los
delitos polticos solo poda hacerse su historia pero no so!re construccin cientfica precisamente
porque hoy fue lo que ayer se considero delito poltico hoy no porque la monarqua a!soluta que
considera!a como delito tal acto atentar contra el rey ahora no se considera tal todo lo contrario el
que mata a un rey se considera un patriota.
LPara que deca +arrara fatigarse en construir una categora %urdica que siempre esta
propensa a romperse por el peso de la espada o las !alas de los ca$ones es decir de cmo van
cam!iando las circunstancias polticas de un pas a menudo violentas o revolucionariasM.
G a$ada que a menudo los que aparecen como conspiradores e innovadores polticos son
declarados infames y otras veces se engrandece su memoria se les presta simpata se les
considera como h-roes.
Para +arrara no podan acoplarse %usticia y poltica derecho y poltica porque cuando la
poltica entra por las puertas del templo la %usticia huye despavorida para refugiarse en el cielo
entonces es lo me%or para el criminalista no entrometerse en tal tema guardar silencio y as de%o
+arrara de escri!ir el programa inconcluso en el pargrafo @=H5.
"in em!argo de las reservas de +arrara hay que hacerse un poco cargo de la historia de
este pro!lema y de las teoras que nos sirven para determinar si el delito poltico es un delito.
2radicionalmente lo que se entiende como delito poltico es decir actos cometidos contra
la seguridad del estado actos dirigidos en contra de quienes detentan el poder polticoE Fueron
estos muy mal mirados con e'traordinaria severidad y rigurosamente punidos seg(n una tradicin
que se remonta a los delitos de lesa ma%estad del imperio romano y esto se mantuvo durante siglos
llegando incluso a aumentarse en la -poca de la monarqua a!soluta en la que estos delitos eran
severamente punidos y as los que eran considerados como conspiradores eran generalmente
descuartizados en Francia .lemania y en algunos casos en &spa$a.
. lo largo del tiempo sin em!argo la llegada del tiranicidio y del derecho a re!elarse
contra un go!ernante tirnico dio origen a toda una gama de doctrinas que apoya!an esto y
%ustifica!an el tiranicidio una lnea en que militaron entre otros: "anto tomas de .quino "urez
9ariana y otros.
.l llegar el li!eralismo en el siglo XN<<< se cam!io esto y se entendi de una forma
totalmente distinta la nocin de delito poltico el pensamiento li!eral no poda mas que estar de
lado de los vie%os delincuentes polticos que ha!an com!atido contra los regimenes monrquicos y
su despotismo es decir vieron en el delito poltico un acto no delictivo porque su motivacin es un
mvil licito y digno de seguir el mvil de luchar por la li!ertad poltica y hacer frente a las tiranasE
esto e'plica por e%emplo que frente a la e'tradicin se impusiese el criterio de no e'traditar a los
su%etos que cometiesen delitos polticos.
Lo que se mantuvo as hasta la venida de los totalitarismos en el siglo XX los cuales
naturalmente vieron en el delito poltico los peores enemigos de los susodichos regmenes y los
persiguieron duramente reviviendo en el caso de <talia la pena de muerte en el a$o :=B>.
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2ras el hundimiento del totalitarismo nazi y el fascismo italiano se ha vuelto al criterio li!eral
que mira con cierta simpata el delito poltico pero con algunas restricciones es decir hay algunas
hiptesis que no son tratados como delitos polticos como es el caso de los magnicidas t-ngase
presente el caso de la clusula !elga en los tratados de e'tradicin que e'cept(a la e'tradicin de
los su%etos que realizan un magnicidio es decir tratar o realizar el crimen del %efe de estado o un
familiar directo y tam!i-n el caso del delito anarquista y el terrorista.
.hora esta el pro!lema en que las leyes no suelen definir ni dar muchos elementos para
determinar que es un delito poltico lo cual nos lo de%a a la doctrina es mas es me%or que no lo
hagan las leyes as puesto que cuando lo hacen es con un fin meramente militar como lo hizo el
cdigo penal italiano de 9ussolini que contena disposiciones seversimas para el delito poltico.
DOCTRI%AS ,ARA DI'ERE%CIAR EL DELITO ,OLTICO
LAS TEORAS OB*ETI6AS:
2oman en cuenta el !ien %urdico lesionado con el delito poltico. G en este sentido seria
delito poltico aquel que atente contra la organizacin poltica del &stado o contra los derechos
polticos de los ciudadanos.
&stas teoras no toman en cuenta por tanto el mvil que gua a la gente y suelen ser las
teoras favoritas de los espritus autoritarios un e%emplo de ellos es que el codigo penal italiano de
mussolini se inspiro en ellas.
LAS TEORIAS S)B*ETI6AS:
+onsideradas las mas li!erales entienden en cam!io que lo esencial es el mvil un mvil
poltico pero no cualquier mvil poltico sino que se trata de cometer el delito poltico con el animo
de preparar o apresurar el progreso poltico y social de un pas que se ve coartado por un r-gimen
tirnico.
&sto de%a fuera por lo tanto de la categora de delito poltico aquellos actos realizados
contra la organizacin poltica y social de un r-gimen li!eral y democrtico y aquellos actos que
respondan a un fin egosta que no sea este fin altruista y !en-volo que corresponde al delito
poltico.
LAS TEORIAS MI&TAS:
&'igen para que haya un delito poltico por un lado un atentado contra la organizacin poltica
del &stado o los derechos de los ciudadanos y por otro lado el mvil poltico se$alado
anteriormente.
&legir entre la teora su!%etiva y la teora mi'ta nos sirve para hacer la distincin entre las
clases de delitos polticos que son @:
- Delito ColEtico C#oCi"Fente dicJo o C!#o: &l que ataca la organizacin poltica del
&stado como tal por e%emplo un da me tomo el congreso nacional.
- Delito ColEtico coFCleDo: Aue lesionan a la vez el orden poltico y el orden com(n y
privado por e%emplo el magnicidio.
- Delito coneKo " !no ColEtico: "e trata de delitos comunes pero que se perpetran en el
curso de un delito poltico y guardan una relacin generalmente de medio a fin con el delito
poltico como por e%emplo destruir propiedades pu!licas o privadas todo esto con la
finalidad de dar vida a un delito poltico.
&n el caso de los delitos cone'os si se atendiese a la concepcin mi'ta ha!ra que decir que
son delitos comunes y no cone'os pero con arreglo a la concepcin su!%etivista ha!ra que decir
que lo determinante es el mvil y por lo tanto ha!ra que decir que es un delito poltico.
H) OTRAS CLASI'ICACIO%ES 7REMISI$%)(-
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)el campo de los delitos polticos el mundo li!eral ha mirado siempre con favor en el siglo XX
y fines del siglo X<X ha desprendido algunas categoras que no se miran con el mismo favor.
2enemos en :S lugar los delitos sociales: / Lo que +arrara llama!a delitos sociales o de mera
creacin poltica0 Procuran conseguir la transformacin violenta de la estructura social imperante y
sus instituciones fundamentales.
1na de las especies de los llamados delitos sociales es el terrorismo.
"o!re el terrorismo se ha escrito mucho en la dogmtica penal aunque de la mayora de
las o!ras se e'traen solo algunas que son dignas de seguir lo que dificulta su estudio es que el
terrorismo no es una categora %urdica y por eso resulta muy difcil reducirla a una categora legal.
&l terrorismo es mas !ien una categora criminologica la figura del terrorista es una figura
criminologica que tampoco es igual por doquier sino que se modifica a trav-s del tiempo.
Lo que esta claro es:
:.D 6o es homog-nea sino varia!le seg(n tiempo y lugar
B.D 6o esta caracterizada por un fin altruista
@.D "u mnimo com(n denominador es que son fenomenologicos no son dogmticos son
puramente criminolgicos a sa!er:
..D &l medio de e%ecucin medio es de grandes da$os /!om!a estragos0.
?.D &n cuanto a la victima estos son inocentes la victima son generalmente inocentes o
accidentales.
+.D &l fin inmediato que persigue el acto es provocar la intimidacin pu!lica el terror.
Hay que agregar que ante la pregunta L puede ser el terrorismo utilizado en el lengua%e
penal en la categora de delitoM 6os encontramos con otra dificultad en su estudio.
La gran mayora de los penalistas espa$oles siguiendo los dictados del cdigo penal
espa$ol que regula el terrorismo piensan que el terrorismo no puede ser terrorismo de &stado no
puedo provenir de los rganos del &stado como tiene como fin ultimo que!rantar la organizacin
poltica del &stado.
"e o!%eta que el verdadero terrorismo es el terrorismo de &stado si la finalidad ultima del
acto terrorista es generar violencia e intimidacin cualquier delito com(n puede generar violencia e
intimidacin. "in em!argo si uno se fi%a !ien Lquien es el que esta encargado de hacer procurar
seguridad a la po!lacinM La respuesta es el aparato estatal su tarea es al defensa del derecho y
a trav-s de ella generar seguridad a la po!lacin por lo tanto quien puede engendrar
verdaderamente un sentido de inseguridad que pueda ser entendido en una forma verdaderamente
%urdica es el &stado cuando es el &stado quien pasa a delinquir.
9anuel de #ivaco!a se$ala que el verdadero delito poltico el verdadero delito terrorista
es el cometido por el &stado.
. principios del siglo XX finales del siglo X<X se ha!la!a tam!i-n del delito anarquista
que con el propsito de sustraerlo de las reglar generales !enignas del delito poltico. &l
anarquismo una doctrina altruista y en su fondo muy li!eral paso por circunstancias propias de la
-poca desde un plano terico y !sicamente sindical ha de%ado otras estrategias en pos de
conquistar esta sociedad eminentemente li!re y se paso el llamado anarquismo de la !om!a en
especial esto se difundi en &spa$a y en <talia.
"iguen siendo delitos polticos porque el anarquista no atenta contra cualquiera sino
contra el &stado y fue muy severa su persecucin no solo en &uropa tam!i-n en &&11.
Lo determinante en el mvil poltico so!re todo para fi%ar el concepto de cone'o a uno
poltico es el mvil el cual es altruista el delito poltico puede definirse como aquel que !a%o otros
respectos sera un delito a!solutamente com(n pero que se comete para preparar el progreso
poltico y social de un pue!lo progreso que es coartado por un r-gimen poltico tirnico esto hace
que queden e'cluidos los atentados cometidos contra un r-gimen li!eral y democrtico quedando
tam!i-n fuera aquellos cometidos por mviles egostas y !a%os.
"e vuelve sin em!argo al punto de partida o sea a las reservas de +arrara en punto a volver a
!uscar el concepto de delito poltico en cuanto se piensa que en verdad el llamado delito poltico
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de delito slo tiene el nom!re pues tal no es un delito sino ms !ien por lo com(n es un acto de
legitima defensa.
Por eso es que ,im-nez de .z(a deca que si queramos !uscar delincuentes los encontraremos
ms !ien en los perseguidores de los autores de delitos polticos. La visin tradicional ha sido sino
considerar al delito poltico como algo que no es delito por lo menos tratarlo con precaucin
precisamente por el mvil que anima a la gente a actuar. "in em!argo en el siglo XX se han
desga%ado del delito poltico otros tipos los cuales no son mirados con tanto favor como son los
delitos sociales anarquistas y los delitos terroristas.
"e llama delito social aquellos que procuran un cam!io violento de la estructura social imperante y
de sus instituciones fundamentales este no es visto con el mismo favor que el delito poltico
particularmente el terrorista el terrorismo es una categora relativamente nueva nace en siglo XX
pero las leyes penales han fallado al definirlo pues este es una nocin criminolgica que carece
de homogeneidad y es cam!iante de acuerdo al tiempo y al lugar. &ste fenmeno criminolgico no
es caracteriza!le con fines altruistas pero posee tres caractersticas constantes de origen
emprico no %urdico estos son:
:.D el medio de e%ecucin que normalmente causa grandes estragos.
B.D la vctima que a menudo es casual e inocente.
@.Del fin inmediato el cual es provocar el terror en la po!lacin.
+omo no se trata de una categora %urdica sino criminolgica tiene razn ,im-nez de
.z(a cuando dice que es preferi!le no regularlo en las leyes y de%ar la solucin de cada caso a la
calificacin que le convenga pues el llamado delito terrorista puede ser un delito poltico o un
delito com(n como tam!i-n e'presin de pura locura. Por lo que conviene de%arlo a las
disposiciones generales del cdigo penal por lo dems es un signo caracterstico de los
autoritarismos polticos en materias punitivas el pretender definir el terrorismo para e'ceptuarlo del
delito poltico para decir 7no se considerar %ams como delito poltico el llamado delito terrorista8
pero qui-n define los que es terrorismo a la larga quien esta en el poder.
Hay una (ltima categora de delito poltico que nace en <talia a principios del siglo XX el cual es
delito anarquista el anarquismo como doctrina poltica representa una serie de concepciones
altruistas so!re la sociedad las cuales com!inan las visiones del li!eralismo y del socialismo lo
que ocurri es que el anarquismo en algunas de sus vertientes con el fin de esta!lecer su
r-gimen acudi a formas ms violentas hasta llegar al llamado anarquismo de la !om!a y fue por
eso muy perseguido en los pases donde lleg.
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6( CO%CE,CIO%ES Y ETA,AS DE LA CO%SIDERACI$% DOGMTICA DEL DELITO
D)RA%TE EL SIGLO 6EI%TE:
&l delito a lo largo de la dogmtica del siglo veinte ha pasado por varias etapas. &ste
periodizacion la han hecho los penalistas alemanes que ha!lan normalmente de tres o cuatro
etapas: la clsica la neoclsica las finalista y hoy da hay que agregar el post finalismo el
normativismo y el funcionalismo.
,#iFe#" Et"C":
La fase clsica esta as como sesgo muy germnico porque si vamos a ha!lar de una fase
clsica en el estudio del delito esa fue la de los clsicos del siglo :=: +arrara #ossi autores que
conce!an el delito como constitutivos de dos elementos: elemento o!%etivo y su!%etivo del delito.
Los penalistas alemanes aluden ms !ien a la teora del delito en la o!ra de Non Liszt y de ?eling
porque en efecto ellos eran dos autores muy hi%os de su -poca y por consiguiente muy influidos por
el positivismo en filosofa y el naturalismo en la ciencia. Para ellos el acto era el e%ido del delito y
una todo que ellos vean en t-rminos completamente naturales /el acto no tiene ning(n ingrediente
de valor0 porque las valoraciones aparecen despu-s en los dems elementos del delito. ?eling
agreg la tipicidad pero una tipicidad o!%etiva sin elementos su!%etivos de adems desligada de
la anti%uridicidad. &n la etapa clsica tam!i-n la anti%uridicidad del delito se mira!a como una
categora a!solutamente o!%etiva sin ingredientes su!%etivos y la culpa!ilidad se conce!a en
t-rminos puramente psicolgicos.
SeH!nd" Et"C":
La segunda etapa se a!re con el neoCantismo /el concepto neoclsico del delito es en
verdad el concepto del delito en el neoCantismo sudoccidental: 9ayer 9essier #ad!ruch0. 6o
representa esta concepcin una ruptura radical con el concepto anterior del delito pero el elemento
nuevo est en la incorporacin de la filosofa de los valores. Para los neoclsicos el acto es una
manifestacin de voluntad que lleva consigo un coeficiente psquico mnimo pero no es una
categora del todo incolora el actor tiene un ingrediente de valor no es un elemento puramente
naturalista. La tipicidad ya no esta desligadas de la anti%uridicidad la tipicidad es un ndice de la
anti%uridicidad. .dems ya se nota que hay elementos normativos y elementos su!%etivos. La
anti%uridicidad ya no se ve cmo a!solutamente o!%etiva sino como un elemento
predominantemente o!%etivo porque hay delitos que reclaman un elemento su!%etivo de lo in%usto.
La culpa!ilidad es ahora normativa se entiende como reprocha!ilidad.
Te#ce#" Et"C":
La tercera etapa se a!re con *elzel creador de la teora finalista de la accin. La
concepcin finalista se caracteriza por la introduccin de un concepto ontolgico del delito y que se
manifiesta en los que *elzel llama estructuras lgicoDo!%etivas de la realidad en otras pala!ras el
conocimiento y la configuracin de los conceptos y las instituciones %urdicas estn condicionados
por ciertas estructuras lgico o!%etivas de la realidad que se anteponen al legislador y que este
tiene que respetar para no esta!lecer una regulacin falsa o contradictoria -stas son estructuras
lgicoDo!%etivas de la realidad. La primera estructura lgicoDo!%etiva de la realidad es que la accin
es e%ercicio de una voluntad final orientada a fines y por tanto el dolo no puede estar como
esta!a hasta ese momento en la culpa!ilidad el dolo pasa a ser integrante del acto y como la
tipicidad es una descripcin de actos los tipos descri!en actos entonces el tipo se e'indeMM en
*elzel e'iste el tipo o!%etivo /descripcin del sucesor e'terno0 y el tipo su!%etivo /que se refiere al
dolo o la culpa o dems elementos su!%etivos0 el dolo e integra el tipo su!%etivo no es el dolo
neoclsico /no es el dolo o malicia0 sino que es un dolo avalorado /sin conciencia de la
anti%uridicidad0. Luego cam!ia tam!i-n el entendimiento de la anti%uridicidad porque como la
anti%uridicidad es un %uicio relativo al acto tpico ese %uicio tiene que corresponderse con el o!%eto
de %uicio la anti%uridicidad se transforma en lo que *elzel llamo un 7in%usto personal8 un in%usto en
el que hay un desvalor de la accin /in%usto su!%etivo0 y un desvalor del resultado /in%usto o!%etivo0.
La culpa!ilidad se normativiza del todo no hay ya en ella ning(n ingrediente su!%etivo.
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&n los a$os cincuenta en .lemania y en +hile a finales de los >5 se li!er una tremenda
disputa entre los partidarios de la concepcin neoclsica y los partidarios de la concepcin finalista
del delito. &s la pol-mica en cierto sentido quedo zan%ada de la siguiente materia: hay pero cada
vez menos finalistas ortodo'os como tam!i-n hay neoclsicos ortodo'os pero muchos autores de
nuestro tiempo rechazan el concepto finalista del acto porque rechazan so!re todo esas
estructuras lgico o!%etivas de las que ha!la!a *elzel pero admiten el sistema finalista es decir
admiten el esqueleto pero rechazan la sustancia porque son otros los autores que colocan el dolo
y la culpa en el tipo pero no de una manera unnime porque algunos dividen el dolo entre el tipo
y la culpa!ilidad y otros le asignan una posicin do!le entre el tipo y la anti%uridicidad. #o'in llama
a esa manera de ver 7sistema neoclsico finalista8 /denominacin no muy apropiada0 Uaffaronni lo
llama 7sistema ecl-ctico8 /lo que tampoco es apropiado0. Pro!a!lemente sea me%or llamarla
7orientacin dirigida a la prctica8 ms orientada a resolver casos prcticos el derecho penal que a
engolfarseM &n un puro pro!lema sistematico.
Nimos la clase pasada tres grandes etapas por las que ha pasado la concepcin dogmtica del
delito: la concepcin clsica la concepcin neoDclsica y la concepcin finalista. 2am!i-n se
mencion la dogmtica posDfinalista que mantienen la estructura del delito propuesta por *elsel
pero no admiten de ella las llamadas estructuras lgicoDo!%etivos que condicionaran la la!or del
legislador y los conceptos dogmticas penales fundamentales.
OTRAS CO%CE,CIO%ES.
&n los (ltimos @5 a$os se han desarrollado otras concepciones que se denominan como
normativistas y funcionalistas.
Las concepciones normativistas y funcionalistas comienzan apro'imadamente los a$os TO5
en .lemania con #o'in primero y ,aco!s desp(es los cuales representan respectivamente las
lneas moderadas y las e'tremas de una normativizacin plena del derecho penal /#o'in es
representante del normativismo mientas que ,aco!s es el %efe del funcionalismo0.
&l punto de partida de estas concepciones que es com(n es una crtica al punto de vista
ontologisista del finalismo o seaE una negacin a las estructuras lgicoDo!%etivas de la realidad que
estaran antepuestas a toda tarea dogmtica y legislativa pese a admitir la estructura del delito
propuesta por el finalismo /tipo o!%etivo tipo su!%etivo normalizacin de la culpa!ilidad0. 2am!i-n
estas concepciones comparten una orientacin a lo que ellos llaman la espec!ica !uncin social
del Derecho penal funcin que esta ligada en el normativismo de #o'in a las finalidades
preventivas so!re todo prevencin especial de la pena y en ,aco!s en cam!io se !asa en la
sociologa de los sistemas de la teora sociolgica de los sistemas o me%or dicho en el
funcionalismo sist-mico en sociologa que crearon &mile )urCheim Parson 9erton y 6iClas
Luhmann.
#especto a que quiere decir funcionalismo Funcional es un ad%etivo que indica que algo y en
este caso el )erecho Penal se orienta hacia aquella funcin que de!era cumplir en la sociedad lo
que es claro en ,aco!s. ,aco!s se !asa en Luhmann /es un socilogo general pese a escri!ir
so!re filosofa del derecho0 y este (ltimo considera que el sistema social es un con%unto compuesto
por comunicaciones lingRsticas por significados por e'pectativas cognitivas cuya competencia
determinan el estatuto de la persona dicho de otro modoE los individuos como tal no e'istimos
e'istimos slo dentro de ese marco social de comunicacin /lo que se comunica en t-rminos de
e'pectativas cognitivas con nuestra conducta y lo que la sociedad espera que comuniquemos0.
Para Luhmann los sistemas sociales estos con%untos de comunicaciones lingRsticas que
proceden de la conducta se caracterizan por dos notas:
La autoDreferencia
La autoDfollesis /autoDconfirmacin0.
&sto quiere decir /las dos anteriores0 que %unto a los cam!ios y procesos de inesta!ilidad de
una sociedad se verificara una constante autoDreproduccin y autoDconfirmacin del sistema
social es decirE el sistema social aca!a por ser e'plicado a partir de s mismo y de su propia
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organizacin una organizacin cerrada y autnoma y que logra conservarse mantenerse y autoD
reproducirse a partir de sus funciones.
Por esto la sociologa de los sistemas considera clave el anlisis de cualquier institucin a
partir de cul es la funcin social que cumple y como esa institucin o concepto contri!uye a la
conservacin y autoDreproduccin del sistema social /este anlisis lo traslada ,aco!s al derecho
penal entendiendo cul es la funcin que cumple en el sistema0.
&l funcionamiento se la sociedad para Luhmann requiere reducir la comple%idad y asegurar la
confianza porque si el sistema social reduce sus tensiones internas y asegura confianza entonces
los su%etos sa!rn a que atenerse en ese sistema de comunicaciones lingRsticas de significados.
&l )erecho y lo dice e'presamente en su o!ra 7"ociologa del )erecho8 se presenta como un su!D
sistema social de carcter sim!lico que contri!uye a reducir la comple%idad del sistema social y
asegurar confianza anticipando posi!les conflictos. Pero para Luhmann el conflicto social no es
disfuncional para la sociedad sino que es funcional porque permite a la sociedad conservarse y
autoDreproducirse /esto lo ha!a hecho )urCheim0.
#especto a #o'in no esta tan ligado a la sociologa de los sistemas este ms !ien
representa la versin ms moderada propiamente normativista de la dogmtica actual una versin
que se !asa en el neoDCantismo de los a$os TB5 y particularmente en 9ayer /#o'in cita a este en
su 72ratado8 al referirse a 76ormas %urdicas y normas de cultura8 pero sustituye en la norma de
cultura que le parece que qued vaga en la filosofa neoDCantiana por una orientacin sistemtica
!asada en los fines de la pena por eso #o'in llama a su concepcin del delito como un sistema
funcionalista y con o!%etivos los cuales son los fines de la pena0. Para #o'in la pena no cumple
una funcin retri!utiva sino que solamente preventiva preventivo general y preventivo especial y
am!as positivas y esto lo proyecta a la teora del delito dando una especial importancia a la
poltica criminal pues esta de!e condicionar el estudio del delito al contrario de lo que deca Non
Liszt. )e este modo #o'in sostiene por e%emplo que en la teora del acto como primer elemento
del delito hay que reemplazar la causalidad por la imputacin o!%etiva /uno de los creadores de la
teora de la imputacin o!%etiva es #o'in0 o seaE la produccin de un riesgo no permitido dentro del
m!ito de proteccin de la norma. Luego el no ha!la de culpa!ilidad para el la culpa!ilidad es un
concepto que de!e ser eliminado por cuanto descansa en el presupuesto falso de la li!ertad de la
voluntad el prefiere ha!lar de responsa!ilidad la cual tiene su fundamento no en la culpa!ilidad
sino en la e'igencia de prevencin general y especial para -l la culpa!ilidad es solo el limite de la
pena.
&n general la teora dogmtica de #o'in se caracteriza por la normativacin de todos los
conceptos %urdicos penales la tarea de #o'in es separar cada vez ms a los conceptos %urdicoD
penales de su !ase natural todo lo contrario del clasicismo penal y neoclasicismo.
&n el funcionalismo esto es todava ms radical para ,aco!s y sus discpulos ning(n
concepto %urdicoDpenal est vinculado a datos ontolgicos o a datos naturales o a datos
pre%urdicos todos los conceptos %urdicoDpenales de!en ser construidos seg(n su funcin la
funcin que de!e cumplir el )erecho Penal en la sociedad. Para ,aco!s la pena no es otra cosa
que la reafirmacin de las normas y de la confianza depositada en ellas /esto es pura prevencin
general positiva y es ms se ver que ,aco!s niega el concepto de !ienes %urdicos y lo que el
delito ofende son !ienes sociales0.
Pl afirma que no es tarea del derecho penal proteger !ienes %urdicos sino que proteger la
confianza en el sistema social por cuanto el delito pondra en duda la vigencia de las normas y por
lo tanto la pena cumplira la funcin de reafirmar dentro de la sociedad como una especie de
respuesta contra fctica al hecho fctico del delito que neg la norma que reafirma la vigencia del
)erecho. .s ,aco!s construye todos sus conceptos %urdicoDpenales a partir de la funcin de
-stos que es social: materia de autora y participacin entre otros. Por e%emplo: la culpa!ilidad
queda ntidamente separada de su o!%eto el sistema del delito de ,aco!s es !ipartito est
compuesto de la imputacin o!%etiva y la imputacin su!%etiva es ms -l ni siquiera ha!la de la
teora del delito sino que de la teora de la imputacin. "o!re la imputacin o!%etiva el construye la
imputacin su!%etiva /es la culpa!ilidad0.
&l profesor sigue dogmtica neoclsica.
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