LECCIN XIV

EL DELITO COMO ACTO

ANTIJURDICO (2)
VI. LA LEGTIMA DEFENSA.
a) CONCEPTO.
La legtima defensa puede definirse con Rivacoba como el acto tpico, racionalmente necesario
para impedir o repeler una agresin ilegtima, realizada por un particular y que recae sobre el agresor o
sobre los medios de que ste se vale. Por un lado, el acto ha de ser tpico, pues si no lo es no se
discute como una causa de ustificacin. Por otro lado, el acto puede recaer sobre el ofensor o sobre los
medios defensivos que ste usa. Por eemplo! me ataca con un valioso bastn y para defenderme
destruyo el medio usado. "inalmente, el sueto activo es un particular y no un agente de la autoridad,
como el polica que acude a defender a un tercero que est# siendo agredido, pues l est# cumpliendo
un deber y no es legtima defensa, pero si atacan al polica l act$a en legtima defensa como un
particular.
%asta el siglo &'& se la consideraba aplicable a ciertos delitos en particular, sobre todo homicidio y
lesiones, pues era un tema de la parte especial. Luego, en la dogm#tica penal del siglo &'& qued en
evidencia que era un tema propio de la parte general y, en efecto, es una e(imente que puede
plantearse en principio respecto a cualquier delito.
)l *P regula la legtima defensa en el artculo +, entre los e(imentes de car#cter general aplicable
en principio a cualquier delito en los n$meros -, . y /. 0in embargo, para regular esta materia sigui la
viea frmula espa1ola que genera problemas de interpretacin respecto de los requisitos! -2 legtima
defensa propia, .2 de legtimos parientes o allegados, /2 de terceros, pues es un casuismo e(cesivo
que se simplific con el *P espa1ol de +345 que dice! 6El que obre en defensa de su persona o
Derechos o en defensa de la persona o Derechos de un extrao7.
b) TEORAS SOBRE SU FUNDAMENTO Y NATURALEZA.
b.) TEORAS SOBRE SU FUNDAMENTO .

)s un problema capital porque de su solucin depende la naturaleza y e(tensin que va a tener el
instituto, o sea8 el lmite de la facultad de defenderse legtimamente. %ay varias teoras!
a. TEORA MS ANTIGUA: ESTOICISMO ROMANO, CICERN. Las teoras m#s antiguas en la
poca del estoicismo romano fundaron la legtima defensa en el derecho natural. 9l respecto, *icern
escribi en su oracin relativa a la legtima defensa que era una norma no escrita sino nacida con el
hombre, es decir8 que el derecho a la defensa era un derecho previo e independiente del derecho
positivo. 9dem#s, esta idea se encontrar# despus en otro momento en la historia del pensamiento
urdico. Por eemplo! *ovarrubias, Rossi, *arrara y en todos los neoescol#sticos.
)sta doctrina tiene la ventaa de ver en la legtima defensa el eercicio de un derecho subetivo,
una potestad que conduce a asociar la naturaleza de esta e(imente a una causa de ustificacin, pero
es inaceptable porque se basa en el incgnito del :erecho natural.
b. TEORAS MS ACERTADAS. Las doctrinas m#s certeras comienzan a elaborarse promediando
el siglo &'& y aqu tuvieron gran importancia los cl#sicos de la poca.
!. Carrara. 9firmaba, distinguiendo entre lo que era la defensa privada y la defensa p$blica del
derecho ;la que comprende a los rganos de la administracin<, que la defensa privada realizada por el
propio particular era subsidiaria respecto de la defensa p$blica cuando sta se revelaba impotente o
estaba ausente.
!!. Berner. =uvo el mrito de demostrar que lo que se defiende en la legtima defensa m#s que un
derecho subetivo o un bien urdico, es el derecho en sentido obetivo, es decir8 yo ante una agresin a
mi vida antes de que est defendiendo mi vida estoy defendiendo la norma urdica vida ;la tutela que el
:erecho concede a la vida<. Luego, se ha afirmado m#s o menos un#nimemente en la doctrina este
pensamiento de que la legtima defensa obedece a la razn de ser fundamental de mantener o
conservar inclume el derecho obetivo.
!!!. Doctrina alemana contempornea. 0er# habitual encontrar la afirmacin que la legtima
defensa tiene una suerte de doble fundamento! en lo que los alemanes llaman el principio de defensa
del :erecho y el principio de proteccin de bienes urdicos.
:e este modo, al fundamento de que en la legtima defensa se defiende el derecho obetivo se
agrega la defensa o proteccin de bienes urdicos. 0in embargo, el fundamento es uno slo8 el Principio
de :efensa del :erecho.
Principio de defensa del derecho o de lucha contra lo ilcito . %abla de que en la defensa
ante todo se defiende la seguridad del derecho obetivo, porque una de las notas caractersticas del
derecho obetivo es lo que desde 0tammler se denomina su autarqua, es decir8 el derecho es
aut#rquico y al mismo tiempo inviolable, porque vale con independencia de lo que piensen sobre l los
particulares vinculados y, por lo mismo, para que se demuestre aut#rquico, tiene que ser eficaz en la
pr#ctica, o sea8 que llegado el caso las normas del :erecho se aplican, ste tiene que estar
obetivamente en condiciones de imponerse a todo trance, aunque sea por la fuerza. Para lograr esto
e(iste encomendada al $nico ente que monopoliza el eercicio de la fuerza, o sea8 al )stado, la funcin
de defensa del derecho, funcin que es quiz#s la m#s importante ;tambin tiene otras<, y en el eercicio
de esta funcin, o sea8 en la afirmacin, defensa y garanta del derecho obetivo, reposa la afirmacin,
defensa y proteccin de cada uno y todos los bienes urdicos que ese derecho tutela, o sea8 se est#n
defendiendo bienes urdicos, por lo cual ese segundo principio estaba un poco de m#s.
9s, en la medida que el )stado defiende el :erecho est# defendiendo los bienes urdicos que el
:erecho constituye y, adem#s, para el )stado y sus rganos esta funcin tiene un car#cter p$blico y
representa un deber. Por eemplo! incurre en alg$n tipo de responsabilidad el grupo de policas que
presencia impertrrito como un grupo de suetos apalea a otro, pues representa un deber para ellos
intervenir. 0in embargo, puede ocurrir que por las limitaciones de los medios estatales los particulares
se vean en la necesidad de suplir estas deficiencias de la defensa p$blica del derecho por parte del
)stado, pero cuando esto ocurre no representa para los particulares un deber, pues ninguno de
nosotros est# obligado ni a defenderse ante una agresin ni a defender a un tercero frente a una
agresin, sino una facultad y al eercer esta facultad obra conforme a derecho o lcitamente porque lo
que ellos defienden antes que bienes urdicos particulares es el derecho obetivo y como se subrogan a
esa funcin p$blica estatal de defensa del derecho est#n en las mismas condiciones que habra estado
el )stado para actuar.
)sta subrogacin del particular en tareas p$blicas que viene dictada por e(igencias de necesidad,
concurre en slo una de las dimensiones de la funcin estatal de la defensa del derecho, porque esta
funcin de defensa del derecho tiene dos aspectos! un a!pecto pre"enti"o o policial y un a!pecto
!ancionatorio o p#niti"o. )l particular se subroga nada m#s que en el aspecto preventivo o policial de
la funcin de defensa del derecho y no en la funcin o dimensin punitiva, porque sta es una funcin
completamente indelegable. :e all, que el particular no puede intervenir ante un ilcito ya consumado ni
un defensor puede seguir golpeando a un sueto que ya de de agredirlo, pues sta es funcin
sancionatoria que le compete al )stado $nicamente a travs de sus tribunales de usticia. 9dem#s, en la
subrogacin de la dimensin preventivo o policial de la defensa p$blica del derecho ella va a estar
autorizada cuando la tutela p$blica del derecho est ausente por cualquier motivo, o bien, si la autoridad
p$blica estuviese presente pero no act$a o act$a pero no lo hace en la medida suficiente, est#
autorizado igualmente el particular. Por lo tanto!
> )n la legtima defensa si se ha de hablar de un conflicto, ste no se plantea entre dos bienes
urdicos, pues aqu no colinden el bien urdico del agresor y el bien urdico del defensor, sino que
colinden el derecho obetivo y la agresin, aunque para mantener el imperio del derecho el defensor va
a tener que ofender bienes urdicos del agresor, pues en la medida que el agresor se pone en contra
del derecho sus bienes urdicos pierden tutela.
> La legtima defensa no es una especie de estado de necesidad como se sostena en el siglo &'& y
parte del siglo &&, el cual es tambin una causa de ustificacin, pues en ste hay un conflicto de bienes
urdicamente protegidos, pero en la legtima defensa no, pues colinden la agresin ilegtima del
agresor, que determina que pierdan tutela, y el :erecho.
> :ada esta colusin entre la agresin y el :erecho, en la legtima defensa no se e(ige proporcin
entre los bienes urdicos porque no colinden, a diferencia de lo que ocurre en el )stado de necesidad,
en que la proporcin de los bienes urdicos en conflicto es fundamental, es un requisito. :e este modo,
la defensa podr# llegar hasta donde sea necesario para impedir o repeler el ataque contra la maestad
del derecho en la medida de lo indispensable. Por eemplo! si un individuo va a violar a una muer y a
sta no le queda otro medio puede matar al agresor, si comparamos los bienes urdicos sale perdiendo
la muer ya que su libertad se(ual vale mucho menos que la vida del atacante, no es una cuestin de
proporcin de bienes urdicos.
Principio de :efensa o de Proteccin de ?ienes @urdicos . 0e cree que es una proyeccin
del derecho de defensa contra un inusto, pero resultara que el derecho o autorizacin de defensa o el
derecho de defendernos el :erecho lo concede para defender bienes urdicos de titularidad individual,
siendo esta la restriccin. 0in embargo, histricamente ese principio es el m#s antiguo, porque se
comenz con *icern diciendo que se defienden derechos, pero como el derecho no es un valor en si
mismo, lo que se est# defendiendo a travs del derecho son los bienes urdicos que ste tutela, los que
si son obetos valorados, es decir, la legtima defensa se concede para a travs de la defensa del
derecho defender bienes urdicos.
)n la dogm#tica contempor#nea, sobre todo en la alemana, este principio se restringe en el
sentido que slo sera legtimo defender bienes urdicos de car#cter individual, no bienes urdicos de
titularidad colectiva y as se afirma en @eschecA que los bienes urdicos del )stado seran defendibles
slo si tienen una concrecin individual. Por eemplo! yo poda defender el patrimonio de la
municipalidad o del ministerio cuando alguien trata de romper los bancos de la plaza, porque estoy
defendiendo intereses patrimoniales que tienen una concrecin individual, pero no si se trata de
defender la seguridad del )stado o el orden p$blico o la moralidad p$blica. La verdad, es que la
afirmacin de que no cabe la defensa del ordenamiento urdico en su conunto o de la sociedad
indiscriminadamente considerada es muy discutida, porque los eemplos que se aducen no pareceran
satisfactorios. Por eemplo! se dice que el particular no podra frente a un Aiosco donde se e(hiben
revistas pornogr#ficas proceder a retirarlas, porque el bien urdico afectado ah es la moralidad p$blica
referida a lo se(ual, que es un bien de titularidad colectiva, por lo que debe velar es el )stado, pero eso
no es porque no quepa la defensa en cuanto sus fundamentos, sino lo que pasa es que no hay agresin
ilegtima y entonces cmo va a intervenir el particular y, adem#s, el particular entrara a calificar que es
pornogr#fico, en consecuencia que la calificacin le compete al tribunal de usticia.
b.2) TEORAS SOBRE SU NATURALEZA JURDICA.

9l hablar sobre su fundamento ya qued prefigurado, pues conforme al principio de la defensa del
derecho la legtima defensa tiene una naturaleza obetiva como causa de ustificacin. 0in embargo, no
siempre se ha considerado as y se distinguen varias teoras.
Bn primer $r#po %e %octrina! afirman que el acto realizado sera un acto inusto, es decir8
anti&#r'%ico, pero imp#ne. (ant, el principal representante de esta lnea de pensamiento, sostena que
ninguna situacin de necesidad puede transformar en usto algo que es inusto y, por lo tanto, tampoco
el defensor que se ve en la necesidad de defenderse o defender a otro puede decir yo ha obrado
lcitamente, porque la necesidad no puede alterar la calificacin del acto. Pero, resucita la m#(ima falaz
del :erecho cannico medieval 6la necesidad no tendra ley7, o sea8 el derecho no podra actuar
eficazmente, es decir8 imponer una pena al defensor sera in$til porque la amenaza de esa pena no
servira para disuadirlo en orden a evitar el acto inusto, el necesitado va siempre a preferir salvar su
inters presente, su bien urdico, a$n a costa de la amenaza futura de recibir una pena por hacerlo.
)ntonces, la pena resultara del todo in$til, por cuanto no servira para disuadir al necesitado de
sucumbir ante el mal presente y, por eso, dice Cant que el acto realizado en legtima defensa siendo
antiurdico debe quedar impune porque era un acto inculpable. Do obstante, la doctrina de Cant es falsa
por basarse en el presupuesto de que habra situaciones de necesidad en las que el derecho no tendra
nada que decir. 9dem#s, es una doctrina contradictoria con los mismos postulados de Cant acerca del
fin de la pena.
:icha contradiccin la observ Bernar%ino Alimena en 'talia, pues Cant sostiene en general una
teora rgidamente retribucionista de la pena y luego al llegar a la legtima defensa y al estado de
necesidad adopta una concepcin preventiva general negativa, ya que dice 6La amenaza futura de una
pena no va a disuadir al necesitado de sucumbir, perder su bien jurdico7, es decir, no va a tener un
efecto disuasorio respecto de l y eso es prevencin.
0emeante pero no igual al primer grupo de doctrinas fue el razonamiento que elabor Geller
hacia +4.E, quien deca que el acto realizado en legtima defensa es un acto antiurdico pero impune
por la completa igualdad o equivalencia de males que se producira entre la agresin y la reaccin, en la
situacin que gener el agresor, o sea8 puesto que el agresor sucumbi a la actuacin defensiva
sufriendo un mal, la pena sera in$til por cuanto implicara un nuevo mal que no tendra razn de ser,
que no poseera asidero en la retribucin. Por eemplo! yo trate de matar a alguien, quien me hiri
gravemente, de modo que no tendra sentido penar all porque el fundamento retributivo estara
resuelto. 0in embargo, esta manera de ver es tambin equivocaba porque el mal que irroga el defensor
puede ser mayor que el que intent causar el agresor ;por eemplo! si alguien intenta violar a una muer
y sta lo mata< y, adem#s, el razonamiento de Feller confunde el problema, porque la legtima defensa
no supone que el particular se subrogue en la alineacin punitiva de la funcin de defensa p$blica del
derecho, sino slo en la preventiva y de ah que no tiene sentido hablar que el defensor estara
retribuyendo al agresor. )n otras palabras, no se puede penar al defensor que realiz un acto
antiurdico pero que queda impune porque l ya retribuyo al agresor y el )stado no puede uzgar al
agresor que ya sufri la retribucin, pero por supuesto se le puede a uzgar. Por eemplo! si intento
matar a alguien y ste defendindose me lesiona, el )stado me va a uzgar por tentativa de homicidio.
Bn !e$#n%o $r#po %e %octrina! insiste en que el acto e! anti&#r'%ico pero inimp#ta)le o
inc#lpa)le. )sta doctrina viene del ius naturalismo racionalista y fue *#+en%or+ quien la inaugur, para
quien el acto realizado por el defensor es antiurdico, pero no se castiga al defensor por la situacin de
coaccin moral o de perturbacin del #nimo en que habra estado l ante el peligro, o sea8 este sueto
se alter y esa sera la razn de dearlo impune, por una situacin que hoy se llamara de inculpabilidad.
Pero, esta teora es m#s f#cil de refutar porque!
)n primer lugar, en ning$n momento la defensa e(ige en el defensor que ste pierda la
serenidad, pues puede actuar con #nimo fro y no perturbado.
)n segundo lugar, no permite e(plicar la defensa de los terceros.
La %octrina correcta la que el acto realizado en legtima defensa es #n acto con+orme a
%erec,o o &#!ti+ica%o la estableci -e$el en +4GG cuando se publican sus 6Lineamientos de "ilosofa
del :erecho7, donde dice ;no e(actamente con estas palabras que son de dogm#tica actual< que la
legtima defensa es una causa de ustificacin, y la idea ya estaba en el derecho antiguo. Por eemplo!
el derecho romano para las situaciones de legtima defensa e(clua que el defensor tuviera que
responder e(tracontractualmente porque el acto que realiz es ustificado o conforme a derecho.
%egel construye este pensamiento sobre lo que se llama una teora de la a)!ol#ta n#li%a% %e lo
in&#!to, del nulo valor en trminos completos de un acto urdico, y lo ilustra a la luz de sus
racionamientos dialcticos! la tesis sigue siendo el derecho, la agresin es la negacin del derecho y la
legtima defensa viene a reafirmar el derecho negando la negacin del derecho representada por la
agresin, o sea8 la legtima defensa anula la inusticia de la agresin y esta negacin de la agresin
termina por reafirmar lo positivo del derecho.

Por lo tanto, el fundamento de la defensa se encuentra en el principio de defensa del derecho
obetivo y su naturaleza, por consiguiente, es la de una causa de ustificacin.
") BIENES COMPRENDIDOS.
La pregunta es que bienes urdicos pueden ser defendidos, en lo cual no hay limitacin. 9l
respecto, el *P en su artculo +, habla del que obra en defensa de su persona o bienes urdicos o en
defensa de los dem#s bienes urdicos de un tercero, o sea8 no slo cabe defender la vida, la salud
individual, la integridad corporal, sino tambin la libertad en todas sus especies y los intereses
patrimoniales, o sea8 toda clase de bienes urdicos y que tengan un contenido material o inmaterial es
indiferente.
#) CONSIDERACIN ESPECIAL DE LA LEGTIMA DEFENSA DEL ESTADO.
)ste es el problema de si cabe la legtima defensa del )stado o si cabe en la legtima defensa de
terceros la legtima defensa del )stado. Por eemplo! si un espa ;eemplo de Ha( )rnesto Hayer< est#
apunto de traspasar la frontera chilena llev#ndose consigo valiosos secretos relativos a la seguridad
e(terior de *hile y no hay ninguna manera de impedir que ste consiga su propsito sin que intervenga
un particular, el cual no est# defendindose a si mismo ni a un familiar, sino al )stado. La doctrina en
general ha mirado con reserva la posibilidad de que un particular pueda defender legtimamente bienes
urdicos de titularidad estatal, sobre todo ?lasco y "ern#ndez de Horeda y su maestro @imnez de
9s$a, quienes decan que hay que suetar a lmites precisos dicha posibilidad porque!
)l )stado posee por si mismo medios poderosos para defender sus intereses.
Do ha de ser que concediendo legitimidad a esa defensa por particulares de bienes
urdicos del )stado se est otorgando un manto de uridicidad a quines defienden regmenes tir#nicos,
de modo que se @imnez de 9s$a introduce una concepcin poltica.
0in embargo, ?lasco estableci que haba que distinguir, porque una cosa son los derechos y los
intereses del )stado como tal respecto de lo cual no vea motivo para establecer limitaciones y otros
son los intereses privativos del rgimen de turno del gobierno, intereses que son contingentes y en
cuanto a ellos no vea posible la legtima defensa por los particulares.
Respecto a la doctrina de nuestro tiempo, @eschecA dice que los bienes urdicos del )stado o de
otras personas urdicas de derecho p$blico, como un municipio o universidad estatal, pueden ser
defendidos en la medida en que tengan una concrecin individual. Por eemplo! uno puede defender los
intereses patrimoniales de la Bniversidad de Ialparaso si alguien pretende romper sus vidrios, porque
esos bienes urdicos tendran una concrecin material8 pero no se podran defender por particulares
bienes urdicos del )stado como tal, como su seguridad interior o e(terior. )s difcil compartir este
$ltimo punto de vista porque al argumento puramente poltico de @imnez de 9s$a uno podra contra
argumentar, como hizo Dovoa Honreal en su estudio sobre la legtima defensa, que no se podra
conceder el derecho a simples ciudadanos de que defiendan legtimamente la seguridad interior del
)stado que est# siendo amenazada por una asonada, o sea8 defender la seguridad del )stado que est#
en manos de un rgimen democr#tico frente a una amenaza liberticida.
)n sntesis, es posible de defender cualquiera bien urdico de titularidad estatal con tal que se den
los requisitos de la legtima defensa, entre los cuales est# la agresin y la necesidad racional de la
actividad.
$) SUJETOS DE LA DEFENSA.
)n la legtima defensa hay dos suetos!
+. SUJETO ACTIVO DE LA DEFENSA O DEFENSOR .
Puede serlo cualquiera persona y tambin los inimputables. 9 principios del siglo && todava
haban autores, como Hanzini, que e(cluan de los suetos posibles de la legtima defensa a enaenados
y ni1os, pero ello es absurdo y, adem#s, el hecho de que los y enaenados pueden defenderse o
defender habla de que no van a tener ninguna responsabilidad civil los padres o tutores porque ese es
un acto obetivamente conforme a derecho.
Do pueden ser suetos activos las personas urdicas, porque est#n imposibilitadas de actuar por si
mismas, pero como son titulares de bienes urdicos y estos pueden ser afectados, nada opta que los
propios representante de ellas o un tercero las defienda.
G. SUJETO PASIVO O AGRESOR .
Puede serlo cualquiera persona, imputable o inimputable ;antes se pensaba que eran situaciones
de estado de necesidad porque ese punto de vista e(iga en el agresor la conciencia de que el sueto
est# agrediendo<, pero slo personas fsicas.
:istinto es el caso de quienes no act$an, como una persona hipnotizada, pues all la reaccin
frente a lo que aparece como agresin no es de legtima defensa porque no es un acto, sino que es una
situacin de estado de necesidad.
)s factible tambin eercer la defensa contra quienes gozan de inmunidades funcionales ante la
ley penal, porque estas inmunidades no quitan nada a los actos urdicos que pueden realizar. Por
eemplo! en otros ordenamientos un @efe de )stado e(tranero o el Papa. La $nica e(clusin est#
planteada por la inmunidad de los diputados y senadores por su opinin y los votos que sufraguen en el
eercicio de sus funciones, porque no puede haber reaccin legtima contra quien obra ustificado.
a. De+en!a contra lo! acto! anti&#r'%ico! . ar)itrario! %e la a#tori%a%. La situacin del derecho
de legtima defensa contra actuaciones arbitrarias y por arbitrarias antiurdicas de la autoridad o de sus
agentes, procede de la :eclaracin "rancesa de los :erechos del %ombre y del *iudadano de +E43
cuyo artculo ++ declar como un derecho de todo ciudadano el de resistirse frente a los actos tir#nicos
de la autoridad. Pero, durante la poca de la restauracin en )uropa ;muerte de Dapolen +4G, a +4.,<
surgi, sobre todo en la urisprudencia francesa como v#stago de un pensamiento conservador, una
doctrina llamada de la o)e%iencia pa!i"a, seg$n la cual los actos realizados por los agentes de la
autoridad p$blica estaran revestidos de una presuncin absoluta de uridicidad, o sea8 seran conforme
a derecho, siempre que la autoridad p$blica se presente con ese car#cter ;como autoridad p$blica<,
incluso si fueren antiurdicos o arbitrarios. Por eemplo! si un polica pretende detenerme por puro
capricho, obviamente puedo desplegar legtima defensa frente a una detencin ilegal, delito que el *P
consagra en su artculo +-4, de modo que si una noche llegamos a nuestra casa y se nos olvid las
llaves y para evitar despertar a quien est en ella intenta saltar el muro y entrar por atr#s y usto pasa
una patrulla de carabineros y uno dice que vive ah, carabineros frente a la sospecha puede llevarnos
detenidos, pero si uno dice que vive ah y no quiere verificarlo es una detencin ilegal porque no se hizo
ninguna averiguacin y, por lo tanto, la resistencia es frente a un secuestro. )sta doctrina con razn fue
criticada por *arrara y la escuela cl#sica en general, pues no e(iste tal presuncin de obediencia
absoluta a los criterios de la autoridad y *arrara deca que de la misma forma en como el pueblo tiene
el derecho de reaccionar y oponerse ante un soberano que se convierte es dspota, cada ciudadano en
particular tiene todo el derecho de oponerse legtimamente a actuaciones de subalternos del )stado
que cometen actos tir#nicos.
b. Ata/#e! %e Animale! . Do cabe la legtima defensa frente al ataque de un animal, porque los
animales no act$an, de modo que frente a esa situacin lo que surge es un esto de necesidad. Por
eemplo! si un perro caro de mi vecino me viene a morder y le doy un puntapi y lo mato, hay un estado
de necesidad y no una situacin de legtima defensa porque uno est# afectando intereses patrimoniales
del due1o del perro y el acto est# ustificado igual, adem#s tampoco es un acto antiurdico en el sentido
del delito de maltrato de animales. Pero, la situacin cambia si el animal es azuzado por un tercero,
porque el tercero usa el animal y el acto de legtima defensa recae sobre el agresor o los medios que
usa el agresor, en este caso un animal.
%) DISTINCIN DE OTRAS INSTITUCIONES AFINES.
*on esto, se puede fiar la distincin de la legtima defensa con instituciones afines, sobre todo
con el estado de necesidad, con el cual se confundi bastante tiempo.
a. En primer l#$ar, en c#anto a la nat#rale0a &#r'%ica! )l estado de necesidad es una institucin
urdica bifronte ya que puede ser causa de ustificacin o causa de inculpabilidad, pues e(iste el estado
de necesidad ustificante y e(culpante desde el punto de vista de la teora de la diferenciacin ;teora
que sigue el profesor<. )n cambio, la legtima defensa es una institucin unitaria, pues cumplindose
sus requisitos es siempre una causa de ustificacin y no una causa de inculpabilidad.
b. En !e$#n%o l#$ar! )n el estado de necesidad hay un conflicto entre bienes urdicos. )n cambio,
en la legtima defensa colinden el derecho obetivo y la agresin, aunque el defensor tendr# que ofender
bienes urdicos, pero lo fundamental es que ofende el derecho obetivo.
c. En tercer l#$ar, en c#anto al ori$en en la !it#aci1n! )n la legtima defensa el origen es la
agresin, la cual siempre ha de proceder de una persona humana. )n cambio, el conflicto de bienes
urdicos que se presenta en el estado de necesidad puede surgir por la actuacin de un ser humano
;Por eemplo! de encendida una fogata y eso provoc un estado de necesidad<, por el obrar se seres
inferiores ;Por eemplo! el ataque de un animal< o por fuerzas de la naturaleza ;Por eemplo! en medio
de una tormenta romp un vidrio y entre a una casa<.
VII. RE&UISITOS DE LA LEGTIMA DEFENSA.
Duestro cdigo regula de forma muy casustica los requisitos de la legtima defensa, pues en el
n$mero - del artculo +, est# la defensa propia, en el siguiente la de pr(imos parientes y luego la
defensa de terceros y e(tra1os.
a) AGRESIN ILEGTIMA.
La agresin ilegtima es un requisito absolutamente indispensable de la defensa, pues sin
agresin ilegitima o sin necesidad de la defensa no puede darse ni legtima defensa ni en su caso una
defensa incompleta ;circunstancia atenuante<.
Respecto a que es agresin, Hezger la defina como la conducta de un ser viviente que amenaza
lesionar bienes urdicamente protegidos. Pero, @imnez de 9s$a meor esta definicin diciendo que es
un acto ;conducta tiende a demostrar comportamiento continuado y, por eso, es meor acto< con que el
agente, es decir8 el agresor, tiende a poner en peligro o a lesionar bienes urdicamente protegidos, lo
cual demanda varias observaciones!
a. En primer l#$ar! )l acto en que consiste la agresin puede ser tpico o atpico, pero lo com$n es
que sea tpico. Por eemplo! si uno se abalanza contra alguien para matarlo es un acto tpico porque es
una tentativa de homicidio. Pero, si alguien permanece en morada aena contra la voluntad del morador
pese a ver sido consentida originalmente la entrada, es un acto antiurdico y atpico ante el cual cabe la
legtima defensa porque el acto representa agresin ;el artculo +-- describe el delito de allanamiento
de morada que consiste en entrar en morada aena contra la voluntad del morador<.
b. En !e$#n%o l#$ar! )se acto no tiene porque consistir en un acometimiento, es decir8 en una
agresin corprea y violenta, aunque muy a menudo la agresin se presenta como un acometimiento,
pues de ser as se restringira el #mbito de este instituto sin razn. Por eemplo! cabe defenderse contra
las inurias donde no hay acometimiento pues basta decir que la persona es mentirosa para defender el
honor.
c. En tercer l#$ar! La agresin es un acto que puede ser comisivo como omisivo, o sea8 tambin se
puede agredir por omisin cuando el agresor tena el deber urdico de actuar y de poner trmino a una
situacin generadora de riesgo de agresin para un bien urdico. Por eemplo! el preso que debe ser
liberado un da 6(7 y no lo es por su carcelero esta siendo agredido por omisin y lo que haga el preso
para salir de la prisin ser# un acto en legtima defensa para su libertad ambulatoria.
La agresin debe cumplir dos requisitos!
+. D$b$ '$( ($a).
Realidad significa que la agresin ha de e(istir efectivamente en el tiempo y en el espacio. Por
tanto, una agresin irreal o slo imaginada por el defensor no puede facultar a este $ltimo para obrar en
legtima defensa. Pero, esos casos que van a ser de actos antiurdicos habr# que e(aminarlos despus
como situaciones de defensa putativa a propsito del error de prohibicin, es decir8 como un posible
situacin de inculpabilidad. Por eemplo! si uno va caminando por la noche en un barrio de mala fama y
un sueto se acerca con algo que brilla en su mano y uno piensa que lo va a atacar y se anticipa y le da
un palo en la cabeza pero en realidad no iba a tacarme, eso no es legtima defensa porque la agresin
no era real y, es m#s, basta con decir agresin porque el derecho se ocupa de realidades y no de
fantasas.
Para que la agresin sea real y tenga un acotamiento en el tiempo y en el espacio no puede ser
futura ni pertenecer al pasado, porque lo que es futuro o lo que ya ocurri de de ser real y no tiene
entidad hoy en el tiempo, o sea8 la agresin debe !er act#al o inminente, lo cual se deduce de
segundo requisito de la e(imente que es la necesidad racional del medio empleado para impedir o
repeler al agresin y se impide lo que es inminente y se repele lo que es actual. Impe%ir #na a$re!i1n
como acci1n e! impe%ir /#e la a$re!i1n comience, por lo que la agresin es inminente cuando no
ha comenzado todava pero est# apunto de desencadenarse y uno impide que se manifieste como
accin. Por eemplo! el sueto ahora si viene con el cuchillo y antes que el se arroe sobre mi yo me
lanzo sobre l. )n cambio, !e repele la a$re!i1n como e+ecto c#an%o !e %etiene #na a$re!i1n .a
%e!enca%ena%a /#e comen01 como acci1n. Por eemplo! si el sueto se vino sobre mi y me ataca y
yo me defiendo, la agresin es actual pero no inminente, se desencaden la accin pero todava no
produce su efecto o no acaba de producir su efecto porque la defensa sigue siendo precedente porque
la agresin sigue siendo actual en tanto no haya atacado. Por eemplo! si un sueto viene sobre m y me
ataca y yo me defiendo y me contin$a atacando continua siendo actual la agresin hasta que no acabe
de vulnerar el bien urdico en cuestin, porque puede venir a lesionar y matar. Por tanto, la inminencia
de la agresin est# definida por dos cuestiones! causalidad e inmediatez cronolgica.
La actualidad est# definida porque la agresin no ha producido su efecto o no ha terminado de
producirlo. Respeto a la inminencia de una agresin, en principio uno no puede decir que hay una
agresin inminente cuando se enfrenta a una simple amenaza de agresin. Por eemplo! si alguien me
amenaza que me va a matar. 9l respecto, Ro(in discute aquello de si procede la legtima defensa
contra una amenaza y en general se piensa que no porque la amenaza ya se consum. Pero ;en un
eemplo de *arrara< supongamos que! uno vive en un lugar apartado y sabe que unos delincuentes
vienen a la ma1ana siguiente a masacrar a uno y a toda la familia y no tengo posibilidad de obtener
tutela p$blica porque vivo en un lugar apartado y si me voy me perseguiran, de modo que uno se
adelanta y los ataca. :e este modo, hay que ver el asunto de la inminencia de la agresin porque no se
trata de pensar en trminos de segundos o minutos, pues pueden ser horas. 0in embargo, una agresin
que no es inminente no es agresin y, por lo tanto, tampoco el acto que se eecute es de legtima
defensa. Por eemplo! si se que alguien me tiene mala y voy y le pego un golpe.
0i la agresin ya termin la reaccin correspondiente no es un acto ustificado porque la agresin
de de ser real. Por eemplo! si un sueto me golpea y se va y despus y yo despus lo golpeo, ello es
un acto de venganza.
G. D$b$ '$( !)$*+,!-a. / '$a0 a1,!23(+#!"a.
Do es indispensable que la agresin represente un acto tpico, pero en todo caso debe ser un acto
contrario a derecho. 9l respecto, ?ettiol dice que la agresin es ilegitima cuando se trata de un acto que
el defensor no tiene porque urdicamente soportar. Por eemplo! si se trata de la polica que persigue un
delincuente fragante l no puede oponer legtima defensa porque la polica cumple con su deber y el
sueto tiene que soportar urdicamente esa actuacin. Por lo mismo, no puede haber legtima defensa
contra! quien act$a eerciendo legtimamente un derecho, quien resuelve un estado de necesidad
ustificante, quien cumple su deber, quien act$a en legtima defensa, uno act$a conforme a derecho y el
otro antiurdicamente.
b) EL PROBLEMA DE LA FALTA DE PROVOCACIN SUFICIENTE POR PARTE DE &UIEN SE
DEFIENDE.
Para que se de la legitima defensa debe concurrir este requisito negativo, o sea8 que no haya
habido una provocacin suficiente de la agresin por parte del defensor. *uando media una
provocacin suficiente se da lo que los antiguos penalistas llamaban un e(ceso en la causa, porque la
causa en definitiva de la legtima defensa es conurar el peligro generado por la agresin y se vicia si la
agresin fue provocada suficientemente por el defensor. Por eemplo!
'nurio p$blicamente a una persona y ella me da un golpe, provoqu la agresin. Pero, si
por ello me corta la garganta J0e provoca suficientemente la agresinK )n ambos casos se provoca la
agresin, el problema es cuando se provoca suficientemente.
Bn marido que sorprende a su muer en fragante adulterio con un tercero y l se va encima
de la muer y del tercero a matarlos.
Provocar es incitar de palabra o de obra a otra persona para que adopte una actitud agresiva y lo
difcil es determinar cuando la provocacin es suficiente, porque si es suficiente no hay legtima
defensa. 0obre este particular en la doctrina espa1ola, que es tambin la chilena, se dan tres
soluciones interpretativas que ha sintetizado bien 9nton Lneca!
a. *rimera! La primera sera entender que es provocacin suficiente cualquiera que haya dado
motivo a la agresin, por leve que fuere. Pero, este punto de vista es absurdo, est# descartado y el
mismo 0ilvela en el siglo &'& deca que entender que provocacin suficiente es cualquiera que haya
dado motivo a la agresin coloca al provocador ante la disyuntiva de sucumbir ante la agresin o
cometer un delito, porque su acto en virtud de este criterio no estara amparado por la legtima defensa.
0ilvela deca para estos casos que lo recomendable era castigar por separado el acto de provocacin y
permitirle al sueto defenderse legtimamente.
b. Se$#n%a! Bn segundo criterio deca que la provocacin es suficiente cuando ella misma constituye
una agresin frente a la cual el provocado quedara en situacin de legtima defensa, o sea8 la
provocacin pasara a ser una agresin, de modo que faltara respecto del provocador los tres
requisitos de la legtima defensa, porque de provocador pasara a ser agresor y generara la necesidad
de que el otro se defienda.
c. Tercero! Bn tercer criterio, que es el preferible, fue fiado por @imnez de 9s$a, quien deca que lo
suficiente de la provocacin es un elemento emprico cultural de la legitima defensa que hay que
determinar caso por caso con arreglo a las circunstancias de las personas y los condicionamientos
culturales que gravitaron sobre la situacin, en el sentido de que una provocacin ser# suficiente
cuando sin llegar a ser una agresin ilegitima baste para que nos e(pliquemos emprico culturalmente el
concreto ataque que descargo el provocador. Por eemplo! cuando es una inuria y el otro reaccion con
un golpe. Pero, como esto es emprico cultural hay que verlo con detenimiento porque es distinto que
ocurra entre universitarios a una persona de poca ilustracin que vive en un barrio humilde y que est#
acostumbrado a golpear. Por eemplo! si una alumna inuria a un profesor Jl va a golpearlaK )n
cambio, si una muer inuria a un chofer del colectivo, tal vez ah la provocacin tenga relacin y permita
e(plicar la reaccin de la otra persona. Pero, si ante una inuria alguien reacciona con armas, por
supuesto que no es provocacin suficiente y en el caso del hombre que descubre a su muer con otra
persona, al atacar a la muer y al amante act$a antiurdicamente ;no se defiende nada, ni siquiera el
honor<, sin embargo como la situacin es provocadora que el marido de unos golpes aparece
comprensible, pero no por ello lo va a matar.
)l provocado suficientemente que agredi act$a contra derecho, pues la provocacin suficiente no
lo coloca en situacin de legitima defensa y lo prueba el hecho de que l va a verse beneficiado por una
circunstancia atenuante que es la tercera del artculo ++ 6haber precedido inmediatamente parte del
ofendido provocacin o amenaza proporcional al delito )l provocador suficiente que se defiende de la
agresin act$a tambin ilegtimamente, porque l estimul la agresin y gener la situacin de defensa
o de necesidad de defenderse, pero esta situacin ilegitima si va acompa1ada de una defensa
racionalmente necesaria frente a esa agresin que provoc suficientemente puede generar una
e(imente incompleta regida por el artculo ++ nM + y el artculo E/. Por eemplo! si al paso una persona
me quisiera golpear y yo me defiendo del golpe no puedo alegar legitima defensa, pero si mi defensa
fuere racionalmente necesaria mi responsabilidad penal se va a ver atenuada.
:e toda esta discusin relativa a la provocacin suficiente hay que dear al margen lo que se
conoce con el nombre de 2*rete3to %e 4e$'tima De+en!a7, pues sta alude a la situacin provocador
que busca crear artificialmente la situacin de defensa, o sea8 generar l la apariencia de la necesidad
de defenderse legtimamente frente a una agresin. Por eemplo! yo se que tal persona es sumamente
irritable y que basta con la toque para que el reaccione de una manera muy agresiva y yo que le tengo
mala voluntad le digo cualquier cosa y l se tira encima a golpearme, lo que no es una provocacin
suficiente y yo aparentemente podra defenderme legtimamente, pero es una situacin de prete(to de
legitima defensa y no puede permitrsele a ese provocador ni la defensa plena ni la defensa incompleta
o e(imente incompleta porque l gener la necesidad de defenderse.
)l problema fundamental de la legtima defensa est# en el requisito que el cdigo nombra en
segundo lugar la necedad racional medio empleado como dice la ley, pero lo que est# en uego no es el
medio, es la defensa en s, es la necesidad racional de la defensa, lo que hay que ponderar es el peligro
que envuelve el ataque para los bienes urdicos del ofensor y, por consiguiente, cual es el acto
racionalmente necesario para repeler esa agresin.
") NECESIDAD RACIONAL DE LA DEFENSA4 INEVITABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD0
DISCUSIONES AL RESPECTO0 CRITERIO PREFERIBLE.
Para que la defensa sea racionalmente necesaria deben concurrir dos requisitos!
a. En primer l#$ar: 4a ine"ita)ili%a%. La defensa es necesaria cuando es inevitable y es inevitable
cuando no se puede prescindir de ella para el efecto en cuestin, que es salvar el bien urdico de ser
lesionado y, por tanto, si pudo prescindirse de ella dea de ser necesaria. Rivacoba entiende que la
inevitabilidad es una nota que pertenece a la defensa y no a la agresin, porque para el agresor la
defensa es algo evitable y lo evita no agrediendo.
0i la ley digiera simplemente defensa necesaria deara el problema en un punto muerto porque la
inevitabilidad, que es sinnimo de necesidad, es un dato naturalstico que o se da o no se da, pero por
fortuna comparece el segundo requisito que, en realidad, es una matiz de la inevitabilidad, pues la ley
dice que la defensa debe ser racionalmente necesaria.
b. En !e$#n%o l#$ar: 4a %e+en!a %e)e !er racionalmente nece!aria o racionalmente ine"ita)le.
:e este modo, la inevitabilidad no se puede tomar en termino absolutos sino e(amin#ndola seg$n las
circunstancias del caso. La defensa ser# racionalmente inevitable cuando racionalmente hablando no
haya otra manera de salvar el bien urdico de la lesin, pues lo racional de la defensa demanda al
defensor que deseche la defensa superflua y recurra a aquella que sea menos perudicial para los
bienes del agresor, siempre y cuando se pueda echar manos en la circunstancia a esa defensa menos
perudicial. Por eemplo! si alguien viene a robar a mi casa y yo tengo un arma, siguiendo la
inevitabilidad para que ste no robe yo podra tirar en donde me parezca, pero la ley me e(ige que la
defensa sea racionalmente necesaria, de modo que puedo hacer un tiro al aire ;acto tpico de amenaza<
o podr dispararle a las piernas, pues no puedo pasar derechamente a matarle. Pero, la e(igencia de
racionalidad en la defensa que implica acudir a la defensa menos perudicial est# sometida a las
circunstancias del caso, es decir8 el defensor no tiene la tabla de calcular la situacin y podr# echar
mano a una defensa incluso mortal si las circunstancia no le permitan otra cosa. Por eemplo! un sueto
se viene en mi contra con un cuchillo a matarme y por las circunstancias del momento dispar ;es un
acto en legtima defensa previo a las circunstancias<. )n este sentido la agresin no tiene porqu ser
grave. Por eemplo! si un individuo est# palpando imp$dicamente a una muer en el autob$s y la muer
rechaza al sueto con una bofetada ;legitima defensa de su libertad se(ual<.
Bn problema ligado a la necesidad de la defensa es el de la +#$a %el %e+en!or, porque de antiguo
se discute, de la poca de los postNglosadores, si la defensa era necesaria cuando el defensor tena la
posibilidad de salir del lugar ;fugarse<. ?#rtolo, que fue el primero en fiarse en el problema, y "arinaccio
decan que la defensa sigue siendo necesaria aunque el sueto tena la posibilidad de fugarse, porque la
fuga es una vergOenza. )n cambio, Ialdoribaldi deca que en general no va a ser una vergOenza, pero
si en ciertos casos, como el de los militares. )n nuestro tiempo, la dogm#tica sent que una defensa no
dea de ser necesaria y, por ende, inevitable cuando e(iste la posibilidad de fugarse, salvo que el sueto
tuviese a mano 6una retirada practicable y honorable7 ;una salida digna<. 0in embargo, el profesor
comparte los argumentos que dio ?eniag en )spa1a sobre la legtima defensa, quien dice que si se
e(ige al defensor que se fugue al tener la posibilidad de hacerlo, se estara a1adiendo un ataque contra
la libertad ambulatoria del sueto. Por eemplo! voy caminando por la calle oscura y veo suetos con todo
el aspecto de robarme, no tengo porque yo atravesar al otro lado o devolverme.
)n conclusin, la necesidad racional implica inevitabilidad, pero no cualquier inevitabilidad, sino
una inevitabilidad racional que demanda que el sueto eche manos de la defensa menos perudicial para
el defensor, siempre que esta fuese factible con arreglo a las circunstancias. Por eemplo! una muer
est# siendo violada por un sueto, con arreglo a las circunstancias pude que la muer tenga medio
defensivo menos vulnerable que el matar, pero si no lo tiene hay que matarlo, as de simple.
%ay autores que ven el problema de la necesidad racional no como una cuestin de inevitabilidad,
sino que acuden al criterio de la proporcionali%a%, o sea8 que la defensa deba ser proporcional a la
agresin, lo cual tuvo por mucho tiempo el respaldo de algunos cdigos como el *P 'taliano, el cual se
reform el a1o G,,. y se elimin ese requisito y en todo caso no suele comparecer en las legislaciones.
)l problema consiste en determinar defensa proporcionada a qu Ja la agresin o entidad e importancia
del bien urdico que se defiendeK
%asta hace pocos a1os la opinin dominante en 9lemania, donde m#s se ha discutido este
problema, fue que bastaba con una pura inevitabilidad, o sea8 hasta el bien urdico m#s insignificante
podra ser defendido incluso causando la muerte del agresor. Por eemplo!
9lguien quiere arrebatar un fsforo que es mo, si fuese imprescindible podra yo matarlo para
que no se lleve el fsforo. )l eemplo es bastante simplista porque, bien lo dice Rivacoba, si este sueto
quiere arrebatar el fsforo va a pasar de una simple pretensin patrimonial a una corporal ;se va a venir
encima mo, va a forceear<, no va a estar en uego slo el fsforo sino tambin mi salud individual.
0i una persona est# en su casa y ve que en el ardn de su casa a unos G, o 5, metros de l
hay unos ni1os que se han encaramado en un #rbol y est#n sacando naranas para llev#rselas, es un
acto tpico pues es hurto. Luego, estos ni1os se van yendo y no hay en ese momento manera de
detenerlos, porque est#n saltando la pandereta y se van a perder de vista, y lo $nico que tiene a mano
el defensor es un rifle y le dispara a uno de los ni1os y lo mata. J:efensa racionalmente necesariaK
Lo que est# en uego aqu es si se debe pedir adem#s de la inevitabilidad el requisito de la
proporcionalidad. Bna manera de ver el problema sera entender que la proporcin debe darse entre los
bienes urdicos involucrados, es decir8 entre los bienes del agresor y los del defensor, pero el problema
es que en la defensa no convienen bienes urdicos y, por tanto, no puede establecerse una relacin de
proporcin entre los bienes del defensor y los del agresor y, es m#s, pues si se estableciera la
proporcin, la muer que est# siendo violada por un hombre no podra matarlo porque no se puede
proporcionar la vida respecto de la libertad se(ual. Por tanto, no puede ser un problema de proporcin
entre los bienes urdicos, m#s bien habra que e(igir cierta proporcin entre la intensidad del ataque y
la intensidad de la defensa, pero si se mide la cuestin en trminos de intensidad del ataque y de la
defensa igual, se cae en el problema de comparar bienes urdicos.
)sta cuestin, que sigue siendo discutida hasta el da de hoy, se puede e(aminar de la siguiente
manera! la ley e(ige que la defensa sea racionalmente necesaria y es en lo racional de la defensa
donde est# la solucin de este tipo de situaciones, es decir8 de situaciones en que se defiende bienes
de un valor muy menor a costa de muerte del agresor, o sea, lo racionalmente necesario de la defensa
sin necesidad de acudir a criterios de proporcin que no forman parte del instituto es lo que permite
rechazar en nuestro propio cdigo eso que antes se llamaba la doctrina b#rbara o la moral homicida
que fomentara el poder matar a alguien. *omo la defensa ha de ser racionalmente necesaria no puede
considerar al agresor como un sueto que se haya fuera de los confines del derecho slo por su
agresin, los bienes del agresor pierden tutela urdica pero al ser la defensa racionalmente necesaria
no puede el defensor articular una defensa que simplemente elimine al agresor del conunto se suetos
de derecho. )ste es uno de los casos que se pretende como limitaciones de la legtima defensa.
)n la misma doctrina alemana, donde el cdigo alem#n no e(iga ninguna cuestin de
proporciones ni siquiera de racionalidad y se deca que incluso el bien mas insignificante podra ser
defendido matando al agresor si eso es inevitable, han surgido ciertas limitaciones que Ro(in llama
6limitaciones o restricciones ticos sociales de la legitima defensa7.
$) RESTRICCIONES &UE SE PRETENDEN0 CASOS0 DISCUSIN.
*asos en los que ya no estara autorizada y se presenta como limitacin!
. La defensa mortal o gravemente lesiva para el agresor frente a ataques insignificantes.
2. Las agresiones precedentes de enfermos mentales, de suetos que versan de embriaguez completa
y, en general, de inimputables, porque estos suetos versan de una situacin de inimputabilidad no
d#ndose cuenta de lo que est#n haciendo. 9qu se dice que los requisitos que debemos poner a la
defensa son mayores y no captan lo que est#n haciendo.
5. Las situaciones de agresin y de defensa que se producen dentro de relaciones de garanta. Por
eemplo! relacin de padre e hio. Do es lo mismo la defensa que debo articular frente al ataque de un
e(tra1o que la que debo articular frente a un ataque de mi cnyuge, porque ayunque mi cnyuge me
ataque no me puedo olvidar que estoy en posicin de garante de su vida y el defensor no puede matar
ni lesionar de gravedad a su cnyuge, o sea8 debe contentarse con los medios defensivos menos
peligrosos aunque l mismo tenga que sufrir alg$n tipo de lesin de menor entidad, pero como bien
advierte Ro(in, ning$n cnyuge tiene por qu correr el riesgo de perder su vida o ver seriamente
afectada su salud frente a una agresin.

VIII. ESPECIES DE LEGTIMA DEFENSA.
a) PROPIA. DE PRXIMOS PARIENTES Y DE EXTRA6OS.
*lasificacin de la Legtima :efensa.
a. 4e$'tima %e+en!a propiamente tal. 9rtculo +, nM -.
b. 4e$'tima %e+en!a %e pariente!. 9rtculo +, nM .. La crtica que se hace a esta clasificacin alude
a la lista interminable de parientes que se1ala el *P y a que no parece usto defender legtimamente a
quien provoc la situacin ;se defendera a quien act$a ilegtimamente<.
c. 4e$itima %e+en!a %e tercero!. 9rtculo +, nM /.
b) DEFENSAS PRIVILEGIADAS. DEFENSAS MEC7NICAS PREDISPUESTAS Y OFFENDICULA.
b.) DE5ENSAS *RI6I4EGIADAS .
)l artculo +, DM / inciso GM del *P habla o distingue las defensas privilegiadas al decir que! 6!e
presumir" le#almente que concurren las circunstancias previstas en este n$mero y en los n$meros % y
& precedentes, cualquiera que sea el dao que se cause a su a#resor, respecto de aquel que rec,a0a
el e!calamiento en los terminos incidacos en el n$mero ' del artculo %%( de este )di#o, en #na
ca!a, %epartamento # o+icina! ,a)ita%o!, o en !#! %epen%encia!, o, !i e! %e noc,e, en #n local
comercial o in%#!trial . %el /#e impi%a o trate %e impe%ir la con!#maci1n %e lo! %eito! sealados
en los artculos 7.
)(isten dos tipos de defensas privilegiadas! 0i se trata de un lugar habitado se presume legtima
defensa sea de noche o de da y si se trata de un local comercial slo de noche. Respecto al origen de
la legtima defensa privilegiada, ya con los pr#cticos se reconocen siempre en relacin con la legtima
defensa respecto del lugar y en la noche.
)n relacin a sus crticas. m#s que una presuncin legal ;que repugnan el :erecho penal< es una
ficcin legal, puesto que no necesita probarse ning$n requisito de la legtima defensa y, adem#s, no
importa el da1o que se cause al ofensor, deando fuera el principio de la proporcionalidad al decir 6no
importa el da1o que se cause al ofensorP7.
b.2) DEFENSAS MEC7NICAS PREDISPUESTAS .
0on mecanismos con los cuales se pretende repeler un ataque a un bien inmueble. 0u car#cter
mec#nico descarta una legtima defensa, como una rea electrificada. 0on, tambin, el eercicio legtimo
de un derecho. :eben ser proporcionales8 sino sera un acto antiurdico.
b.5) OFENDICULAS .
0on obst#culos notorios y conocidos por medio del cual un propietario guarece su bien inmueble ;reas,
p$as, vidrios cortados sobre los muros, etc< y m#s que legtima defensa es el eercicio legtimo de un
derecho destinado a defender a propiedad.
IX. EL ESTADO DE NECESIDAD.
a) EL 8EC8O NECESARIO COMO FUENTE DE IRRESPONSABILIDAD PENAL0 DIVERSAS
SITUACIONES Y NATURALEZA DE CADA UNA.
a.) EL 8EC8O NECESARIO COMO FUENTE DE IRRESPONSABILIDAD PENAL .
Ion Liszt defini el estado de necesidad como #na !it#aci1n %e peli$ro act#al para lo! )iene!
&#r'%icamente prote$i%o! en /#e no /#e%a m! reme%io /#e el !acri+icio o "iolaci1n %e lo!
)iene! &#r'%ico! %e otro.
)l estado de necesidad considerado como mera situacin de hecho produce sus consecuencias
sobre todo el ordenamiento urdico, pues no es una institucin urdica especial del derecho penal,
aunque en l se ha abordado con mayor proliidad por la ciencia urdica.
)n cuanto a su naturaleza, de acuerdo a la %octrina %e la %i+erenciaci1n el estado de necesidad
no es una institucin unitaria, sino que tiene #na nat#rale0a )i+ronte %epen%ien%o %e la importancia
%e lo! )iene! &#r'%ico! en coli!i1n! si se trata de su mayor o menor importancia ser# causa de
ustificacin y si se trata de bienes de la misma importancia ser# causa de e(culpacin, y en ste $ltimo
caso su fundamento no es el inters preponderante, sino la no e3i$i)ili%a% %e otra con%#cta.
*ontraria a la anterior son las teoras unitarias, las que ven al estado de necesidad slo como una
causa de ustificacin. 9l respecto, dos posturas doctrinales cuyas conclusiones inciden en las causas
de ustificacin del derecho penal son!
a. 4a %e la! acti"i%a%e! &#r'%ica! a%i+ora! 7in%i+erente! al Derec,o8. Postula que e(istiran
actividades que quedaran fuera de cualquier valoracin urdica ;e(istira lo 6no urdico7< y no porque
falten normas urdicas para estas actividades o el :erecho no quiera regularlas, sino que quedaran
fuera a priori! caminar por la calle, saludar, besarse, etc. 0in embargo, esta postura pasa por alto dos
principios del concepto del :erecho! por un lado, la plenitud hermtica del ordenamiento urdico, pues
pueden haber vacos o lagunas legales pero el :erecho en su conunto am#s las tendra y, por otro, el
principio de la norma general negativa, de acuerdo a la cual lo no prohibido y lo no ordenado por el
:erecho queda permitido, o sea, es lcito, habiendo ah una valoracin urdica.
)n el :erecho Penal, las causas de ustificacin siempre est#n fundamentadas en circunstancias
e(cepcionales y hay una valoracin desde que se se1ala 6circunstancias e(cepcionales7, por lo que se
cierra la brecha a la postura anterior.
b. 4a %e la! con%icione! &#r'%ica! ne#tra!. Postula que si bien toda actividad humana tiene
relevancia urdica, en algunas no regira la contradiccin entre lo urdico y lo antiurdico, e(istiendo un
tercer elemento que es neutro, conductas que el :erecho no valora. 9s, e(istira lo urdico, lo
antiurdico y lo neutro. 9dhieren a este postulado, Ion ?eling y ?inding ;en general las teoras unitarias
la siguen<.
)sta postura se critica porque si bien el derecho no es un valor, si constituyen obetos valorados
los bienes urdicos que regula y que le dan su razn de ser y, en consecuencia, los actos orientados a
salvar esos bienes urdicos siempre ser#n conforme a derecho y los que los vulneran son antiurdicos.
:e este modo, es imposible conciliar la tesis de la neutralidad urdica, porque aquello que el derecho
regula de alg$n modo ya est# sueto a valoracin. 9s, siempre ser# voluntad del derecho imponerse en
toda actividad humana, inclusive en aquellas en que las fuerzas actuantes hacen que esas situaciones
se digan libres de l, como en la guerra donde no vuelve el estado de naturaleza, hay al respecto
normas reguladoras de derecho interno e internacional del tema blico que otorgan una mnima certeza
y seguridad urdica.
a.2) DIVERSAS SITUACIONES Y NATURALEZA DE CADA UNA .
a. E&emplo! en /#e el e!ta%o %e nece!i%a% "a a operar como ca#!a %e &#!ti+icaci1n.
!. )l sueto que va arrancando de una fiera y que para protegerse de sta ingresa a una casa,
cometiendo el delito de allanamiento de morada, ya que el bien urdico integridad fsica, e inclusive la
vida, es de mayor entidad que la libertad de morada.
!!. La hechazn, institucin tpica del derecho mercantil, que opera en el caso de una embarcacin
mercante que ante la situacin de zozobrar, se puede disminuir el peso de la nave botando la
mercanca que transporta, porque se est# tratando de salvar la vida de los tripulantes frente a un bien
urdico de menor entidad que en este caso es la propiedad.
!!!. )l camin que va con los frenos cortados y que para evitar atropellar a una persona se lanza
contra un muro cometiendo el delito de da1os, pues se salva el bien urdico vida de esta persona que
se evit atropellar y se produce un delito de da1os que queda en este caso ustificado por el estado de
necesidad.
b. E&emplo! en /#e el e!ta%o %e nece!i%a% "a a operar como #na ca#!a %e e3c#lpaci1n.
!. )aso *illones. Lcurri en el siglo &'& y dice relacin con una embarcacin que mientras
navegaba por el cabo de ?uena )speranza al sur de Qfrica zozobra, salv#ndose - . personas que
alcanzan a rescatar unos vveres y raciones de comida, quedando a la deriva en un peque1o bote de
salvamento. *on el pasar de las semanas se empiezan a agotar los vveres y comienzan a vivir de las
aguas lluvias que en las noches caa, pero al dear de llover tuvieron que soportar la sed y el hambre.
*uando el m#s oven de los sobrevivientes se enferm, el resto decidi que tenan que echar a muerte
a uno de los cinco aliment#ndose de aqul que mataran. *onsiderando que el m#s oven de ellos por no
tener familia y estar enfermo tena menos posibilidades de sobrevivir, se decidi darle muerte para
despus proceder a comrselo y, por eso, los sobrevivientes comieron y sobrevivieron una semana y
media m#s, hasta que lleg un barco que los salv. )stas personas fueron condenadas por asesinato
con premeditacin y condenados a la horca. )l defensor de aquella poca aleg el principio Rante la
necesidad no hay leyR. Pero, se les conden tomando en cuenta el eemplo a seguir de @es$s, pues
ellos debieron haberse sacrificado al igual que l. "inalmente la reina les conmut la pena por presidio.
!!. )aso de la tabla de carne"des o iunux capax. Lcurre cuando una embarcacin zozobra y
queda una tabla que pueda sostener a solamente un naufrago, puesto que si se sostienen dos sta no
los aguantara y ambos se iran a pique. JSue ocurre con aqul n#ufrago que empua al otro para l
quedarse con la tabla y poder sobrevivirK :e acuerdo a la teora de la diferenciacin aqu ocurre la
colisin de bienes urdicos de igual entidad y, por ende, el acto es antiurdico, pero e(culpable, o sea,
no hay responsabilidad penal porque est# entremedio un elemento negativo de la culpabilidad que
e(ime de sta que es la no e(igibilidad de otra conducta.
a.5) DIFERENCIAS .
a. Entre el e!ta%o %e nece!i%a% . el c#mplimiento . e&ercicio %e #n %e)er. %ay ciertas
situaciones que en apariencia parecen estados de necesidad e(culpantes, pero realmente tienen otra
naturaleza. Por eemplo! el mdico que solamente posee un respirador artificial y le llegan dos enfermos
de muerte atendiendo slo a uno, o bien, el guardava que ante la colisin de varios trenes tiene la
posibilidad de salvar slo a uno, el que tiene m#s vidas a bordo.
)n estos casos lo que realmente hay es un conflicto de deberes porque el mdico o el guardava
no est#n matando sino que est#n cumpliendo con su deber urdico de salvar vidas y, por ende, no
est#n e(culpados, pues el acto que est#n realizando est# conforme a derecho. Pero, esto no ocurre en
la tabla de carneades ni en los casos de los mdicos de guerra. Por eemplo!
!. +uicios de ,urember#. 0e uzg a mdicos del ''' Reich por la orden emanada del gobierno Dazi
de eliminar a todos los seres inferiores8 enfermos mentales, terminales, discapacitados, etc. Huchos
mdicos para evitar un genocidio de marca mayor comenzaron a eliminar a las personas que estaban
en casos graves, como un enfermo de c#ncer terminal o discapacitados no reclamados por nadie, y
alegaban que mataban a aquellos para salvar a los dem#s y que, por tanto, se hallaban en un estado de
necesidad ustificante. Pero, no obraron en un estado de necesidad ustificante, porque en el mdico
pesa el deber de salvar vidas y aqu se mat vidas. Pero, el temor de los mdicos alemanes era perder
la situacin ventaosa en que se encontraban, ya que los que no cumplan con estas rdenes eran
enviados al frente Ruso. )n los uicios de Duremberg se les absolvi por la no e(igibilidad de otra
conducta.
!!. )aso del avin que fue derribado por cazabombarderos norteamericanos antes de que se
estrellara en la )asablanca el '' de septiembre, da del atentado a las torres #emelas. J%abra en este
caso estado de necesidad ustificante o e(culpanteK
!!!. )aso de los rehenes en el teatro -uso, donde in#resa la polica tirando un #as altamente
mortfero. Para reducir a los terroristas se mat a la gente que estaba en el teatro, importante puesto
que si el acto es antiurdico se tienen responsabilidades civiles. Lo mismo ocurri $ltimamente en la
escuela *hechena en Rusia, en estos casos se plantea nuevamente la interrogante J%ay un estado de
necesidadK )n este sentido se han interpuestos varias demandas por indemnizacin de peruicios
contra el fisco ruso y las est#n rechazando por estado de necesidad ustificante, aberracin m#(ima
puesto que el bien urdico Rseguridad interior del estadoR se sobrepone al bien urdico RvidaR. )n
opinin del profesor, aqu el estado ruso tuvo que haberle dado todo a los terroristas, porque al fin y al
cabo el )stado est# al servicio de las personas y para su proteccin, tanto de su vida como de la
integridad fsica de las personas.
b. Entre el e!ta%o %e nece!i%a% . la le$'tima %e+en!a. )l rasgo com$n entre estas instituciones es
el hecho necesario al momento de actuar, pero en lo dem#s se diferencian.
!. )l estado de necesidad es una accin que est# orientada a resguardar bienes urdicos8
mientras que la legtima defensa es una reaccin o contraatacante a una agresin ilegtima.
!!. )n la legtima defensa el conflicto es entre un inters ilegtimo ;del agresor< y un inters legtimo
;proteccin del bien urdico agredido< y se puede afectar bienes urdicos de mayor entidad respecto del
agresor. Por eemplo! Huer que ante una violacin se mata al sueto. Las e(igencias en la legtima
defensa son menores porque en el estado de necesidad el titular de bien urdico afectado es un
inocente. Por eso, Liszt dice que el que se defiende legtimamente est# reestableciendo el imperio del
derecho8 mientras que el que obra en estado de necesidad esta salvaguardando un bien urdico a costa
de otro de menor entidad.
!!!. La legtima defensa siempre ser# provocada por un obrar humano8 mientras que el estado de
necesidad puede ser provocado por las fuerzas de la naturaleza o por el ser humano.
!9. La legtima defensa es una institucin de car#cter unitario8 mientras que el estado de necesidad
tiene una naturaleza bifronte.

c. Entre el e!ta%o %e nece!i%a% . la! coaccione!. Respecto de las coacciones, el sueto que est#
obrando no est# obrando ustificadamente, sino que e(culpadamente, por no e(igibilidad de otra
conducta8 esto por el temor que le causa el mal con el cual se le ha amenazado.
b) CONCEPTO DEL ESTADO DE NECESIDAD COMO CAUSA DE JUSTIFICACIN.
)s una situacin de peligro actual o inminente de bienes urdicamente protegidos en que no
queda m#s remedio de la lesin de uno de ellos, que es el de inferior entidad valorativa, a condicin de
que ese peligro no haya sido intencionalmente provocado por quien act$a a salvaguarda del bien
urdico de que se trate. :e este modo, se salva el de mayor importancia obetivamente hablando, no
seg$n el sentimiento subetivo del involucrado que siempre va a pensar que sus interese son m#s
importantes que los de los dem#s. 9dem#s, estos bienes est#n protegidos por el derecho a diferencia
de la legtima defensa. Por eemplo! nos persigue un perro y para poder salvarnos tenemos que allanar
morada aena.
)l estado de necesidad ustificante e(cluye el acto antiurdico de un acto tpico y este acto es lcito
porque el ordenamiento urdico establece dentro de los bienes a los que otorga su tutela cierta
erarqua, pues se disponen en un orden de mayor a menor que comienza en todo ordenamiento liberal
con la vida para terminar con los bienes de tutela colectiva o estatal ;en un ordenamiento totalitario el
orden es inverso<, de modo que en una situacin de necesidad el derecho no puede sino ustificar que
se salve el bien de mayor entidad a costa del sacrificio del de menor significacin. 9dem#s, esa
erarqua no est# en ninguna parte, sino que se obtiene interpretativamente del conunto de
disposiciones del derecho positivo.
0i el conflicto se presenta entre bienes de la misma entidad y se salva uno de esos bienes a costa
del otro, el derecho ya no puede preferir uno de los bienes urdicos, casos en que no hay un estado de
necesidad ustificante sino e(culpante, que reuniendo sus requisitos podr# ser considerado como
inculpabilidad por el no e(igimiento de otra conducta.
") TEORAS SOBRE SU FUNDAMENTO Y NATURALEZA.
9 continuacin se ver#n las teoras en cuanto a su fundamento!

a. Teor'a! %e la ne#trali0aci1n. 0on la postura tradicional y se fundamentan en el principio de
.nece!ita! non ,a)it le$em., o sea, 6en la necesidad no hay ley7, pues dicen que el estado de
necesidad ustificante es una situacin que versa fuera del derecho, es decir, ante una situacin de
necesidad el derecho debe abstenerse de hacer alguna valoracin, punto de vista que est# abandonado
porque la necesidad necesita derecho. Por eemplo! en los hombres que est#n sostenidos de una tabla
y en donde si siguen untos se mueren, esta teora deca que no haba relevancia urdica, por lo que
todo quedara librado a la ley del m#s fuerte.
Bna variante de esta teora de la neutralidad, en la cual se basa el derecho contempor#neo,
se1ala que en e!to! ca!o! no e! /#e no ,a.a %erec,o, !ino /#e el %erec,o penal no re$#la e!ta!
!it#acione!, o sea, ac# si e(iste regulacin y lo que pasa es que esta situacin se torna indiferente
para el derecho, porque el derecho no puede decir si es urdica o antiurdica.
Ltra variante de la teora de la neutralidad es la teor'a %e la in#tili%a% prctica %e la repre!i1n
que postul Cant ;es muy parecido a lo planteaba sobre la legtima defensa<, seg$n la cual ninguna
situacin de necesidad puede transformar en usticia la inusticia, pero como en las situaciones de
necesidad la ley no podra obrar eficazmente ya que la pena no va a impedir que el defensor se
abstenga de defenderse, ha de quedar impune. Por tanto, es una accin antiurdica y culpable pero
impune porque sera irracional tratar de castigarlos penalmente, porque sera in$til la amenaza penal
;Cant cae en una ya que era un defensor de la retribucin como fin de la pena, pero aqu argumenta en
trminos de prevencin especial<.
b. Teor'a! S#)&eti"a!. 0e remontan a los glosadores y a los pr#cticos, quienes dicen que el acto
realizado por el necesitado es antiurdico pero inculpable, porque el sueto versara en una situacin de
conmocin o de coaccin afectiva o, en todo caso, mostrara una hiptesis de debilidad humana. )stas
teoras olvidan que el necesitado puede obrar en perfecto estado de serenidad, pues la falta de calma
no es un requisito para el estado de necesidad.
c. Teor'a! O)&eti"a! 7!e$#i%a por el pro+e!or8. :icen que el estado de necesidad ustificante
muestra un acto tpico pero ustificado, conforme a derecho. 9s, lo que hay es un conflicto obetivo
entre bienes urdicos y, por ende, la no responsabilidad penal en estos casos se fundamenta
obetivamente.
#) BIENES COMPRENDIDOS.
Duestro estado de necesidad tiene una forma muy particular de estar redactado, de lo que se van
a colegir que hay bienes que pueden ser protegidos y bienes que pueden ser afectados. Respecto a los
bienes que pueden ser protegidos, pueden ser todo bien urdico seg$n el artculo +, nM E, siendo el
$nico requisito que sea de mayor entidad que aquel bien que se perudica. )n relacin al bien afectado,
ste debe ser de menor entidad valorativa que el bien urdico que se trata de salvaguardar, pero
adem#s nuestra legislacin establece que debe tratarse de la propiedad aena. 0e debe entender esta
propiedad en sentido amplio para aceptar todos los bienes con una significacin patrimonial, por lo que
no slo se puede afectar el derecho de propiedad, sino tambin bienes como los de valor patrimonial.
*uando lo afectado no sea la propiedad, ese caso no se puede enmarcar dentro del estado de
necesidad ustificante, adquiriendo aqu sentido la distincin hecha sobre las causas de ustificacin
supralegales.
$) BREVE REFERENCIA AL 8URTO FAM:LICO.
)l hurto famlico se trata de apropiarse de algo aeno para nutrir y salvarse la vida ;hay un
eemplos de esto en la novela 6Los Hiserables7 de Ictor %ugo<, siendo una hiptesis clara de estado
de necesidad ustificado en nuestra legislacin. Pero, en rigor, si el estado de desnutricin ha llegado a
tal grado que ve en riesgo su vida no va a poder hurtar, por lo que hay que reducirlo a trminos que lo
hagan verosmil, es decir, ha de tratarse de un peligro grave para la salud del paciente.
Roas, mdico forense argentino, en una monografa sobre el hambre, define el hambre como
6una manifestacin cenest/sica, or#"nica y psquica de la vida en peli#ro por falta de alimentos y puede
ser individual o colectivo0 fisiol#ico, patol#ico o experimental0 a#udo o crnico7. 9 propsito del hurto
famlico Roas recuerda que el famlico es el sueto no el delito y que en el delito hay que distinguir el
hurto cometido por hambre, que es un autntico estado de necesidad, de la psicosis de hambre, que es
un estado mental perfectamente encuadrable al trastorno mental transitorio.
X. RE&UISITOS DEL ESTADO DE NECESIDAD.
9l estado de de necesidad el *P le dedica el nM E del artculo +,. Lo primero que hay que advertir
son las restricciones a que est#s sometido el estado de necedad en el *P porque!
a. En primer l#$ar! 9 diferencia de otros cdigos, como el austriaco y el alem#n, regula slo el
estado de necesidad ustificante y no el estado de necesidad e(culpante, lo que se desprende del
segundo requisito que es 61ue sea mayor que el causado para evitarlo7, por lo que dice implcitamente
que se trata de bienes urdicos de distinta entidad. Por ello, ah hay que recurrir a la e(culpacin
supralegal.
b. En !e$#n%o l#$ar! )n el estado de necesidad ustificante colinden dos bienes urdicos!
)l bien urdico que se pretende salvar, que puede ser cualquiera porque la ley dice el que
6para evitar el mal7, entendiendo por mal un resultado antiurdico y no en un sentido moral, como lesin
o puesta en peligro.
)l que se sacrifica, pero ste no puede ser cualquiera porque la ley dice 6produzca dao en
la propiedad ajena7, entendiendo por propiedad cualquier inters patrimonial y no slo el dominio, por lo
que los casos en que hay que vulnerar un bien e(tramatrimonial para salvar otro de mayor entidad no
est#n captados en nuestro estado de necesidad. Por eemplo! el caso del trabaador que queda
atrapado en una maquina y va a morir y le corta un compa1ero el brazo para salvarle la vida. 0i ac# no
se acude a la ustificacin supralegal habra que llegar a una absurda condena y de ah la importancia
de la ustificacin supralegal.
*on arreglo a la concepcin del inusto del profesor no es necesario un elemento subetivo de la
ustificacin, o sea, que obre con el #nimo correspondiente de resolverlo, sino que basta que lo haya
hecho. Pero, hay autores, como Dovoa Honreal, que deducen este elemento subetivo de la preposicin
6para7, o sea, con el fin de evitar.
a) NECESIDAD Y UN PELIGRO INMINENTE O ACTUAL.
Bn requisito sine qua non del estado de necesidad es que debe e(istir una situacin de necesidad
y, por consiguiente, de peligro para bienes urdicos protegidos. La situacin de necesidad implica que el
bien que se trata de salvar va a sucumbir si el sueto no act$a y, adem#s, que no haya otro medio para
salvaguardarlo que realizar un acto tpico que va afectar un bien urdico aeno. 9s, la necesidad
supone un mal que amenace el bien urdico de mayor entidad, peligro que tiene que ser real y por real
podr# ser actual o inminente! el mal real es el que ya est# desarroll#ndose pero no ha terminado de
producir sus efectos, mientras que el peligro es inminente cuando est# a punto de desarrollarse. Por
eemplo! en una nave el peligro va a ser inminente cuando est apunto de zozobrar dadas las
condiciones del mar y entonces el capital propone hecha mercanca por la borda para salvar a la
tripulacin y el mal ser# actual cuando la nave haya empezado a naufragar. 9dem#s, no es
indispensable que el mal que amenaza al bien urdico en cuestin sea grave, lo que importa es que se
sacrifique un bien de importancia menor. Por eemplo ;de Lneca<! si se encuentran dos se1oras en la
calle y empieza una lluvia torrencial y una va con un abrigo costoso y le quita el chaleco a la otra para
cubrir su abrigo que es m#s caro, no es un estado de necesidad ustificante porque la veacin a la que
somete a otra persona es intolerable.
Bn requisito que no est# e(preso en el *P pero que es demanda del estado de necesidad ;otros
cdigos lo regulan< es que el necesitado o quien resuelve el estado de necesidad no tiene que haber
provocado dolosamente la situacin necesitada, pues de ser as su actuacin da1osa no sera
necesaria porque poda impedir la necesidad. Por eemplo! si l capit#n coloca la nave en situacin de
naufragar porque coloc una bomba para cobrar el seguro, l est# provocando esa situacin. 0i
dolosamente incendio una casa y me veo comprometido y quiero sacrificar bienes patrimoniales para
salvar mi vida, mi obrar no est# ustificado.
b) NO EVITABLE DE OTRO MODO.
Sue el mal que amenaza al bien urdico no sea evitable de otro medio que con la realizacin del
acto tpico, o sea, que no haya otro medio practicable menos perudicial para impedirlo. )n el fondo,
esto es una concrecin de la idea de necesidad que pone en peligro actual el bien e implica dos cosas!
que no e(ista un medio distinto a parte de la realizacin del acto tpico para salvar el bien amenazado y
que ese medio se emplee de la manera menos perudicial. Por eemplo! si un sueto impulsado por
hambre va se apodera de cosa aena para consumirla en un restaurante, pero elie lo m#s caro, no hay
estado de necesidad.
") ACTUACIN PARA EVITAR EL MAL MAYOR0 CRITERIO DE VALUACIN DE LOS BIENES EN
COLISIN.
La actuacin para evitar el mal mayor plantea el principal problema del estado de necesidad
ustificante porque hay que salvar el bien de mayor importancia a costo del de menor entidad, lo cual va
a ser sencillo cuando se trate de bienes urdicos distintos. Por eemplo! la vida a costo de la propiedad
aena.
)sto supone varias precisiones!
a. En primer l#$ar! %a de tratarse del bien de mayor entidad obetivamente considerado ante los
oos del derecho, porque desde el punto de vista subetivo cada cual va a preciar sus intereses m#s que
los de los dem#s, para lo cual servir# la erarquizacin que nuestro ordenamiento urdico tiene.
b. En !e$#n%o l#$ar! %ay que tener en cuenta no solo en su abstraccin los bienes urdicos, sino
viendo la entidad concreta del da1o que los amenaza, es decir, si es un menoscabo total, parcial o de
peque1a entidad. Por eemplo ;Taffaroni<! si un propietario de una valiosa pintura y contrata a mi
patrono que tiene una empresa de transporte para trasladarlo y yo soy uno de los obreros y al
trasladarlo me empieza a hacer un corte en un dedo y la $nica manera de evitarlo es que yo suelte el
cuadro con lo cual lo rompo! all est# en colisin la propiedad del cuadro y la salud individual, y all la
ponderacin mayor la tiene la propiedad del cuadro porque se afecta de manera insignificante la salud
individual, de modo que no hay estado de necesidad.
#) NO ESTAR OBLIGADO A SOPORTAR EL PELIGRO.
)ste es un requisito t#cito que otros cdigos regulan e(presamente y consiste en que el
necesitado no ha de estar urdicamente obligado a soportar el peligro, porque hay una serie de
profesiones, oficios o actividades que por una fuente urdica ;ley, contrato, costumbre< se caracterizan
porque quienes los desempe1an est#n urdicamente obligados a soportar ciertos riesgos mientras
estn de servicio cumpliendo sus funciones y no pueden alegar el estado de necesidad. Por eemplo!
los militares, policas, bomberos, capitanes de las naves, capitanes de aeronaves, mdicos. Pero,
cuando se produzca una desproporcin e(agerada ;el problema de la desproporcin es fundamental en
el estado de necesidad no as en la legtima defensa< y el sueto quede en una posicin segura del
sacrificio de sus propios bienes urdicos, no tiene ninguna obligacin de morir. Por eemplo! el bombero
no puede alegar estado de necesidad si rompi una puerta porque haba humo, pero no se esperar# de
l que para salvar un piano ponga en riesgo su vida. Ltro eemplo es que un medico no puede decir que
no va a atender a un paciente porque lo puede resfriar, pero no puede intervenir si est# en peligro su
propia vida.
$) EL AUXILIO DE TERCEROS.
)l estado de necesidad puede tener como sueto activo al propio necesitado o a un tercero. )l
au(ilio de un tercero es el estado de necesidad resuelto por alguien aeno al conflicto de esos bienes
urdicos que se salvaguarda al bien m#s importante, algo que encaa en la formula chilena que dice 6el
que para evita el mal7. Por eemplo! al impedir un suicidio, donde est# en conflicto la libertad de obrar
del suicida y su vida, hay un estado de necesidad ustificante al hacer prevalecer el bien de mayor
importancia que es la vida a costa del sacrificio de la libertad. Ltro eemplo! si en la casa de mi vecino
se produce una inundacin y quiebro una ventana y entro y cierro la llave estoy resolviendo un estado
de necesidad respecto de terceros.
XI. CONSECUENCIAS CIVILES DEL ESTADO DE NECESIDAD.
a) CONCEPTO.
La actuacin realizada en estado de necesidad es lcita o conforme a derecho, pues es una causa
de ustificacin. 0in embargo, se diferencia de las dem#s causas de ustificacin porque stas muestran
un acto tpico conforme a derecho que no puede engendrar responsabilidad alguna, mientras que en el
estado de necesidad puede haber lugar a ciertas consecuencias civiles, no responsabilidades civiles en
el sentido estricto del trmino, porque la responsabilidad supone realizar un acto antiurdico.
b) FUNDAMENTOS.
Lo anterior es porque el estado de necesidad pone en conflicto bienes inocentes y, por ello, hay
legislaciones, como el cdigo espa1ol, que establecen por razones de equidad que el necesitado
compense al afectado en relacin al provecho que obtuvo de su acto. La legislacin penal chilena no
comprende esta situacin, pero se desprende del ** y estas reparaciones civiles tienen su razn de ser
en el principio %el enri/#ecimiento !in ca#!a, pues uno no puede tener un enriquecimiento de sus
bienes sin que haya una causa que lo ustifique.
") DIVERSAS SITUACIONES Y SU SOLUCIN.
Las situaciones que se pueden distinguir con @imnez de 9s$a y ?lasco son!
+. 9#e el e!ta%o %e nece!i%a% lo ,a.a pro"oca%o la propia per!ona /#e !#+ri1 !#!
con!ec#encia!, ca!o en %on%e no ,a)r /#e pa$arle na%a por/#e :l mi!mo $ener1 la !it#aci1n
%e nece!i%a%. Por eemplo! eleg un mal un bote y luego amenazando naufragar tuve que hacer
reparaciones en la barca para que no se hundiera.
G. 9#e el e!ta%o %e nece!i%a% ,a.a !i%o $enera%o por #n !#&eto . ,a.a !#+ri%o !#!
con!ec#encia! otro !#&eto, . lo ,a.a $enera%o %olo!a o c#lpo!amente :l ten%r /#e reparar lo!
per&#icio!. Por eemplo! tengo un perro fiero y por descuido se me escapa y va a tacar a un transe$nte
que le da un palo y mata al perro. Suien sufre las consecuencias es el due1o del perro porque un m#stil
es m#s barato, pero sufre las consecuencias la misma persona que culposamente gener esta situacin
y nadie le va a pagar nada.
5. 9#e el e!ta%o %e nece!i%a% ,a.a !#r$i%o por c#lpa o %olo %e #n tercero . el %a;o lo !#+re
#no %e lo! in"ol#cra%o! en el e!ta%o %e nece!i%a%. Por eemplo! si uno quiere darlo un palo a
alguien y le quieto el bastn a una abuelita, pero frente a ello la persona toma un fierro que rompe el
bastn, la accin de la persona est# ustificada por legtima defensa respecto del ataque a su salud
individual, pero sobre el bastn no porque es un medio aeno y, por ende, hay estado de necesidad y
quien paga por el bastn es quien lo quit porque l gener dicho estado.
-. 9#e el e!ta%o %e nece!i%a% ,a. !#r$i%o por +#er0a! %e la nat#rale0a o %el o)rar %e !ere!
in+eriore! en c#.o ca!o !i no! encontramo! +rente a #na !it#aci1n %e ca!o +ort#ito no !e po%rn
e3i$ir re!pon!a)ili%a%e! !al"o /#e el !#&eto ,a.a e3perimenta%o #n pro"ec,o. Por eemplo! si me
veo en medio de una tempestad y el refugio estaba cerrado y rompo la puerta para salvarme, situacin
que se produo por fuerza mayor y yo he salvado mi vida e irrogado el da1o, no puedo haber
enriquecido mis intereses a costa de sacrificios aenos as que debo pagar pero no como
responsabilidad civil porque el acto es licito, sino como consecuencia civil.
XII. EXCESO EN LOS LMITES IMPUESTOS POR LA LEY O POR LA NECESIDAD.
a) CONCEPTO.
0e denomina e(ceso a una serie de situaciones en que el agente traspasa los lmites impuestos
por la necesidad8 la ley o el deber urdico, casos en que el acto tpico no puede estar ustificado porque
es un acto e(cesivo, siendo antiurdico. Por eemplo!
)l polica cumple con su deber cuando detiene sospechoso de un delito fragante, pero no lo
cumple si e(cede m#s all# de la fuerza necesaria para detenerlo y lo maltrata.
)l padre tiene la facultad de corregir a sus hios, pero no de corregirlo desmedidamente.
)l sueto que se defiende empleado una defensa que no era la racionalmente necesaria, una
defensa e(cesiva.
)l sueto que se defiende pero habiendo provocado suficientemente la agresin.
)l sueto que se defiendo hasta despus de haber puesto al agresor fuera de combate.
b) ESPECIES.
%ay distintas especies de e(ceso y dos maneras distintas de clasificarla.
+. La ,(a#!"!;1 !,a)!a1a. <3$ $' )a 13$',(a. =ab)a #$ )/' $>"$'/' $1 $) -$#!/ ? $1 )a "a3'a.
a. El e3ce!o e! en la ca#!a. *uando la situacin est# viciada en su origen. Por eemplo! resuelvo un
estado de necesidad que yo provoqu, o bien, me defiendo ante una situacin que yo provoqu
suficientemente, acto que no est# ustificado.
b. El e3ce!o e! en el me%io. *uando el sueto emplea un medio que resulta e(ceso con arreglo a la
situacin. Por eemplo! el agredido reacciona con una defensa que no era la racionalmente necesaria!
me atacan con los pu1os y yo le pego un tiro.
G. E1 A)$-a1!a '$ $',ab)$"$ /,(a #!',!1"!;1 $1,($ $) $>"$'/ !1,$1'!9/ ? $) $>,$1'!9/.
a. E3ce!o inten!i"o. )s el que se produce en la situacin descrita por la causa de ustificacin.
Por eemplo! una defensa que no era la racionalmente necesaria o el sueto que al cumplir su
deber se e(cede, como si un polica le dice a alguien que le muestre los documentos y frente a la
negativa saca su pistola.
b. El e3ce!o e3ten!i"o. )s el que se produce fuera de la causa de ustificacin. Por eemplo! el
defensor que habiendo acabado totalmente la agresin ilegtima continua golpeando al que ya no es
asesor, es muy discutible que eso sea una autentica situacin de e(ceso porque falta un requisito
elemental de la causa de ustificacin que es la agresin.
)n todos estos casos, salvo el $ltimo que es m#s discutible, se est# frente a un acto tpico y
antiurdico no amparado por la causa de ustificacin que debiera dar lugar a plena responsabilidad
penal, o sea8 si el e(ceso es culposo o doloso habr# que punir el resultado tpico de acuerdo con el
delito culposo o doloso respectivo.

") DOCTRINAS SOBRE EL PARTICULAR Y SOLUCIONES EN EL DEREC8O COMPARADO.
)l *P italiano tiene dos disposiciones que regulan el e(ceso seg$n sea doloso o culposo y por
influo italiano lo hace el *P argentino.

#) DEREC8O POSITIVO C8ILENO (REMISIN).
)n *hile los casos de e(ceso pueden recibir una pena atenuada, una circunstancia atenuante que
lleva el nombre de e3imente! incompleta!, pues en el artculo ++ DM + se nombra como circunstancias
atenuantes las e(presadas en el artculo anterior, es decir, las e(imentes, cuando no concurran todos
los requisitos necesarios para e(imir de responsabilidad en sus casos. 9c#, caen las hiptesis de
e(ceso, pero la atenuacin operar# cuando se den ciertos requisitos. Por eemplo! en la e(imente
incompleta relativa a la defensa tienen que darse dos requisitos! agresin ilegitima y necesidad de la
defensa, de modo que le podr# faltar la defensa racionalmente necesaria o el problema de la
provocacin suficiente, pero no los otros dos, sino no hay e(imente incompleta y el sueto responde
plenamente. 9s, si alguien me arremete y yo doy un gran golpe, no es defensa racionalmente
necesaria porque hay un e(ceso. Pero, si en vez de dar un gran golpe lo inmovilizo y luego lo golpeo,
all no hay necesidad de defenderse y no puede estar esta e(imente.
XIII. LA JUSTIFICACIN DE LA OMISIN.@ CAUSAS DE JUSTIFICACIN RELATIVAS A CIERTOS
DELITOS EN PARTICULAR. EN EL PARTE ESPECIAL DEL CDIGO.
)n la omisin se presenta lo que ?inding llam una colisin de deberes, es decir, entran en
conflicto dos deberes urdicos que debe satisfacer el sueto en una situacin tal que tendr# que cumplir
uno de mayor importancia que el otro y, en el fondo, la colisin de deberes e(presa una situacin de
estado de necesidad. Pero, en el *P chileno esto no est# regulado en el estado de necesidad, sino en
la circunstancia +G del artculo +, ;de este artculo se derivan dos situaciones! el que incurre en una
omisin hall#ndose impedido por causa legitima y el que se halla impedido por una causa insuperable,
pero este $ltimo tema no se debe tratar aqu, ya que se asimila a la fuerza irresistible en los delitos por
comisin<. Por eemplo!
Bn mdico dea de atender a un enfermo para ocuparse de otro que requiere una atencin
quir$rgica urgente.
)l medico es llamado por un paciente que est# con asma, pero tambin le llama otro que
est# m#s grave y el tiene que ir no porque le van a pagar m#s sino porque es m#s grave.
Bn abogado que se niega a declarar en uicio para no vulnerar el deber de secreto respecto
de hechos que interesan a sus clientes y salvaguarda el inters m#s importante que es la libertad de
secreto respecto de la administracin de usticia ;bien de titularidad estatal<.
Bn polica que tiene que cumplir una determinada diligencia o evitar un delito, pero se da
cuenta que cerca est#n intentando matar a alguien.
)ste problema se debe resolver a travs por la va del estado de necesidad cuando el deber que se
incumple es de menor entidad valorativa que el deber que se cumple. Por eemplo! un incendio en un
museo donde un sueto decide salvar un ni1o en vez de salvar una obra de arte. )l problema sucede
cuando se trata de deberes urdicos de la misma entidad valorativa. 9l respecto, @imnez de 9s$a
considera que hay un estado de necesidad e(culpante, pero tambin hay teoras, como la de Ro(in,
quien se1ala que no es un estado de necesidad e(culpante porque hay una conducta conforme a
derecho y, por lo tanto, un estado de necesidad ustificante, ya que el sueto no tenia opcin, la opcin
que tena era que ambos murieran y eso no es opcin, por lo cual no es correcto hacerlo responsable y
considerar su conducta como antiurdica. )l profesor dice, al igual que Ro(in, que esta es una conducta
conforme a derecho, pero no porque el sueto no tuviese alternativa, sino porque el sueto cumple con
un deber y dea intacto o no cumple el otro deber, lo cual es una situacin distinta que el de necesidad
e(culpante, porque detr#s del deber no cumplido no hay una lesin y no se esta utilizando al sueto
como medio para salvar al otro sueto.
)n la parte especial del *P hay situaciones de ustificacin, varias de las cuales son de estado de
necesidad, aplicables a ciertos delitos en particular!
N )n el artculo +-., que hace referencia al +-- que describe el delito de allanamiento de morada, hay
dos causas de ustificacin distintas! la primera es un obrar promagistrato, el que entra en morada aena
para prestar alg$n au(ilio a la humanidad o a la usticia. Por eemplo! yo acudo a un incendio porque me
lo pide la polica para ayudar y debo entrar en morada aena. La otra situacin es de estado de
necesidad, el que entra en morada aena para evitar da1o a si mismo ;Por eemplo! lo persigue un
animal< o a los propios morados a un tercero ;Por eemplo! vi que estaban robando<, por lo que colinden
bienes urdicos del necesitado y la libertad de morada del titular del bien en cuestin, lo cual amplia la
formula del estado de necesidad del artculo +, nM E porque all se pueden vulnerar solo intereses
patrimoniales y ac# se vulnera la libertad de morada.
N )n el artculo +-/ inciso GM ;en el inciso +M se describe el tipo b#sico de descubrimiento o revelacin de
secreto documental o epistoral. Por eemplo! abrir cartas siempre que hayan secretos< se se1ala que el
que habr# las cartas o papeles de sus hios y de las personas que est#n bao sus dependencias, pero
que las abran y no que las divulguen, porque eso forma parte de los derechos y deberes educativos que
tienen los padres respecto de los hios, no est# en un estado de necesidad, sino que es el eercicio
legtimo de un derecho.
N )n el artculo 5+5 a se se1ala que no realizan eercicio ilegal de la medicina quienes prestaren au(ilio
cuando no fuere posible obtener oportuna atencin profesional. Por eemplo! si un da estamos
comiendo en mi casa y alguien se atraganta e intervengo para que la persona respire y me veo obligado
a hacer una traqueotoma y tomo un cuchillo y lo hago, eso constituye un estado de necesidad donde
colinden la vida de la persona y la salud p$blica que ofende el delito de eercicio ilegal de la medicina.
N )l artculo -G, a propsito de las inurias se se1ala que la demostracin de la verdad de lo que uno
imputo a otro no libera de responsabilidad al autor de la imputacin. Por eemplo! si le digo a alguien
que es un idiota y demostrarlo pero igual soy autor de la inuria. Pero, hay una e(cepcin y ah aparece
la causa de ustificacin que es 6sino cuando /stas fueren diri#idas contra empleados p$blicos sobre
hechos concernientes al ejercicio de su car#o7. 9s, si le digo al empleado p$blico que es un imbcil
nada tiene que ver con su cargo, pero si le digo que es deshonesto en los asuntos que manea, se
produce un estado de necesidad y los bienes que colinden son el honor del funcionario ;las inurias son
un delito contra el honor< y el buen funcionamiento de la administracin p$blica, porque ella no va a
funcionar bien si sus funcionarios se comportan irregularmente. 9c# hay un estado de necesidad en que
la ley resuelve la cuestin a favor de un bien de titularidad estatal y no individual, sacrifica el honor del
funcionario para preservar el bien funcionamiento de la administracin, lo cual pareciera ser una
solucin de un derecho penal autoritario que alza intereses colectivos respecto de intereses
individuales, pero no es as ya que a travs de este artculo el *P defiende el liberalismo y el sentido
democr#tico.

XIV. DISCUSIONES SOBRE EL CONSENTIMIENTO DEL INTERESADO0 EL CONSENTIMIENTO
PRESUNTO.@ CONTROVERSIA SOBRE EL TRATAMIENTO M:DICO &UIRARGICO Y LAS
LESIONES DEPORTIVAS.
a) DISCUSIONES SOBRE EL CONSENTIMIENTO DEL INTERESADO0 EL CONSENTIMIENTO
PRESUNTO.
)l consentimiento del interesado como causa de ustificacin en nuestra legislacin no se encuentra
regulado e(presamente, pero analizando los tipos de la parte especial la doctrina chilena permite
aseverar que como son muchos los casos en que e(iste eficacia ustificante del consentimiento, se
debiera entender que se encuentra e(cepcionado en nuestro ordenamiento urdico.
)(iste una distincin que present "riedich Ferds en 9lemania, aunque hay autores que no la
comparten como 0affaroni, la cual separa!
a. A!entimiento %el con!entimiento propiamente %ic,o. %ay veces en que el consentimiento se
presenta como asentimiento, lo cual es una ca#!a %e atipici%a% en aquellos casos en que la falta del
consentimiento viene a ser parte de la estructura tpica del delito y ello opera en algunas figuras en que
se tutela la libertad en alguna de sus especies ;ambulatoria, se(ual, de opinin, etc< o se protege la libre
disposicin de otro bien urdico, como bienes patrimoniales.
)sto ocurre en! el secuestro en el artculo +-+, en el que se protege la libertad ambulatoria, pues
no se puede concebir un secuestro con la voluntad del secuestrado8 de la violacin propia en el artculo
5/+, pues hay que acceder carnalmente a una persona empleando fuerza o intimidacin8 en el
allanamiento de morada, en que se protege la libertad de morada, pues si entra con la voluntad del
morador es un invitado8 en el hurto, caso en que se protege la propiedad mueble, pero en definitiva es
la libre disposicin de una propiedad mueble. 9s, en estos casos, sea que la falta de consentimiento se
nombre o no como un elemento del tipo ;como en el secuestro<, se est# frente a una situacin de
asentamiento y, por ende, de atipicidad.
b. Con!entimiento propiamente %ic,o. 9c# se est# frente a actos tpicos en los que el
consentimiento del sueto pasivo opera como causa de ustificacin en tanto el bien urdico en cuestin
sea disponible para su titular.
)sto sucede en! el delito de da1os en los artculos -45 y siguientes, el cual consiste en da1ar cosa
mueble aena, pues si lo hago con el consentimiento del due1o el acto es tpico, ya que hay da1os, pero
est# ustificado porque la propiedad es un bien disponible para su titular. =ambin ocurre en los delitos
de inurias en los artculos -+/ y siguientes, ya que si realizo estas acciones deshonrosas para otro el
acto es tpico, pero si el otro consinti est# ustificado porque el honor es un bien disponible para su
titular.

)n estos dos casos el consentimiento debe reunir ciertos requisitos!
!. 2iene que ser prestado libre y voluntariamente. Do puede estar viciado.
!!. 2iene que provenir de un sujeto capaz. La capacidad penal que se requiere para consentir no
es la misma que se estudia en :erecho *ivil. %ay ocasiones en que la propia ley indica cu#l es la
capacidad que se necesita. Por eemplo! en la violacin el artculo 5/G dice que debe ser una persona
mayor de +- a1os. Pero, en los casos en que la ley no los se1ala el criterio no es de car#cter biolgico
;como en la violacin<, sino que psicolgico, o sea, que la persona en cuestin tenga la aptitud de
comprender el alcance del consentimiento que est# prestando y esto se debe determinar caso a caso.
!!!. !e puede manifestar de modo expreso o por acciones concluyentes 3consentimiento t"cito. )l
consentimiento presunto no se debe confundir con el consentimiento t#cito, pues este $ltimo supone
una e(presin del consentimiento realizada a travs de hechos concluyentes, mientras que el
consentimiento presunto se presenta en el sentido de !#poner como "li%o . e3i!tente el
con!entimiento %el intere!a%o c#an%o :!te, /#e no lo pre!t1 ni en +orma e3pre!a ni tcita, %e
,a)er conoci%o la !it#aci1n concreta lo ,#)iera otor$a%o. )n el fondo, el consentimiento presunto
supone que el uez se coloque en la situacin concreta y que deduzca inequvocamente de las
circunstancias que el sueto habra prestado su consentimiento de haberla conocido. Lo que ocurre en
el consentimiento presunto normalmente es un conflicto entre bienes urdicos de que es titular un
mismo sueto y el que obra resolviendo se conflicto hace primar el bien urdico de mayor importancia,
porque el propio interesado habra consentido en el sacrificio del de menor entidad de haber conocido la
situacin. Por eemplo!
)n una huelga de hambre en la c#rcel el mdico no puede alimentar contra su voluntad al
interesado, pero JSu pasa cuando el sueto perdi su concienciaK
0i estalla un incendio en la casa de mi vecino y entro a su casa y destruyo la puerta para
apagar la llama, no se est# frente a una situacin de consentimiento presunto, sino que es un estado de
necesidad ustificante en que yo como tercero violo un bien de menor entidad, la libertad de morada e
incluso da1os patrimoniales, para salvar la casa que es el da1o patrimonial mayor. Pero, si mi vecino se
fue y no tengo trato con l y noto que de una llave de la cocina abierta y la casa en ese momento no
amenaza inundacin ;no hay un peligro inminente que habilita el estado de necesidad<, pero podra
llegar a eso por lo que rompo la ventana y cierro la llave8 el sueto no consinti en absoluto y es el uez
el que tiene que colocarse en la situacin y ver si obetivamente el sueto habra consentido y en esta
situacin habra sido as.
!9. !olo puede consentir el titular del bien jurdico. Por eemplo! en el hurto el due1o.
9. En cuanto a su momento puede ser anterior o coet"neo a la actuacin del a#ente, pero no
sucesivo. )n los delitos de accin penal privada el perdn del ofendido puede surtir el efecto de una
causa de e(tincin de la responsabilidad penal, no de e(imente.
9!. 2iene que referirse a un bien jurdico disponible para su titular. )sto no lo dice e(presamente el
*P a diferencia de otros *digos como el italiano, pero es una conclusin de nuestra doctrina. )sto
supone un cuidadoso e(amen de la parte especial del delito en cuestin para saber si el bien que se
protege ah es disponible o no! si el bien ha sido protegido por e(clusiva consideracin a su titular o est#
en consideracin de otros factores que se refieren a la comunidad y, por tanto, el sueto no puede
disponer de l. Por eemplo! en el hurto el consentimiento libera responsabilidad, pero en el peculado en
el artculo G55 el consentimiento no podra e(imir de responsabilidad porque lo que se protege ah son
intereses patrimoniales del )M y el titular del bien no es el empleado p$blico sino el )M.
9qu est# el serio problema del homicidio y de las lesiones, pues J)l homicidio o lesiones
consentidos son un acto tpico pero ustificado o constituye delitoK Duestro :erecho Penal se mantiene
adecuado a una concepcin anticuada de la tutela de la vida y de la salud individual, es decir, los tutela
pese a ser bienes de titularidad individual y no admite en principio la posibilidad de que el
consentimiento opere como causa de ustificacin. *abe se1alar que!
Duestro ordenamiento urdico no obliga a nadie a recibir tratamiento mdico y detr#s de ello
estara autorizada la disponibilidad de la propia vida.
)n un decreto del ministerio de salud que regula la esterilizacin de adultos y cualquier
sueto puede ampararse en este decreto y pedirle al mismo estado que lo esterilice ;es mutilacin y, por
ende, una lesin gravsima<. Por lo tanto, nuestro mismo ordenamiento de alguna manera da luces de la
posible disponibilidad de la salud y vida propia.
)n materia penal, el consentimiento est# regido por la =eora de la :ireccin de la Ioluntad que
se1ala que lo necesario para que el consentimiento opere como causa de atipicidad ;asentimiento< o
como causa de ustificacin ;consentimiento< es que e(ista y no es necesario que el agente lo conozca.
)n cambio, en el :erecho *ivil prima la =eora de la :eclaracin de la Ioluntad, para la cual es
esencial que la declaracin de la voluntad sea conocida por el destinatario de la declaracin. Por
eemplo! si soy el due1o de un libro y lo deo en una mesa y cualquier persona puede tomarlo y hurtarlo,
este acto con arreglo a la teora de la direccin es atpico, pues no es necesario que yo autorice a la
persona a llevarlo, basta mi consentimiento en el sentido de abandonar el libro.
b) PROBLEMA &UE PLANTEA EL TRATAMIENTO M:DICO &UIRARGICO.
a. C#e!tione! /#e compren%e e!te tema . c1mo po%emo! %e+inir la acti"i%a% c#rati"a. Reducir
el problema de la actividad curativa y sus eventuales consecuencias urdico penales a la denominacin
de 6tratamiento mdico quir$rgico7 tiene el inconveniente que esa nomenclatura ci1e demasiado la
cuestin y dea fuera de su campo a la actividad curativa del profano, es decir, aquella que podra
realizar cualquiera de nosotros bao imperiosas situaciones de necesidad, cuando no e(ista la posibilidad
de obtener oportuna atencin profesional, o sea, si la e(imente que entra a tallar aqu se amparase slo
en el eercicio legtimo de un oficio ;artculo +, DM +,<, el profano que en situaciones de necesidad
interviene en otra persona y que quiz#s salv la vida de alguien accidentado, tendra que ser enuiciado
si es que el sueto muere. 0i lo salva, estara de todas formas amparado por el estado de necesidad que
el *P ha previsto en el artculo 5+5 9 inciso /M para el eercicio ilegal de la medicina.
Por esto, Hayer emple como trmino para designar a este problema 6curacin del remitente7 y,
basado en l, @imnez de 9s$a habl de la 6intervencin o actividad curativa7, porque ella comprende
tanto la actividad curativa que realiza el mdico y facultativo en general ;todo aquel que desempe1a
funciones de la medicina, como los dentistas<, como la actividad curativa realizada en una situacin de
necesidad por el profano.
9dem#s, esta denominacin permite dear fuera de esta materia aquellas actividades que carecen
de un directo fin de conservacin o restauracin de la salud humana, como ocurre en la diseccin y
e(perimentacin humana. 0eg$n la propia definicin de @imnez de 9s$a, se podra decir que la
actividad curativa es Bto%a inter"enci1n en el or$ani!mo ,#mano con +ine! %e a!e$#rar o
re!ta#rar la !al#% +'!ica o p!'/#ica %e #na per!ona o me&orar !# a!pecto e!t:tico, to%o ello con
el empleo %e me%io! a%ec#a%o!C.
)l problema de la actividad curativa es un problema que interesa de antiguo al :erecho Penal,
porque, pensando en el caso del mdico en el eercicio de su profesin realiza o puede realizar actos
que formalmente hablando tpicos, sobre todo en el caso de lesiones ;tiene que herir, cortar, amputar,
etc.< e incluso de homicidio, pero tambin de coacciones. Por eemplo! el enfermo que est# loco furioso
y debe ser reducido, hay que violentarlo.
b. Teor'a! relati"a! al +#n%amento %e la irre!pon!a)ili%a% penal %el m:%ico. Las principales
teoras son!
!. Teor'a %e la atipici%a%. 0u fundador es Carl 0chtoss, quien deca que la voluntad de curar del
mdico e(cluye el dolo de producir lesiones corporales, porque el tratamiento mdico obetivamente
hablando es algo muy distinto de un da1o a la salud, de lesiones o malos tratos, pues lo que hay detr#s
del tratamiento es ustamente un trato o tratamiento y, por ende, un acto atpico ya que no se adapta al
n$cleo de las lesiones.
:entro de este punto de vista dominante hoy hay variaciones. Para algunos, la intervencin
quir$rgica realizada con fin teraputico sera atpica cualquiera sea su resultado, favorable o
infructuoso, y destaca 0affaroni quien en estos casos aplica su teora de la atipicidad conglobante. Para
otros, la atipicidad se da e(clusivamente cuando el resultado es favorable y si se tuvo un (ito negativo
no se puede hablar de atipicidad.
*erezo Hir piensa que la impunidad se basara no en la falta de tipo obetivo, ya que l es finalista
y, por lo tanto, para l hay tipo obetivo porque hay un resultado de lesiones y de muerte, sino que
faltara el tipo subetivo, el dolo ;el mdico obr con voluntad de curar<. Pero, 0affaroni ha obetado este
punto de vista con razn, ya que tanto obra con dolo el mdico que interviene quir$rgicamente con fin
teraputico ;amputar una pierna gangrenada<, como los mendigos rusos que amputaban miembros de
ni1os para con esos ni1os incitar la caridad p$blica. Por esto $ltimo, hay otros autores que sugiriendo
esta idea que el acto es tpico cuando el resultado es indeseado, dicen que la irresponsabilidad del
mdico hay que hallarla en un problema de ustificacin, es decir, el acto !er'a t'pico pero &#!ti+ica%o,
ya sea por el consentimiento del paciente ;idea de "ranA<, por el inters preponderante ;?eling, Hezger<
o por el eercicio legtimo del oficio de la profesin mdica, etc.
9s, la tipicidad o la atipicidad no resuelven todos los problemas, sino slo cuando el resultado fue
bueno, pero no cuando el resultado es malo y, por eso, hay otras teoras.
!!. Teor'a %el con!entimiento. :omin en el siglo &'& y la defendieron ?eling y ?ettiol entre otros,
precisamente para los casos de intervenciones mdicas sin (ito, porque no sostuvo la curacin o el
paciente muri. )n )spa1a, *uello *aln y Suintano Repolles combinaron la idea del consentimiento
del paciente con la del eercicio legtimo del eercicio de la profesin mdico. )l problema de esta teora
es que el consentimiento como regla general no es capaz de ustificar acciones constitutivas de lesiones
o de homicidio y, por ende, no puede ser el fundamente general de la impunidad del mdico. )l
consentimiento es un requisito de la actividad mdica, condiciona el s y el cu#ndo de la intervencin
facultativa.
!!!. Teor'a %el %erec,o pro+e!ional %el m:%ico. =iene como punto de apoyo el artculo +, DM +,,
siendo una teora antigua que no sirve de adecuada e(plicacin, sobre todo si no se la combina con la
del consentimiento! que el mdico sea tal no lo ustifica para intervenir en mi persona por s mismo,
tiene que tener mi consentimiento.
!9. Teor'a %el %erec,o con!#et#%inario %e c#ra o %e a#3ilio. 0e utiliz para ustificar la actividad
mdica en los casos en que no era posible obtener el consentimiento del paciente.
9. Teor'a %el c#a!icontrato %e $e!ti1n %e ne$ocio! a&eno!. 0e present como una especie de
complemento de la teora del consentimiento.
9!. Teor'a %el +in reconoci%o por el e!ta%o 74i!0t8. )l fin es conservacin y restablecimiento de la
salud humana, fin que es reconocido y fomentado por la actividad estatal y sera lo que ustifica al
mdico. Bna idea parecida fue la de Hayer al hablar de norma de cultura! hay una norma de cultura
estatalmente reconocido en el sentido de mantener la salud humana.
)n sntesis, hoy hay que sostener que la actividad curativa o teraputica del mdico, siempre que
se apegue a la le( artis ;principios cientficos y pr#cticos que regulan al eercicio de la medicina< y que
cumpla con el condicionamiento del consentimiento del interesado, se debe considerar como una
actividad atpica. )sta atipicidad hunde su razn de ser en un problema de ustificacin! la preservacin
de un inters reconocido por el )M o de una norma de cultura, que es la mantenci1n %e la !al#%
,#mana, ali"iar %olore!, etc. )n este sentido, las incisiones, amputaciones de rganos o de
miembros, el suetarme por la fuerza a la cama operatoria, intervenciones post operatorias, etc8 son
privaciones de bienes licitas, no importando que logren o no su obetivo. =odo esto supone que el
galeno eerza una genuina actividad teraputica con ese fin teraputico.
c. -ip1te!i! %e inter"enci1n terap:#tica . !#! con!ec#encia! &#r'%ica!. %ay que distinguir varias
hiptesis de intervencin curativa en las que el valor del consentimiento va cambiando!
!. Inter"encione! nece!aria! para !al"ar la "i%a o )ien e"itar #n eminente peli$ro %e %ece!o
%el paciente. )s generalizada la opinin de que esas intervenciones est#n ustificadas aunque no
medie el consentimiento del enfermo, o sea, si el enfermo por incultura, temor o por terco se niega a ser
tratado ;como el pap# se opone a que se trate a un hio o a un enaenado que dependa de esa persona
adulta, siendo el tratamiento absolutamente necesario para salvar la vida de esa persona y hay
posibilidades de (ito<, el mdico puede y debe intervenir. )stos hechos encaan en el )stado de
Decesidad @ustificante ;supralegal<, el que podra involucrar incluso a un profano ;artculo 5+5 9<.
Dosotros no tenemos una Ley de 0anidad y 0alubridad P$blica que regule estas cuestiones, pero
s e(iste en otros pases como en )spa1a, la cual dice que como regla general es siempre necesario el
consentimiento del paciente, aunque hay e(cepciones y los casos especficos en que no se requiere
son!
9quellos en que no intervenir supondra un grave peligro para la salud p$blica, que es lo
que ocurre en el tratamiento de las enfermedades venreas y en las vacunas obligatorias ;esto tambin
est# regulado en la ley sanitaria chilena! el sueto que no quiere tratarse una enfermedad venrea debe
ser denunciado y tratado incluso contra su voluntad<.
*uando el sueto no est en condiciones psicofsicas de decidir, caso en el cual hay que
acudir a sus parientes m#s pr(imos o allegados si no los tiene.
*uando la urgencia de la situacin no admita dilaciones, porque hay riesgo de muerte o de
graves secuelas para la salud.
0i los representantes de un menor de edad o de un enfermo deficiente mental rechacen
abusivamente un tratamiento indispensable para salvar la vida, colocan al mdico en la situacin de
pedirle autorizacin al uez, salvo las hiptesis de )stado de Decesidad en las que el mdico debe
intervenir.
)stas situaciones de salvar la vida o evitar gravsimas secuelas son un terreno complicado y
surgen varias situaciones particulares, siendo las m#s importantes!
=ransfusin de sangre . *omo regla general no representa problema alguno porque slo se
requiere el consentimiento del enfermo que la necesite y, por ende, habr# atipicidad tanto en la accin
de transfundir en la persona que la necesita como en la de e(traerla de un tercero que acceda a la
e(traccin. Respecto del denominado donante ;no es bueno hablar ni de donante ni de donatario
porque la donacin es un acto urdico que tiene un sentido patrimonial y los rganos y fluidos humanos
est#n fuera del comercio humano<, podra incluso procederse contra de su voluntad cumplindose los
requisitos del )stado de Decesidad @ustificante ;cuando el estado del paciente es muy grave e nfimo el
da1o que se irroga a un tercero<, pero hoy es muy difcil porque e(isten depsitos de sangre, casos en
que no habra la falta de coacciones y tampoco el delito de tratamiento mdico arbitrario ;delito
ine(istente en *hile<.
)l problema en este tema lo han planteado los =estigos de @ehov#, quienes basados en la ?iblia
formulan sus argumentos contra la transfusin de sangre y entienden que :ios haba condenado comer
cualquier cosa que tuviera sangre y prohiba los sacrificios sangrientos. 9c# se verifica un conflicto con
los deberes del medico ;estado de necesidad<! el deber de curar o asistir al enfermo y su deber de
respetar la libertad de conciencia del paciente, conflicto que debe ser resuelto a favor del bien mas
importante que es la liberta de conciencia, de modo que el medico no debe transferir sangre aludiendo
como causa de ustificacin el deber de la administracin publica de velar por la vida de los ciudadanos,
pues este deber cesa cuando el supuesto de hecho consiste en forzar a otro a realizar un acto que el
niega rotundamente, lo cual se da en los testigos de @ehov#, pues si a l se le transfiere sangre se le
estara causando un mal mayor que ser# de llevar una no vida, una vida semeante a un muerto.
:e este modo, en el caso del fallecimiento del pariente que no se trasfiere sangre por respeto a su
voluntad, el medico no podr# responder aunque se encuentre en posicin de garante, porque esta
posicin de garante no es ilimitada ya que termina cuando la persona en su sano uicio admite y quiere
que no se le transfunda sangre. 9s, si el medico act$a contra su voluntad y le trasfunde sangre el
estara cometiendo la falta de coaccin. 0in embargo, Romeo *asanova bien dice que el medico no
debe seguir la misma regla de obecin de conciencia respecto de un menor de edad en los testigos de
@ehov#, aunque su padre haya prohibido que se la transfunda sangre, ya que no se estara violando la
obecin de conciencia del menor pues este todava en su inmadures no conoce bien la fe religiosa y
solo la podr# entender en la adultes. 9dem#s, en caso de muerte del mismo es el padre quien va a
recibir la sancin por omisin de no haber transfundido cuando se le requera. Por otro lado, si una
persona llega al hospital en forma inconsciente y son los parientes los que dicen que es testigo de
@ehov# el medico debe transfundir sangre.
La huelga de %ambre . )s la negativa prolongada, arbitraria y reivindicante a ingerir
alimentos como forma de proteccin contra lo que se considera inusto u opresivo.
)(isten varios tipos y uno de ellos es la huelga de hambre somatolgica8 aquella que es realizada
por personas con desviaciones mentales, pero para Suintano Repolles la huelga de hambre para ser
tomada como tal deber ser la llamada huelga de hambre reivindicante, aquella obrada por el sueto que
esta en su sano uicio y no aquel que esta con su mente perturbada, pues si la persona no se encuentra
en su sano uicio es un deber que el medico lo alimente, pero si no es as el medico se encuentra
impedido de alimentarle. )n el caso del individuo sano y adulto que solo busca con la no ingesta de
alimentos el suicidio y no una forma de protesta, aun as se debe respetar su decisin ya que el suicidio
para el ordenamiento urdico no es en ning$n modo ilcito y se torna eso si ilcito cuando intervienen
terceros en su perpretacin.
Las huelgas de hambre reivindicativas mas importantes se encuentra en el campo penitenciario,
aquella que el huelguista despliega contra la administracin penitenciaria porque con efecto de esta
huelga la opinin publica e(perimenta una gran impresin ante quien esta e(puesto a inmolarse y
empieza a sentir resquemores y desconfianza ante la administracin penitenciaria, lo cual lleva a un
gran conflicto dentro de la administracin penitenciaria y los mdicos que trabaan para ella! por un lado
esta el deber de violentar al recluso ;alimentarlo por al fuerza< y el deber actual de velar por la salud y la
vida de los presos, ya que la administracin penitenciaria act$a con una posicin de garante frente a los
reclusos, pero este deber de garante no es ilimitado y el medico que se abstiene de intervenir no es
responsable de omisin ya que la posicin de garante cesa cuando el recluso esta en toda sus
facultades de negarse a ingerir alimento. 9dem#s, la administracin tiene el deber de respetar todos los
derechos de los reclusos que no se pierden con la condena ;derecho a la e(presin, libertad de
consciencia, de credo etc.<, pues estos derechos no se pierden cuando se es privado de libertad.
*erezo Hir distingue en el origen de la protesta, porque la huelga de hambre tiene que dar un
testimonio de una concepcin poltica u religiosa y solo as hay que aceptarla, pues si solo se da para
cosas banales ;). )=9 peda cambio de reclusin cerca del pas vasco< esto no es atendible y la
huelga de hambre debe acabarse. La distincin que hace este autor es artificiosa ya que en ambas esta
la capacidad del reo de manifestarse y eso no se puede prohibir
0e dan dos casos de la huelga de hambre! el huelguista que no ha llegado al problema de la
inconsciencia por inanicin y ac# el alimentarlo por la fuerza se encuentra prohibido y es falta de
coaccin y el caso de que si se ha producido un estado de inconciencia y ac# si se esta de acuerdo en
alimentarlo. Repolles dice que es posible alimentarlo por la fuerza ya que si se le dea morir se le dea a
la plaza una razn de peso para deshacerse de los reos indeseados, o sea, solo por la voluntad libre y
e(presa de proseguir con la misma huelga de hambre tras la reanimacin se le puede suspender el
alimento.
!!. *ro)lema %e la! inter"encione! /#e no !on nece!aria! para !al"ar la "i%a< Las
intervenciones quir$rgicas que son convenientes para la salud son licitas y totalmente atpicas, tanto las
intervenciones quir$rgicas que tienen el car#cter de diagnostico como las intervenciones profil#cticas
;apndice<, siendo el consentimiento del enfermo fundamental, pero as y todo surgen algunos
problemas. Por eemplo! las operaciones de ciruga transe(ual no de car#cter curativo, pero si aquellas
intervenciones de hermafroditismo. )n relacin a los tratamientos cosmticos u estticos, se ha llegado
a la conclusin que estas pr#cticas no son curativas, aunque ocasionalmente persiguen y logran una
meora en la salud del sueto, pero ello no se puede generalizar. 9l respecto, Taffaroni piensa que estas
intervenciones no son quir$rgicas salvo que el defecto fsico sea contrario a la salud de la persona y
*uello *alon y ?ettiol opinan que la belleza no tiene el derecho a la salud. :esde un punto de vista
histrico el desarrollo de la ciruga cosmetologa ha tenido un desarrollo aceleradsimo despus de la
0egunda guerra mundial, pues tanto los soldados como lo civiles se han visto beneficiados por esta
pr#ctica por las desfiguraciones y mutilaciones provocadas.
d. Otro! tema! relaciona%o!
!. El consentimiento del paciente. )s el deber que tiene le medico de siempre de informar al
paciente de su condicin, lo cual es fundamental para la irresponsabilidad penal del medico. 9dem#s, el
medico tiene el deber de dar la informacin detallada del contenido del tratamiento a aplicar en trminos
entendibles para el paciente ;un hombre de ciencia debe ser capaz de e(plicar en forma simple lo
compleo ya que si no es as este ya no es un hombre de ciencia<. )l deber amplio de informacin
procede en un inters parcial o limitado y cuando este tratamiento tiene un riesgo real el medico tiene
que dar una informacin fidedigna del proceso que va a emplear, no puede trasmitir un procedimiento y
a la vez en la practica poner otro.
!!. El tratamiento *edico arbitro. 0ucede cuando el medico act$a sin la voluntad del enfermo!
)n caso de privacin de libertad ambulatoria
La induccin a error y consentimiento viciado.
*onsentimiento viciado por informacin incompleta e insuficiente.
Duestro :erecho Penal no conoce un tipo especfico de tratamiento mdico arbitrario y la $nica
forma de castigarlo sera a travs de la falta de coaccin ;artculo -3- nM +/<, y cuando se trate de
intervenciones no curativas podr# haber lesiones. Por eemplo! la e(traccin de un ovario no autorizado
por la muer durante la ces#rea.
!!!. )iru#a y tratamiento criminol#ico. )ste tratamiento es usado por reclusos para meorar su
comportamiento. Por eemplo! la castracin de los criminales se(uales ;en 9lemania< u la lobotoma
disociativa quir$rgica de los canales nerviosos creando la barrera PR)Nfrontal ;usada en la 'nglaterra
victoriana<, practica que no es curativa y esta totalmente olvidada y prohibida en nuestro tiempo, son
tratos degradantes prohibidos por el derecho internacional que atentan contra derechos fundamentales.
9 pesar de esto, se han incorporado en algunos pases, como el caso de la castracin en el derecho
norteamericano.
!9. *edios ,arcticos. La hipnosis y los narcticos no presentan problema alguno cuando son
utilizados con fines teraputicos, como un medio de e(ploracin del inconciente o como un medio de
anestesia o de cura. )l problema surge aqu cuando estas se usan con fines udiciales en la
investigacin de delitos o para obtener confesiones. :esde la primera parte del siglo && se utilizaron
varios tnicos ;suero de la verdad, el pentatol<, pero la mayora de los mdicos condena estas practicas.
9. La viviseccin y la experimentacin con seres humanos. La viviseccin son las pr#cticas
quir$rgicas empleadas en animales vivos y la e(perimentacin son las practicas realizadas en seres
humanos que no van dirigidas a sanar, sino que para el bienestar de los dem#s o para la salud publica.
)l ordenamiento urdico condena estas pr#cticas aunque haya consentimiento. )stas pr#cticas fueron
utilizadas en B09 como especie de oferta a los reclusos condenados a largas penas y se les ofreca
baar la pena e indultos.
Do obstante que no se puede e(perimentar con seres humanos incluso si media el consentimiento
del paciente, es factible con el consentimiento de un enfermo incurable ensayar en el medicamentos
que pudiesen aliviarle su condicin y eventualmente curarle, que es lo que se hace con los enfermos de
sida o c#ncer.
e. Oport#ni%a% %e la inter"enci1n. )n general, las reglas de la ciencia y del arte de curar y aliviar
males suponen un adecuado procedimiento de diagnostico, curativo y de pronostico, que tienen que
considerar posibles defectos colaterales del tratamiento. La oportunidad de la intervencin tambin tiene
importancia y debe medirse antes de la situacin y, adem#s, la aplicacin de procedimientos clnicos no
suficientemente probados o acreditados por la ciencia medica sin tomar las precauciones adecuadas,
representan una violacin de los principios que gobiernan el eercicio de la medicina, pues esos
procedimientos no suficientemente acreditados slo podr#n utilizarse cuando se hayan tomado las
m#(imas de su aplicacin ;que no haya peligro de muerte< y, as mismo, el empleo de estos dos
procedimientos requiere que el mal que se pudiera producir no sea mas grave del que se quiera evitar,
o sea, el empleo de estos medios est#n supeditados al estado de necesidad ustificante, porque puede
ocurrir que en el tratamiento de un paciente no haya tratamientos conocidos, pero si uno que este
desarroll#ndose no suficientemente probado, siendo la $nica manera por la cual se intenta salvar la
vida, lo dem#s entra en el terreno de la e(perimentacin que se encuentra prohibida y puede producir
responsabilidad penal.
0i el medico ha actuado conforme a las reglas que gobiernan la ciencia y el arte de la medicina,
aunque la intervencin no tenga (ito su actuacin es atpica, pero cuando el medico no se adhiere a
estas reglas surge un indicio de antiuricidad de su proceder, indicio que solo se confirmara en caso que
se produzca un resultado negativo para la salud o vida del paciente. La casustica udicial en chile en
situaciones de responsabilidad penal de los mdicos en procedimientos curativos es mucho menor que
en otros pases, particularmente los del #rea germ#nica y anglosaona, donde este asunto ha dado lugar
a sonadsimos casos udiciales muy estudiados por la doctrina penal.
f. 4a! +orma! ma! com#ne! %e c#lpa %el me%ico.
Puede manifestarse en el diagnostico de una enfermedad del paciente, en un caso de
imprudencia, negligencia o impericia.
)n no tomar prevencin de las medidas adecuadas para evitar la e(tensin de la
enfermedad o sus efectos colaterales.
Bna equivocacin negligente en la interpretacin de e(#menes de laboratorio o
simplemente en el diagnostico clnico que se realiza directamente en el cuerpo del paciente.
*ulpa en el tratamiento.
*ulpa en la ciruga. Por eemplo! el caso dear material quir$rgico en el interior del paciente!
una gasa, tiera, etc.
*ulpa en la asistencia que debe darse al enfermo en el periodo pos operatorio de este
curso de la enfermedad o dolencia que fueron ya tratados. Por eemplo! opero de labio leporino y lo deo
as, este requiere todo un tratamiento pos operatorio.
)l )M debe velar por la calidad de ense1anza sobre todo las universidades publicas para
seleccionar con mayor escr$pulos el profesorado y tambin los alumnos, la universidad debe estar
disponible a los mas capaces, que tengan vocacin. 9dem#s, el )M debe velar tambin porque los
mdicos titulados peridicamente actualicen sus conocimientos. =oda esta labor de supervisin por
parte del )M demanda una muy profunda reforma al sistema universitario para que las universidades
chilenas recuperen su pasado glorioso.
") PROBLEMA DE VIOLENCIAS Y AGRESIONES EN EL EJERCICIO DE LOS DEPORTES.
La palabra deporte viene de la e(presin del dialecto francs 6deports4 que empleaban los
marinos provenzales hacia el siglo &I y &I' y significaba una actividad de entretenimiento a la que se
entregaban los marinos cuando se encontraban desembarcados.
Do hay que confundir el deporte, el eercicio de una actividad fsica orientada a la competencia
puramente agonstica, con el uego, pues hay una serie de actividades llamadas deportes que en el
fondo son uegos, aunque, por una cuestin de comodidad did#ctica, las homologaremos.
a. E3i!ten &#e$o! . %eporte! /#e no !#ponen l#c,a al$#na con #n a%"er!ario . !on la $ran
ma.or'a %e lo! $en#ino! %eporte!. Por eemplo! lanzamiento de la bala. )stos deportes no pueden
generar responsabilidad penal alguna, aunque siempre podra ocurrir de quien lanza la bala le caiga en
la cabeza a alguien, pero esas situaciones normalmente van a caer dentro de la calificacin de caso
fortuito, pese a que podra haber responsabilidad penal. Por eemplo! que se coloque a personas a
distancia que evidentemente la bala podra ocasionarle alg$n da1o.
b. E3i!ten %eporte! /#e !e llaman %e %e!tre0a. Por eemplo! el tenis y la esgrima. )stos deportes
tampoco son de gran inters urdico penal, si bien puede haber delitos. Por eemplo! un delito culposo
o doloso como directamente lance la pelota en el rostro del adversario donde podra ocurrir algo as,
pero no es lo com$n.
c. A/#ello! &#e$o! /#e con!i%eran como parte %e !# propia re$lamentaci1n el %e!plie$#e %e
$olpe!, la pro%#cci1n %e ,eri%a!. Por eemplo! el bo(, ciertos tipos de lucha, el rugby y el f$tbol. %ay
que distinguir aqu de dos situaciones, partiendo de la base que la practica de estos deportes en la
medida que este permitida reglamentariamente en el pas de que se trate es una practica perfectamente
licita que se adecua a una norma de cultura estatalmente reconocida, porque es el propio )M el que
fomenta la practica de estos deportes con distintos fines! esparcimiento, desarrollo fsico. )stas dos
situaciones son!
!. 1ue se produzca un resultado delictuoso, pero verificado exactamente dentro de lo que son las
re#las de jue#o. Por eemplo! el caso del bo( donde uno golpea al otro producindole un traumatismo
grave pero dentro de las reglas del uego. %ay dos posibilidades de valorar penalmente esta situacin!
0e trata de actos atpicos porque no se podra estar imputando obetivamente a un agente,
aunque hay voces como la de Uelzel que dice que serian actos tpicos, pero que estaran ustificados
porque se produeron dentro de las reglas del uego.
0e trata de actos tpico y antiurdicos pero inculpables por una situacin de caso fortuito,
pertenece a las reglas del uego la irrogacin de ciertos da1os, pero el )M no quiere que se produzcan
lesiones ni menos la muerte de uno de los participantes en el uego, si eso llegara a ocurrir el resultado
debe considerarse antiurdico.
!!. 1ue se invoque una lesin o la muerte de uno por no haberse respetado las re#las del jue#o.
Por eemplo! :avid 9rellano Iargas en )spa1a recibi un golpe a la altura del hgado y muri. )stas
situaciones generan responsabilidad penal, responsabilidad que podr# ser dolosa o culposa. Por
eemplo! me sub al ring y antes de que sonara la campana le di un golpe en los testculos a mi
adversario y siendo yo un peso pesado se los destru, esas son lesiones gravsimas de car#cter doloso,
eso se somete a las reglas generales.