Vous êtes sur la page 1sur 14

~

O J UIZ E O PRINCPIO DO CONTRADITRIO



CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA

1. Introduo - 2. Diviso do trabalho desenvolvido pelos sujeitos processuais -
3.Balizamentos para a construo de uma nova concepo do princpio - 4.
Consideraes conclusivas.

1. Introduo

O contraditrio constitui, sem dvida, elemento essencial ao fenmeno processual,
especialmente pela imprescindvel participao dos interessados no iter de formao do
provimento destinado a interferir em sua esfera jurdica.
No se pode deixar de reconhecer, no entanto, que a interveno dos interessados
deve ser exercida mediante eqitativa distribuio dos respectivos poderes, faculdades e
deveres, de modo a haver efetiva correspondncia e equivalncia entre as posies
contrapostas. Por outro lado, tal estrutura, necessariamente dialtica, deve condizer com
a dinmica dialtica do processo: a simetria, mtua implicao e substancial paridade das
posies subjetivas traduz-se, para cada um dos participantes, na possibilidade de
intervir de forma no episdica e, sobretudo, de exercer um conjunto de controles,
reaes e escolhas, bem como a necessidade de se submeter aos controles e reaes
alheias.'
Com inteiro acerto, acentuava Betti encontrar esteio o princpio do contraditrio em
duas ordens de considerao. A primeira, de contedo lgico, em vista de que a prpria
ao deve ser aforada contra quem o provimento ter eficcia; a segunda, por razes
prticas, em virtude de facilitar-se, por meio da atividade contraposta das partes, com
mediao do J uiz, a investigao do material ftico e jurdico da causa.'
Na realidade, impe-se atentar natureza essencialmente dialtica do processo.
De um lado, a vontade do J uiz nunca totalmente soberana, pois de um ou outro modo
condiciona-se vontade e ao comportamento das partes, no que representam de
iniciativa, estmulo, resistncia ou concordncia.' Quanto s partes, sua vontade e
atividade tendem a se plasmar e adequar aos estmulos decorrentes do comportamento
do J uiz e do adversrio .4 Vale dizer:
"( ... ) no processo, o J uiz nunca est s. O processo no um monlogo: um
dilogo, uma conversao, urna troca de propostas, de respostas, de rplicas; um
intercmbio de aes e reaes, de estmulos e de impulsos contrrios, de ataques e
contra-ataques. Por isso, foi comparado a uma luta ou disputa esportiva; mas cuida-se de
uma luta de persuases e uma de disputa argumentativa".'5

2. Diviso do trabalho desenvolvido pelos sujeitos processuais.
Quando se trata do principio do contraditrio, a visualizao tende a se fixar nas
partes, sem alcanar a figura do J uiz, o que diminui, a nosso ver, o alcance da garantia.
Por isso, antes de passarmos ao exame do contedo do prprio princpio do contraditrio,
tema principal do presente trabalho, cumpre verificar a posio das partes e do rgo
judicial na dinmica processual, principalmente em termos de diviso de trabalho. Em
primeiro lugar, impe-se respeitado o princpio dispositivo, no sentido substancial ou
prprio. No pode haver dvida, hoje, de que cabe parte autora a exclusiva iniciativa de
iniciar o processo e determinar a res in iudicium deducta: a alegao dos fatos
constitutivos essenciais (substrato da causa petendi), alm de qualificar e dar vida ao
pedido, forma ponte imprescindvel entre o direito material (afirmado in stats assertionis)
e o processo, a reforar o carter necessariamente instrumental deste em relao quele.
Todavia, proposta a demanda e delimitados os seus contornos essenciais, constitui dever
do J uiz controlar o rpido, regular o leal desenvolvimento do processo, assumindo,
quando for o caso, os meios probatrios, nos limites objetivos da causa. Aqui, no se
podem deixar de distinguir as normas, poderes, deveres, faculdades e atos condizentes
com o momento do pedido de tutela jurisdicional, em relao s normas, poderes,
deveres, faculdades e atos correspondentes tcnica e estrutura interna do
procedimento. Quando do aforamento da ao, a parte dispe do seu interesse material
(ainda hipottico) e, por conseqncia, do poder de pedir a tutela jurisdicional. J dentro
do processo, as iniciativas, especialmente de contedo probatrio, so escolhidas vista
da tcnica prpria do instrumento processual, conforme paream mais adequadas para
atingir a finalidade desejada.' No h, contudo, monoplio da parte quanto instruo da
causa, mesmo com referncia a interesses puramente privados. Como bem se ressaltou,
entre ns, "O problema aqui no de disponibilidade ou indisponibilidade do interesse,
mas de um instrumento com que o Estado aplica a norma ao caso concreto, atendendo,
com isso, a um interesse seu", com o que, concedendo-se poderes instrutrios ao J uiz,
subtrai-se da parte o poder de direo formal do processo, passando ela condio de
colaboradora do rgo judicial.' A verdade que no se pode mais aceitar o J uiz inerte,
de braos cruzados, e que encarava o processo como coisa das partes. E a est o art.
130 do CPC para comprovar a proposio. No se esquea, contudo, que mesmo o J uiz
mais competente no est inteiramente habilitado, sem a ajuda do advogado, a conduzir
um processo complicado do ponto de vista prtico. Ele no ter tempo e, ainda com a
melhor boa vontade, o mesmo interesse dos representantes das partes, para classificar o
material por elas trazido, process-lo e form-lo com independncia. O J uiz deve apenas
preencher e suplementar as lacunas, no se podendo exigir, contudo, que compense
com sua atividade a inrcia das partes.' Na realidade, diante do inafastvel carter
dialtico do processo, deve se modificar de forma significativa o alcance do antigo
brocardo da mihi factum, dabo tibi ius.
Antes de nada, afigura-se um tanto quanto arbitrrio valorizar abstratamente a
disquisio ou o juzo sobre o fato, como se totalmente divorciados do juzo de direito.
Ademais, exibe-se evidente a relatividade da primeira parte do aforismo. A
indicao do material ftico da causa deixou de constituir tarefa exclusiva das partes.
Certamente, devem elas contribuir com os fatos essenciais, constitutivos da causa
petendi, como acima se assinalou. Ao J uiz, porm, no est vedado apreciar os fatos
secundrios, deles extraindo, direta ou indiretamente, a existncia ou modo de ser do fato
principal. De igual forma, mesmo em se tratando dos fatos principais, no fica excluda
sua apreciao por exclusiva iniciativa do rgo judicial quando: a) refiram-se a uma
situao de Direito Pblico ou de ordem pblica (assim, v.g., a matria concernente aos
pressupostos processuais e s condies da ao); b) digam respeito a fatos extintivos e
impeditivos incompatveis com a pretenso exercida (v.g., pagamento, confuso etc.),
desde que no da constituam verdadeiro contradireito, vale dizer urna exceo em
sentido substancial. 9 E isto sem falar nos fatos constitutivos, modificativos ou extintivos
do Direito capazes de influir no julgamento da lide, que o J uiz, no momento de proferir a
sentena, consoante a dico do art. 462 do CPC, at o oficio pode tomar em
considerao.
O mesmo se passa no concernente valorizao jurdica da realidade externa ao
processo, tarefa em relao qual podem e devem as partes aportar a sua cooperao.
Investigao dessa ordem de modo nenhum pode constituir, hoje, labuta exclusiva do
rgo judicial. 10
A interveno do revel no processo, por exemplo, apesar do reconhecimento a
implicado da verdade dos fatos alegados pelo autor (CPC, art. 322, 2
a
. parte) ocorre
exatamente porque a revelia restrita matria de fato, com abstrao das questes de
Direito, em relao s quais permite-se parte procurar persuadir o rgo julgador. Do
ius fornecido pelos prprios litigantes, e no s pelo J uiz, trata expressamente o art. 300
do CPC, ao fazer nus do ru a alegao, na contestao, de toda a matria de defesa,
inclusive de direito. No por outro motivo, admite-se formulem as partes alegaes tanto
em relao a questes de fato quanto de direito (v.g., art. 454, 3, do CPC).
Essas regras, e mesmo a expectativa de sucesso final na causa, demonstram a
existncia de um interesse primordial da parte em dar conhecimento ao Tribunal da
norma jurdica que, segundo ela, deve ser aplicada, embora inexista obrigao formal
para tanto. O mesmo se passa em relao ao convencimento do rgo judicial, quanto
bondade da soluo jurdica preconizada. E isto porque pode haver o risco de o J uiz no
"descobrir" a norma jurdica favorvel ao litigante, ou de no a interpretar corretamente."
No quer isto dizer, contudo, que se esteja em presena de um nus da parte (mesmo
em relao do direito nacional), como pretende Baur11, pois, da falta de enunciao da
regra jurdica adequada para a soluo do caso, nem sempre decorre um prejuzo (de
regra at improvvel: iura novit curia!)."
As consideraes at agora expendidas mostram, de forma suficiente, a
ausncia de ntida e rgida repartio de funes entre as partes e o rgo judicial. Ao
contrrio, da anlise do que realmente se passa transparece claramente o
entrelaamento de ambas as atividades, com mtua colaborao tanto na pesquisa dos
fatos quanto na valorizao jurdica da causa. Colaborao essa, acentue-se,
possibilitada apenas pelo permanente dilogo entre os sujeitos processuais, com a
comunicao das idias subministradas, por cada um deles; juzos histricos e
valorizaes jurdicas que possam ser empregados convenientemente na deciso. 14
Nem se argumente, por outro lado, que a qualificao profissional do J uiz e os
amplos instrumentos de pesquisa a seu dispor afastariam, ou tornariam desnecessria,
tal cooperao. Trata-se de viso dogmtica e positivista, desautorizada pela
complexidade da vida moderna. sabido que a interpretao da regula iuris nasce de
uma compreenso integrada entre o sujeito e a norma, geralmente no unvoca, com
forte carga de subjetividade, at porque todo direito litigioso apresenta-se
consubstancialmente incerto. 16. Exatamente em face dessa realidade que se mostra
inadequada a investigao solitria do rgo judicial; o monlogo limita necessariamente
a perspectiva do falante, enquanto o dilogo, recomendado pelo mtodo dialtico, amplia
o quadro de anlise, constrange comparao, atenua o perigo de opinies
preconcebidas e favorece a formao de um juzo mais aberto e ponderado: o dilogo
que corrige continuamente a lgica e no a lgica que controla o dilogo. 16.
Ora, a possibilidade concedida aos litigantes, de pronunciar-se e intervir ativamente
no processo, produz a inarredvel conseqncia de no se sujeitarem, passivamente,
definio jurdica ou ftica da causa efetuada pelo rgo judicial. E essa constatao,
evidentemente, provoca imediato reflexo no contedo atribuvel ao prprio princpio do
contraditrio, como veremos a seguir.
3. Da anlise at agora desenvolvida, impe-se afastar a possibilidade de que a parte
possa ser considerada simples objeto do pronunciamento judicial, no iter procedimental:
exibe-se ineliminvel o seu direito de atuar de modo crtico e construtivo sobre o
andamento do processo e o seu resultando, desenvolvendo a defesa das prprias razes
antes da prolao da deciso. A matria liga-se ao prprio respeito dignidade humana,
encontrando expresso, no mbito processual, na Anspruch auf rechtlichen Gehr
(pretenso de audncia jurdica, ou, em traduo livre, precisamente no princpio do
contraditrio). Demais disso, inadmissvel fiquem os litigantes adstritos, pura e
simplesmente, diligente iniciativa do rgo judicante e ao seu empenho de chegar a
uma correta definio da causa 17.

Mesmo a matria que o J uiz deva conhecer de ofcio impe-se pronunciada apenas
com a prvia manifestao das partes, pena de infringncia da garantia. Por sinal, bem
possvel recolha o rgo judicial, dessa audincia, elementos que o convenam da
desnecessidade, inadequao ou improcedncia da deciso que iria tomar. Ainda aqui o
dilogo pode ser proveitoso, porque o J uiz ou o Tribunal, mesmo por hiptese imparcial,
muita vez no se apercebe ou no dispe de informaes ou elementos capazes de
serem fornecidos apenas pelos participantes do contraditrio.
Como bem se posiciona Vittorio Denti, a respeito da exceo, pouco importa a
iniciativa de sua argio: o J uiz, quando o examina de ofcio, encontra-se, no
concernente exigncia do contraditrio, na mesma posio da parte. E se a
determinao do objeto do J uzo decorre do exerccio de um especfico poder processual
do J uiz e das partes, o ato de exerccio de tal poder no pode deixar de ter idntica
natureza, como ato de impulso processual, homlogo demanda. Assim, se inafastvel
o contraditrio em relao s excees das partes, por anlogas razes no se pode dele
prescindir com referncia s excees examinveis de oficio: ambas, efetivamente,
enquanto do lugar a questes prejudiciais, ampliam o thema decidendum sobre o qual
as partes tm direito de se manifestar. 21
Tambm em Frana no se tem entendido de forma diversa, consoante o excelente
resumo realizado por Aroldo Plnio Gonalves 24, reproduzido a seguir em suas linhas
essenciais, por sua adequao ao tema do presente trabalho. Neste sentido, dispe o
atual art. 16 do Nouveau Code de Procdure Civile: "Le J uge doit, en toutes
circonstances, faire observer et observer lui-mme le prncipe de Ia contradiction". A nova
redao provocou o retorno aos textos de 1971 e 1972, pois a sua alnea 1
a
., que
dispensava o J uiz de observar "le prncipe de Ia contradiction des dbats lorsqu'il relve
d'office un moyen de pur droit" foi anulada por deciso do Conseil d'tat, em 12.10.79,
aps reao de vrias associaes de advogados. Revigorou-se, assim, o antigo texto de
1971, que proibia o J uiz de fundar sua deciso "sur les moyens de droits autres que
d'ordre public qu'il a relevs d'office ou sur les explications complmentaires qu'il a
demandes, sans avoir au pralable invit les parties prsenter leurs observations".
Note-se que os Moyens designam, consoante autorizada doutrina francesa, mencionada
por Aroldo Plnio Gonalves, no apenas motivos e fundamentos, mas os meios de
convencimento em geral.

4. Consideraes conclusivas

Por isso, em tais hipteses, impe-se ao J uiz prudente dilogo com as partes, seja
chamando-as a seu gabinete para uma conversa informal ( moda do famoso processo
de Stuttgart), a qual inclusive encontra apoio no direito positivo brasileiro, em vista da
aplicao analgica dos arts. 447 e 451 do CPC," seja suscitando nos autos a
possibilidade de aplicao de tal ou qual norma, ou o exame da questo sob determinada
perspectiva jurdica inovadora, ou informando ainda da possibilidade de ser apreciada, de
oficio, questo totalmente nova e desconhecida dos litigantes.
Como se constata, mostra-se insuficiente, no contexto delineado no presente
trabalho, a velha definio da garantia do contraditrio. O princpio deve ter por contedo
tambm a oportunidade concedida s partes para se manifestarem, em prazo razovel,
sobre todas as questes de fato e de direito essenciais para a deciso da causa, pouco
importando que seu exame decorre de deciso voluntria do rgo judicial, ou por
imposio da regra iura novit curia.
Cumpre assinalar, finalmente, que a problemtica ora abordada no est ligada
apenas ao interesse das partes, mas encontra ntima conexo com o prprio interesse
pblico, na medida em que qualquer surpresa, qualquer acontecimento inesperado, s
faz diminuir a f do cidado na administrao da justia. 26 O dilogo judicial torna-se, no
fundo, dentro dessa perspectiva, autntica garantia de democratizao do processo, a
impedir que o poder oficial do rgo judicial e a aplicao da regra iura novit curia
venham a se transformar em instrumento de opresso e autoritarismo, servindo s vezes
a um mal explicado tecnicismo, com obstruo efetiva e correta aplicao do direito.



1.076, esp. pp. 1.069 e 1.072. Antes, do mesmo Autor, com igual viso crtica, "Diffusione
del Processo e Compiti della Dottrina", in Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura
Civile, 121861-880, (1958), J os Carlos Barbosa Moreira, --A garantia do
Contraditrio na Atividade de Instruo", in Temas de Direito Processual (3
a
. srie),
Paulo, Saraiva, 1984, pp. 65-77, esp. pp. 74-76 e "O Problema da "Diviso do Trabalho"
entre J uiz e Partes: Aspectos Terminolgicos", in Temas de Direito Processual (4.1 srie),
Paulo, Saraiva, 1989, pp. 35-44, esp. p. 38,
2. Emilio Betti, Diritto Processuale Civile, 2
a
. ed., Roma, Foro Italiano, 1936, pp. 88-89.
. Mais recentemente, Proto Pisani, com
farta indicao bibliogrfica, indica a dupla item 4.
funo assumida pelo contraditrio, garantin- S. Guardam toda pertinncia as
observa- do de um lado a igualdade entre as partes e, es, sobre a matria, de
Troller, Grundlagen, de outro, satisfazendo o interesse pblico na cit., p. 76,
reproduzidas no texto.
descoberta da verdade e realizao da J ustia. 9. Cf., Mauro Cappelletti,
Testemonianza, Adverte, contudo, reportando-se a ensinamen- cit., pp. 343-350. Veja,
a esse respeito, o to de Carnelutti, que esta ltima s pode interessante trabalho de
Antnio J anyr
ser Dall'Agnoi J nior, "O Princpio dispositivo alcanada mediante a efetiva atuao
do no pensamento de Mauro Cappelletti", in contraditrio e no por meio de sua mera
Ajuris, 46197-115: (1989).
possibilidade. ("Dcll'Esercizio dell'Azione", 10. Por isso mesmo, Alois Troller, in
Commentario del Codice di PrOcedura Grundagen, cit. p. 76, depois de profundo
Civile, dirigido por E. Aliorio, v. 1, t. 11, exame histrico das relaes de poder dentro
Turim, Utet, 1973, pp. 1.085-1.086). do processo, no pde deixar de concluir
que

36

concedida s partes para se manifesta- rem, em prazo razovel, sobre todas as questes
de fato e de direito essenciais para a deciso da causa, pouco impor- tando que seu
exame decorra de deciso voluntria do rgo judicial, ou por imposio da regra iura
novit curia.
Cumpre assinalar, finalmente, que a problemtica ora abordada no est ligada apenas
ao interesse das partes, mas encontra ntima conexo com o prprio interesse pblico, na
medida em que qualquer surpresa, qualquer acon- tecimento inesperado, s faz diminuir
a f do cidado na administrao da J ustia. 11 O dilogo judicial toma-se, no fundo,
dentro dessa perspectiva, autntica garantia de democratizao do processo, a impedir
que o poder oficial do rgo judicial e a aplicao da regra iura novit curia venham a se
transfor- mar em instrumento de opresso e au- toritarismo, servindo s vezes a um mal
explicado tecnicismo, com obstruo efetiva e correta aplicao do Direito.

REVISTA DE PRocEsso - 71

3. Por isso mesmo, constitui o contradi- trio poderoso fator de conteno do arbtrio por
parte do J uiz, e a experincia histrica demonstra que, a exemplo do ocorrido com
Frederico o Grande, a abolio da profisso de advogado resulta sempre infrutfera, por
estimular, entre outros inconvenientes, o excessivo poder do rgo judicial. CE, a
respeito, a notvel monografia de Alois Troller, Von den Grundlagen des
zivilprozessualen Formalismus, Basel, Heibing & Lichtenhahn, 1945, pp. 44-45, passim.
4. Sobre o ponto, as excelentes conside- raes desenvolvidas por P. Calamandrei,
"Processo e Democrazia, em Opere Giuridiche (aos cuidados de Mauro Cappelletti), 1,
Npoles, Morano, 1965, pp. 618-702. S. Calwnandrei, ob. e loc. cits. 6. Sobre o tema e a
distino esboada no texto, vide a relevante contribuio de Tito Carnacini, "Tutela
Giurisdizionale e Tecnica del Processo", in Studii in Onore di E. Redenti, 11, Milo,
Giuffr, 1951, pp. 695- 772. Ainda sobre a questo, as consideraes crticas de M.
Cappelletti, La Testimonianza della Parte nel Sistema dell'Oralit ("Contributo alla Teoria
della Utilizzazione Probatoria del Sapere delle Parti nel Proces- so Civile"). 1, 2.8 ed.,
Milo, Giuffr, 1974, p. 303 e ss. 7. Cf. a excelente monografia de J os Roberto dos
Santos Bedaque, Poderes Instru- trios do Juiz, S. Paulo, ed. RT, 199 1, pp. 85-95,
passim, em que o Autor, armado com bibliografia da melhor qualidde, examina
profundamente o problema. Assim tambm J os Carlos Barbosa Moreira, "A Garantia do
Contraditrio na Atividade de Instruo", in Temas de Direito Processual (3.1 srie), S.
Paulo, Saraiva, 1984, pp. 65-77, esp. pp. 74- 76, e "O Problema da "Diviso do Trabalho"
entre J uiz e Partes: Aspectos Terminolgicos", in Temas de Direito Processual (4.1 srie),
S. Paulo, Saraiva, 1989, pp. 35-44, esp. p. 38, item 4. S. Guardam toda pertinncia as
observa- es, sobre a matria, de Troller, Grundlagen, cit., p. 76, reproduzidas no texto.
9. Cf., Mauro Cappelletti, Testemonianza, cit., pp. 343-350. Veja, a esse respeito, o
interessante trabalho de Antnio J anyr Dall'Agnol J nior, "O Princpio dispositivo no
pensamento de Mauro Cappelletti", in Ajuris, 46197-115: (1989). 10. Por isso mesmo,
Alois Troller, Grundagen, cit. p. 76, depois de profundo exame histrico das relaes de
poder dentro do processo, no pde deixar de concluir que

11

1. Cf., Elio Fazzailari, "Processo (Teoria Generale)", in Nuovissimo Digesto Italiano, XIII,
(ristarnpa), Turim, Utet, 1982, pp. 1.067- 1.076, esp. pp. 1.069 e 1.072. Antes, do mesmo
Autor, com igual viso crtica, "Diffusione del Processo e Compiti della Dottrina", in Rivista
Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 121861-880, (1958),
2. Emilio Betti, Diritto Processuale Civile, 2.o ed., Roma, Foro Italiano, 1936, pp. 88- 89.
Mais recentemente, Proto Pisani, com farta indicao bibliogrfica, indica a dupla funo
assumida pelo contraditrio, garantin- do de um lado a igualdade entre as partes e, de
outro, satisfazendo o interesse pblico na descoberta da verdade e realizao da J ustia.
Adverte, contudo, reportando-se a ensinamen- to de Carnelutti, que esta ltima s pode
ser alcanada mediante a efetiva atuao do contraditrio e no por meio de sua mera
possibilidade. ("Dcll'Esercizio dell'Azione", in Commentario del Codice di Procedura Civile,
dirigido por E. Aliorio, v. 1, t. 11, Turim, Utet, 1973, pp. 1.085-1.086).

NOTAS

~

DOUTRINA NACIONAL

37

~

11( ...)-m
O 1 portanto princpio Da mihifactum@ tigiosa, 2.4 ed " revista, atualizada dabo tibi
ius ainda domina to-somente por tada, Rio de J aneiro/Forense, 1988e aurnen sua
autoridade histrica, que no pode lhe 55. , pp. Si- conferir o
poder de inibir o direito material 16. Cf., neste sentido, A. Arndt, Die atual".
Verfassungsbeschwerde wegen Verletzung des
11. Veja a respeito as interessantes obser- rechtlichen Gehrs, p. 1.297 e ss., 1,301,
vaes de Fritz Baur, "Da importncia da aptid, N. Trocker, Processo e
Costituzione dico lura novit curia" in RePro., 31169-177: (Problemi di Diritto Tedesco
e Italiano), (1976), o qual chega, nada obstante diversas "presentazione" di Gian
Antonio Micheli, coloraes e ressalvas, a trs importantes Milano, Giuffr, 1974 pp.
644-645; para concluses a respeito do tema: a) a dico outras referncias
bibliogrficas, esp. p. 645, iura novit curia no significa que a obrigao nota 9.
das partes enunciarem seus argumentos e o 17. Assim o pronunciamento do
Bundes- nus material da prova esto sempre exclu- verfassungsgerichts (Tribunal
Constitucional
dos, no que diz respeito s normas jurdicas Federal) alemo na deciso n. 6 de
18.6.57, aplicveis, tendo em vista um litgio; b) a em conexo com a deciso n. 9 de
8.1.59, dico iura novit curia no significa que o segundo a citao de N. Trocker,
ob. cit., pp. Tribunal disponha do monoplio da aplicao 641-642, e nota 7.
Consoante menciona Walter do Direito, desconhecendo ou desprezando as Zeiss,
Zivilprozessrecht ' 7.' ed., Tbingen, concluses das partes tendo em vista as
J .C.B. Mohr (Paul Siebeck), 1989, p. 75, o normas jurdicas invocadas pelos litigantes; c)
Tribunal Constitucional Alemo tem conside- a dico iura novit curia no significa que
rado que na deciso s se admite o emprego pertence ao Tribunal o direito de fazer abs-
de material processual sobre o qual tenha sido trao da lei, em funo de referncia
feita concedido direito de audincia (BVerjGE 19, aos princpios de eqidade, menos
apropria- 1421144). Assim tambm a deciso do BVerjG dos soluo do litgio.
referida por Gerhard Walter, Libre Apreciacin
12. F. Baur, ob. e loc. cits. de Ia Prueba (Investigacin acerca del sig-
13. Segundo J ames Goidschmidt, Der nificado, Ias condiciones y limites dei
libre Prozess als Rechtslage (Eine Kritik des convencimiento judical), trad. de
Toms Prozessualen Denkens), reimpresso da 2.1 Banzhaf, Bogot, Temis, 1985,
p. 386, em ed., Aalen, Scientia Verlag, 1986, p. 425, no que a Alta Corte alem
assentou abarcar o so sequer afirmaes e nem objeto de um princpio do
contraditrio tudo o que foi nus formal de afirmao, o que no exclui alegado pela
parte contrria, as pesquisas sejam atos de obteno em sentido amplo e judiciais
e todos os resultados das diligncias at participaes de conhecimento.
probatrias, inclusive os "fatos conhecidos
14. Assim, Eduardo Grasso, "La coliabo- pelo Tribunal" (NJW, 1960, 31). razione
nel Processo Civile", in Rivista di 18. Cf. a clssica defini'o de J oaquim Diritto
Processuale, 211580-609: (1966), esp. Canuto Mendes de Almeida, A Contrariedade
p. 587. A idia de colaborao largamente na Instruo Criminal, 1937, p. 110,
apud, desenvolvida por Grasso com vistas a que o J os Frederico Marques,
Instituies de Di- processo, ultrapassando o simples escopo da reito Processual
Civil, v. 11, 4.a ed., revista, paz jurdica, seja tambm inspirado pela Rio de
J aneiro, Forense, 197 1, n. 31 1, p. 97
busca da verdade e da justia, s alcanvel, e nota 1 14.
segundo ele, mediante a colaborao entre as 19. Cf., Wolfgang Grunsky,
Grundlagen partes e o J uiz. Tudo isto, porm, muito des Verfahrensrechts (Eine
vergieichende
relativo, na medida em que se deixe de Darsteilung von ZPO, FGG, VWGO,
FGO, entrever o princpio do contraditrio s na SGG), 2. neubearbeitete Auflage,
Bielefeid, perspectiva do ato introdutivo do processo Gieseking Veriag, 1974, 25,
111, pp. 232- (como decorre da letra expressa do art. 1(1 234. Alis, em ateno a
esses conceitos, do CPC italiano) e se passe a referi-lo a todo completamente
pacificados na doutrina e o processo. Nessas condies, a distino, jurisprudncia
da ento Alemanha Federal, como bem adverte Proto Pisani, Dell'Exercizio
incorporou esta ao seu direito positivo, quan- dell'Azione, cit., p. 1.086, torna-se em
grande do da reforma processual de 1977, sob o parte terminolgica.
278, 111, da Ordenana Processual Civil (ZPO), 1 15. Sobre o ponto, vide Carlos Alberto
o dispositivo a seguir reproduzido em tradu- Alvaro de Oliveira, Alienao da Coisa Li-
o livre: "O J uiz s pode apoiar sua deciso

r-77@
38 REVISTA DE PRocEsso - 71
em um aspecto jurdico considerado insigni- 22. Aroldo Plnio Gonalves, Tcnica
ficante pela parte, oAi que lhe tenha passado Processual e Teoria do Processo, Rio de
desapercebido, se lhe tiver dado oportunidade J aneiro, Aide, 1992, p. 123, nota 176,
com de manifestar-se a respeito, salvo quando se farta meno doutrina e ao
entendimento tratar de uma questo meramente acessria". pacfico da
J urisprudncia francesas, valen-
20. Veja-se, ainda aqui, Grasso, La COlla- do ressaltar aqui a deciso no sentido de
que borazione nel Processo Civile, cit. p. 605. o tribunal no pode levantar de ofcio
un
21. Vittorio Denti, "Questioni Ailevabili moyen no invocado pelas partes e sobre o
d'ufficio e contradditorio", in Rivista di Diritto qual urna delas no haja sido chamada a se
Processuale, 231217-231: (1968), esp. p. 224. manifestar",
Proto Pisani, Dell'Esercizio dell'zione, cit., p. 1.088, encanipa o entendimento, com
23. Deve-se reconhecer, porm, a resistn-
nieno expressa a todos os atos com os quais cia oferecida, tanto por juizes quanto
por se alarga o thema decidendum, sejam exce- advogados, adoo prtica das
providncias es de mrito ou proce estes de recomendadas em tais regras
de lei.
@suais, qu
fato ou de direito, exercidas pela parte ou 24. Cf. a certeira observao de N.
Trocker, relevadas de oficio pelo J uiz. ob. cit., 669.
~

n uni aspecto jurdico considerado insigni- -ante pela parte, ou que lhe tenha passado
t,sapercebido, se Ilie iver dado oportunidade manifestar-se a respeito, salvo quando s@
atar de uma questo meramente acessria'. 20. Veja-se, ainda aqui, Grasso, La Colla-
9razione nel Processo Civile, it. p. 605. 21. Vittorio Denti, "Questioni Ailevabili lufficio e
contradditorio", in Rivista di Diritto Irocessuale, 231217-231: (1968), esp. p. 224. roto
Pisani, Dell'Esercizio dell'Azione, cit., . 1.088, encampa o entendimento, com ieno
expressa a todos os atos com os quais e alarga o thema decidendum, sejam exce- es
de mrito ou processuais, questes de ato ou de direito, exercidas pela parte ou

-- -

22. Aroldo Plnio Gonalves, Tcnica .ocessual e Teoria do Processo, Rio de neiro, Aide,
1992, p. 123, nota 176, com rta meno doutrina e ao entendimento kcfico da
J urisprudncia francesas, valen-
ressaltar aqui a deciso no sentido de que tribunal no pode levantar de oficio un oyen
no invocado pelas partes e sobre o .ial uma delas no haja sido chamada a se
ianifestar".
23. Deve-se reconhecer, porm, a resistn- a oferecida, tanto por juzes quanto por
Avogados, adoo prtica das providncias -comendadas em tais regras de lei.
24. Cf. a certeira observao de N. Trocker, U -,#fa

~