Contratos por adhesin en plataformas electrnicas.

En plataformas electrnicas, dos son las formas mas frecuente en que se manifiestan los
contratos por adhesin; los contratos click (click-wrap contracts) y contratos browse
(browse wrap contracts)
i
. El contrato de licencia Creative Commons es un contrato por
adhesin, y se manifiesta mayoritariamente en Internet. La forma que ligar al autor que
licencia los contenidos, con el usuario que los utiliza ser a travs de este contrato de
licencia, que en Internet se manifestara a travs de un contrato click o un contrato browse.
En esta parte de mi trabajo, explicar brevemente qu se entiende por contrato click y
contrato browse, adems de la legislacin aplicable en Chile.

i. Contratos Click.

Los contratos click tienen su origen en los denominados Shrink-wrap Licences en que se
comercializaron los primeros softwares de computadores.

En un principio, los programas de computador eran comercializados y entregados al usuario
en uno o varios disquetes dentro de una caja, y esta ltima se encontraba forrada y sellada
con plstico. Los trminos y condiciones de uso del software se encontraban pegados al
paquete, y la rotura del plstico implicaba su aceptacin. Posteriormente, la licencia pas a
estar dentro del paquete, quedando afuera de la caja un aviso en que se adverta de la
existencia de la licencia. En este ltimo caso, se entenda aceptada la licencia una vez que
se abriera el envoltorio donde se encontraba el soporte que alojaba el software adquirido, es
decir la rotura de este segundo envoltorio
ii
.

Estos contratos existan por que tenan al menos 2 ventajas para las compaas
distribuidoras de software; no es econmicamente rentable, ni fsicamente posible la firma
de cada contrato por parte del usuario final
iii
.

En plataformas electrnicas, el contrato Click se presenta como un contrato envuelto en
lnea. Por ejemplo, en las relaciones entre proveedor y consumidor, si se presentare este
tipo de contrato, el consumidor solo podr acceder al bien o servicio nicamente si acepta
las condiciones establecidas en el contenido
iv
. Esta aceptacin se llevara cabo pulsando el
icono el cual se entienda que esta aceptando al servicio.
v


En definitiva, se trata de contratos electrnicos para cuya formacin del consentimiento se
establece que por el solo hecho de seguir adelante con las operaciones electrnicas
propuestas o de pulsar el icono aceptar, el usuario del sitio acepta los trminos
predispuestos.
vi


En general
vii
se ha entendido que este tipo de contratos son vlidos, ya que el usuario al
elegir la opcin aceptar se entiende que se ha formado validamente el consentimiento,
por existir una aceptacin. En nuestro pas, se tratara de una aceptacin pura y simple de
acuerdo al art. 99 Cdigo de Comercio y expresa de acuerdo a la doctrina
viii
.

ii. Contratos Browse.

Al igual que los contratos Click, los contratos Browse tambin tienen como origen las
licencias existentes en programas de computador. El contrato Browse en plataformas
electrnicas, es aquel en que el usuario no requiere manifestar su voluntad o siquiera
disponer de la oportunidad de revisar los trminos y condiciones del contrato para quedar
vinculado con este. Pese a esta peculiar caracterstica, son los contratos con mayor difusin
en Internet actualmente
ix
.

En general, estos se presentan a travs de sitios Web en que los trminos y condiciones
de uso se encuentran en un link o hipervnculo a un costado o al final de la pagina Web. En
otras palabras, una vez que el usuario pincha o selecciona este hipervnculo tendr acceso al
texto de los trminos y condiciones de uso del sitio Web. Sin embargo, como he
mencionado, el usuario por el solo hecho de entrar a este sitio Web se encuentra vinculado,
sin importar si es que efectivamente conoci de estos trminos y condiciones de uso.

De acuerdo al estudio realizado por de la Maza y Cruz
x
, la mayora de este tipo de
contratos, presentan tal magnitud de problemas en la formacin del consentimiento que no
tiene cabida a la hora de ser reconocido como tal en el derecho chileno. En todo contrato se
necesita la oferta y aceptacin para que se entienda vlidamente formado el consentimiento.
Respecto a esto, en el mismo texto los autores dan cuenta de 3 problemas
xi
. El primer
problema, tiene relacin con la existencia de la oferta. Existe oferta en los trminos
establecidos en el Cdigo de Comercio?. El artculo 105, del Cdigo de Comercio establece
el caso de ofertas indeterminadas, es decir aquellas que no tienen un sujeto particular que se
dirija la oferta.

La conclusin es que la nica forma que exista oferta, es que los trminos y condiciones se
encuentren lo suficientemente visibles, como para que un sujeto medio comprenda de la
sola lectura (o vista si es una imagen) del aviso que este contiene los trminos y
condiciones que lo vincula por el hecho de visitar el sitio o utilizar las prestaciones
xii
. Para
determinar si es visible, se utilizan ciertos criterios ms o menos objetivos que permitan dar
claridad al asunto
xiii
.

Respecto a la aceptacin, es irrelevante analizarla si se cumplen los requisitos de la oferta,
dado que el tiempo que media entre el acceso al sitio y el conocimiento por parte del
usuario de los trminos y condiciones debera ser insignificante
xiv
.

-Formacin del consentimiento y legislacin aplicable en el caso de contratos Click y
Browse.

Al menos dos cosas son claras cuando se habla de contratos por adhesin: poseen ventajas
y a la vez son riesgosos
xv
. La ventaja ms patente se traduce en la disminucin de los costos
de transaccin, ya que no existe el desgaste producto de la negociacin del contenido del
contrato. El principal riesgo, por su parte, se traduce en la incorporacin de clusulas
abusivas, esto es aquellas que establecen desequilibrios significativos en perjuicio de la
parte que redact el contrato
xvi
. Frente a esto existen dos posibles vas de controlar las
desventajas ocasionadas por este tipo de contratos. Una de ellas sera la de dejar que el
propio mercado sea el que regule. Es decir, los propios consumidores sern los encargados
de eliminar a aquellos proveedores que hacen de su negocio un lugar donde abunden las
clusulas abusivas. Lo otro es que sea tarea de la ley regular los contenidos del contrato. La
prctica ha hecho que el primer sistema de control no sea efectivo
xvii
, dando lugar a la
intervencin de las leyes en esta materia.

En Chile, por lo tanto el cuerpo legal que regula esta materia es la Ley de Proteccin al
Consumidor. Es ah donde se encuentran las regulaciones respectivas a los contenidos
mnimos que deben poseer el contenido de los contratos. Este trabajo, sin embargo no tiene
como fin el de analizar los medios por el cual opera el control de la clusulas abusivas. Mi
intencin ac es la de referirme exclusivamente a la formacin del consentimiento.

Para entrar en este tema, hay que tener en mente dos cosas; por un lado existen diferencias
entre el entorno contractual de papel, y en el mundo electrnico
xviii
. Y por otro el legislador
ha reconocido la validez de estos contratos equiparndolos en cuantos a sus efectos a los en
soporte papel. Respecto a esto ltimo, la ley 19.799 en su artculo 3 seala que los actos o
contratos otorgados o celebrados sern vlidos de la misma manera y producirn los
mismos efectos que los celebrados por escrito y en soporte papel.

Partiendo de estos 2 supuestos, e independiente que la Ley de Proteccin al Consumidor
(19.496) se refiera expresamente a los contratos celebrados por medios electrnicos, la
legislacin aplicable debiera ser la misma para contratos en papel y por medios electrnicos
dada la equiparacin que existe por parte del legislador. La oferta y la aceptacin se
encuentran reguladas en los artculos 97 y ss. del Cdigo de Comercio.

As por ejemplo, el artculo 105 del Cdigo de Comercio regula el uso de las ofertas
indeterminadas sealando que no son obligatorias para el que las hace. Esta norma sin
embargo, al tratarse de un contrato por adhesin hay que aplicarla junto con el artculo 12
de la ley 19.496 que seala que los proveedores no podrn negar injustificadamente la
venta. Es decir, se complementa la idea de la oferta indeterminada que no es obligatoria,
en el sentido que su vigencia queda determinada por la voluntad del ofertante mientras no
se produzca aceptacin por la otra.

Respecto a la aceptacin, el artculo 12 A de la ley 19.496 establece que: el
consentimiento no se entender formado si el consumidor no ha tenido previamente un
acceso claro, comprensible e inequvoco de las condiciones generales del mismo y la
posibilidad de almacenarlos e imprimirlos. O sea y aplicndolo en el caso de los contratos
browse, el hecho de navegar por la pgina Web no significa necesariamente la aceptacin
de las condiciones por parte del usuario, ya que es necesario que haya sabido del contenido
de los trminos y condiciones
xix
. Relacionado con esto ltimo, a su vez es obligacin del
proveedor informar al consumidor cuando las acciones realizadas en una pgina Web se
tratan de aceptacin por parte del usuario. As el artculo 32 de la ley 19.496 seala que:
el proveedor deber informar, de manera inequvoca y fcilmente accesible, los pasos
que deben seguirse para celebrarlos. Es carga del proveedor entonces informar al
consumidor qu actos constituyen manifestacin de voluntad
xx
.

De acuerdo a lo observado, para analizar que tipo de normas son las aplicables cuando nos
referimos a contratos por adhesin, hay que tomar en cuenta si el contrato es gratuito u
oneroso. Si es oneroso, sern aplicables las normas del Cdigo de Comercio junto con las
de la ley 19.496, en el caso de los gratuitos sern las normas residuales del Cdigo de
Comercio.



i
Para ms informacin, de la Maza, Iigo. Cruz, Sergio. Contratos por adhesin en plataformas
electrnicas. Editorial Universidad Diego Portales. Santiago de Chile, ao 2002.
ii
Mas detalles, Aparicio Vaquero, Juan Pablo. (n.69)

iii
Aparicio Vaquero, Juan Pablo.(n.69) P.76
iv
de la Maza, Iigo. Cruz, Sergio. (n.77)
v
Generalmente es: acepto-no acepto, si-no. etc.
vi
William B. Baker, Timothy C. Brightbill y Marcus E. Mather, Contracting and Selling in Cyberspace:
Guidelines for Businesses. National Legal Center for the Pubic Interest, 2000, P. 16. Citado en: Derecho de
los Contratos, Universidad de Los Andes. Articulo de Jorge Whal Silva Aspectos en la formacin del
consentimiento en los contratos electrnicos. Derecho Chileno y tendencias en el derecho comparado.
Santiago, Chile 2002.
vii
Ver sentencia, ProCD v/s Zeidenberg, Caspi v/s The Microsoft Network en (n.77).
viii
Alessandri Rodrguez, Arturo. (n.72 ). Es expresa cuando se hace mediante el lenguaje hablado, escrito, o
mimica..
ix
De acuerdo al estudio realizado por Iigo de la Maza y Sergio Cruz, En Chile los contratos Browse
parecen constituir la categora contractual mas difundida en la relacin entre consumidores y proveedores
en el ciberespacio. de la Maza, Iigo. Cruz, Sergio. (n.77).
x
de la Maza, Iigo. Cruz, Sergio. (n.77). Son contratos los contratos browse?
xi
existe oferta en los trminos establecidos en el Cdigo de Comercio?. Si existiera oferta, Es vinculante
para el usuario? y desde cuando existe contrato?
xii
de la Maza, Iigo. Cruz, Sergio. (n.77)p., 31.
xiii
(1)Rotulo de los avisos (2)su posicin (3)el tamao de la fuente (4)su color.
xiv
de la Maza, Iigo. Cruz, Sergio. (n.77) p. 30.
xv
de la Maza, Iigo. Los contratos por adhesin en plataformas electrnicas: una mirada al caso chileno
en http://www.law.ed.ac.uk/ahrb/script-ed/vol2-3/contratos.asp visitada el 31 de Julio de 2006.
xvi
de la Maza, Iigo (n.91)
xvii
Para ms informacin ver: de la Maza, Iigo. Contratos por adhesin y clusulas abusivasPor que el
Estado y no el Mercado? En revista chilena de Derecho Privado. Fundacin Fernando Fueyo Laneri.
Universidad Diego Portales. Diciembre 2003. p. 109-148.
xviii
de la Maza, Iigo (n.91)
xix
Siguiendo el n.73, (1)Rotulo de los avisos (2)su posicin (3)el tamao de la fuente (4)su color.
xx
de la Maza, Iigo (n.77)