LEI DE DROGAS Lei n. 11.

343/06
Retrospectiva no combate ao trfico no Brasil. Ns temos trs
momentos importantes:
LEI 6.368/76 LEI 10.409/02 LEI 11.343/06
- crimes
relacionados ao
trfico
- crimes
relacionados ao
trfico
1
;
- crimes
relacionados ao
trfico;
- procedimento
especial;
- procedimento
especial;
- procedimento
especial ;
1 Momento: Lei 6.368/76 - o momento que nasceu a lei
especial, que a Lei 6.368/76 (e eu lembro que eu estava em
Garapava e tinha um traficante cujo nmero de celular era:
9763-6876, disque-drogas, Voc acredita?). Essa lei trazia os
crimes relacionados ao trfico e o procedimento especial.
2 Momento: Lei 10.409/02 Essa lei queria substituir a Lei
6.368/76. Ela trouxe os crimes relacionados ao trfico e o
procedimento especial na apurao e punio de um
traficante. O problema que o Presidente da Repblica vetou
o Captulo Dos Crimes. A Lei 10.409 s foi sancionada com
o procedimento e a concluso foi a de que a Lei 10.409
trouxe um procedimento revogando o anterior, mas os crimes
continuam sendo da lei anterior. Ento, os delegados,
promotores juzes, trabalhavam com duas leis: no direito
material a gente usava a Lei 6.368/76 e quanto ao direito
material, a gente usava a Lei 10.409/02. Colcha de retalho.
Por isso, veio a Lei 11.343/06:
3 Momento: Lei 11.343/06 Tratou dos crimes e do
procedimento. Ento, finalmente, a 10.409 e a 6.368/76 esto
revogadas. Ento, a partir de 2006, a gente nem pensa mais
nessas duas outras leis. Tudo que se relaciona a drogas, seja
crime, seja procedimento, seja poltica de combate, Lei
11.343/06. E essa lei nova trouxe caractersticas
importantes? Trouxe! Vamos analisar as importantes
alteraes trazidas por essa lei nova. O que a Lei 11.343/06
fez?
1. DROGA em ve !e S"#S$A%&IA E%$OR'E&E%$E
Primeira coisa importante: Ao invs de falar substncia
entorpecente, substituiu pela expresso droga ento, a
primeira coisa que ela fez: desaparece substncia
entorpecente. Hoje, a expresso droga! Voc vai prestar
concurso para o MP? Denuncia trfico de droga! No trfico
de substancia entorpecente. A sua denncia tem que trazer a
expresso legal. E o que vem a ser droga? Olha que
importante: as leis anteriores eram complementadas por uma
portaria. Por isso, eram chamadas de norma penal em
branco. Quem dizia o que ou no droga uma Portaria do
Ministrio da Sade, Agncia de Vigilncia Sanitria. Ento,
era uma norma penal em branco porque era complementada
por uma portaria.
E a lei nova, manteve a sistemtica da norma penal em
branco ou mudou? Vocs sabem que Vicente Greco Filho,
por exemplo, fala o seguinte: a gente deveria acabar com
essa histria de norma penal em branco. O juiz, com base em
percia, tem que saber se a substncia ou no psicotrpica.
1
O Presidente vedou o teor da lei que se referia aos crimes,
portanto, aplicava-se o procedimento da lei 10.409/02 usando o
direito material da lei 6.368/76.
Anlise do caso concreto. Por que? Porque a portaria est
sempre defasada com relao criatividade do homem. O
homem cria drogas que a portaria no prev e a rola o trfico
solto. Temos que esquecer essa histria de portaria. Quem
tem que dizer se ou no droga um perito e o juiz tem que
analisar na percia se a substancia causa ou no
dependncia. Essa lio de Vicente Greco perigosa? Sim,
porque fere o princpio da taxatividade. E cada juiz, uma
sentena. Eu no sei o que o juiz da comarca A entende a
respeito do ANADOR, do VCK VAPORUB. Minha me
depende, viciada no Vice Vaporo mais do que do meu pai.
No vivem sem aquilo. magine se o juiz conclui: me do
Rogrio voc est usando drogas, Vick Vaporo causa
dependncia! Eu estou fazendo essa brincadeira pra voc
perceber o quanto perigosa essa lio. Ento, ns temos
que continuar com norma penal em branco porque ela, com
segurana nos diz o que ou no drogas para fins de trfico.
E o Brasil manteve a sistemtica de norma penal em branco.
Ento, o ()e * !+o,-. aquilo que assim estiver rotulado na
'o+t-+i- !- Se/+et-+i- !e 0i,i12n/i- S-nit3+i- !o
Mini4t*+io !- S-5!e6 344/98.
Voc quer saber se a substncia que voc comercializa ou
usa ou no droga? Consulte a Portaria SVS/MS 344/98. L
vocs vo encontrar, por exemplo, lana-perfume.
Qual o procedimento para voc colocar ou retirar
substncia da Portaria do Ministrio da sade? Em princpio,
potencialidade de dependncia da substncia. O malefcio da
substncia. Ah, Rogrio, mas por que o lana-perfume est
l? Porque eles entendem que lana-perfume, dependendo
do grau, pode trazer dependncia malfica. Destruidora.
Agora, c entre ns, o critrio poltico.
Fato curioso: A substncia lana-perfume foi abolida da
Portaria do Ministrio da Sade numa de suas ltimas
edies por dois dias. A devolveram. Mas nesses dois dias
em que ela ficou fora, ela gerou abolitio criminis e,
coincidentemente, tinha o filho de um empresrio muito
famoso que tinha sido preso por trfico de lana-perfume.
Eu era promotor em Garapava e o juiz, na audincia,
decretou a preventiva de um vadio. A pessoa era vadia, no
compareceu na audincia. E ele: " a terceira vez que essa
pessoa no vem. Decreto a preventiva. Eu falei pra ele: mas,
juiz, voc acha necessrio mesmo? "Acho! Minha autoridade
est sendo afrontada pelo vadio! E eu: mas vadiagem
contraveno penal! "E da E da que no cabe preventiva!
"No meu cdigo cabe!. O que eu fiz? mpetrei um habeas
corpus, via fax porque Garapava fica a 500 km. Eu no ia
pegar o meu carrinho, pra ir at SP, pra impetrar um HC para
um vadio. No! Ento, impetrei via fax. Liguei no tribunal,
confirmaram o recebimento, mandei o original por sedex.
Antes mesmo, de acabar o dia, j veio a liminar pro fax do
juiz. Ele veio na minha sala: "P, que absurdo! Eu contei
essa histria e um aluno mandou um e-mail pra mim:
"Professor eu sou de Garapava e esse vadio o meu tio.
Ento, vejam o que acontece: tiraram o lana-perfume da
Portaria do MS. Ao tirarem por dois dias, ocorreu a abolitio
criminis. Todos os que estavam sendo processados ou
executados pelo trfico de lana perfume foram beneficiados,
inclusive esse jovem milionrio. "Soltou? Ento devolve o
lanaperfume para a Portaria.
2. 'RO'OR&IO%ALIDADE
LEI 6.368/76 LEI 11.343/06
')ni78o /om 3 -
10 -no4 9me4m-
:en-;<
- traficante de
drogas;
- traficante de
matria prima;
- quem induz
outro a usar;
- "mula primrio;
- utilizar imvel
para servir a
traficante;
=')ne to!o4 e44e4 /om:o+t-mento4
/om :en-4 !i>e+ente46 o?e!e/en!o o
:+in/@:io !- :+o:o+/ion-1i!-!eA
='-+- i44o6 - 1ei )4- e -?)4- !e
eB/e7Ce4 :1)+-1i4t-4 D teo+i-
moni4t-;A
A Lei 6.368/76 foi corrigida pela Lei 11.343/06. Por qu?
Porque a Lei 6.368/76 punia com 3 a 10 anos o traficante de
drogas, punia com 3 a 10 anos o traficante de matria-prima,
punia com 3 a 10 anos aquele que induz outrem a usar
drogas, punia com 3 a 10 anos o tal do mula primrio e de
bons antecedentes, punia com 3 a 10 anos o avio primrio e
de bons antecedentes. Todo mundo, punido com 3 a 10 anos.
Ento, punia com 3 a 10 anos o traficante de drogas, o
traficante de matria-prima, aquele que no trafica, mas induz
outrem a usar, punia com 3 a 10 anos, por exemplo, aquele
que utilizava seu
imvel para servir a traficante. Reparem que todos esses
comportamentos eram punidos com 3 a 10.
O que a lei nova fez? Considerou isso desproporcional! Voc
est punindo condutas desiguais com pena igual. A lei nova,
ento, pune esses comportamentos com penas diferentes,
obedecendo o princpio da proporcionalidade. E como que
ela consegue obedecer o princpio da proporcionalidade? Ela
usa e abusa de exceo pluralista Teoria Monista. Vocs
vo ver comigo. Crimes, que na lei anterior tinham uma pena
de 3 a 10, na lei atual tem pena de 1 a 3. nduzir algum a
usar, na lei anterior era de 3 a 10. Na lei atual, de 1 a 3. O
mula, na lei anterior, 3 a 10, na lei atual, ele pode at ter uma
reduo de 2/3 da pena. Ento, ela trabalha com
proporcionalidade, d penas diferentes para comportamentos
diferentes e faz isso de que modo? Pela exceo pluralista
Teoria Monista.
3. I%&REME%$O DAS M"L$AS
3 Caracterstica importante: A lei nova claramente
incrementou as multas. Vocs vo ver que as multas passam
de mil dias-multa. Ela incrementou as multas, ou seja, ela
quer atingir o patrimnio do traficante. Tem penas que
ultrapassam dois, trs mil dias-multa. Ento, ela incrementou
as penas de multa.
Eu gosto sempre de fazer essa introduo. Saibam vocs que
a Lei de Drogas foi dissertao do ltimo concurso do MP/SP.
E olha s quanta coisa voc tinha para falar na introduo:
mostrar a evoluo da lei, as caractersticas da lei nova, dizer
se norma penal em branco ou no, falar a crtica de Vicente
Greco Filho. Tudo isso, como introduo. O que vou fazer
agora? Vou entrar no primeiro crime, que o porte para uso
prprio.
4. &RIME DE 'OR$E DE DROGAS 'ARA "SO 'RE'RIO
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depsito,
transportar ou trouxer consigo, para consumo
pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo
com determinao legal ou regulamentar ser
submetido s seguintes penas:
I - advertncia sobre os e!eitos das drogas"
II - prestao de servios comunidade"
III - medida educativa de comparecimento a
programa ou curso educativo#
1 $s mesmas medidas submete-se quem, para
seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe
plantas destinadas preparao de pequena
quantidade de subst%ncia ou produto capaz de
causar dependncia !&sica ou ps&quica#
2 'ara determinar se a droga destinava-se a
consumo pessoal, o (uiz atender natureza e
quantidade da subst%ncia apreendida, ao local e s
condi)es em que se desenvolveu a ao, s
circunst%ncias sociais e pessoais, bem como
conduta
e aos antecedentes do agente#
3 *s penas previstas nos incisos ++ e +++ do caput
deste artigo sero aplicadas pelo prazo mximo de ,
-cinco. meses#
4 /m caso de reincidncia, as penas previstas nos
incisos ++ e +++ do caput deste artigo sero aplicadas
pelo prazo mximo de 01 -dez. meses#
5 * prestao de servios comunidade ser
cumprida em programas comunitrios, entidades
educacionais ou assistenciais, hospitais,
estabelecimentos congneres, p2blicos ou privados
sem !ins lucrativos, que se ocupem,
pre!erencialmente, da preveno do consumo ou da
recuperao de usurios e dependentes de drogas#
6 'ara garantia do cumprimento das medidas
educativas a que se re!ere o caput, nos incisos +, ++ e
+++, a que in(usti!icadamente se recuse o agente,
poder o (uiz submet-lo, sucessivamente a: I -
admoestao verbal" II - multa#
7 3 (uiz determinar ao 'oder '2blico que
coloque disposio do in!rator, gratuitamente,
estabelecimento de sa2de, pre!erencialmente
ambulatorial, para tratamento especializado#
Art. 29. 4a imposio da medida educativa a que se
re!ere o inciso ++ do 5 67 do art# 89, o (uiz, atendendo
reprovabilidade da conduta, !ixar o n2mero de
dias-multa, em quantidade nunca in!erior a :1
-quarenta. nem superior a 011 -cem., atribuindo
depois a cada um, segundo a capacidade econ;mica
do agente, o valor de um trinta avos at< = -trs.
vezes o valor do maior salrio m&nimo#
Pargrafo nio. 3s valores decorrentes da
imposio da multa a que se re!ere o 5 67 do art# 89
sero creditados conta do >undo 4acional
*ntidrogas#
Art. 30. 'rescrevem em 8 -dois. anos a imposio e
a execuo das penas, observado, no tocante
interrupo do prazo, o disposto nos arts# 01? e
seguintes do @digo 'enal#
Rogrio, primeira dvida que eu tenho: o art. 28 crime?
Quando nasceu o art. 28, logo a doutrina comeou a se
questionar: "pera, mas que coisa diferente... Olha as "penas
do art. 28: "I - advertncia sobre os efeitos das drogas; II -
prestao de servios comunidade; III - medida educativa
de comparecimento a programa ou curso educativo. Ser
que isso aqui continua crime?! Bom, ns temos trs correntes
discutindo a natureza jurdica do art. 28.
Vou coloc-las e depois dizer qual prevalece.
%A$"REFA G"RHDI&A DO AR$. 28
1I &ORRE%$E 2I &ORRE%$E 3I &ORRE%$E
&ORRE%$E 1 &ORRE%$E 2
2
&ORRE%$E 3
- crime; - infrao penal
sui generis;
- fato atpico;
- o captulo que
abrange o
artigo 28
intitulado "dos
crimes;
- o nome do
captulo nem
sempre
corresponde ao
seu contedo
3
. Ex:
DL.201/67.
- a lei 11.343/06 fala
em medida educativa
que diferente de
medida punitiva;
- o artigo 28,
4 fala em
reincidncia;
- reincidncia foi
utilizado no seu
sentido vulgar, no
sentido de "repetir
o fato;
- o descumprimento
da "pena no gera
conseqncia penal;
- o artigo 30 fala
em prescrio;
- prescrio no
prprio de crime
4
.
lcitos civis e
administrativos
prescrevem, ato
infracional
prescreve.
- adota o princpio da
interveno mnima:
o direito penal no
deve se preocupar
com isso;
- o artigo 5,
XLV da
CRFB/88
permite outras
penas que no
recluso ou
deteno;
- crime punido
com recluso e
deteno;
- contraveno
penal punida
com priso
simples;
- a sade individual
um bem jurdico
disponvel;
J * - :o4i78o
!o S$K
L
A
- se ele fosse
criminoso, ele no
teria de ir ao juiz,
mas sim
delegacia (art. 48,
2 da lei
11.343/06);
So trs correntes.
1I &o++ente - A corrente que diz que crime, fundamenta o
seguinte: o captulo que abrange o art. 28 intitulado "Dos
Crimes. Pronto. Ento, s pode ser crime. Est no captulo
Dos Crimes, s pode ser crime. Essa primeira corrente para
2
Rogrio Sanches adepto a essa corrente.
3
H leis que chamam de crimes o que na verdade so infraes
poltico administrativas (ex.: decreto lei 201/67).
4
lcito civil, ilcito administrativo, ato infracional, todos no so
crimes e prescrevem.
5
O STF entendeu pela primeira corrente para no deixar sem
punio o menor infrator no caso de ato infracional.
dizer que crime, lembra tambm do seguinte: o art. 28, 4
fala tambm em reincidncia e se fala em reincidncia s
pode estar se referindo a crime. E tem mais: o art. 30 fala em
prescrio. Ora, se trata da prescrio porque prescreve
pena e pena consequncia de crime. Mais um argumento
para dizer que o art. 28 crime. A voc pode estar
pensando... "Rogrio, mas que pena esquisita que tem o art.
28! Pena no recluso e deteno? Eles dizem: no! O art.
5, XLV, da CF permite outras penas que no recluso ou
deteno. Esta a posio do S$K. E sabe por que ele
adotou essa primeira posio? Pelo seguinte: "Se eu
entender que no mais crime, eu perco o ato infracional,
porque s ato infracional aquilo que corresponde a crime ou
contraveno. Se eu entender que no mais crime, eu no
posso mais punir o menor infrator ou reeducar o menor
infrator.
2I &o++ente - A segunda corrente diz que no crime. Que
infrao penal sui generis. Como que essa corrente rebate a
primeira? Ela diz: o nome do captulo, nem sempre
corresponde ao seu contedo. E vocs conhecem leis que
chamam de crimes infraes poltico-administrativas, por
exemplo, o DL-201/67, chama de crimes de prefeitos,
infraes poltico-administrativas. Ento, voc querer justificar
que crime por conta do nome do captulo, algo muito
pobre, considerando que o captulo nem sempre espelha o
seu contedo. O fato de falar em reincidncia tambm no
significa crime porque reincidncia foi utilizado no seu sentido
julgar, querendo dizer repetir o fato. Prescrio? Prescrio
no prprio de crime. lcito civil prescreve e ilcito civil no
crime, assim como ilcito administrativo. Ato infracional
prescreve, de acordo com o STJ e no crime. Ento, querer
justificar que o art. 28 crime porque o art. 30 fala em
prescrio absurdo. Ento, argumento muito pobre. Para
essa corrente, crime punido com recluso e deteno.
Contraveno penal punida com priso simples. Ora, se o
art. 28 no traz recluso, no traz deteno, no traz priso
simples, s pode ser uma infrao penal que no crime,
que no contraveno. S pode ser uma infrao penal sui
generis. A Lei de ntroduo ao Cdigo Penal diz isso: crime:
recluso e deteno. Contraveno penal: priso simples.
Seno tem nada disso, no infrao penal comum. uma
infrao penal sui generis. Tanto no crime, para esta
segunda corrente, tanto infrao penal sui generis que o
usurio no levado para a delegacia, a lei diz que ele tem
que ser levado ao juiz. Vamos ao art. 48, 2:
2 Aratando-se da conduta prevista no art# 89 desta
Bei, no se impor priso em !lagrante, !e"en!o o
a#tor !o fato $er i%e!iata%ente ena%in&a!o ao
'#()o o%*etente ou, na !alta deste, assumir o
compromisso de a ele comparecer, lavrando-se
termo circunstanciado e providenciando-se as
requisi)es dos exames e per&cias necessrios#
No vai para a delegacia, que o local aonde voc
encaminha crimes. pro juiz, do mesmo jeito que acontece
com menor infrator. Menor infrator no pratica crime, ento,
no vai para a delegacia. Menor infrator, quando pratica
crime, vai para o MP e para o juiz. Ele pratica ato infracional...
Ento, a segunda corrente diz: se ele fosse criminoso, ele
no teria que ir para o juiz, ele teria que ir para a delegacia. E
o art. 48, 2 diz que ele encaminhado ao juiz. um outro
argumento para defender a tese de que crime no ! uma
infrao penal sui generis.
"Rogrio, naquilo que o Ministro Seplveda Pertence falou,
ele tem razo. Se voc defender a tese de que o art. 28 no
crime, no contraveno penal, como que voc vai punir o
menor infrator? Primeira coisa: ningum quer punir menor
infrator, voc quer reeducar, socioeducar menor infrator. Mas
voc no precisa de medida socioeducativa neste caso.
Basta aplicar ao menor infrator, nesse caso, medida de
proteo, do art. 101, do ECA, que vocs vo ver que so
muito parecidas com as "penas do usurio. Vamos ao art.
101, do ECA:
Art. 101# Ceri!icada qualquer das hipteses previstas
no *rt# D9 +$it#a,-e$ !e ri$o. e o "(io / $it#a,0o
!e ri$o1, a autoridade competente poder
determinar, dentre outras, as seguintes medidas:
I - encaminhamento aos pais ou responsvel,
mediante termo de responsabilidade"
II - orientao, apoio e acompanhamento
temporrios"
III - matr&cula e !requncia obrigatrias em
estabelecimento o!icial de ensino !undamental"
I2 - incluso em programa comunitrio ou o!icial de
aux&lio !am&lia, criana e ao adolescente"
2 - requisio de tratamento m<dico, psicolgico ou
psiquitrico, em regime hospitalar ou ambulatorial"
2I - incluso em programa o!icial ou comunitrio de
aux&lio, orientao e tratamento a alcolatras e
toxic;manos"
2II - abrigo em entidade"
2II - acolhimento institucional" -*lterado pelo B-
108#101-811D."
2III - colocao em !am&lia substituta"
2III - incluso em programa de acolhimento !amiliar"
-*lterado pelo B-108#101-811D."
I3 - colocao em !am&lia substituta# -*crescentado
pelo B-108#101-811D.
Ento, vejam, so medidas muito parecidas com as do
imputvel. Voc, na verdade, vai acabar punindo mais
severamente o menor infrator do que o maior. Ento, no tem
essa "ah eu perco a punio do menor, voc no tem que
punir o menor, voc tem que proteger o menor nessa
situao de risco. J deu para perceber que eu concordo com
a segunda corrente, n? No tem teso algum ficar
processando usurio de droga. ridculo! Eu tenho mais o
que fazer!
ridculo voc usar o aparato policial, usar a estrutura do
Judicirio para, no final, o juiz apontar o dedo e dizer: "droga
faz mal. Advertncia. um absurdo, questo de sade
pblica! Pega o usurio e vai trat-lo como voc trata o
bbado! O usurio que pratica crime, a tudo bem. Vai
responder pelo crime que praticou, mas s pelo fato de ser
usurio? Direito penal, querendo punir usurio?
questo de sade pblica! No vem pro frum! J pensou
voc, delegado, doido para combater o crime, vai l e d de
cara com o usurio? Que no pode ser nem levado para a
delegacia, tem que ser levado ao juiz? "Eu no posso ser
preso em flagrante! Ele j conhece a lei.
3I &o++ente - A terceira corrente diz que o fato atpico. Ela
diz o seguinte: a Lei 11.343/06 fala em medida educativa, que
diferente de medida punitiva. Segundo argumento para
dizer que no crime: o descumprimento da "pena no gera
consequncia penal. sso o que mais absurdo na lei. Sabe
o que mais absurdo nessa lei? Vamos supor: o juiz impe ao
usurio prestao de servios comunidade. Ele fala: "juiz,
no vou cumprir. A o juiz: "no vai cumprir? Ento, de 5
meses, vai perdurar 10 meses! E o juiz: "ah, no? Ento eu
vou impor uma multa porque a lei autoriza uma multa
cominatria, sabe aquela do direito civil, astreinte? Tem aqui!
Enquanto voc no cumprir, essa multa vai ter incidncia. E
eu no vou cumprir, voc vai executar essa multa e eu no
tenho bens. O juiz vai falar o qu para ele? "Some da minha
frente, que eu no tenho mais o que fazer. No tem como
converter em privativa de liberdade, no tem o que fazer! Na
verdade um crime em que o condenado escolhe se quer ou
no cumprir a pena. Ridculo! Essa corrente do fato atpico
trabalha com o princpio da interveno mnima, falando:
"direito penal no tem que intervir nisso aqui! O direito penal
tem que combater o traficante! E, por fim, eles dizem que a
sade individual um bem jurdico disponvel. Se eu quero
usar maconha, eu uso maconha, no estou oferecendo para
ningum... Tem at uma deciso interessante de um juiz de
Campinas e ele disse o seguinte: "o art. 28 inconstitucional.
Fere o princpio da isonomia porque voc no pune o bbado
dessa maneira. Por que o usurio? ele disse que, mais do
que em droga, o ser humano viciado em acar. Ele cita
vrios vcios na sentena que fazem to ou mais mal do que
a droga e que no so punidos.
Eu fiz esse grfico para quem for prestar prova que tenha
questo subjetiva, que tenha questo que voc possa
discorrer sobre isso. Primeira fase: vocs no vo pestanejar.
Qual a resposta? Crime! a posio do Supremo. O
Supremo decidiu, concurseiro tem que baixar a cabea.
Explicando o art. 28:
#em M)+@!i/o t)te1-!o< sade pblica colocada em risco pelo
comportamento do usurio.
No se pune o porte de drogas para uso prprio em funo
da proteo sade do agente, pois a autoleso no
punvel.
S)Meito -tivo: qualquer pessoa.
S)Meito :-44ivo: aqui, a /o1etivi!-!e 9 4)Meito :-44ivo
!e4:e+4on-1i-!o. &+ime v-,o; porque o bem jurdico
tutelado no a sade individual, mas a sade coletiva,
pblica. Ento, quem a vtima? A coletividade.
E por qu? Porque o bem jurdico protegido a sade
pblica. o risco que o usurio gera sade pblica.
No se pune o agente se for surpreendido usando drogas
sem possibilidade de se encontrar a substncia em seu
poder, pois no se provar a materialidade do delito.
Art. 28. "...sem autorizao ou em desacordo com
determinao legal ou regulamentar: elemento normativo
indicativo da ilicitude do comportamento.
Ns temos seis ncleos no art. 28: -!()i+i+, ,)-+!-+, te+ em
!e:N4ito, t+-n4:o+t-+ ou t+-e+ /on4i,o drogas para
consumo pessoal. Ento, so 6 ncleos. Eu vou ser bem
rpido nesse crime porque ele quase no cai e quando cai,
diz respeito s discusses que ns j travamos.
punido a ttulo de !o1o e 4e /on4)m- /om - :+3ti/- !e
()-1()e+ )m !e44e4 n5/1eo4. Seis ncleos tpicos e, punido
a ttulo de dolo se consuma com a prtica de qualquer um
desses ncleos. A lei no pune o fumar passado.
Se voc j fumou voc no pode ser punido. Ser punido
quem adquirir, quem guardar, quem tiver e depsito, quem
transportar ou trouxer consigo. Se voc j fumou voc no
incide em nenhum desses ncleos. Fumar pretrito, fato
atpico, at porque desaparece a materialidade delitiva. Por
isso, o usurio, quando era surpreendido, o que ele fazia com
a droga? Engolia.
Para Nucci, o art. 28 descreve infrao de "nfimo potencial
ofensivo, tendo em vista que, mesmo sendo invivel, no caso
concreto, a transao penal, ainda que reincidente o agente e
com maus antecedentes ou com pssima conduta social,
jamais ser aplicada pena privativa de liberdade, mas penas
alternativas com medidas assecuratrias.
Tipo subjetivo: dolo acrescido de uma finalidade especial que
PARA CONSUMO PESSOAL ( elemento subjetivo do tipo)
A maioria admite tentativa, no tent-+ -!()i+i+. Consumao:
com a prtica de qualquer um dos ncleos do tipo. Guardar
crime permanente.
Conseqncias:
Penas, medidas educativas
- advertncia
- prestao de servios comunidade
- comparecimento a programas ou cursos educativos
Configuram penas alternativas no substitutivas, ou seja, no
precisa substituir penas privativas de liberdade para chegar a
essas penas. Vejam que eu fui rpido na explicao do art.
28, porque ele bem simples e cai pouco. Agora, olha o
detalhe das penas. Reparem que so penas alternativas de
natureza principal. No so substitutivas da privativa de
liberdade. Por que voc est dizendo isso? Vamos ao art. 44,
do CP:
Art. 44 - *s penas restritivas de direitos 9e e44-4
()e e4t-mo4 e4t)!-n!o 48o +e4t+itiv-4 !e
!i+eito4; so aut;nomas e $#4$tit#e% a$
*ri"ati"a$ !e 5i4er!a!e, quando:
Olhe o sublinhado. No seu concurso vai cair: "doutor, me d
exemplo de uma pena restritiva de direito que no substitui a
privativa de liberdade. Ela principal! o art. 28, da Lei de
Drogas. Esse artigo traz penas restritivas de direito que no
so substitutivas. No art. 28, da Lei de Drogas voc tem
:en-4 +e4t+itiv-4 !e !i+eito4 ()e 48o :+in/i:-i4.
Vocs sabem que a prescrio de crimes depende da sua
pena. E a depender da pena mxima em abstrato, o prazo
prescricional muda. Vamos ao art. 28.
Art. 28. Quem a!6#irir, g#ar!ar, ti"er e%
!e*7$ito, tran$*ortar ou tro#8er on$igo, para
consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em
desacordo com determinao legal ou regulamentar
-9L9:9;<= ;=>:A<I2= I;?I@A<I2= ?A
ILI@I<A?9. ser submetido s seguintes penas:
I - advertncia sobre os e!eitos das drogas"
II - prestao de servios comunidade"
III - medida educativa de comparecimento a
programa ou curso educativo#
&omo * ()e e) vo) /-1/)1-+ - :+e4/+i78o, que varia
conforme a pena mxima privativa de liberdade, se o art. 28
no tem pena privativa de liberdade? Por isso, o art. 30, que
percebeu que o art. 28 no pode se valer da prescrio
comum. Ento, o art. 30 diz:
Art. 30. 'rescrevem em 8 -dois. anos a i%*o$i,0o e
a e8e#,0o das penas, observado, no tocante
interrupo do prazo, o disposto nos arts# 01? e
seguintes do @digo 'enal#
O art. 30 diz: Esse crime prescreve em dois anos, sempre!
Seja prescrio punitiva, seja prescrio executria. sso tem
cado! O prazo prescricional do art. 28. O candidato no tem
como procurar isso no art. 109, do CP. Est no art. 30 da Lei
de Drogas: 2 -no4.
No se aplica o princpio da insignificncia no art. 28,
especialmente quando ocorre em ambiente sob
administrao militar.
L. &RIME DE $ROKI&O DE DROGAS
Art. 33, da Lei de Drogas. O art. 33, caput, pune o t+3>i/o
:+o:+i-mente !ito.
Art. 33. +mportar, exportar, remeter, preparar,
produzir, !abricar, adquirir, vender, expor venda,
o!erecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo,
guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo
ou !ornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem
autorizao ou em desacordo com determinao
legal ou regulamentar:
Pena - recluso de , -cinco. a 0, -quinze. anos e
pagamento de ,11 -quinhentos. a 0#,11 -mil e
quinhentos. dias-multa#
1 4as mesmas penas incorre quem 9$ROKI&O
EP"I'ARADO;:
I - importa, exporta, remete, produz, !abrica, adquire,
vende, exp)e venda, o!erece, !ornece, tem em
depsito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda
que gratuitamente, sem autorizao ou em
desacordo com determinao legal ou regulamentar,
mat<riaprima, insumo ou produto qu&mico destinado
preparao de drogas"
II - semeia, cultiva ou !az a colheita, sem autorizao
ou em desacordo com determinao legal ou
regulamentar, de plantas que se constituam em
mat<ria-prima para a preparao de drogas"
III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que
tem a propriedade, posse, administrao, guarda ou
vigil%ncia, ou consente que outrem dele se utilize,
ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em
desacordo com determinao legal ou regulamentar,
para o tr!ico il&cito de drogas#
So trficos equiparados. At agora, tudo com a mesma
pena. A partir do 2 a pena j fica diferente.
- previsto no artigo 33 da lei 11.343/06;
- art. 33, caput trfico propriamente dito; punido com
pena de 5 a 15 anos;
- art. 33, 1 trfico por equiparao; punido com
pena de 5 a 15 anos;
- art. 33, 2 e 3 formas especiais do crime; no
2 punido de 1 a 3 anos e no 3 punido de 6
meses a 1 ano;
- 4 privilgio;
Formas especiais do crime
Art. 33, 4 Privilgio
O propriamente dito e o trfico por equiparao, ambos so
punidos com 5 a 15 anos. E as formas especiais, vocs vo
ver, que o 2 punido com 1 3 anos e o 3 punido com
6 meses a 1 ano. O 4 vai trazer um privilgio.
Vejam como est estruturado o art. 33 com a lei nova. Agora
vocs entenderam porque a lei nova trabalha com
proporcionalidade. Na lei anterior, tudo isso estava sujeito
mesma pena. Na lei anterior, tudo isso estava exatamente na
mesma pena.
L.1. $ROKI&O 'RO'RIAME%$E DI$O 9-+t. 33 /-:)t;
Art. 33. I%*ortar, e8*ortar, re%eter, *re*arar,
*ro!#)ir, fa4riar, a!6#irir, "en!er, e8*or B
"en!a, ofereer, ter e% !e*7$ito, tran$*ortar,
tra)er on$igo, g#ar!ar, *re$re"er, %ini$trar,
entregar a on$#%o ou forneer drogas, ainda que
gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo
com determinao legal ou regulamentar:
Pena - recluso de , -cinco. a 0, -quinze. anos e
pagamento de ,11 -quinhentos. a 0#,11 -mil e
quinhentos. dias-multa#
#em M)+@!i/o t)te1-!o: Temos um bem jurdico primrio e
um bem jurdico secundrio:
I%e!iato / Pri%rio sade pblica
:e!iato / Ce#n!rio sade individual de pessoas que
integram a sociedade
S)Meito -tivo !o t+3>i/o: em regra, o trfico um crime
comum. Pode ser praticado por qualquer pessoa. Mas em
regra! Porque no ncleo
:+e4/+eve+6 e1e * /+ime :+N:+io. S pode ser praticado por
mdico ou dentista. Ento, se te perguntarem quem o
sujeito ativo do trfico voc vai dizer que o crime comum,
que pode ser praticado por qualquer pessoa, salvo no ncleo
prescrever. No ncleo prescrever o crime prprio. S pode
ser praticado por mdico ou dentista.
S)Meito :-44ivo !o t+3>i/o: quem a vtima? Basta lembrar
o bem jurdico!
2(ti%a *ri%ria D a $oie!a!e. *o!en!o o% e5a
onorrer
2 @tim- 4e/)n!3+i- : algum prejudicado com a ao do
agente. Por exemplo, o inimputvel que usou droga. O
inimputvel
vtima secundria.
Vender droga para menor de idade, para criana e
adolescente: o art. 33, da Lei de Drogas, ou o art. 243, do
ECA? Vamos ao art. 243, do ECA:
Art. 243# Cender, !ornecer ainda que gratuitamente,
ministrar ou entregar, de qualquer !orma, a criana
ou adolescente, sem (usta causa, produtos cu(os
componentes possam causar dependncia !&sica ou
ps&quica, ainda que por utilizao indevida:
Pena - deteno de 8 -dois. a : -quatro. anos, e
multa, se o !ato no constitui crime mais grave#
-*lterado pela B-100#?6:-811=.
0en!e+ !+o,-4 :-+- meno+ * - Lei !e D+o,-4 !o -+t. 336
o) * o -+t. 342 !o E&A.
O art. 33 da Lei de Drogas tem como o?Meto m-te+i-1
exatamente a droga (5 a 15)
O art. 243 do ECA, tem como o?Meto m-te+i-1 produto
causador de dependncia (2 a 4).
E a, pessoal, vender droga para menor o art. 33, que tem
uma pena de 5 a 15, ou o art. 243, do ECA, que tem uma
pena de 2 a 4. '+in/@:io !- e4:e/i-1i!-!e! S configura o
art. 243, do ECA se esse produto no corresponde a uma
droga da Portaria do Ministrio da Sade. Produtos
causadores de dependncia so produtos diversos da
Portaria 344/98. Se o :+o!)to e4t3 n- 'o+t-+i- 344/986 * o
-+t. 336 !- Lei !e D+o,-4.
Exemplo de um produto que causa dependncia, no est na
Portaria e no configura o art. 33? Cola de sapateiro.
produto causador de dependncia, no est na Portaria como
droga, logo, o art. 243, do ECA. Se amanh inclurem a cola
de sapateiro na Portaria 344, vender cola de sapateiro
trfico.
E ?e?i!- -1/oN1i/-. No est na Portaria. Configura o art.
243, do ECA? Tem !ive+,Qn/i- no S$G sobre se cerveja
configura produto causador de dependncia. Tem
jurisprudncia discutindo isso. Uns dizem: a cerveja, por si s,
no causa. o uso exagerado que pode causar.
O ()e :)nimo4 no -+t. 336 !- Lei !e D+o,-4. Quais os
comportamentos punidos? So vrios os ncleos. S8o 18
n5/1eo4. Alis, para delegado de polcia aqui em SP caiu
uma pergunta que deixou todo mundo embasbacado. O
examinador chegou para o candidato na fase oral e
perguntou: "doutor, quantos ncleos tem o art. 12 da Lei de
Drogas (na poca era o art. 12)? O candidato falou: 18.
"Quais so? O candidato comeou a responder e ele falou:
"doutor, um momento, eu quero na ordem. ! Do mal!
Art. 33# +mportar, exportar, remeter, preparar,
produzir, !abricar, adquirir, vender, expor venda,
o!erecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo,
guardar, prescrever, ministrar, entregar a on$#%o
o# forneer !roga$. ain!a 6#e grat#ita%ente, sem
autorizao ou em desacordo com determinao
legal ou regulamentar:
Pena - recluso de , -cinco. a 0, -quinze. anos e
pagamento de ,11 -quinhentos. a 0#,11 -mil e
quinhentos. dias-multa#
Dos 18 ncleos, um chama a nossa ateno. Os ncleos so:
mportar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar,
adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter em depsito,
transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar,
entregar a consumo ou fornecer drogas.
Vou tratar do ncleo mais importante: fornecer drogas, ainda
que gratuitamente. Cesso gratuita de drogas. Esse o
ncleo mais importante.
a1 @e$$0o grat#ita !e !roga$
A doutrina discute o seguinte: como fica a cesso gratuita
para M)nto4 /on4)mi+em? Fornecedor e consumidor? Aqui
temos que analisar sob a tica antes e depois da Lei
11.343/06:
A%$ES DA LEI
11.343/06
DE'OIS DA LEI 11.343/06
1 Corrente -> era
crime de trfico
segundo o artigo 12 da
lei 6.368/76;
- quando se oferece droga
eventualmente, sem objetivo de
lucro, pessoa de seu
relacionamento, o fato enquadra-se
no 3 do artigo 33. Caso algum
desses requisitos acima no sejam
preenchidos, cai a conduta no art.
33, caput.
2 Corrente -> era
crime de trfico mas
no era hediondo, uma
vez que no havia a
finalidade mercantil;
3 Corrente ->
considerado apenas
usurio (corrente
majoritria);
Antes da lei, a cesso gratuita para juntos consumirem, para
uma primeira corrente, configurava o art. 12, da Lei 6.368/76.
Essa corrente falava: "o que importa que voc cedeu droga
para algum! Se voc fez isso, voc traficante, deve
responder nas penas do art. 12. pouco importa se era para
consumir com essa pessoa ou no. Ponto e acabou. Uma
segunda corrente dizia: "tudo bem, o art. 12, da lei, porm,
no equiparado a hediondo porque no havia finalidade de
lucro, no havia mercancia. E a terceira corrente dizia: "no,
se voc entregou droga para junto consumir, voc no
traficante. Voc deve ser considerado usurio, apenas e to-
somente. E esta terceira corrente era a que prevalecia.
Hoje, com a Lei 11.343/06, a questo est resolvida. Cesso
gratuita de drogas para juntos consumirem pode configurar
ou o art. 33, caput, ou o art. 33, 3. Vamos ver o que diz:
3 3!erecer droga, eventualmente e sem ob(etivo
de lucro, a *e$$oa !e $e# re5aiona%ento, para
(untos a consumirem:
Pena - deteno, de 6 -seis. meses a 0 -um. ano, e
pagamento de ?11 -setecentos. a 0#,11 -mil e
quinhentos. dias-multa, sem pre(u&zo das penas
previstas no art# 89#
Olha a pena: 6 meses a 1 ano! Hoje, oferecer drogas,
eventualmente, para algum de seu relacionamento, para
juntos consumirem, vale o art. 33, 3. Se faltar algum
requisito do art. 33, 3, como ns j vamos ver, a cai no
caput. O 3 diz: oferecer droga e diz eventualmente. sso
significa que se voc oferecer droga habitualmente, voc cai
no art. 33, caput. O crime oferecer droga eventualmente!
Sem objetivo de lucro! Se houver objetivo de lucro, voc cai
no 33, caput. E alm de oferecer droga + eventualmente +
sem objetivo de lucro, tem que ser a pessoa de seu
relacionamento. Se voc ofereceu droga a pessoa que no
do seu relacionamento, art. 33, caput.
Se te perguntarem, hoje, como punir a cesso gratuita de
drogas para juntos consumirem, voc vai dizer: ou o art. 33,
caput, ou o 33, 3. Quantos so os verbos do art. 33,
caput? 18! Ns estamos diante de um crime de ao mltipla,
ou contedo variado. Por que importante saber que
estamos diante de um crime de ao mltipla ou contedo
variado? &+ime !e -78o m51ti:1- ou /+ime !e /onte5!o
v-+i-!o tambm conhecido como /+ime :1)+in)/1e-+, com
vrios comportamentos descritos no tipo. O art. 33, da Lei de
Drogas um crime de ao mltipla genuno. So 18
ncleos. importante saber que ele crime plurinuclear de
ao mltipla? Sim. Por qu?
Porque se o sujeito ativo praticar mais de um ncleo no
mesmo contexto ftico, o crime continua sendo nico. O juiz
que vai considerar a pluralidade de ncleos na fixao da
pena.
Ento, se ele importar, guardar, conduzir e entregar a droga,
ele praticou quatro verbos. No significa que ele praticou
quatro trficos. Os verbos foram praticados no me4mo
contexto ftico. O crime continua nico. Vamos anotar isso?
ECen!o #% ri%e !e a,0o %5ti*5a. na &i*7te$e !e o
agente *ratiar %ai$ !e #% "er4o no %e$%o onte8to
ftio. n0o !e$nat#ra a #ni!a!e !o ri%e#F
Significa o qu? Que o crime continua nico. Continuando:
olha o que vai cair:
E<o!a"ia. fa5tan!o *ro8i%i!a!e o%*orta%enta5 entre a$
"ria$ on!#ta$. &a"er on#r$o !e ri%e$. %ateria5 o#
ontin#a!o. !e*en!en!o !a ir#n$tEnia !o a$o
onreto.#F
Eu falei que o crime nico, se os crimes so praticados no
mesmo contexto ftico. Aquilo que eu importei eu guardo,
aquilo que eu guardei eu transportei, aquilo que eu
transportei, eu vendi. Faltando proximidade comportamental,
a estaremos diante de um concurso de delitos.
Voltando ao art. 33, imprescindvel a presena da elementar
indicativa da ilicitude do comportamento. imprescindvel
que o agente pratique esses ncleos: "sem autorizao ou
em desacordo com determinao legal ou regulamentarF (art.
33). Eis aqui o e1emento in!i/-tivo !- i1i/it)!e !o
/om:o+t-mento.
O promotor, quando denuncia, tem que colocar na denncia
que o agente agiu em desacordo com determinao legal ou
regulamentar, ou sem autorizao. O juiz, quando condena,
tem que deixar claro que o ru agia assim.
Pessoal, elemento indicativo da ilicitude do comportamento.
Ento, quer dizer que tem pessoas que podem,
eventualmente, ter autorizao legal? Tem: os arts. 2 e 31,
da Lei de Drogas, trazem hipteses de autorizao especial,
trazem hipteses em que, excepcionalmente, pessoas podem
manejar drogas. Cuidado que esses dispositivos permitem a
algumas pessoas, em algumas situaes, o armazenamento
de drogas.
Uma questo importante a seguinte: eu falei que o agente
tem que praticar esses ncleos sem autorizao legal, no
isso? Cuidado! Equivale no autorizao, o desvio da
finalidade da autorizao que tem. Vamos anotar isso:
E96#i"a5e B a#$Fnia !e a#tori)a,0o o !e$"io !e
a#tori)a,0o. ain!a 6#e reg#5ar%ente one!i!o#F
Agora, vejam, prestem ateno: vocs acham que um
argumento convincente na Lei de Drogas o estado de
necessidade? Saibam que no incomum! No raras vezes
eu denunciei traficantes que, em sua defesa dizem: "juiz, eu
tinha que traficar porque eu no tenho dinheiro para sustentar
a minha famlia, eu tenho quatro filhos e se no traficar, no
consigo colocar dinheiro dentro de casa e minha famlia
morre de fome. argumento convincente? No h
argumento convincente! A M)+i4:+)!Qn/i- n8o +e/onRe/e o
e4t-!o !e ne/e44i!-!e no t+3>i/o. Eu vou at colocar uma
passagem de jurisprudncia que achei interessante:
E?ifi#5!a!e !e $#4$i$tFnia *or %eio$ 5(ito$ n0o
'#$tifia a*e5o a re#r$o i5(ito. %ora5%ente re*ro""e5 e
$oia5%ente *erigo$o#F A ()-nti!-!e !- !+o,- n8o *
in!i/-78o 4)>i/iente :-+- !e>ini+ 4e o /+ime * !e t+3>i/o
o) :o+te :-+- )4o :+N:+io. O art. 52, da Lei de Drogas diz
que voc, delegado, deve considerar, mais do que a
quantidade, outras circunstncias. O promotor, quando vai
denunciar, por um ou outro crime, no pode se prender
somente quantidade. dem o juiz na sentena.
Art. 52. >indos os prazos a que se re!ere o art# ,0
desta Bei, a autoridade de pol&cia (udiciria,
remetendo os autos do inqu<rito ao (u&zo:
I - relatar sumariamente as circunst%ncias do !ato,
(usti!icando as raz)es que a levaram classi!icao
do delito, in!ian!o a 6#anti!a!e e nat#re)a !a
$#4$tEnia o# !o *ro!#to a*reen!i!o. o 5oa5 e
a$ on!i,-e$ e% 6#e $e !e$en"o5"e# a a,0o
ri%ino$a. a$ ir#n$tEnia$ !a *ri$0o. a
on!#ta. a 6#a5ifia,0o e o$ antee!ente$ !o
agente" ou
O art. 52, diz que um rol de circunstncias que deve ser
considerado pelo delegado no momento do indiciamento, e
e44-4 /i+/)n4t2n/i-4 tQm ()e 4e+ /on4i!e+-!-4 :e1o
:+omoto+ no momento !- !en5n/i-6 e :e1o M)i6 no
momento !- 4enten7-. Ento, voc no vai se prender
somente quantidade. Mas claro que se voc prendeu
numa rodovia algum transportando 500 quilos, pode ser o
mais primrio dos primrios, no adianta ele falar que era
para uso prprio.
O crime de trfico do art. 33, claro, punido a ttulo de
!o1o. "Sem querer eu importei droga. No! O crime punido
a ttulo de dolo. imprescindvel que ele saiba que a
substancia que ele mantm em depsito droga,
imprescindvel que ele saiba que substancia proibida.
P)-n!o ()e e4te /+ime 4e /on4)m-. (Pergunta da Polcia
Federal) O crime do art. 33 se consuma com a prtica de
qualquer um dos ncleos, independentemente de obteno
de lucro. Tem ncleos que a consumao se protrai no
tempo. Alguns ncleos, a consumao se prolonga no tempo,
em alguns ncleos o crime permanente.
P)-i4 48o -4 Ri:Nte4e4 !e /+ime :e+m-nente n- Lei !e
D+o,-4?
Guardar,
Manter em depsito,
Trazer consigo
So ncleos permanentes. A consumao se protrai durante
todo o tempo em que voc guardava, durante todo o tempo
em que voc mantinha em depsito, durante todo o tempo em
que voc trazia consigo a droga.
Concluses:
a) Nessas hipteses, admite flagrante a qualquer tempo.
b) Prescrio s comea a correr depois de cessada a
permanncia
c) Supervenincia de lei mais grave incide no caso (Smula
711, STF)
So ncleos que admitem flagrante a qualquer tempo. A
qualquer tempo do guardar, do manter em depsito, do trazer
consigo admite flagrante.
Enquanto voc guarda, mantm em depsito e traz consigo,
no corre a prescrio.
Se durante o guardar sobrevier lei mais grave, esta lei ser
aplicada ao crime (Smula 711, STF):
C<G C%#5a n 711 - GH de 0=I01I811= J * lei penal
mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao
crime permanente, se a sua vigncia < anterior
cessao da continuidade ou da permanncia#
E44e /+ime -!mite tent-tiv-. Prevalece que a quantidade
de ncleos tornou invivel a tentativa. Eu falei que
unnime? No. Eu disse que prevalece! Esses 18 ncleos
tornaram invivel a tentativa. Aquilo que poderia ser
considerado tentativa foi elevado categoria de consumao.
Prevalece que os 18 ncleos inviabilizaram a tentativa.
O#S.: Caiu na Polcia Federal essa questo e a resposta foi
que admite tentativa! Tem uma doutrina que admite tentativa,
principalmente na modalidade tentar adquirir. Parece claro
que uma modalidade tentada. Tem uma minoria que admite
a tentativa sim! Em qual ncleo? Tentar adquirir.
Resumindo e concluindo: para a maioria no admite tentativa
porque os ncleos inviabilizaram o conatus e para uma
minoria possvel tentativa no "tentar adquirir.
O /+ime !e t+3>i/o * !e :e+i,o -?4t+-to o) !e :e+i,o
/on/+eto?
Que de perigo, ningum dvida. Mas qual perigo? Abstrato
ou concreto?
a1 @ri%e$ !e *erigo a4$trato Nestes, o perigo
absolutamente presumido por lei.
41 @ri%e$ !e *erigo onreto O perigo precisa ser
comprovado.
O t+3>i/o * /+ime !e :e+i,o -?4t+-to o) /+ime !e :e+i,o
/on/+eto. Prevalece que o trfico crime de perigo abstrato.
sto , o perigo advindo desse comportamento
absolutamente presumido em lei. O que eu quero analisar?
Quero analisar essa questo, observao importante, sob a
tica do STF.
Para LKG trata-se de crime de perigo concreto
indeterminado, no exigindo uma vtima concreta, bastando a
idoneidade lesiva da conduta para o bem jurdico protegido
Como prevalece que o trfico crime de perigo abstrato, o
perigo advindo desse comportamento absolutamente
presumido em lei. Mas eu quero analisar essa questo sob a
tica do Supremo. Vamos dividir o Supremo em 3 etapas: At
2005 (mais ou menos), 2005-2008 e depois de 2008 (mais ou
menos).
A%$ES DE
200L
DE 200L A
2008
DE'OIS DE 2008
- crime de
perigo em
abstrato;
- o STF passa a
repudiar crime
de perigo
abstrato por
haver ofensa ao
princpio da
lesividade;
- o STF admite
excepcionalmente a
existncia de crime de
perigo em abstrato; e a lei
de drogas um caso
excepcional.
Antes de 2005, o STF admitia crime de perigo abstrato.
Resolvi fazer uma anlise minuciosa dos julgados do
Supremo e eu conseguir apurar esses divisores de gua. At
2005 o Supremo admitia tranquilamente crime de perigo
abstrato. A partir de 2005, o STF passa a repudiar crime de
perigo abstrato. E por qu? Porque de acordo com o STF,
ofende o princpio da lesividade. Ento, at 2005, o Supremo
vinha admitindo crime de perigo abstrato. A partir de 2005,
principalmente no estatuto do desarmamento, passa a
repudiar crime de perigo abstrato e, por conta dessa deciso,
o Supremo diz que arma desmuniciada no crime. A partir
de 2008, o Supremo comeou a ser cutucado no seguinte
sentido: ", Supremo, se voc est falando que no existe
crime de perigo abstrato, voc est falando que drogas
crime de perigo concreto? Tem que comprovar que aquela
quantidade de drogas apreendida pelo traficante colocou em
srio risco a sociedade? A o Supremo agora vem dizendo o
seguinte: O STF admite, em casos excepcionais, o crime de
perigo abstrato. Num julgado recente, at o Ministro Gilmar
Mendes falou: "em casos excepcionalssimos, v l. E a Lei
de Drogas, trfico, estaria nas excees.
Olha s, vejam, como o Supremo, em 3 anos, de 2005 a
2008, est oscilando. Tudo por que? Porque nesse perodo
ns trocamos praticamente todos os ministros do Supremo e
cada ministro tem suas idias. D para dizer que o Supremo
tem posio firmada? No d! No Estatuto do Desarmamento
est muito claro: o Supremo nega o crime de perigo abstrato,
mas na Lei de Drogas, eu no posso afirmar isso. Na Lei de
Drogas, eu no posso afirmar isso.
Comentrios aps o 2 intervalo: O Supremo, ora fala que
de perigo concreto, ora fala que de perigo abstrato. Eu
mostrei que estamos em um perodo de transio. Agora, se
voc for nos mais recentes julgados do STF, o crime de
perigo concreto. Tem um julgado recente que de perigo
abstrato?
Tem. Mas o mais recente de todos diz que de perigo
concreto. E ganhou por 3 a 2. Est tudo muito apertado. "Na
minha prova, eu fao o qu? Olha, a experincia que
estamos tendo em prova, a maioria est acompanhando que
arma sem munio crime impossvel. A maioria fica com
essa jurisprudncia. O STJ, em agosto/2009, este ms, julgou
que arma desmuniciada no crime. O STJ, que vinha
resistindo! Eu trabalho com 56 juzes (atuo em 56 municpios)
e nenhum discorda que arma desmuniciada no crime.
Nenhum! Agora, concurso f*, mesmo, se voc pega um
examinador que resolve adotar o mais recente
posicionamento do Supremo, tunga! Mas voc recorre. Por
isso no d para cair esse tipo de pergunta em primeira fase,
para que voc tenha como concordar ou discordar da
posio. Eu acho isso, mas o Silvio acha que o Supremo est
batendo na tecla do crime de perigo abstrato. E isso no
errado, mas nenhum dos dois diz que o Supremo est
definido. No est. Pessoal, o STJ, que resistia a isso, em
agosto de 2009 decidiu nesse sentido!
O1R- ()e ()e4t8o ?o- :-+- /-i+ em /on/)+4o. Vamos
imaginar que eu tenha A, que traz consigo drogas. E ele est
junto com B, que vigia se algum policial aparece. A polcia foi
avisada deste esquema criminoso. O policial C simula ser
consumidor e simula a compra. No momento em que A vende
para C, o que acontece? Casa caiu! Prende em flagrante! A,
quando preso diz? "Eu no estou sozinho. B, ento, se
ferrou junto! E com isso vm junto D, E, F, G, H, , J, e por a
vai. Presos os dois. A tem ()e 4e+ :+e4o :o+ ()-1 /+ime.
Vamos s hipteses:
1. D3 :-+- !en)n/i-+ A e # :e1- ven!-. NO. Porque a
venda foi provocada. No foi espontnea. Era impossvel de
ser realizada. A venda era crime impossvel. Se o MP
denuncia A e B pela venda, essa denncia rejeitada, pois
inepta. Est denunciando um fato atpico. Crime impossvel!
2. 'o!e - !en5n/i- >-1-+ ()e A e # t+-i-m /on4i,o. O
trazer consigo o verbo correto porque o trazer consigo no
foi provocado por ningum. Era um comportamento
espontneo, e mais, permanente! O trazer consigo est certo.
Est errado voc dizer que B trazia consigo. B no trazia. B
auxiliava A. Ento, essa segunda hiptese tambm no est
correta porque B, no trazia. Ele era um partcipe.
3. A !en5n/i- /o++et- tem ()e !ie+ o 4e,)inte: A6
-)Bi1i-!o :o+ #6 t+-i- /on4i,o. Agora est correto. Agora,
voc, promotor, falou que 'A trazia consigo, corretssimo
porque o 'trazer consigo' um comportamento espontneo e
permanente, no foi provocado e B no trazia nada. Apenas
auxiliava. Era um partcipe.
Essa foi a pergunta da minha segunda fase do MP. Havia
mais detalhes, mas o problema, basicamente, exigia de vocs
esse raciocnio. Um monte de gente colocou que os dois
venderam, outros que ambos traziam consigo.
S :o44@ve1 t+3>i/o em /on/)+4o !e /+ime4. Quer dizer,
possvel trfico em concurso com outros delitos?
Perfeitamente possvel! Por exemplo: trfico e furto em
concurso. A pessoa que subtraiu a droga do traficante vai
responder por furto (subtraiu coisa alheia), mais trfico
(manter em depsito substncia proibida). Quem subtraiu a
droga do traficante vai responder por trfico e furto.
Outro exemplo: o traficante vende a droga e, em pagamento,
recebe um relgio que sabe ser produto de crime. Vendendo
a droga, cometeu trfico. Recebendo coisa que sabe ser
produto de crime, praticou receptao. perfeitamente
possvel trfico e receptao.
Se vocs sabem que possvel concurso de crime no trfico,
eu quero saber se possvel /on/)+4o !e t+3>i/o /om
4one,-78o >i4/-1. O declarante no declarou no R o lucro
auferido com sua atividade ilcita. Vocs sabiam que o
Fernandinho Beira-Mar tem vrias denncias no Brasil
inteiro? Alguns processos, o FBM foi denunciado por trfico +
sonegao de R porque no declarou a sua renda anual,
ainda que advinda da atividade ilcita. Est correto isso?
Existe um princpio do direito tributrio que o '+in/@:io !o
%on O1et. O que significa isso? "Dinheiro no tem cheiro.
Sua renda no tem cheiro. Pouco importa se vem de
atividade lcita ou ilcita, voc tem que declarar. Mas esse
um princpio de direito tributrio. Para a maioria, aplicar esse
princpio no direito penal obrigar o ru a produzir prova
contra si mesmo. Olha que importante!
":#ito$ nega% a a*5ia,0o !o non o5et no !ireito *ena5
*or6#e e$tar(a%o$ o4rigan!o o r/# a *ro!#)ir *ro"a
ontra $i %e$%o#
Ento, ns que trabalhamos, podemos ser processados por
sonegao fiscal. Eles, que esto praticando atividade ilcita,
no. '+ev-1e/e ()e - m-io+i- n8o -!mite o non o5et no
!i+eito :en-1. Voc, que trabalha direitinho, sonega, para
voc ver!
Vamos ver a sano penal do art. 33, caput:
Art. 33# +mportar, exportar, remeter, preparar,
produzir, !abricar, adquirir, vender, expor venda,
o!erecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo,
guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo
ou !ornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem
autorizao ou em desacordo com determinao
legal ou regulamentar:
Pena - recluso de , -cinco. a 0, -quinze. anos e
pagamento de ,11 -quinhentos. a 0#,11 -mil e
quinhentos. dias-multa#
Na lei anterior, a sano era de 3 a 15 anos. Ento, estamos
diante de uma lei nova em prejuzo do ru.
E) :o44o -:1i/-+ o :+in/@:io !- in4i,ni>i/2n/i- no -+t. 33.
O STF s admitiu o princpio da insignificncia no art. 28. No
art. 33, no. O Supremo j admitiu o princpio da
insignificncia na Lei de Drogas, mas para o )4)3+io!
L.2. $ROKI&OS 'OR EP"I'ARATUO 9-+t. 336 V 1;
Vamos para o art. 33, 1, que traz os trficos por
equiparao. Ele diz: "nas mesmas penas incorre quem:
1 4as mesmas penas incorre quem: I - importa,
exporta, remete, produz, !abrica, adquire, vende,
exp)e venda, o!erece, !ornece, tem em depsito,
transporta, traz consigo ou guarda, ainda que
gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo
com determinao legal ou regulamentar, %at/ria
*ri%a. in$#%o o# *ro!#to 6#(%io !e$tina!o B
*re*ara,0o !e !roga$"
P)-1 * - !i>e+en7- !o -+t. 336 a*#t6 :-+- o -+t. 336 V 16 I?
No art. 33, caput, o objeto material nada mais do que
drogas. Aquilo assim considerado na Portaria 344/98, da
Portaria da SVS/MS. J no art. 33, 1, , o o?Meto m-te+i-1
M3 n8o * !+o,-. O objeto material matria-prima, insumo ou
produto qumico destinado preparao da droga. Ento, a
diferena de um para
o outro reside no objeto material do delito.
A+t. 336 a*#t D OBJETO MATERAL: ?roga$ +Portaria
344/98 C2C/:C1
A+t. 336 V 16 I < OBJETO MATERAL: :at/ria-*ri%a.
in$#%o. *ro!#to 6#(%io +e8.D /ter $#5frio1
EBem:1o: ter sulfrico. Esta substancia no est na Portaria
do Ministrio da Sade, mas uma substncia apta a
preparar drogas. Faam a seguinte observao
importantssima:
E;0o $7 a$ $#4$tEnia$ !e$tina!a$ e85#$i"a%ente B
*re*ara,0o !a !roga. %a$ a4range ta%4/% a$ 6#e.
e"ent#a5%ente. $e *re$te% a e$$a fina5i!a!e +e8e%*5oD
aetona1.F
Esse crime, de manter em depsito, no droga, mas tambm
indispensvel agir sem autorizao ou em desacordo com
determinao legal. Nas mesmas penas incorre quem:
I - importa, exporta, remete, produz, !abrica, adquire,
vende, exp)e venda, o!erece, !ornece, tem em
depsito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda
que gratuitamente, $e% a#tori)a,0o o# e%
!e$aor!o o% !eter%ina,0o 5ega5 o#
reg#5a%entar, mat<ria-prima, insumo ou produto
qu&mico destinado preparao de drogas"
Eis, aqui, novamente, o e1emento in!i/-tivo !- i1i/it)!e.
Voc tem que agir contrariando determinao legal ou
regulamentar.
Olha como eu no preciso explicar mais: e se a pessoa que
tinha autorizao, desviou? Equivale ausncia de
autorizao, o desvio daquela autorizao.
A doutrina e a jurisprudncia, sempre entenderam
imprescindvel, a exemplo do caput, tambm aqui no 1, , a
:e+@/i- para saber se a substancia era capaz de preparar
droga. Mas vamos fazer uma observao. Eu falei que
imprescindvel que a percia indique que a substncia seja
capaz de preparar drogas. Eu falei que essa substncia tem
que ter o efeito psicotrpico? No!
Ento, anotem a observao importante:
E;0o & nee$$i!a!e !e 6#e a$ %at/ria$-*ri%a$ ten&a%.
' !e *er $i. o$ efeito$ far%ao57gio$.F
A substncia no precisa, por si s, dar barato! Basta que ela
sirva para preparar drogas.
Obs.: Vocs viram que, finalmente, foi aprovado aquele
tratado de pessoas portadoras de deficincia, n? Com status
de emenda constitucional. Foi o primeiro tratado aprovado
com status de emenda constitucional. J est aprovado e vai
cair em concurso. O Brasil ratificou esse tratado e aprovou
com quorum de emenda constitucional.
Esse crime do inciso , 1, punido a ttulo de !o1o. E
prestem ateno no que consiste o dolo. O dolo consiste no
seguinte: consiste em praticar qualquer dos ncleos ali
referidos (oferecer, fornecer, ter em depsito, transportar,
guardar consigo) sabendo que no tem autorizao, sendo
estes produtos destinados preparao de drogas. O que
estou querendo dizer para
vocs? Prestem ateno: eu estou dizendo que o dolo
consiste em voc manter em depsito ter sulfrico, sabendo
que o ter sulfrico pode preparar drogas.
Em nenhum momento estou dizendo que o dolo consiste em
manter em depsito o produto para preparar drogas. No. O
dolo no manter em depsito visando preparar drogas. O
dolo est em manter em depsito, sabendo que pode servir a
tal preparao. Entenderam a diferena? Uma coisa voc
manter em depsito para preparar a droga, ento voc tem
que ter a finalidade da preparao. Outra coisa voc manter
em depsito sabendo que pode servir para preparar. No
precisa ter a finalidade de empreg-la nesse fim.
E= ri%e / *#ni!o a t(t#5o !e !o5o. !e"en!o o agente.
o% on$iFnia e "onta!e. *ratiar 6#a56#er !o$
n5eo$ !o ti*o. iente !e 6#e o o4'eto %ateria5 *o!e
$er"ir B *re*ara,0o !e !roga +!i$*en$a a "onta!e !e
6#erer e%*regar o *ro!#to na *re*ara,0o !a !roga1.F
Se /on4)m- /om - :+3ti/- !e ()-1()e+ )m !o4 n5/1eo4,
lembrando que alguns so permanentes. E a vocs j sabem
a consequncia de um crime permanente. A doutrina admite
a tentativa!
1 4as mesmas penas (5 a 15 anos) incorre quem:
II - semeia, cultiva ou !az a colheita, $e%
a#tori)a,0o o# e% !e$aor!o o% !eter%ina,0o
5ega5 o# reg#5a%entar, de plantas que se
constituam em mat<ria-prima para a preparao de
drogas"
Vejam que aqui no estou mais falando em drogas, no estou
mais falando em produtos que sirvam a preparao de
drogas. Estou falando de plantas que se constituem em
matria-prima. Vamos analisar com calma isso aqui.
Reparem que esse crime tambm exige o e1emento
in!i/-tivo !- i1i/it)!e: vejam que fala em "sem autorizao
ou em desacordo com determinao legal ou regulamentarF.
Ento, reparem que imprescindvel agir sem autorizao ou
em desacordo com determinao legal ou regulamentar.
A :1-nt- n8o :+e/i4- -:+e4ent-+ o :+in/@:io -tivo. A lei diz
que essa planta matria-prima, ento, pode ser
acrescentado planta o princpio ativo. No precisa a
semente j fazer brotar uma planta com princpio ativo.
P)e /+ime :+-ti/- -()e1- :e44o- ()e /)1tiv-6 -@ /o1Re e
:+e:-+- - !+o,- em /-4-. Ele responde pelos dois crimes?
Cultivar + manter em depsito drogas? No. A o cultivo fica
absorvido. Ele responde por um s crime.
Vamos supor que ele plantou um p de maconha, colhe,
guarda a maconha e mantm em depsito. Ele no vai
responder pelos dois crimes: cultivar e manter em depsito a
droga. O produto final absorve o cultivo. O art. 33, 1, fica
absorvido.
Eu quero saber de vocs, que crime pratica uma pessoa que
planta para uso prprio. Temos que analisar antes e depois
da Lei 11.343/06.
'LA%$AR 'ARA "SO 'RE'RIO
'LA%$AR 'ARA "SO 'RE'RIO
A%$ES DA LEI 11343/06 DE'OIS DA LEI 11.343/06
&o++ente 1< deve responder
pelo artigo 12, 1 (pena: 3 a
15 anos) da lei, uma vez que
a lei incrimina o cultivo ilegal,
no importando sua
finalidade;
De:oi4 !- 1ei 11.343/06 JW o
cultivo de plantas em
pequena quantidade para uso
prprio est previsto no artigo
28, 1.
Caso o plantio se deu em
grande quantidade,
responder o agente pelo
artigo 33, 1, inciso .
&o++ente 2< deve o autor do
plantio responder pelo artigo
16, fazendo uma espcie de
"analogia in bonam partem;
&o++ente 3< o fato era
atpico, uma vez que o artigo
16 no pune cultivar plantas;
Antes da Lei 11.343/06, plantar para uso prprio, para uma
primeira corrente, configurava o art. 12, 1, , da Lei de
Drogas, com uma pena de 3 a 15 anos. Essa primeira
corrente dizia o qu? Cultivar plantas. Para essa primeira
corrente, a lei discrimina o cultivo ilegal, no importando sua
finalidade. Vejam que jogava quem plantava para si ou quem
plantava para terceiro nas mesmas penas de 3 a 15 anos.
Uma segunda corrente dizia, no! Ele vai responder pelo art.
16, fazendo uma analogia in bonam partem. Uma terceira
corrente falava que o fato era atpico. Ela dizia o seguinte:
no h finalidade de comrcio. Se no h finalidade de
comrcio, no pode ser o art. 12. a dizia ainda que o art. 16
no pune cultivar plantas. Ento, na verdade, essa analogia
que voc est fazendo em malam partem. Portanto, no
pode ser o art. 16. No tem previso legal, o fato atpico.
Ento, para essa corrente, todo mundo poderia ter o seu
pezinho em casa. Cuidou dele, para uso prprio, o fato era
atpico. Pessoal, essa ltima era, tecnicamente, a corrente
mais correta. Mas no era a que prevalecia. Prevalecia a
segunda.
Hoje, a questo est tranquila porque hoje pode configurar o
art. 33, 1, ou o art. 28, 1, dependendo das
circunstncias. Vamos ver o que diz o art. 28, 1:
1 $s mesmas medidas submete-se quem, para
seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe
plantas destinadas *re*ara,0o !e *e6#ena
6#anti!a!e de subst%ncia ou produto capaz de
causar dependncia !&sica ou ps&quica#
Se for uma :e()en- ()-nti!-!e6 * o -+t. 286 V1. Se n8o >o+
:e()en- ()-nti!-!e6 * o -+t. 336 V16 II, mesmo que para
uso prprio.
Se voc plantou para uso prprio, a quantidade que vai
determinar se a incidncia ser do art. 33, 1, ou se ser
a do art. 28, 1. Se voc plantou pequena quantidade, art.
28, 1. Se no pequena quantidade, art. 33, 1, .
E= ri%e ta%4/% / *#ni!o a t(t#5o !e !o5o e $e on$#%a
o% a *rtia !e 6#a56#er #%a !a$ on!#ta$.F
Na modalidade 'cultivar', que manter a plantao, o /+ime *
:e+m-nente.
A doutrina -!mite - tent-tiv-.
Art. 32. 4 *s glebas cultivadas com planta)es
il&citas sero expropriadas, con!orme o disposto no
art# 8:= da @onstituio >ederal, de acordo com a
legislao em vigor#
O que o art. 32, 4, est prevendo para as pessoas que
plantam drogas na sua propriedade? A conhecida
eB:+o:+i-78oJ4-n78o. O art. 243, da CF, diz o seguinte:
Art. 243 - *s glebas de qualquer regio do 'a&s
onde !orem localizadas culturas ilegais de plantas
psicotrpicas sero i%e!iata%ente e8*ro*ria!a$ e
especi!icamente destinadas ao assentamento de
colonos, para o cultivo de produtos aliment&cios e
medicamentosos, sem qualquer indenizao ao
proprietrio e sem pre(u&zo de outras san)es
previstas em lei#
Ento, aquela pessoa encontrada, mantendo na sua
residncia, na sua propriedade cultivo de substancias ilegais,
expropriao-sano. Perde a propriedade. Sem indenizao
e ainda vai responder pelo crime. O que quero saber de
vocs: e 4e >o+ - 5ni/- /-4-6 e 4e >o+ o 5ni/o imNve1.
Vocs sabem que o nico imvel de uma pessoa
considerado por lei como bem de famlia e vocs sabem que
impenhorvel. Pode ocorrer expropriao-sano? E se eu
falar que ele tem uma esposa e quatro filhos?
Vocs vo encontrar doutrinadores dizendo que se o nico
imvel, no poder ser objeto de expropriao. Mas eu
pergunto: a Constituio excepcionou alguma coisa? No:
EH 5eg(ti%a a e8*ro*ria,0o !e 4e% !e fa%(5ia *ertenente
ao trafiante. $an,0o o%*at("e5 o% a @G. e o% a$
e8e,-e$ *re"i$ta$ no art. 3 !a Lei 8009/90 9t+- -4
Ri:Nte4e4 !e :enRo+-?i1i!-!e !o ?em !e >-m@1i-;.F
O inciso , do 1, do art. 33 tambm pune com 5 a 15 anos
quem:
III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que
tem a propriedade, posse, administrao, guarda ou
vigil%ncia, ou consente que outrem dele se utilize,
ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em
desacordo com determinao legal ou
regulamentar, para o tr!ico il&cito de drogas#
Prestem ateno nesse crime. Ele importantssimo. Ele tem
uma redao extensa. Mas, em apertada sntese, o que ele
est punindo? Com 5 a 15 anos aquela pessoa que utiliza o
seu imvel para que algum l realize o comrcio de drogas.
Ele permite que algum utilize o seu carro para com ele
realizar o comrcio ilegal de drogas. Ento, ele usa o local ou
bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse,
administrao guarda ou vigilncia, ou consente que outrem
dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorizao
legal para o trfico de drogas. Pune aquele que diz: "voc
quer vender drogas? Fique tranquilo. Vende na minha
chcara. Os consumidores vo at l e l voc realiza o
comrcio ilegal. Quem faz isso, incorre no art. 33, 1, .
Caiu em concurso, do MP/RJ, em 16/08/09. Para vocs
verem como o concurso quando quer ser cruel, o que faz (j
falo nisso!). Vocs viram que pode praticar esse crime o
proprietrio, o possuidor, o administrador ou o gerente do
imvel, por exemplo. Anotem a:
EH irre5e"ante $e o agente te% a *o$$e !o i%7"e5 5eg(ti%a
o# i5egiti%a%ente. 4a$tan!o 6#e a $#a on!#ta $e'a
a#$a5 e% re5a,0o ao #$o !e !roga$ no 5oa5.F
E1e :+e/i4- te+ - >in-1i!-!e !e 1)/+o. No! O sujeito ativo
no precisa visar lucro. Eu posso emprestar aminha
propriedade simplesmente para agradar o amigo que
traficante. Pronto e a acabou. No preciso, com a minha
conduta, buscar lucro. Dispensa a finalidade de lucro.
P)-n!o ()e o /+ime 4e /on4)m-. Temos que diferenciar
duas situaes. Temos dois tipos de comportamento punido:
1. Utilizar local ou bem de qualquer natureza de que tem a
propriedade, pose, administrao, guar ou vigilncia,
2. Consentir que outrem se utilize dele, ainda que
gratuitamente. Na primeira hiptese o crime se consuma com
o e>etivo :+oveito !o 1o/-1.
J na segunda hiptese, ou seja, o consentimento, ?-4t- -
me+- :e+mi448o.
A!mite tent-tiv-? Sim! As duas hipteses admitem tentativa.
At na hiptese consentir? Sim. No consentimento por
escrito.
"$ILIFAR LO&AL o) &O%SE%$IR
A%$ES DA LEI
11.343/06
DE'OIS DA LEI 11.343/06
- art. 12, 2,
punia quem utilizava
local ou consentia
para o trfio o#
*ara o #$o, sendo a
pena de 3 a 15 anos;
- o art. 33, 1, pune quem
utiliza ou consente para o trfico,
com pena de 5 a 15 anos.
Atualmente, o tipo abrange apenas a
utilizao ao consentimento para o
trfico, no abrangendo mais o uso,
uma vez que este ltimo est
abrangido pelo 2 do art. 33 com
pena de 1 a 3 anos;
Antes da Lei 11.343/06 esse comportamento estava no art.
12, 2, . E, vejam, esse dispositivo punia quem utilizava
local ou consentia para o trfico ou para o uso, ambos
comportamentos punidos com pena de 3 a 15 anos.
Com a Lei 11.343/06, o art. 33, 3, , pune quem utiliza ou
consente a utilizao por outrem, visando o trfico. Para
trfico. Vejam que a lei nova no mais pune com pena de
trfico, agora 05 a 15 anos, para l somente usarem.
Antes, se voc emprestasse a sua chcara para algum
traficar ou se voc emprestasse sua chcara para algum
usar drogas, voc respondia nas penas do art. 12, 2, , 03
a 15 anos. Hoje, voc s responde nas penas do traficante, 5
a 15 anos, se voc utiliza ou consente que algum utilize a
sua chcara para o trfico. No abrange mais o uso. Mas e
se eu emprestar minha chcara para algum usar drogas, o
que acontece? Hoje, se for para uso, passa a ser o art. 33,
2, da Lei de Drogas e a pena de 1 a 3 anos. Reparem a
mudana. Antes, emprestar a chcara para algum usar, sua
pena era de 3 a 15, como se traficante fosse. Hoje, emprestar
sua chcara para algum, s usar, o art. 33, 2, da Lei de
Drogas, com pena de 1 a 3 anos.
Vamos ver o 33, 2, o que pune:
2 +nduzir, instigar ou auxiliar algu<m ao uso
indevido de droga:
Pena - deteno, de 0 -um. a = -trs. anos, e multa
de 011 -cem. a =11 -trezentos. dias-multa#
Esse dispositivo pune a pessoa que acaba induzindo,
instigando ou auxiliando algum a usar drogas.
In!)in!o fazendo nascer a idia
In4ti,-n!o reforando idia j existente
A)Bi1i-n!o prestando assistncia material
So trs as formas de voc praticar o art. 33, 2. No in!)i+
voc, "j experimentou dar uns tapinhas? Voc fez nascer a
idia. No in4ti,-+, "estou pensando a usar drogas, o que
voc acha? E no -)Bi1i-+, voc, por exemplo, apresenta o
usurio ao traficante, leva at o morro, empresta o seu imvel
para o usurio usar drogas, empresta dinheiro para o usurio
comprar drogas.
imprescindvel que o sujeito ativo, nesse comportamento,
vise pessoa certa e determinada. Se a conduta dele se
direciona a pessoas incertas e indeterminadas, a voc no
tem mais esse crime, voc tem -:o1o,i- -o /+ime.
E= inenti"o gen/rio. !irigi!o a *e$$oa$ inerta$ e
in!eter%ina!a$. arateri)a o !e5ito !o art. 287. !o @P#F
E a vocs esto entendendo por que o Ministrio Pblico
ingressa com ao impedindo m-+/R- :-+- 1e,-1i-78o !-4
!+o,-4. que a jurisprudncia est questionando se essa
marcha mesmo apologia ao crime. Por que? Porque na
marcha, entende-se que voc no est incentivando algum
a usar, mas fomentar o legislador a legalizar. Ento, a marcha
no est dizendo "usem drogas, mas est dizendo
"legislador, pare de punir o uso. Por isso que essa marcha,
em alguns Estados consegue habeas corpus. Os lderes
obtm o habeas corpus e a marcha sai normalmente. Uma
coisa voc desfilar incentivando o uso. Outra coisa voc
desfilar incentivando o legislador a no mais punir. Coisa
totalmente diferente. fato atpico.
Esse crime de induzir, instigar, auxiliar, punido a ttulo de
!o1o, ou seja, voc empresta o dinheiro sabendo que ele vai
comprar a droga. Voc tem que ter conscincia de que est
colaborando, de qualquer forma, para o uso.
P)-n!o 4e /on4)m-. Aqui que a coisa pega!
I%D"FIR6 I%S$IGAR6 A"XILIAR
A%$ES DA LEI 11.343/06 DE'OIS DA LEI 11.343/06
- induzir algum a usar JW
entendia-se que o crime
era material,
consumando-se com o
efetivo uso;
- induzir algum ao uso ->
Rogrio Sanches entende que o
crime formal, sendo o uso
mero exaurimento, mas a
doutrina majoritria entende que
o delito permanece material
(nesse sentido Vicente Greco
Filho);
IPre"a5ee 6#e o !e5ito / :A<9>IAL
A lei anterior punia induzir algum a usar. Agora, a lei pune:
induzir algum ao uso. E a? A redao com base na lei
anterior fomentava a doutrina a dizer que o crime material,
consumando-se com o efetivo uso. Se ela induzisse algum a
usar, enquanto esse algum no usasse, o crime no estava
consumado. Agora, induzir algum ao uso indevido.
Particularmente, eu acho que essa mudana repercutiu. O
crime agora formal. Dispensa o efetivo uso.
Porm, na doutrina, no o que permanece. Prevalece que o
delito permanece material. Mesmo com essa mudana de
redao, o delito permanece material. Vicente Greco Filho.
S :o44@ve1 tent-tiv-. Sim. No induzimento por escrito.
Exemplo: carta que induz ao uso indevido.
O art. 33, 3, reparem, est no delito de trfico. A doutrina
chama isso de t+3>i/o !e meno+ :oten/i-1 o>en4ivo. Est
caindo em concurso como se fosse uma figura do uso.
Pessoal, no uma figura do uso. um trfico com
consequncias, eventualmente, do usurio. Se fosse caso de
uso, no estaria no 33, mas sim no 28!! Mas prova do Cespe
embaralhou isso daqui.
3 =fereer !roga. e"ent#a5%ente e sem ob(etivo
de lucro, a pessoa de seu relacionamento, :-+-
M)nto4 - /on4)mi+em:
Pena - deteno, de 6 -seis. meses a 0 -um. ano, e
pagamento de ?11 -setecentos. a 0#,11 -mil e
quinhentos. dias-multa, sem pre(u&zo das penas
previstas no art# 89#
P)em * o 4)Meito -tivo. Esse crime no pode ser praticado
por qualquer pessoa. Esse crime exige que o sujeito ativo e o
consumidor tenham uma relao especial. Os envolvidos tm
que ser pessoas relacionadas. Devem manter um
relacionamento de qualquer ordem, familiar, amoroso, de
amizade. imprescindvel que o sujeito ativo oferea a droga
para algum especial, ou seja, de seu relacionamento. Se
no for do seu relacionamento, trfico! Cai no 33, caput.
Aqui se exige uma relao jurdica ou de fato.
P)-1 * - /on!)t- :)ni!-. oferecer droga. Porm, vamos
enriquec-la. Qualquer oferecimento de droga a pessoa de
seu relacionamento configura este crime? No! Cuidado!
O oferecimento tem que ser:
1; O>e+e/imento event)-1 Se for um oferecimento
habitual, reiterado, cai no 33, caput, traficante! Pena de 5 a
15. Ento, cuidado! O oferecimento tem que ser eventual! E
sem objetivo de lucro, se tiver, vai para o caput, trfico,
equiparado a hediondo.
2; A >in-1i!-!e !o -,ente tem ()e 4e+ /on4)mo /onM)nto

Voc tem que oferecer, eventualmente, mas para consumo

conjunto. Se voc oferece eventualmente, mas no vai
consumir com essa pessoa, esquea o 33, 3. Voc cai no
caput. Tem que ser oferecimento para juntos consumirem. Se
no houver a elementar 'para juntos consumirem', esquea o
33, 3, vai cair no caput. Esse 'para juntos consumirem',
um e1emento 4)?Metivo :o4itivo !o ti:o. Rogrio, o que
voc quer dizer com isso? Ele tem que estar presente! E
temos um segundo elemento subjetivo do tipo:
3; Sem o?Metivo !e 1)/+o o e1emento 4)?Metivo
ne,-tivo !o ti:o. No pode estar presente! Se estiver
presente o objetivo de lucro, 33, caput. Ento, para juntos
consumirem, elemento subjetivo positivo. Sem objetivo de
lucro, elemento subjetivo negativo. Aqui o lucro pode ser
direto ou indireto, se houver lucro, trfico. Exemplo de lucro
indireto: eu te dou a droga, se gostar, volta para comprar.
Elemento subjetivo negativo do tipo= "sem objetivo de lucro.
P)-n!o ()e e4te /+ime 4e /on4)m-. Com o efetivo uso?
No! Ele 4e /on4)m- /om o o>e+e/imento6 dispensando o
consumo.
de meno+ :oten/i-1 o>en4ivo, pena de 6 meses a 1 ano,
sem prejuzo das penas previstas no art. 28. Por isso que eu
defendo que o art. 28 no tem pena porque se tivesse pena,
eu estaria diante de um bis in idem. Estaria respondendo por
duas penas em face do mesmo crime. Por isso, eu defendo
que o art. 28 medida extrapenal. Mas tudo bem, no o
que prevalece. Prevalece que o art. 28 pena.
Est errada a prova que chama o 33 de 28. Se fosse 28, ele
teria as penas do art. 28 e vejam que ele tem pena diferente.
E de menor potencial ofensivo.
Agora, vejam, deixa eu falar o que caiu no MP/RJ, antes de ir
para o prximo pargrafo. Presta ateno como concurso
pblico! O MP/RJ, na primeira questo, que valia s 5 pontos
(de 100), falou o seguinte: no dia 06/08/09 (olha a data!), uma
mulher, coagida pelo marido que estava preso, levou para
esse marido um celular e foi surpreendida entrando com o
celular no
estabelecimento prisional. Que crime ela praticou? Pois ! A
lei do dia 06/08/09, no tem vacatio. E o fato ocorreu no dia
06/08/09. Posso aplicar o crime novo para ela? No! que a
lei s foi publicada no dia 07! Sacanagem! Ento, vejam, o
fato ocorreu dia 06. A lei o dia 06, mas vem dizendo: "esta
lei entra em vigor na data da sua publicao e foi publicada
dia 07, ento, ela no praticou crime algum. Era fato atpico
at ento. Se fosse dia 07, ela teria praticado um crime.
Ela teria praticado um fato tpico, ilcito, mas no culpvel,
pois sob coao moral irresistvel. E o marido teria praticado,
no s esse crime, na condio de autor mediato, como
tambm tortura para fins de atividade criminosa. S :o44@ve1
tent-tiv- no -+t. 336 V3. possvel, no oferecimento por
escrito.
4 4os delitos de!inidos no caput e no 5 07 deste
artigo, as penas podero ser re!#)i!a$ !e #%
$e8to a !oi$ ter,o$, vedada a converso em penas
restritivas de direitos, desde que o agente se(a
primrio, de bons antecedentes, no se dedique s
atividades criminosas nem integre organizao
criminosa#
O art. 33, 4 traz o que a doutrina est chamando de t+3>i/o
:+ivi1e,i-!o. Traz uma /-)4- e4:e/i-1 !e !imin)i78o !e
:en-. Para que ocorra essa causa especial de diminuio de
pena, imprescindvel que o agente:
?e5ito !efini!o no art. 33 a*#t e 1 +o *ri"i5/gio
n0o a4range o$ 2 e 31
Ce'a *ri%rio
Ce'a !e 4on$ antee!ente$
;0o $e !e!i6#e a ati"i!a!e$ ri%ino$a$
;e% integre organi)a,0o ri%ino$a
Os requisitos so /)m)1-tivo4! Faltando um deles, acabou!
No tem direito a reduo. Presentes todos os requisitos, o
M)i tem ()e +e!)i+ - :en-, porque !i+eito 4)?Metivo !o
+*)9 n-t)+e- M)+@!i/-;.
O quantum da diminuio:
O M)i :o!e +e!)i+ - :en- !e ()-nto. 1/6 a 2/3. Pergunto:
ele varia de 1/6 a 2/3 com base no qu? Se o juiz for ficar
olhando se ele primrio, de bons antecedentes, o juiz vai ter
que reduzir no mximo, porque obrigatrio ser primrio.
Qual o critrio? Antecedente no, porque j requisito do
privilgio.
<i*o !a ?roga
J#anti!a!e !a ?roga
?e%ai$ ir#n$tEnia$ '#!iiai$ !o art. 59. !o
@7!igo Pena5 A 2K t#r%a !o C<G. no '#5ga%ento
!o L@ 106135. !ei!i# 6#e a "aria,0o !a re!#,0o
!e *ena *re"i$ta no 4 n0o !e"e on$i!erar a
6#anti!a!e !a !roga. ir#n$tEnia ' ana5i$a!a
na fi8a,0o !a *ena 4a$e. $o4 *ena !e inorrer e%
M4i$ in i!e%N. + !ei$0o reente. a4ri5 !e 20111
O juiz varia a diminuio de 1/6 a 2/3 considerando o tipo e a
quantidade da droga e as demais circunstncias judiciais do
art. 59, do CP.
Qual a pena mnima do trfico? 5 anos. Se reduzido de 2/3,
essa pena chega a 1 ano e 8 meses. Se chegar a isso, cabe
restritiva de direitos, mas o que o legislador j est falando?
4 -###. "e!a!a a on"er$0o e% *ena$ re$triti"a$
!e !ireito$, desde que o agente se(a primrio, de
bons antecedentes, no se dedique s atividades
criminosas nem integre organizao criminosa#
O S$G est discutindo se essa vedao constitucional.
Parece inconstitucional. Crimes mais graves tm direito a
restritiva de direitos. Por que vedar para esse traficante
privilegiado? O STJ submeteu ao seu rgo colegiado
mximo. O STJ est discutindo se a vedao restritiva de
direitos no trfico constitucional. "Rogrio, mas o STJ no
pode analisar a inconstitucionalidade!
+ncidenter tantum, pode, n?
No dia 01/09/2010, o S$K, julgando o Y& 97.2L6, decidiu que
a vedao da substituio da pena privativa de liberdade em
restritiva de direitos inconstitucional, pois quem deve
analisar o cabimento ou no do benefcio o juiz, na anlise
do caso concreto. O Pleno discordou de vedaes de
garantias penais e processuais penais com base na
gravidade do crime em abstrato. No pode o legislador
substituir-se ao magistrado no desempenho de sua atividade
jurisdicional
P9;AL O LAP9AC @=>PAC O <>QGI@= ?9
?>=RAC O @>I:9 P>A<I@A?= C=P A HRI?9 ?A
L9I 11.343S2006 O >9?ATU= :V;I:A ?=
A><IR= 33. 4 ?A L9I 11.343S2006 O AACW;@IA
?9 :=<I2ATU= O 93A:9 GA2=>Q29L ?9
<=?AC AC @I>@A;C<X;@IAC YA?I@IAIC O
AR9;<9 P>I:Q>I= 9 P=CCAI?=> ?9 P=;C
A;<9@9?9;<9C O >9?ATU= :Q3I:A O
CAPC<I<AITU= ?A P9;A P>I2A<I2A ?9
LIP9>?A?9 93P>9CCA:9;<9 P>=IPI?A O
=>?9: PA>@IAL:9;<9 @=;@9?I?A.
0# Ke o legislador da Bei 00#=:=L16 no !orneceu
especi!icamente os requisitos para !ixao do
quantum da diminuio prevista no seu artigo ==, 5
:7, imp)e-se como crit<rio a observ%ncia da anlise
das circunst%ncias (udiciais, no s as constantes do
artigo ,D, do @digo 'enal, como as demais
mencionadas na Bei *ntidrogas, e amplamente
utilizadas como re!erencial quando se trata de
!ixao das penas previstas#
8# Meconhecidos em !avor do paciente os requisitos
legais da causa especial de aumento, sendolhe
!avorvel o exame de todas as circunst%ncias
(udiciais, al<m de que pouca droga !oi encontrada
sob sua responsabilidade e o laudo se re!ere apenas
coca&na, a!astada a diversidade da subst%ncia,
ainda que apresentada de !ormas di!erentes, a
reduo da pena pela minorante prevista no
pargra!o :7 do artigo == da Bei 00#=:=L8116 deve
ser realizada no patamar mximo#
=# * Bei *ntidrogas pro&be expressamente a
substituio da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos aos condenados pelo tr!ico de
drogas, no se tratando de norma inconstitucional,
porquanto no contraria a @arta Nagna, mas visa
punir com maior severidade os autores desse crime
hediondo#
:# *dmite-se, to-s, a substituio da pena privativa
de liberdade por restritivas de direitos quando se
tratar de crime cometido sob a <gide da Bei 6=69L
?6, pois at< ento a restrio s alcanava os crimes
cometidos com violncia ou grave ameaa pessoa,
no se podendo ampliar o leque de restrio ento
estabelecido naquela oportunidade#
,# 3rdem parcialmente concedida para elevar o
quantitativo de diminuio em virtude da minorante
espec&!icaF#
A questo que pega a seguinte. E aqui eu tenho d, com
toda sinceridade do mundo. Eu prestei concurso numa poca
em que concurso no dava bola para STF e STJ. Cada
concurso se preocupava com a posio do seu tribunal. A
tendncia hoje, notadamente nas provas do Cespe STF e
STJ. Tanto que o Conselho Nacional do MP tem uma
resoluo rascunhada dizendo que na primeira fase de
concurso no pode colocar divergncia doutrinria e
jurisprudencial. No pode! Se, eventualmente, quiser colocar
uma questo que traga divergncia, a resposta tem que estar
de acordo com a posio dos tribunais superiores. Eu acho
legal porque evita, como aconteceu com um candidato na
magistratura/SP, que o candidato defenda a posio do STF
e erre a posio do examinador, o que absurdo. O
problema que os tribunais mudam constantemente seu
entendimento. Cuidado quem estuda com informativo! Tem
gente que s estuda com informativo. Cuidado! O aluno j me
mandou: "Rogrio, voc falou que porte de arma crime de
perigo concreto? O STF, no ltimo informativo, falou que de
perigo abstrato! O STF ou uma turma do STF num julgado
que est destoando dos demais??? Voc tem novos ministros
que tentam impor o seu entendimento e, por ausncia de um
ou outro ministro no dia da votao, ficou 2 a 1. Se os outros
dois ministros estivessem presentes virava 3 a 2. E voc
estuda aquele informativo como se fosse absoluto. Pessoal,
prevalece, no STF que o porte de arma (porte de arma s!
Ningum est falando de porte de arma de uso proibido ou de
porte de arma raspada, a outra histria) exige perigo
concreto. Pronto e acabou. Cuidado para quem estuda por
informativo. E eu vou mostrar isso claramente para vocs
agora.
$ROKI&O !o :+im3+io e !e ?on4 -nte/e!ente4
A%$ES DA LEI 11.343/06 DE'OIS DA LEI 11.343/06
- o trfico estava no art. 12, com
pena de 3 a 5 anos, onde o juiz
considerava o fato do criminoso
ser primrio e portador de bons
antecedentes na fixao da pena
base do artigo 59 do CP;
- o trfico est previsto no artigo 33,
com pena de 5 a 15 anos, e o
criminoso primrio e de bons
antecedentes tem pena reduzida de
1/6 a 2/3, surgindo duas correntes:
J &o++ente 1< tratando-se de
retroatividade benfica, admite-se
que o privilgio retroaja (art. 2,
nico do CP);
J &o++ente 2< a diminuio
retroage, mas deve respeitar um
saldo mnimo de 1 ano e 8 meses;
J &o++ente 3< no se admite a
retroatividade, pois essa operao
implica combinao de leis;
- a primeira corrente a da 2
Turma do STF, j a 3 corrente da
1 Turma do STF. O STF est
dividido, mas a ltima deciso foi da
1 Turma do STF. O STJ adota em
maioria a 2 corrente.
A%$ES !- LEI 11.343/06 DE'OIS !- LEI 11.343/06
Antes, o trfico estava no art. 12, com pena de 3 a 15.
Pergunto: e o criminoso primrio e de bons antecedentes. O
que o juiz fazia com ele? Ele considerava essas
caractersticas na fixao da pena-base. Acabou. Agora, com
a Lei 11.343/06, o trfico est no art. 33. A sua pena de 5 a
15 anos. E no caso de um criminoso primrio e de bons
antecedentes, ele tem direito a uma reduo da pena que
varia de 1/6 a 2/3.
Se+3 ()e e44- +e!)78o ()e e4t3 no V 4 * +et+o-tiv-6
-tin,in!o o4 t+3>i/o4 :+et*+ito4. Retroage para alcanar
fatos praticados na lei anterior? Aquele traficante ento
condenado a trs anos sem direito a reduo, vai poder
reduzir a pena?
1I &o++ente: EAratando-se de retroatividade ben<!ica, admite-
se -art# 8#7, 5 2nico, do @digo 'enal.# 2I $)+m- !o S$K.
2I &o++ente: E* diminuio retroage, mas deve respeitar o
saldo m&nimo de 0 ano e 9 meses#F Essa segunda corrente
fez o seguinte: a reduo de 2/3 em cima de 5 anos vai dar 1
ano e 8 meses. Ento, eu permito uma retroatividade sobre
trs anos, desde que fique um saldo mnimo idntico, de 1
ano e 8 meses. Repetindo: por que ela quer um saldo mnimo
de 1 ano e 8 meses? Reduzir 5 anos de 2/3 d 1 ano e 8
meses. Ento, ela pode reduzir 1/6 a 2/3 da pena aplicada
anterior, mas deve respeitar o mesmo saldo, de 1 ano e 8
meses.STJ( observar antes de retirar)
1I &o++ente: E4o se admite a retroatividade, pois essa
operao implica combinao de leis#, trans!ormando o (uiz
em legisladorF - S$G.
2I &o++ente< -!miteJ4e /om?in-78o !e 1ei4 S$G6 e -i e1e4
!i4/)tem<
2.1 &o++ente< Retroage sem a necessidade de se
respeitar saldo mnimo ( prevalece esta corrente no
STJ)
2.2 /o++ente: admite retroatividade limitada a pena
mnima de 1 ano e 8 meses.
O S$K <
1I /o++ente: no possvel, negando combinao de leis.
( prevalece esta corrente no STF)
2I /o++ente: possvel, admitindo combinao de leis.
Tudo o que vocs anotaram sobre o art. 33, tudo, foi
dissertao do MP/SP. No ltimo concurso do MP/SP a
dissertao foi: trfico. Ponto. pra falar tudo. Vamos ao art.
34:
Art. 34. >abricar, adquirir, utilizar, transportar,
o!erecer, vender, distribuir, entregar a qualquer t&tulo,
possuir, guardar ou !ornecer, ainda que
gratuitamente, maquinrio, aparelho, instrumento ou
qualquer ob(eto destinado !abricao, preparao,
produo ou trans!ormao de drogas, sem
autorizao ou em desacordo com determinao
legal ou regulamentar:
Pena - recluso, de = -trs. a 01 -dez. anos, e
pagamento de 0#811 -mil e duzentos. a 8#111 -dois
mil. dias-multa#
Vejam que a quantidade de dias-multa aqui pior do que
para o trfico. O legislador conhece muito bem o princpio da
proporcionalidade. Ele diminui a privativa de liberdade, mas
carca na pena de multa, brilhante! No Brasil, vocs vo ver
que mais grave chamar o idoso de velho babo, do que
fazer uma rixa e matar esse idoso. Chamou de velho babo,
sua pena de 1 a 3. Se voc participar de uma rixa e matar o
idoso, 6 meses a 2 anos, voc paga com cesta bsica. Voc
ta com raiva do velho? No xinga! Faz uma rixa e espeta! o
nosso legislador!
O art. 34 traz o trfico de maquinrios. O que significa isso?
Que ns mudamos o objeto material. No art. 33, caput, vocs
viram que o objeto material, nada mais do que drogas. O
33, 1, , o o?Meto m-te+i-1 matria-prima. O art. 31, 1,
, o objeto material plantas. E agora, o art. 34, tem como
objeto material, maquinrios.
DIS'OSI$I0O O#GE$O MA$ERIAL
Art. 33, caput 'ena: , a
0,
?roga$
Art. 33, 1, :at/ria-*ri%a
Art. 33, 1, P5anta$
Art. 34 'ena: = a 01 :a6#inrio$
Ns mudamos o objeto material do delito. No art. 33, a pena
de 5 a 15. No art. 34, a pena de 3 a 10. Detalhe: o -+t. 34 *
)m !e1ito 4)?4i!i3+io. Ou seja, se com os maquinrios voc
produziu drogas, a conduta de manter em depsito as drogas,
/on>i,)+- o 336 >i/-n!o o 34 -?4o+vi!o. Voc s responde
pelo 34 se no praticou o 33. Se praticou o 33, o 34 fica
absorvido. um delito subsidirio. Resumindo: se praticados
no mesmo contexto ftico, o art. 34 fica absorvido pelo art. 33
da Lei 11343, pois o art. 34 delito subsidirio ( maquinrio
que produz cocana) o P)em * o 4)Meito -tivo. Crime
comum, pode ser praticado por qualquer pessoa.
o P)em * - v@tim-. A coletividade!
Ns temos 11 ncleos no art. 34, no vou ficar explicando
cada um deles, mas o sujeito ativo, tem que agir sem
autorizao ou em desacordo com determinao legal ou
regulamentar, ou seja, e1emento in!i/-tivo !- i1i/it)!e. Eu
estou batendo nessa tecla, porque voc, quando for oferecer
uma denncia, tem que constar isso da denncia.
E voc tem que praticar esses ncleos sobre Emaquinrio,
aparelho, instrumento ou qualquer ob(eto destinado
!abricao, preparao, produo ou trans!ormao das
drogas#F Esse o objeto material. Pergunto: quem me d um
exemplo? Tem que ser um instrumento criado com a
finalidade exclusiva de preparar drogas ou pode ser qualquer
instrumento, desde que aplicado pelo traficante a esse fim, a
esse destino? O que voc acha?
E;0o e8i$te% a*are5&o$ !e !e$tina,0o e85#$i"a%ente a
e$$a fina5i!a!e. J#a56#er in$tr#%ento or!inaria%ente
#$a!o e% 5a4orat7rio 6#(%io. *or e8e%*5o. *o!e "ir a
$er #ti5i)a!o na *ro!#,0o !e !roga$#F
Ento, a balana de preciso no tem a finalidade s de
produzir drogas, mas se destacada a esse fim, acabou.
Configura o crime. Sabe o que vai cair na sua prova? Lmina
de barbear. Configura o crime? A polcia entra na casa e
encontra uma lmina de barbear com restos de cocana,
configura o crime? s voc raciocinar. A lmina de barbear
serve para produzir droga ou para separar droga j
produzida? Separar droga j produzida. Ento, cuidado!
Lmina de barbear no configura esse crime, no se destina
a essa finalidade, e sim, separar droga.
A !o)t+in- enten!e im:+e4/in!@ve1 o eB-me :e+i/i-1, para
atestar a capacidade do instrumento na produo de drogas.
Os objetos apreendidos tm que ser submetidos percia.
$i:o 4)?Metivo< O /+ime * :)ni!o - t@t)1o !e !o1o6 e
()-n!o ()e 4e /on4)m-. Com a prtica de qualquer um
dos ncleos( lembrando que temos ncleos que configuram
crime permanente, por exemplo, guardar), sendo
perfeitamente possvel a tent-tiv-6 :e1o meno4 n-
teo+i-9 /+ime :1)+i4)?44i4tente; (posio da doutrina).
Dispensa a produzir da droga! Se produzir droga, o crime fica
absorvido. Alis, se produzir droga, responde s pelo 33, o 34
fica s absorvido.
P)-1 * - :en-. 3 a 10 anos. Olha s que interessante!
Presta ateno nesse detalhe: o art. 33, caput que traz trfico
de drogas, punido com 5 a 15 anos, j o art. 34, que pune o
trfico de maquinrios, punido com 3 a 10 anos.
Eu acho justa essa diferena de pena porque l ele est
trabalhando com a droga pronta (mais perigoso) e aqui, ainda
com os maquinrios. Concordam que a primeira conduta
mais perigosa? Mas olha o detalhe. Se no caput do art. 33
(trfico de drogas), ele primrio + portador de bons
antecedentes, ele tem direito a qu? Reduo de 1/6 a 2/3.
Quer dizer que a pena mnima dele pode ser de 1 ano e 8
meses. Tem essa reduo no art. 34 (trfico de
maquinrios)? No tem! E agora? Quer dizer, se ele
primrio + bons antecedentes no art. 34, a pena dele 3
anos. E se primrio no 33 (trfico de drogas), a pena dele
de 1 ano e 8 meses, o que vocs acham? Est certo isso? Se
voc primrio, para qu ficar com a balana? J fica com a
droga! No art. 59, a pena no pode ficar menor do que o
mnimo. E a? Sabe o que acontece? A doutrina j est
pregando analogia in bonam partem. J est aplicando o art.
33, 4, no art. 34. J est estendendo o privilgio do 33
para o 34. sso doutrina! Na prtica no h jurisprudncia
sobre o tema. E nem todos os doutrinadores comentam isso.
A+t. 33 9t+3>i/o !e !+o,-4; A+t. 34 9t+3>i/o !e
m-()in3+io;
'E%A: 5 a 15 anos 'E%A: 3 a 15 anos
AGE%$E: Primrio + Bons
antecedentes e no se
envolve em organizao
criminosa = Reduz de 1/6 a
2/3 pena mnima de 1 ano
e 8 meses
AGE%$E: Primrio + Bons
antecedentes = No reduz a
pena.
Como o art. 34 no traz reduo, acaba punindo o menos
com mais e o mais com menos. A doutrina tem entendido que
deve-se aplicar o 4 do art. 33 ao art. 34, numa analogia in
bonam partem#
Art. 35# *ssociarem-se duas ou mais pessoas para o
!im de praticar, reiteradamente ou no, qualquer dos
crimes previstos nos arts# ==, caput e 5 07, e =:
desta Bei:
Pena - recluso, de = -trs. a 01 -dez. anos, e
pagamento de ?11 -setecentos. a 0#811 -mil e
duzentos. dias-multa#
Esse artigo cai bastante em concurso. Ele traz uma
mo!-1i!-!e e4:e/i-1 !e ()-!+i1R- o) ?-n!o. A quadrilha
ou bando est no art. 288, do CP e exige, no mnimo, 4
pessoas reunidas, de forma permanente e duradoura,
estvel. O art. 35, da Lei de Drogas exige, no mnimo, duas
pessoas. No mais, exige igualzinho a quadrilha ou bando, ou
seja, reunidas de forma estvel, permanente e duradoura.
Ento,a nica diferena do art. 288, para o 25 est no nmero
de integrantes.
"Rogrio, por isso que o 288 chama de quadrilha, quatro e o
35 de associao? Muito bem! Mas no todo mundo que
percebe isso. Quantas vezes j ouvi e li, "quadrilha do 35. 35
no quadrilha porque quadrilha exige 4, o 3L * -44o/i-78o6
:o+()e 4e /ontent- /om 2!!
Agora, vejam, no art. 288, a finalidade da quadrilha cometer
crimes. J no art. 35, a finalidade da associao cometer
trfico de drogas ou maquinrios. Vejam as finalidades como
so diferentes! L, crimes em geral, aqui, trfico de drogas ou
maquinrios. Vocs j perceberam que no h quadrilha para
cometer contraveno? Vocs j no ouviram, " uma
quadrilha do jogo do bicho? S se for o Ratinho falando isso.
No existe quadrilha do jogo do bicho! Quadrilha tem que
visar crimes, no contravenes!
Detalhe importante que o art. 35, a exemplo, do art. 288
um crime autnomo, existe independentemente do
cometimento dos crimes-fins. Voc se associou com algum,
de forma estvel e duradoura, j configurou o art. 35 se a
finalidade o trfico de drogas e maquinrios,
independentemente, da prtica do trfico. Se ele,
efetivamente, traficou, vai responder pelos dois crimes em
concurso material, associao + trfico. Cuidado! O art. 25
um crime autnomo, a exemplo do art. 288, independe do
trfico. Ocorrendo trfico, concurso material de delitos. Ento,
estamos diante de crime autnomo, existe,
independentemente do trfico, ocorrendo o trfico, concurso
material de delitos. O crime do art. 25 punido a titulo de
AR$. 288 DO &' LEI 11.343/06
- mnimo de quatro pessoas
reunidas de forma
permanente (estvel) e
duradoura (quadrilha). A
finalidade da quadrilha
cometer crimes.
Obs: Quadrilha um delito
autnomo.
- mnimo de duas pessoas
reunidas de forma estvel e
duradoura (associao).
Cometer trfico de drogas ou
maquinrios.
Obs1: A finalidade cometer
reiteradamente, ou no (diz
respeito aos crimes que a
associao possa vir a
praticar).
Obs 2: Associao tambm
delito autnomo, ou seja,
ocorrendo o 33 ou 34 haver
concurso material de crimes).
!o1o e esse dolo resumido pelo seguinte: animus
associativo, vontade de se associar, de forma estvel e
permanente a algum.
P)-n!o ()e e4te /+ime 4e /on4)m-. Com a formao da
associao criminosa, a mera reunio, dispensando as
prticas dos crimes-fim. O crime se consuma com a reunio,
haja ou no o trfico. Lembrando, se houver o trfico, voc
tem concurso material. Outro detalhe importante que a
associao para o trfico delito permanente. A consumao
se protrai ( prolonga) durante todo o perodo da associao.
$ent-tiv-: A maioria da doutrina no admite tentativa.
Mandou uma cartinha convidando uma pessoa para se
associar. Ato preparatrio. Agora, olha a sano penal: de 3 a
10 anos. 'e,-!inR-: Fulano e beltrano, associados de forma
estvel e permanente so presos comercializando drogas.
Fulano primrio e portador de bons antecedentes. Beltrano
reincidente.
Beltrano: art. 33, caput + art. 35, em concurso material.
Fulano: Art. 33, caput+ art.35, em concurso material. No
cabe reduo de pena para ele? No, porque ele pertence a
uma espcie de organizao criminosa, no cabendo 4.
( posio pacfica nos tribunais superiores) . Vamos ao
pargrafo nico, a mais nova modalidade de associao
criminosa na lei de drogas!
Art. 35. Pargrafo nio. 4as mesmas penas 9!e 3
- 10 -no4; do caput deste artigo incorre quem se
associa para a prtica reiterada do crime de!inido no
art# =6 desta Bei#
E o que pune o art. 36? E>inanciar ou custear a prtica de
qualquer dos crimes previstos nos arts# ==, caput e 5 07, e =:
desta BeiF.
AR$. 288 !o &' AR$. 3L6
&A'"$6 LEI DE
DROGAS
AR$. 3L6 V Z%I&O6
LEI DE DROGAS
- Mnimo de 4
pessoas;
- Mnimo de 2
pessoas;
- Mnimo de 2
pessoas;
- reunio estvel e
permanente;
- reunio estvel
e permanente;
- reunio estvel e
permanente;
- Finalidade:
cometer crimes;
reiteradamente, ou
no.
- Finalidade:
cometer trfico
(drogas ou
maquinrios);
- Finalidade:
financiar
reiteradamente o
trfico (configura o
crime do art.36);
Qual a diferena bsica, principal, do art. 35, nico, para o
art. 35, caput? A finalidade. No 35, caput, a associao quer
traficar drogas e maquinrios; no 35, nico, a associao
quer financiar o trfico. Pronto. L, duas pessoas se renem
de forma estvel e permanente para t+->i/-+ !+o,-4 e
m-()in3+io4; aqui, duas pessoas se renem de forma
estvel e permanente para >in-n/i-+ o t+3>i/o, financiar um
traficante.
O art. 35, nico, continua sendo um crime autnomo. Ele
punido independentemente do art. 36, punido
independentemente do efetivo financiamento. Se essa
associao, efetivamente financia o traficante, alm do 35,
responder tambm pelo 36.
Voc punido pelo art. 288 (formao de quadrilha),
independentemente dos roubos. Se voc roubar, alm do art.
288, responder por roubo. Voc punido pelo art. 35, caput,
independentemente do trfico. Se voc traficar, responder
pelos dois crimes em concurso material. Voc punido pelo
art. 35, nico, independentemente do financiamento. Se
voc, efetivamente, financiar um traficante, a voc responde
pelos dois em concurso material. Acabou! No tem erro!
Vamos olhar o art. 36 agora. Por que no art. 35,nico fala s
"reiteradamente? Porque o art. 36 s pode ser praticado
reiteradamente.
Art. 36# Ginaniar 94)4tent-+ o4 ,-4to4; ou
#$tear 9:+ove+ -4 !e4:e4-4; a prtica de qualquer
dos crimes previstos nos arts# ==, caput e 5 07, e =:
desta Bei:
Pena - recluso, de 9 -oito. a 81 -vinte. anos, e
pagamento de 0#,11 -mil e quinhentos. a :#111
-quatro mil. dias-multa#
Financiar o trfico, trfico equiparado ou trfico de
maquinrio.
S)Meito -tivo: qualquer pessoa. Crime comum. Pode ser
pessoa isolada ou associada a outra. Se for isolada,
responde pelo art. 36, se for associada, responde pelos
artigos 35nico + art. 36.
S)Meito :-44ivo: a coletividade ao lado do Estado. (/+ime
v-,o).
$i:o o?Metivo< %o ()e /on4i4te o /+ime. So duas as
maneiras de praticar o crime:
Kin-n/i-+ = sustentar os gastos. "Fica tranquilo que eu
banco o lugar para voc armazenar as mquinas, eu pago o
aluguel deste lugar. Financiar ou custear o art. 33, caput, o
e o artigo 34.
&)4te-+ = prover as despesas.
A doutrina critica isso, dizendo que no precisava ter
colocado financiar ou custear. Tudo seria sustentar o trfico.
A pena do art. 36 de 8 - 20 -no4. Esse o mega-thunder.
Esse eu costumo brincar que o Wally, ningum encontra.
Quem poderia ter entrado nesse crime hoje? O Belo. Sabe
quem ? O Belo j traficava droga, j vendia muito disco. A
pena de 8 a 20 anos. Significa o qu? imprescindvel a
relevncia do sustento. Acho que est claro que para uma
pena dessa, o seu sustento tem que ser conditio sine qua
non para o sustento do trfico. "Ah, eu dei 10 reais para
ajudar o traficante. Respondo por esse crime? No! Voc
otrio.
Aqui tem que ter a +e1ev2n/i- !o 4)4tento. No escreva
latim na prova! No precisa! (animus ledendi = vontade de
ferir; animus necandi = vontade de matar; animus in(uriandi =
vontade de injuriar; animus !urandi = vontade de furtar! No
estupro!) Por isso eu falo, no escrevam latim. Falou em
!urandi o cara pensa logo em estupro!
$i:o 4)?Metivo: O crime do art. 36 punido a ttulo de !o1o.
P)-n!o ()e 4e /on4)m-. o financiamento para o trfico
um crime instantneo ou crime habitual? No habitual ou
habitual? Exige reiterao de sustento ou no? Basta voc
dar um dinheiro e por maior que seja j houve o crime?
Temos duas correntes:
1I &o++ente: E3 crime no < habitual, consumando-se com o
e!etivo sustento, ainda que realizado atrav<s de uma s
conduta- qualquer ato indicativo do sustento.#F Voc entregou
uma quantia relevante para um traficante para que ele possa
desenvolver a sua atividade criminosa, voc j praticou o
delito do art. 36, sua pena de 8 a 20 anos. A maioria adota
essa corrente. Quem adota essa corrente, possvel a
tentativa.
2I &o++ente: E3 crime < habitual, exigindo comportamento
reiterado para caracterizao do delito#F# *qui no admite
tentativa#
Para quem quer Polcia Federal, na prova-teste est
prevalecendo a primeira corrente. Eu, particularmente,
concordo com a segunda. Alis, quando essa lei ainda era
um projeto, eu j tinha feito o livro e falado 'o crime
habitual'. E vou tentar demonstrar porque eu acho isso.
Crime habitual, consumando-se com a reiterao de atos
indicativos do sustento fundamentos:
1 A+,)mento o primeiro argumento est no art. 40, V, da
Lei 11.343/06:
Art. 40# *s penas previstas nos arts# == a =? desta
Bei so aumentadas de um sexto a dois teros, se:
2II - o agente !inanciar ou custear a prtica do crime#
Se a lei pune com 8 a 20 anos quem financia ou sustenta,
como que eu posso ter o aumento do inciso V para o
agente que financiar ou custear a prtica do crime? O art. 36
pune com 8 a 20 anos financiar ou custear o crime. O art. 40,
V, aumenta a pena se o agente financiar ou custear a
prtica do crime. Ou seja, bis in idem. E como que voc
escapa do bis in idem? Assim: o art. 36 exige habitualidade
(crime punido com 8 a 20 anos), j o art. 40, V trata da no
habitualidade ( esse que emprega um dinheiro espordico)
e, neste caso, causa de aumento de pena. Aqui estou
trazendo um argumento (tem mais) de que o art. 36
habitual, sim. Se o art. 36 no fosse habitual, voc correria o
risco de um bis in idem. Como voc evita o bis in idem?
Simples: se houver um financiamento habitual, o art. 36,
com 8 a 20 anos. Se o financiamento for espordico, a o
trfico acrescido desta causa de aumento.
2 A+,)mento Esse fundamento nasce quando voc l o
art. 35, nico. Vamos comparar o art. 35, nico, com o art.
35, caput.
Art. 35# *ssociarem-se duas ou mais pessoas para o
!im de praticar, reiteradamente ou no, qualquer dos
crimes previstos nos arts# ==, caput e 5 07, e =:
desta Bei:
Art. 35. Pargrafo nio. 4as mesmas penas do
caput deste artigo incorre quem se associa para a
prtica reitera!a do crime de!inido no art# =6 desta
Bei#
Esse o argumento principal. O art. 35, caput, pune a
associao para o trfico, pouco importando se essa
associao visa prtica reiterada ou no dos crimes dos
arts. 33 e 34. Por qu? Porque os crimes desses artigos so
nohabituais. J o art. 35, nico, pune com as mesmas
penas quem se associa para prtica reiterada do art. 36. Por
que exige prtica reiterada? 'o+()e o -+t. 36 * R-?it)-1. Se
o 36 no fosse habitual, estaria escrito aqui, reiterado ou no.
Quando voc tem duas pessoas visando praticar o trfico,
sabendo que esse trfico no habitual, instantneo, existe
o crime, seja o prtico praticado reiteradamente ou no. J no
nico, quando voc tem duas pessoas visando praticar o
sustento do trfico, sabendo que o sustento um crime
habitual, logo, s pratica associao quem visar prtica
reiterada. Por que no 35 caput, ele fala reiteradamente ou
no? Porque o crime-fim no habitual? E por que no art. 35,
nico, ele fala reiteradamente? Porque o art. 36 crime
habitual. Seno no teria sentido. Se fosse uma vez s, voc
seria partcipe do trfico com uma causa de aumento. Voc
participou de qualquer modo no trfico, com a causa de
aumento do inciso V. Pronto.
Prevalece a primeira corrente.
A doutrina, no art. 36 -!mite - tent-tiv-.
Art. 37. @olaborar, o%o infor%ante, com grupo,
organizao ou associao destinados prtica de
qualquer dos crimes previstos nos arts# ==, caput e 5
07, e =: desta Bei:
Pena - recluso, de 8 -dois. a 6 -seis. anos, e
pagamento de =11 -trezentos. a ?11 -setecentos.
diasmulta#
Aqui no art. 37, estamos punindo aquele que a polcia chama
de papagaio, fogueteiro. O que ele faz? Ele avisa que o
caveiro est vindo. Cuidado! Eu vou fazer uma observao e
no vou mais precisar explicar esse crime porque ele claro
por si s (soltando foguete, gritando, correndo e avisando que
a polcia est vindo e voc, com isso, colabora com essa
associao).
Sujeito ativo: crime comum, qualquer pessoa pode praticar.
Sujeito passivo: coletividade.
Este artigo est punindo a colaborao criminosa. E a
colaborao a uma associao criminosa, e no a uma
pessoa.
EA*e$ar !e n0o e8*re$$o no !i$*o$iti"o 5ega5. a on!#ta
!o infor%ante o5a4ora!or nee$$aria%ente *rei$a $er
e"ent#a5 -se houver v&nculo associativo, permanente e
estvel, pratica o art# =, da lei.#F
O informante aquele colaborador eventual porque se, na
verdade, ele tem como misso na associao s avisar
quando a polcia vem, ele no um colaborador eventual. Se
ele tem uma misso e faz parte da associao, ele vai
responder pelo art. 35. sso interpretao doutrinria. No
est na lei. Caso contrrio, todos os presos vo querer dizer:
"no, minha misso era s avisar que a polcia estava
chegando, s sou informante. A expresso 'colaborador' diz
tudo.
Se o agente for funcionrio publico incide o aumento do art.
40,.
$i:o 4)?Metivo: punido a ttulo de dolo.
&on4)m-78o: qualquer ato indicativo da efetiva colaborao.
$ent-tiv-< admite na cara interceptada.
Agora vamos para o artigo 38, o nico artigo culposo da lei.
Art. 38# 'rescrever ou ministrar, culposamente,
drogas, sem que delas necessite o paciente, ou !az-
lo em doses excessivas ou em desacordo com
determinao legal ou regulamentar:
Pena - deteno, de 6 -seis. meses a 8 -dois. anos,
e pagamento de ,1 -cinqOenta. a 811 -duzentos.
dias-multa#Pargrafo nio# 3 (uiz comunicar a
condenao ao @onselho >ederal da categoria
pro!issional a que pertena o agente#
S o 5ni/o /+ime /)1:o4o n- 1ei !e !+o,-4. E * !e meno+
:oten/i-1 o>en4ivo.
A+t. 1L6 Lei 6.368/76 Lei 11.343/06
S)Meito Ativo: mdico,
dentista, farmacutico ou
profissional de enfermagem
No fala mais em mdico,
dentista, farmacutico ou
profissional de enfermagem.
Silencia.
O que se adota:
1I /o++ente: Mesmo com o silncio da lei, continua sendo um
crime prprio ( os mesmos profissionais descritos na lei
anterior), no pode ser praticado por qualquer um. Se assim
fosse o pargrafo nico no teria previsto a comunicao
categoria profissional.
2I /o++ente: A nova redao do crime culposo, acaba por
abranger todos os que possam prescrever drogas, como o
veterinrio ou nutricionista. (Vicente Greco Filho)
A doutrina tende a seguir a 2 corrente. Mas na prtica, no
h nada.
S)Meito '-44ivo: Coletividade bem como a pessoa que
recebe a receita ou a droga, sofrendo risco para sua sade.
O que o artigo est punindo? A negligncia na prescrio ou
aplicao da droga. Compare a lei nova e a lei anterior:
&O%D"$AS %EGLIGE%$ES
Lei 6.368/76 Lei 11.343/06
Prescrever ou ministrar:
Droga certa na dose errada,
ou
Droga errada na dose certa.
Droga certa na dose certa
:-+- :-/iente e++-!o 9 n8o
R-vi- e4t- Ri:Nte4e6 R-vi-
)m- 1-/)n-;
Prescrever ou ministrar:
Droga certa na dose errada;
Droga errada na dose certa;
Droga certa na dose certa
:-+- :-/iente e++-!o. ("sem
que delas necessite o
pacienteF)
O crime punido a ttulo de /)1:-.
P)-n!o o !e1ito 4e /on4)m-. Na modalidade :+e4/+eve+,
o crime se consuma com a entrega da receita ao paciente. Na
conduta mini4t+-+, consuma-se no momento da aplicao da
droga.
Sofrendo, o paciente, danos sua sade fsica ou mental, ou
mesmo a morte, haver crime de leso culposa ou homicdio
culposo em concurso formal com o art. 38 da lei de drogas.
A!mite tent-tiv-. No, trata-se de crime culposo. Crime
culposo no admite tentativa.
Vamos para o ltimo crime da lei.
Art. 39# @onduzir embarcao ou aeronave aps o
consumo de drogas, expondo a dano potencial a
incolumidade de outrem:
Pena - deteno, de 6 -seis. meses a = -trs. anos,
al<m da apreenso do ve&culo, cassao da
habilitao respectiva ou proibio de obt-la, pelo
mesmo prazo da pena privativa de liberdade
aplicada, e pagamento de 811 -duzentos. a :11
-quatrocentos. dias-multa#
S)Meito Ativo: Crime comum, pode ser praticado por
qualquer pessoa.
S)Meito '-44ivo: A coletividade (primrio) e qualquer pessoa
que for colocada em risco pela conduta do agente
(secundrio)
$i:o o?Metivo: Pune conduzir Apenas embarcaes e
aeronaves. No caso de veculo, tem-se o crime do art. 306,
CTB. E aps o consumo de drogas.
Mas cuidado, tem que ainda estar sob efeito da droga!
E ainda, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem.
Estamos diante de um crime de perigo concreto difuso, no
precisa ter uma pessoa certa e determinada exposta a perigo,
basta a prova de que comprovada a conduo anormal.
imprescindvel o rebaixamento do nvel de segurana. Ke
ele conduz normalmente , < mera in!rao administrativa#
$i:o 4)?Metivo: O crime punido a ttulo de !o1o.
P)-n!o o /+ime 4e /on4)m-. Com a conduo
anormal( rebaixando o nvel de segurana) gerando o perigo
de dano. Trata-se de crime de perigo concreto.
$ent-tiv-: no admite tentativa, de acordo com a maioria.
Pargrafo nio# *s penas de priso e multa,
aplicadas cumulativamente com as demais, sero de
: -quatro. a 6 -seis. anos e de :11 -quatrocentos. a
611 -seiscentos. dias-multa, se o ve&culo re!erido no
caput deste artigo !or de tran$*orte o5eti"o !e
*a$$ageiro$#
Aqui a infrao deixa de ser de mdio potencial ofensivo e
passa a ser de grande potencial ofensivo.
A doutrina diverge se ou no preciso haver passageiro.
Agora, os ltimos 2 artigos:
O art. 40 traz causas de aumento de pena. Vamos a ele:
Art. 40. *s penas previstas nos art$. 33 a 37 desta Bei so
a#%enta!a$ de um sexto a dois teros- e4t- v-+i-78o 1ev-
em /on4i!e+-78o - :1)+-1i!-!e e ,+-vi!-!e !-4
m-Mo+-nte4., se:
I - a natureza, a procedncia da subst%ncia ou do produto
apreendido e as circunst%ncias do !ato evidenciarem a
tran$naiona5i!a!e do delito"
II - o agente praticar o crime *re"a5een!o$e !e f#n,0o
*45ia ou no desempenho de misso de educao, poder
!amiliar, guarda ou vigil%ncia"
III - a in!rao tiver sido cometida nas dependncias ou
imedia)es de estabelecimentos prisionais, de ensino ou
hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais,
culturais, recreativas, esportivas, ou bene!icentes, de locais
de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem
espetculos ou divers)es de qualquer natureza, de servios
de tratamento de dependentes de drogas ou de reinsero
social, de unidades militares ou policiais ou em transportes
p2blicos"
I2 - o crime tiver sido praticado com violncia, grave ameaa,
emprego de arma de !ogo, ou qualquer processo de
inti%i!a,0o !if#$a o# o5eti"a"
2 - caracterizado o tr!ico entre 9$ta!o$ da >ederao ou
entre estes e o Gistrito >ederal"
2I - sua prtica envolver ou visar a atingir criana ou
adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminu&da
ou suprimida a capacidade de entendimento e determinao"
2II - o agente !inanciar ou custear a prtica do crime#
Ini!Fnia !a a#$a !e a#%entoD @a*#t Essas causas de
aumento s se aplicam do art. 33 ao art. 37. No se aplica ao
crime culposo do art. 38 e ele cai pouco. Ento, no incidem
essas majorantes no art. 38, no incidem no art. 39 (que fala
da conduo de embarcao ou aeronave sob o efeito de
drogas). Elas s vo incidir dos arts. 33 a 37, nos crimes que
j estudamos.
In/i4o I Traz a primeira majorante. A transnacionalidade do
delito. Antes a lei falava em trfico internacional. Agora, a lei
fala em trfico transnacional. Qual a diferena? Vamos
colocar o que era conceituado como trfico internacional e o
que trfico transnacional: A Lei 6368/76 falava em trfico
internacional. Agora, por causa da Conveno de palermo,
usa-se trfico transnacional:
$+3>i/o Inte+n-/ion- 1 "Situao ou ao concernente a
duas ou mais naes. Quando se falava em trfico
internacional, voc exigia o trfico ocorrendo entre duas
naes. Eu no estou dizendo que para configurar o trfico
internacional a droga sasse de um pas e entrasse em outro.
Bastava a finalidade! Mas a finalidade de pegar a droga de
um pas e levar para outro pas. sso era trfico internacional.
Agora, o trfico transnacional, o que significa isso?
$+3>i/o t+-n4n-/ion- 1 EKituao ou ao al<m das
!ronteiras#F Ento, eu no preciso mais levar a droga de um
pas para o outro, ou visar levar a droga de um pas para o
outro. Basta levar a droga parafora do nosso pas, mesmo
que seja para o alto-mar. Quando se falava em trfico
internacional, eu exigia dois pases envolvidos. No estou
dizendo que a droga precisava sair. Ela tinha que se "destinar
para.
Agora, o trfico transnacional, no. A droga tem que
extrapolar nossasfronteiras. Ou entrando, ou saindo. Acabou!
Ainda que o comrcio seja realizado em alto-mar, um navio
em alto-mar. O trfico transnacionalseguiu uma
recomendao da Conveno de Palermo. A Conveno de
Palermo j falava: "vamos falar em transnacionalidade.
";a "igFnia !a 5ei 6.368/76. n0o gera"a o a#%ento o
$i%*5e$ fato !e a6#i$i,0o !a !roga na Po5("ia. e8igin!o-
$e "(n#5o entre naionai$ e e$trangeiro$ e% ati"i!a!e.
@o% a %#!an,a. 4a$ta 6#e a infra,0o ten&a $#a
e8e#,0o iniia!a o# ter%ina!a fora !o$ 5i%ite$ !o
no$$o territ7rio. !i$*en$an!o "(n#5o entre naionai$ e
e$trangeiro$ !e *a($ $o4erano.
A droga no precisa sair do pas para configurar a
transnacionalidade, bastando a inteno. Se foi pego no
aeroporto, causa de aumento.
Detalhe importante: e44- /-)4- !e -)mento !i4:en4-
R-?it)-1i!-!e.
Outra observao quanto a esse inciso - /om:etQn/i-
4e+3 !- G)4ti7- Ke!e+-1. E onde no houver Justia
Federal? Tem que ser encaminhado para a Justia Federal
mais prxima. A G)4ti7- E4t-!)-1 n8o tem m-i4 !e1e,-78o
:-+- t+3>i/o t+-n4n-/ion-1. No existe mais a delegao que
existia na lei anterior.
In/i4o II O inciso muito simples. Polcia, por exemplo,
praticando trfico, incide o inciso . "%o !e4em:enRo !e
mi448o !e e!)/-78o, porexemplo, professor traficando. Se
quem trafica exerce funo pblica ( no necessariamente
ligada a preveno ou represso ao trfico), incide o
aumento.
Outra majorante: :o!e+ >-mi1i-+: pai entregando droga para o
filho. Teve uma reportagem na Veja dizendo que 34% dos
jovens que vo ao psiquiatra tratar com remdio a
dependncia qumica, comearam graas ao pai, que
ofereceu.
Misso de G)-+!- o) vi,i12n/i-: por exemplo, se aquele que
comercializou a matria-prima quem cuida da farmcia ou
almoxarifado de hospital. Ou de depsito de hospital. Se voc
tem por funo a guarda ou vigilncia do depsito e, em
razo dela, comea a comercializar ter sulfrico voc
responde pela causa de aumento. Quem cuida da segurana
de hospital.
In/i4o III Faltou alguma coisa no mundo? S espaonave!
Olha que interessante! Vocs perceberam que pode ser no
local ou nas imediaes, N? S incide essa causa de
aumento, se ela foi alcanada pelo dolo do agente. Ele tem
que saber que pratica o trfico nesses locais ou nas suas
imediaes. S im:+e4/in!@ve1 ()e e44e4 1o/-i4 >-7-m
:-+te !o !o1o !o -,ente, ou seja, ele tenha conscincia de
que ali funciona uma dessas localidades referidas no inciso
. Agora, eu pergunto: o que so imediaes? Quanto de
proximidade?
Tem doutrina falando que aquela que fica na distncia de
um brao. Vamos anotar o que significa imediaes (a
doutrina deu um nome):
Ime!i-7Ce4 EA4range% a rea e% 6#e *o!eria
fai5%ente o trafiante atingir o *onto *rotegi!o. o%
a5g#n$ *a$$o$. e% a5g#n$ $eg#n!o$. o# e% 5oa5 !e
*a$$age% o4rigat7ria o# nor%a5 !a$ *e$$oa$ 6#e $ae%
!o e$ta4e5ei%ento o# a e5e $e !irige#F o que a doutrina
diz. Na prtica, a gente analisa o caso concreto. Esse rol
taxativo, diz a doutrina!
In/i4o I0 Arma de fogo, grave ameaa ou violncia, eu no
preciso perder tempo. maginem, num morro, onde os
traficantes impem lei do silncio, toque de recolher, etc. -Eou
qualquer processo de intimidao di!usa ou coletivaF). O
trfico, quando domina o morro, est aqui. O traficante vai
responder pelo inciso V. O traficante quando trafica, valendo-
se da lei do silncio do morro, toque de recolher do morro ou
ele impe a ajuda do morro, responde com essa causa de
aumento.
In/i4o 0 Existe o aumento quando o trfico caracterizado
entre Estados da Federao ou entre estes e o Distrito
Federal. Aqui, no o trfico transnacional. Aqui, nada mais
do que o trfico interno. Trfico domstico, interestadual.
Detalhe: /om:etQn/i- !- G)4ti7- E4t-!)-1. No entanto, n8o
im:e!e - inve4ti,-78o !- 'o1@/i- Ke!e+-1. Mas quem pode
investigar
tambm a Polcia Federal. que a PF tem que remeter
esse inqurito para a Justia Estadual, no para a Federal.
A competncia ditada pela preveno do local da
apreenso da droga (art. 71, CPP)
In/i4o 0I O artigo e claro por si s. No vou perder tempo.
S alerto para o seguinte: o traficante tem que saber que
pratica o crime em face dessas pessoas. Tem que saber que
criana, que adolescente, que pessoa sem capacidade
de entendimento.
In/i4o 0II No vou falar dele porque j falei (financiar ou
custear o trfico).
O#S.: A lei nova aboliu o concurso de pessoas como causa
de aumento.
Lei 6.368 Lei 11.343
Associao permanente (art. 14) Art. 35.
Associao ocasional (art. 18, )
M-Mo+-nte
Foi abolida
Vamos agora para o artigo mais importante:
Art. 44# 3s crimes previstos nos arts# ==, caput e 5
07, e =: a =? desta Bei so inafian,"ei$ e
in$#$et("ei$ de sursis, graa, indulto, anistia e
liberdade provisria, vedada a converso de suas
penas em restritivas de direitos#
Pargrafo nio# 4os crimes previstos no caput
deste artigo, dar-se- o livramento condicional aps
o cumprimento de dois teros da pena, vedada sua
concesso ao reincidente espec&!ico#
Ele traz restries prprias do crime hediondo, menos o
regime inicialmente fechado, mas por outro lado, veda
restritivo de direito e sursis.
Quais crimes da lei de drogas so, efetivamente, equiparados
a hediondo? Vamos comear por essa pergunta e vamos
para a Constituio Federal, art. 5, XL:
@G. 5. 3LIII - a lei considerar crimes ina!ianveis
e insuscet&veis de graa ou anistia a prtica da
tortura. o trfio i5(ito !e entor*eente$ e !roga$
afin$, o terrorismo e os de!inidos como crimes
hediondos, por eles respondendo os mandantes, os
executores e os que, podendo evit-los, se omitirem"
A CF, ento, equiparou o trfico ilcito de entorpecentes e
drogas afins a hediondo, . E o que equiparado a hediondo
pela Lei 11.343/06? Abrangeria apenas o artigo 33, caput e
e artigo 36. Prevalece equiparar-se a hediondo o art.
33,caput,e 1, 34 e 36.
0i/ente G+e/o !i: art. 33, caput; 33, 1; 34; 35; 36 e 37.
Vicente Greco. Ele diz o seguinte: todos os crimes referidos
no art. 44, da Lei de Drogas. Ele e uma autoridade no
assunto e diz que equipara-se a trfico, equipara-se a
hediondo, todos esses artigos. Ele acha que o art. 44,
acabou, indiretamente, equiparando esses artigos a
hediondos.
LEI 8.072/90 LEI 11.343/06
- Veda fiana; - Veda fiana;
J J J J J J J J J J J J J J J J J
J J J J J J J J J J J J J J J J J
J J J J J J J J J J
- veda sursis#
@onstitucionalmente
questionada
- Veda
anistia/graas/indulto;
- Veda
anistia/graas/indulto;
- uma primeira
corrente entende que
veda implicitamente a
liberdade provisria, j
uma segunda corrente
diz que no h
vedao;
- liberdade provisria
6
;
J J J J J J J J J J J J J J J J J
J J J J J J J J J J J J J J J J J
J J J J J J J J J J
- Veda restritiva de
direitos
7
.
Constitucionalmente
questionada
- livramento
condicional
qualificado;
- livramento
condicional
qualificado;
- progresso: 2/5 para
primrio e 3/5 para
reincidente;
- a lei 11.464/07
8
.
Progresso: 2/5 ou
3/5.
Ambas vedam fiana aqui esto em total sintonia com a Lei
dos Crimes Hediondos. A Lei de Drogas veda sursis. A lei de
Crimes Hediondos veda sursis? Vocs estudaram isso! No.
No veda sursis. Por isso que a vedao do sursis j tem
questionada a sua constitucionalidade. Por qu? Porque voc
veda sursis para trfico ou trfico e equiparado e no veda
para os demais crimes hediondos e equiparados? um
tratamento desproporcional, desigual, sem razo. Ambas
vedam anistia, graa e indulto. Agora, olha o detalhe: a lei de
drogas veda liberdade provisria. E a Lei dos Crimes
Hediondos?
6
H discusso em relao constitucionalidade dessas normas.
7
Apesar de conter a vedao, a constitucionalidade da regra
est sendo discutida no STF.
8
a lei que instituiu a progresso aos crimes hediondos e
equiparados, inclusive o trfico. Sendo portanto posterior lei de
drogas, aplica-se ela.
1I &o++ente: Veda implicitamente ao tolerar inafianvel.
2I &o++ente: No veda liberdade provisria.
Essa a questo mais difcil para cair em concurso porque
at agora o STF no decidiu com certeza. O Ministro Celso
de Mello diz que jamais a liberdade provisria pode ser
vedada em abstrato. O juiz tem que analisar o caso concreto.
Ento, h decises de Celso de Mello no admitindo a
vedao expressa na lei de drogas e nem a vedao implcita
nos crimes hediondos.
A Lei 11.343 veda restritiva de direitos. A Lei dos Crimes
hediondos veda? No. Ento, por que s a Lei de Drogas
veda? O S$K acabou de decidir que essa vedao
inconstitucional, com base na gravidade em abstrato.
S$K Y&J97.2L6/RS - Em concluso, o Tribunal, por maioria,
concedeu parcialmente habeas corpus e declarou,
incidentalmente, a inconstitucionalidade( o juiz, analisando o
caso concreto, quem deve julgar possvel ou no o benef
cio) da expresso "vedada a converso em penas restritivas
de direitos, constante do 4 do art. 33 da Lei 11.343/2006,
e da expresso "vedada a converso de suas penas em
restritivas de direitos, contida no aludido art. 44 do mesmo
diploma legal. Tratava-se, na espcie, de writ, afetado ao
Pleno pela 1 Turma, em que condenado pena de 1 ano e 8
meses de recluso pela prtica do crime de trfico ilcito de
entorpecentes (Lei 11.343/2006, art. 33, 4) questionava a
constitucionalidade da vedao abstrata da substituio da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos disposta
no art. 44 da citada Lei de Drogas ("Os crimes previstos nos
arts. 33, caput e 1, e 34 a 37 desta Lei so inafianveis e
insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade
provisria, vedada a converso de suas penas em restritivas
de direitos.).
Sustentava a impetrao que a proibio, nas hipteses de
trfico de entorpecentes, da substituio pretendida ofenderia
as garantias da individualizao da pena (CF, art. 5, XLV),
bem como aquelas constantes dos incisos XXXV e LV do
mesmo preceito constitucional v. nformativos 560, 579 e
597. Esclareceu-se, na presente assentada, que a ordem
seria concedida no para assegurar ao paciente a imediata e
requerida convolao, mas para remover o obstculo da Lei
11.343/2006, devolvendo ao juiz da execuo a tarefa de
auferir o preenchimento de condies objetivas e subjetivas.
Vencidos os Ministros Joaquim Barbosa, Crmen Lcia, Ellen
Gracie e Marco Aurlio que indeferiam o habeas corpus. HC
97256/RS, rel. Min. Ayres Britto, 1.9.2010. (HC-97256)
A Lei de Drogas prev um livramento condicional qualificado
e a Lei de Crimes Hediondos tambm.
&+ime Re!ion!o o)
e()i:-+-!o
Lei !e !+o,-4
Liv+-mento /on!i/ion-1
Cumprir mais de 2/3, desde
que no reincidente
especfico (reincidente em
crime hediondo ou
equiparado)
Liv+-mento /on!i/ion-1
Cumprir 2/3, desde que no
especfico (reincidente
especfico nos delitos
previstos no art. 44)
A Lei dos Crimes Hediondos veda fiana, a Lei de drogas
tambm veda.
A Lei dos crimes hediondos no veda sursis, a Lei de
Drogas, veda.
Mas, Rogrio, a Lei de Drogas equiparada a hediondo! O
trfico equiparado a hediondo. Como que pode ser
equiparado a hediondo e vedar o sursis, sendo que um crime
genuinamente hediondo no veda? Ento, tem questionada a
sua constitucionalidade, da proibio na lei de drogas.
Tanto a Lei dos Crimes Hediondos veda anistia graa e
indulto.
Discute-se se a Lei dos Crimes Hediondos veda ou no a
liberdade provisria. A certeza que a Lei de Drogas
expressamente veda.
Discute-se somente se isto constitucional.
Tanto uma quanto outra prevem livramento condicional
qualificado.
Agora, tem uma que a Lei dos Crimes Hediondos prev e a
Lei de Drogas, no. O qu? Progresso de regimes. Na Lei
dos Crimes
Hediondos, progresso com 2/5, se primrio ou 3/5, se
reincidente. E na Lei de Drogas? A lei que introduziu a
progresso diferenciada a lei 11.464/07. Ela posterior
Lei de Drogas e faz meno ao trfico. sso significa o qu?
Que o trfico segue a progresso de 2/5 ou 3/5. Cuidado! A
Lei 11.464/07 posterior Lei de Drogas e sendo posterior,
ela diz: essa progresso para qualquer crime hediondo ou
equiparado, abrangendo o trfico. Apesar de ela estar na Lei
dos Crimes Hediondos, ela se aplica a todos os crimes
hediondos ou equiparados, inclusive o trfico. Vocs
perceberam a data? A Lei de Drogas de 2006, a lei 11.464
de 2007 e ela faz abranger todos os crimes hediondos ou
equiparados. Ento, no adianta querer aplicar o princpio da
especialidade, hein? Aqui o :+in/@:io !- :o4te+io+i!-!e.
Pergunta do final da aula:
Polcia Civil, ES, Janeiro/09, Cespe: ECe Z. i%*#t"e5.
oferee# !roga a [. i%*#t"e5. $e% o4'eti"o !e 5#ro.
*ara '#nto$ on$#%ire%. a on!#ta !e Z $e en6#a!rar
na fig#ra !o #$o e n0o !a trafiEnia.F
Gabarito: dado como certo. Est ERRADO o gabarito! A
questo trata do trfico equiparado de menor potencial
ofensivo. Se fosse a figura do uso no estaria no art. 33. a
posio topogrfica diz muito! Estaria no art. 28. Pessoal,
mas isso, eu falei para vocs: direto est acontecendo, hein?
O 33 de menor importncia, eles esto jogando como se
fosse uso. Uso no !