UNIVERSIDADE FEDERAL DO ACRE

CENTRO DE CINCIAS JURDICAS E SOCIAIS APLICADAS

COORDENAO DO CURSO DE DIREITO


PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA SOBRINHO









O SIGILO BANCRIO E FISCAL LUZ DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 E A
LEI COMPLEMENTAR N. 105/2001













Rio Branco
2014


Paulo Roberto de Oliveira Sobrinho







O SIGILO BANCRIO E FISCAL LUZ DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 E A
LEI COMPLEMENTAR N. 105/2001


Monografia apresentada como requisito parcial
para a obteno do ttulo de Bacharel em
Direito, pelo Curso de Direito da Universidade
Federal do Acre UFAC.
Orientador: Prof. Dr. Francisco Raimundo
Alves Neto.















Rio Branco
2014


Paulo Roberto de Oliveira Sobrinho




O SIGILO BANCRIO E FISCAL LUZ DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 E A
LEI COMPLEMENTAR N. 105/2001


Monografia apresentada como requisito parcial
para a obteno do ttulo de Bacharel em
Direito, pelo Curso de Direito da Universidade
Federal do Acre UFAC.
Orientador: Prof. Dr. Francisco Raimundo
Alves Neto.

Aprovada em 1 de abril de 2014.

BANCA EXAMINADORA

___________________________________________
Prof. Dr. Francisco Raimundo Alves Neto (Orientador e Presidente)

___________________________________________
Prof. Esp. Josialdo Aparecido Batista Ferreira (Membro UFAC)

___________________________________________
Prof. Esp. Lenildo Frota Bessa (Membro UFAC)



RESUMO



A presente monografia trata do sigilo bancrio e fiscal luz da Constituio e do Supremo
Tribunal Federal e as prerrogativas conferidas administrao tributria, especificamente em
razo do advento da Lei Complementar n 105/2001. O objetivo deste trabalho analisar a
constitucionalidade dos artigos 5 e 6 dessa lei, os quais determinam s instituies
financeiras a transferirem as informaes de seus clientes protegidas pelo sigilo bancrio a
rgos da administrao tributria sem a necessidade de prvia autorizao judicial, uma vez
atendidos os requisitos estabelecidos. O caminho percorrido at o resultado final encontrado
concentrou-se em analisar se esses dispositivos atendem aos princpios da proporcionalidade e
do interesse pblico, bem como se existem dispositivos constitucionais que legitimem essa
prerrogativa conferida ao Fisco. Obteve-se como resultado a identificao de pressupostos
constitucionais, jurisprudenciais e axiolgicos, que tornem os artigos 5 e 6 da LC 105/2001
constitucionais, pelos seguintes motivos: o dispositivo constitucional que protege o sigilo
bancrio o inciso X do art. 5 da Constituio, de modo que no se lhe aplica a reserva
absoluta de jurisdio; a restrio do direito privacidade sobre o qual se ampara o sigilo
bancrio - ocasionada em razo de outros bens, direitos e valores constitucionais igualmente
protegidos pela Lei Maior, tais como o dever fundamental de pagar tributos, o princpio da
capacidade contributiva o qual confere ao Fisco a prerrogativa de identificar o patrimnio,
os rendimentos e as atividades econmicas do contribuinte e os direitos sociais a que se
destinam os recursos tributrios, todos justificando haver um interesse pblico na arrecadao
tributria eficiente; identificou-se ainda que a prerrogativa conferida ao Fisco no ofende a
proporcionalidade e que a reserva absoluta de jurisdio um tema pendente de definio,
mas que j podem ser identificados os seus contornos, como, por exemplo, a legitimao
conferida pelo STF s Comisses Parlamentares de Inqurito (CPI), ao permiti-las quebrar os
sigilos bancrio, fiscal e telefnico do investigado, gerando uma contradio, pois o critrio
utilizado para excluir essa prerrogativa do Fisco foi a ausncia do atributo da imparcialidade
que inerente ao rgo jurisdicional, ausncia esta que se verifica tambm nas CPIs. Com
base nesses pressupostos identificados, filiou-se tese da desnecessidade de prvia
autorizao judicial para a administrao tributria obter diretamente informaes bancrias
do contribuinte com base nos artigos 5 e 6 da LC 105/2001, sem prejuzo de posterior
controle judicial de abusos eventualmente cometidos pelo Fisco.

PALAVRAS-CHAVE: Sigilo Bancrio. Transferncia. Administrao Tributria. Reserva de
Jurisdio. Desnecessidade.















ABSTRACT



This monograph objective to analyse the constitutionality of transferring data from the
taxpayer's bank secrecy to sectores of the tax administration without prior judicial
authorization, due to the low by complementary law No. 105, January 10, 2001. The low has
generated a lot of adversities in the Brazilian civil society, because even today there are
several actions of unconstitutionality in the Supreme Court challenging its articles 5 and 6 that
allow direct access by the treasury to citizen's bank details. It should be noted that the
constitutional device that protects the banking secrecy is the item X, Art. 50 of the
Constitution. The study involves the restriction of the right to privacy, caused by other assets,
rights and constitutional values equally protected by the law, such as the fundamental duty to
pay taxes, the principle of ability to pay and social rights intended tax resources all justifying
be a public interest in efficient tax collection, but should examine whether tax assignment
disobeys the principle of proportionality in the restriction of the right to privacy. The
reservation of jurisdiction is an issue pending definition in the Supreme Court and has not
been discussed exhaustively at the trial of the extraordinary appeal n 389,808-PR, in that
understood the absolute reserve jurisdiction necessary to ward off the banking secrecy of the
taxpayer. However, the Supreme Court did not apply the absolute reserve of jurisdiction for
the lifting of banking secrecy, for example to parliamentary committees of inquiry of the
National Congress. In relation of tax collection office comes this excessive protection right to
privacy on the grounds of their vulnerability. In that respect, will be see the Court shouldnt
depart from a complementary law on the grounds of the vulnerability of the protected right,
because the law protects itself with formal care intended to fend off at odds with their
precepts ducts. It will attempt to convince the reader about the constitutionality of LC
105/2001, because you do not need the prior judicial authorization as was decided by the
Supreme Court concerning the CPIs.

KEYWORDS: Banking Secrecy. Transfer. Tax Administration. Reservation of Jurisdiction.
No need.





















SUMRIO

1 INTRODUO............................................................................................................... 6

2 A LEI COMPLEMENTAR N. 105/2001 E A QUESTO DO CASO CONCRETO.... 9

2.1 Lei Complementar n. 105/2001 e o sigilo bancrio...................................................... 10
2.1.1 O dever de sigilo bancrio e o Art. 197 do CTN.......................................................... 17
2.2 Art. 5 da LC 105/2001 e o Decreto n. 4.489/2002........................................................ 19
2.3 Instruo Normativa n 802/2007 da SRF/MF. Ilegalidade......................................... 22
2.4 Art. 6 e o Decreto n. 3.724/2001.................................................................................. 24
2.5 A questo do caso concreto............................................................................................ 26

3 DO DIREITO PRIVACIDADE E OS SIGILOS BANCRIO E FISCAL............... 28

3.1 Conceituao doutrinria.............................................................................................. 28
3.2 O sigilo bancrio e fiscal como manifestao do direito privacidade....................... 31
3.3 mbito ou ncleo de proteo da privacidade frente transferncia dos sigilos
bancrio e fiscal para a Administrao
Pblica.............................................................................................................................. 32
3.4 A Limitao de direitos fundamentais e o direito privacidade................................ 39

4 FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS: DEVER FUNDAMENTAL DE PAGAR
TRIBUTO; EFICCIA DOS DIREITOS SOCIAIS; INTERESSE PBLICO E
PROPORCIONALIDADE............................................................................................ 45

4.1 Do dever fundamental de pagar tributos....................................................................... 45
4.1.1 Do princpio da capacidade contributiva e a influncia na LC 105/2001.................... 51
4.1.1.1 Instrumentos para dar aplicabilidade ao princpio da capacidade contributiva....... 54
4.1.1.2 A importncia da atividade legislativa na concretizao da Constituio Federal.... 57
4.2 Da eficcia dos direitos sociais...................................................................................... 58
4.2.1 A concretizao dos direitos coletivos pelo Poder Judicirio frente eficcia desses
direitos........................................................................................................................ 62
4.3 Do Interesse Pblico....................................................................................................... 65
4.3.1 A supremacia do interesse pblico e a restrio legal de direitos fundamentais.......... 71
4.4 O princpio da proporcionalidade e o direito privacidade frente ao interesse
pblico................................................................................................................................. 74

5 A COLISO DE DIREITOS, O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE E A
VERIFICAO DA RESERVA DE JURISDIO........................................................ 82

5.1 O Recurso Extraordinrio n 389.808-PR..................................................................... 82
5.2 As Aes Diretas de Inconstitucionalidade n. 2390, 2859, 2386, 2397 e 4010............. 93
5.3 A reserva de jurisdio................................................................................................ 97
5.4 Consideraes finais................................................................................................... 102

6 CONCLUSO................................................................................................................ 105

REFERNCIAS
6

1 INTRODUO

Um tema de relevante importncia e do qual se extraem diversas polmicas consiste na
abordagem do dualismo existente o indivduo e a coletividade
1
que o permeia, pois o homem,
apesar de ser por natureza um ser social, tem a sua vida particular, a sua intimidade, que no
est sujeita bisbilhotice alheia, tendo, pois, o direito de estar s. Muitas vezes ocorre de os
direitos inerentes coletividade relativizarem direitos individuais para serem garantidos, entre
os quais est a privacidade, de forma que h uma constante necessidade de conformao desse
dualismo.
H que se garantir num Estado organizado o direito sade, educao, ao bem estar
comum, segurana, solidariedade, igualdade, enfim, o direito a uma justia social
acessvel a todos, mas sem transgredir indiscriminadamente o direito individual inerente da
pessoa humana a ponto de desnatur-lo e, assim, dar azo a arbtrios estatais que so cometidos
valendo-se da justificativa de garantir esses preceitos, e as consequncias a histria j
demonstrou serem incomensurveis.
Com a Constituio de 1988 (CF/88) em pleno vigor, o Brasil pode ser classificado
como um Estado Social e Democrtico de Direito, que adota como forma de governo a
Repblica e a forma de Estado a Federao, conforme mencionado no Prembulo do texto
constitucional. Possui como fundamentos entre outros a soberania e a dignidade da pessoa
humana. Um dos objetivos fundamentais o de promover o bem de todos, sem preconceitos
de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.
Diz-se que o Brasil um Estado Social porque a este dado o encargo de garantir o
bem estar comum, alando os direitos sociais e trabalhistas categoria de direitos
fundamentais da pessoa humana. Neste tipo de Estado esto dadas as bases do garantismo
social: o Estado como provedor de garantias institucionais aos direitos sociais e trabalhistas
(MARTINEZ, 2004).
com essa concepo de Estado atinente Repblica Federativa do Brasil que se deve
adentrar ao tema referente confrontao entre o direito individual privacidade e
intimidade direito este arguido como legtimo fundamento para a garantia dos sigilos
bancrio e fiscal e o interesse pblico na arrecadao eficaz dos tributos devidos pelo

1
Jellinek (1911 apud BONAVIDES, 2013, p. 01) elaborou a seguinte frase interessante: Ao redor de dois
pontos candentes, gira toda a vida do gnero humano: o indivduo e a coletividade. Compreender a relao entre
ambos, unir harmoniosamente essas duas grandes potncias que determinam o curso da histria, pertence aos
maiores e mais rduos problemas com que a cincia e a vida se defrontam. Na ao, como no pensamento,
prepondera ora um, ora outro dentre esses fatores.
7

contribuinte, dado o seu dever fundamental de pag-los e pelo motivo de ser por meio dos
tributos a principal forma de custeio das finalidades sociais a que se comprometeu a CF/88.
Ocorre que sempre se questionou a eficincia da Administrao Fazendria na
arrecadao dos tributos que lhe so devidos. Em que pese no Brasil a carga tributria seja
relativamente alta
2
, a taxa de evaso fiscal
3
tambm o , de forma que ambos os
denominadores devem ser combatidos pelo Poder Pblico, at pelo fato de que a diminuio
da evaso fiscal abrir precedentes para, consequentemente, se reduzir a j elevada carga
tributria brasileira.
Esses foram os motivos que levaram o Senado Federal a aprovar o texto normativo
que deu origem Lei Complementar n. 105, de 10 de janeiro de 2001 (LC 105/2001), que
dispe sobre a obteno dos dados bancrios sigilosos pela Administrao Tributria nas
operaes de instituies financeiras e elenca hipteses no consideradas como violao ao
dever de sigilo. O ponto chave da lei complementar cuja constitucionalidade se questiona
concentra-se nos artigos 5 e 6, os quais devem ser analisados em conjunto.
Os artigos questionados limitam o direito privacidade estatudo no Art. 5, inciso X,
da CF/88. Esse tema sempre gera controvrsia no que tange definio da zona limtrofe em
que cada direito fundamental pode ser relativizado. Em outras palavras, a controvrsia incide
na definio do mbito de proteo que cada direito fundamental possui.
A limitao imposta no direito privacidade tem como lado oposto para justific-la o
dever fundamental de pagar tributo e a supremacia do interesse pblico, levantando-se a
questo sobre at que ponto legtimo o Estado imiscuir-se na esfera da vida privada e da
intimidade do indivduo sob o argumento de atender ao interesse pblico no caso para
combater a sonegao fiscal e afastando o direito privacidade.
Hoje tramitam no Supremo diversas aes de inconstitucionalidade contra os arts. 5 e
6 da LC 105/2001 (ADIN n. 2390, juntamente com as ADIs apensadas de n. 2859, 2386 e
2397 e a ADI 4010, proposta pelo Conselho Federal da OAB), o que demonstra a dvida
sobre sua constitucionalidade.

2
Em Estudo realizado pelo Instituto Brasileiro de Planejamento Tributrio, o Brasil est entre as 30 naes com
maiores cargas tributrias do mundo e se posiciona no ltimo lugar como provedor de servios pblicos de
qualidade ao cidado. Os dados esto contidos no Estudo sobre a Carga Tributria/PIB X IDH, divulgado em
13 de abril de 2013 (MINKE, 2013).
3
Segundo o SINPROFAZ (2013), em um artigo publicado e disponibilizado no site do Instituto Justia Fiscal,
Na hiptese ainda de se levar em conta apenas a mdia dos indicadores de sonegao dos tributos que tm
maior relevncia para a arrecadao (ICMS, Imposto de Renda e Contribuies Previdencirias) poder-se-ia
estimar um indicador de sonegao de 28,4% da arrecadao (percentual muito prximo do indicador de
sonegao para o VAT em pases da Amrica Latina que foi de 27,6%), que equivale a 10,0% do PIB, o que
representaria o valor de R$ 415,1 bilhes caso levado em conta o PIB do ano de 2011.
8

No primeiro captulo, sero apresentados os principais dispositivos referentes Lei
Complementar n. 105/2001, a fim de se ter uma ideia do teor dessas normas e a forma como
disposta a relativizao dos dados bancrios. Sero vistos os artigos 5 e 6 da LC 105/2001,
com seus respectivos regulamentos, o art. 197 do Cdigo Tributrio Nacional (CTN) e sua
interpretao quanto ao sigilo bancrio, bem como a legitimidade da delegao conferida pelo
Presidente da Repblica Receita Federal de matria que j lhe fora delegada por lei.
O segundo captulo ser voltado para o estudo do direito privacidade e sua relao
com os dados bancrio e fiscal, tratando ainda de temas como a definio do mbito de
proteo frente limitao ou relativizao daquele direito pelas normas que vigoram no atual
ordenamento jurdico, pois so assuntos intimamente ligados (mbito de proteo e restrio).
No terceiro captulo, ser tratado do dever fundamental de pagar tributo, o princpio da
capacidade contributiva, o interesse pblico envolvido, tudo isso visto sob um ngulo pouco
abordado, que na tica do dever fundamental. Tambm ser realizada a confrontao entre o
direito privacidade e o interesse pblico, se valendo do princpio da proporcionalidade.
No quarto captulo ser aberto um espao para o estudo do julgamento do Recurso
Extraordinrio n 389.808 do Paran (RE 389.808-PR), o qual entendeu ser aplicvel o
princpio da reserva absoluta de jurisdio para o tema ora em estudo, de modo que ser
estudado o que vem a ser reserva de jurisdio e quais so os seus desdobramentos. Sero
vistas outras hipteses de relativizao de dados sigilosos protegidos pelo direito
privacidade e cuja interpretao do Supremo Tribunal Federal (STF) foi mais branda do que a
interpretao dada naquele julgado.
Enfim, tudo o que ser exposto para o fim de alcanar, com a devida prudncia, a
formao de um juzo sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade no que tange ao
acesso a dados bancrios do contribuinte pela administrao fazendria sem prvia
autorizao judicial, ou seja, sem aplicao do princpio da reserva de jurisdio.









9

2 A LEI COMPLEMENTAR N 105/2001 E A QUESTO DO CASO
CONCRETO

A Lei Complementar n 105/2001 veio justamente relativizar o acesso a dados fiscais,
econmicos e financeiros do cidado at ento considerados inacessveis pela Administrao
Tributria sem a emanao de uma ordem prvia do Poder Judicirio.
Essa relativizao propiciada ocasionou uma mudana de paradigmas que delineia a
relao jurdica tributria envolvendo o sujeito ativo (Fazenda Pblica) e sujeito passivo
(contribuinte), pois a relao entre tais sujeitos baseada fundamentalmente no princpio da
confiana, na presuno de veracidade das declaraes prestadas pelo contribuinte, as quais
representam um dever acessrio a que est submetido o sujeito passivo. Em suma, a boa-f
objetiva forte na relao jurdica tributria entre os sujeitos ativo e passivo no que tange
arrecadao de tributos, principalmente quando incide sobre os rendimentos do contribuinte,
pois na renda de cada pessoa que pode se concretizar a to almejada capacidade
contributiva, conforme ser adiante estudado.
Neste passo, muito se constatou que a boa-f objetiva na relao jurdica tributria
vinha sendo demasiadamente descumprida pelo sujeito passivo, implicando em grande
incidncia de sonegao fiscal por que passa o Brasil, dada a falta de eficincia na
arrecadao tributria, manifestada na falta de informaes suficientes para o Fisco contestar
as declaraes apresentadas pelo contribuinte e, assim, atestar sua veracidade.
Alis, este foi o principal fator favorvel aprovao das normas em estudo: o dever
de eficincia na arrecadao tributria, que se concretizar fundamentalmente com o
fornecimento de mecanismos s Fazendas Pblicas para o combate da sonegao fiscal tanto
no mbito nacional quanto internacional.
Outro fator levado em considerao pelo Senado Federal foi o fato de que no se trata
de quebra de sigilo, mas de transferncia de informaes sigilosas que j se encontram no
banco de dados das instituies financeiras, devendo a Administrao Pblica destinatria
manter esses dados na condio de sigilosos, sob pena de responsabilizao cvel, criminal e
administrativa do servidor pblico que violar as normas regulamentares.
O Senado Federal se ancorou tambm no estudo do direito comparado, cujos pases
com tradies tipicamente democrticas e baseadas no respeito aos direitos e garantias
individuais concedem tais prerrogativas s Administraes Fiscais respectivas, como por
exemplo, Estados Unidos da Amrica, Espanha, Itlia, Alemanha, entre outros, conforme
Parecer da Comisso de Constituio e Justia do Senado, da lavra do ilustre Senador
10

Jefferson Peres, a respeito dos Projetos de Lei do Senado n 007 e 219, datado de 25/06/1996,
e que foi citado nos esclarecimentos prestados pelo Senado Federal nos autos da ADI n 2390
(BRASIL, STF, 2001).
Por outro lado, os motivos, as condies sociais, polticas e ideolgicas, propiciadoras
da aprovao da Lei Complementar n. 105/2001 representam a legtima atribuio do
legislador em conformar as leis da nao com os respectivos interesses da sociedade - o
interesse pblico na arrecadao eficiente - e, assim, cumprir com a imposio constitucional
fundamental: a justia fiscal, em que as pessoas de alta renda devem contribuir mais do que
pessoas de baixa renda; combate da desigualdade social e regional (Art. 3, inciso III da
CF/88).

2.1 Lei Complementar n 105/2001 e o sigilo bancrio
Essa lei dispe especificamente sobre o sigilo das operaes de instituies
financeiras; elenca em rol no exaustivo as entidades consideradas instituies financeiras
para que possam se submeter aos termos da lei no que tange ao dever de sigilo bancrio;
enumera as operaes que no so consideradas violao ao dever de sigilo (entre as quais
esto as operaes previstas nos artigos 5 e 6, ora impugnadas); apresenta em rol no
taxativo as hipteses de quebra de sigilo para apurao da prtica de ilcitos penais, bem como
tipifica como crime a quebra de sigilo fora das hipteses autorizadas, alm de
responsabilizao pessoal e direta do servidor que agiu fora das hipteses permitidas, sem
prejuzo da responsabilidade objetiva da entidade pblica quando comprovado que o servidor
agiu de acordo com orientao oficial.
Da leitura superficial da LC 105/2001, percebe-se que foram contempladas as Trs
Esferas do Poder (Executivo, Legislativo e Judicirio) no que tange ao acesso dos dados
bancrios sigilosos, sendo que os dois primeiros Poderes obtm essa informao diretamente
com a instituio financeira, isto , sem prvia autorizao judicial.
Quanto ao Poder Judicirio, no h dvidas de que possvel a quebra de sigilo
bancrio, mas mesmo assim a norma refora a sua possibilidade nas seguintes hipteses
previstas na LC 105/2001:

Art. 1, [...] 4 A quebra de sigilo poder ser decretada, quando necessria para
apurao de ocorrncia de qualquer ilcito, em qualquer fase do inqurito ou do
processo judicial, e especialmente nos seguintes crimes:
I de terrorismo;
II de trfico ilcito de substncias entorpecentes ou drogas afins;
III de contrabando ou trfico de armas, munies ou material destinado a sua
produo;
IV de extorso mediante seqestro;
11

V contra o sistema financeiro nacional;
VI contra a Administrao Pblica;
VII contra a ordem tributria e a previdncia social;
VIII lavagem de dinheiro ou ocultao de bens, direitos e valores;
IX praticado por organizao criminosa.
[...]
Art. 3 Sero prestadas pelo Banco Central do Brasil, pela Comisso de Valores
Mobilirios e pelas instituies financeiras as informaes ordenadas pelo Poder
Judicirio, preservado o seu carter sigiloso mediante acesso restrito s partes , que
delas no podero servir-se para fins estranhos lide.
1 Dependem de prvia autorizao do Poder Judicirio a prestao de
informaes e o fornecimento de documentos sigilosos solicitados por comisso de
inqurito administrativo destinada a apurar responsabilidade de servidor pblico por
infrao praticada no exerccio de suas atribuies, ou que tenha relao com as
atribuies do cargo em que se encontre investido (BRASIL, 2001a).

Quanto ao Poder Legislativo Federal, a LC 105/2001 previu a possibilidade de quebra
de sigilo bancrio pelo Plenrio da Cmara dos Deputados, do Senado Federal e pelo plenrio
de suas respectivas Comisses Parlamentares de Inqurito (CPI), sem necessidade de prvia
autorizao judicial, conforme se observa no art. 4, a seguir:

Art. 4 O Banco Central do Brasil e a Comisso de Valores Mobilirios, nas reas de
suas atribuies, e as instituies financeiras fornecero ao Poder Legislativo
Federal as informaes e os documentos sigilosos que, fundamentadamente, se
fizerem necessrios ao exerccio de suas respectivas competncias constitucionais e
legais.
1 As comisses parlamentares de inqurito, no exerccio de sua competncia
constitucional e legal de ampla investigao, obtero as informaes e documentos
sigilosos de que necessitarem, diretamente das instituies financeiras, ou por
intermdio do Banco Central do Brasil ou da Comisso de Valores Mobilirios.
2 As solicitaes de que trata este artigo devero ser previamente aprovadas pelo
Plenrio da Cmara dos Deputados, do Senado Federal, ou do plenrio de suas
respectivas comisses parlamentares de inqurito (BRASIL, 2001a).

E em relao ao Poder Executivo Federal, a LC 105/2001 tambm previu a
possibilidade de acesso direto s informaes bancrias sigilosas do contribuinte tambm sem
a necessidade de prvia autorizao judicial. Esto basicamente regulamentadas nos arts. 5 e
6 da Lei Complementar em estudo, cuja transcrio literal se v a seguir:

Art. 5 O Poder Executivo disciplinar, inclusive quanto periodicidade e aos
limites de valor, os critrios segundo os quais as instituies financeiras informaro
administrao tributria da Unio, as operaes financeiras efetuadas pelos
usurios de seus servios. (Regulamento)
1 Consideram-se operaes financeiras, para os efeitos deste artigo:
I depsitos vista e a prazo, inclusive em conta de poupana;
II pagamentos efetuados em moeda corrente ou em cheques;
III emisso de ordens de crdito ou documentos assemelhados;
IV resgates em contas de depsitos vista ou a prazo, inclusive de poupana;
V contratos de mtuo;
VI descontos de duplicatas, notas promissrias e outros ttulos de crdito;
VII aquisies e vendas de ttulos de renda fixa ou varivel;
VIII aplicaes em fundos de investimentos;
12

IX aquisies de moeda estrangeira;
X converses de moeda estrangeira em moeda nacional;
XI transferncias de moeda e outros valores para o exterior;
XII operaes com ouro, ativo financeiro;
XIII - operaes com carto de crdito;
XIV - operaes de arrendamento mercantil; e
XV quaisquer outras operaes de natureza semelhante que venham a ser
autorizadas pelo Banco Central do Brasil, Comisso de Valores Mobilirios ou outro
rgo competente.
2 As informaes transferidas na forma do caput deste artigo restringir-se-o a
informes relacionados com a identificao dos titulares das operaes e os
montantes globais mensalmente movimentados, vedada a insero de qualquer
elemento que permita identificar a sua origem ou a natureza dos gas tos a partir deles
efetuados.
3 No se incluem entre as informaes de que trata este artigo as operaes
financeiras efetuadas pelas administraes direta e indireta da Unio, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municpios.
4 Recebidas as informaes de que trata este artigo, se detectados indcios de
falhas, incorrees ou omisses, ou de cometimento de ilcito fiscal, a autoridade
interessada poder requisitar as informaes e os documentos de que necessitar, bem
como realizar fiscalizao ou auditoria para a adequada apurao dos fatos.
5 As informaes a que refere este artigo sero conservadas sob sigilo fiscal, na
forma da legislao em vigor.
Art. 6 As autoridades e os agentes fiscais tributrios da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios somente podero examinar documentos, livros e
registros de instituies financeiras, inclusive os referentes a contas de depsitos e
aplicaes financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou
procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensveis pela
autoridade administrativa competente. (Regulamento)
Pargrafo nico. O resultado dos exames, as informaes e os documentos a que se
refere este artigo sero conservados em sigilo, observada a legislao tributria
(BRASIL, 2001a).


Vale ressaltar que o levantamento de sigilo pelo Poder Legislativo, por meio de suas
respectivas comisses parlamentares de inqurito, j se encontra pacificado na jurisprudncia
do STF, que entendeu ser possvel CPI, mediante deciso fundamentada, quebrar os sigilos
bancrio, fiscal e telefnico do investigado, ante a equiparao feita pela Constituio Federal
de 1988
4
dando-lhes poderes de investigao prprio das autoridades judiciais (MS n 23.452,
23.652 e 23.669). Sero vistos em momento oportuno quais so os poderes de atuao das
CPIs, cujo resultado ser fundamental para o resultado a que se pretende chegar neste
trabalho.
Outra questo envolve a prerrogativa conferida pela LC 105/2001 ao Banco Central do
Brasil, no que se refere ao acesso a dados sigilosos das instituies financeiras sem

4
Nesse sentido dispe o art. 58, 3 da CF/88: 3 - As comisses parlamentares de inqurito, que tero
poderes de investigao prprios das autoridades judiciais, alm de outros previstos nos regimentos das
respectivas Casas, sero criadas pela Cmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou
separadamente, mediante requerimento de um tero de seus membros, para a apurao de fato determinado e por
prazo certo, sendo suas concluses, se for o caso, encaminhadas ao Ministrio Pblico, para que promova a
responsabilidade civil ou criminal dos infratores.
13

necessidade de prvia autorizao judicial quando estiver no exerccio de suas atribuies,
conforme preceitua o art. 2, 1, incisos I e II, a seguir:

Art. 2 [...], 1 O sigilo, inclusive quanto a contas de depsitos, aplicaes e
investimentos mantidos em instituies financeiras, no pode ser oposto ao Banco
Central do Brasil:
I no desempenho de suas funes de fiscalizao, compreendendo a apurao, a
qualquer tempo, de ilcitos praticados por controladores, administradores, membros
de conselhos estatutrios, gerentes, mandatrios e prepostos de instituies
financeiras;
II ao proceder a inqurito em instituio financeira submetida a regime especial
[...] (BRASIL, 2001a).

Curioso destacar que no houve tantas impugnaes a esse dispositivo como ocorreu
em relao aos artigos 5 e 6 da LC 105/2001. Essa constatao foi sinalizada pelo Senado
Federal nos esclarecimentos prestados na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2390. Para
o Legislativo, a prerrogativa conferida pela CF/88 Administrao Tributria
5
se sobrepe
aos demais rgos pblicos, motivo pelo qual se justificaria o acesso direto s movimentaes
bancrias, conforme se observa a seguir:

Ora, se a prpria Constituio, primeiro lhes confere [Administrao Tributria]
expressamente uma condio superior aos demais agentes pblicos, at mesmo
aos do Banco Central, certamente com o propsito j mencionado de afastar
quaisquer dvidas sobre sua legitimidade para exercer sua funo, e ainda a ms Lei
Maior expressa tal tarefa, repita-se, identificar o patrimnio e os rendimentos, bem
como as atividades econmicas do contribuinte, fecha-se o ciclo hermenutico: a
Constituio unge o Fisco, nos termos da lei (que ora se discute) de poderes
especiais, inclusive para identificar o patrimnio, rendimentos e atividades
econmicas, leia-se, dados bancrios, que refletem tais fatores econmicos como
nenhuma outra fonte de informao. (BRASIL, STF, 2001, p. 20-21, grifo do autor).

O Senado Federal, em defesa da LC 105/2001, aduz ainda que o prprio Banco
Central do Brasil possui acesso incontestvel a dados bancrios fornecidos pelas instituies
financeiras, sendo que aquela autarquia inferior hierarquicamente e juridicamente
Administrao Tributria da Unio. Nesse sentido, manifestou-se:

[...] Indaga-se mais. Se ente pblico, por intermdio de autarquia que lhe
vinculada, pode e deve acessar informaes bancrias, sem respaldo constitucional
explcito, caso do Banco Central do Brasil, no se h de facultar, tambm,
Administrao Fiscal da Unio o acesso a tais registros? Noutro dizer, se o
membro pode ingressar nesta seara, sem maiores indagaes sobre poderes com
sede constitucional, porque, com mais razo, no poder faz-lo a matriz onde

5
Por fora do art. 37, XVIII, da CF, que assim dispe: XVIII - a administrao fazendria e seus servidores
fiscais tero, dentro de suas reas de competncia e jurisdio, precedncia sobre os demais setores
administrativos, na forma da lei (BRASIL, 2013).
14

repousam seus poderes, nomeadamente, a prpria Unio? (BRASIL, STF, 2001, p.
19).

Percebe-se, ento, que no possui maiores indagaes e questionamentos na doutrina e
nos Tribunais ptrios o levantamento do sigilo pelo Poder Judicirio (art. 3), pelo Poder
Legislativo (art. 4) e pelo Poder Executivo atravs do Banco Central do Brasil (art. 2, 1),
cujo respaldo constitucional no se mostra evidente como ocorre em relao Administrao
Tributria. Porm, quando o assunto se desemboca para as prerrogativas do Fisco, vrias
impugnaes emergiram de diversas reas, na doutrina e na jurisprudncia, questionando a
legitimidade constitucional dos artigos 5 e 6, os quais preveem o fornecimento de
informaes pelas instituies financeiras ao Poder Executivo (atravs da Secretaria da
Receita Federal) sobre operaes financeiras efetuadas pelos usurios de seus servios, sem a
necessidade de prvia autorizao judicial.
Tais informaes possuem duas fases, sendo que a primeira fase est prevista no art.
5 e corresponde obteno de informaes mais superficiais, menos detalhadas dos dados
bancrios, as quais consistem to somente na identificao dos titulares das contas
bancrias e na informao para o Fisco somente quando a movimentao global de valores
for superior a um valor a ser fixado pelo Poder Executivo em um determinado perodo de
tempo (mensal, semestral etc.). Nessa fase, no poderia incidir dvidas quanto a sua
constitucionalidade, pois so informaes limitadssimas obtidas pelo Fisco, no havendo
razo para se arguir violao ao direito privacidade do contribuinte, pois em outras ocasies
aplicou-se o entendimento de que no seria necessrio, para isso, haver uma prvia
autorizao judicial.
Um exemplo que se aplicaria ao caso com relao investigao dos eleitores que
tenham efetuado doaes eleitorais aos candidatos em limite superior ao fixado em lei (Art.
23, 1, I
6
, para pessoa fsica e art. 81, 1
7
, para pessoa jurdica, todos da Lei n
9.504/1997). Para no tornar esses dispositivos em letra morta, o Tribunal Superior Eleitoral
juntamente com a Secretaria de Receita Federal editaram a Portaria Conjunta n 74, de 10 de
janeiro de 2006, a qual permitiu que a Receita Federal analisasse as declaraes de

6
Art. 23. Pessoas fsicas podero fazer doaes em dinheiro ou estimveis em dinheiro para campanhas
eleitorais, obedecido o disposto nesta Lei.
1 As doaes e contribuies de que trata este artigo ficam limitadas:
I - no caso de pessoa fsica, a dez por cento dos rendimentos brutos auferidos no ano anterior eleio; [...]
(BRASIL, 1997).
7
Art. 81. As doaes e contribuies de pessoas jurdicas para campanhas eleitorais podero ser feitas a partir
do registro dos comits financeiros dos partidos ou coligaes.
1 As doaes e contribuies de que trata este artigo ficam limitadas a dois por cento do faturamento bruto do
ano anterior eleio (BRASIL, 1997).
15

rendimentos do contribuinte doador de recursos de campanha para, ento, informar ao TSE
aqueles eleitores que efetuaram doaes eleitorais acima do limite legal, sem especificar quais
foram os rendimentos auferidos, somente se limitando a informar que excederem o limite
legal.
Com base nessa informao, o Ministrio Pblico Eleitoral entra com representao
por doao eleitoral irregular acima do limite legal na Justia Eleitoral contra os doadores que
excederam esse limite e, corriqueiramente, solicitam liminarmente a quebra do sigilo fiscal
inaudita altera pars, pois somente com a informao sigilosa ser possvel quantificar o valor
excedido e, assim, aplicar a respectiva sano eleitoral
8
. Muito se questionou a
constitucionalidade dessa Portaria Conjunta n 74/2006, pois a mera informao de que o
doador excedeu o limite legal fixado em lei para doaes eleitorais de campanha j
configuraria uma relativizao do sigilo fiscal. No entanto, o Tribunal Superior Eleitoral
consolidou entendimento no sentido de que aquele ato normativo plenamente constitucional.
Cita-se o seguinte julgado:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. DOAODE RECURSOS
DE CAMPANHA. QUEBRA DE SIGILOFISCAL. CONVNIO FIRMADO
ENTRE O TSE E ASECRETARIA DA RECEITA FEDERAL. PRESERVAO
DODIREITO PRIVACIDADE. FUNDAMENTO
INATACADO.DESPROVIMENTO. 1. Constitui prova ilcita aquela colhida
mediante a quebra do sigilo fiscal do doador, sem autorizao judicial. Precedente:
AgR-REspe n 824-04/RJ, rei. Min. Arnaldo Versiani, Sesso de 4.11.2010. 2. Ao
Ministrio Pblico ressalva-se a possibilidade de requisitar Secretaria da
Receita Federal apenas a confirmao de que as doaes feitas pela pessoa
fsica ou jurdica campanha eleitoral obedecem ou no aos limites
estabelecidos na lei. 3. Havendo a informao de que o montante doado ultrapassou
o limite legalmente permitido, poder o Parquet ajuizar a representao prevista no
art. 96 da Lei n 9.504197, por descumprimento aos arts. 23 e 81 da Lei n o
9.504197, e pedir ao juiz eleitoral que requisite Receita Federal os dados relativos
aos rendimentos do doador. 4. Mesmo com supedneo na Portaria Conjunta
SRF/TSE n 74/2006, o direito privacidade, nele se incluindo os sigilos fiscal e
bancrio, previsto no art. 5, X, da Constituio Federal, deve ser preservado,
mediante a observncia do procedimento acima descrito. 5. Fundamento inatacado
(Smula n 182/STJ). 6. Agravo regimental desprovido. (BRASIL, TSE, 2010, grifo
nosso).

Ou seja, o TSE teve a pretenso de proteger o direito privacidade do eleitor doador,
ao impor que somente com requisio judicial ser possvel quebrar o sigilo fiscal respectivo
para fornec-lo ao Ministrio Pblico ou outra parte legtima, j com a representao
respectiva em tramitao. Porm, ao mesmo tempo, o TSE mitigou esse direito de sigilo

8
Art. 23, [...] 3 A doao de quantia acima dos limites fixados neste artigo sujeita o infrator ao pagamento de
multa no valor de cinco a dez vezes a quantia em excesso. [...];
Art. 81, [...] 2 A doao de quantia acima do limite fixado neste artigo sujeita a pessoa jurdica ao pagamento
de multa no valor de cinco a dez vezes a quantia em excesso (BRASIL, 1997).
16

quando permite que a Receita Federal informe ao Ministrio Pblico se o doador excedeu ou
no o limite legal. Ora, tal desiderato somente ser feito mediante o acesso s informaes
fiscais sigilosas do doador, o que importa numa relativizao do sigilo fiscal nesse aspecto.
No se discorda de tal entendimento adotado pelo TSE. Pelo contrrio, serve de parmetro
para os fins deste trabalho, pois demonstra que o sigilo fiscal, assim como deve ser com
relao ao sigilo bancrio, no pode ter esse carter inacessvel. Deve ceder diante do
interesse pblico, pois do contrrio estaria encobrindo a prtica de atos ilcitos.
A segunda fase prevista na LC n 105/2001 considerada mais profunda e mais
detalhada e est prevista no art. 5 4 combinado com o art. 6 da LC 105/2001.
Corresponde ao acesso a documentos, livros e registros de instituies financeiras pelo
Poder Executivo (por intermdio do rgo do Ministrio da Fazenda Secretaria de Receita
Federal) quando, mediante a obteno das informaes genricas previstas no art. 5 (aqui
reputadas de primeira fase, menos invasiva), houver detectado indcios de falhas, incorrees
ou omisses, ou de cometimento de ilcito fiscal. Nesta outra fase (reputada neste estudo de
segunda fase, mais profunda) a lei estabelece os requisitos para o acesso mais detalhado de
informaes bancrias do usurio, a saber: a necessidade de existncia de um processo
administrativo instaurado ou de um procedimento fiscal em curso e de que tais exames
sejam considerados indispensveis pela autoridade administrativa competente.
Ou seja, nesta fase j h a necessidade de motivao por parte da autoridade
administrativa solicitante, uma vez ser necessrio apresentar argumentos que caracterizem o
aspecto indispensvel (considerado um termo jurdico indeterminado), em contraposio
primeira fase, que prev a possibilidade de informao dos valores movimentados ao Fisco
to somente em decorrncia de a movimentao ser maior que um certo valor de parmetro a
ser fixado pelo Poder Executivo, ou seja, basta ocorrer a hiptese prevista na lei para as
instituies financeiras informarem de ofcio sem necessidade de motivao do rgo
destinatrio.
A LC 105/2001 revogou expressamente o art. 38 e pargrafos da Lei n. 4.595, de 31 de
dezembro de 1964, que Dispe sobre a Poltica e as Instituies Monetrias, Bancrias e
Creditcias, Cria o Conselho Monetrio Nacional e d outras providncias. O referido artigo
tratava do sigilo bancrio, cuja quebra ou relativizao somente ocorria mediante prvia
autorizao judicial, segundo interpretao dada pela jurisprudncia do STF e do STJ. O
dispositivo revogado assim previa:

Art. 38. As instituies financeiras conservaro sigilo em suas operaes ativas e
passivas e servios prestados.
17

1 As informaes e esclarecimentos ordenados pelo Poder Judicirio, prestados
pelo Banco Central da Repblica do Brasil ou pelas instituies financeiras, e a
exibio de livros e documentos em Juzo, se revestiro sempre do mesmo carter
sigiloso, s podendo a eles ter acesso as partes legtimas na causa, que deles no
podero servir-se para fins estranhos mesma.
2 O Banco Central da Repblica do Brasil e as instituies financeiras pblicas
prestaro informaes ao Poder Legislativo, podendo, havendo relevantes motivos,
solicitar sejam mantidas em reserva ou sigilo.
3 As Comisses Parlamentares de Inqurito, no exerccio da competncia
constitucional e legal de ampla investigao (art. 53 da Constituio Federal e Lei n
1579, de 18 de maro de 1952), obtero as informaes que necessitarem das
instituies financeiras, inclusive atravs do Banco Central da Repblica do Brasil.
4 Os pedidos de informaes a que se referem os 2 e 3, deste artigo, devero
ser aprovados pelo Plenrio da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal e,
quando se tratar de Comisso Parlamentar de Inqurito, pela maioria absoluta de
seus membros.
5 Os agentes fiscais tributrios do Ministrio da Fazenda e dos Estados somente
podero proceder a exames de documentos, livros e registros de contas de depsitos,
quando houver processo instaurado e os mesmos forem considerados indispensveis
pela autoridade competente.
6 O disposto no pargrafo anterior se aplica igualmente prestao de
esclarecimentos e informes pelas instituies financeiras s autoridades fiscais,
devendo sempre estas e os exames serem conservados em sigilo, no podendo ser
utilizados seno reservadamente.
7 A quebra do sigilo de que trata este artigo constitui crime e sujeita os
responsveis pena de recluso, de um a quatro anos, aplicando-se, no que couber, o
Cdigo Penal e o Cdigo de Processo Penal, sem prejuzo de outras sanes cabveis
(BRASIL, 1964).

Mesmo sobre o revogado artigo, no se verifica de forma expressa que a inteno do
legislador era de restringir o acesso aos dados bancrios do contribuinte somente com
autorizao judicial, pois o disposto no 5 do art. 38 da Lei n. 4.595/1964 possui redao
praticamente idntica com a redao do art. 5, caput, da Lei Complementar n. 105/2001.
Sobre esse requisito da reserva de jurisdio, ser aberta uma seo especfica ao final deste
trabalho.

2.1.1 O dever de sigilo bancrio e o Art. 197 do CTN
O art. 197 do CTN elenca as hipteses em que pessoas e rgos que tenham
informaes referentes a bens, negcios ou atividades de terceiros, decorrente do ofcio que
exeram, tm o dever de fornecer essas informaes ao Fisco, somente ficando desobrigados
desse nus aqueles que, por lei, devam guardar o sigilo dessas informaes, em razo de ser
condio inerente ao exerccio da prpria atuao profissional, conforme disposto no
pargrafo nico daquele artigo.
A propsito, veja-se o teor do dispositivo em sua totalidade:

Art. 197. Mediante intimao escrita, so obrigados a prestar autoridade
administrativa todas as informaes de que disponham com relao aos bens,
negcios ou atividades de terceiros:
18

I - os tabelies, escrives e demais serventurios de ofcio;
II - os bancos, casas bancrias, Caixas Econmicas e demais instituies financeiras;
III - as empresas de administrao de bens;
IV - os corretores, leiloeiros e despachantes oficiais;
V - os inventariantes;
VI - os sndicos, comissrios e liquidatrios;
VII - quaisquer outras entidades ou pessoas que a lei designe, em razo de seu cargo,
ofcio, funo, ministrio, atividade ou profisso.
Pargrafo nico. A obrigao prevista neste artigo no abrange a prestao de
informaes quanto a fatos sobre os quais o informante esteja legalmente obrigado a
observar segredo em razo de cargo, ofcio, funo, ministrio, atividade ou
profisso (BRASIL, 1966).

Veja-se que o inciso II do art. 197 menciona que as instituies financeiras devem
fornecer ao Fisco as informaes de que disponham com relao aos bens, negcios ou
atividades de terceiros, situao esta que est regulamentada pela LC 105/2001. Segundo
aqueles que relutam derrubar essa norma complementar, o dever sigilo bancrio estaria
enquadrado na disposio do pargrafo nico, por ser decorrncia do sigilo profissional a que
se submetem as instituies financeiras. Uma vez entendido assim, de nada adiantaria haver
previso expressa no inciso II do art. 197, e o caput desse dispositivo nada menciona sobre a
necessidade de prvia autorizao judicial. Na verdade, o dever sigilo h muito j se
encontrava juridicamente relativizado perante a Administrao Tributria, somente faltava
uma lei como a LC 105/2001 para detalhar a forma como sero acessados esses dados.
O pargrafo nico do art. 197 trata daquelas situaes que so inerentes ao prprio
exerccio profissional, de que se tem exemplo o mdico, o advogado, o sacerdote, psiclogos.
Sabbag (2011, p. 917-918, grifo nosso) expressa sua posio quanto a esse dispositivo:

O comando supramencionado [art. 197, caput e par. nico] obriga as pessoas citadas
a prestarem informaes quando solicitadas, mediante intimao escrita e
independentemente de ordem judicial, a respeito de terceiros por interesse da
fiscalizao. [...] Por derradeiro, registre-se que, caso as pessoas citadas no
dispositivo sub examine estiverem legalmente obrigadas ao sigilo, mesmo que
intimadas administrativamente por escrito, no se vero compelidas a prestarem
informaes. o caso atinente a advogados, psiclogos, mdicos, sacerdotes e
outros. [...] Conquanto o inciso II do art. 197 trate da possibilidade de requisitar
s instituies financeiras informaes protegidas por sigilo bancrio, sem
necessidade de autorizao judicial, existe sria e grande controvrsia
doutrinria. Atualmente, a possibilidade encontra guarida na Lei Complementar n.
105/2001 [...]. Enquanto no julgadas as aes diretas de inconstitucionalidade, os
dispositivos da LC n. 105/2001 permanecem vlidos e acobertados pelo princpio da
presuno de constitucionalidade das leis.

Machado (2004, p. 237) aduz que O dever de informar encontra limite no
denominado sigilo profissional. [...] no abrange a prestao de informaes quanto a fatos
sobre os quais o informante esteja legalmente obrigado a guardar segredo [...]. Paulsen
(2013, p. 219) manifesta sua posio sobre o art. 197 e seu pargrafo nico no sentido de que
19

o sigilo bancrio no constitui um valor em si. Tem cunho meramente instrumental, s se
justificando em funo da proteo dos verdadeiros direitos fundamentais consagrados
constitucionalmente. Ainda segundo o eminente tributarista, da informao prestada pela
instituio financeira sequer ocorre propriamente uma quebra de sigilo, mas, isto sim, uma
transferncia de sigilo [...] porque as informaes sobre sigilo bancrio so repassadas ao
Fisco, que tem a obrigao de mant-las sob sigilo fiscal (PAULSEN, 2013, p. 219). Em que
pese seja este o seu posicionamento, Paulsen no deixa de citar o julgado do Recurso
Extraordinrio n. 389.808-PR, do STF, que resultou na necessidade de prvia autorizao
judicial para o acesso a dados bancrios sigilosos pelo Fisco.
Veja-se que os precitados autores no fazem meno ao dever de sigilo dos banqueiros
e das instituies financeiras perante o Fisco (por fora do prprio art. 197, II, CTN), pois as
regras ticas e jurdicas de sigilo nesse caso se diferenciam das regras atinentes ao dever de
sigilo do mdico, do advogado, do padre, do psiclogo, etc. A esse respeito Baleeiro (1999
apud SARAIVA FILHO; GUIMARES, 2011, p. 28) faz luminosa distino entre os
diversos sigilos tratados no art. 197 do CTN, conforme a seguir:

No se conceberia que o advogado e o padre, por ex., fossem compelidos a
devassar confidncias recebidas em funo de sua atividade, quando outras leis os
garantem em funo dessa atividade, contra delaes a que se obrigarem, e at os
punem se as fizerem (Cd. Penal, art. 154). No , porm, o caso dos banqueiros,
p. ex., que no so adstritos s mesmas regras ticas e jurdicas de sigilo. Em
princpio s devem aceitar e ser procurados para negcios lcitos e confessveis.
Diversa a situao do advogado, do mdico e do padre, cujo dever profissional
no tranca os ouvidos a todos os desvios de procedimento tico ou jurdico, s
vezes conhecidos somente da conscincia dos confidentes.

Ante o exposto, e com base na j antiga previso do art. 197, inciso II, do CTN, tem-se
que o dever de sigilo bancrio no se assemelha ao dever de sigilo profissional inerente s
profisses de mdico, advogado, sacerdote, psiclogo etc., motivo pelo qual refora ainda
mais a possibilidade de sua relativizao perante o Fisco sem a necessidade de prvia
autorizao judicial.

2.2 Art. 5 da LC 105/2001 e o Decreto n. 4.489/2002
O artigo 5 da LC 105/2001, dispe que o Poder Executivo disciplinar, inclusive
quanto periodicidade e aos limites de valor, os critrios segundo os quais as instituies
financeiras informaro administrao tributria da Unio [...] (BRASIL, 2001a). O
legislador outorgou ao Executivo a possibilidade de elaborao do chamado decreto ou
regulamento autorizado, pois delega a edio de norma de ndole tcnica correspondente na
20

definio da periodicidade, dos limites de valor e dos critrios para as instituies financeiras
fornecerem essas informaes administrao tributria da Unio. Foi com esse nus dado ao
Poder Executivo que o Chefe desse Poder elaborou o Decreto n. 4.489, de 28 de novembro de
2002, que regulamenta o art. 5 da LC 105/2001.
Ao editar esse decreto, o Presidente da Repblica o fez com fundamento no art. 84,
inciso IV, da CF/88, podendo ser observado no prembulo da norma regulamentar, bem como
na sua essncia. Ocorre que a doutrina distingue o decreto previsto na Constituio (chamado
de decreto ou regulamento de execuo) do decreto ou regulamento autorizado, em que pese
ambas as espcies se destinem a garantir o cumprimento da lei regulamentada. No decreto de
execuo o detalhamento necessrio sua aplicao efetuado pelo Poder Executivo, o qual
no pode restringir, nem ampliar, muito menos contrariar, as hipteses nele previstas
(PAULO; ALEXANDRINO, 2010, p. 623), ou seja, esta espcie de decreto traz disposies
previstas ao menos implicitamente na lei regulamentada. Diferentemente ocorre com o
Decreto autorizado, conforme esclarecimento abaixo:

Diferentemente dos regulamentos de execuo, ou decretos meramente
regulamentares, que, em tese, no trazem disposies que no estivessem contidas
ao menos implicitamente na lei, fala a doutrina em regulamento autorizado (ou
delegado) para caracterizar os atos regulamentares do Poder Executivo que, em vez
de s detalharem ou explicitarem contedos legais implcitos, complementam a lei,
com base em expressa determinao, nela contida, para que assim seja feito. Tem-se
o regulamento delegado ou autorizado quando a lei limita-se a traar diretrizes
gerais sobre determinado assunto, apenas uma moldura, com parmetros amplos,
devendo esse quadro ser preenchido pelo regulamento, cuja edio autorizada pela
prpria lei. Note-se que no se trata de explicitao de comandos que j constassem
na lei, mas sim de criao de regras nela no contidas nem implicitamente, seguindo
o regulamento apenas as diretrizes amplas na lei traadas (PAULO;
ALEXANDRINO, 2010, p. 624, grifo do autor).

Acerca da aceitao doutrinria sobre essa modalidade de decreto autorizado,
recomenda-se leitura da seo 4.2 deste trabalho. Para dar concretude ao artigo 5 da LC
105/2001, o Decreto n. 4.489/2002 define essencialmente o seguinte: o modo pelo qual sero
prestadas as informaes pelas instituies financeiras Administrao Tributria da Unio
9
;
a identificao dos titulares por meio do nmero de inscrio no Cadastro de Pessoa Fsica
(CPF) ou no Cadastro Nacional de Pessoa Jurdica (CNPJ) ou outro nmero de identificao
do usurio na instituio financeira, caso seja impossvel informar o CPF/CNPJ; define o que

9
Art. 2 As informaes de que trata este Decreto, referentes s operaes financeiras descritas no 1 do art. 5
da Lei Complementar n 105, de 2001, sero prestadas, continuamente, em arquivos digitais, de acordo com as
especificaes definidas pela Secretaria da Receita Federal, e restringir-se-o a informes relacionados com a
identificao dos titulares das operaes e com os montantes globais mensalmente movimentados, relativos a
cada usurio, vedada a insero de qualquer elemento que permit a identificar a sua origem ou a natureza dos
gastos efetuados (BRASIL, 2002).
21

ser considerado como parte integrante do montante global mensalmente movimentado
10
;
define a quantia mnima a partir do qual as instituies financeiras estaro efetivamente
obrigadas a prestar informaes Fazenda Nacional (Art. 4), sendo R$ 5.000,00 (cinco mil
reais) para pessoa fsica e R$ 10.000,00 (dez mil reais) para pessoa jurdica; delega Receita
Federal a possibilidade de alterar os valores mnimos a ensejarem obrigao efetiva da
instituio financeira em prestar as informaes, de instituir limites semestrais e anuais,
instituir limites relativos a conjunto de modalidades de operaes (art. 5)
11
; define ainda as
hipteses de responsabilizao da instituio financeira que retardar, omitir ou prestar
informaes falsas Receita Federal e de responsabilizao do servidor que viole as normas
da LC 105/2001 e do Decreto 4.489/2002 referente ao vazamento ou uso diverso do previsto
das informaes sigilosas (arts. 8 a 11), entre outras disposies instrumentais e meramente
declarativas.

10
Art. 3 Para os efeitos deste Decreto, considera-se montante global mensalmente movimentado:
I - nos depsitos vista e a prazo, inclusive em conta de poupana, o somatrio dos lanamentos a crdito
efetuados no ms;
II - nos pagamentos efetuados em moeda corrente ou cheque, o somatrio dos lanamentos a dbito vinculados a
tais pagamentos no ms;
III - nas emisses de ordens de crdito ou documentos assemelhados, o somatrio dos lanamentos a dbito
vinculados a tais emisses no ms;
IV - nos resgates em conta de depsito vista e a prazo, inclusive de poupana, o somatrio dos lanamentos a
dbito vinculados a tais resgates no ms;
V - nos contratos de mtuo e nas operaes de desconto de duplicatas, notas promissrias ou outros ttulos de
crdito, o somatrio dos valores lanados a crdito e o somatrio de valores lanados a dbito, no ms, em cada
conta que registrar as operaes do usurio;
VI - nas aquisies e vendas de ttulos de renda fixa ou varivel:
a) em operaes no mercado vista, o somatrio das aquisies e o somatrio das vendas realizadas no ms;
b) em operaes no mercado de opes, o somatrio dos prmios recebidos e o somatrio dos prmios pagos no
ms, informados de forma segregada, relativos a todos os contratos de opes, inclusive os de opes flexveis;
c) em operaes no mercado de futuros, o somatrio dos ajustes dirios ocorridos no ms, relativos a todos os
contratos do usurio;
d) em operaes de swap, o somatrio dos pagamentos e o somatrio dos recebimentos ocorridos no ms,
informados de forma segregada, relativos a todos os contratos do usurio;
VII - nas aplicaes em fundos de investimento, o somatrio dos lanamentos de aplicaes realizados no ms,
individualizado por fundo;
VIII - nas aquisies de moeda estrangeira, o somatrio das compras efetuadas no ms, em moeda nacional, pelo
usurio;
IX - nas converses de moeda estrangeira em moeda nacional, o somatrio das vendas efetuadas no m s, em
moeda nacional, pelo usurio;
X - nas transferncias de moeda estrangeira e outros valores para o exterior, o somatrio, em moeda nacional,
dos valores transferidos no ms pelo usurio, contemplando todas as modalidades, independente do mercado de
cmbio em que se operem;
XI - nas aquisies ou vendas de ouro, ativo financeiro, o somatrio das aquisies e o somatrio das vendas
realizadas, no ms, pelo usurio;
XII - nas operaes com carto de crdito, o somatrio dos pagamentos efetuados pelos titulares dos cartes e o
somatrio dos repasses efetuados aos estabelecimentos credenciados, no ms;
XIII - nas operaes de arrendamento mercantil, o somatrio dos pagamentos efetuados pelos arrendatrios no
ms, referentes a cada contrato (BRASIL, 2002).
11
Sobre a legalidade dessa delegao, veja-se a seo seguinte (1.4).
22

Vale destacar que as operaes financeiras elencadas no art. 5, 1 da LC 105/2001
sero individualmente consideradas para fins de clculo do montante global acima
mencionado e, caso alguma dessas operaes superarem o limite mnimo, as instituies
financeiras devero informar no s o montante da operao que superou esse limite, mas
todas as outras operaes financeiras, ainda que os valores movimentados sejam inferiores a 5
mil ou 10 mil reais, conforme o caso (art. 5, inciso IV). Em outras palavras, no pode ser
utilizada como parmetro a somatria de todas as operaes financeiras individualmente para
averiguar se atinge o limite que torne obrigatrio o envio de informaes pelas instituies
financeiras ao Fisco.

2.3 Instruo Normativa n 802/2007 da SRF/MF. Ilegalidade.

O art. 5 do Decreto n. 4.489/2002 outorgou Secretaria de Receita Federal certa
liberdade no que tange fixao dos valores mnimos que imponham a obrigao do
fornecimento de informaes pelas instituies financeiras, na fixao do perodo a ser
apurado o montante global movimentado, podendo ser semestral ou anual, bem como instituir
limites considerados em conjunto em relao a certas modalidades de operaes financeiras,
que so vrias. Nesse sentido previu o art. 5 do Decreto 4.489/2002:

Art. 5 A Secretaria da Receita Federal poder:
I - alterar os limites de que trata o art. 4;
II - instituir limites semestrais e anuais;
III - instituir limites relativos a conjunto de modalidades de operaes;
IV - no caso do inciso II, estabelecer as hipteses em que, havendo uma modalidade
de operao financeira em que o montante global movimentado no perodo seja
superior aos limites estabelecidos, a instituio financeira dever prestar todas as
informaes relativas s demais modalidades de operaes daquele titular ou usurio
de seus servios, ainda que os montantes globais movimentados de cada operao
sejam inferiores aos limites estabelecidos.
Pargrafo nico. Os novos limites, estabelecidos na forma prevista neste artigo,
devero ser observados a partir de 1 de janeiro do ano seguinte edio do referido
ato, relativamente obrigatoriedade de prestar as informaes, independentemente
da data de realizao das operaes financeiras (BRASIL, 2002).

Com essa possibilidade dada SRF, foi editada a Instruo Normativa n. 802, de 27 de
dezembro de 2007, que fixou o perodo semestral para que as instituies financeiras
forneam Receita Federal informaes cujo respectivo montante global seja R$ 5.000,00
(cinco mil reais) para pessoa fsica e R$ 10.000,00 (dez mil reais) para pessoa jurdica e, caso
alguma das operaes financeiras elencadas no art. 5, 1 da LC 105/2001 superem o limite
mnimo fixado no perodo determinado (semestral, no caso), as instituies financeiras
devero informar no s o montante da operao que superou esse limite, mas todas as outras
23

operaes financeiras, ainda que os valores movimentados sejam inferiores a 5 mil ou 10 mil
reais, conforme o caso
12
.
A edio dessa Instruo Normativa foi feita com base no Decreto n. 4.489/2002, que
por sua vez foi editado pelo Presidente da Repblica, com base no art. 84, IV, da CF/88.
Portanto, o artigo 5 do referido decreto est eivado de ilegalidade, pois est regulamentando
matria considerada pela Constituio Federal como privativa do Presidente da Repblica,
insuscetvel de delegao, uma vez que no est includa nas hipteses de delegao
autorizada pelo pargrafo nico
13
do art. 84 da Lei Maior. Portanto, o Presidente da Repblica
excedeu o seu Poder Regulamentar, tornando a IN n 802/2007 e o art. 5 do Decreto n
4.489/2002 suscetveis de controle de legalidade
14
.
Temer (2010, p. 164) responde sua prpria pergunta em sua obra Elementos de
Direito Constitucional:

O Presidente da Repblica poderia delegar a atribuio regulamentar? A resposta
negativa. Competem-lhe privativamente as atribuies arroladas no art. 84. O seu
paragrafo nico autoriza a delegao das atribuies mencionadas nos incisos VI,
XII, XXV, primeira parte, a Ministros de Estado ou a outras entidades. No as
competncias do item IV. Da a privatividade [...].

Ante o exposto nesta seo, conclui-se que as instituies financeiras podem se eximir
da obrigao de prestar as informaes sobre as movimentaes bancrias do contribuinte
tendo como parmetro o perodo semestral, uma vez que o ato normativo elaborado pela
Secretaria da Receita Federal do Ministrio da Fazenda de manifesta ilegalidade, somente
vigorando legitimamente o limite mensal fixado no Decreto n. 4.489/2002. Toda essa matria
elencada no art. 5 desse decreto deve ser regulamentada privativamente pelo Presidente da
Repblica.




12
IN n. 802 RFB, de 27 de dezembro de 2007, art. 2: Na hiptese em que o montante global movimentado no
semestre referente a uma modalidade de operao financeira seja superior aos limit es de que tratam os incisos I e
II do art. 1, as instituies financeiras devero prestar as informaes relativas s demais modalidades de
operaes ou conjunto de operaes daquele titular ou usurio de seus servios, ainda que os respectivos
montantes globais movimentados sejam inferiores aos limites estabelecidos (BRASIL. Ministrio da Fazenda,
2007).
13
CF, Art. 84, Pargrafo nico. O Presidente da Repblica poder delegar as atribuies mencionadas nos
incisos VI, XII e XXV, primeira parte, aos Minis tros de Estado, ao Procurador-Geral da Repblica ou ao
Advogado-Geral da Unio, que observaro os limites traados nas respectivas delegaes (BRASIL, 2013).
14
No controle de constitucionalidade porque o Decreto ofendeu diretamente a Lei Complementar n 105/2001
e no a Constituio. Nesse sentido, Paulo e Alexandrino (2010, p. 810): [...] se um decreto do Presidente da
Repblica foi editado para regulamentar uma lei, e, ao faz-lo, exorbita de sua competncia, no poder ser
questionado em ao direta de inconstitucionalidade, pois no se trata de ofensa direta Constituio, uma vez
que entre o decreto regulamentar e a Constituio temos a lei regulamentada (conflito de legalidade).
24

2.4 Art. 6 e o Decreto n. 3.724/2001
Em relao ao art. 6 da Lei Complementar 105/2001, deve-se abord-lo em conjunto
com o j estudado art. 5, pois aquele dispositivo prev o acesso pela Administrao
Tributria a documentos, livros e registros de instituies financeiras, inclusive os referentes a
contas de depsitos e aplicaes financeiras, ou seja, ter acesso a informaes mais
profundas, mais detalhadas do cliente da instituio financeira respectiva, cujos dados se
encontram nesta arquivados.
Por serem informaes mais detalhadas (mais restritivas privacidade, portanto), o
dispositivo prev dois requisitos que devem ser obrigatoriamente verificados: necessidade de
instaurao de processo administrativo ou a existncia de procedimento fiscal em curso e tais
documentos sejam considerados indispensveis pela autoridade administrativa competente.
Desse dispositivo (art. 6 da LC 105/2001) pode-se ter uma viso equivocada por
sobre a insegurana jurdica motivada pela referncia da lei ao termo indispensvel, uma
vez que, em tese, estariam os sujeitos passivos suscetveis de motivaes genricas e,
portanto, abusivas, para que os agentes fiscais possam revirar os documentos e registros
arquivados na instituio financeira sob o argumento de ser considerado indispensvel, sem
fazer qualquer referncia ftica que expressasse essa excepcionalidade.
Uma vez agindo dessa maneira, a autoridade fiscal estaria descumprindo os termos da
LC 105/2001 e o ato praticado estaria suscetvel de nulidade pelo Poder Judicirio, alm de
responsabilizao da autoridade responsvel pela deciso de levantamento do sigilo bancrio
fora dos termos da LC 105/2001.
Verifica-se que o esprito da norma, ao determinar a prvia instaurao de processo
administrativo ou procedimento fiscal, consiste justamente em garantir o devido processo
legal ao contribuinte suscetvel desse acesso detalhado pelo Fisco sobre suas informaes
financeiras. No processo instrumental, como condio prvia, dever constar a deciso
motivada da autoridade administrativa que julgou indispensvel o acesso detalhado a livros e
documentos. Dessa forma, haver a possibilidade de controle posterior de eventuais abusos
cometidos tanto no mbito administrativo
15
como no mbito judicial
16
, bem como a garantia

15
O art. 12 do Decreto n. 4.489/2002 prev a possibilidade de controle dos atos da autoridade que determinou o
acesso detalhado aos dados sigilosos pelo Corregedor-Geral da Secretaria da Receita Federal: Art. 12. O sujeito
passivo que se considerar prejudicado por uso indevido das informaes obtidas pela administrao tr ibutria,
nos termos deste Decreto, ou por abuso da autoridade requisitante, poder dirigir representao ao Corregedor -
Geral da Secretaria da Receita Federal, com vistas apurao do fato e, se for o caso, aplicao de penalidades
cabveis ao servidor responsvel pela infrao (BRASIL, 2002).
16
Ante o princpio da inafastabilidade do Poder Judicirio, previsto no Art. 5, inciso XXXV da CF/88: XXXV
- a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito (BRASIL, 2013).
25

do contraditrio e da ampla defesa
17
com a participao do sujeito passivo no processo,
apresentando justificativas, documentos e informaes que comprovem a regularidade de sua
conduta. No h como pensar de outra maneira, pois de nada serviria a lei prever um processo
instrumental seno com a finalidade de oportunizar s partes o devido processo legal, caso
contrrio os autos serviriam como meras pastas destinadas ao arquivo conjunto dos
documentos obtidos e com uma numerao de fachada fixada pelo rgo autuador.
Sabendo dessa condio, foi elaborado o Decreto n. 3.724, de 10 de janeiro de 2001, o
qual regulamenta o art. 6 da LC 105/2001, relativamente requisio, acesso e uso, pela
Secretaria da Receita Federal, de informaes referentes a operaes e servios das
instituies financeiras e das entidades a elas equiparadas (BRASIL, 2001b). Trata-se de um
decreto ou regulamento de execuo, cuja previso decorre do Art. 84, inciso IV, da CF/88,
com a finalidade de garantir a fiel execuo do art. 6, pois est implicitamente determinado
pela Lei Maior a necessidade de regulamentao do processo administrativo e do
procedimento fiscal necessrio para levantamento dos dados sigilosos e com a observncia
do princpio constitucional do devido processo legal, o qual abrange o direito ao contraditrio
e ampla defesa e a uma deciso fundamentada.
O Decreto n. 3.724/2001 trata das seguintes matrias: estabelece que a requisio,
acesso e uso das operaes financeiras realizadas nas instituies financeiras somente tero
incio por fora de uma ordem especfica denominada Mandado de Procedimento Fiscal
(MPF), institudo mediante ato da Secretaria da Receita Federal do Brasil, salvo as excees
previstas
18
e razoavelmente justificadas; busca definir o que seria considerada uma
informao como indispensvel pela autoridade administrativa (art. 3, incisos I a XI)
19
;

17
Art. 5, inciso LV, da CF/88: LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em
geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (BRASIL, 2013).
18
A exceo ao MPF como requisito prvio para o acesso detalhado dos dados sigilosos bancrios est assim
regulamentada:
1 Nos casos de flagrante constatao de contrabando, descaminho ou qualquer outra prtica de infrao
legislao tributria, em que o retardamento do incio do procedimento fiscal coloque em risco os interesses da
Fazenda Nacional, pela possibilidade de subtrao de prova, o Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil
dever iniciar imediatamente o procedimento fiscal e, no prazo de cinco dias, contado de sua data de incio, ser
expedido MPF especial, do qual ser dada cincia ao sujeito passivo. [...]
3 O MPF no ser exigido nas hipteses de procedimento de fiscalizao:
I - realizado no curso do despacho aduaneiro;
II - interno, de reviso aduaneira;
III - de vigilncia e represso ao contrabando e descaminho, realizado em operao ostensiva;
IV - relativo ao tratamento automtico das declaraes (malhas fiscais) (BRASIL, 2001b).
19
Vale destacar que a enumerao de hipteses a serem consideradas como indispensveis para o levantamento
das informaes sigilosas no art. 3 do Decreto 3.724/2001 no pode e nem deve retirar a necessidade de
motivao da autoridade administrativa, sob pena de infringncia dos preceitos constitucionais do devido
processo legal e seus subprincpios. Porm, ao se constatar uma das situaes elencadas, haver fundadas razes
e indcios para que a Administrao Fazendria possa obter as informaes sigilosas mais detalhadas, pois so
26

determina que a requisio das informaes sigilosas sero feitas por meio da chamada
Requisio de Informaes sobre Movimentao Financeira (RMF), a qual, segundo o 2
do art. 4, preceder de intimao do sujeito passivo para apresentao de informaes sobre
movimentao financeira, necessrias execuo do MPF. A RMF um documento a ser
destinado s instituies financeiras e em cuja composio deve haver as informaes
previstas no art. 4, 7
20
, bem como ser expedida com base em relatrio circunstanciado,
elaborado pelo Auditor-Fiscal da Receita Federal encarregado da execuo do MPF ou por
seu chefe imediato e do qual conste a motivao com preciso e clareza de forma a enquadrar
a situao como prevista em uma das hipteses do art. 3 (Art. 4, 5 e 6); o Decreto
preocupa-se ainda com a manuteno do sigilo dessas informaes, sob pena de
responsabilizao cvel, administrativa e criminal do servidor responsvel, conforme previsto
nos seus arts. 8 a 11 (BRASIL, 2001b).
Feita essas consideraes sobre o aspecto legal, elucidando e apresentando os
principais dispositivos das normas cuja constitucionalidade se questiona (Arts. 5 e 6 da LC
n. 105/2001, com os respectivos decretos e instrues normativas), passa-se agora ao estudo
do direito fundamental privacidade e sua relao com o sigilo bancrio e fiscal. Antes,
porm, verifica-se que a questo envolve uma lei em abstrato sem as consideraes do caso
concreto e especfico, mas isso no quer dizer que essa lei complementar no um caso
concreto, em sua acepo mais ampla, conforme se ver na seo seguinte.

2.5 A questo do caso concreto

Muito se dir neste estudo que existem colises de direitos no caso concreto caso
desta monografia -, ao passo que o estudo incide sobre as normas consideradas em abstrato.
No estudo dos direitos fundamentais, caminho obrigatrio passar pelo assunto da coliso
envolvendo esses direitos, bem como a forma de soluo aplicada pela tcnica da ponderao,
que muitas vezes envolve ponderar situaes de um caso concreto.

elencadas condutas que se revelam incompatveis com a movimentao financeira realizada ou que demonstram
fundadas suspeitas de sonegao fiscal cometida pelo sujeito passivo.
20
7 Na RMF devero constar, no mnimo, o seguinte:
I - nome ou razo social do sujeito passivo, endereo e nmero de inscrio no CPF ou no CNPJ;
II - nmero de identificao do MPF a que se vincular;
III - as informaes requisitadas e o perodo a que se refere a requisio;
IV - nome, matrcula e assinatura da autoridade que a expediu;
V - nome, matrcula e endereo funcional dos Auditores-Fiscais da Receita Federal responsveis pela execuo
do MPF;
VI - forma de apresentao das informaes (em papel ou em meio magntico);
VII - prazo para entrega das informaes, na forma da legislao aplicvel;
VIII - endereo para entrega das informaes;
IX - cdigo de acesso Internet que permitir instituio requisitada identificar a RMF.
27

Da pode surgir o questionamento: mas a lei em sentido abstrato um caso concreto?
Do ponto de vista que se est acostumado a definir um caso concreto correspondente
incidncia de uma situao concreta no mundo dos fatos considerada relevante no mundo do
Direito -, chegar-se-ia a uma resposta negativa. Porm, uma lei, quando questionada a sua
validade perante a Constituio Federal controle de constitucionalidade pode ser vista
como um caso concreto, visto que o objeto de controle a lei decorreu de uma vontade
concreta do legislador, o qual estuda e discute o seu teor, sob o aspecto filosfico, poltico,
ideolgico, social, jurdico, etc., para, ento aprov-la e submet-la sano do presidente.
Partindo-se desse ponto, considera-se a LC 105 um caso concreto que envolve a
coliso de direitos fundamentais, em que o direito privacidade se depara com outros bens ou
valores constitucionais, tais como interesse pblico na arrecadao tributria eficiente, no
dever fundamental de pagar tributos, tudo com vistas a materializar os direitos sociais em sua
plenitude (justia social). Silva (2006, p. 40) explica o que seria o caso concreto em nota de
rodap de sua tese O contedo essencial dos direitos fundamentais e a eficcia das normas
constitucionais:

Em face de algumas possveis incompreenses, importante es clarecer o que
significa "caso concreto". A expresso "caso concreto" pode significar duas coisas
distintas: (1) "caso concreto" pode significar, na forma como pode ser compreendida
tambm em sua acepo no-tcnica, a deciso de um caso especfico por parte do
Judicirio (o exemplo mais usual a coliso entre a liberdade de imprensa e o direito
privacidade, honra ou imagem); (2) mas "caso concreto" pode tambm significar
algo menos concreto, ou, pelo menos, mais distante daquilo que usualmente se
costuma entender por isso, j que aponta, nessa segunda acepo, a uma deciso do
legislador acerca da coliso entre direitos fundamentais. Uma tal deciso legislativa,
se por um lado mais abstrata do que uma deciso judicial, no deixa de ter tambm
a sua dimenso concreta, j que o legislador no se preocupa, nesses casos, com
importncia geral e abstrata de dois direitos fundamentais, mas de sua importncia
relativa, em uma situao hipottica. Exemplo dessa acepo seria, entre outros, a
atividade legislativa que cria um tipo penal de calnia (CP, art. 138). O "concreto",
nesse ponto, no um caso especfico que acontece na realidade, mas a situao
hipottica, descrita e "resolvida" pelo legislador em um certo sentido - a favor da
honra, em detrimento da liberdade de expresso -, que pressupe uma deciso acerca
de um direito e de suas restries. (SILVA, 2006, p. 40)

Dito isso, passa-se ao estudo do direito fundamental privacidade e os sigilos bancrio
e fiscal.







28

3 DO DIREITO PRIVACIDADE E OS SIGILOS BANCRIO E
FISCAL

3.1 Conceituao doutrinria
Quando se fala em direito privacidade, vida privada e intimidade
21
enquadrando-
os em campos de conceito distinto, constata-se serem palavras que possuem significados
semelhantes, mas que tem particularidades que diferenciam umas das outras. A doutrina no
unssona quanto real distino entre o campo que abrange os termos referidos, se at no se
confundem em certos pontos, ou seja, no h uma delimitao especfica unnime da doutrina
acerca do campo de abrangncia de cada conceito. Contudo, os conceitos se destinam a um
fim comum, que garantir ao indivduo a sua vida privada e seus aspectos ntimos que no
so de interesse alheio, de forma que a Constituio Federal de 1988 contempla a reparao
de eventuais danos morais ou materiais decorrentes de sua violao, conforme estabelece o
Art. 5, inciso X, segundo o qual so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a
imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral
decorrente de sua violao (BRASIL, 2013).
Parece irrelevante distinguir tais conceitos, principalmente quando se confronta vida
privada com intimidade, uma vez que essas expresses esto contidas no mesmo
dispositivo constitucional que as ampara. Porm, tal distino se afigura importante quando se
busca definir a zona limtrofe desses direitos fundamentais nos seguintes aspectos: primeiro,
definir quais as espcies de intimidade e vida privada no esto suscetveis de qualquer
violao ou relativizao; em segundo, quais espcies esto suscetveis de relativizao em
prol de um interesse maior; por fim, quais espcies desses direitos no esto sequer amparadas
pelo manto da intimidade e da vida privada. Trata-se, em suma, de buscar a definio do
mbito de proteo do direito, conforme se ver adiante.
Interessante mencionar a classificao de Alonso (2005 apud MARTINS; PEREIRA
JUNIOR, 2005, p. 18), segundo o qual a distino entre privacidade e intimidade est
relacionada com os atos humanos, classificando-os em internos (no mbito da prpria
conscincia da pessoa) ou externos (atos exteriorizados). Alguns doutrinadores no chegam a
tal ponto de distino, mas caminham no mesmo sentido, qual seja, definem como mtodo de
distino relativo amplitude e abrangncia que caracteriza cada conceito, chegando-se

21
Alguns doutrinadores fazem a distino entre os termos privacidade e intimidade em vez de vida
privada e intimidade; outros consideram os trs termos, em que vida privada e intimidade so espcie do
gnero privacidade. Esta ltima classificao o entendimento de Rocha (2003 apud LORENCINI, 2010, p.
70).
29

seguinte concluso: a vida privada (ou privacidade, segundo Alonso) conceito mais amplo e
intimidade conceito mais restrito. Cabe destacar alguns trechos do renomado autor:

Da intimidade faz parte tudo quanto faz parte da elaborao dos atos humanos e os
atos humanos, ditos internos, que no aparecem no exterior da pessoa. Da
privacidade fazem parte atos humanos externos, prximos de seu agente, que no
saem nem devem sair de seu crculo mais chegado (ALONSO, 2005 apud
MARTINS; PEREIRA JUNIOR, 2005, p. 18).

Para melhor compreenso, o autor acima faz aluso ao crime de homicdio,
considerando todas as fases do iter criminis: a fase de cogitao e deliberao so aspectos da
intimidade, inacessvel aos outros, o que explica inclusive a impunidade do autor quando
chega somente a essa fase; a partir dos atos preparatrios, a pessoa pratica um ato externo,
visvel e cognoscvel, configurando os aspectos da privacidade, o que pode levar a represso
do crime acaso praticado ao menos na modalidade tentada, nos termos do art. 31 do Cdigo
Penal.
de suma importncia mencionar a concluso do autor acerca da impossibilidade de o
criminoso suscitar proteo ao seu direito privacidade, pois praticou um crime e o direito
privacidade no pode ser invocado para encobrir a prtica de ilcitos (ALONSO, 2005 apud
MARTINS; PEREIRA JUNIOR, 2005, p. 18).
Alis, esse um dos motivos adotados pelo legislador para relativizar o direito
privacidade e intimidade a fim de garantir a represso prtica de ilcitos, muitas vezes
encobertados pela proteo jurdica invocada da privacidade, o que no caso em estudo seria a
conduta ilcita de sonegao de tributo, at ento encobertada pela garantia dos sigilos
bancrio e fiscal do contribuinte.
Mendes e Branco (2013, p. 280) distinguiram o conceito de privacidade e intimidade
com base na amplitude dos comportamentos abrangidos pela proteo de um ou outro, porm
no so to rigorosos quanto definio de intimidade, pois incluem no seu objeto
informaes com que o indivduo compartilha junto s pessoas mais prximas, conforme
lecionam:

O direito privacidade teria por objeto os comportamentos e acontecimentos
atinentes aos relacionamentos pessoais em geral, s relaes comerciais e
profissionais que o indivduo no deseja que se espalhem ao conhecimento pblico.
O objeto do direito intimidade seriam as conversaes e episdios ainda mais
ntimos, envolvendo relaes familiares e amizades mais prximas.

Diferentemente, Carmen Lcia Antunes Rocha faz lcida distino entre vida privada
e intimidade, sendo que considerada a privacidade um termo genrico que abrange os outros
30

dois termos. No poderia deixar de ser mencionada essa distino perpetrada pela ilustre
Ministra do STF, pois se baseia na questo da segregao e da vontade a que se prope a
pessoa. Assim, a insigne jurista associa a vida privada palavra segregada, em que o
titular tem o direito de se manter segregado aos olhos de terceiros que no lhe convier; j o
termo intimidade a Ministra faz aluso palavra segredo, ou seja, corresponde ao segredo
que cada um possui. Segue in verbis trecho de sua obra:

[...] A vida privada ope-se publicidade dos modos e atos de viver. Ela (vida
privada) a que se mantm, ou se pode manter, nos limites dos muros interiores e
exteriores do ser humano, ou seja, o que ele resguarda aos olhos de terceiros no
escolhidos por ele e que o direito vigente permite seja recolhido sua exclusiva
cincia e cuidado. No se tem aqui, necessariamente, o secreto, mas o segregado
atuao, ao olhar, ao conhecimento de quem no se traga, voluntariamente ou por
fora de norma jurdica vlida, para o plano de acesso cincia e participao. A
vida privada respeita ao ser humano em sua condio individual. No apenas se d
ela publicidade, mas tambm cerra-se investigao ilegtima de quem quer que
seja. A intimidade compe o espao de privacidade, desgarrando da definio
constitucional de vida privada por no ser apenas ambiente de segregao vedado
intromisso indbita ou indesejada de terceiros mas mbito de segredo de cada um.
O que privado se compartilha; o que segredo se confessa. (ROCHA, 2003 apud
LORENCINI, 2010, p. 70).

Oliveira (1980 apud SILVA, 2010, p. 206) toma a intimidade em conceito amplo,
abrangendo a intimidade em seu sentido estrito e a privacidade em sentido amplo, de forma
que a proteo jurdica abrange o modo de vida domstico, nas relaes familiares e afetivas
em geral, fatos, hbitos, local, nome, imagem, pensamentos, segredos, e, bem assim, as
origens e planos futuros do indivduo. Silva (2010, p. 206-207) adota esse posicionamento,
mas o atribui ao conceito genrico privacidade em vez de intimidade.
Para fins didticos, adotar-se- aqui o entendimento segundo o qual a vida privada
consiste numa esfera da vida particular suscetvel de proteo contra violao indevida, mais
ampla que o conceito de intimidade. Este consiste no aspecto mais ntimo da pessoa, mais
restrito, suscetvel de proteo inclusive contra membros mais prximos do seu convvio
social, ou seja, membros da famlia, amigos prximos etc. No entanto, a definio de ambos
os termos com referncia a exemplos se revela uma tarefa de difcil concretizao, pelos
seguintes motivos: ambos os termos esto amparados por um mesmo dispositivo
constitucional, o que evidenciaria a desnecessidade de preocupao com tal distino e pela
intrigante divergncia tanto na doutrina quanto na jurisprudncia, ora adotando os termos
como sinnimos ora distinguindo-os.
No entanto, como mencionado anteriormente, para o fim a que se prope este trabalho,
a distino entre vida privada e intimidade relevante quando se trata do assunto
31

correspondente relativizao desse direito fundamental, ao definir quais atos da vida privada
do sujeito estariam suscetveis de tal restrio e quais no estariam.
Para evitar a repetio de ambos os termos (vida privada e intimidade) sempre que
mencionado o direito fundamental deles decorrentes no presente trabalho, adotar-se- o
conceito amplo direito privacidade. Um vez vista a distino entre privacidade, intimidade
e vida privada, passa-se agora ao estudo do enquadramento dos sigilos bancrio e fiscal como
dados protegidos pelo direito privacidade.

3.2 O sigilo bancrio e fiscal como manifestao do direito privacidade
Feita a anlise doutrinria acerca da classificao do direito privacidade e seus
termos correspondentes, passa-se agora ao estudo da manifestao desses direitos protetivos
no que tange aos sigilos bancrio e fiscal.
Como visto nos dispositivos alhures, a Constituio no faz meno expressa ao sigilo
bancrio e ao fiscal como sendo objeto de proteo da privacidade do sujeito. Tal proteo
decorre de construo jurisprudencial, que se ampara basicamente no Art. 5, incisos X e XII.
Os dados bancrios so dados econmicos e financeiros do indivduo que possuem
contedos que denotam aspectos da vida pessoal do cidado, tais como o numerrio dos
vencimentos, locais que costuma frequentar, as dvidas existentes, as penses alimentcias que
eventualmente pague, os emprstimos contrados, os investimentos que realiza, entre outras
informaes que esto sob a custdia das instituies financeiras.
Tais informaes contm dados sigilosos e so protegidas pela Constituio Federal
por envolver aspectos da vida privada do contribuinte devendo as autoridades bancrias e
fiscais manter esses dados na condio de sigilosos, sob pena de responsabilizao cvel,
administrativa e criminal, conforme se ver adiante.
Tambm no um contedo pacfico na doutrina (sigilos bancrio e fiscal como
expresso do direito privacidade), porm o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal
de Justia j se manifestaram reiteradamente no sentido de afirmar que tais informaes so
acobertadas pelo direito privacidade e intimidade.
A esse respeito o STJ se pronunciou recentemente no sentido de que o [...] sigilo
bancrio e o sigilo fiscal esto includos no direito privacidade, tutelado constitucionalmente
(art. 5, X e XII, da CF) [...] (BRASIL, STJ, 2013, p. 1), assim como tambm entende o STF
quando afirma em julgado seu que o sigilo bancrio, o sigilo fiscal e o sigilo telefnico [...] -
ainda que representem projees especficas do direito intimidade, fundado no art. 5, X, da
32

Carta Poltica no se revelam oponveis, em nosso sistema jurdico, s Comisses
Parlamentares de Inqurito [...] (BRASIL, STF, 1999, p. 4).
Caso os sigilos bancrio e fiscal no fossem considerados protegidos pelo argumento
do direito privacidade, mas somente uma decorrncia de previso de legislao
infraconstitucional, no haveria qualquer discusso sobre o campo da constitucionalidade. A
discusso se resumiria no campo da legalidade, em que a obrigao de sigilo fora determinada
por previso legal princpio da reserva legal - e a sua revogao ou relativizao por lei
posterior legtima (sem vcios de formao) afastaria essa obrigao. Mas o que se tem so
diversas aes de inconstitucionalidade das Leis ora em estudo e diversas decises judiciais
(inclusive do STF e STJ) em todo o pas acolhendo a obrigao do dever de sigilo bancrio e
fiscal por corresponder privacidade do sujeito.
A questo que reluta em divergir definir sobre at que ponto tais direitos so
protegidos pela Carta Constitucional quando a finalidade obter essas informaes de forma
genrica e para fins fiscais, cujo acesso mais detalhado de tais informaes justificado pela
existncia de fortes indcios de cometimento de ilcitos e aqueles dados sejam considerados
indispensveis, de acordo com os arts. 5 e 6 da Lei Complementar n. 105/2001.
Superada essa fase de adequao dos sigilos bancrio e fiscal como expresses do
direito privacidade, insta definir (ou delimitar de forma mais clara) o que a Constituio
Federal busca proteger, verificando quais dados da realidade so objetos de proteo, o que
permitir situar a localizao do sigilo bancrio e fiscal no mbito de proteo do direito
privacidade. Ser visto tambm se h a possibilidade de restrio ou relativizao desse
direito pela legislao infraconstitucional, matria que est intimamente ligada com a
definio prpria do mbito de proteo do direito privacidade.

3.3 mbito ou ncleo de proteo da privacidade frente transferncia dos sigilos
bancrio e fiscal para a Administrao Pblica
A Constituio Federal no trouxe em seu texto cada direito fundamental especificado,
contendo todas as hipteses de garantia de proteo e de no proteo, situao que, alm de
ser evidentemente impraticvel, face ao carter evolutivo dos direitos fundamentais, tornaria o
texto constitucional extremamente prolixo, rebuscado e pormenorizado, descaracterizando o
seu carter de Lei Maior de uma nao, hierarquicamente superior s demais normas e
orientador do ordenamento jurdico como um todo.
Limite-se o Texto Constitucional em estabelecer diversos bens jurdicos como objetos
de tutela os quais foram alados categoria de direitos fundamentais, tais como o direito
33

vida, liberdade (e suas espcies: liberdade artstica, religiosa, profissional, de reunio, de
imprensa, de manifestao de pensamento, inclusive a liberdade para estar s privacidade),
direito propriedade (intelectual e material), sade, segurana, educao, ao trabalho,
enfim, os direitos individuais e coletivos previstos na Constituio Federal.
Essas normas constitucionais possuem o que a doutrina costuma chamar de ncleo ou
mbito de proteo, assim considerado aqueles dados da realidade ftica que estariam
realmente amparados por aquelas normas, incluindo os atos e comportamentos efetivamente
protegidos e excluindo, se possvel, os atos e comportamentos que no encontram respaldo no
ordenamento jurdico, por ferir outro direito fundamental de forma desproporcional.
Mendes e Branco (2013, p. 235) citam como exemplo de atos no contidos no mbito
de proteo da norma jurdica invocada: a poligamia invocada com fundamento na liberdade
de religio; a liberdade cientfica exercida em detrimento do patrimnio alheio; a prtica de
um assassinato em palco em nome da liberdade artstica. Pode-se citar ainda a
desconsiderao mdica da recusa do paciente em receber transfuso de sangue em nome da
liberdade de religio frente ao direito vida; a ofensa honra ou imagem da pessoa
praticada pela suposta liberdade de imprensa ou de manifestao de pensamento, a
privacidade invocada para encobrir a prtica de ilcitos etc. So exemplos de dados da
realidade ftica que no so considerados suportes fticos da norma constitucional de direito
fundamental, por estarem situados fora do mbito de proteo respectivo e, assim, no
possurem o condo de cessar a interveno do Estado ou de terceiros.
Dos atos e comportamentos citados no pargrafo anterior no se tem muitas
dificuldades em afirmar que no so objetos de proteo do direito fundamental referente.
Isso pode ser explicado pelas origens histricas, tradicionais e costumeiras dos direitos
fundamentais, as quais refutam certos atos e comportamentos que so visivelmente
desproporcionais frente ao direito restringido e porque no dizer que beiram ao absurdo. Por
exemplo, o direito vida
22
no pode sucumbir em nome da liberdade artstica, cientfica ou
religiosa; a privacidade e a intimidade so fundamentais para o desenvolvimento da
personalidade e para o sossego de cada indivduo, por isso a liberdade de imprensa no pode
desconsiderar esse limite; por outro lado, a privacidade no pode ser invocada para encobrir a
prtica de ilcitos dado que se trata de um abuso de direito , entre vrios outros exemplos.
Pois bem. Tirando esses atos e comportamentos do mbito de proteo do direito
fundamental respectivo, isso no quer dizer que a sua definio est completa, bem delimitada

22
A doutrina fala que no existe hierarquia entre direitos fundamentais, mas admite que o direito vida um
bem jurdico com maior peso abstrato, de forma que em poucas excees esse direito deixar de prevalecer no
confronto com outro direito fundamental.
34

e estabelecida. Alis, a definio do ncleo de proteo no uma tarefa pronta e acabada,
decorrendo muitas vezes de anlise do caso concreto. O que pode se afirmar em cognio
primeira o fato de que existem atos que representam o contedo essencial do direito
fundamental respectivo. Mas saber qual o teor desse contedo no um fenmeno simples;
pelo contrrio, um fenmeno complexo, principalmente pelo carter amplo dos termos
jurdicos utilizados para expressar os direitos fundamentais. Alis, muitas vezes, a definio
do mbito de proteo somente h de ser obtida em confronto com eventual restrio a esse
direito (MENDES; BRANCO, 2013, p. 193).
A propsito, Mendes e Branco (2013, p. 194) tentaram sistematizar a definio do
mbito de proteo arguindo o seguinte:

[...] pode-se afirmar que a definio do mbito de proteo exige anlise da norma
constitucional garantidora de direitos, tendo em vista:
a) a identificao dos bens jurdicos protegidos e a amplitude dessa proteo (mbito
de proteo da norma);
b) a verificao das possveis restries contempladas, expressamente, na
Constituio (expressa restrio constitucional) e identificao das reservas legais de
ndole restritiva.

Partindo dessa sistematizao, chega-se a uma espcie de definio do mbito de
proteo prima facie, isto , aquela segundo a qual a Constituio Federal garante
determinado direito fundamental e expressa sua vontade em restringi-lo, ao passo que os
direitos fundamentais sem meno expressa restrio devem ser considerados totalmente
protegidos, em tese. Extrai-se a concluso de que o direito fundamental no que tange
definio de seu mbito de proteo - envolve os atos e comportamentos que, em tese,
estariam protegidos mais as possveis restries autorizadas pela Constituio lhes que
sobrevenham.
Silva (2006, p. 25) destaca que a caracterstica principal e primeira que se deve
enfrentar na definio do mbito de proteo de um direito fundamental seria a considerao
do suporte ftico amplo que lhe inerente, assim entendido o suporte que identifique no s o
que seria efetivamente protegido, mas tambm a interveno ou restrio contra a qual caberia
a proteo daquele direito acompanhada da devida fundamentao.
Esse entendimento corroborado por Pieroth e Schlink (2005 apud MENDES;
BRANCO, 2013, p. 193) quando afirmam o seguinte:

Em relao ao mbito de proteo de determinado direito individual, faz-se mister
que se identifique no s o objeto da proteo (O que efetivamente protegido?),
mas tambm contra que tipo de agresso ou restrio se outorga essa proteo.

35

Aplicando ao tema em estudo, a primeira considerao seria levar em conta a distino
anteriormente feita entre intimidade e vida privada a fim de verificar se as leis restritivas em
estudo so justificveis, pois, primeira vista, a Constituio Federal no mencionou
expressamente a possibilidade de restrio ao direito fundamental privacidade. No entanto,
como foi visto anteriormente, no existe direito fundamental absoluto e a privacidade pode ser
restringida quando fundamentada por outro bem ou valor constitucional. Ambos os termos
vida privada e intimidade situam-se no mesmo campo normativo, o que levaria a crer que
possuem idntica proteo. Porm essa distino ser importante quando se for aplicar a regra
da proporcionalidade.
Situaes que revelam o aspecto mais ntimo da pessoa no seriam, portanto,
suscetveis de qualquer relativizao e, a sim, a violao desses segredos ensejaria a
reparao de danos morais ou materiais, nos termos do Art. 5, X, da CF. Diferentemente, no
parece, num primeiro momento, que os dados econmicos e financeiros representam os
aspectos ntimos do sujeito, j que tais informaes se encontram no banco de dados das
instituies financeiras e das Fazendas Pblicas nesta ltima pelo fato da obrigatoriedade
legal de as pessoas fsicas e as jurdicas apresentarem suas respectivas declaraes de bens,
rendimentos e direitos para fins de pagamento de tributo.
Aqueles comportamentos e acontecimentos pertencentes aos relacionamentos pessoais
em geral, isto , aqueles comportamentos compartilhados pelo indivduo com os seus amigos
e parentes, no ambiente de trabalho, na vizinhana, em ambiente pblico (porque no dizer
dos pensamentos e exposies compartilhados pelas redes sociais na internet), em que pese o
sujeito tenha interesse em no dar conhecimento ao pblico em geral, so situaes que, de
certa forma, j possuem uma divulgao compartilhada por ele prprio, o mesmo se aplicando
quanto aos sigilos bancrio e fiscal, no que tange ao aspecto da vontade em no compartilhar
essas informaes. Porm, o acesso aos relacionamentos pessoais em geral no tem qualquer
finalidade para consagrar um bem constitucionalmente pelo interesse pblico. So interesses
privados, os quais, com toda razo, devem ficar ao alvedrio da prpria pessoa sobre o seu
compartilhamento ou no.
Diferentemente, so os deveres a que se submete o sujeito em razo da lei para
fornecer Administrao Fazendria os seus dados patrimoniais e financeiros, pois o Fisco
tem a prerrogativa constitucional de identificar o patrimnio, os rendimentos e as atividades
econmicas do contribuinte (art. 145, 1, da CF ser visto em momento oportuno). Da o
termo vontade em compartilhar ou no essas informaes substitudo pelo termo dever
de compartilhar essas informaes, o que ratifica a possibilidade de relativizao do sigilo
36

bancrio mediante o acesso direto pela Fazenda junto s instituies financeiras que guardam
esses dados sigilosos, pois h muito j se encontravam relativizados, s que somente em razo
de iniciativa do prprio contribuinte.
Alm disso, o esprito da norma constitucional buscou proteger a privacidade contra
atos praticados em decorrncia de abuso de direito ou de ilegalidade, no sendo o caso da LC
105/2001, que se preocupou em manter os dados adquiridos pela Receita Federal na condio
de sigilosos e o vazamento dessas informaes adquiridas afrontaria o art. 5, X, da CF/88
ou seja, somente a partir da publicidade indevida aos dados sigilosos. Mendes e Branco (2013,
p. 280-281) destacam a importncia do direito privacidade para o desenvolvimento e a
formao do indivduo:

A exposio diuturna dos nossos erros, dificuldades e fracassos crtica e
curiosidade permanentes de terceiros, e ao ridculo pblico mesmo inibiria toda
tentativa de autossuperao. Sem a tranquilidade emocional que se pode auferir da
privacidade, no h muito menos como o indivduo se autoavaliar, medir
perspectivas e traar metas. [...] E mesmo um ncleo de privacidade de cada cnjuge
em relao ao outro se mostra til higidez da vida em comum.

De antemo, verifica-se ser mais relevante e importante - seno mais capaz de violar a
honra e a imagem da pessoa a ponto de ensejar reparao por danos morais e materiais - a
proteo efetiva dos dados reveladores da identidade do homem, ou seja, os dados
pertencentes ao ser do que os dados pertencentes ao ter, estes ltimos decorrentes de
informaes patrimoniais e financeiras do indivduo.
O ento Ministro do Supremo Tribunal Federal, Carlos Ayres Britto, adotando o
entendimento da Ministra Carmen Lcia - que j se dedicou especificamente em matria de
direito privacidade e os sigilos bancrio e fiscal , no seu voto divergente proferido nos
autos de Recurso Extraordinrio n. 389.808-PR, destacou qual caminho a ser perseguido pelo
STF quando enfrentar questes referentes ao direito privacidade e hipteses de relativizao,
conforme trecho de seu atualizado entendimento:

[...] O que o Direito tem em conta cada vez mais, notadamente o Direito
Constitucional, a preservao dos dados do ser [...] porque atinentes a bens de
personalidade. Os dados do ter, do patrimnio, dos rendimentos, as atividades
econmicas, na sua objetividade, tudo isso vocacionado para uma abertura. O
futuro no vai preservar seno os dados do ser. Os dados do ter sero cada vez mais
escancarados, porque patrimnio e renda so obtidos da sociedade, e a sociedade
precisa saber o modo pelos quais esses bens, conversveis em pecnia, foram obtidos
e em que eles consistem. Isso da lgica natural de uma sociedade que faz da
transparncia e da visibilidade verdadeiros pilares da democracia. [...] (BRASIL,
STF, 2010a)

37

Por outro lado, mostra-se prudente emitir os seguintes questionamentos: toda e
qualquer informao obtida em razo dos dispositivos questionados so expresses do direito
privacidade que esto inseridas dentro do ncleo de proteo da norma, de forma que no
admitem relativizao, ainda que mediante lei? Todos os atos ou fatos da vida humana que se
encontram supostamente protegidos pelo mbito de proteo do direito privacidade assim
permanecero - intangveis - ou podero existir outros atos ou fatos que, pela proteo
constitucional tambm assegurada, retirem daqueles atos a proteo fundamental outrora
garantida, naquela circunstncia?
A resposta a esses questionamentos dar um significativo passo para a formao da
opinio do estudante ou profissional do direito acerca da validade e da valorao das normas
ora impugnadas. Porm, com certeza, e adiantando desde j, existiro entendimentos
divergentes, pois cada intrprete tem o seu juzo de valor, que determinado de acordo com a
nfase dada a determinado fundamento. Afinal, em razo do carter de princpio
23

(valorativo, portanto) que certos direitos fundamentais conseguem garantir a coexistncia
entre si, todos sopesados segundo a razoabilidade e a proporcionalidade e, muitas vezes, de
acordo com as circunstncias do caso concreto.
Os questionamentos levantados foram propositais, a fim de que se tenha em mente que
a definio do mbito de proteo de um direito fundamental, especificamente um direito
individual, no se confunde com sua proteo real ou efetiva. Silva (2006, p. 27), quando
busca definir o contedo essencial dos direitos fundamentais se manifesta nesse sentido,
bem como Mendes e Branco (2013, p. 193).
No foi em vo que no pargrafo anterior mencionou-se o carter de princpio de
certos direitos fundamentais, pois em decorrncia dessa caracterstica que se consegue obter
a variao do mbito de proteo de acordo com as circunstncias do caso concreto. Por isso,
a doutrina distingue os direitos fundamentais entre os direitos protegidos prima facie e os
direitos protegidos definitivamente. Nas normas-princpio coabitam essas duas espcies. Nas
normas-regra h somente o direito definitivo.
Explica-se. H determinados atos e comportamentos que so amparados pela proteo
fundamental por estarem inclusos no mbito de proteo da norma, mas que, em decorrncia

23
No se deixa aqui de reconhecer que h direitos fundamentais que possuem um carter de regra, isto , os
direitos j possuem a sua proteo ou aplicao definitiva, como, por exemplo, a regra segundo a qual a lei penal
no retroage, salvo para beneficiar o ru (Art. 5, XL, CF/88), a vedao pena de morte, cruel, de banimento ou
de carter perptuo (Art. 5, XLVII, CF/88), entre outros. No entanto, direito fundamental que aqui se discute,
tem nitidamente carter de princpio, principalmente quando se trata de definir o que corresponde o direito
privacidade.
38

de uma circunstncia concreta, o direito antes protegido prima facie pode ter o seu exerccio
restringido ao ser convertido em direito definitivo.
Aplicando no tema do presente estudo, a definio do mbito ou ncleo de proteo do
direito fundamental privacidade pode ser assim ilustrada: os sigilos bancrio e fiscal, j
reconhecidos pelo STF e STJ como expresses da privacidade, so protegidos prima facie
pela norma do art. 5, inciso X, da CF/88. Porm, em face do caso concreto - no caso do
presente estudo seria as LC 105/2001 - esse direito fundamental tem o seu exerccio
restringido ou relativizado mediante possibilidade de acesso a dados sigilosos pela
Administrao Pblica Tributria sem a intermediao do Poder Judicirio, desde que
observados os estritos limites legais.
A teleologia da norma constitucional do art. 5, inciso X, no outra seno garantir a
reparao do dano moral ou material ao cidado que tiver sua privacidade violada por ato
ilcito ou abuso de direito cometido por um terceiro.
No seria o caso do presente estudo (ato ilcito ou abuso de direito), uma vez que a
obteno de informaes bancrias e financeiras do contribuinte de forma detalhada
correspondente ao acesso a registros, livros e documentos de instituies financeiras -
somente ocorrer em razo de previso legal (princpio da reserva legal, Art. 5, II, CF/88) e
desde que sejam observados os demais requisitos da LC 105/2001, estudados no primeiro
captulo.
importante mencionar que o art. 3 do Decreto n 3.724/2001 amarra a autoridade
fiscal ao elencar em rol taxativo (utiliza o termo somente) as hipteses em que ser
considerado indispensvel o exame de tais documentos, evitando-se com isso que a autoridade
fiscal se valha desse termo genrico para relativizar sigilos bancrios sem a necessidade
excepcional com que deve ser tratada tal medida.
Com os conhecimentos at ento apresentados neste estudo, pode-se afirmar que os
dados fiscais, econmicos e financeiros do contribuinte, em que pese serem protegidos
constitucionalmente contra violao indevida, esto suscetveis de relativizao porque no
representam os aspectos mais ntimos (segredos) do indivduo a ponto de ensejar a reparao
por danos morais ou materiais decorrentes de sua violao.
Ou melhor, os dados econmicos e financeiros esto inseridos no mbito de proteo
do direito privacidade. No entanto, isso no se confunde com a proteo definitiva daqueles
dados, pois, havendo uma interveno restritiva devidamente fundamentada (leia-se amparada
por outro bem ou valor constitucional), aquele direito h de ceder em parte.
39

Contudo, no constitui fundamento nico para concluir sobre a constitucionalidade da
LC 105/2001, pois se deve averiguar, ainda, se h e quais so esses outros bens ou valores
constitucionais em que se amparam a sobredita lei complementar, se respeita o princpio da
proporcionalidade, se deve aplicar o princpio da reserva de jurisdio, bem como analisar
qual o interesse pblico suscitado.
Nos pargrafos anteriores foi visto que a definio do mbito de proteo deve ser tida
juntamente com a restrio feita pela prpria Constituio Federal de forma expressa, direta
por ela mesma ou indiretamente reserva legal de ndole restritiva. No presente caso, a
norma do art. 5, inciso X, da CF/88 no menciona expressamente a restrio a esses direitos.
Resta verificar se h permisso implcita restrio efetiva, visto que os direitos fundamentais
nem sempre sero irrestringveis, de modo que se faz necessrio destinar uma seo prpria
sobre a limitao de direitos fundamentais, para que no se adote uma intepretao eivada de
vcios.

3.4 A Limitao de direitos fundamentais e o direito privacidade
Conforme preconizado no incio desta monografia, o tema ora em estudo trata de
questes envolvendo direitos fundamentais previstos na Constituio Federal de 1988, quais
sejam, o direito privacidade e intimidade expressada na garantia dos sigilos bancrio e
fiscal, preservando-os (os sigilos) nessa condio para o indivduo, salvo as excees
admitidas pelo prprio Texto Constitucional e pela legislao infraconstitucional, sendo que
esta legislao inferior deve estar amparada pela Lei Maior.
Um ponto quase que unssono na doutrina e na jurisprudncia e do qual no se pode
prescindir, no que se refere limitao de direitos fundamentais, o seguinte: no existe
direito fundamental absoluto. Trata-se de entendimento consolidado na doutrina e
jurisprudncia, nacional e internacional. Mendes e Branco (2013, p. 143) se manifestam
quanto a essa caracterstica da seguinte maneira:

Tornou-se voz corrente na nossa famlia do Direito admitir que os direitos
fundamentais podem ser objeto de limitaes, no sendo, pois, absolutos. Tornou-se
pacfico que os direitos fundamentais podem sofrer limitaes, quando enfrentam
outros valores de ordem constitucional, inclusive outros direit os fundamentais. [...]
No h, portanto, em princpio, que falar, entre ns, em direitos absolutos. Tanto
outros direitos fundamentais como outros valores com sede constitucional podem
limit-los.

H o que se chama de direitos protegidos prima facie, isto , direitos que se encontram
em tese protegidos pela Constituio Federal, mas que, no plano concreto, podem ser
40

restringidos em decorrncia da coliso com outro direito, bem ou valor constitucional
igualmente assegurado. Nesse plano concreto o direito antes prima facie tornou-se direito
definitivo (SILVA, 2006, p. 27).
Porm um direito fundamental deve ter o seu suporte ftico amplo se a Constituio
nada mencionou quanto restrio, sendo esta considerada hiptese excepcional. Nesse
sentido, Pieroth e Schlink (2005 apud MENDES; BRANCO, 2013, p. 239) afirmam que no
se h de utilizar o pretexto da pretensa coliso para limitar direitos insuscetveis, em princpio,
de restrio.
A Constituio, quando quis, mencionou a possibilidade de restrio de um direito
fundamental, demonstrando essa inteno de maneira expressa ou implcita, conforme j
mencionado na seo sobre a definio do mbito de proteo do direito privacidade.
Quanto primeira forma de manifestao (expressa) no h o que se discutir, posto j
decorrer de prpria vontade emanada do Constituinte ao elaborar a norma fundamental.
A discusso reside nas hipteses de restries implcitas, isto , restries legais a
direitos fundamentais que no decorrem de previso expressa da Constituio, como o caso
do Art. 5, inciso X, que nada menciona acerca da exceo inviolabilidade da privacidade.
Mendes e Branco (2013.p. 239) entendem o seguinte:

certo que se, tecnicamente, o constituinte distinguiu os direitos individuais
submetidos a reserva legal expressa daqueloutros, no submetidos a esse regime,
esse fato decorreu de ter vislumbrado perigo de coliso nos primeiros e admitido que
tal no se verificaria nos ltimos.

Por isso, o objeto central desta seo ser demonstrar a possibilidade de restrio - no
prevista expressamente pela CF/88 - do direito privacidade, afastando o seu carter absoluto
para ceder diante do interesse pblico de uma eficiente arrecadao tributria, dado o grande
descumprimento do dever fundamental de pagar tributos pelos contribuintes devedores, fato
observado pelo legislador ao aprovar o texto da Lei Complementar n 105/2001.
No que se refere aplicabilidade das normas constitucionais, indispensvel citar o
eminente jurista Jos Afonso da Silva, o qual classificou as normas constitucionais em trs
categorias e sobre cuja diviso deve-se ter o cuidado para no interpret-la erroneamente
quando se trata de limitao de direitos fundamentais. Segundo o insigne jurista:

No h norma constitucional alguma destituda de eficcia. Todas elas irradiam
efeitos jurdicos, importando sempre uma inovao da ordem jurdica preexistente
entrada em vigor da constituio a que aderem e a nova ordenao instaurada. O que
se pode admitir que a eficcia de certas normas constitucionais no se manifesta na
plenitude dos efeitos jurdicos pretendidos pelo constituinte enquanto no se emitir
41

uma normao jurdica ordinria ou complementar executria, prevista ou requerida.
(SILVA, 2012, p. 81)

Sendo assim, com base nas disposies constitucionais, o constitucionalista ora citado
divide as normas constitucionais em trs categorias: normas constitucionais de eficcia plena,
de eficcia contida e de eficcia limitada. Na primeira categoria (eficcia plena) inclui-se
todas as normas que, desde a entrada em vigor da constituio, produzem todos os seus efeitos
essenciais [...] incidindo direta e imediatamente [...] (SILVA, 2012, p. 82). A segunda
categoria (eficcia contida) possui os mesmo efeitos das normas de eficcia plena, mas que
futuramente podem ter seu campo de abrangncia restringido porque assim previu o
constituinte originrio. As normas da terceira categoria (eficcia limitada) no possuem
eficcia imediata como as outras duas anteriores, devendo o legislador infraconstitucional
cumprir essa tarefa por determinao constitucional, sendo exemplo tpico o direito de greve
dos servidores pblicos civis, ainda no regulamentado por lei.
O que distingue as normas de eficcia plena das de eficcia contida o fato de a
primeira ser uma norma de aplicabilidade direta, imediata e integral enquanto que as normas
de eficcia contida so de aplicabilidade direta, imediata, mas no integral, porque sujeitas a
restries previstas ou dependentes de regulamentao que limite sua eficcia e
aplicabilidade (SILVA, 2012, p. 82).
Dessa classificao pode-se chegar equivocada concluso segundo a qual as normas
constitucionais de eficcia plena so irrestringveis e as de eficcia contida so restringveis.
Na verdade, todas as normas de direitos fundamentais tem potencial para serem restringidas,
sejam em qual classificao pertenam. Ento, em que pese se classifique a norma do Art. 5,
inciso X, da CF/88 como norma de eficcia plena, por ser de eficcia imediata (nos termos do
Art. 5, 1), direta e integral, isso no quer dizer que essa norma no pode ser restringida,
pois o direito privacidade, como todo direito fundamental, no absoluto, sendo, portanto,
restringvel.
Pode haver um limite a direito fundamental (ainda que classificado como norma de
eficcia plena) quando estiver em jogo a necessidade de garantir a proteo de outros direitos,
valores ou bens constitucionais fundamentais igualmente assegurados. Trata-se de um
argumento forte no sentido de legitimar a restrio ao direito privacidade perpetrada pela
LC 105/2001.
Silva (2006, p. 31), ao tratar do contedo essencial dos direitos fundamentais, refuta a
classificao das normas constitucionais segundo Jos Afonso da Silva, pois para aquele,
42

todos os direitos fundamentais so, por natureza, restringveis
24
, devendo haver somente uma
fundamentao constitucional necessria a legitimar a restrio, caso contrrio (ausncia de
fundamentao) a norma restritiva ser considerada violadora da norma constitucional
restringida indevidamente.
Vale mencionar que, quando o assunto referente restrio de direitos fundamentais,
existem duas teorias que so mencionadas pela doutrina: a teoria externa e a teoria interna.
Segundo a teoria externa, o direito e a restrio a ele concernente so dois objetos distintos,
autnomos, os quais no possuem uma relao necessria. Dessa forma, a restrio, qualquer
que seja a sua natureza, no tm nenhuma influncia no contedo do direito, podendo apenas,
no caso concreto, restringir o seu exerccio (SILVA, 2006, p. 39). J na teoria interna, no
existem os conceitos de direito e de restrio como categorias autnomas, mas sim a ideia de
direito fundamental com determinado contedo (MENDES; BRANCO, 2013, p. 198). Dessa
teoria chega-se afirmao de que o direito e seus limites so algo uno, ou seja, que os
limites so imanentes ao prprio direito, isso exclui que outros fatores externos, baseados, por
exemplo, na ideia de sopesamento entre princpios, imponham qualquer restrio extra
(SILVA, 2006, p. 37).
Virglio Afonso da Silva crtico ferrenho da teoria interna, porquanto adota a teoria
externa de restrio de direitos fundamentais, pelo fato de na primeira no haver a distino
entre os direitos prima facie e os direitos definitivos, o que impossibilita de aplicar a ideia de
sopesamento de um determinado direito fundamental como ser feito no presente estudo.
Sendo assim, essa teoria incompatvel com a afirmao aqui feita no sentido de que os
sigilos bancrio e fiscal so dados protegidos constitucionalmente pelo direito privacidade
isto , se inserem no mbito de proteo do direito privacidade -, mas isso no corresponde
proteo definitiva desses dados quando em confronto com o interesse pblico na arrecadao
tributria, permitindo a CF/88, por meio do art. 145, 1, a sua relativizao perante o Fisco,
que tem a prerrogativa de identificar o patrimnio, os rendimentos e as atividades econmicas
do contribuinte (a propsito, ver seo 3.1.1), podendo haver, portanto, restries
fundamentadas que limitem o exerccio desse direito no plano concreto
25
.
Silva (2006, p. 38, grifo do autor) resume o seguinte:

24
Canotilho (2003, p. 1280, grifo do autor) v essa ideia com ressalvas quando a Constituio no prev a
restrio a determinado direito fundamental, pois correr-se-ia o risco de, a pretexto de se garantirem os direitos
dos outros, as exigncias de ordem social ou de ordem tica, se colocar de novo os direitos, liberdades e
garantias na disposio limitativa do legislador. Por outro lado, o renomado constitucionalista no deixa de
reconhecer a existncia de restries no expressamente autorizadas pela Constituio, quando afirma que O
seu reconhecimento muito problemtico, mas a sua admissibilidade justificada, no contexto sistemtico da
constituio, em nome da salvaguarda de outros direitos ou bens (CANOTILHO, 2003, p. 1277, grifo do autor).
25
Acerca do que se entende por plano concreto, ver seo 1.5.
43


[...] no mbito da teoria interna no h como se falar que determinada ao seja,
prima facie, garantida por uma norma de direito fundamental, mas que, em
decorrncia das circunstncias - fticas e jurdicas - do caso concreto, tal ao deixe
de ser protegida.

A teoria que se mostra compatvel com a orientao deste estudo , a teoria externa,
muito pelo fato de existirem direitos fundamentais com carter de norma-princpio, entre os
quais se insere o direito privacidade, permitindo, com isso, a aplicao desse direito em
diversos graus. Em eventual conflito desses direitos, aplicar-se-ia a ponderao, considerada a
soluo de colises de princpios. So adeptos dessa teoria Robert Alexy, Gilmar Mendes e
Paulo Gustavo Branco e Virglio Afonso da Silva.
Embora sem se referir expressamente, a ideia da teoria interna j foi exemplificada por
alguns Ministros do Supremo Tribunal Federal no sentido de afirmar que determinados atos
no so objeto de proteo do direito fundamental invocado, ou seja, no representam o
direito fundamental. Silva (2006, p. 32) expressa que:

[...] quando o Min. Celso de Mello afirma, no HC 70.814, que "a clusula tutelar da
inviolabilidade do sigilo epistolar no pode constituir instrumento de salvaguarda de
prticas ilcitas", ou quando o Min. Maurcio Corra sustenta, no HC 82.424, que
"um direito individual no pode servir de salvaguarda de prticas ilcitas, tal como
ocorre, por exemplo, com os delitos contra a honra", essas so excluses de condutas
a priori do mbito de proteo de alguns direitos fundamentais (sigilo de
correspondncia - art. 5, XII e liberdade de expresso - art. 5, IV)

O renomado jurista cita ainda o exemplo afirmado pelo Ministro Seplveda Pertence
sobre o sigilo bancrio caso no fosse considerado integrante do mbito de proteo do direito
privacidade:

Quando o Min. Sepulveda Pertence afirma que o sigilo bancrio no garantido pela
"intimidade protegida no inciso X do art. 5 da Constituio Federal", est ele, da
mesma forma que ocorre nos exemplos do pargrafo anterior, excluindo de antemo
uma conduta, um estado ou uma posio jurdica do mbito de proteo de um
direito fundamental. A conseqncia dessa excluso no pequena: de acordo com
ela, no importa que interesses haja na proteo do sigilo bancrio dos indivduos,
essa uma proteo que a lei ordinria criou e que, portanto, poder abolir quando
quiser. E, o que mais importante: para isso no necessria nenhuma
fundamentao constitucional. Bastam juzos de convenincia e oportunidade. Em
outras palavras: se o sigilo no protegido pelo direito privacidade - ou por
qualquer outra norma de direito fundamental -, isso significa que intervenes nesse
sigilo, ou a sua total abolio, so questes meramente legais e excludas, portanto,
do controle de constitucionalidade (SILVA, 2006, p. 32, grifo do autor).

Essas limitaes decorreram da necessidade de se conformar os variados direitos
conquistados pela sociedade, fruto de uma construo histrica envolvendo valores como a
44

liberdade, a igualdade, a fraternidade, a inverso de paradigmas no que se refere relao
entre Estado e Sociedade, cuja primazia se atribua quele em detrimento desta e que passou a
ser o inverso, entre outros direitos que foram nada mais do que desdobramentos daqueles
valores tidos por primordiais. A conquista de direitos, em sua anlise histrica, corrobora esse
entendimento ao demonstrar que se tratou de uma reao em cadeia, em que a cada direito
conquistado abriam-se caminhos para a conquista de mais e mais direitos.
Por isso, em certas circunstncias, inevitavelmente determinado direito fundamental
conflitar com outro direito fundamental, cuja prevalncia de um dos dois depender da
anlise do caso concreto envolvido, valendo-se o intrprete do princpio da proporcionalidade,
conforme ser estudado mais frente.
Do exposto nesse captulo chega-se ao seguinte entendimento: os sigilos bancrio e
fiscal so reconhecidos pelo STF e STJ como dados amparados pelo direito fundamental
privacidade; sendo assim, os dados sigilosos (bancrio e fiscal) integram o mbito de proteo
do direito privacidade; possuir o status de direito fundamental, e no havendo previso
constitucional expressa quanto sua restrio, no implica em afirmar que esse direito
fundamental no possa ser restringido ou relativizado; se houver outro bem ou valor
constitucional igualmente assegurado, o direito privacidade pode ser restringido, assim
como qualquer outro direito, por no existir direito fundamental de carter absoluto.
Resta saber se os arts. 5 e 6 da LC 105/2001 esto amparados por outro direito, bem
ou valor constitucional, havendo que se aplicar, na eventual coliso de direitos, a regra da
proporcionalidade, fazendo-se o sopesamento dos direitos envolvidos. Afinal, restrio e
proporcionalidade so conceitos de ntima relao, pois as restries a direitos fundamentais
que passam no teste da proporcionalidade no afetam o contedo essencial dos direitos
restringidos (SILVA, 2006, p. 43).










45

4 FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS: DEVER FUNDAMENTAL DE
PAGAR TRIBUTO; EFICCIA DOS DIREITOS SOCIAIS; INTERESSE
PBLICO E PROPORCIONALIDADE

4.1 Do dever fundamental de pagar tributos

Muito se fala sobre a proteo constitucional dada aos direitos fundamentais
conquistados pelos cidados, sem, contudo, se fazer coro ao fato de que existem deveres
tambm considerados fundamentais a serem cumpridos pelos prprios cidados, condio esta
para, inclusive, garantir aqueles mesmos direitos. Tanto que a Constituio Federal de 1988,
ao tratar dos direitos fundamentais, iniciou o Captulo I do Ttulo II tratando Dos direitos e
dos deveres individuais e coletivos. Porm, no h na Constituio uma abordagem
sistemtica sobre os diversos deveres fundamentais assim como ocorre com os direitos. A
prpria doutrina no aborda o tema sob esse enfoque, se preocupando apenas no estudo dos
direitos fundamentais.
Mas os deveres fundamentais efetivamente existem
26
, podendo ser conceituados
segundo explicita Mendona (2002 apud GIANNETTI, 2011, p. 70):

[...] os deveres fundamentais so deveres dos membros da comunidade para com
esta comunidade ou com o Estado. Esses deveres esto a servio da realizao de
valores assumidos no texto constitucional. Uma das caractersticas ser a
generalidade e universalidade, alcanando todas as pessoas que estiverem inseridas
naquela situao ftica geradora do correspondente dever.

Diz ainda Nabais (2004 apud GIANNETTI, 2011, p. 45) que:

[...] os deveres fundamentais constituem o pressuposto geral da existncia e
funcionamento do Estado, bem como a garantia de eficcia dos direitos
fundamentais, entre eles a proteo vida, liberdade e propriedade.


26
Giannetti (2011, p. 22, grifo nosso), em defesa de Monografia de Ps Graduao em Direito de sua autoria
intitulada O dever fundamental de pagar tributos e suas possveis consequncias prticas cita como exemplo
de meno expressa ao dever fundamental nas cartas internacionais de direitos o seguinte: [...] o artigo 29, n. 1,
da Declarao Universal dos Direitos Humanos prev que toda pessoa tem deveres em relao comunidade
uma vez que somente nela pode desenvolver livre e plenamente a sua personalidade. Da mesma forma, no
prembulo do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos consta a seguinte afirmativa: Compreendendo
que o indivduo, por ter deveres quanto aos outros indivduos e comunidade a que pertence, tem a obrigao de
se esforar pela consecuo e observncia dos direitos reconhecidos neste Pacto []. Ainda, no Pacto de So
Jos da Costa Rica, que versa sobre a Conveno Americana dos Direitos Humanos, consta no item 32,
referente correlao entre deveres e direitos, que toda pessoa tem deveres para com a famlia, a comunidade e
a humanidade e que os direitos de cada pessoa so limitados pelos direitos dos demais, pela segurana de todos
e pelas justas exigncias do bem comum, em uma sociedade democrtica.
46

So considerados exemplos de deveres fundamentais previstos na Constituio Federal
de 1988 o dever de defesa do meio ambiente (art. 225), o dever de os pais educarem os filhos
e de os filhos maiores cuidarem dos pais na velhice (art. 229), dever de proteo aos idosos
(art. 230), dever de proteo do patrimnio cultural brasileiro (art. 216, 1), o dever de
defesa da ptria, que engloba o servio militar obrigatrio (Art. 143), o dever fundamental de
pagar tributos (Art. 145, caput e 1) entre outros (GIANNETTI, 2011, p. 19).
H uma forte tendncia e simpatia na sociedade em se inclinar mais para a proteo e
garantia dos direitos fundamentais, sem atentar para a necessidade de se cumprir com os
deveres fundamentais, o que criticado por Robles (2005 apud Gianetti, 2011, p. 18):

Um fato social palpvel que na sociedade de nossos dias o sentimento do dever
obscuro, com frequncia extinto, enquanto seu oposto, o sentimento reivindicativo,
alcana as maiores cotas de intensidade. Sob um ponto de vista tico esse fenmeno
se traduz em um decrscimo da solidariedade e em uma justificao do hedonismo.

Isso demonstra que h certa unilateralidade envolvendo o assunto dos direitos
fundamentais, assim considerados em separado dos deveres decorrentes. O que se percebe
hoje em dia que quando se trata do tema dever fundamental o cidado tende a se furtar
desse nus.
Um dos motivos que reafirma a importncia dos deveres fundamentais tanto quanto os
direitos fundamentais o fato de que houve um avano nas conquistas destes prprios
direitos, principalmente com a evoluo das geraes de direitos fundamentais e a existncia
da figura do Estado Democrtico e Social de Direito. Explica-se.
O Brasil considerado um Estado eminentemente Fiscal, pois no detm o monoplio
das riquezas, mas tem como principal fonte de recursos, para cumprir com seus deveres, as
receitas financeiras derivadas da tributao. Segundo o tributarista Paulsen (2013, p. 20),
considera-se que:

Na Constituio Federal brasileira, os tributos figuram como meios para obteno de
recursos por parte dos entes polticos. Ademais, como na quase totalidade dos
Estados modernos, a tributao predomina como fonte de receita, de modo que se
pode falar num Estado Fiscal ou num Estado Tributrio. Os tributos so,
efetivamente, a principal receita financeira do Estado, classificando-se como receita
derivada [...] e compulsria [...]. Em geral, portanto, possuem carter fiscal, devendo
pautar-se essencialmente, pelos princpios da segurana, da igualdade e da
capacidade contributiva.

Em relao s geraes de direitos fundamentais, sero consideradas aqui neste
trabalho to somente as trs primeiras geraes, vez que a doutrina j entende existirem a
47

quarta e a quinta gerao. Os direitos fundamentais foram conquistados pelas sociedades ao
longo dos anos, em processo gradativo no linear, verdade e cumulativo.
Mendes e Branco (2013, p. 136) destacam como ponto marcante do desenvolvimento
dos direitos fundamentais a sua positivao na ordem jurdica, sobretudo na segunda metade
do sculo XVIII com a Declarao de Direitos de Virgnia de 1776
27
e a Declarao Francesa
de 1789, pois antes disso os direitos inerentes ao homem se limitavam a reivindicaes
polticas e filosficas e no a normas jurdicas obrigatrias, cujas violaes seriam passveis
de interveno judicial.
Porm, o documento considerado como marco inicial no sentido de conferir o aspecto
da universalidade a esses direitos foi a Declarao dos Direitos do Homem de 1789 na Frana
durante a revoluo, pois esse documento teve como destinatrio o gnero humano e no
somente uma camada privilegia da sociedade, como ocorreu com as declaraes dos ingleses
(Magna Carta de 1215) e dos americanos (Bill of Rights de Virgnia, 1776) (BONAVIDES, p.
580).
O lema revolucionrio liberdade, igualdade e fraternidade utilizado na Revoluo
Francesa serve de parmetro cronolgico para delinear o processo gradativo e evolutivo dos
direitos fundamentais aps estes terem conquistados a caracterstica principal da
universalidade -, a saber, a primeira, a segunda e a terceira gerao. Nesse sentido, aponta o
mestre Bonavides (2013, p. 581, grifo nosso):

Os direitos fundamentais passaram na ordem institucional a manifestar-se em trs
geraes sucessivas, que traduzem sem dvida um processo cumulativo e
qualitativo, o qual, segundo tudo faz prever, tem por bssola uma nova
universalidade: a universalidade material e concreta, em substituio da
universalidade abstrata e, de certo modo, metafsica daqueles direitos, contida no
jusnaturalismo do sculo XVIII. Enfim, se nos deparam direitos da primeira, da
segunda e da terceira geraes, a saber, direitos da liberdade, da igualdade e da
fraternidade, conforme tem sido largamente assinalado, com inteira propriedade,
por abalizados juristas [...].

Inicialmente, os cidados se rebelavam contra os poderes absolutos dos reis, contra a
opresso feita pelo Estado sobre a sua respectiva liberdade individual, sobre os seus direitos
civis e polticos que sofriam muita interveno indevida, motivando o anseio, principalmente,
pela liberdade individual do cidado frente ao Estado. Esses so os designados direitos de
primeira gerao, que tem como titular o indivduo, so oponveis ao Estado, [...] so

27
Mendes e Branco (2013, p. 136) citam alguns artigos previstos na Declarao de Direitos de Virgnia de 1776
entre os quais valer a pena citar o Artigo 4 segundo o qual o exerccio dos direitos naturais de cada homem no
tem por limite seno as restries necessrias para assegurar aos outros membros da sociedade o gozo dos
mesmos direitos.
48

direitos de resistncia ou de oposio perante o Estado. Entram na categoria do status
negativus da classificao de Jellinek
28
[...] (BONAVIDADES, 2013, p. 582). Tem como
caracterstica a preocupao no homem considerado individualmente. Aqui que se encontram
os direitos individuais do homem.
Dessa conquista dos direitos individuais foram surgindo novas necessidades, com o
avano da sociedade, do crescimento demogrfico, impulsionado principalmente com a
Revoluo Industrial do sculo XVIII, o que trouxe junto com esse avano (principalmente do
Estado e dos operadores das indstrias) vrios problemas sociais, principalmente aqueles
atinentes igualdade entre os cidados e os grupos de classes. E o motivo principal das
necessidades pulsantes da sociedade foi em decorrncia do agravamento da desigualdade
social, das dificuldades de se conseguir viver dignamente, da concentrao de riquezas do
operador em detrimento do operrio. A busca e a consequente conquista desses direitos
correspondem aos direitos de segunda gerao. Sobre os motivos para a ecloso desses
direitos em sua forma concreta e definitiva (e no somente como ideal abstrato),
manifestaram-se Mendes e Branco (2013, p. 137):

O descaso para com os problemas sociais, que veio a caracterizar o tat Gendarme,
associado s presses decorrentes da industrializao em marcha, o impacto do
crescimento demogrfico e o agravamento das disparidades no interior da sociedade,
tudo isso gerou novas reivindicaes, impondo ao Estado um papel ativo na
realizao da justia social. O ideal absentesta do Estado liberal no respondia
satisfatoriamente, s exigncias do momento.

Sobre o seu conceito, Bonavides (2013, p. 582) define que So os direitos sociais,
culturais e econmicos, bem como os direitos coletivos ou de coletividades, [...]. Nasceram
abraados ao princpio da igualdade, do qual no podem se separar [...]. Essas espcies de
normas passaram por uma fase considerada de baixa normatividade, mas que atualmente tem
seus preceitos considerados de aplicabilidade imediata, segundo aponta Bonavides (2013, p.
583).
Ao tempo em que os direitos de primeira e segunda gerao eclodiram nos sculos
XVIII e XIX, surgem no sculo XX os direitos da terceira gerao, representados pela terceira
palavra do lema francs, a saber, a fraternidade. Bonavides (2013, p. 588) assim o define:

28
Pode-se resumir a teoria dos quatro status de Jellinek de acordo com a situao em que se encontra o indivduo
perante o Estado e da seguinte forma: a) Status subjectionis ou passivo: o Estado atua em prol de si e o indivduo
se encontra em situao de subordinao e sujeio; b) Status negativo: o Estado atua negativamente, garantindo
um espao de liberdade ao indivduo com relao a ingerncias dos Poderes Pblicos; c) Status positivo ou
civitatis: o Estado atua positivamente em favor do indivduo, podendo este exigir uma prestao daquele; d)
Status ativo: so os direitos polticos do indivduo, o qual possui competncia para influir sobre a formao da
vontade do Estado (MENDES; BRANCO, 2013, p. 157).
49


[...] os direitos da terceira gerao tendem a cristalizar-se no fim do sculo XX
enquanto direitos que no se destinam especificamente proteo dos interesses de
um indivduo, de um grupo ou de um determinado Estado. Tm primeiro por
destinatrio o gnero humano mesmo [...] A teoria, com Vasak e outros, j
identificou cinco direitos de fraternidade, ou seja, da terceira gerao: o direito ao
desenvolvimento, o direito paz, o direito ao meio ambiente, o direito de
propriedade sobre o patrimnio comum da humanidade e o direito de comunicao.

Frente a essa exposio sobre os mais variados direitos conquistados ao longo da
histria das sociedades modernas pode-se constatar que o Estado assumiu vrias
incumbncias para garantir esses direitos (principalmente dos direitos da segunda gerao em
diante). Por exemplo, quanto aos direitos de primeira gerao, a relao entre o indivduo e o
Estado ora ser mediante um status negativo, segundo a teoria de Jellinek, em que haver uma
atuao negativa, absentesta do Estado para no violar (o prprio ente) o direito individual do
cidado; ora ser mediante um status positivo, em que o indivduo poder exigir do Estado
uma atuao positiva em busca de repelir injusta agresso a direito individual seu, ou seja, o
indivduo pode pretender que o Estado aja em seu favor.
Conforme relatado na introduo desta monografia, o Estado necessita de recursos
para cumprir com seus deveres perante a nao e a sociedade, incumbncias das quais no
pode se afastar, pois, segundo Bonavides (2013, p. 590-591) os direitos da segunda, da
terceira e da quarta geraes
29
no se interpretam, concretizam-se.
Silva (2012, p. 138, grifo do autor) faz sustentao forte no sentido de que os direitos
sociais e da coletividade que impliquem numa maior justia social so previstos na
Constituio Federal de 1988 para serem concretizados e no meros ideais programticos, de
previso abstrata. Nesse aspecto, portanto, manifestou-se:

No fcil realizar justia social num sistema em que predomina a concentrao da
riqueza. [...] Ora, o reconhecimento dos direitos sociais, como instrumento de tutela
dos menos favorecidos, no tem tido a eficcia necessria para reequilibrar a posio
de inferioridade que lhes impede o efetivo exerccio das liberdades garantidas. [...] A
Constituio de 1988 mais incisiva no conceber a ordem econmica sujeita aos
ditames da justia social para o fim de assegurar a todos existncia digna. [...]
Preordena alguns princpios da ordem econmica a defesa do consumidor, a defesa
do meio ambiente, a reduo das desigualdades regionais e pessoais e a busca do
pleno emprego que possibilitam a compreenso de que o capitalismo concebido h
de humanizar-se (se que isso seja possvel). Traz, por outro lado, mecanismos na
ordem social voltados sua efetivao. Tudo depende da aplicao das normas
constitucionais que contm essas determinantes, esses princpios e esses
mecanismos.

29
Segundo Bonavides (2013, p. 590), So direitos da quarta gerao o direito democracia, o direito
informao e o direito ao pluralismo. No se faz necessrio sua explicao neste trabalho, o qual se concentra
somente nos direitos da primeira, segunda e terceira geraes.
50


importante enfatizar sobre a caracterstica que configura a Constituio Federal de
1988, principalmente para que se entenda a importncia dos direitos sociais fundamentais na
sociedade brasileira, pois o Texto Constitucional considerado do tipo programtico. Nesse
sentido aponta Mendes e Branco (2013, p. 63):

Outra classificao ope as constituies -garantia (estatutrias) s constituies
programticas (ou dirigentes), conforme a margem de opes polticas que deixam
ao alvedrio os Poderes Pblicos que instituem. As primeiras, as constituies-
garantia, tendem a concentrar a sua ateno normativa nos aspectos de estrutura do
poder, [...] Aparentemente, no fazem opes de poltica social ou econmica. As
segundas, as constituies dirigentes, no se bastam dispor sobre o estatuto do
poder. Elas tambm traam metas, programas de ao e objetivos para as atividades
do Estado nos domnios social, cultural e econmico. [...] De toda sorte, associa-se a
constituio-garantia a uma concepo liberal da poltica, enquanto a constituio
programtica remete-se ao iderio do Estado social de direito. A Constituio
brasileira de 1988 tem induvidosa propenso dirigente.

Sendo assim, verifica-se que o dever de pagar tributos considerado um dever
fundamental e essencial para a consecuo dos objetivos do Estado Brasileiro, principalmente
aqueles objetivos positivados nos Ttulos VII (art. 170) e VIII (art. 193) da Constituio
Federal de 1998, os quais tratam respectivamente da ordem econmica e da ordem social,
ambas voltadas para a realizao e concretizao dos ditames da justia social.
Salienta-se que a tributao vista como um instrumento da sociedade. Segundo os
juristas Tipke e Yamashita (2002 apud PAULSEN, 2013, p. 19):

O dever de pagar impostos um dever fundamental. O imposto no meramente um
sacrifcio, mas sim, uma contribuio necessria para que o Estado possa cumprir
suas tarefas no interesse do proveitoso convvio de todos os cidados. O Direito
Tributrio de um Estado de Direito no Direito tcnico de contedo qualquer, mas
ramo jurdico orientado por valores. O Direito Tributrio afeta no s a relao
cidado/Estado, mas tambm a relao dos cidados uns com os outros. direito da
coletividade.

De todo o exposto, tem-se que a considerao da tributao como dever fundamental
implica em dotar o Poder Pblico de meios necessrios a garantir uma arrecadao tributria
eficaz, combatendo a sonegao e a evaso fiscal, pois um dever de todos e inerente
condio de cidado inserido numa sociedade cujos direitos devem ser eminentemente
protegidos e garantidos pelo Estado. O Estado deve estar de prontido para garantir a todos os
direitos que a Constituio outorgou ao cidado, pois a doutrina constitucionalista moderna
afirma e reafirma que tais direitos esto previstos na Lei Maior para serem concretizados e
no se tornarem meros ideais abstratos (nos quais se inserem os direitos da coletividade, como
51

sade, educao, previdncia social, assistncia social, esporte, cultura, lazer, trabalho,
desporto, meio ambiente equilibrado, a famlia estruturada).
A cada real sonegado corresponde a um setor prejudicado de interesse da populao,
sem se levar em considerao a questo da existncia da corrupo ou do desvio de recursos
pblicos, pois essa questo deve ser combatida em outra esfera e no pode jamais servir de
motivo para sonegar imposto, o qual decorrer de lei e plenamente vinculado. Ademais, o
Estado tem vrios deveres (de garantir principalmente os direitos previstos no ttulo da ordem
social), os quais so concretizados, principalmente, por meio da obteno dos recursos
decorrentes da arrecadao fiscal (dever dos contribuintes).

4.1.1 Do princpio da capacidade contributiva e a influncia na LC 105/2001
Aliado ao dever fundamental de pagar tributos est presente um princpio fundamental
do Direito Tributrio que tem por fim ltimo justamente assegurar a justia social,
denominado nesse campo de estudo de justia fiscal. Busca-se por meio desse princpio
tributar mais quem possui maior acmulo de riquezas e tributar menos quem possui menor
condio (isto , identificar a capacidade econmica do contribuinte). Trata-se do princpio da
capacidade contributiva, previsto no art. 145, 1 da Constituio Federal de 1988, cuja
transcrio literal se v a seguir:

Art. 145, 1 - Sempre que possvel, os impostos tero carter pessoal e sero
graduados segundo a capacidade econmica do contribuinte, facultado
administrao tributria, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos,
identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimnio, os
rendimentos e as atividades econmicas do contribuinte. (BRASIL, 2013)

A eficcia desse princpio de suma importncia para garantir a to almejada justia
social, garantido uma vida digna a todos, um mnimo vital, uma vez que confere
Administrao Tributria a incumbncia de identificar as condies patrimoniais de cada
cidado a fim de atribuir o carter pessoal dos tributos que permitam essa aferio. Pode-se
dizer que a capacidade contributiva corresponde a uma optimizao do prprio princpio da
isonomia tributria, previsto no art. 150, inciso II, da CF/88, na medida em que determina ao
Estado o tratamento dos contribuintes em situaes iguais de forma igual e os contribuintes
em situaes desiguais de forma desigual (segundo a capacidade econmica de cada
contribuinte).
A perspectiva da igualdade deve ser vista sob essa tica, no sentido de que a
verdadeira igualdade aquela que corresponde igualdade material e no meramente formal
52

(nesta a lei se aplicaria indistintamente aos contribuintes, implicando numa desigualdade
ftica). Nos dizeres de Alexy (1985 apud BONAVIDES, 2013, p. 390) quem quer promover
a igualdade ftica, tem que estar disposto a aceitar a desigualdade jurdica. E ainda, a
igualdade o centro medular do Estado social (BONAVIDES, 2013, p. 388), motivo pelo
qual se impe a mxima eficcia e aplicabilidade do princpio da capacidade contributiva no
direito tributrio ptrio.
Vale dizer que a referncia expresso sempre que possvel no incio do pargrafo
no implica em um ato discricionrio da administrao no que tange efetivao da
capacidade contributiva (SABBAG, 2011, p. 162). Tal referncia se d em razo de existirem
tributos cujos respectivos fatos geradores so de natureza pessoal (IR, IEG) e outros que so
de natureza real (II, IE, IPI, IOF, ICMS, IPVA, IPTU, ITR, CIDE, ITBI etc.).
Os primeiros levam em conta a capacidade econmica do contribuinte (critrio
subjetivo), de modo que possvel estabelecer a progressividade das alquotas, ao passo que
os segundos (de natureza real) levam em conta a coisa sobre a qual incide o tributo (critrio
objetivo), de modo que nestes no seria possvel estabelecer a progressividade, pois tem por
base uma riqueza esttica no vocacionada a tal tipo de graduao (PAULSEN, 2013, p. 78).
Nesses impostos reais, o que incide, na verdade, a regressividade, uma vez que o tributo
aumenta na proporo inversa ao crescimento da renda do contribuinte
30
, em termos
percentuais, como, por exemplo, no caso do ICMS sobre mercadorias vendidas na prateleira
de um supermercado, o produto ter o mesmo preo ao consumidor (contribuinte de fato do
tributo), independentemente de sua capacidade econmica.
Sobre a aplicao do princpio da capacidade contributiva nos tributos de natureza
pessoal, no pairam dvidas acerca de sua incidncia e sua vinculao ao legislador positivo.
A divergncia remata aos tributos de natureza real (incidente sobre a coisa), seno vejamos.
O entendimento era de que a progressividade (um dos modos de aplicao do princpio
da capacidade contributiva que interessa para os fins deste trabalho)
31
se aplicaria somente aos
impostos de natureza pessoal, retirando esse preceito normativo quanto aos tributos de
natureza real, justamente porque nestes no levada em conta as qualidades pessoais
(capacidade econmica) do contribuinte, mas sim a coisa ligada a ele.

30
Dessa informao extrai-se que a poltica tributria brasileira est contrria aos objetivos fundamentais da
CF/88 previstos no art. 3, uma vez que possui elevada carga t ributria nos bens e servios em relao renda e
ao patrimnio, o que importa no pagamento a maior de tributos nas famlias de baixa renda frente s famlias
mais abastadas, proporcionalmente (SABBAG, 2011, p. 180-182).
31
Segundo Paulsen (2013, p. 77) h vrios modos diferentes atravs dos quais de revela e se viabiliza a
aplicao do princpio da capacidade contributiva, dentre os quais: a) imunidade; b) iseno; c) seletividade; c)
[assim mesmo] progressividade.
53

Nesse ltimo caso, somente seria possvel a aplicao da capacidade contributiva
sobre os impostos de natureza real desde que mediante expressa previso constitucional,
mesmo assim sem levar em conta a capacidade econmica do contribuinte, mas a obteno de
efeitos extrafiscais, dos quais so exemplos o IPTU (art. 156, 1, I, e art. 182, 4, II, todos
da CF/88) e o ITR (art. 153, 4, I, da CF/88). Nesse sentido, informa Sabbag (2011, p. 179).
Ocorre que, recentemente, esse entendimento foi mudado pelo Supremo Tribunal
Federal por ocasio do julgamento do Recurso Extraordinrio n 562.045-RS, julgado em
06 de fevereiro de 2013, quando ficou definido que a aplicao do princpio da capacidade
contributiva no se restringe somente aos tributos de natureza pessoal, mas tambm aos de
natureza real, conferindo um carter amplo a este princpio. Esse julgado est recheado de
ilustrssimos votos sobre a capacidade contributiva, de modo que se recomenda sua integral
leitura, a fim de se situar quanto ao entendimento anterior e atual do STF. A ementa do
Acrdo deste julgado ficou assim elaborada:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINRIO. CONSTITUCIONAL.
TRIBUTRIO. LEI ESTADUAL: PROGRESSIVIDADE DE ALQUOTA DE
IMPOSTO SOBRE TRANSMISSO CAUSA MORTIS E DOAO DE BENS E
DIREITOS. CONSTITUCIONALIDADE. ART. 145, 1, DA CONSTITUIO
DA REPBLICA. PRINCPIO DA IGUALDADE MATERIAL TRIBUTRIA.
OBSERVNCIA DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. RECURSO
EXTRAORDINRIO PROVIDO. (BRASIL, STF, 2013, grifo nosso)

Denota-se que o principal argumento utilizado foi a necessidade de dar efetividade ao
princpio da igualdade material tributria, o qual pode ser obtido justamente com a
ampliao das hipteses de aplicao do princpio da capacidade contributiva, no havendo
razo para restrio somente aos impostos de natureza predominante pessoal. No cabe aqui
elencar os diversos argumentos utilizados para se modificar o entendimento anterior do STF,
a questo que atualmente o princpio da capacidade contributiva possui carter amplo,
reforando ainda mais a sua utilizao como fundamento para se legitimar a LC 105/2001.
Em que pese o dispositivo do art. 145, 1, CF, se refira to somente aos impostos,
tributo cujo fato gerador no vinculado, a doutrina entende ser aplicvel tambm s demais
espcies tributrias, desde que obedecidas as suas peculiaridades. Nesse sentido, Sabbag
(2011, p. 161), Paulsen (2013, p. 75) e Madeira (2006 apud SABBAG, 2011, p. 161). Esse
outro fator que demonstra a relevncia do princpio da capacidade contributiva, primordial
para assegurar a igualdade material tributria.
Dessa maneira, deve-se levar em conta que a Constituio Federal no pode
simplesmente conferir atribuies ao Estado sem dot-lo de instrumentos eficazes para
54

exerc-las. Para isso, a CF/88 deu especial tratamento nas atribuies da Administrao
Tributria permitindo-a identificar o patrimnio, os rendimentos e as atividades econmicas
do contribuinte, conforme ser viso na seo seguinte.

4.1.1.1 Instrumentos para dar aplicabilidade ao princpio da capacidade contributiva
Feita essa anlise inicial, cabe agora discutir o trecho primordial do dispositivo do art.
145, 1, o qual legitima a LC 105/2001, principalmente na parte que dispe ser facultado
administrao tributria, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar,
respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimnio, os rendimentos e as
atividades econmicas do contribuinte.
Assim como a parte inicial desse dispositivo, a parte final repleta de divergncias
quanto sua interpretao (principalmente teleolgica), pois ao mesmo tempo em que os
defensores da inconstitucionalidade da LC 105/2001 recorrem a esse trecho como razo
limitadora do acesso do Fisco a dados bancrios sem prvia autorizao judicial, os que
defendem a constitucionalidade tambm se valem do mesmo dispositivo.
A questo recai sobre a nfase com que um ou outro d a determinada palavra
integrante da frase normativa, seno vejamos. Aqueles que pugnam pela
inconstitucionalidade da LC 105/2001 justificam a posio adotada com base na previso
expressa do texto constitucional dando conta de que devem ser respeitados os direitos
individuais. J aqueles que pugnam pela sua constitucionalidade justificam a posio
adotada em razo de o acesso a dados bancrios e fiscais serem obtidos com base em
disposio legal expressa, dando nfase ao trecho que se refere aos termos da lei.
Aos que entendem pela inconstitucionalidade dessas normas complementares, vale
citar trecho do voto eminente Ministro Ricardo Lewandowski, o qual acompanhou o voto
eminente relator, Ministro Marco Aurlio, no Recurso Extraordinrio n 389.808-PR,
julgado em 15 de dezembro de 2010, e considerado como marco principal at ento sobre a
posio do Supremo Tribunal Federal acerca da LC 105/2001:

[...] quando o 1 do artigo 145 faz aluso ao respeito aos direitos individuais, isso,
a meu ver, indica exatamente que deve ser ouvido o Judicirio. Porque o Judicirio
o guardio ltimo dos direitos fundamentais. Ento, o meu voto est exatamente
nessa linha (BRASIL, STF, 2010a, p. 24)

Dessa posio manifestada pelo Ministro Ricardo Lewandowski compartilha-se
exatamente com os seus termos, de acordo com o que se defende nesta tese, mesmo havendo
o Ministro votado pela inconstitucionalidade da lei ora em estudo. Explica-se. A LC 105/2001
55

(ou qualquer outra lei) jamais poder afastar a apreciao ltima (palavra esposada pelo
Ministro Lewandowski) do Poder Judicirio sobre qualquer leso ou ameaa a direito, face ao
princpio da inafastabilidade do rgo jurisdicional, previsto no art. 5, XXXV, da CF/88.
Trata-se na verdade de assunto referente necessidade ou no de reserva de jurisdio,
matria por demais nebulosa e indefinida no Supremo Tribunal Federal, mas que (adiantando,
desde j) pode ser caracterizada como a necessidade no somente ltima, mas tambm a
necessidade de ser o primeiro rgo (judicial) a levantar a proteo em regra conferida a
determinado direito fundamental, conforme ser adiante visto.
No entanto, vale citar que a proteo que se entende necessria ao direito
privacidade, exigindo-se a reserva de jurisdio para relativiz-lo num caso concreto, no
deve ser vista com esse rigor no que tange aos aspectos patrimoniais da pessoa. Vale citar o
magnfico trecho do voto do eminente Ministro Carlos Ayres Britto no RE 389.808-PR, o
qual acompanhou o voto divergente inaugurado pelo Ministro Dias Toffoli, explicitado na
seo 2.3 deste trabalho. Segundo aponta o Ministro, a Constituio Federal est vocacionada
proteo dos dados do ser e relativizao dos dados do ter do sujeito, conforme j
mencionado naquela seo, de modo que se recomenda sua releitura.
As leis que previram o fornecimento de movimentaes bancrias do cidado ou da
pessoa jurdica a partir de certo valor em um determinado perodo para o Fisco fizeram nada
mais do que aperfeioar o dispositivo que prev essa possibilidade (art. 145, 1), e o respeito
aos direitos individuais se mantm, uma vez que o acesso detalhado das informaes
bancrias somente se d quando atendidos os requisitos da existncia de processo
administrativo fiscal instaurado e a verificao desses documentos seja considerada
indispensvel pela autoridade fiscal (ou seja, dever motivar), alm do que permanecero
esses dados mantidos em sigilo fiscal e sua utilizao se restringir para o fim que motivou o
seu acesso.
Alm disso, foi criminalizada a quebra do sigilo, isto , foi prevista disposio legal
responsabilizando o funcionrio pblico responsvel por tornar pblico o acesso a essas
informaes, conforme previso expressa dos artigos 10 e 11 da Lei Complementar n 105
32

de 2001. Veja-se o teor de trecho do voto-divergente inaugurado pelo Ministro Dias Toffoli:

32
Art. 10. A quebra de sigilo, fora das hipteses autorizadas nesta Lei Complementar, constitui crime e sujeita os
responsveis pena de recluso, de um a quatro anos, e multa, aplicando-se, no que couber, o Cdigo Penal, sem
prejuzo de outras sanes cabveis. Pargrafo nico. Incorre nas mesmas penas quem omitir, retardar
injustificadamente ou prestar falsamente as informaes requeridas nos termos desta Lei Complementar. [...]
Art. 11. O servidor pblico que utilizar ou viabilizar a utilizao de qualquer informao obtida em decorrncia
da quebra de sigilo de que trata esta Lei Complementar responde pessoal e diretamente pelos danos decorrentes,
sem prejuzo da responsabilidade objetiva da entidade pblica, quando comprovado que o servidor agiu d e
acordo com orientao oficial (BRASIL, 2001a).
56


O 1 do artigo 145 dispe, em sntese, que a administrao tributria poder
identificar, respeitados os direitos e garantias individuais e nos termos da lei, o
patrimnio, os rendimentos e as atividades econmicas do contribuinte.
E temos da lei. E a lei est a respeitar depois vou desenvolver os dispositivos
legais os direitos e garantias individuais? Digo que est, exatamente quando ela
criminaliza a quebra. Aqui, no caso em julgamento, no h que se falar de quebra de
sigilo, h que se falar de transferncia do dever de manter o sigilo, porque a quebra
crime, ilcito. [...] Qual o conjunto maior de patrimnio que temos, todos os
cidados? Nossos bens, os quais ns somos compelidos a declarar ao Estado
brasileiro, Secretaria da Receita Federal do Bras il, por obrigao legal; no por
ordem judicial. [...] Se a Receita Federal j detm o conjunto maior [considerado por
ele como a declarao do patrimnio total de bens], como ela no pode ter acesso ao
conjunto menor [considerado por ele a atividade econmica do contribuinte, que
seria a movimentao bancria]? [...] (BRASIL, STF, 2010a, p. 13-14, grifo do
autor).

da prpria natureza da tributao e da fiscalizao do contribuinte o Fisco possuir
conhecimento do patrimnio, dos rendimentos e das atividades econmicas do contribuinte,
at para estabelecer os parmetros necessrios a fim de questionar a evoluo patrimonial do
contribuinte frente aos tributos pagos, bem como questionar as declaraes e esclarecimentos
prestados pelo sujeito passivo, a fim de analisar a veracidade desses dados informados. um
aperfeioamento, como j dito, dos instrumentos de que j dispe a Administrao Fazendria
para o exerccio arrecadatrio, no havendo que se falar em violao ao direito privacidade
nessa circunstncia.
Na esteira da prpria divergncia inaugurada pelo Ministro Dias Toffoli, percebe-se
que o acesso ao patrimnio, rendimentos e atividades econmicas do contribuinte j decorre
de uma obrigao legal que determina ao sujeito passivo prestar a declarao ao Fisco
contendo essas informaes e o rgo fazendrio se utiliza de cruzamento de informaes
com outro banco de dados e define parmetros para, assim, verificar a veracidade das
declaraes apresentadas ao Fisco. Eventual divergncia far com que a declarao recaia na
chamada malha fina, a fim de revisar o lanamento anteriormente efetuado.
Com mais essa informao direta ao Fisco (movimentao financeira), a possibilidade
de identificar esses erros, omisses ou contradies aumentou consideravelmente, sem a
necessidade de ter que buscar socorro do judicirio (j supersaturado com processos em
tramitao) que, muitas vezes, expede uma deciso autorizativa formal, isto , sem maiores
aprofundamentos ou ilaes necessrias, pois j suficientemente instruda com indcios de
ilcitos fiscais. A deteco dos indcios de erro, incoerncia, omisso ou ilcito fiscal j
decorrncia da tarefa desempenhada pela Administrao Fazendria.
Com o advento da LC 105/2001, a possibilidade de obteno dessas movimentaes
bancrias efetuadas pelo contribuinte em sua (s) conta (s) bancria pode sanar o problema, o
57

equvoco ou o prprio ilcito no mbito do processo administrativo fiscal com a to s
notificao do sujeito passivo para prestar esclarecimentos, retificaes ou pagamentos
faltantes, sem a necessidade de obteno de informaes mais detalhadas dos dados bancrios
(o que foi designado por este trabalho como informaes mais detalhadas dos dados bancrios
do contribuinte, regulamentada pelo art. 5, 4 c/c art. 6, caput da LC 105/2001).
Ante o exposto nesta seo, verifica-se que o princpio da capacidade contributiva
constitui fundamento primordial e autorizador para que o Fisco obtenha, por meio de lei,
instrumentos para identificar o patrimnio, os rendimentos e as atividades econmicas do
contribuinte, o que foi feito com a edio da LC 105/2001.
No entanto, os que se insurgem contra esse entendimento possuem uma postura
liberal-invidualista exacerbada, dando conta de que a ausncia de previso expressa
constitucionalmente impede a edio dessas normas que relativizaram o direito privacidade,
muito em razo da desconsiderao da importncia da atividade legislativa na concretizao e
no estabelecimento dos ditames da Constituio Federal de 1988, bem como do dever
fundamental de pagar tributo e o interesse pblico na arrecadao tributria eficiente,
permitindo ao Estado atingir sua finalidade fundamental, que o bem estar comum. Dessa
forma, abrir-se- um pequeno tpico sobre a importncia da atividade do legislador nessa
perspectiva.

4.1.1.2 A importncia da atividade legislativa na concretizao da Constituio Federal
Alm desses argumentos girados em torno da constitucionalidade da LC 105,
importante no deixar de ser destacar a funo legtima que desempenha o Poder Legislativo
na conformao e orientao dos ditames da Constituio Federal.
Uma vez no dotado dessa prerrogativa, o legislador se resumiria a um mero executor
ou aplicador da Constituio, o que no verdade. A Casa Legislativa se renova a cada quatro
anos e os candidatos se elegem com suas propostas de mandato que representam as vontades
atuais e latentes da sociedade, de modo que esse Poder possui legtima atuao na
conformao e delineamento dos direitos sociais, o que - no dizer de J. J. Gomes Canotilho -
conduz ao desempenho da chamada poltica constitucional. Nesse sentido assinala Canotilho
(1994 apud SCHIER, 2011, p. 7-8):

Para o pensamento da conformao, as categorias conceituais de discricionariedade
legislativa e da aplicao concretizadora seriam inadequadas para captar, no
essencial, a dimenso criadora e conformadora da actividade legiferante. No mbito
das normas constitucionais, estruturalmente aproximadas de clusulas gerais, o
legislador dispe de um amplo domnio poltico para ponderar, valorar e comparar
58

os fins dos preceitos constitucionais, proceder a escolhas e tomar decises. Esta
actividade de ponderao, de valorao e de escolha implica que o legislador,
embora jurdico-constitucionalmente vinculado, desenvolve uma actividade poltica
orientadora, no subsumvel a esquemas de execuo ou aplicao de leis
constitucionais. A poltica, nesta perspectiva, deveria ser uma poltica constitucional,
mas no se reconduziria realizao de normas constitucionais. Seria, sim, uma
conformao livre dos fins poltico-sociais enunciados na constituio.

Talvez o STF devesse levar em considerao a finalidade e os estudos realizados no
mbito do Congresso Nacional que resultaram na aprovao da LC 105/2001, a fim de no
implicar numa monopolizao do Poder Judicirio no sentido de que somente a este Poder
cabe definir os caminhos a serem perquiridos visando dar concretude aos ditames da CF/88,
principalmente quando a questo envolvida no evidencia uma inconstitucionalidade
claramente.
No quer dizer, ressalve-se, que se est questionando as diversas impugnaes contra
as leis ora em estudo, pois como bem dito, trata-se de caso que d ensejo a interpretaes para
as duas posies (constitucionalidade ou inconstitucionalidade), dependendo da nfase dada
aos direitos individuais frente aos direitos sociais
33
, e ao Supremo Tribunal Federal foi dada a
incumbncia de ser o guardio da Lei Maior. Pelo contrrio, at salutar levar esse
questionamento ao STF para que este d segurana jurdica em relao lei complementar em
anlise, seja em relao ao Fisco, seja em relao ao prprio contribuinte e s instituies
bancrias envolvidas.
No por outra razo que a Lei n 9.868, de 10 de novembro de 1999, a qual dispe
sobre o processo e julgamento da ao direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria
de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, determina que o relator do
eventual processo de ADI ou ADC notifique os rgos dos quais emanaram as leis
impugnadas para que prestem as informaes necessrias sobre o ato normativo impugnado
34
.
E assim foi feito com relao Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2390, que possui as
ADIs n 2859, 2386 e 2397 apensadas, e todas impugnam a LC 105/2001, conforme se ver
na seo 4.2 desta monografia.

4.2 Da eficcia dos direitos sociais
Foi visto anteriormente sobre as geraes de direitos fundamentais, limitando-se
abordagem da primeira, segunda e terceira geraes, vez que j se admite na doutrina

33
Vale lembrar o que dizem Mendes e Branco (2013, p. 662) acerca da caracterstica dos direitos sociais.
Apontam que os direitos sociais possuem uma estrutura complexa, isto , so ao mesmo tempo direitos
individuais e coletivos.
34
Lei n 9.868/1999, Art. 6 O relator pedir informaes aos rgos ou s autoridades das quais emanou a lei ou
o ato normativo impugnado.
59

existirem a quarta e quinta geraes. Foi visto tambm que o Estado Social e Democrtico de
Direito assumiu diversas incumbncias para a garantia do bem estar comum de seu povo,
como o caso do Brasil com a sua Constituio cidad. Faz-se necessrio, portanto, tratar
desse assunto para fomentar a forma com que se deve interpretar os direitos fundamentais,
principalmente a partir dos direitos considerados integrantes da segunda gerao,
correspondente ao termo igualdade do lema revolucionrio francs.
Bonavides (2013, p. 592) considera dois documentos histricos que serviram de norte
interpretativo para a garantia e consecuo dos direitos fundamentais, a saber: a Declarao
dos Direitos do Homem de 1789 da Frana e a Declarao Universal dos Direitos do Homem
de 1948 da ONU. Tais documentos, conforme mencionado anteriormente, serviram de divisor
de guas no modo sobre o qual deve incidir a interpretao dos direitos fundamentais,
principalmente no aspecto da universalidade tpica desses direitos. Antes, tais direitos eram
previstos com contedo eminentemente programtico, eram abordados em sentido abstrato e
metafsico, sem converso ftica e concreta, ou seja, eram compromissos ideolgicos e de
inspirao liberal.
Surgiu com o novo documento universal de direitos, a chamada nova universalidade,
segundo a qual:

[...] procura, enfim, subjetivar de forma concreta e positiva os direitos da trplice
gerao na titularidade de um indivduo que antes de ser o homem deste ou daquele
pas, de uma sociedade desenvolvida ou subdesenvolvida, pela sua condio de
pessoa um ente qualificado por sua pertinncia ao gnero humano, objeto daquela
nova universalidade (BONAVIDES, 2013, p. 592).

Nesse sentido, o eminente constitucionalista acima citado defende a aplicabilidade
direta dos direitos coletivos da ordem econmica e social, pois so normas dotadas de eficcia
jurdica imediata e vinculativa, em que pese haja muitas vezes um carter programtico, que
depende de edio de lei posterior para dar concretude aos direitos sociais previstos, pois
muitas vezes se expressam por termos genricos.
Segundo Canotilho (1991 apud SILVA, 2012, p. 141), sobre as normas de direito
social e econmico, tem-se que A sua disciplina [...] obrigatria e as directivas por elas
definidas, longe de serem meros convites para legislar, assumem o carter de verdadeiras
imposies constitucionais de atividade legiferante.. Ou seja, a Constituio Federal
efetivamente impe uma atuao obrigatoriedade aos poderes constitudos na concretizao
desses direitos, seja na esfera legislativa, administrativa ou judicial.
60

Ainda sobre o assunto, de suma importncia ter essa considerao prvia acerca da
efetividade dos direitos sociais para que se possa ter a questo do dever fundamental de pagar
tributos como meio necessrio para o Estado garantir aqueles direitos destinados a realizarem
a justia social que tanto se almeja. Nesse aspecto, as normas ditas programticas, uma vez
dotadas dessas caractersticas de eficcia vinculativa, podem legitimamente servirem de
fundamentos interpretativos para valorar sobre a constitucionalidade da LC 105/2001, visto
que possui o condo de dar maior estrutura para a Administrao Tributria, dotando-a de
meios fiscalizatrios eficientes para, com isso, coibir a sonegao fiscal, que muito prejudica
a consecuo desses direitos sociais.
Silva (2012, p. 160, grifo nosso) feliz nas suas consideraes sobre as normas
programticas de direito social, principalmente quando menciona a capacidade de tais normas
servirem subsdio para a interpretao teleolgica de outras normas jurdicas, conforme se
observa a seguir:

Em concluso, as normas programticas tm eficcia jurdica imediata, direta e
vinculante nos casos seguintes:
I - estabelecem um dever para o legislador ordinrio;
II - condicionam a legislao futura, com a consequncia de serem inconstitucionais
as leis ou atos que as ferirem;
III informam a concepo do Estado e da sociedade e inspiram sua ordenao
jurdica, mediante a atribuio de fins sociais, proteo dos valores da justia social
e revelao dos componentes do bem comum;
IV constituem sentido teleolgico para a interpretao, integrao e aplicao
das normas jurdicas;
V condicionam a atividade discricionria da Administrao e do Judicirio; [...].

Mello (1981, p. 21) tambm reservou um artigo que trata especificamente da justia
social e a aplicabilidade das normas coletivas, denominado Eficcia das normas
constitucionais sobre justia social, cujo trecho importante mencionar:

2. As disposies constitucionais relativas Justia Social no so meras exortaes
ou conselhos, de simples valor moral. Todas elas so - inclusive as programticas -
comandos jurdicos e, por isso, obrigatrias, gerando para o Estado deveres de fazer
ou no-fazer.
3. H violao das normas constitucionais pertinentes Justia Social e, portanto,
inconstitucionalidade - quer quando o Estado age em descompasso com tais
preceitos, quer quando, devendo agir para cumprir-lhes as finalidades, omite-se em
faz-lo.
4. Todas as normas constitucionais concernentes Justia Social - inclusive as
programticas - geram imediatamente direitos para os cidados, inobstante tenham
teores eficaciais distintos. Tais direitos so verdadeiros "direitos subjetivos", na
acepo mais comum da palavra.

61

Compartilha-se do entendimento de que as normas de direitos sociais possuem
aplicabilidade imediata por fora de disposio expressa do art. 5, 1, da Constituio
Federal
35
, sejam programticas ou no, uma vez que a aplicabilidade decorre da prpria fora
normativa das normas jurdicas, segundo informa Barroso (2003, p. 144).
Esse entendimento majoritrio na doutrina, pois, em que pese existam normas
programticas que demandem concretizao do legislador positivo, mesmo assim a norma
fundamental possui eficcia jurdica e essa eficcia integra a dimenso objetiva
36
dos direitos
fundamentais, uma vez que eventual legislao que v de encontro a essas normas
programticas ser ilegtima no ordenamento jurdico, por inconstitucionalidade.
Sobre a aplicabilidade direta dos direitos fundamentais o constitucionalista Canotilho
(2003, p. 1178, grifo do autor) defende que a aplicabilidade directa significa, desde logo,
[...] a rejeio da ideia criacionista conducente ao desprezo dos direitos fundamentais
enquanto no forem positivados a nvel legal. Ou seja, no porque ainda no houve uma
atuao do legislador positivo que as normas de direitos sociais estariam desprovidas de fora
vinculante e interpretativa. Acrescenta ainda o renomado constitucionalista que:

Aplicao directa no significa apenas que os direitos, liberdades e garantias se
aplicam independentemente da interveno legislativa [...]. Significa tambm que
eles valem directamente contra a lei, quando esta estabelece restries em
desconformidade com a constituio (CANOTILHO, 2003, p. 1179, grifo do autor).

Segundo Grau (1988 apud MEIRELES, 2008, p. 231), [...] pretender que um direito
inscrito no texto constitucional s opere seus efeitos aps a supervenincia de lei ordinria
subverter a hierarquia das normas jurdicas, conferindo-se lei fora maior do que a atribuda
Constituio. No que tange especificamente aplicabilidade direta das normas
programticas, Canotilho (2003, p. 1180, grifo do autor) afirma que:

[...] as normas programticas vinculam tambm os tribunais, pois os juzes tm
acesso constituio, com o consequente dever de aplicar as normas em referncia
(por mais geral e indeterminado que seja o seu contedo) e de suscitar o incidente de
inconstitucionalidade, nos feitos submetidos a julgamento [...], dos actos normativos
contrrios s mesmas normas.

35
Adota-se o entendimento segundo o qual essa disposio expressa prevista na CF/88 possui um carter de
reforo para as interpretaes voltadas aos direitos e garantias fundamentais, uma vez que, mesmo sem essa
previso, a interpretao sistemtica da Lei Maior permitiria tal inferncia, dados os fundamentos, objetivos e
caractersticas do Estado de Bem Estar Social que a Repblica Federativa do Brasil apresenta.
36
A dimenso objetiva resulta do significado dos direitos fundamentais como princpios bsicos da ordem
constitucional. Os direitos fundamentais participam da essncia do Estado de Direito democrtico, operando
como limite do poder e como diretriz para a sua ao. [...] Esse fenmeno faz com que os direitos fundamentais
influam sobre todo o ordenamento jurdico, servindo de norte para a ao de todos os poderes constitudos
(MENDES; BRANCO, 2013, p. 167).
62


Sobre os efeitos prticos da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais,
Andrade (1987 apud MEIRELES, 2008, p. 234, grifo nosso) elenca os seguintes:

a) a retirada do ordenamento jurdico de qualquer norma que ofenda o contedo de
um preceito constitucional relacionado a um direito fundamental;
b) a obrigatoriedade dos poderes pblicos, ao interpretarem as leis, fazerem-no
em conformidade com os direitos fundamentais;
c) falta ou insuficincia da lei, os juzes e demais operadores jurdicos devem
aplicar os preceitos constitucionais, estando autorizados a concretizarem-nos por
via interpretativa (relembra que as formulaes vagas e abertas no so empecilho
a tal tarefa, j que o juiz naturalmente a entidade adequada para determinar o
sentido de conceitos imprecisos contidos nas normas jurdicas).

Ademais, Meireles (2008, p. 235), que fez uma anlise detida do tema, conclui que
todas as normas constitucionais inclusive as tradicionalmente denominadas normas
programticas so dotadas de certo grau de eficcia e aplicabilidade. Acrescenta ainda que
as normas de direitos sociais so predominantemente de carter principiolgico, pelo que a
anlise dos graus de eficcia e da consequente aplicabilidade ser aferida no caso concreto
mediante ponderao dos valores de cada norma conflitante (MEIRELES, 2008, p. 237).
Pelo exposto nesta seo, chega-se concluso de que os direitos sociais servem de
fundamento (principalmente teleolgico) para interpretar as normas jurdicas inseridas no
ordenamento jurdico, entre as quais se destaca a LC 105/2001, tendo como base a inspirao
da ordem jurdica positiva brasileira, que possui como objetivo fundamental
37
,
essencialmente, a garantia do bem estar comum e da justia social. Afinal, a lei em estudo
dota a Administrao Tributria de meios para garantir a justia fiscal e combater a sonegao
de recursos pblicos (tributos) pelo contribuinte.

4.2.1 A concretizao dos direitos sociais pelo Poder Judicirio frente eficcia desses
direitos
Outro fator importante acerca da eficcia dos direitos sociais deriva da prpria
concretizao desses direitos pelo Poder Judicirio, principalmente quando est em jogo a
dignidade da pessoa humana correspondente garantia do mnimo existencial, do qual pode
ser exemplo o direito sade.

37
CF/88, Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidria;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminao (BRASIL, 2013).
63

Em que pese esses direitos previstos na Constituio sejam considerados
eminentemente amplos, a respectiva eficcia vinculativa ao Estado no de se desconsiderar,
uma vez que, conforme j visto, a CF/88 possui induvidosa propenso dirigente, o que implica
na efetiva concretizao dos direitos fundamentais destinados a garantirem, sobretudo, o bem
estar da populao em todos os sentidos, o que vem permitindo um ativismo judicial dos
tribunais ptrios quando a recusa a esses direitos se revelam injustificadas do ponto de vista
da razoabilidade e do caso concreto posto em anlise.
Guedes (2012, p. 2) destaca que a concretizao dos direitos sociais descambar para a
coliso destes com outros direitos, princpios ou bens constitucionais igualmente assegurados.
Segundo aponta o magistrado, tem-se que:

De um lado, se h um Poder que deve respeitar limites, com certeza, o Poder
Judicirio e, contudo, os direitos fundamentais sociais caracterizam-se comumente
por sua indeterminabilidade e uma ausncia clara de limites na sua extenso e
profundidade; de outro, como se disse anteriormente, no se pode negar que, em
qualquer quadrante em que se manifestem, os direitos fundamentais sociais (sade,
educao, trabalho e moradia, para ficar nos exemplos mais conhecidos),
dificilmente, alcanaro realizao sem colidir com outros direitos, princpios e bens
com igual proteo constitucional.

Deve-se levar em conta que o eminente jurista considera que as matrias pertencentes
aos direitos sociais devem ter seus contedos delimitados pelo legislador positivo, no
afastando, porm, a utilizao genrica dos preceitos coletivos tendo como base o princpio da
proibio da insuficincia, de modo a permitir a ponderao entre o direito social pleiteado e
o outro bem, direito ou princpio colidente.
De todo modo, quando o Poder Judicirio se deparar com situao de omisso
injustificada ou justificada de modo disfarado
38
pela Administrao Pblica, perfeitamente
cabvel a interveno do rgo jurisdicional para corrigir essa atuao negativa indevida do
ente poltico, no havendo que se falar, nesse caso, de violao separao dos Poderes, pois
a omisso injustificada do Poder Pblico uma efetiva leso aos direitos do cidado.
Nesses casos, o dilema entre a aplicabilidade dos direitos sociais e a separao dos
poderes se resolve mediante anlise das circunstncias do caso concreto, de modo que a
razoabilidade permitir a prevalncia daqueles direitos sobre a separao dos poderes. nesse
sentido que os tribunais ptrios vm decidindo pela obrigatoriedade do Poder Pblico
39
no

38
Por meio da alegao da reserva do possvel.
39
Seja de qual esfera for, uma vez que a responsabilidade da Unio, dos Estados, do DF e dos Municpios
solidria, permitindo que quaisquer desses entes integrem o polo passivo da demanda.
64

fornecimento de medicamentos ao cidado, conforme ementa do Agravo Regimental no
Recurso Especial n 1.107.511 RS, julgado em 21 de novembro de 2013 pelo STJ, in verbis:

ADMINISTRATIVO. CONTROLE JUDICIAL DE POLTICAS PBLICAS.
POSSIBILIDADE EM CASOS EXCEPCIONAIS DIREITO SADE.
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. MANIFESTA NECESSIDADE.
OBRIGAO SOLIDRIA DE TODOS OS ENTES DO PODER PBLICO.
NO OPONIBILIDADE DA RESERVA DO POSSVEL AO MNIMO
EXISTENCIAL. NO H OFENSA SMULA 126/STJ.
1. No podem os direitos sociais ficar condicionados boa vontade do
Administrador, sendo de suma importncia que o Judicirio atue como rgo
controlador da atividade administrativa. Seria uma distoro pensar que o
princpio da separao dos poderes, originalmente concebido com o escopo de
garantia dos direitos fundamentais, pudesse ser utilizado justamente como
bice realizao dos direitos sociais, igualmente importantes.
2. Tratando-se de direito essencial, incluso no conceito de mnimo existencial,
inexistir empecilho jurdico para que o Judicirio estabelea a incluso de
determinada poltica pblica nos planos oramentrios do ente poltico, mormente
quando no houver comprovao objetiva da incapacidade econmico-financeira da
pessoa estatal.
3. In casu, no h impedimento jurdico para que a ao, que visa a assegurar o
fornecimento de medicamentos, seja dirigida contra o Municpio, tendo em vista a
consolidada jurisprudncia do STJ: "o funcionamento do Sistema nico de Sade
(SUS) de responsabilidade solidria da Unio, Estados-membros e Municpios, de
modo que qualquer dessas entidades tm legitimidade ad causam para figurar no
plo passivo de demanda que objetiva a garantia do acesso medicao para pessoas
desprovidas de recursos financeiros" (REsp 771.537/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon,
Segunda Turma, DJ 3.10.2005).
4. Apesar de o acrdo ter fundamento constitucional, o recorrido interps
corretamente o Recurso Extraordinrio para impugnar tal matria. Portanto, no h
falar em incidncia da Smula 126/STF.
5. Agravo Regimental no provido (BRASIL, STJ, 2013, p. 1, grifo nosso).

Alm do direito sade, h outros direitos da ordem social que tambm vinculam o
Poder Pblico para garanti-los plenamente, sem que se possa alegar a reserva do possvel,
como, por exemplo, em relao aos deveres do Estado para com a previdncia social, o qual
dever custe-la mesmo que a arrecadao desse fundo seja inferior s suas prprias despesas
(isto , no seja autossustentvel). O que se v atualmente o crescimento do rombo da
previdncia a cada ano que passa, no autorizando o Estado, simplesmente em razo desse
dficit, se eximir do dever de garantir os direitos obtidos nessa rbita.
Acerca do direito educao, por exemplo, Mendes e Branco (2013, p. 656) afirmam
o seguinte:

A despeito da formulao programtica, em certa medida, afigura-se inequvoco o
carter de direito subjetivo conferido pelo constituinte a essas situaes jurdicas,
no havendo dvida quanto possibilidade de judicializao em caso de prestao
de servio deficiente ou incompleto.

65

A meno a esses direitos sociais e sua possibilidade de concretizao inclusive
mediante um ativismo judicial (justificado, por sinal) se explica neste trabalho pelo fato de
que o prprio Poder Judicirio vem reconhecendo a efetividade dos direitos sociais, ainda que
necessitem de atuao do legislador positivo, pois, mesmo com essa pendncia, possvel
adotar uma interpretao teleolgica com base nos direitos sociais consagrados da Carta
Magna.
Logo, por questo de coerncia lgica, deve incidir a interpretao a favor da LC
105/2001 levando em conta esse ativismo judicial, principalmente sob o aspecto do impacto
oramentrio (muitas vezes no previstos) que muitas dessas decises acarretam ao ente
pblico, motivo pelo qual se deve buscar conferir mxima eficincia ao Fisco para garantir a
arrecadao dos crditos tributrios que lhe so devidos, pois no haver justificativa depois
sob o argumento de reserva do possvel ou da escassez de recursos perante o Poder Judicirio,
sempre tendo em vista a razoabilidade na garantia desses direitos amplos.
Os crditos tributrios (os quais, mais uma vez, decorrem de lei e no de vontade
prpria da Administrao Pblica) so a principal forma de custeio desses direitos sociais e,
uma vez concretizados da forma como devem ser ou seja, atravs de polticas pblicas
efetivas , tornar desnecessria uma maior atuao do Poder Judicirio na proteo desses
direitos e, consequentemente, gerar menos impacto no oramento regular do ente pblico
condenado. Caso esse ente no realize uma poltica pblica efetiva, no ser a reserva do
possvel ou a carncia de recursos que impedir a atuao do Poder Judicirio, lgico,
observados os critrios da razoabilidade e do caso concreto, tudo em conformidade com o
princpio da vedao da proteo insuficiente.
Dessa aplicabilidade direta dos direitos sociais e do dever atribudo aos Poderes
Pblicos na concretizao desses direitos, custeados precipuamente pelo dever fundamental
de pagar tributos, identifica-se um interesse pblico na edio da LC 105, visto que buscam
conferir eficincia na arrecadao tributria, permitindo ao Fisco identificar o patrimnio, os
rendimentos e as atividades econmicas do contribuinte por meio da movimentao bancria
do contribuinte, de modo que se faz necessrio dispor desse interesse pblico na seo
seguinte.

4.3 Do interesse pblico
Partindo-se de uma viso geral dos direitos fundamentais, entre os quais se insere o
direito privacidade na garantia dos sigilos bancrio e fiscal, h que se estudar a relao
envolvendo o direito fundamental e o Estado, bem como a relao dos direitos fundamentais
66

entre si, em que o Estado atua na condio de responsvel intermedirio, conformando e
garantindo cada um desses direitos na medida em que lhes cabe.
Quando se fala de interesse pblico, vem tona a questo do chamado princpio da
supremacia do interesse pblico sobre o privado. Porm, cabe primeiramente definir qual
seria o conceito de interesse pblico, a fim de se ter uma noo sobre a sua natureza jurdica
e de se refutar certos juzos equivocados sobre sua aplicao.
Antes de avanar nessa conceituao, importante abrir um parntese sobre os
motivos da abordagem do interesse pblico frente confrontao do tema ora em debate, qual
seja, o direito privacidade e a relativizao legal dos sigilos bancrio e fiscal. Tal abordagem
se d pelo fato de o Estado ser considerado pela Constituio Federal de 1988 o principal
agente responsvel para a garantia dos direitos da ordem social e econmica (justia social).
dele (Estado) o dever de garantir esses direitos, os quais so custeados pelas arrecadaes
tributrias a que todos se submetem, conforme abordado na seo relativa ao dever
fundamental de pagar tributos.
E o Estado atuando nesta misso corresponde a nada mais do que o exerccio do dever-
poder de defender os interesses de outrem, a saber, da sociedade. Ou seja, no h uma
concepo de interesse pblico divorciada do interesse da sociedade (entificada juridicamente
no Estado, segundo Celso Antnio Bandeira de Mello), que garantir o bem estar comum, a
justia social, conforme preceitua a CF/88. Nesse ponto destaca Mello (2011, p. 72, grifo do
autor):

[...] a Administrao exerce funo: a funo administrativa. Existe funo quando
algum est investido no dever de satisfazer dadas finalidades em prol do interesse
de outrem, necessitando, para tanto, manejar os poderes requeridos para supri-las.
Logo, tais poderes so instrumentais ao alcance das sobreditas finalidades. [...] quem
os titulariza maneja, na verdade, deveres-poderes, no interesse alheio.

No caso, ante o exposto acima, quem titulariza esse dever-poder o Estado, mas este
atua no interesse de outrem (a sociedade). Observa-se ainda que, para o insigne jurista Celso
Antnio, o interesse pblico de uma sociedade guarda ntima relao com os interesses
individuais dos membros dessa sociedade, ainda que o indivduo tenha o desinteresse
individual em ser submetido a limitaes sofridas em razo do atendimento do interesse
pblico (como, por exemplo, ter um bem imvel desapropriado para abertura de ruas).
Segundo informa o jurista, o interesse pblico, o interesse do todo, do conjunto
social, nada mais que a dimenso pblica dos interesses individuais, ou seja, dos interesses
de cada indivduo enquanto partcipe da Sociedade [...] (MELLO, 2011, p. 60). Disso aqui se
67

extrai a premissa segundo a qual os indivduos possuem dois tipos de interesses que devem
ser assegurados: o interesse enquanto ser individual e o interesse enquanto membro da
sociedade, pois, conforme reafirmado constantemente pelos estudiosos, o homem por
natureza um ser social.
Isso explica o motivo sobre o qual se funda a sociedade: o indivduo deve se submeter
a certas limitaes ou sanes como medidas necessrias para lhe garantir condies de vida
organizada e satisfatrias ao bem estar de cada um, conquanto ningum se considerasse
individualmente interessado em sofrer tais limitaes quando o tolhessem, ou sanes, quando
nelas incurso (MELLO, 2011, p. 61).
Carvalho Filho (2011, p. 29) aduz que:

Saindo da era do individualismo exacerbado, o Estado passou a caracterizar-se como
o Welfare States (Estado/bem-estar), dedicado a atender ao interesse pblico.
Logicamente, as relaes sociais vo ensejar, em determinados momentos, um
conflito entre o interesse pblico e o interesse privado, mas, ocorrendo esse conflito,
h de prevalecer o interesse pblico. Trata-se, de fato, do primado do interesse
pblico. O indivduo tem que ser visto como integrante da sociedade, no podendo
os seus direitos, em regra, ser equiparados aos direitos sociais.

O interesse pblico considerado pela doutrina como um conceito jurdico
indeterminado, que muitas vezes s se determina mediante uma anlise concreta do caso.
Atente-se que foi dada a caracterstica de conceito jurdico indeterminado e no
indeterminvel. Caso fosse considerado indeterminvel, no seria possvel defini-lo, mas
possvel sim, dependendo apenas de dados extrados da realidade para completar o seu
conceito. Conforme define Grau (1981 apud GRANDE JNIOR, 2008), talvez pudssemos
referi-los como conceitos carentes de preenchimento com dados extrados da realidade.
Existem, na verdade, zonas de penumbra, afastadas dos juzos de certeza sobre
situaes que seriam consideradas ou no interesse pblico, isto , h situaes em que de
plano conseguimos tax-la de interesse pblico. Em outros casos, essa visualizao no to
evidente assim, pelo que requer um maior esforo na sua identificao frente ordem jurdica
positiva.
por esse motivo que Mello (2011, p. 67), ao conceituar interesse pblico, abordou o
assunto sob duas ticas: a primeira, correspondente conceituao dessa expresso sob uma
perspectiva lgico-jurdica; a segunda, correspondente individuao dos mltiplos
interesses pblicos na ordem jurdica-positiva.
Sob a perspectiva lgico-jurdica, o mestre administrativista conceitua o interesse
pblico como o interesse resultante do conjunto dos interesses que os indivduos
68

pessoalmente tm quando considerados em sua qualidade de membros da Sociedade e pelo
simples fato de o serem (MELLO, 2011, p. 61).
Em relao individuao dos mltiplos interesses pblicos manifestados na ordem
jurdica-positiva, Mello (2011, p. 68) se manifesta da seguinte forma:

[...] dita qualificao quem a faz a Constituio e, a partir dela, o Estado,
primeiramente atravs dos rgos legislativos, e depois por via dos rgos
administrativos, nos casos e limites da discricionariedade que a lei lhes haja
conferido.

Nesse mesmo sentido, s que sem essa categorizao de Mello, Grande Junior (2008)
afirma que No Estado Democrtico de Direito o interesse pblico aquele para o qual a
Constituio foi projetada a realizar. [...] No o interesse do Estado nem o interesse da
maioria [...] O sistema constitucional o farol de identificao do interesse pblico; seu
ncleo a dignidade da pessoa humana.
Com as exposies acima, pode-se ter a definio de interesse pblico da seguinte
forma: o conjunto de interesses dos indivduos enquanto membros de uma sociedade,
cujas vontades foram positivadas na Constituio Federal, carta elaborada por meio de
representantes do povo e que representa os fundamentos, objetivos e diretrizes do
Estado Democrtico de Direito do Brasil.
Dessa concepo parte-se para a anlise do princpio da supremacia do interesse
pblico sobre o privado, o qual ser utilizado nesta monografia para justificar a relativizao
do direito privacidade por meio do acesso a dados sigilosos bancrio e fiscal sem prvia
autorizao judicial, mas autorizados por previso legal expressa.
Alguns doutrinadores chegam a negar sua existncia, mas a doutrina moderna
pacfica no sentido de que o princpio da supremacia do interesse pblico efetivamente existe
e tem sua aplicabilidade assegurada pela CF/88, conforme elucidao de Carvalho Filho
(2011, p. 30) abaixo:

Se evidente que o sistema jurdico assegura aos particulares garantias contra o
Estado em certos tipos de relao jurdica, mais evidente ainda que, como regra,
deve respeitar-se o interesse coletivo quando em confronto com o interesse
particular. A existncia de direitos fundamentais no exclui a densidade do princpio
[da supremacia do interesse pblico].

Verifica-se que a supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado
corresponde a um verdadeiro reconhecimento da superioridade daquele interesse em
detrimento deste. O Estado, ao se tornar o responsvel pela consecuo dos interesses da
69

sociedade (interesse pblico), dota de posies privilegiadas que no se verificam nas relaes
jurdicas privadas. So instrumentos previstos e legitimados na ordem jurdica
40
para garantia
dos direitos da coletividade, um nus de grande magnitude incumbido ao Estado.
vlido afirmar que a relao jurdica envolvendo o interesse pblico dotada de uma
posio de verticalidade, ao passo que a relao jurdica do direito privado dotada de uma
posio de horizontalidade, de igualdade jurdica entre as partes (ALEXANDRINO; PAULO,
2008, p. 10).
Muitos que negam a supremacia do interesse pblico o fazem com base de uma viso
distorcida sobre o que representa esse princpio, pois, infelizmente, muitos administradores
pblicos se utilizam dessa prerrogativa para obterem vantagem indevida sob o equivocado
argumento de que estaria atendendo ao interesse do Estado, isto , o chamado interesse
pblico secundrio. Antes de refutar essa ideia desvirtuada, cabe agora uma breve exposio
sobre essa diviso entre interesse pblico primrio e secundrio.
O interesse pblico primrio considerado o legtimo interesse pblico, tudo o que
foi abordado at o momento nesta seo, ou seja, o interesse da coletividade, entificada
juridicamente no Estado. Os ditos interesses pblicos secundrios seriam os interesses do
Estado enquanto sujeito de direitos, como qualquer pessoa, defendendo interesses apenas
seus, enquanto pessoa, enquanto entidade animada do propsito de despender o mnimo de
recursos e abarrotar-se deles ao mximo (MELLO, 2011, p. 72).
Com essa duvidosa diviso em mente pode-se ter a ideia equivocada de que o interesse
pblico na arrecadao tributria eficiente corresponderia a um interesse pblico secundrio,
mediante o qual no incidiria o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado
(no caso, relativizao dos sigilos bancrio e fiscal), pois que representam interesses da
Pessoa Jurdica como sujeito de direitos, interesses divorciados do atendimento s finalidades
pblicas de garantir os direitos da coletividade.
Quanto meno de Celso Antnio acima, deve-se interpret-la com ressalvas, pois o
interesse pblico em despender o mnimo de recursos e garantir o mximo de arrecadao
tributria corresponde a um legtimo interesse pblico primrio, seno vejamos. A partir da

40
So exemplos de atos da Administrao Pblica que tem como base a supremacia do interesse pblico: [...] a
presuno de veracidade e de legitimidade dos atos administrativos [...]; o benefcio de prazos maiores para
interveno ao longo de processo judicial; a posio de r, fruda pela Administrao, na maior parte dos feitos,
transferindo-se ao particular a situao de autor com os correlatos nus, inclusive os de prova; prazos especiais
para prescrio das aes em que parte o Poder Pblico etc. [...] a possibilidade, em favor da Administrao, de
constituir os privados em obrigaes por meio de ato unilateral daquela [...] o direito de modificar, tambm
unilateralmente, relaes j estabelecidas [...] (MELLO, 2011, p. 70-71). Pode-se citar ainda a desapropriao
de propriedade privada feita pela Administrao Pblica para atender uma finalidade pblica, o exerccio do
Poder de Polcia, a auto-executoriedade dos atos administrativos etc.
70

anlise o eminente doutrinador Celso Antnio, tem-se que o interesse pblico representa uma
dimenso dos interesses individuais, de forma que nos autoriza a elaborar o seguinte
questionamento: o cidado enquanto membro da sociedade tem o interesse em ver uma
arrecadao tributria eficiente, bem assim um corte nas despesas pblicas em reas no
correspondente s finalidades pblicas do Estado de Direito? Obviamente a resposta
afirmativa.
Primeiro, pelo fato de que, se h arrecadao tributria, porque ocorreu o fato
gerador, o qual decorre de lei e no da mera vontade da Administrao Fazendria. Uma vez
praticado o fato gerador da obrigao tributria, incide o dever de a Administrao constituir
o crdito por meio lanamento (atividade administrativa plenamente vinculada
41
), ou seja,
trata-se de uma obrigao imposta para ambas as partes da relao jurdica tributria: a
Fazenda Pblica em constituir e cobrar o crdito tributrio e o contribuinte em efetuar o
pagamento dos tributos devidos, uma vez que praticou o fato gerador. dinheiro pblico,
cujo titular o povo. Por outro lado, o que h - bem verdade - o desinteresse na existncia
de sonegao de tributos pelo contribuinte que pratica o fato gerador e se furta do dever de
recolher os valores devidos.
Segunda razo que, se houver de se admitir a existncia de interesse pblico
secundrio, esse interesse deve atender obrigatoriamente aos ditos interesses pblicos
primrios, sob pena de, no o fazendo, corresponder a uma verdadeira negao ao interesse
pblico, a um desvirtuamento desse interesse. Nesse sentido, refora Mello (2011, p. 73):

[...] os interesses secundrios no so atendveis seno quando coincidirem com
interesses primrios, nicos que podem ser perseguidos por quem axiomaticamente
os encarna e representa [...] as prerrogativas inerentes supremacia do interesse
pblico sobre o interesse privado s podem ser manejadas legitimamente para o
alcance de interesses pblicos; no para satisfazer apenas interesses ou
convenincias to-s do aparelho estatal, e muito menos dos agentes
governamentais.

um equvoco muito grave supor que o interesse pblico exclusivamente um
interesse do Estado, engano, este, que faz resvalar [...] para a concepo simplista e perigosa
de identific-lo com quaisquer interesses da entidade que representa o todo [...] (MELLO,
2011, p. 65).
Mais ainda, os limites impostos ao Estado j esto definidos na Constituio, entre os
quais se destaca a vedao de tributao com efeito de confisco (e as demais limitaes

41
CTN, Art. 3 Tributo toda prestao pecuniria compulsria, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir,
que no constitua sano de ato ilcito, instituda em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente
vinculada (BRASIL, 1966).
71

constitucionais ao poder de tributar, definidas por meio dos princpios e das imunidades
tributrias). J os tributos legitimamente institudos na ordem jurdica, uma vez praticado o
fato gerador, devem obrigatoriamente ser recolhidos.

4.3.1 A supremacia do interesse pblico e a restrio legal de direitos fundamentais
No pode deixar de ser observado que a supremacia do interesse pblico sobre o
privado no presente caso envolve a restrio de direitos fundamentais, a saber o direito
privacidade outorgado no art. 5, inciso X, da CF/88, motivo pelo qual o juzo de
constitucionalidade no se resume a arguir to somente o interesse pblico na arrecadao
tributria eficiente. Chega-se a afirmar que no cabvel utilizar o interesse pblico como
regra geral para restringir direitos fundamentais e que, quando envolver a restrio de direitos
(ainda que sob o fundamento de outros interesses igualmente assegurados), h que se recorrer
ao caminho da ponderao, utilizando-se das tcnicas do princpio da proporcionalidade.
Realmente h razo para tal assertiva, pois o princpio da supremacia do interesse
pblico sobre o privado no corresponde ao estabelecimento de uma clusula geral de
restrio de direitos fundamentais e no a esse ponto que se pretende chegar. Pelo contrrio,
alia-se a esse entendimento, pois os direitos fundamentais garantidos em sua plenitude a
regra, os direitos fundamentais so a base de todo o ordenamento jurdico, ou seja, no Estado
Democrtico de Direito unanimemente admitida a dimenso objetiva dos direitos
fundamentais, conforme j observado.
Sendo a garantia dos direitos fundamentais a regra, por correspondncia lgica, a
restrio ou relativizao desses direitos ser a exceo, o que afasta a tese da clusula geral
de restrio de direitos fundamentais
42
com o interesse pblico. Portanto, acertadamente tem-
se que esse princpio no pode ser erigido a uma clusula geral de restrio dos direitos
fundamentais, porque descambaria para uma poltica autoritria de falsa realizao
constitucional. As liberdades e garantias fundamentais no so meros restos de direito
pontilhados em meio clusula geral de restrio de direitos fundamentais. Em suma, a
restrio a um direito fundamental exceo e no regra. (GRANDE JUNIOR, 2008). E a
sada para o impasse da coliso entre o interesse pblico e o privado seria mediante a
ponderao envolvendo ambos sem uma preponderncia prvia de um sobre o outro, ou seja,
passa-se a uma anlise da proporcionalidade como em qualquer outra situao envolvendo o
conflito de direitos sem considerar as prerrogativas do interesse pblico.

42
Conforme anteriormente visto, o prprio Estado por ser considerado Estado de Direito se submete aos
ditames e limites da Constituio Federal.
72

Cr-se que essa seria a preocupao na qual se busca delinear a supremacia do
interesse pblico quando envolver a restrio de direitos fundamentais, isto , o fato de que h
que se apurar pelo princpio da proporcionalidade. Isso no nenhuma novidade, pois no s
o princpio da supremacia do interesse pblico se submete a esse juzo de ponderao, mas
tambm todos os outros princpios existentes no ordenamento jurdico. Contudo, essa
necessidade de ponderao no lhe retira o carter principiolgico, conforme anota
GABARDO (2009, p. 298):

O princpio da supremacia do interesse pblico, por ser princpio, estipula um
condicionante a priori estabelecido, mas que no traduz como, alis, ocorre com
todos os demais princpios, um carter invencvel. Dependendo do critrio de
preferncia adotado pelo sistema, possvel imaginar a prevalncia de um interesse
privado sobre o pblico.

MaCormick (2008 apud GABARDO, 2009, p. 299) afirma em sua obra Retria e
Estado de Direito que universais excepcionveis so, contudo, ainda universais. Por outro
lado, de se confessar que, uma vez bem identificado o interesse pblico no contexto
constitucional, a tendncia ser pela supremacia do interesse pblico sobre o privado, pois
muitas vezes o princpio da supremacia do interesse pblico questionado tendo por base
situaes que no representam efetivamente essa modalidade de interesse, mas um exerccio
arbitrrio e abusivo do Estado disfarado nessa prerrogativa, o que no se enxerga prima facie
com a edio da Lei Complementar n 105/2001, que buscou otimizar a eficincia na
arrecadao tributria.
Alis, Gabardo (2009, p. 303) afirma que o principal problema levantado pelos que
questionam a existncia da supremacia do interesse pblico no se refere ao princpio em si,
mas sua aplicao prtica, que muitas vezes se d mediante uma fundamentao errnea de
atendimento ao interesse pblico, sendo que, na verdade, se trata de abuso ou desvio de poder,
condutas repelidas pelo ordenamento jurdico. Ou seja, h confuso entre a esfera do ser e a
do dever ser motivada, segundo o autor, por trs fatores a seguir elencados:

1. a existncia de uma tradio autoritria e personalista no pas; 2. A recorrncia de
casos de atuao dos agentes pblicos de forma ineficiente e imbudos de m-f; 3.
A presena contempornea de uma mentalidade ps -moderna que exalta as
vantagens do liberalismo e da valorizao dos interesses particulares (em geral
hedonistas) do indivduo (GABARDO, 2009, p. 303).

Levando em conta o entendimento acima exposto, verificou-se que muitos autores que
consideram a LC 105/2001 inconstitucional apresentam em suas razes a questo da
possibilidade de abuso de poder, seja na condio de excesso de poder ou desvio de
73

finalidade, de modo que so consideradas questes de ordem prtica pertinentes m
aplicao da lei ou do princpio, no podendo ser motivo forte para fundamentar a
legitimidade de uma lei que tem seus contornos delimitados e cujas transgresses so
reprimidas pelo ordenamento jurdico. Ou seja, no se pode querer afastar uma lei em razo
de sua m utilizao pelos maus agentes pblicos; mas buscar a conformao de condutas
transgressoras aos ditames da lei, seja na forma preventiva seja na repressiva e no o
contrrio.
Alis, Se os operadores do Direito fossem romper com cada princpio, regra ou
direito mal utilizado ou cujo sentido foi desviado no Brasil, muito rapidamente decorreria
uma anomia jurdica (GABARDO, 2009, p. 303). Vale a pena citar a motivao sob essa
tica de Martins (2009 apud SARAIVA FILHO; GUIMARES, 2011, p. 97-98), um dos
principais defensores da inconstitucionalidade da quebra do sigilo bancrio sem prvia
autorizao judicial, e que dedicou ateno especfica ao tema em um artigo intitulado Sigilo
Bancrio e Privacidade, conforme se v no trecho a seguir:

Infelizmente, em todas as instituies no h moralidade absoluta. Todas elas sofrem
presses prprias da natureza humana decada e esto sujeitas corrupo, razo
pela qual os homens que as compem nem sempre veem no exerccio das dignas
funes pblicas um caminho de servir sociedade, mas ao contrrio de s ervir-se
dela. [...] evidncia, em todas as instituies h tambm homens dignos, justos e
verdadeiramente servidores pblicos, mas a lei deve ser erigida para abrigar todas as
situaes, razo pela qual no pode ignorar a fraqueza do ser humano no exerccio
do poder e de um poder to forte, como aquele de retirar da sociedade o dinheiro
que ganhou para destinar aos interesses nem sempre claros da Administrao
Pblica e, muitas vezes, no voltada prestao de servios pblicos, mas apenas a
mera manuteno dos detentores do poder, no poder.

Vale repisar que o Estado, atuando no legtimo interesse pblico, estar atuando em
nome e em prol da sociedade. O entendimento acima exposto d a impresso de que o Estado
est confiscando o dinheiro da sociedade, o que no verdade. dinheiro pblico cuja
constituio decorre do exerccio soberano do Brasil em instituir tributos para o custeio da
mquina pblica e para prestao de servios pblicos. Se h corrupo dos governantes que
gerem esses recursos pblicos, no ser por meio da sonegao de tributos que se combater
essas ms condutas, mas por meio da lei, que dispe de variados instrumentos para coibir tais
transgresses
43
.
Mello (2011, p. 60) afirma que a sociedade est entificada juridicamente no Estado
para garantir a consecuo dos interesses sociais, econmicos e culturais. importante
mencionar, ainda, que os crticos da supremacia do interesse pblico deixam de considerar a

43
E porque no dizer da prpria populao, na escolha dos seus governantes a cada dois anos.
74

questo da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais de segunda gerao, onde se
situam os direitos sociais e que possuem igual efetividade quando em relao aos direitos de
primeira gerao, principalmente sob o aspecto teleolgico e interpretativo de conflitos de
direitos e interesses
44
.
Por essa razo, e por outras melhores que ho de vir, verifica-se que a LC 105/2001
possui outro fundamento relevante para interpret-la segundo a ordem jurdica estabelecida,
que a supremacia do interesse pblico na arrecadao tributria eficiente, sendo que esta
finalidade no corresponde a um interesse meramente secundrio do Estado, pois o Estado
no atua seno para a garantir e cumprir os ditames consagrados na Constituio Federal de
1988, donde se extrai os inmeros interesses pblicos positivados.
Afirma-se, com plena convico, que os interesses secundrios no so atendveis
seno quando coincidirem com interesses primrios, nicos que podem ser perseguidos por
quem axiologicamente os encarna e representa (MELLO, 2011, p. 73). Sendo assim,
perfeitamente legtimo e justificvel arguir o interesse pblico como razo para permitir a
relativizao do direito privacidade (sigilos bancrio e fiscal), manifestado, no caso do
presente estudo, no fornecimento de meios para a Administrao Fazendria constituir os
crditos tributrios (os quais, mais uma vez, decorrem de lei e cuja constituio respectiva
uma atividade administrativa plenamente vinculada) que lhe so devidos e, atendendo, com
isso, s obrigaes decorrentes da condio de Estado Social e Democrtico de Direito que
o Brasil.

4.4 O princpio da proporcionalidade e o direito privacidade frente ao interesse
pblico
Foi abordada na seo 2.4 desta monografia a questo da limitao de direitos
fundamentais frente ao direito privacidade, previsto no art. 5, X, da CF/88. De l se extraiu
a concluso de que se houver outro bem ou valor constitucional igualmente assegurado, o
direito privacidade pode ser restringido, assim como qualquer outro direito, por no existir
direito fundamental de carter absoluto.
Viu-se ainda que as LC 105/2001 confrontam o direito privacidade e o interesse
pblico na arrecadao tributria eficiente e na concretizao, por consequncia, do princpio
da capacidade contributiva. Logo, percebe-se que a lei complementar ora em estudo

44
Principalmente quando o contra-argumento utilizado for a indefinio do contedo dos direitos sociais, os
quais, por essa razo, no possuiriam condies de serem concretizados enquanto no houvesse providncias do
Poder Legislativo dando corpo a esses direitos, o que no corresponde verdade, conforme j visto na seo
sobre a eficcia dos direitos sociais.
75

considerada um instrumento (meio) para atingir uma finalidade, possuindo assim, o requisito
da relao de causalidade considerado necessrio para se aplicar o postulado da
proporcionalidade.
O princpio da proporcionalidade aplicado ao caso ora em estudo corresponde a nada
mais do que uma aferio pelo Poder Judicirio, e sob o aspecto constitucional, da
discricionariedade exercida pelo legislador ao editar as normas complementares restritivas de
direitos fundamentais, no sob o prisma da convenincia e oportunidade, mas sob o prisma da
legitimidade e legalidade, assim como ocorre no controle dos atos discricionrios da
Administrao Pblica pelo Poder Judicirio quando exercidos com excesso de poder ou
desvio de finalidade. A anlise da constitucionalidade das leis sob esse aspecto no cuida de
investigar, exclusivamente, a finalidade da lei, invadindo a seara reservada ao Poder
Legislativo (MENDES; BRANCO, 2013, p. 217). Mendes e Branco (2013, p. 225) citam a
postura cautelosa adotada pelo Tribunal Constitucional Alemo, no sentido de que a
inconstitucionalidade de uma providncia legal por objetiva desconformidade ou inadequao
aos fins somente pode ser constatada em casos raros e especiais. A propsito, veja-se a seo
3.1.1.2 deste trabalho, a qual destaca a importncia da atividade legislativa na concretizao
da Constituio Federal. Bonavides (2013, p. 434) tambm se expressa quanto utilizao
excessiva do princpio da proporcionalidade, capaz de fazer surgir um Estado-juiz e,
consequentemente, gerar um [...] grave problema do equilbrio entre o Legislativo e o
Judicirio. Um inadvertido e abusivo emprego daquele princpio [proporcionalidade] poder
comprometer e abalar semelhante equilbrio.
Pieroth e Schlink (2005 apud MENDES; BRANCO, 2013, p. 226), com base na
aplicao do princpio da proporcionalidade para a anlise da constitucionalidade das leis,
converteram o princpio da reserva legal no princpio da reserva legal proporcional. E, no
Brasil, o rgo legtimo para tal apreciao em carter definitivo o Supremo Tribunal
Federal, por ter sido a este dado o poder de preservar os ditames da CF/88 (art. 102, caput e
inciso I, a). Cabe ento verificar se a lei complementar proporcional (e,
consequentemente, constitucionais) ou se so desproporcionais frente aos fins a que se
destinam. No tarefa fcil de empreender, sendo o assunto considerado um dos mais
tormentosos temas do controle de constitucionalidade hodierno (MENDES; BRANCO,
2013, p. 217).
Nas lies de Mendes e Branco (2013, p. 218-219), menciona-se que o postulado da
proporcionalidade tem sua base residente ora nos direitos fundamentais (por meio de suas
dimenses objetiva e subjetiva), ora no Estado de Direito (pois atua como limitador e
76

conformador das relaes Estado-indivduo), ora no postulado geral do direito
45
, em que
pese aqueles autores entendam que o princpio da proporcionalidade situa-se no mbito dos
direitos fundamentais (MENDES; BRANCO, 2013, p. 222). Nesse mesmo sentido,
Bonavides (2013, p. 408) afirma que A vinculao do princpio da proporcionalidade ao
Direito Constitucional ocorre por via dos direitos fundamentais. Entende-se, ainda, nesta
dissertao que esse princpio corresponde tambm a um postulado geral do Direito, muito em
razo da dimenso objetiva dos direitos fundamentais, os quais conformam e limitam o
ordenamento jurdico como um todo, com base naqueles direitos.
O princpio da proporcionalidade considerado um importante instrumento capaz de
dotar de proteo eficaz o universo das liberdades conquistadas (BONAVIDES, 2013, p.
407). Ainda segundo Bonavides (2013, p. 438), o princpio da proporcionalidade [...]
transforma, enfim, o legislador num funcionrio da Constituio, e estreita assim o espao de
interveno ao rgo especfico incumbido de fazer as leis. Esse limite imposto ao
legislador decorrncia da prpria concepo de Estado de Direito, o qual faz culto
Constituio, em contraposio ao antigo Estado Liberal, que fazia culto lei. Dessa forma,
com base na lei do antigo Estado Liberal, gerou-se a legalidade das ditaduras (BONAVIDES,
2013, p. 438). E a importncia do princpio da proporcionalidade se revela, principalmente,
quando se est diante de uma antinomia entre dois bens jurdicos igualmente protegidos pela
Constituio Federal.
Na linha da explicitao de vila (2005, p. 112-113, grifo nosso), o princpio da
proporcionalidade comporta trs exames, a saber:

[...] o da adequao (o meio promove o fim?), o da necessidade (dentre os meios
disponveis e igualmente adequados para promover o fim, no h outro meio menos
restritivo do(s) direito(s) fundamentais afetados?) e o da proporcionalidade em
sentido estrito (as vantagens trazidas pela promoo do fim correspondem s
desvantagens provocadas pela adoo do meio?)

Esses trs exames ou elementos so considerados subprincpios que compem o
princpio da proporcionalidade, sem levar em conta as divergncias surgidas sobre essa
subdiviso, pois se trata de entendimento majoritrio.

45
Nesse ponto, Mendes e Branco (2013, p. 219) citam Schlink na parte que este menciona que a Cardozo Law
School realizou, em 1996, um seminrio com a presena de sete juzes de Cortes Superiores e Cortes
Constitucionais de sete diferentes pases, no qual se examinou um caso fictcio em um pas igualmente fictcio.
Schlink destaca que os sete juzes integrantes dess e tribunal fictcio encontraram rapidamente uma lngua
comum - a lngua do princpio da proporcionalidade com a indagao sobre a legitimidade dos objetivos do
legislador e sobre a necessidade das restries impostas liberdade dos cidados para a consecuo daqueles
objetivos.
77

O exame da adequao de uma norma consiste em saber se o meio utilizado capaz
de promover um fim baseado no interesse pblico. Segundo vila (2005, p. 117-119), Pode-
se analisar essa relao em trs aspectos: quantitativo (intensidade), qualitativo (qualidade) e
probalstico (certeza). Ainda segundo aquele jurista, a anlise do Poder Judicirio sobre esse
campo (adequao) deve ser restrita, pelos seguintes motivos: impossibilidade jurdica de o
legislador fixar todos os meios disponveis para saber qual o mais adequado para atingir tal
fim, muito em razo de ser necessrio levar em considerao as informaes e as
circunstncias muitas vezes no disponveis para Administrao; a interferncia do juiz sobre
o meio escolhido como adequado pelo legislador feriria a separao dos poderes; as
circunstncias do caso concreto influenciam na deciso sobre o meio adotado.
Enfim, quanto adequao, a anlise do judicirio seria verificar, somente, se a
medida abstratamente considerada seria apta a produzir o fim pretendido no caso concreto
(abstratividade/concretude), na grande maioria dos casos (generalidade/particularidade) e que
perdure no tempo, isto , seja adequada no somente no momento de sua tomada, mas
tambm at o momento de seu julgamento posterior (antecedncia /posteridade), alm do que,
somente seria vivel invalidar um meio adotado se a incompatibilidade entre o meio e o fim
for manifesta (VILA, 2005, p. 118-121).
Uma vez sendo adequado o meio para o atingimento de determinado fim pretendido,
passa-se ao exame da necessidade, segundo a qual nenhum meio menos gravoso para o
indivduo revelar-se-ia igualmente eficaz na consecuo dos objetivos pretendidos
(MENDES; BRANCO, 2013, p. 226). Aqui nesse campo vale destacar o seguinte: no se deve
mensurar somente sob o prisma de qual o meio o menos restritivo, mas tambm se aquele
meio considerado em tese mais oneroso ofende a razoabilidade. Nesse diapaso, o meio que
seria considerado mais brando poder ser, no entanto, menos eficiente frente ao meio
considerado mais restritivo, pois os meios promovem os fins em vrios aspectos (qualitativo,
quantitativo, probalstico). Um meio no , de todos os pontos de vista, igual a outro
(VILA, 2005, p. 122). Em razo desses vrios pontos de vista, que so considerados sob os
diversos aspectos, vila aduz que a apreciao da escolha de determinado meio como sendo o
necessrio (menos restritivo) pelo Poder Judicirio tem como limite a separao dos Poderes,
caso contrrio todos os meios escolhidos pelo legislador estariam suscetveis de ser anulados
pelo Poder Judicirio (VILA, 2005, p. 122). Dessa forma, a verificao do meio menos
restritivo deve indicar o meio mais suave, em geral e nos casos evidentes (VILA, 2005, p.
123). Afirma ainda que:

78

Os problemas comeam, porm, quando os meios so diferentes no s no grau de
restrio dos direitos fundamentais, mas tambm no grau de promoo da finalidade.
Como escolher entre um meio que restringe pouco um direito fundamental mas, em
contrapartida, promove pouco o fim, e um meio que promove bastante o fim mas ,
em compensao, causa muita restrio a um direito fundamental? A ponderao
entre o grau de restrio e o grau de promoo inafastvel. Da a necessidade de
que o processo de ponderao, como j foi afirmado, envolva o esclarecimento do
que est sendo objeto de ponderao, da ponderao propriamente dita e da
reconstruo posterior da ponderao (VILA, 2005, p. 124).

Da a necessidade de se percorrer para a terceira fase, a da proporcionalidade em
sentido estrito, a qual deve ser analisada em conjunto com o exame da necessidade antes que
se descarte o meio adotado
46
, a fim de analisar todos os interesses em jogo que ir justificar
qual dos meios deva prevalecer (mais ou menos restritivo). vila (2005, p. 124) informa que
o exame da proporcionalidade em sentido estrito deve ser vista sob a tica das seguintes
perguntas a serem respondidas: As vantagens causadas pela promoo do fim so
proporcionais s desvantagens causadas pela adoo do meio? A valia da promoo do fim
corresponde desvalia da restrio causada?. Aqui se evidencia o forte carter de
subjetividade para os que adotam tanto uma quanto outra posio.
Uma coisa da qual no se pode retirar o fato de o meio escolhido poder ser
controlado pelo Poder Judicirio, no havendo que se falar em violao separao dos
Poderes. Porm, isso no quer dizer que a concluso desse controle efetivamente resulte na
invalidao do meio, mas que resulte na sua prpria ratificao (declarao de
constitucionalidade). vila fornece parmetros que permitam ao Poder Judicirio identificar
se o Legislativo atuou fora dos limites admitidos pela CF/88:

[...] caber ao Poder Judicirio verificar se o legislador fez uma avaliao objetiva e
sustentvel do material ftico e tcnico disponvel, se esgotou as fontes de
conhecimento para prever os efeitos da regra do modo mais seguro possvel e se se
orientou pelo estgio atual do conhecimento e da experincia. Se tudo isso foi feito
mas s nesse caso a deciso tomada pelo Poder Legislativo justificvel [...] e
impede que o Poder Judicirio simplesmente substitua a sua avaliao (VILA,
2005, p. 126).

Aplicando LC 105/2001 o exame da proporcionalidade, segundo as orientaes dos
subprincpios, pode-se concluir que a transferncia do sigilo bancrio Receita Federal
diretamente pelos bancos e sem prvia autorizao judicial no ofende aquele pressuposto de
controle de constitucionalidade. Explica-se.

46
Pois como visto, h hipteses em que o meio, mesmo sendo mais restritivo frente a outro meio, pode possuir
maior eficcia na promoo do fim almejado se comparado com o meio menos restritivo, e aquele no se
demonstra, de plano, ofensor da razoabilidade.
79

Quanto ao exame da adequao, no h dvidas de que o acesso aos valores globais
movimentados pelo contribuinte pelo Fisco constitui um importante instrumento destinado a
um fim precpuo do Estado de Direito, que identificar o patrimnio e os rendimentos do
contribuinte, a ponto de cobrar o tributo segundo a capacidade econmica do contribuinte
(dever fundamental de pagar tributos/interesse pblico), de modo que a LC 105/2001 soma
fora s j previstas obrigaes acessrias a que so submetidos os contribuintes to somente
em razo de previso legal. Como visto, no cabe aqui ao Poder Judicirio deliberar sobre
qual seria o meio mais adequado, bastando identificar se atinge o fim almejado.
Em relao ao exame da necessidade, tem-se que a obteno de informaes diretas
pelo Fisco sem a intermediao prvia do contribuinte medida necessria para dotar a
administrao tributria de instrumentos destinados a fiscalizar os valores declarados pelos
contribuintes, pois como visto, a maioria dos tributos so constitudos na modalidade de
lanamento por homologao, de forma que o prprio contribuinte declara os seus
rendimentos e efetua o pagamento do tributo, devendo o Fisco possuir meios hbeis a atestar a
veracidade das informaes prestadas pelo contribuinte. Acrescenta-se ainda que o Fisco
obtm informaes que permitam identificar apenas os montantes globais movimentados em
determinado perodo e a identificao do cliente do banco, sem acesso ao extrato bancrio em
si do contribuinte, que permitiria, aqui sim, identificar a natureza dos gastos, culminando
numa verdadeira invaso privacidade do contribuinte, (art. 5, 2, da LC 105/2001).
Isso demonstra, em primeiro plano, que no se identifica um meio desarrazoado, pois
o Fisco est identificando somente o patrimnio e os rendimentos do contribuinte,
prerrogativa esta conferida pela prpria CF/88, no art. 145, 1. Num segundo momento, isto
, no acesso s informaes mais detalhadas conforme prev o art. 6 da LC 105, entende-se
que tambm no um meio desarrazoado, pois pressupe um processo administrativo
instaurado ou um procedimento fiscal em curso que assegurem ao contribuinte o devido
processo legal, bem como a necessidade de ser considerada indispensvel a anlise dos
documentos mais detalhados, obrigando a autoridade fiscal a motivar o ato decisrio, estando,
passvel, portanto, de discusso judicial sobre sua validade. A regulamentao do art. 6
(Decreto n. 3.724/2001) faz aluso ao Decreto n. 70.235/72, o qual possui natureza de lei
ordinria e trata do processo administrativo fiscal, sugerindo que o PAF seguir os ditames
daquela lei. Pressupor que o s fato de o processo administrativo estar previsto em norma
infralegal no garantir o devido processo legal (por possibilidade de o Presidente da
Repblica, a qualquer tempo, alter-lo) no motivo forte para afastar a incidncia da LC
105/2001, pois o argumento est se ancorando na hiptese de que o Chefe Mximo do Poder
80

Executivo estaria disposto em obter vantagem indevida com a violao do devido processo
legal, seja dificultando o contraditrio e a ampla defesa, seja se valendo de meios ocultos
estranhos aos objetivos da lei, alm do que, assim agindo, ser o Decreto considerado
natimorto (nulo de pleno direito), por violao ao devido processo legal.
No se vislumbra, de plano, qual seria o meio menos restritivo que o acesso direto s
movimentaes financeiras pelo Fisco e que dotasse de mesma eficincia fiscalizatria.
Arguir que a declarao do contribuinte corresponde a um meio menos restritivo ilgico,
pois a prerrogativa conferida justamente para confrontar e atestar a veracidade dessas
informaes e declaraes prestadas ao Fisco. Arguir tambm que a reserva de jurisdio
absoluta menos restritivo no encontra guarida neste campo, pois a finalidade principal de se
ter como necessria a prvia autorizao judicial em razo de a matria posta em anlise ser
suscetvel de abusos, isto , de contrariedade s disposies da lei, o que, como j observado
na seo anterior, no deve ser motivo para se negar vigncia a uma lei. Cabe aos rgos
judiciais, Ministrio Pblico e corregedorias atuarem com o devido rigor e em carter
repressivo quando algum agente pblico atuar fora dos preceitos a que se destina a LC
105/2001. Ante o exposto, no possvel afastar de imediato a possibilidade de acesso direto
pela Receita Federal s informaes bancrias do contribuinte, devendo ser analisado, ainda,
sob o ponto de vista da proporcionalidade em sentido estrito, a qual busca colocar na balana
os interesses contrapostos para definir qual deve prevalecer.
Dessa forma, sob o exame da proporcionalidade em sentido estrito, cabe indagar o
seguinte: As vantagens causadas pela promoo do fim so proporcionais s desvantagens
causadas pela adoo do meio? Quais so os interesses em se conservar o sigilo bancrio
limitado (isto , com a obteno somente dos valores globais movimentados em determinado
perodo, sem identificao do extrato bancrio, da natureza dos gastos etc.)? Quais so os
interesses em se permitir esse acesso direto? A to s necessidade de privar o Poder Pblico
de identificar a evoluo patrimonial do contribuinte por meio do acesso s movimentaes
bancrias no individualizadas motivo forte o suficiente para afastar o interesse pblico
previsto na Constituio Federal? As informaes obtidas pelo Fisco so de acesso pblico ou
continuam preservadas em sigilo (s que agora na modalidade sigilo fiscal)? a intimidade
ou vida privada o motivo principal para se negar esse acesso direto ou somente argui-lo para
se furtar da fiscalizao a que todos devem se submeter?
O que foi e o que est sendo apresentado nesse trabalho correspondem s respostas
que se tem por capaz de satisfazer as perguntas levantadas, sem ferir o princpio da
razoabilidade, de modo que enfraquece a atuao do Poder Judicirio, cuja interveno
81

somente se justificaria caso houve uma prerrogativa excessivamente evidente a ponto de
configurar o exerccio abusivo do poder fiscalizatrio (tendo em vista a Separao dos
Poderes).
Alm disso, considerando que os prprios direitos fundamentais propriedade e
liberdade cedem em parte perante o Fisco, no h motivo para que o direito privacidade
ceda tambm parte de sua proteo sob o campo patrimonial do contribuinte. Alm disso,
diferentemente do inciso XII do art. 5 da CF/88, o inciso X desse mesmo artigo no obteve
essa proteo reforada, conforme ser visto na seo sobre a reserva de jurisdio. Tem-se
ainda que as informaes obtidas pelo Fisco continuam sob o sigilo fiscal. Percebe-se que a
finalidade de garantir essa vedao de acesso direto pela Receita Federal volta-se mais para a
questo de se furtar o contribuinte da fiscalizao tributria do que para proteger a
privacidade mesma.
Por fim, observa-se o fato de que a proporcionalidade ser auferida ainda em cada caso
concreto, quando a legislao determina como requisito prvio para o acesso s informaes
mais detalhadas do contribuinte a motivao da autoridade competente, que deve demonstrar
ser indispensvel o exame mais detalhado das informaes bancrias do contribuinte (art. 6).
Caso no obedecido esse requisito, cai por terra todo o trabalho, nulifica a prova obtida, alm
de ensejar investigao da autoridade que deixou de observar essa condio ou a exerceu de
modo falho. E ainda, deve ser uma motivao plena, no genrica. Se a prpria autoridade
judicial deve motivar suas decises, mais ainda as autoridades administrativas (com interesse
na causa, verdade) devem cumprir esse requisito.










82

5 O RECURSO EXTRAORDINRIO N 389.808-PR, A ADI 2390 E A
QUESTO DA RESERVA DE JURISDIO

Foram apresentados os diversos argumentos favorveis constitucionalidade da LC
105/2001, justamente por ter a natureza jurdica de lei, assim considerada aquela dotada dos
requisitos de bilateralidade, generalidade, abstratividade, imperatividade e coercibilidade
(NADER, 2010, p. 86), e os fundamentos que as cercam de modo a possibilitar a relativizao
do direito fundamental privacidade sem necessidade de prvia autorizao judicial, sendo
fator fundamental a existncia de outros direitos e bens jurdicos igualmente tutelados pela
Constituio Federal de 1988.
Desses argumentos, porm, no se discutiu at ento o motivo primordial pelo qual o
Supremo Tribunal Federal por ocasio do julgamento do Recurso Extraordinrio n 389.808
PR considerou necessrio prvia autorizao judicial para que o Fisco possa ter acesso a
dados bancrios, de modo que esse entendimento acarretou a necessidade de interpretao
conforme a Constituio no sentido de ser necessria a prvia autorizao do rgo dotado de
imparcialidade (Poder Judicirio).
Entende-se que o Relator, Ministro Marco Aurlio, se equivocou ao entender ser
aplicvel interpretao conforme a constituio, pois a lei expressa ao determinar que as
instituies financeiras devam informar administrao tributria da Unio as operaes
financeiras realizadas pelos usurios dos seus respectivos servios (vide art. 5 e 6 da LC
105/2001, transcritos no primeiro captulo), no dando azo a interpretaes diversas.
Entendendo dessa forma, o STF estaria atuando como legislador positivo, sendo que Na
aplicao da interpretao conforme a Constituio, o Poder Judicirio atua como legislador
negativo, eliminando, por serem incompatveis com a Carta, uma ou algumas possibilidades
de interpretao (PAULO; ALEXANDRINO, 2010, p. 749).
Mesmo assim, o cerne da questo que importa para os fins do presente estudo o fato
de que se entendeu inconstitucional pela via difusa os artigos 5 e 6 da LC 105/2001,
conforme se ver na seo seguinte.

5.1 O Recurso Extraordinrio n 389.808-PR
O Portal de notcias do STF publicou uma matria intitulada STF nega quebra de
sigilo bancrio de empresa pelo Fisco sem ordem judicial em que apresenta o histrico do
RE n 389.808 - PR, julgado em 15 de dezembro de 2010, conforme se observa a seguir:

83

Por maioria de votos, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal (STF) deu
provimento a um Recurso Extraordinrio (RE 389808) em que a empresa GVA
Indstria e Comrcio S/A questionava o acesso da Receita Federal a informaes
fiscais da empresa, sem fundamentao e sem autorizao judicial. Por cinco votos a
quatro, os ministros entenderam que no pode haver acesso a esses dados sem ordem
do Poder Judicirio.

O caso

A matria tem origem em comunicado feito pelo Banco Santander empresa GVA
Indstria e Comrcio S/A, informando que a Delegacia da Receita Federal do Brasil
com amparo na Lei Complementar n 105/01 havia determinado quela
instituio financeira, em mandado de procedimento fiscal, a entrega de extratos e
demais documentos pertinentes movimentao bancria da empresa relativamente
ao perodo de 1998 a julho de 2001. O Banco Santander cientificou a empresa que,
em virtude de tal mandado, iria fornecer os dados bancrios em questo.
A empresa ajuizou o RE no Supremo contra acrdo proferido pelo Tribunal
Regional Federal da 4 Regio, que permitiu o acesso da autoridade fiscal a dados
relativos movimentao financeira dos contribuintes, no bojo do procedimento
fiscal regularmente instaurado. Para a GVA, o poder de devassa nos registros
naturalmente sigilosos, sem a mnima fundamentao, e ainda sem a necessria
interveno judicial, no encontram qualquer fundamento de validade na
Constituio Federal. Afirma que foi obrigada por meio de Mandado de
Procedimento Fiscal a apresentar seus extratos bancrios referentes ao ano de 1998,
sem qualquer autorizao judicial, com fundamento apenas nas disposies da Lei n
10.174/2001, da Lei Complementar 105/2001 e do Decreto 3.724/2001, sem
qualquer respaldo constitucional.

Dignidade

O ministro Marco Aurlio (relator) votou pelo provimento do recurso, sendo
acompanhado pelos ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes, Celso de
Mello e Cezar Peluso. O princpio da dignidade da pessoa humana foi o fundamento
do relator para votar a favor da empresa. De acordo com ele, a vida em sociedade
pressupe segurana e estabilidade, e no a surpresa. E, para garantir isso,
necessrio o respeito inviolabilidade das informaes do cidado.
Ainda de acordo com o ministro, necessrio assegurar a privacidade. A exceo
para mitigar esta regra s pode vir por ordem judicial, e para instruo penal, no
para outras finalidades. preciso resguardar o cidado de atos extravagantes que
possam, de alguma forma, alcan-lo na dignidade, salientou o ministro.
Por fim, o ministro disse entender que a quebra do sigilo sem autorizao judicial
banaliza o que a Constituio Federal tenta proteger, a privacidade do cidado. Com
esses argumentos o relator votou no sentido de considerar que s possvel o
afastamento do sigilo bancrio de pessoas naturais e jurdicas a partir de ordem
emanada do Poder Judicirio.
J o ministro Gilmar Mendes disse em seu voto que no se trata de se negar acesso
s informaes, mas de restringir, exigir que haja observncia da reserva de
jurisdio. Para ele, faz-se presente, no caso, a necessidade de reserva de jurisdio.
Para o ministro Celso de Mello, decano da Corte, o Estado tem poder para investigar
e fiscalizar, mas a decretao da quebra de sigilo bancrio s pode ser feita mediante
ordem emanada do Poder Judicirio.
Em nada compromete a competncia para investigar atribuda ao poder pblico, que
sempre que achar necessrio, poder pedir ao Judicirio a quebra do sigilo.

Divergncia

Os ministros Dias Toffoli, Crmen Lcia, Ayres Britto e Ellen Gracie votaram pelo
desprovimento do RE. De acordo com o ministro Dias Toffoli, a lei que
regulamentou a transferncia dos dados sigilosos das instituies financeiras para a
Receita Federal respeita as garantias fundamentais presentes na Constit uio
84

Federal. Para a ministra Crmen Lcia, no existe quebra de privacidade do cidado,
mas apenas a transferncia para outro rgo dos dados protegidos.
Na semana passada, o Plenrio havia negado referendo a uma liminar (Ao
Cautelar 33) concedida pelo ministro Marco Aurlio em favor da GVA. (BRASIL,
STF, 2010b)

Este julgado demonstrou o quanto o prprio Supremo Tribunal Federal dividido no
que tange ao acesso a dados sigilosos pelo fisco sem prvia autorizao judicial, uma vez que
o seu resultado foi por apertada maioria (05 a 04). Vale considerar que o Relator desse
julgamento, Ministro Marco Aurlio, foi bastante rigoroso em seu voto quando firmou
entendimento no sentido de que, mesmo com prvia autorizao judicial, a quebra de sigilo
bancrio e fiscal somente pode ser efetuada se for para os fins de investigao criminal ou de
instruo processual penal, adotando como base o disposto no art. 5, XII, da CF/88, ressalva
da qual o Ministro Gilmar Mendes no compactuou, em que pese haja concordado com a
necessidade de prvia autorizao judicial.
O Acrdo do julgado ora em anlise ficou assim ementado:

SIGILO DE DADOS AFASTAMENTO. Conforme disposto no inciso XII do
artigo 5 da Constituio Federal, a regra a privacidade quanto correspondncia,
s comunicaes telegrficas, aos dados e s comunicaes, ficando a exceo a
quebra do sigilo submetida ao crivo de rgo equidistante o Judicirio e,
mesmo assim, para efeito de investigao criminal ou instruo processual penal.
SIGILO DE DADOS BANCRIOS RECEITA FEDERAL. Conflita com a Carta
da Republica norma legal atribuindo Receita Federal parte na relao jurdico-
tributria o afastamento do sigilo de dados relativos ao contribuinte. (BRASIL,
STF, 2010a)

Repisa-se que este trabalho se filia ao entendimento de que o dispositivo tomado como
base de amparo aos sigilos bancrio e fiscal o previsto no inciso X do artigo 5 da
Constituio, e no o inciso XII do mesmo artigo, que assim dispe:

XII inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de
dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas
hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou
instruo processual penal (BRASIL, 2013).

Nota-se que tambm se trata de um caso no unnime na doutrina quanto ao
dispositivo que garante os sigilos bancrio e fiscal. Uns afirmam que os dois incisos se
complementam, outros no. De antemo se observa na norma do inciso XII que so hipteses
distintas de expresses de sigilo com relao ao inciso X, posto naquela se referir aos dados
sigilosos na sua forma dinmica, ou seja, os dados esto transitando em um dado espao, e um
terceiro que eventualmente violar essa informao privada, a far mediante a interceptao
85

dessas informaes indevidamente e no instante em que se transmitem entre remetente e
destinatrio. J quanto ao inciso X, alm de ser mais genrico ao falar de intimidade e vida
privada, o campo normativo hbil a enquadrar as hipteses de proteo dos dados sigilosos
em si, sob a forma esttica.
A grande discusso que leva a doutrina a se dividir quanto a incidncia dos incisos X e
XII do art. 5 da CF conjuntamente em vez de to somente o inciso X se d em razo de neste
ltimo dispositivo no haver qualquer meno possibilidade de afastamento do sigilo, o que
se presumiria serem esses direitos insuscetveis de relativizao (chegando-se concluso
absurda de serem direitos absolutos, portanto), ao passo que no inciso XII h essa previso de
afastamento mediante ordem judicial. Alm disso, o inciso XII, quando se refere ao sigilo de
dados, no transcreve a palavra comunicao como fez com as outras espcies de sigilos.
Porm, ainda assim no suficiente esse entendimento, pois da leitura do dispositivo
do inciso XII, verifica-se que somente aberta exceo quanto quebra do sigilo das
comunicaes telefnicas e para fins de investigao criminal ou instruo processual penal,
nada mencionando quanto ao afastamento de sigilo de dados. Uma vez seguido esse caminho
de interpretao estar-se-ia na verdade o Judicirio atuando como legislador positivo que
criara uma terceira norma constitucional, pois tal entendimento vai de encontro aos termos do
inciso XII cuja clareza evidente.
Nesse sentido, Mendes e Branco (2013, p. 286, grifo do autor) afirmam em nota de
rodap a divergncia levantada com seguinte teor:

Isso no obstante, em alguns precedentes e em alguns ensaios doutrinrios, j se
sustentou que a sede de proteo desse sigilo estaria mais bem localizada no inciso
XII do art. 5 da Constituio. A propsito, Luciane Amaral Corra, O princpio da
proporcionalidade e a quebra do sigilo bancrio e do sigilo fiscal nos processos de
execuo, in Ingo Sarlet (org.), A Constituio Concretizada, Porto Alegre: Livraria
do Advogado Ed., 2000, p. 165-210. Prefiro ver a proteo aos dados bancrios no
direito privacidade, j que o inciso XII do art. 5 da Carta cobre hipteses de sigilo
de comunicao de dados situao menos abrangente do que a que se est
debatendo.

O ento Ministro do Supremo Tribunal Federal, Carlos Ayres Britto, bem explica o
esprito da norma constitucional do art. 5, inciso XII, em voto seu proferido no julgamento
do RE n.389.808-PR, julgado este que culminou no entendimento por apertada maioria de
cinco votos a quatro segundo o qual a LC 105 conflita com a Carta da Repblica, conforme
ser visto adiante. Seguem alguns trechos do voto proferido pelo eminente Ministro:

[...] A Constituio usa o substantivo comunicaes para trs atividades ou setores
factuais de incidncia: comunicaes telegrficas, comunicaes de dados e
86

comunicaes telefnicas. Por que isso? Porque o objetivo da Constituio
preservar a privacidade das pessoas privadas. O que a Const ituio no quer a
interceptao da conversa entre pessoas, ou seja, uma interceptao clandestina ou
desautorizada [...]. (BRASIL, STF, 2010a, p. 19)

Nesse mesmo sentido, Lima (2008), apresenta brilhante elucidao que refora o
entendimento acima esposado pelo Ministro Carlos Ayres Britto:

Os dados, por no estarem inseridos no conceito de comunicaes no gozam da
forte proteo conferida pelo artigo 5, inc. XII, que prev requisitos bem mais
rigorosos para a sua limitao do que a proteo da int imidade de um modo geral.
Basta dizer que o sigilo das comunicaes telefnicas somente pode ser quebrado
para fins criminais (investigao criminal ou instruo processual penal),
enquanto que o sigilo dos dados pode ser quebrado at mesmo para fins no
criminais.

Ainda segundo Lima (2008), uma vez adotado o entendimento diverso, isto , aquele
que somente permite a quebra de dados sigilosos (estticos ou dinmicos) na hiptese de
investigao criminal ou de instruo processual penal, no seria possvel um juiz de
execuo fiscal penhorar bens online em conta bancria do devedor:

Um juiz de uma vara de execuo fiscal, por exemplo, jamais poderia autorizar uma
interceptao de conversa telefnica, pois somente os juzes criminais possuem essa
competncia. Por outro lado, o juiz da vara de execuo fiscal pode, e o faz com
freqncia, quebrar o sigilo fiscal ou bancrio do devedor, com vistas a descobrir
algum bem passvel de penhora para satisfao do crdito executado. Observe-se
que, nessa hiptese, a limitao da garantia fundamental tem como objetivo uma
finalidade no-criminal. Se incidisse na hiptese a proibio contida no inciso XII, a
quebra desse sigilo estaria violando frontalmente o comando constitucional. No
entanto, como o inciso XII no se aplica nessa situao, j que no se trata de
comunicao, a jurisprudncia, inclusive do Superior Tribunal de Justia, j
pacificou o entendimento no sentido de admitir a possibilidade de quebra do sigilo
bancrio e fiscal para obter informaes acerca de existncia de ativos financeiros
do devedor. (LIMA, 2008)

O prprio Supremo Tribunal Federal j se debruou sobre a distino entre a proteo
constitucional dada ao sigilo das comunicaes de dados frente aos dados em si mesmos
no Recurso Extraordinrio n 418.416 SC, julgado em 10 de maio de 2006, cujo trecho da
ementa corroborando esse entendimento segue transcrito:

[...] IV Proteo constitucional ao sigilo das comunicaes de dados art. 5, XVII
[trata-se de erro de digitao, ao passo que se refere ao inciso XII], da CF: ausncia de
violao, no caso. [...] 3. No h violao do art. 5. XII, da Constituio que,
conforme se acentuou na sentena, no se aplica ao caso, pois no houve quebra de
sigilo das comunicaes de dados (interceptao das comunicaes), mas sim
apreenso de base fsica na qual se encontravam os dados, mediante prvia e
fundamentada deciso judicial, 2. A proteo a que se refere o art.5, XII, da
Constituio, da comunicao de dados e no dos dados em si mesmos, ainda
87

quando armazenados em computador. (cf. voto no MS 21.729, Pleno, 5.10.95, red.
Nri da Silveira RTJ 179/225, 270). (BRASIL, STF, 2006, p. 2, grifo do autor).

A interpretao desse prprio dispositivo adotado pelo Relator revela um rigor que a
prpria Constituio no quis oferecer ao direito privacidade previsto no art. 5, inciso X,
pois a norma expressa quando diz que a exceo se refere inviolabilidade das
comunicaes telefnicas (ou seja, dados dinmicos), ao passo que o sigilo de dados
bancrios envolve dados estticos.
Caso fosse esse o grau quase absoluto que se pretendesse adotar no que tange ao
direito privacidade, estar-se-ia permitindo no ordenamento jurdico a prtica de abusos de
direitos, abominada pelo Direito ptrio, garantindo ao infrator que se valha do direito
privacidade para praticar atos ilcitos, os quais necessariamente no se caracterizam como
uma prtica criminosa. O contribuinte que paga a menor ou deixa de pagar tributos no prazo
definido, pode faz-lo com ou sem a inteno deliberada de assim proceder, devendo-se
distinguir a mera inadimplncia fiscal do ato de sonegar tributos. A propsito:

SONEGAO: o ato de omitir, fraudar, falsificar, ocultar ou inserir
qualquer informao no verdadeira, com o intuito de evitar o pagamento do
tributo. caracterizada pela m-f e pelo dolo do contribuinte;
INADIMPLNCIA: a falta de pagamento do tributo, sem qualquer inteno
dolosa ou sem o emprego de meios fraudulentos com o intuito de subtrair o
cumprimento da imposio fiscal. (KOFF, 2011, grifo do autor).

Afinal, aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar
direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito, conforme
dispe o art. 186 do Cdigo Civil. No caso, o contribuinte que possui dbitos tributrios com
a Fazenda Pblica est causando um dano sociedade, visto que, uma vez praticado o fato
gerador previsto legalmente, deve-se constituir o tributo, a ser revertido em favor da
sociedade, entificada juridicamente no Estado, nos dizeres de Celso Antnio Bandeira de
Mello.
Ainda sobre o voto do Ministro Marco Aurlio (relator), foi adotado o princpio da
dignidade da pessoa humana como principal fundamento, informando que a vida em
sociedade pressupe segurana e estabilidade, e no a surpresa. E, para garantir isso,
necessrio o respeito inviolabilidade das informaes do cidado (BRASIL, STF, 2010b).
Observe-se que os sigilos fiscal e bancrio se aplicam tambm s Pessoas Jurdicas, sujeitos
de direitos e deveres, no entanto, a dignidade da pessoa humana refere-se prpria condio
de ser humano do sujeito, no se revelando um fundamento plausvel em relao s pessoas
jurdicas. Ainda assim, justificvel utiliz- lo, pois se aplica aos contribuintes pessoas fsicas.
88

Porm, considera-se o respeitvel voto do Ministro Celso de Mello que apresentou
argumentos mais fortes no sentido de ser necessria prvia autorizao judicial, o qual se
pretende, com a devida vnia, claro, analisa-lo sob o outro prisma, isto , sobre a relativizao
dos direitos patrimoniais contribuinte para as finalidades da arrecadao tributria do Estado.
Nesse ponto, vale transcrever parte de seu magnfico voto:

Da o registro feito por ARNOLDO WALD [...], no sentido de que A mais
recente doutrina norte-americana fez do due processo of law uma forma de
controle constitucional que examina a necessidade, razoabilidade ejustificao
das restries liberdade individual, no admitindo que a lei ordinria desrespeite
a Constituio, considerando que as restries ou excees estabelecidas pelo
legislador ordinrio devem ter uma fundamentao razovel e aceitvel conforme
entendimento do Poder Judicirio. Coube ao Juiz Rutledge, no caso Thomas v.
Collins, definir adequadamente a funo do devido processo legal ao afirmar que:
Mais uma vez temos de enfrentar o dever, imposto a esta Corte, pelo nosso sistema
constitucional, de dizer onde termina a liberdade individual e onde comea o poder
do Estado. A escolha do limite, sempre delicada, -o, ainda mais, quando a
presuno usual em favor da lei contrabalanada pela posio preferencial
atribuda, em nosso esquema constitucional, s grandes e indispensveis liberdades
democrticas asseguradas pela Primeira Emenda (...). Esta prioridade confere a
essas liberdades santidade e sano que no permitem intromisses dbias. E o
carter do direito, no da limitao, que determina o standard guiador da escolha.
Por essas razes, qualquer tentativa de restringir estas liberdades deve ser
justificada por evidente interesse pblico, ameaado no por um perigo duvidoso e
remoto, mas por um perigo evidente e atual (BRASIL, STF, 2010a, p. 54-55, grifo
do autor).

Desse e de outros trechos do voto do eminente Ministro Celso de Mello (voto de 23
laudas), observa-se que o insigne decano do STF entende ser necessria prvia autorizao
judicial para levantamento do sigilo bancrio e fiscal em razo dos seguintes motivos,
resumidamente: a necessidade do devido processo legal como requisito para quebra do
sigilo bancrio; o direito ao sigilo bancrio e fiscal a regra, sendo a exceo somente
legtima quando fundada em hipteses razoveis e justificadas pelo evidente interesse pblico
ameaado por um perigo evidente e atual e no por um perigo duvidoso e futuro; o legislador
ordinrio generalizou a quebra do sigilo, tornando a quebra de sigilo como instrumento de
devassa indiscriminada das contas mantidas em instituies financeiras; cabe ao Poder
Judicirio definir onde termina a liberdade individual e onde comea o poder do Estado,
garantindo-se, com isso, a interveno moderadora que garanta tanto o respeito ao regime das
liberdades pblicas quanto supremacia do interesse pblico; no constitui nenhum embarao
ao poder de investigar da administrao tributria a necessidade de controle judicial prvio.
Pois bem. Veja-se que so argumentos razoveis e elogiveis aduzidos pelo decano do
STF. Mas no foge do juzo valorativo incidente sobre a proteo exacerbada dada ao direito
privacidade, principalmente no que tange aos dados patrimoniais do contribuinte, dados
89

que - como visto na seo sobre a capacidade contributiva - necessitam ser identificados pelo
Fisco para se efetivar a aquilo que almejou a Constituio Federal no que diz respeito
instituio e arrecadao de tributos, ou seja, a incidncia dos tributos segundo a capacidade
econmica do contribuinte. da prpria natureza da arrecadao tributria
E os valores financeiros movimentados em contas bancrias correspondem a bens
patrimoniais do contribuinte, suscetveis, portanto, de serem identificados pelo Fisco
47
por
obrigao decorrente de previso legal, assim como a legislao que obriga o contribuinte a
efetuar a declarao de rendimentos, de bens e atividades econmicas exercidas Fazenda
Pblica, justamente porque somente com essas informaes e demais dados de que dispe a
Receita Federal se obtm condies de fiscalizar a veracidade das declaraes apresentadas
pelo contribuinte
48
.
Nota-se que as informaes preliminares sobre a movimentao bancria do
contribuinte obedecem ao disposto no art. 5 da LC 105/2001, o qual determina a fixao de
parmetros para serem obtidas essas informaes bancrias (Movimentao mensal e
semestral de cinco mil reais para pessoa fsica e de dez mil reais para pessoa jurdica). o que
denominamos de informaes menos invasivas, pois o 2 do mesmo artigo restringe esses
dados preliminares to s identificao do contribuinte e dos respectivos montantes
globais mensalmente movimentados, sendo clara na parte final desse mesmo dispositivo a
proibio de insero de qualquer elemento que permita identificar a sua origem ou a natureza
dos gastos efetuados, conforme visto no primeiro captulo deste estudo.
Nesse caso, continua o Fisco exercendo o seu poder fiscalizatrio, identificando os
rendimentos, patrimnios e atividades econmicas do contribuinte, nos termo da lei, e
preservando-se o sigilo bancrio na repartio tributria competente, isto , respeitando os
direitos e garantias individuais desse mesmo contribuinte. Essas informaes obtidas,
portanto, no correspondem a uma devassa indiscriminada conforme aduziu o eminente
Ministro Celso de Mello.
Porm surge a outra parte da LC 105/2001, que permite administrao tributria ter
acesso a livros, registros e documentos arquivados nas instituies financeiras (o que
denominamos de informaes mais invasivas). Esses dados mais detalhados somente so
obtidos pela administrao fazendria quando atendidos certos requisitos: forem detectados

47
Inclusive o dinheiro considerado o primeiro bem a ser penhorado na ordem de preferncia de bens
penhorveis, conforme enuncia o Art. 655 do CPC: Art. 655. A penhora observar, preferencialmente, a
seguinte ordem: I - dinheiro, em espcie ou em depsito ou aplicao em instituio financeira; [...] (BRASIL,
1973).
48
Note-se que a maior parte dos tributos so formalizados por meio da modalidade de lanamento por
homologao, em que o constituinte apura e paga ele mesmo o crdito tributrio, cabendo ao Fisco somente
homolog-lo.
90

indcios de falhas, incorrees ou omisses, ou de cometimento de ilcito fiscal com as
informaes preliminares regularmente obtidas (art. 5, 4); necessidade de processo
administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso (art. 6, primeira parte) e tais
obrigaes sejam consideradas indispensveis pela autoridade competente (art. 6, parte
final).
No Decreto n. 3.724/2001 (que regulamentou o art. 6 da LC 105/2001) h a previso
do requisito de prvia intimao do sujeito passivo objeto de investigao antes de se obter
o acesso s informaes mais detalhadas de sua movimentao bancria, de modo que h uma
oportunidade ao contribuinte no processo administrativo para apresentar defesa prvia
prestando informaes necessrias para sanar as dvidas, erros ou omisses que por ventura
tenha o Fisco identificado com as informaes genricas identificadas.
Esse acesso detalhado ser feito com a expedio do documento denominado
Requisio de Informaes sobre Movimentao Financeira (RMF art. 4, 1, Dec.
3.724/2001), precedido de relatrio circunstanciado da autoridade competente que conste a
motivao da proposta de expedio da RMF, que demonstre, com preciso e clareza, tratar-
se de situao enquadrada em hiptese de indispensabilidade prevista no artigo anterior,
observado o princpio da razoabilidade (art. 4, 5 e 6, Dec. 3.724/2001).
A alegao de que se trata de previso disposta em Decreto regulamentador, suscetvel
de alterao a qualquer tempo, portanto, no argumento forte para afastar a necessidade do
devido processo legal administrativo imposto como requisito do art. 6 da LC 105/2001, pois,
de sua interpretao verifica-se o carter excepcional da medida a ser adotada, que implica
na necessidade de intimao prvia do sujeito passivo, sob pena de violao ao devido
processo legal, passvel, portanto, de nulidade do processo caso no observado esse requisito.
No por outro motivo que o mesmo Decreto n. 3.724/2001 faz aluso aos termos do Decreto
n. 70.235/1972, o qual ostenta natureza de lei ordinria, para estabelecer o que se entende por
procedimento de fiscalizao, nos casos em que se dispensar o Mandado de Procedimento
Fiscal (art. 2, 2, do Dec. 3.724/2001).
Desses argumentos expendidos, extrai-se que o direito ao sigilo bancrio continua
sendo a regra, sendo a exceo somente admitida em hiptese excepcional e desde que haja
processo administrativo em curso. Mesmo nas hipteses excepcionais, no se mostra razovel
recorrer ao Judicirio to somente para decretar a quebra de sigilo bancrio, pois aqui no se
estaria exercendo uma atuao moderadora do poder judicirio, mas desnecessria, uma vez
que a Administrao j dispor de indcios suficientes em suas mos para adotar a medida
excepcional, cabendo, sim, caso provocado, ao Judicirio controle eventual abuso de
91

autoridade. A atuao do poder judicirio previamente imporia somente mais um rigor formal
que prejudicaria a agilidade na obteno desses dados, valendo-se inclusive dos prprios
argumentos dos eminentes Ministros no sentido de que o controle prvio do Judicirio no
constitui embarao para o Fisco ter acesso a esses dados. Isso se explica justamente pelo
motivo de o Fisco j dotar dos documentos e informaes obtidas durante o exerccio de seu
poder fiscalizatrio, de modo que se torna desnecessrio ser o Poder Judicirio o primeiro
rgo a permitir o levantamento de desses dados sigilosos, sem prejuzo, como j dito, de
controle posterior de eventuais abusos cometidos pela autoridade competente
49
.
As informaes globais movimentadas mensalmente e semestralmente que no
revelam a natureza dos gastos correspondem a um poder da administrao tributria de
identificar o patrimnio, os rendimentos e as atividades econmicas do contribuinte, no
se revelando prudente afirmar que qualquer tipo de informao pertinente conta bancria do
contribuinte configura quebra de sigilo, nem que necessrio existir um perigo evidente e
atual e no duvidoso e futuro, pois um poder que a Constituio conferiu administrao
tributria no art. 145, 1. Por outro lado, o direito privacidade continua preservado, uma
vez que determinada legalmente a manuteno desses dados na condio de sigilosos (art.
5, 5 e 6, par. nico da LC 105/2001).
H ainda o evidente interesse pblico, mas no sob o aspecto de necessidade de perigo
evidente e atual e de um caso concreto especfico, mas sob o aspecto da legislao
complementar como um todo, uma vez que a eficincia na arrecadao tributria tem como
destinatrio final a sociedade brasileira, verdadeira titular dos recursos pblicos no Estado
Social e Democrtico de Direito, ou seja, est a lei fundada em outros direitos e deveres
sociais (dever fundamental de pagar tributos) permitindo que se restrinja o direito individual
privacidade, como foi visto nas sees anteriores, com fundamento nesses bens jurdicos
coletivos dotados de eficcia reconhecida (atividade fim), bem como no poder fiscalizatrio
conferido pela CF/88 ao Fisco no sentido de identificar o patrimnio, os rendimentos e a
atividade econmica do contribuinte (atividade meio).
Sobre o Poder Judicirio atuar como poder moderador para definir o limite entre a
esfera de liberdade individual e a esfera do poder fiscalizatrio do Estado no h como negar
tal prerrogativa. Porm, essa moderao est sendo feita mediante a anlise da
constitucionalidade da LC 105/2001, por meio da ADI 2390 e seus apensos, ADIs 2859, 2386

49
Nesse sentido, prev um dispositivo do Decreto n 3.724/2001: Art. 12. O sujeito passivo que se considerar
prejudicado por uso indevido das informaes requisitadas, nos termos deste Decreto, ou por abuso da
autoridade requisitante, poder dirigir representao ao Corregedor-Geral da Secretaria da Receita Federal, com
vistas apurao do fato e, se for o caso, aplicao de penalidades cabveis ao servidor responsvel pela
infrao (BRASIL, 2001b).
92

e 2397, cujos julgamentos sero feitos com o Tribunal Pleno completo
50
do STF e por meio
do controle concentrado de constitucionalidade, garantindo uma anlise mais detida sobre o
tema.
Vale mencionar que o Ministro Joaquim Barbosa no participou o julgamento do RE
n. 389.808, nem se manifestou quanto ao mrito na Ao Cautelar n. 33, que pretendia
conferir efeito suspensivo ao RE n. 389.808, limitando-se aos aspectos processuais,
considerados por ele suficientes para indeferir o pedido
51
.
Atualmente compe o pleno do STF o Ministro Luiz Fux, que j se manifestou sobre o
tema quando integrava a primeira seo do Superior Tribunal de Justia, no julgamento do
Recurso Especial n. 1.134.665 SP, cujo trecho da ementa do acrdo (originado com base
em seu voto que fora acolhido pelos demais membros unanimidade) pode-se ter uma ideia
do seu posicionamento, principalmente em relao parte grifada:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE
CONTROVRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTRIO. QUEBRA DO
SIGILO BANCRIO SEM AUTORIZAO JUDICIAL. CONSTITUIO DE
CRDITOS TRIBUTRIOS REFERENTES A FATOS IMPONVEIS
ANTERIORES VIGNCIA DA LEI COMPLEMENTAR 105/2001.
APLICAO IMEDIATA. ARTIGO 144, 1, DO CTN. EXCEO AO
PRINCPIO DA IRRETROATIVIDADE.
[...]
5. A Lei Complementar 105, de 10 de janeiro de 2001, revogou o artigo 38, da Lei
4.595/64, e passou a regular o sigilo das operaes de instituies financeiras,
preceituando que no constitui violao do dever de sigilo a prestao de
informaes, Secretaria da Receita Federal, sobre as operaes financeiras
efetuadas pelos usurios dos servios (artigo 1, 3, inciso VI, c/c o artigo 5,
caput, da aludida lei complementar, e 1, do Decreto 4.489/2002).
[...]
12. A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 facultou
Administrao Tributria, nos termos da lei, a criao de
instrumentos/mecanismos que lhe possibilitassem identificar o patrimnio, os
rendimentos e as atividades econmicas do contribuinte, respeitados os direitos
individuais, especialmente com o escopo de conferir efetividade aos princpios
da pessoalidade e da capacidade contributiva (artigo 145, 1).
13. Destarte, o sigilo bancrio, como cedio, no tem carter absoluto, devendo
ceder ao princpio da moralidade aplicvel de forma absoluta s relaes de
direito pblico e privado, devendo ser mitigado nas hipteses em que as
transaes bancrias so denotadoras de ilicitude, porquanto no pode o
cidado, sob o alegado manto de garantias fundamentais, cometer ilcitos. Isto

50
No julgamento do RE 389.808-PR, somente 09 Ministros votaram, ficando decidido pela inconstitucionalidade
do art. 5 da LC 105/2001 por apertada maioria (05 a 04). Os ministros Dias Toffoli, Crmen Lcia, Ayres Britto
e Ellen Gracie votaram pelo desprovimento do RE. O ministro Marco Aurlio (relator) votou pelo provimento do
recurso, sendo acompanhado pelos ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes, Celso de Mello e Cezar
Peluso. (BRASIL, STF, 2010b).
51
O Ministro Joaquim Barbosa abriu divergncia do voto do Relator Ministro Marco Aurlio na Ao Cautelar
n. 33, assim concluindo: Em face do exposto, pedindo vnia, mais uma vez, ao ministro Marco Aurlio, e no
assumindo qualquer posio acerca do mrito e, por consequncia, a respeito das aes diret as de
inconstitucionalidades que ainda sero apreciadas, mas reconhecendo a inexistncia dos requisitos justificadores
de uma tutela antecipada, indefiro o pedido de concesso de efeito suspensivo ativo ao RE 389.808 (BRASIL,
STF, 2010c, p. 13-14).
93

porque, conquanto o sigilo bancrio seja garantido pela Constituio Federal
como direito fundamental, no o para preservar a intimidade das pessoas no
af de encobrir ilcitos.
14. O suposto direito adquirido de obstar a fiscalizao tributria no subsiste
frente ao dever vinculativo de a autoridade fiscal proceder ao lanamento de
crdito tributrio no extinto.
[...] (BRASIL, STJ, 2009, p. 1-3, grifo nosso).

Quanto aos demais membros do STF, Teoria Zavascki, Lus Roberto Barroso, Rosa
Weber e o prprio Joaquim Barbosa, ainda no se identificou uma posio deles sobre o
mrito desse tema, muito em razo das inmeras aes diretas de inconstitucionalidade em
tramitao no Supremo.

5.2 As aes diretas de inconstitucionalidade n 2390, 2859, 2386, 2397 e 4010
Tramitam no Supremo Tribunal Federal diversas Aes Diretas de
Inconstitucionalidade impugnando os dispositivos da LC 105/2001, tais como: ADI 2390
(Requerente: Partido Social Liberal PSL), com as ADI 2859 (Requerente: Partido
Trabalhista Brasileiro PTB), 2386 (Requerente: Confederao Nacional do Comrcio -
CNC) e 2397 (Requerente: Confederao Nacional da Indstria CNI) apensadas primeira.
Tramita ainda no STF a ADI 4010 (Requerente: Conselho Federal da Ordem dos Advogados
do Brasil OAB), que corre em separado s primeiras aes.
Para no cansar os leitores do presente texto, no se v necessidade de repetir ponto a
ponto de cada requerente que impugnou a LC 105, especificamente na parte que permite a
transferncia das movimentaes bancrias administrao tributria sem prvia autorizao
judicial, uma vez que os motivos apresentados pelos requerentes esto basicamente voltados
para a posio adotada pelo Ministro Celso de Mello e Marco Aurlio, qual seja, a
necessidade de reserva absoluta de jurisdio para o acesso a esses dados sigilosos pelo Fisco.
Porm, entre os impugnantes, h um argumento diverso entre os apresentados pelos
requerentes, que o fundamento levantado pelo Partido Trabalhista Brasileiro, na ADI 2859 -
atualmente apensada ADI 2390 - o qual se refere inconstitucionalidade formal do artigo
5 da LC 105/2001, na parte que determina caber ao Poder Executivo disciplinar, inclusive
quanto periodicidade, aos limites de valor e os critrios segundo os quais as instituies
financeiras informaro administrao tributria da Unio, as operaes financeiras efetuadas
pelos usurios de seus servios. Segundo menciona o rgo partidrio impugnante, estaria o
Poder Executivo exercendo uma verdadeira ao normativa de ato de competncia exclusiva
do Congresso Nacional e reservado lei complementar, sendo, portanto, inconstitucional por
94

vcio de forma, ainda que o Presidente da Repblica procedesse de acordo com o previsto no
art. 68 da CF/88, adiante transcrito.
Os dispositivos constitucionais invocados foram o art. 48, inciso XIII, 192, caput, 59,
inciso IV, 68, caput, 1 e 2 e 84, inciso IV da Constituio Federal e art. 25, inciso I, do
Ato das Disposies Constitucionais transitrias, todos a seguir transcritos:

Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sano do Presidente da Repblica, no
exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matrias
de competncia da Unio, especialmente sobre: [...] XIII - matria financeira,
cambial e monetria, instituies financeiras e suas operaes;
[...]
Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o
desenvolvimento equilibrado do Pas e a servir aos interesses da coletividade, em
todas as partes que o compem, abrangendo as cooperativas de crdito, ser
regulado por leis complementares que disporo, inclusive, sobre a part icipao do
capital estrangeiro nas instituies que o integram. (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 40, de 2003)
[...]
Art. 59. O processo legislativo compreende a elaborao de: [...] IV - leis delegadas;
[...]
Art. 68. As leis delegadas sero elaboradas pelo Presidente da Repblica, que dever
solicitar a delegao ao Congresso Nacional.
1 - No sero objeto de delegao os atos de competncia exclusiva do Congresso
Nacional, os de competncia privativa da Cmara dos Deputados ou do Senado
Federal, a matria reservada lei complementar, nem a legislao sobre: [...].
2 - A delegao ao Presidente da Repblica ter a forma de resoluo do
Congresso Nacional, que especificar seu contedo e os termos de seu exerccio.
[...]
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: [...] IV - sancionar,
promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para
sua fiel execuo;
[...]
Art. 25. Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgao da
Constituio, sujeito este prazo a prorrogao por lei, todos os dispositivos legais
que atribuam ou deleguem a rgo do Poder Executivo competncia assinalada pela
Constituio ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a:
I - ao normativa (BRASIL, 2013).

Nesse ponto, o PTB se posicionou da seguinte forma:

3.04 O sigilo bancrio instituto basilar do sistema financeiro, o qual, nos termos do
disposto no caput do artigo 192 da Constituio, ser integralmente disciplinado por
lei complementar. Se assim o exige a Constituio, no pode o legislador
complementar cometer matria de sua competncia disciplina do Poder Executivo.
3.05 Ademais, a Constituio somente admite a delegao legislativa pela via da lei
delegada (C.F., art. 59, IV), devendo o Presidente da Repblica solicitar a delegao
ao Congresso Nacional e este expressar seu consentimento atravs de resoluo (art.
68, caput e 2). Nada disso houve. E mais: no caso concreto, sequer a matria em
causa poderia ter sido objeto de delegao legislativa, pois se trata de matria
reservada lei complementar (C.F. art. 192, caput), assim esbarrando o dispositivo
impugnado, tambm, na regra impeditiva do artigo 68, 1 da Constituio.
[...]
3.10 No se est diante de simples exerccio de poder regulamentar, mas sim de
exerccio de ao normativa pelo Poder Executivo, o que expressamente repudiado
95

pelo Constituinte de 1.988, conforme clusula do artigo 25, inciso I do ADCT,
somente admitindo a Constituio a delegao legislativa, nos termos do artigo 68,
observados o rito e as restries l previstos. [...] (BRASIL, STF, 2003, p. 16-17).

Frente a esses argumentos trazidos pelo rgo partidrio, cabe valorar se o Decreto n
4.489/2002, o qual regulamenta o art. 5 da LC 105/2001, corresponde a um decreto
regulamentador - autorizado pelo art. 84, IV, da CF/88 - ou a uma verdadeira delegao
legislativa disfarada em Decreto. Se for considerada uma delegao legislativa, restar
evidenciada a inconstitucionalidade do art. 5 da LC 105/2001, em razo dos dispositivos
acima transcritos. Caso contrrio, passa-se questo substancial do mrito
(inconstitucionalidade/constitucionalidade material), objeto de percuciente anlise neste
trabalho.
Primeiramente, foi visto que a Administrao tributria obtm essas informaes da
movimentao financeira de modo global e em perodos mensal e semestral
52
, tendo como
base autorizativa o princpio da capacidade contributiva previsto no art. 145, 1, da CF/88, o
qual lhe permite identificar o patrimnio, os rendimentos e as atividades econmicas do
contribuinte. Partindo desse pressuposto, observa-se que a fixao de critrios referente aos
valores mensal ou semestralmente movimentados corresponde mais um fator instrumental que
um fator limitativo da atuao do Fisco. Ou seja, com a edio desse decreto no se est
criando direitos e deveres que a legislao complementar no tenha previsto, no se est
modificando a ordem jurdica. O dever de prestar as informaes sobre as movimentaes
bancrias j existe e decorre diretamente da LC 105/2001. Na verdade, est-se fixando
parmetros para o exerccio da fiscalizao dos tributos, assim como a administrao
tributria o faz para fiscalizar as demais obrigaes acessrias dos contribuintes.
Acrescentando, foi visto tambm que o Decreto n. 4.489/2002 considerado um
regulamento autorizado, o qual no se confunde com a delegao legislativa prevista no art.
68 da CF/88, at porque, como bem dito, essa matria seria insuscetvel de delegao
legislativa, pois exclusiva do Congresso Nacional e reservada lei complementar (Art. 68,
1, CF/88). E essa norma infralegal regulamenta aspectos de ndole tcnica, administrativa e
econmica, estando, portanto, dentro dos limites e padres (standards) estabelecidos pela LC
105/2001. Paulo e Alexandrino (2010, p. 624-625) fazem lcida distino entre regulamento
autorizado e lei delegada, bem como sobre sua aceitao na doutrina e jurisprudncia atual:


52
Este ltimo critrio considerado ilegal em razo de corresponder matria privativa do Presidente da
Repblica, conforme visto na seo 1.3.1, que trata da Instruo Normativa n 802/2007 da SRF/MF.
96

O regulamento autorizado no se confunde com a lei delegada. Esta ato normativo
primrio, literalmente uma lei, e sua vlida edio deve respeitar os requisitos
formais (autorizao por meio de resoluo do Congresso Nacional, que especificar
seu contedo e os termos do seu exerccio) e as restries materiais previstas no art.
68, 1., da Constituio. [...]
A doutrina tradicional no admite a constitucionalidade do regulamento ou decreto
autorizado. Alm do princpio da separao entre os poderes, esgrime-se, como forte
argumento, o disposto no art. 25 do ADCT da Carta vigente [...].
[...] vedada a utilizao do regulamento autorizado como substituto da atividade do
legislador, ou mesmo da lei delegada, no podendo ele tratar de matrias
constitucionalmente reservadas lei. Entretanto, embora a Constituio em parte
alguma se refira a regulamento autorizado para a fixao de normas tcnicas, desde
que a lei que o autoriza estabelea as condies e os limites da atuao do Poder
Executivo, e determine precisamente os contornos da norma a ser elaborada, de
modo que esta funcione apenas como complementao tcnica necessria das
disposies legais.

Verifica-se, ento, que o principal questionamento que incide sobre a aceitao geral
do regulamento autorizado a vedao ao normativa do Poder Executivo expressa no art.
25 do ADCT, transcrito inicialmente nesta seo. Nesse mesmo diapaso, Mendes e Branco
(2013, p. 922) apontam que [...] o regulamento autorizado intra legem plenamente
compatvel com o ordenamento jurdico brasileiro, podendo constituir relevante instrumento
de realizao de poltica legislativa, tendo em vista consideraes de ordem tcnica,
econmica, administrativa etc..
Alm do mais, no se considera neste trabalho que o acesso a essas informaes
corresponde a uma devassa indiscriminada dos dados sigilosos do contribuinte, mas a
uma decorrncia do prprio poder fiscalizatrio (lembre-se que se est na fase superficial
do acesso movimentao bancria do contribuinte, qual seja, o acesso ao montante global
movimentado a partir de certo valor e de determinado perodo) de que deve dispor o Fisco
para aferir a veracidade das declaraes e informaes apresentas pelos contribuintes quando
do pagamento de seus tributos. Uma vez considerada essa premissa, no h porque se exigir
um limite quantitativo da atuao do Fisco a partir de certo valor, podendo essa identificao
ser exercida contra qualquer contribuinte e no somente contra os sujeitos dotados de
maior movimentao bancria. Ou se admite tudo, isto , o acesso s informaes da
movimentao bancria diretamente pelo Fisco, seja qual for o parmetro fixado pelo
Presidente da Repblica, ou no se admite nada.
O principal temor verificado com essa prerrogativa de serem fixados parmetros
fiscalizatrios quanto periodicidade e aos limites de valor pelo Poder Executivo se d em
razo de um dispositivo previsto no Cdigo Tributrio Nacional, a saber, 1 do art. 144, in
verbis:

97

1 Aplica-se ao lanamento a legislao que, posteriormente ocorrncia do fato
gerador da obrigao, tenha institudo novos crit rios de apurao ou processos de
fiscalizao, ampliado os poderes de investigao das autoridades administrativas,
ou outorgado ao crdito maiores garantias ou privilgios, exceto, neste ltimo caso,
para o efeito de atribuir responsabilidade tributria a terceiros (BRASIL, 1966).

Diz-se haver temor para aqueles que descumpriram a legislao tributria, estando,
portanto, suscetveis de fiscalizao pelo Fisco. No h dvidas de que a LC 105/2001
ampliou os poderes de investigao da Receita Federal e tambm de que aquela lei
considerada de carter instrumental, de modo que aqueles tributos cuja formalizao por meio
do lanamento no tenha sido efetuada podero ser fiscalizados tendo como instrumento as
disposies da LC 105/2001, conforme jurisprudncia do STJ assentada a seguir:

DIREITO TRIBUTRIO. PROCESSUAL CIVIL. VIOLAO AO ART. 535 DO
CPC. NO-CONFIGURADA. SIGILO BANCRIO. LC 105/2001 E LEI
10.174/2001. USO DE DADOS DE MOVIMENTAES FINANCEIRAS PELAS
AUTORIDADES FAZENDRIAS. POSSIBILIDADE. CONDIES.
APLICAO IMEDIATA. PRECEDENTES.
[...]
4. Est assentado na jurisprudncia do STJ que "a exegese do art. 144, 1 do
Cdigo Tributrio Nacional, considerada a natureza formal da norma que permite o
cruzamento de dados referentes arrecadao da CPMF para fins de constituio de
crdito relativo a outros tributos, conduz concluso da possibilidade da aplicao
dos artigos 6 da Lei Complementar 105/2001 e 1 da Lei 10.174/2001 ao ato de
lanamento de tributos cujo fato gerador se verificou em exerccio anterior
vigncia dos citados diplomas legais, desde que a constituio do crdito em si no
esteja alcanada pela decadncia" e que "inexiste direito adquirido de obstar a
fiscalizao de negcios tributrios, mxime porque, enquanto no extinto o crdito
tributrio a Autoridade Fiscal tem o dever vinculativo do lanamento em
correspondncia ao direito de tributar da entidade estatal" (REsp 685.708/ES, 1
Turma, Min. Luiz Fux, DJ de20/06/2005. No mesmo sentido: REsp 628.116/PR, 2
Turma, Min. Castro Meira, DJ de 03/10/2005; AgRg no REsp 669.157/PE, 1
Turma, Min. Francisco Falco, DJ de 01/07/2005; REsp 691.601/SC, 2 Turma,
Min. Eliana Calmon, DJ de 21/11/2005.).
[...] (BRASIL, STJ, 2006)

Passada essa anlise, abrir-se- um tpico pertinente nebulosa matria da reserva
jurisdio, pendente de definio pelo STF e considerada a motivao mais reiterada pelos
que impugnam a constitucionalidade da LC 105.

5.3 A reserva de jurisdio
Foi visto que no julgado do RE n 389.808-PR o STF considerou ser inconstitucional
(incidentalmente) norma que atribua Receita Federal o afastamento de sigilo de dados
relativos ao contribuinte, uma vez que o Fisco considerado parte na relao jurdica
tributria, desprestigiado do atributo da imparcialidade, considerado, segundo entenderam
98

alguns dos ministros do Supremo, requisito fundamental para a restrio de direitos
fundamentais individuais.
Inicialmente cumpre destacar que o STF ainda no consolidou o seu entendimento
sobre quais matrias estariam acobertadas pelo manto da reserva de jurisdio, assim
considerada o fato de ser o rgo jurisdicional no somente o ltimo a analisar o direito
protegido (inafastabilidade do rgo jurisdicional - art. 5, XXXV, CF/88), mas tambm o
primeiro a se manifestar sobre a sua restrio ou relativizao.
de se destacar o voto proferido pelo eminente Ministro Celso de Mello, relator nos
autos de Mandado de Segurana n 23.452 RJ, julgado em 16 de setembro de 1999, em que
se discutiam as limitaes e permisses constitucionais em relao aos poderes de
investigao das Comisses Parlamentares de Inqurito. O decano do STF (como de costume)
redigiu um magnfico voto sobre o assunto, entre os quais dedicou parte para uma
manifestao sobre o que seria a reserva de jurisdio e quais matrias a priori estariam
submetidas a esse requisito prvio. Veja-se a respeito:

POSTULADO CONSTITUCIONAL DA RESERVA DE JURISDIO: UM
TEMA AINDA PENDENTE DE DEFINIO PELO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL.
O postulado da reserva constitucional de jurisdio importa em submeter,
esfera nica de deciso dos magistrados, a prtica de determinados atos cuja
realizao, por efeito de explcita determinao constante do prprio texto da Carta
Poltica, somente pode emanar do juiz, e no de terceiros, inclusive daqueles a
quem se haja eventualmente atribudo o exerccio de poderes de investigao
prprios das autoridades judiciais.
A clusula constitucional da reserva de jurisdio que incide sobre
determinadas matrias, como a busca domiciliar (CF, art. 5, XI), a interceptao
telefnica (CF, art. 5, XII) e a decretao de priso de qualquer pessoa, ressalvada a
hiptese de flagrncia (CF, art. 5, LXI) traduz a noo de que, nesses temas
especficos, assiste ao Poder Judicirio, no apenas o direito de proferir a ltima
palavra, mas, sobretudo, a prerrogativa de dizer desde logo, a primeira palavra,
excluindo-se, desse modo, por fora e autoridade do que dispe a prpria
Constituio, a possibilidade do exerccio de iguais atribuies, por parte de
quaisquer outros rgos ou autoridades do Estado. [...] (BRASIL, STF, 1999, grifo
do autor).

Observa-se que os Ministros Sydney Sanches, Maurcio Corra, Octavio Gallotti e
Moreira Alves no avanaram sobre o mrito pertinente reserva de jurisdio apresentada no
voto do Ministro Celso de Mello no MS n 23.452 RJ, alm do que, tais Ministros no
integram mais o Supremo Tribunal Federal. Somente os Ministros Celso de Mello (Relator),
Min. Marco Aurlio, Min. Seplveda Pertence, Min. Nri da Silveira e Min. Carlos Velloso
(Presidente) avanaram sobre o mrito desse tema, dos quais apenas os Ministros Celso de
Mello e Marco Aurlio integram atualmente o pleno do STF.
99

Antes de se adotar uma posio conclusiva sobre a aplicao ou no da reserva de
jurisdio, cabe abordar um pouco do que se entende por reserva geral e reserva especfica de
jurisdio, reserva relativa e reserva absoluta de jurisdio - ou monoplio dos tribunais e
monoplio de juiz, segundo Canotilho -, os quais foram objetos de concentrada anlise por
Pinto (2009).
Segundo aponta o dissertante, as reservas especficas de jurisdio seriam aqueles
que estariam explicitadas no texto da Constituio Federal, a exemplo das matrias apontadas
pelo eminente Ministro Celso de Mello no MS n 23.452 RJ, ou seja, a privao da
liberdade, a inviolabilidade do domiclio, o segredo de comunicao etc. Porm, alm dessas
reservas especficas, h outras matrias que, mesmo sem previso expressa no texto
constitucional, esto restritas de apreciao por rgos judiciais, ou seja, so matrias que
esto reservadas ao exerccio da prpria funo jurisdicional, da funo de julgar, e que
corresponde ao postulado da Separao dos Poderes (PINTO, 2009, p. 225).
a designada reserva geral de jurisdio, que decorre, por exemplo, do princpio
constitucional da inafastabilidade do Poder Judicirio em apreciar eventual leso ou ameaa a
direito (CF, art. 5, XXXV). tarefa tpica da funo jurisdicional a proteo de direitos
contra abusos ou ilegalidades, sendo o exerccio de tal funo inafastvel e insuscetvel de
ser obstaculizado, de ser mitigado, de ser abalado em sua plenitude (PINTO, 2009, p. 226).
Nesse caso, a reserva geral de jurisdio no probe que tal ilegalidade seja examinada, em
um primeiro momento, e sem carter de definitividade, por um rgo no judicial como, por
exemplo, uma instncia administrativa do prprio rgo pblico (PINTO, 2009, p. 226-227).
Alm dessa inafastabilidade, h as competncias constitucionais fixadas ao Poder
Judicirio que decorrem da prpria funo de julgar e que desautoriza pronunciamentos
anteriores, de que se tem exemplo o princpio do juiz natural em matria penal questo do
foro criminal, segundo Canotilho (2003, p. 669), no podendo o ru ser processado ou
sentenciado seno pela autoridade judicial competente (CF, art. 5, LIII) ou ento as
atividades inerentes ao poder geral de cautela do juiz para resguardar a efetividade do
processo quando prolatada a futura sentena judicial, o qual no foi sequer includo no mbito
das investigaes de CPIs, conforme interpretao dada pelo STF ao art. 58, 3, da CF/88. A
propsito, veja-se o julgado do Mandado de Segurana n 23.466 DF, proferido em 18 de
agosto de 1999, o qual adota esse entendimento:

EMENTA: COMISSO PARLAMENTAR DE INQURITO. PODERES.
LIMITAO. RESERVA CONSTITUCIONAL DE JURISDIO. 1. O art. 58,
pargrafo 3 da Constituio da Repblica confere s Comisses Parlamentares de
Inqurito poderes instrutrios. 2. A indisponibilidade de bens provimento cautelar
100

que no se vincula produo de provas. medida voltada a assegurar a eficcia de
uma eventual sentena condenatria que, assim como o poder geral de cautela,
reservado ao Juiz. 3. Segurana concedida. (BRASIL, STF, 1999).

As matrias referentes jurisdio criminal e ao poder geral de cautela do juiz so
consideradas reserva geral porque a Reserva no se funda em uma previso expressa nem
especificada, mas decorre de uma forma genrica do conjunto de competncias atribudas aos
rgos jurisdicionais (PINTO, 2009, p. 261), tpica do exerccio da funo jurisdicional.
Alm da diviso entre reserva geral e reserva especfica, alguns estudiosos classificam
tambm a reserva de jurisdio em reserva absoluta e reserva relativa, sendo a primeira
caracterizada quando, em certos litgios, compete ao juiz no s a ltima e decisiva palavra
mas tambm a primeira palavra referente definio do direito aplicvel a certas relaes
jurdicas (CANOTILHO, 2003, p. 669). o que Canotilho considera monoplio da
primeira palavra ou monoplio do juiz. J a reserva relativa significa, em termos gerais, o
direito de qualquer indivduo a uma garantia de justia, igual, efectiva e assegurada atravs do
processo justo para a defesa das suas posies jurdico-subjetivas (CANOTILHO, 2003, p.
668). o que Canotilho considera monoplio da ltima palavra, podendo-se fazer
referncia, nesse caso, ao princpio da inafastabilidade do Poder Judicirio (CF, art. 5,
XXXV).
Observa-se que as matrias includas na reserva especfica de jurisdio integram o
mbito das reservas absolutas (monoplio da primeira e da ltima palavra), da mesma forma
que h matrias includas na reserva geral de jurisdio (jurisdio criminal, poder de cautela,
funes tpicas do judicirio) que tambm integram o mbito das reservas absolutas. Por outro
lado, h ainda matrias includas na reserva geral de jurisdio que so consideradas relativas,
de que so exemplos: a proteo do cidado contra atos abusivos ou ilegais da Administrao
e a garantia de um processo justo e imparcial para solucionar litgio jurdico-privado
(CANOTILHO, 2003, p. 668).
Feitas essas consideraes, conclui-se que a reserva de jurisdio para o sigilo
bancrio adotado pelo STF (em apertada maioria de 05 votos a 04) quando do julgamento do
RE n 389.808 PR foi a reserva absoluta de jurisdio e no a reserva relativa, tanto que o
Ministro Celso de Mello, ao proferir seu voto, faz referncia s disposies expressas do
Texto Constitucional (inviolabilidade de domiclio CF, art. 5, XI; sigilo das comunicaes,
CF, art. 5, XII; e a liberdade individual CF, art. 5, LXI).
Porm, entende-se ser mais razovel e coerente com as disposies da CF/88 a
aplicao da reserva relativa de jurisdio para a relativizao do sigilo bancrio e fiscal, ou
101

seja, to somente a possibilidade de, nesse caso especfico em estudo, ser permitido ao Fisco
ter o acesso direto aos dados bancrios do contribuinte com base e de acordo com as
finalidades da LC 105/2001 (fiscalizao de tributos), sem prejuzo de posterior apreciao
judicial contra abuso do Fisco que acarrete leso efetiva ou potencial de direito do
contribuinte, nos termos do art. 5, XXXV, da CF/88. A seguir sero apresentados os motivos
para tal posio.
Primeiramente, entende-se que a Constituio Federal conferiu proteo reforada aos
sigilos da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes
telefnicas, de acordo com expressa previso do inciso XII do art. 5 da Lei Maior. Conforme
visto no segundo captulo deste trabalho, os dados bancrios e fiscais em si esto albergados
no inciso X do mesmo art. 5. Como consequncia, os dados fiscais, bancrios e telefnicos
em si no estariam submetidos reserva absoluta de jurisdio, isso perante o Fisco, em razo
da LC 105/2001 c/c art. 145, 1 da CF/88
53
, no sendo esse o entendimento quanto a
terceiros que no sejam a Administrao Tributria ou as CPIs. Mendes e Branco (2013, p.
863, grifo nosso) fazem escorreita elucidao sobre o sigilo bancrio e a reserva de jurisdio:

Ademais, o direito ao sigilo bancrio representaria uma projeo do direito
intimidade, [que] no se acha submetida ao princpio da reserva de jurisdio;
por isso, a Lei n. 4.595/64, ao admitir, no art. 38, 1, a quebra do sigilo bancrio a
pedido de CPI, foi tida como recebida pela ordem constitucional em vigor
54
. [...] A
CPI, portanto, pode requerer a quebra de sigilo bancrio. Nessa mesma linha, o
STF reconhece a prerrogativa de a CPI quebrar o sigilo fiscal dos seus investigados,
bem assim o sigilo telefnico. [...] Com relao ao contedo das comunicaes
telefnicas, a Constituio conferiu proteo reforada ao indivduo. A hiptese de
ruptura da proteo oferecida pela Constituio ao sigilo das comunicaes
telefnicas est prevista no texto constitucional (art. 5, XII) o sigilo somente pode
ser violado, por ordem judicial, nas hipteses previstas em lei, e para fins de
investigao criminal ou instruo processual penal. Fala-se que a providncia
estaria submetida reserva de jurisdio.

Com essas consideraes acima apresentadas pelos relevantes constitucionalistas
brasileiros - e com o que foi aqui explanado sobre o que se entende por reserva relativa e
reserva absoluta de jurisdio - extrai-se a seguinte concluso: os sigilos bancrio, fiscal e
telefnico no estariam submetidos ao princpio da reserva absoluta de jurisdio, de modo
que a interpretao conferida pelo Supremo Tribunal Federal ao art. 58, 3, da CF/88
(poderes de investigao prprio das autoridades judiciais conferidos s CPIs do parlamento)
no implicou em conferir ao rgo fiscalizador legislativo matrias protegidas pela reserva
absoluta (e especfica) de jurisdio.

53
Assim como para as Comisses Parlamentares de Inqurito, por fora do art. 58, 3, da CF/88.
54
Os autores fazem referncia ao MS 23.452 e s Revistas Trimestrais de Jurisprudncia do STF, as quais
demonstram a possibilidade de quebra de sigilo bancrio por CPI, o que leva a uma concluso adiante explanada.
102

Sendo assim, os sigilos bancrio, fiscal e telefnico so matrias que representam uma
projeo do direito intimidade e que se acham submetidas, perante o Fisco e a CPI, ao
princpio da reserva relativa de jurisdio, identificado no art. 5, XXXV, da Constituio, de
forma que caber ao judicirio controlar eventual abuso de direito cometido por esses dois
rgos fiscalizadores.
Canotilho (2003, p. 675) no de deixa de expor o conflito existente entre a reserva de
juiz (ou reserva absoluta, como j exposto) e as prerrogativas da administrao pblica:

A consagrao revolucionria da proibio de o poder judicial ser exercido quer pelo
corpo legislativo quer pelo rei no eliminou a existncia de zonas de confuso
entre a jurisdio e a administrao. A administrao continuou a dispor de
privilgios [...] e permanece vinculada prossecuo dos interesses pblicos
definidos na Constituio e na lei. Deve verificar-se se, na verdade prossecuo
deste interesse pela administrao que est em causa ou se ela procura resolver uma
questo de direito presente em litgios particulares. Nesta ltima hiptese, poder
estar a invadir a reserva de jurisdio.

O mestre de Coimbra demonstra que a apreciao de matrias, em tese, submetidas
reserva jurisdicional, por rgos do Executivo e do Legislativo so possveis e legtimas, pois
decorre da prossecuo do interesse pblico definido na Constituio. Uma vez atuando para
fins alheios aos interesses que motivaram o ato constritivo, estar-se- configurado um ato
abusivo, passvel de nulidade pelo rgo judicial.

5.4 Consideraes finais
Por fim, importante citar que o alegado direito privacidade (fundamento mster
invocado) j foi relativizado em outras situaes, a saber: a divulgao e o acesso aos
chamados arquivos de consumo, os quais buscam proteger o crdito privado e o lucro dos
fornecedores (pessoas fsicas e jurdicas privadas); a possibilidade de interceptao de cartas
de presidirio com base em razes de segurana pblica e nos termos do art. 41, pargrafo
nico da Lei n. 7.210/84 (Lei de Execues Penais), situao esta submetida a uma maior
proteo constitucional, por fora do art. 5, inciso XII, da CF/88, conforme decidido no HC
n. 70.814 SP, julgado em 01/03/1994, pelo STF.
Sobre as razes de proteo dos arquivos de consumo, o STF disps o seguinte, por
ocasio do julgamento da ADI 1.790:

[...] 3. A convivncia entre a proteo da privacidade e os chamados arquivos de
consumo, mantidos pelo prprio fornecedor de crdito ou integrados em banco de
dados, tornou-se um imperativo da economia da sociedade de massas: de viabiliz-la
cuidou o CDC, segundo o molde das legislaes mais avanadas: ao sistema
institudo pelo Cdigo de Defesa do Consumidor para prevenir ou reprimir abusos
103

dos arquivos de consumo, ho de submeter-se as informaes sobre os protestos
lavrados, uma vez obtidas na forma prevista no edito impugnado e integradas aos
bancos de dados das entidades credenciadas certido diria de que se cuida: o
bastante a tornar duvidosa a densidade jurdica do apelo da arguio garantia da
privacidade, que h de harmonizar-se existncia de banco de dados pessoais, cuja
realidade a prpria Constituio reconhece (art. 5, LXXII, in fine) e entre os quais
os arquivos de consumo so um dado inextirpvel da economia fundada nas relaes
massificadas de crdito. [...] (BRASIL, STF, 1998).

Em trecho dos esclarecimentos prestados pelo Senado Federal nos autos da ADI n
2390, mencionado esse descompasso:

[...] Ora, se o direito brasileiro admite, como admitido tem, tal publicidade
relativamente s situaes subjetivas de crdito, franqueando-as aos arquivos de
entidades privadas sobre dbitos em atraso, h de admitir que a Administrao
Fiscal, em face de manifesto interesse pblico (consistente nas graves hipteses
elencadas nos incisos do pargrafo quarto, do art. 1 da Lei ora impugnada), obtenha
dados atinentes s movimentaes bancrias daqueles sobre os quais pesam
veementes indcios de prtica de atos ilcitos. (BRASIL, STF, 2001, p. 18)

importante que o Banco Central do Brasil possui acesso a dados bancrios -
conforme exposto no primeiro captulo - sem necessidade de prvia autorizao judicial
(Veja-se a seo 1.1 desta monografia). Sobre esse ponto no existiram tantas impugnaes
quanto em relao Administrao Tributria, gerando, no mnimo, um questionamento a se
fazer sobre quais so os verdadeiros interesses em jogo para santificar o mencionado direito
privacidade.
A to-s arguio do direito privacidade e a necessidade de sua proteo contra
abusos a serem cometidos pelos agentes fiscais no motivo forte para afastar a incidncia de
uma lei complementar plenamente discutida e elaborada no mbito do Congresso Nacional,
sob pena de ocorrer um excesso de ativismo judicial e enfraquecimento da separao dos
Poderes.
Outro ponto importante quanto s interceptaes das cartas de presidirios no mbito
dos estabelecimentos prisionais, as quais podem ser realizadas pelo diretor do estabelecimento
(autoridade administrativa), tendo como base o art. 41, pargrafo nico, da Lei n. 7.210/84.
No julgamento do Habeas Corpus n. 70.814 SP, cujo trecho da ementa que trata da matria
ficou assim estabelecido:

[...] A administrao penitenciria, com fundamento em razes de segurana
pblica, de disciplina prisional ou de preservao da ordem jurdica, pode, sempre
excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41, pargrafo
nico, da Lei n. 7.210/84, proceder interceptao da correspondncia remetida
pelos sentenciados, eis que a clusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar
no pode constituir instrumento de salvaguarda de prticas ilcitas [...]. (BRASIL,
STF, 1994)
104


Note-se que o relator desse ltimo julgado foi o Ministro Celso de Mello, o qual
adotou postura rigorosa quando tratou da matria envolvendo a oposio de sigilo bancrio ao
Fisco. No se discute sobre a possibilidade de se realizar essa interceptao e se para fins
criminais ou no. O que se discute o fato de o STF ter relativizado matria que se insere no
inciso XII, do art. 5, da CF/88, cuja aplicao se submete ao princpio da reserva absoluta de
jurisdio, diferentemente do sigilo dos dados estticos (bancrio, telefnico e fiscal).
Percebe-se que um tema muito polmico e controverso, dada a existncia de
controvrsias entre respeitados doutrinadores e membros da magistratura que integram o STF
e o STJ. A ttulo de exemplo, Lenza (2010, p. 762-763, grifo do autor), no que tange s
alteraes introduzidas pela LC 105/2001:

[...] o que se percebe, ento, pela nova regra, a quebra de sigilo bancrio pela
prpria Receita Federal, dispensando-se o requerimento ao Poder Judicirio, o que,
em nosso entender, fere o art. 5., XII, sendo a aludida lei indiscutivelmente
inconstitucional, atribuindo um direito no estabelecido pelo constituinte originrio.
Resta saber o entendimento a ser dado pelo STF.

Resumindo o atual estado do ordenamento jurdico acerca das hipteses legais
admitidas, no que tange ao afastamento do sigilo bancrio, Paulo e Alexandrino (2010, p.
129) fazem elenca as seguintes hipteses admissveis:

a) por determinao judicial;
b) por determinao do Poder Legislativo, mediante aprovao pelo Plenrio da
Cmara dos Deputados, do Senado Federal, ou do plenrio de suas respectivas
comisses parlamentares de inqurito CPI;
c) por determinao do Ministrio Pblico, desde que no mbito de procedimento
administrativo visando defesa do patrimnio pblico
55
;
d) por determinao das autoridades e agentes fiscais tributrios da Unio, dos
estados, do Distrito Federal e dos municpios, quando houver processo
administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam
considerados indispensveis pela autoridade administrativa competente (LC n.
105/2001, arts. 5. e 6.).



55
Essa hiptese mencionada pelos autores se trata de um caso especfico ocorrido no julgamento do MS n.
21.729-4 DF, segundo o qual [...] 5. No cabe ao Banco do Brasil negar, ao Ministrio Pblico, informaes
sobre nomes de beneficirios de emprstimos concedidos pela instituio, com recursos subsidiados pelo errio
federal, sob invocao do sigilo bancrio, em se tratando de requisio de informaes e documentos para
instruir procedimento administrativo instaurado em defesa do patrimnio pblico. Princpio da publicidade, ut
art. 37 da Constituio. [...] (BRASIL, STF, 1995, p. 1). Verifica-se no caso que no especificamente um
afastamento do sigilo bancrio, mas sim invocao do princpio da publicidade, de forma que [...] no cabe
chegar ao ponto de afirmar que mera referncia ao nome de quem teria sido beneficiado ou contratante, em um
determinado emprstimo subsidiado pelo errio federal, em razo de um plano de Governo, constituiria matria
encoberta pelo sigilo bancrio [...] (BRASIL, STF, 1995, p. 86).
105

6 CONCLUSO

1. O presente trabalho teve o objetivo de analisar a constitucionalidade da LC 105/2001 sob
os aspectos constitucional, axiolgico e jurisprudencial, a fim de se ter uma viso global do
que se entende por sigilo bancrio e fiscal e quais os seus limites e alcances, pois muitos dos
que defendem a sua inconstitucionalidade se limitam a dizer que a matria suscetvel a
abusos e, em razo disso, deveria se submeter reserva absoluta de jurisdio.
2. Sob a tica constitucional, viu-se que a Administrao Tributria da Unio possui
prerrogativas especiais previstas, essencialmente, nos artigos 37, XVIII e XXII, e 145, 1,
permitindo-a identificar o patrimnio, os rendimentos e as atividades econmicas do
contribuinte. Com base na lei, so institudas as obrigaes ditas acessrias, obrigando o
prprio contribuinte a colaborar com a arrecadao dos tributos devidos, por meio do
fornecimento ao Fisco de suas informaes pessoais, no cabendo negar o fornecimento
dessas informaes sob argumento de direito ao sigilo de seus dados. Os rgos da Receita
Federal exercem a fiscalizao devida mediante o estabelecimento de parmetros que
permitam confrontar e contestar as informaes prestadas pelo contribuinte com a base de
dados de que j dispe;
2.1. sabido que o contribuinte muitas vezes se vale do emprego de subterfgios com o
intuito de se furtar do dever fundamental de pagar tributos. A Administrao Fazendria deve
estar preparada e estruturada para combater esse tipo de conduta que tanto prejudica a
populao e, para isso, deve possuir instrumentos eficazes para fiscalizar a arrecadao de
tributos, efetuando o lanamento, analisando a veracidade das declaraes prestadas pelo
contribuinte, bem como fazendo a reviso daquele lanamento quando constatados erros,
falhas, omisses ou contradies;
2.2. Muitos desses erros, omisses ou contradies cometidos pelos contribuintes podem ser
identificados com o acesso movimentao bancria respectiva, que deve ser compatvel com
o que se declara ao Fisco, no mnimo ensejando contestaes passveis de explicao.
Acrescenta-se ainda o fato estatstico da alta taxa de sonegao de tributos, o que demonstra a
alta incidncia de omisso de receitas por parte dos contribuintes declarantes;
2.3. Os tributos so institudos por lei, face ao princpio da legalidade tributria, previsto no
art. 150, inciso I, da CF/88, de modo que, uma vez ocorrido o fato gerador, o seu pagamento
obrigatrio pelo contribuinte, que tem o dever fundamental de pagar tributos, e a sua
constituio e arrecadao obrigatria para a Administrao Fazendria, que tem o dever
legal de arrecadar o tributo devido, por ser considerada uma atividade administrativa
106

plenamente vinculada, no havendo que se falar em convenincia e oportunidade nesse
momento
56
;
2.4. A Lei Complementar n 105/2001 surgiu inovando a ordem jurdica ao permitir que a
Administrao Tributria tenha acesso direto a informaes bancrias at ento consideradas
sigilosas. Os dispositivos questionados constitucionalmente so especialmente os artigos 5 e
6. O art. 5 permite o acesso pelo Fisco a informaes bancrias mais superficiais do
contribuinte, que correspondem identificao dos titulares das operaes e os montantes
globais mensalmente por eles movimentados (art. 5, 2). O art. 6 corresponde ao acesso
mais detalhado das informaes bancrias do contribuinte, mediante exame de documentos,
livros e registros de instituies financeiras, inclusive os referentes a contas de depsitos e
aplicaes financeiras. Esse acesso foi designado neste trabalho de informaes mais
profundas obtidas por meio do acesso a dados bancrios do contribuinte, s que, para a sua
anlise, pressupe-se processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e
tais exames sejam considerados indispensveis pela autoridade administrativa competente
(art. 6, caput). Em ambas as situaes, os dados obtidos pelo Fisco ainda permanecero na
condio de sigilosos, no podendo ser divulgados ao pblico;
2.5. O art. 5 est regulamentado pelo Decreto n 4.489/2002 e o art. 6 pelo Decreto n
3.724/2001. Esses dois decretos esto amparados no art. 84, inciso IV, da CF/88, e so de
competncia privativa do Presidente da Repblica e indelegvel, motivo pelo qual a delegao
conferida pelo Presidente da Repblica Receita Federal para alterar os limites de valor e a
periodicidade considerada (art. 5 do Decreto n. 4.489/2002) ilegal, tornando, portanto, nula
a Instruo Normativa n. 802/2007 da SRF/MF, que alterou o perodo antes considerado
mensal para o perodo semestral a ser considerado para aferio se a pessoa fsica
movimentou recursos acime de R$ 5000,00 (cinco mil reais) ou a pessoa jurdica movimentou
R$ 10.000,00 (dez mil reais), ocasio em que obrigar a instituio financeira a fornecer os
dados ao Fisco;
3. Sob a tica axiolgica, viu-se que o direito privacidade no considerado um direito
absoluto, a ponto de encobrir a prtica de atos ilcitos, principalmente quando a informao
obtida pelo Fisco se limita a identificao patrimonial do contribuinte, no se vasculhando

56
CTN, Art. 3 Tributo toda prestao pecuniria compulsria, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir,
que no constitua sano de ato ilcito, instituda em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente
vinculada. [...] Art. 142. Compete privativamente autoridade administrativa constituir o crdito tributrio pelo
lanamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrncia do fato gerador da
obrigao correspondente, determinar a matria tributvel, calcular o montante do t ributo devido, identificar o
sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicao da penalidade cabvel.
Pargrafo nico. A atividade administrativa de lanamento vinculada e obrigatria, sob pena de
responsabilidade funcional (BRASIL, 1966, grifo nosso).
107

nada de ntimo do contribuinte. Pelo contrrio, corresponde quilo que o contribuinte j est
obrigado, por lei, em fornecer ao Fisco, a saber, informaes de carter patrimonial
(obrigaes acessrias). Nas relaes privadas, as informaes de carter pessoal do cidado
ficam submetidas ao seu crivo, sua vontade em compartilhar ou no com terceiros.
Diferentemente, na relao jurdica tributria, o termo vontade substitudo pelo termo
dever em compartilhar essas informaes pessoais de carter patrimonial ao Fisco. Deve-
se, ainda, acabar com o estigma da proteo exacerbada conferida aos direitos individuais,
principalmente quando em conflito com os direitos sociais;
3.1. A obteno das informaes bancrias do contribuinte matria considerada de interesse
pblico, incidindo a questo da supremacia do interesse pblico sobre o privado, pois o
tributo devido considerado recurso pblico, do qual a Administrao no pode livremente
dele dispor (princpio da indisponibilidade do interesse pblico). A Administrao no
proprietria da coisa pblica, no proprietria do patrimnio pblico, no titular do
interesse pblico, mas sim o povo (PAULO; ALEXANDRINO, 2008, p. 11);
3.2. Alm disso, os direitos sociais servem de fundamento (principalmente teleolgico) para
interpretar as normas jurdicas inseridas no ordenamento jurdico, entre as quais se inclui a LC
105/2001, pois os recursos arrecadados se destinam garantia do bem estar comum e da
justia social, dotando o Fisco de meios eficazes para fiscalizar os recursos pblicos que
pertencem sociedade;
3.3. O princpio da proporcionalidade considerado um importante mecanismo de controle de
constitucionalidade das leis elaboradas, mas deve ser usado com a cautela necessria pelo
Poder Judicirio, para no frear indevidamente a importante e necessria atividade legislativa
do Congresso Nacional, que no se resume um mero executor ou aplicador da Constituio,
pois a LC 105/2001 percorreu toda uma fase de estudos e estatsticas retiradas da realidade
antes de ser aprovada, de modo que a sua inconstitucionalidade somente se verificaria caso
houvesse uma evidente ofensa razoabilidade, consistente em, por exemplo, praticamente
exterminar o direito ao sigilo bancrio, o que no o caso. Os dados continuam na condio
de sigilosos no mbito da Administrao Tributria, no sendo, portanto, uma quebra de
sigilo, mas de uma transferncia de dados, cujas informaes j deveriam ser, em tese,
fornecidas pelo contribuinte por meio do cumprimento das obrigaes acessrias;
3.4. Aqueles que se apoiam no fato de ser uma matria suscetvel de constantes abusos por
parte das autoridades fiscais devem possuir outro argumento plausvel, pois no se pode ter
como justificativa para refutar uma lei complementar (cujos critrios de aprovao so mais
rigorosos que uma lei ordinria) o fato de aquela vir a ser violada. Cabe aos rgos
108

responsveis, tais como o Poder Judicirio, o Ministrio Pblico, a Corregedoria da Secretaria
de Receita Federal e as demais instituies pblicas e privadas, principalmente aquelas que se
veem na condio de sujeito passivo da fiscalizao tributria, apurarem a conduta do agente
pblico que atuar com desvio ou excesso de poder, ensejando, se for o caso, responsabilizao
criminal, cvel e administrativa da autoridade administrativa;
3.5. O presente trabalho buscou analisar a LC 105/2001 sob uma perspectiva sistemtica e
tendo em vista as prerrogativas conferidas Administrao Tributria e os interesses em jogo
envolvidos na proteo do dito sigilo bancrio. Deve-se ter uma percepo da real
existncia de pressupostos fticos e jurdicos que tornem constitucionais e legitimem o teor
das disposies contidas na LC 105/2001;
4. No mbito jurisprudencial, a principal controvrsia reside na questo da quebra ou
transferncia do sigilo de dados bancrios do contribuinte a rgos da Administrao
Tributria sem a prvia anuncia do rgo do Poder Judicirio, conforme previsto nos art. 5 e
6 da LC 105/2001;
4.1. O STF, no julgamento do RE n. 389.808 PR, concluiu (por apertada maioria de 05 a 04)
que conflita com a Carta da Republica norma legal atribuindo Receita Federal, parte na
relao jurdico-tributria, o afastamento do sigilo de dados relativos ao contribuinte. O
relator desse julgado, Ministro Marco Aurlio, foi extremamente rigoroso quanto ao seu voto,
pois, segundo os seus termos, somente seria possvel levantar o sigilo bancrio do cidado
para fins de investigao criminal ou de instruo processual penal. Pode-se considerar uma
matria ainda no resolvida de forma plena pelo STF, o que ser possvel somente com o
exame do mrito das aes diretas de inconstitucionalidade que l tramitam;
4.2. A necessidade de prvia autorizao judicial para a quebra ou transferncia de sigilo
bancrio se deu pelo fato de que caberia ao Poder Judicirio, rgo dotado de imparcialidade,
decidir sobre a relativizao do direito privacidade, cujo afastamento somente se efetua
quando estiver diante de perigo evidente e atual num caso concreto, pois do contrrio no
poderia ser relativizado, como ocorreu com as disposies da LC 105/2001 ao generalizar a
quebra de sigilo bancrio (segundo o julgado do STF, RE n. 389.808 PR);
4.3. Porm, no foi assim que o STF decidiu quando se tratou da interpretao conferida ao
art. 58, 3, da CF/88, o qual confere s Comisses Parlamentares de Inqurito das Casas
legislativas poderes de investigao prprios de autoridades judiciais. Segundo o Pretrio
Excelso, as CPIs podem decretar a quebra dos sigilos bancrio, fiscal e telefnico do
investigado (Nesse sentido, MS n 23.652-DF e 23.452-RJ), o que evidencia duas importantes
constataes: a primeira que falta CPI o atributo da imparcialidade, argumento utilizado
109

pelo STF para negar Administrao Tributria a possibilidade de quebra do sigilo bancrio.
As CPIs so rgos investigadores de cunho eminentemente poltico. Isso evidenciado com
o modo de sua prpria instaurao, o qual envolve um jogo poltico que se sobrepe, nesse
primeiro momento, ao prprio objeto da investigao; a segunda que a quebra desses dados
no esto submetidas reserva absoluta de jurisdio.
4.4. Alis, observou-se que a reserva de jurisdio prevista no inciso XII do art. 5 da CF/88
a chamada reserva absoluta de jurisdio, isto , o monoplio das duas palavras no sentido de
caber ao Poder Judicirio no somente dizer a primeira, mas tambm a ltima palavra. Essa
modalidade de reserva de jurisdio no se aplica ao sigilo de dados (que envolve os sigilos
bancrio, fiscal e telefnico), protegidos pelo inciso X do mesmo artigo. O STF no conferiu
s CPIs matrias que se submetem reserva absoluta de jurisdio, tais como as previstas no
art. 5, incisos XI, XII e LXI, e as matrias atinentes ao poder geral de cautela do juiz. Harada
(2009 apud FILHO; GUIMARES, 2011, p. 350), defensor da inconstitucionalidade da LC
105/2001, aduz que [...] No h reserva de jurisdio para a quebra dos sigilos bancrio e
fiscal [...], porm, mesmo assim, defende a aplicao da reserva de jurisdio (em argumento
contraditrio), apoiando-se na deciso do STF no julgamento do RE n. 389.808 PR, embora,
confessa ele, no haja previso constitucional expressa;
4.5. O STF j relativizou o direito privacidade em outras ocasies, como por exemplo: a
divulgao e o acesso aos chamados arquivos de consumo, os quais buscam proteger o crdito
privado e o lucro dos fornecedores (pessoas fsicas e jurdicas privadas); a possibilidade de
interceptao de cartas de presidirio com base em razes de segurana pblica e a obteno
do Ministrio Pblico de informaes dos doadores de candidatos nas campanhas eleitorais
que excederam o limite legal (fundado nos rendimentos auferidos no ano anterior ao da
doao), que em tese j seria uma relativizao do sigilo fiscal do eleitor entre outros;
5. Em suma, a LC 105/2001 plenamente constitucional, seja por no violar a
proporcionalidade, seja por no ser aplicvel o princpio da reserva absoluta de jurisdio,
mas to somente a reserva relativa de jurisdio (art. 5, XXXV, CF), bem como pelo fato de
a Constituio ter conferido especial prerrogativa Administrao Tributria, assim como foi
feito em relao CPI, que foi dotada de poderes prprios das autoridades judiciais,
observadas as reflexes anteriormente impostas;
5.1. As informaes obtidas em razo do art. 5 da LC 105/2001 no deveriam sequer ser
objeto de controvrsia, pois no violam o direito privacidade, dado que so informaes
globais sem identificao da natureza dos gastos. Quanto ao art. 6 da LC 105/2001, j h um
acesso mais detalhado das informaes bancrias, mas a sua obteno pelo Fisco deve ter
110

carter excepcional e o ato administrativo deve estar devidamente motivado, sob pena de
invalidao da prova obtida.
5.2. Contudo, cabe ao Supremo Tribunal Federal, guardio da Lei Maior, decidir se a LC
105/2001 ofende ou no a Constituio Federal e se o Brasil est no momento constitucional
ou no para adotar o entendimento que ratifique a constitucionalidade da lei em estudo.
Demonstrou-se neste trabalho que h pressupostos para se chancelar a norma; ser decisivo
para o direcionamento do Tribunal sobre uma posio ou outra a nfase que se empregar no
termo respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, previsto no art. 145, 1 da
CF/88, quando trata da permisso ao Fisco de identificar o patrimnio, os rendimentos e as
atividades econmicas do contribuinte.
5.3. Por fim, a lei pode servir de um importante instrumento para a fiscalizao e arrecadao
tributria, porm, uma vez mal cumprida, deve ter o rigor necessrio para apurar a conduta
indevida da autoridade. Preventivamente, devem os rgos da Receita Federal expedir atos
normativos para assegurar a fiel observncia da LC 105/2001, orientando as autoridades
competentes, principalmente quanto necessria motivao dos atos administrativos de
acesso ao sigilo bancrio, caso contrrio, alm de tornar nula a prova obtida, dever ensejar a
investigao da autoridade.
















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