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PACTO DE SAN JOS DE COSTA

LEY 23054 - Artculo 4


PODER LEGISLATIVO NACIONAL
Nacional

Sumario: Convencin americana sobre derechos humanos -llamada pacto de San Jos de Costa
Rica- suscripta en esa ciudad el 22/11/69 -- Aprobacin.
Vigencia inicial: 05/09/1984
Publicado en: BOLETIN OFICIAL 27/03/1984
Legislacion Premium

Doctrina Relacionada

La utilidad prctica en el derecho interno del Pacto de San Jos de Costa Rica. A un
cuarto de siglo de su ratificacin - Manili, Pablo L.

ARTICULO 4 -- Derecho a la vida


1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y,
en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente.
2. En los pases que no han abolido la pena de muerte sta slo podr imponerse por los delitos
ms graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad
con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisin del delito. Tampoco se
extender su aplicacin a delitos a los cuales no se la aplique actualmente.
3. No se restablecer la pena de muerte en los Estados que la han abolido.
4. En ningn caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos polticos ni comunes conexos con
los polticos.
5. No se impondr la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisin del delito,
tuvieren menos de dieciocho aos de edad o ms de setenta, ni se le aplicar a las mujeres en
estado de gravidez.
6. Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnista, el indulto o la
conmutacin de la pena, los cuales podrn ser concedidos en todos los casos. No se puede aplicar
la pena de muerte mientras la solicitud est pendiente de decisin ante autoridad competente.

LEY 23054 - Artculo 22


PODER LEGISLATIVO NACIONAL
Nacional

Sumario: Convencin americana sobre derechos humanos -llamada pacto de San Jos de Costa
Rica- suscripta en esa ciudad el 22/11/69 -- Aprobacin.
Vigencia inicial: 05/09/1984
Publicado en: BOLETIN OFICIAL 27/03/1984
ARTICULO 22 -- Derecho de circulacin y de residencia
1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular por
el mismo y a residir en l con sujecin a las disposiciones legales.
2. Toda persona tiene derecho a salir libremente de cualquier pas, inclusive del propio.
3. El ejercicio de los derechos anteriores no puede ser restringido sino en virtud de una ley, en la
medida indispensable en una sociedad democrtica, para prevenir infracciones penales o para
proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden pblicos, la moral o la salud pblicas o los
derechos y libertades de los dems.
4. El ejercicio de los derechos reconocidos en el inc. 1 puede asimismo ser restringido por la ley,
en zonas determinadas, por razones de inters pblico.
5. Nadie puede ser expulsado del territorio del Estado del cual es nacional, ni ser privado del
derecho a ingresar en el mismo.
6. El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado Parte en la presente
convencin, slo podr ser expulsado de l en cumplimiento de una decisin adoptada conforme a
la ley.
7. Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero en caso de
persecucin por delitos polticos o comunes conexos con los polticos y de acuerdo con la
legislacin de cada Estado y los convenios internacionales.
8. En ningn caso el extranjero puede ser expulsado o devuelto a otro pas, sea o no de origen,
donde su derecho a la vida o la libertad personal est en riesgo de violacin a causa de raza,
nacionalidad, religin, condicin social o de sus opiniones polticas.
9. Es prohibida la expulsin colectiva de extranjeros.

TRATADO INTERNACIONAL - Artculo I


ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS
Nacional

Sumario: Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.


Vigencia inicial: 10/12/1948
Publicado en: COPIA OFICIAL
Texto Completo Vigente
CAPITULO PRIMERO
Derechos
Derecho a la vida, a la libertad, a la seguridad e integridad de la persona
Artculo I - Todo ser humano tiene derechos a la vida, a la libertad y a la integridad de su persona.
CODIGO PENAL - Artculo 85
PODER LEGISLATIVO NACIONAL
Nacional

Sumario: Cdigo Penal - Libro II.


Vigencia inicial: 19/03/1985
Publicado en: BOLETIN OFICIAL 16/01/1985
Legislacion Premium

Anlisis. Director: D'Alessio, Andrs Jos

Comentario
Autor: D'Alessio, Andrs Jos.
Citas:
Bibliografa consultada en este ttulo (arts. 79 al 108):
BACIGALUPO, Enrique, "Derecho Penal, Parte General", 2 ed. renovada y ampliada,
Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1999.
CREUS, Carlos, "Derecho Penal, Parte Especial", t. I, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1997.
CIFUENTES, Santos (Director) - SAGARNA, Fernando A. (Coordinador), "Cdigo Civil"
-comentado y anotado-, t. I, La Ley, Buenos Aires, 2003.

D'ALBORA, Francisco J., "Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Anotado. Comentado.


Concordado", 2 ed. corregida, ampliada y actualizada, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1996.
DONNA, Edgardo Alberto, "Derecho Penal, Parte Especial", t. I, Rubinzal-Culzoni Editores,
Buenos Aires, 1999.
EDWARDS, Carlos Enrique, "Accidentes de trnsito y otros delitos culposos. Anlisis de la
ley 25.189", Ediciones Depalma, Buenos Aires, 2000.
FONTAN BALESTRA, Carlos, "Derecho Penal, Parte Especial", actualizado por Guillermo A.
C. Ledesma, 14 ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995.
MAIER, Julio B. J. (Compilador); RUSCONI, Maximiliano; SERGI, Natalia; BERDICHEVSKY,
Adrin; GORANSKY, Mirna; DE MAIO, Silvia Andrea; ABREGU, Martn; CHILLER, Gastn
(autores), "Cuestiones particulares de la imprudencia en el derecho penal", Editorial AdHoc, Buenos Aires, 1999.
MOLINARIO, Alfredo J., "Los delitos", texto preparado y actualizado por Eduardo Aguirre
Obarrio, t. I, Editorial Tipogrfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1996,
1 impresin.
MOROSI, Guillermo E. H., "Homicidio criminis causae y robo agravado por homicidio",
Fabin J. Di Placido Editor, Buenos Aires, 2003.
NUEZ, Ricardo C., "Manual de Derecho Penal, Parte Especial", 2 ed. actualizada por
Vctor Reinaldi, Editora Crdoba, 1999.
SANCINETTI, Marcelo A., "Teora del Delito y Disvalor de Accin", Editorial Hammurabi,
Buenos Aires, 1991.
SOLER, Sebastin, "Derecho Penal Argentino", t. III, Editorial Tipogrfica Editora
Argentina, Buenos Aires, 1992, 10 reimpresin total.
ZAFFARONI, Eugenio Ral; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro, "Derecho Penal, Parte
General", 2 ed., Ed. Ediar, Buenos Aires, 2002.
Comentario:
ColaboradoresDelia IELLIN y Julio A. PACHECO Y MIO
INTRODUCCIN
Queda comprendida en la proteccin penal del presente Ttulo la integridad fsica y
psquica del hombre en todas sus manifestaciones, como su vida, su estructura corporal y
el desarrollo de sus actividades mentales.
La proteccin de los atributos vitales, orgnicos y funcionales se cumple mediante la
tipificacin de delitos de resultados daosos (homicidio, aborto, lesiones), de peligro
(duelo sin lesiones, abuso de armas, abandono de personas) o que se pueden configurar
con una u otra caracterstica (instigacin al suicidio) (1). "Pero debemos destacar que la
rbrica del Ttulo, por excepcin, no indica un bien jurdico sino su titular" (2).

CAPITULO I

Delitos contra la vida


El concepto de vida humana
En este Captulo se han establecido figuras con el fin de proteger la vida humana. Puede
decirse que hay vida humana all donde una persona existe, cualquiera que sea la etapa de
su desarrollo, desde el momento de su concepcin, por medio de la unin de las clulas
germinales, hasta que se acaba con la muerte (3). Sin embargo, conforme las nociones que
surgen de los tipos de aborto, la tutela penal requiere que se trate de una vida que est
en el seno de la mujer, cualquiera que sea el medio utilizado para lograr la concepcin
(natural o artificial). El producto de una concepcin lograda fuera del seno materno, que
no ha sido implantado todava en l y que se sostiene artificialmente fuera del mismo
(vidain vitro), aunque biolgicamente puede considerarse comovida humana, no es lo que
la ley protege bajo este ttulo (4). Por lo dems, el nacimiento de la persona seala el
momento de la separacin entre las diferentes figuras de aborto (arts. 85 a 88) y las
correspondientes al homicidio (arts. 79 a 84) (5).
La precisin de estos conceptos se complica en la actualidad por los adelantos de la
ciencia, los cuales permiten influir artificialmente tanto sobre la concepcin del ser
(inseminacin artificial,vida in vitro), como en su extincin.
A raz de estos avances se hizo necesario recalcar que lo que la ley protege es la vida
humana. Ello, de acuerdo con los conceptos civiles de vida y con las nociones que surgen
de su proteccin penal por medio de los tipos de aborto, caso en el cual debe tratarse de
una vida que est en el seno de la mujer.

1. ACLARACIN PREVIA
Jurdicamente se entiende que el aborto consiste en matar al feto. Esta muerte puede ser
causada por la madre (art. 88) o por un tercero, con o sin expulsin del seno materno. No
es correcto, por ende, interpretar que el aborto es la interrupcin del embarazo, pues se
puede producir sta y -pese a ello- el feto nacer con vida (256). Las figuras de aborto que
veremos a continuacin requieren tres elementos que les son comunes: una mujer
embarazada, un feto que est con vida en el momento de la accin, y que la muerte de
ste se produzca debido a esa accin (257).

2. CONSIDERACIONES SOBRE EL BIEN JURDICO PROTEGIDO


El aborto afecta -esencialmente- la vida del feto, aunque tambin se tiene en cuenta el
riesgo que la maniobra abortiva implica para la vida de la madre (258). La tutela de la
vida del feto, por lo dems, no slo surge del Cd. Penal, ya que a partir de la reforma
constitucional de 1994 se incorporaron a la Constitucin Nacional los Tratados
Internacionales sobre Derechos Humanos de los que se desprende que el derecho a la vida
debe respetarse desde la concepcin (259), razn que ha llevado a la doctrina a sostener
que una norma que favorezca el aborto indiscriminado sera inconstitucional (260).
La existencia de las personas comienza -segn la ley civil- con la concepcin en el seno
materno (arts. 63 y 70 del Cd. Civil) (261). Pese a que los especialistas en esa materia
precisan que -en realidad- la existencia comienza en el momento de la concepcin, sea en
el seno materno o fuera de l (262), los penalistas han coincidido en que la fecundacin
extracorprea oin vitrono cuenta con la proteccin que brindan las figuras de aborto
(263).
Lo expuesto, sin embargo, no basta para determinar desde cundo existe proteccin penal
de la vida humana. Para algunos, ello ocurre desde que el vulo est fecundado, antes
inclusive de su nidacin en el tero materno (teora de la fecundacin), y otros entienden,

que es necesario que se produzca la fijacin del vulo fecundado en las paredes del tero
(teora de la nidacin) (264). La Corte Suprema de Justicia de la Nacin parece haberse
inclinado por la primera al afirmar que la vida comienza con la fecundacin, y que todo
mtodo que impida el anidamiento del vulo fecundado en el tero materno debe
considerarse abortivo, motivo por el cual hizo lugar a una accin de amparo interpuesta
con el objeto de prohibir la fabricacin, distribucin y comercializacin de un frmaco que
produce tales efectos (265).

3. ABORTO SIN CONSENTIMIENTO DE LA MUJER (INC. 1)


3.1. ESTRUCTURA TPICA
Tipo objetivo
a) Sujeto activo:El delito puede ser cometido por cualquiera. Vale aclarar que en las
figuras de los arts. 86 y 88 se requieren determinadas particularidades en el autor, las
cuales sern oportunamente analizadas.
b) Sujeto pasivo:Debe ser un feto, resultando indiferente el grado de desarrollo que haya
alcanzado (266). Se requiere que se encuentre con vida; por lo tanto, las maniobras sobre
un feto que est muerto en el seno materno son atpicas (267). Esta figura, adems, tutela
la vida y la libertad de la madre, que es sometida -sin su consentimiento- a los riesgos de
las maniobras abortivas practicadas.
c) Accin tpica:Es matar al feto, dentro del seno materno, o como consecuencia de su
provocada expulsin, cuando por sus caractersticas (inmadurez) tal ha sido el medio
seleccionado para matarlo, o cuando la expulsin se produce por un procedimiento que
implica darle muerte (268). La accin tpica nicamente puede concebirse, como se
seal, con la existencia de una mujer embarazada (269), de modo que las maniobras
abortivas efectuadas sobre la que no lo est (aun creyendo que s lo est) son atpicas
como aborto, y slo podrn ser calificadas como lesiones, si las han producido en el
cuerpo de la mujer (270).
d) Resultado y relacin de causalidad:El aborto implica la muerte del feto, de modo que
la interrupcin del embarazo ser un aborto slo si produce esa muerte (271). Si el ser
nace con vida, aunque sea precaria, y la muerte se causa por un acto posterior al
nacimiento, se tratar de un homicidio (272). En cuanto a la relacin causal, es claro que
la muerte del feto debe ser consecuencia directa de la accin del sujeto activo.
e) Falta de consentimiento:Para que se configure este delito se requiere que la madre no
haya prestado su consentimiento. Este hecho tiene una penalidad mayor que la que
corresponde aplicar cuando existe tal consentimiento, pues la ley protege aqu tambin la
libertad y la maternidad de la mujer embarazada.
Tipo subjetivo
Se trata de un delito doloso. Una parte de la doctrina admite -nicamente- el dolo directo
(273), descartando el dolo eventual en virtud de la interpretacin que se hace del
contenido subjetivo del aborto preterintencional (art. 87). Por su parte, Soler afirma que
se puede admitir el dolo eventual en los supuestos en que el autor ha pretendido producir
la expulsin, adelantando el nacimiento, y acept la probabilidad de la muerte del feto
(274).
El error sobre la existencia del consentimiento de la mujer y su validez, puede colocar al
agente en la hiptesis del art. 85, inciso 2. En cambio, quien indujo a error a la abortada
para que preste su consentimiento quedar comprendido en el supuesto del inc. 1 (275).

3.2. CONSUMACIN Y TENTATIVA


El aborto se consuma con la muerte del feto (276). Cuando la maniobra abortiva no
produjo ese resultado, por circunstancias extraas al autor, estaremos ante una tentativa,
al igual que si se intenta el aborto por medio de la expulsin del feto y sta se logra pero
la muerte no. Si la muerte no se produjo por la inidoneidad de la maniobra estaremos ante
una tentativa de delito imposible (Cd. Penal, art. 44), y si la maniobra se realiz sobre
un feto ya muerto ser un caso de atipicidad por ausencia del sujeto pasivo (277).

3.3. AGRAVANTE POR LA MUERTE DE LA MUJER


Si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer el mximo de la pena se eleva hasta
quince aos. El deceso aparece aqu como un resultado preterintencional, que debe ser
-objetivamente- consecuencia del aborto (278), y -subjetivamente- no debe estar
comprendido en el dolo del autor. Al respecto, seala Donna que si la muerte de la mujer
se produce con dolo (incluso eventual), el homicidio concursa con las figuras bsicas de
aborto (con o sin consentimiento) (279).
En lo que respecta a las lesiones producidas en el cuerpo de la mujer por las maniobras
abortivas, quedan absorbidas por el delito de aborto consumado o tentado, salvo que
hubieran sido inferidas, material e ideolgicamente, en forma autnoma, en cuyo caso
concurren realmente (280).
Esta agravante se aplica slo si se logra el aborto. Si la mujer muere en virtud de las
maniobras abortivas pero stas no tienen xito, no corresponde aplicar esta parte del art.
85; eventualmente, podr calificarse la conducta como homicidio culposo y tentativa de
aborto (281) en concurso ideal.

4. ABORTO CON CONSENTIMIENTO DE LA MUJER (INC. 2)


4.1. PARTICULARIDADES DE LA ESTRUCTURA TPICA
La nica diferencia con la figura del inc. 1 radica en que aqu el aborto se realiza con el
consentimiento de la mujer, es decir con el permiso dado por ella a un tercero para que
realice las maniobras abortivas. En lo que respecta a los requisitos del consentimiento, se
dice que debe ser vlido y libremente prestado, y que puede ser dado explcita o
implcitamente. Consentimiento tcito es el constituido por actos que implican la voluntad
de la mujer de someterse a la prctica abortiva; que no debe confundirse con el
consentimiento presunto, el cual no tiene valor al no demostrar con claridad la voluntad
abortiva de la madre (282). Sostiene Soler que la voluntad de la mujer es jurdicamente
relevante si se trata de una persona mayor de catorce aos (283), pero la mayor parte de
la doctrina entiende que la capacidad exigida para consentir es la capacidad penal, de la
que estn excluidos los menores, los inimputables y los que actan bajo error o amenaza
(284). No es eficaz el consentimiento prestado por los padres, tutores o curadores, por
limitacin expresa de la ley, que slo alude a la mujer (285).
El consentimiento puede ser retractado hasta el momento de la consumacin; en tal caso
la mujer no est sujeta a pena por tratarse de un desistimiento voluntario (art. 43, Cd.
Penal); en cuanto al tercero, a partir de la retractacin obra sin consentimiento. La
prestacin del consentimiento por parte de la mujer, aunque -segn algunosprcticamente la convertira en coautora, se pune autnomamente (art. 88) (286), ya que
el sujeto activo del presente tipo penal es el tercero que realiza las maniobras abortivas
(287).

Como ya sealamos, la doctrina sostiene que, en los casos en que el autor del aborto cree,
por error, que existe el consentimiento (o que ste tiene validez cuando -en realidad- no
la tiene), el hecho tambin debe encuadrarse en este inciso (288).

4.2. AGRAVANTE POR LA MUERTE DE LA MUJER


En este inciso tambin se ha establecido la agravante por la muerte de la mujer, que
guarda similitud con la del inciso anterior, resultando pertinente el comentario efectuado
precedentemente.
(1) Creus, "Derecho...", p. 5.
(2) Molinario, op. cit., p. 88.
(3) CREUS, "Derecho...", p. 6; MOLINARIO, op. cit., ps. 93/96.
(4) CREUS, "Derecho...", p. 6.
(5) SOLER, op. cit., p. 10; MOLINARIO, op. cit., ps. 97/98.
4.2. AGRAVANTE POR LA MUERTE DE LA MUJER
En este inciso tambin se ha establecido la agravante por la muerte de la mujer, que
guarda similitud con la del inciso anterior, resultando pertinente el comentario efectuado
precedentemente.
(256) MOLINARIO, op. cit., p. 202.
(257) CREUS, "Derecho...", ps. 53/54.
(258) MOLINARIO, op. cit., p. 207.
(259) Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 4.1. "Toda persona tiene
derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en general, a
partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente".) y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 6.1. "El
derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estar protegido por la
ley. Nadie podr ser privado de la vida arbitrariamente".).
(260) DONNA, op. cit., ps. 65/66.
(261) MOLINARIO, op. cit., 93; NEZ, op. cit., ps. 20/21.
(262) CIFUENTES, op. cit., ps. 67 y 71/72.
(263) NEZ, op. cit., p. 22.
(264) DONNA, op. cit., p. 67.
(265) CSJN, 2002/03/05, "Portal de Beln - Asociacin Civil sin Fines de Lucro c. M.S.y
A.S.", La Ley, 2002-B, 520 - DJ, 2002/03/20, 664 - DJ, 2002-1-664.
(266) SOLER, op. cit., p. 97.
(267) CREUS, "Derecho...", p. 54.

(268) CREUS, "Derecho...", ps. 54/55.


(269) MOLINARIO, op. cit., p. 208.
(270) CNCrim. y Correc., sala VII, 2000/12/06, "F., J.C. y otras", DJ, 2001-2-646.
(271) CREUS, "Derecho...", ps. 54/55.
(272) SOLER, op. cit., p. 97; FONTN BALESTRA, op. cit., p. 69.
(273) MOLINARIO, op. cit., p. 208.
(274) Op. cit., p. 100.
(275) SOLER, op. cit., ps. 102/103; FONTN BALESTRA, op. cit., p. 71.
(276) SOLER, op. cit., p. 98.
(277) CREUS, "Derecho...", p. 56; SOLER, op. cit., p. 99.
(278) NEZ, op. cit., p. 24.
(279) Op. cit., p. 79 (entendemos que el concurso sera ideal -CP, art. 54-).
(280) CREUS, "Derecho...", ps. 57/58.
(281) SOLER, op. cit., ps. 103/104; DONNA, op. cit., p. 78.
(282) CREUS, "Derecho...", ps. 55/56.
(283) SOLER, op. cit., p. 102.
(284) FONTN BALESTRA, op. cit., ps. 70/71; CREUS, "Derecho...", ps. 55/56; NEZ, op.
cit., p. 23.
(285) FONTN BALESTRA, op. cit., p. 71.
(286) FONTN BALESTRA, op. cit., p. 71.
(287) DONNA, op. cit., p. 77.
(288) CREUS, "Derecho...", p. 57; SOLER, op. cit., ps. 102/103.
Doctrina
Artculos de doctrina (arts. 79 al 108):
AROCENA, Gustavo A., "Homicidio de miembros de las fuerzas de seguridad publica,
policiales o penitenciarias", en Revista La Ley Suplemento de Jurisprudencia Penal
24/03/2003, ps. 7/22.
BIDART CAMPOS, Germn J., "Deber de denuncia penal y secreto profesional del mdico",
La Ley, 1998-F, 545.
BREGLIA ARIAS, Omar, "Los homicidios calificados por el artculo 80, Cdigo Penal
Argentino", La Ley, 1999-A, 727.

CASTRO, Julio Csar y GUARDIA, Diego L., "El nuevo inciso 8 del art. 80 del Cdigo Penal.
Las mismas ineficacias a los viejos problemas", La Ley, 2003-A, 498.
CHIAPPINI, Julio, "Los delitos de homicidio y lesiones en ria (arts. 95 y 96, Cdigo Penal)",
La Ley, 1985-E, 919.
CREUS, Carlos, "Reformas en materia de delitos culposos (ley 25.189)", JA, 2000-II882/883.
GOERNER, Gustavo y CARNOVALI, Anelise, "La delimitacin del sujeto pasivo en los delitos
de aborto, lesiones y homicidio", DJ, 1998-2-880.
IMAHORN Javier H., "Lesiones gravsimas. Un interesante fallo del Tribunal Superior de
Justicia", nota al fallo del Tribunal Superior de Justicia de la Prov. de Crdoba, sala penal,
27/11/00, S., R. R., LLC, 2001-272.
OCHOAIZPURO, Javier Alberto, "Inconstitucionalidad del delito de omisin impropia", La
Ley, 2002-E, 942.
ROCHA DEGREEF, Hugo, "Homicidio por imprudencia u homicidio simple", La Ley, 2000-A,
1180.
SILVESTRONI, Mariano H., "Homicidio por omisin. El artculo 106 del Cdigo Penal y la
reforma de la ley 24.410", en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Ao II,
nmeros 1-2, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires.

Actualizaciones

NACI - PODER LEGISLATIVO NACIONAL (P.L.N.), CODIGO PENAL

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su interpretacin para la resolucin de un caso difcil? - Martnez, Sebastin

Art. 85. - El que causare un aborto ser reprimido:


1 Con reclusin o prisin de tres a diez aos, si obrare sin consentimiento de la mujer. Esta
pena podr elevarse hasta quince aos, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer;
2 Con reclusin o prisin de uno a cuatro aos, si obrare con consentimiento de la mujer. El
mximum de la pena se elevar a seis aos, si el hecho fuere seguido de la muerte de la
mujer.
CODIGO PENAL ~ DELITOS CONTRA LAS PERSONAS ~ ABORTO ~ ABORTO TERAPEUTICO
CODIGO PENAL - Artculo 86
PODER LEGISLATIVO NACIONAL
Nacional

10

Sumario: Cdigo Penal - Libro II.


Vigencia inicial: 19/03/1985
Publicado en: BOLETIN OFICIAL 16/01/1985
Legislacion Premium

Anlisis. Director: D'Alessio, Andrs Jos

Comentario
Autor: D'Alessio, Andrs Jos.
Citas:
Bibliografa consultada en este ttulo (arts. 79 al 108):
BACIGALUPO, Enrique, "Derecho Penal, Parte General", 2 ed. renovada y ampliada,
Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1999.
CREUS, Carlos, "Derecho Penal, Parte Especial", t. I, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1997.
CIFUENTES, Santos (Director) - SAGARNA, Fernando A. (Coordinador), "Cdigo Civil"
-comentado y anotado-, t. I, La Ley, Buenos Aires, 2003.
D'ALBORA, Francisco J., "Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Anotado. Comentado.
Concordado", 2 ed. corregida, ampliada y actualizada, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1996.
DONNA, Edgardo Alberto, "Derecho Penal, Parte Especial", t. I, Rubinzal-Culzoni Editores,
Buenos Aires, 1999.
EDWARDS, Carlos Enrique, "Accidentes de trnsito y otros delitos culposos. Anlisis de la
ley 25.189", Ediciones Depalma, Buenos Aires, 2000.
FONTAN BALESTRA, Carlos, "Derecho Penal, Parte Especial", actualizado por Guillermo A.
C. Ledesma, 14 ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995.
MAIER, Julio B. J. (Compilador); RUSCONI, Maximiliano; SERGI, Natalia; BERDICHEVSKY,
Adrin; GORANSKY, Mirna; DE MAIO, Silvia Andrea; ABREGU, Martn; CHILLER, Gastn
(autores), "Cuestiones particulares de la imprudencia en el derecho penal", Editorial AdHoc, Buenos Aires, 1999.
MOLINARIO, Alfredo J., "Los delitos", texto preparado y actualizado por Eduardo Aguirre
Obarrio, t. I, Editorial Tipogrfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1996,
1 impresin.
MOROSI, Guillermo E. H., "Homicidio criminis causae y robo agravado por homicidio",
Fabin J. Di Placido Editor, Buenos Aires, 2003.

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NUEZ, Ricardo C., "Manual de Derecho Penal, Parte Especial", 2 ed. actualizada por
Vctor Reinaldi, Editora Crdoba, 1999.
SANCINETTI, Marcelo A., "Teora del Delito y Disvalor de Accin", Editorial Hammurabi,
Buenos Aires, 1991.
SOLER, Sebastin, "Derecho Penal Argentino", t. III, Editorial Tipogrfica Editora
Argentina, Buenos Aires, 1992, 10 reimpresin total.
ZAFFARONI, Eugenio Ral; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro, "Derecho Penal, Parte
General", 2 ed., Ed. Ediar, Buenos Aires, 2002.
Comentario:
ColaboradoresDelia IELLIN y Julio A. PACHECO Y MIO
INTRODUCCIN
Queda comprendida en la proteccin penal del presente Ttulo la integridad fsica y
psquica del hombre en todas sus manifestaciones, como su vida, su estructura corporal y
el desarrollo de sus actividades mentales.
La proteccin de los atributos vitales, orgnicos y funcionales se cumple mediante la
tipificacin de delitos de resultados daosos (homicidio, aborto, lesiones), de peligro
(duelo sin lesiones, abuso de armas, abandono de personas) o que se pueden configurar
con una u otra caracterstica (instigacin al suicidio) (1). "Pero debemos destacar que la
rbrica del Ttulo, por excepcin, no indica un bien jurdico sino su titular" (2).

CAPITULO I
Delitos contra la vida
El concepto de vida humana
En este Captulo se han establecido figuras con el fin de proteger la vida humana. Puede
decirse que hay vida humana all donde una persona existe, cualquiera que sea la etapa de
su desarrollo, desde el momento de su concepcin, por medio de la unin de las clulas
germinales, hasta que se acaba con la muerte (3). Sin embargo, conforme las nociones que
surgen de los tipos de aborto, la tutela penal requiere que se trate de una vida que est
en el seno de la mujer, cualquiera que sea el medio utilizado para lograr la concepcin
(natural o artificial). El producto de una concepcin lograda fuera del seno materno, que
no ha sido implantado todava en l y que se sostiene artificialmente fuera del mismo
(vidain vitro), aunque biolgicamente puede considerarse comovida humana, no es lo que
la ley protege bajo este ttulo (4). Por lo dems, el nacimiento de la persona seala el
momento de la separacin entre las diferentes figuras de aborto (arts. 85 a 88) y las
correspondientes al homicidio (arts. 79 a 84) (5).
La precisin de estos conceptos se complica en la actualidad por los adelantos de la
ciencia, los cuales permiten influir artificialmente tanto sobre la concepcin del ser
(inseminacin artificial,vida in vitro), como en su extincin.
A raz de estos avances se hizo necesario recalcar que lo que la ley protege es la vida
humana. Ello, de acuerdo con los conceptos civiles de vida y con las nociones que surgen
de su proteccin penal por medio de los tipos de aborto, caso en el cual debe tratarse de
una vida que est en el seno de la mujer.

12

1. COMISIN DEL ABORTO O COOPERACIN A CAUSARLO POR MDICOS,


CIRUJANOS, PARTERAS O FARMACUTICOS (PRRAFO 1)
1.1. ALCANCES DE LA DISPOSICIN
Se estipula una inhabilitacin especial, como pena conjunta, para los profesionales
enunciados taxativamente por la ley (mdicos, cirujanos, parteras o farmacuticos), en la
medida en que abusen de su ciencia o arte para causar un aborto o cooperen a causarlo.
Segn Soler no se trata de un delito de los que requieren una calidad especial en el autor,
sino de un agravamiento del hecho para ciertas personas (289).
Se considera que abusa de su ciencia o de su arte el profesional que utiliza sus
conocimientos para practicar l mismo el aborto, o que de cualquier otro modo (material
o moral) colabora en su realizacin, fuera de los casos en que la misma ley, con los
recaudos del caso, lo autoriza (290).
Subjetivamente, el tipo no presenta variantes con relacin a las figuras anteriormente
analizadas, hacindose la salvedad de que -obviamente- no habr abuso en los casos en
que el profesional provoca el aborto por imprudencia o negligencia, supuesto que queda al
margen de la punibilidad, ya que el aborto culposo no est previsto por la ley penal. Segn
Creus, tampoco ser penado en los casos en que cree que acta en alguna de las
situaciones en que legalmente se le permite realizar la intervencin (291).

1.2. EQUIPARACIN ENTRE AUTORA Y PARTICIPACIN


La ley somete a la misma escala penal (la establecida en el art. 85, ms una inhabilitacin
especial por doble tiempo que el de la condena) al profesional que causa el aborto y al
profesional que coopera a causarlo. Esta cooperacin puede ser moral o material,
tratndose de una participacin en el aborto cometido por otro (la misma mujer o un
tercero), y en este caso la disposicin legal equipara la pena a la del autor, cualquiera sea
el carcter (necesario o secundario) de la participacin (292). Soler entiende que esta
equiparacin implica ampliar la responsabilidad del profesional que slo coopera,
extendindola en relacin con la de un partcipe comn, pues, explica, acciones como la
de indicar un abortivo -que no constituye participacin en la ejecucin del hecho- cobran
un carcter especial cuando son realizadas por un profesional, que por su condicin de tal
se encuentra en una situacin distinta a la de un partcipe secundario (293). Para
Molinario esta excepcin a los principios generales de la participacin obedece a razones
de poltica criminal, relacionadas con el rol que la sociedad confa a quienes ejercen la
medicina (294).

2. ABORTO TERAPUTICO (INC. 1)


2.1. REQUISITOS
Es una causa de justificacin especfica para el aborto y cuenta con tres requisitos: una
particular calidad del agente, el consentimiento de la mujer embarazada y una especial
finalidad.
La regla que se puede extraer de la ley es que se exige que exista un conflicto de
intereses entre la vida de la madre y la del feto, que slo puede ser resuelto con la
muerte de ste, solucin que se considera la menos perjudicial ante la colisin entre
ambos bienes jurdicos (295). Es decir que se permite sacrificar la vida del feto ante el
peligro para la madre, pues la vida de esta ltima es considerada ms valiosa. Sin

13

embargo, se respeta el derecho, heroico si se quiere, a la maternidad, y se reconoce slo


a ella la opcin entre su propia vida y la del hijo (296).
a) El sujeto activo:El agente debe ser un mdico diplomado; esta calidad slo la tiene
quien ha obtenido el ttulo que lo habilita para actuar como mdico. No quedan
comprendidos en la disposicin otros profesionales del arte de curar (p. ej., parteras)
(297). Al respecto, Molinario plantea la conveniencia de incorporar una disposicin similar
a la de la legislacin italiana, en la que se requiere que el profesional que juzgue la
necesidad del aborto deba recabar, para practicarlo, la opinin de otro mdico oficial, ya
que la posibilidad de que un solo mdico diagnostique y realice un aborto teraputico
abrira una va para la impunidad del mdico que muestre como tal a un aborto doloso no
necesario (298).
b) El consentimiento de la mujer:Se establece que slo la mujer embarazada puede
prestar el consentimiento para que se realice este aborto. Ese consentimiento no puede
ser suplido por la autorizacin de los representantes legales (299). Cuando la mujer no lo
ha prestado, sea por haberse negado a hacerlo, sea por imposibilidad fsica o mental, no
se aplica esta disposicin, sin perjuicio de que el aborto resulte igualmente impune por
haber actuado el agente en un estado de necesidad (art. 34, inc. 3), siempre que se den
las exigencias de esa justificante (300).
c) La finalidad requerida:Por ltimo, el aborto debe tener una finalidad que es la de
evitar un grave peligro para la vida o la salud de la madre. Esa finalidad slo pro-vocar la
impunidad cuando el peligro no pueda ser evitado por otros medios distintos al del aborto
(301). Si bien se consider que no se trataba de un aborto, y -por lo tanto- el caso no se
encuadr en esta disposicin, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin autoriz la
induccin del parto respecto de un feto que padeca una patologa (anencefalia) que
provocara su inmediata incapacidad para subsistir de manera autnoma luego del
nacimiento, sealando que -en el caso- cobraban vital importancia los derechos de la
madre a la proteccin de su salud psicolgica y fsica, reconocidos por los tratados
internacionales con jerarqua constitucional (302).
Una cuestin que plantea Molinario respecto de la mencin al "peligro para la salud de la
madre", es que en virtud de ella se admitira la posibilidad de abortar para evitar
cualquier mal pasajero para la madre, teniendo en cuenta que la mencin que se haca a
un "grave peligro" fue derogada (303). Sin embargo, debe recordarse que tambin se exige
que el peligro no pueda ser evitado por otros medios.

2.2. DIFERENCIAS CON EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE


Con relacin al estado de necesidad previsto en el art. 34, inc. 3, explica Soler que la
figura del art. 86, segunda parte, inc. 1, exige ms requisitos, ya que quien practique el
aborto debe ser un mdico diplomado y actuar con el consentimiento de la mujer. El autor
diferencia, adems, el aborto teraputico practicado en forma preventiva y a largo plazo,
del aborto practicado en virtud de un estado de necesidad, pues este ltimo presupone
cierta urgencia, como se desprende de la expresin "mal inminente" (304). Otra diferencia
es que el estado de necesidad justificante requiere que quien lo invoca sea extrao al mal
que pretende evitar, lo que no es exigido en la disposicin que aqu se comenta.

3. ABORTO EUGENSICO (INC. 2)


Respecto de los supuestos que se contemplan en este inciso la doctrina se encuentra
dividida. Para la opinin mayoritaria, solamente hay autorizacin para efectuar el aborto
en los casos de mujeres idiotas o dementes. Otros, en cambio, consideran que tambin se
prev la impunidad del aborto en todo caso de violacin (305).

14

Los partidarios de la primera postura argumentan que si la norma contemplase la violacin


a una mujer sana, entonces debera existir una coma despus de la palabra "violacin";
adems, sealan que tal interpretacin no se compadece con el requisito del
consentimiento del representante legal, que carece de sentido cuando se trata de una
mujer mayor de edad no privada de razn; finalmente, el texto de la ley indica como
nico sujeto portador del embarazo que puede ser interrumpido, a la
mujeridiotaodemente(306).
Por su parte, quienes consideran incluido el supuesto de la violacin a una mujer sana,
invocan razones vinculadas a la libertad de concepcin, y argumentan que la Comisin de
Cdigos del Senado hizo referencia expresa a la autorizacin para abortar otorgada a las
mujeres que fueron violadas en la Segunda Guerra Mundial (307). En cuanto al argumento
de la coma entienden que es de poco valor, mxime cuando interpretando el inciso sin
ella carece de sentido, ya que, o se habla de un hecho que no puede dar lugar al
embarazo, lo cual es poco probable, o debe interpretarse que por "atentado al pudor" ha
de entenderse acceso carnal. Al respecto explica Molinario, partidario de esta postura,
que la defectuosa redaccin del Cdigo proviene de la traduccin del texto suizo, en el
que se llama violacin al acceso carnal con violencia, y atentado al pudor al acceso carnal
con una mujer idiota o demente (308). Sobre la exigencia del consentimiento del
representante legal, destacan que tambin es necesario cuando el sujeto pasivo es menor
de edad, y que -al requerirlo- la ley dice "en este caso", lo que reafirmara que la
disposicin se refiere a dos supuestos diferentes, pues si se refiriese a la violacin y al
atentado al pudor sobre una mujer idiota o demente, debera decir "en estos casos" (309).
A los requisitos que acabamos de ver tienen que sumarse los comunes a ambos supuestos
(incs. 1 y 2), de modo que el aborto debe ser practicado por un mdico diplomado y con
el correspondiente consentimiento. Al respecto Creus afirma que aqu la ley admite que
ste sea prestado -supletoriamente- por el representante legal de la mujer que est
psquicamente incapacitada (310). Sin embargo, para los partidarios de la postura
comentada en segundo trmino, habr de darlo, segn los casos, la mujer -si fue vctima
de una violacin y no est psquicamente incapacitada- o su representante legal -si la
mujer es "idiota o demente"-.
(1) Creus, "Derecho...", p. 5.
(2) Molinario, op. cit., p. 88.
(3) CREUS, "Derecho...", p. 6; MOLINARIO, op. cit., ps. 93/96.
(4) CREUS, "Derecho...", p. 6.
(5) SOLER, op. cit., p. 10; MOLINARIO, op. cit., ps. 97/98.
(289) Op. cit., p. 105.
(290) CREUS, "Derecho...", ps. 59/60; SOLER, op. cit., ps. 106/107.
(291) "Derecho...", p. 59.
(292) CREUS, "Derecho...", p. 60.
(293) Op. cit., p. 106.
(294) Op. cit., p. 210.
(295) DONNA, op. cit., ps. 86/87.
(296) SOLER, op. cit., ps. 112/113.

15

(297) CREUS, "Derecho...", p. 61.


(298) Op. cit., p. 213.
(299) CREUS, "Derecho...", p. 61.
(300) CREUS, "Derecho...", ps. 61/62.
(301) CREUS, "Derecho...", ps. 60/62.
(302) CS, 2001/12/07, "B., A.", DJ, 2001-1, 945. En la disidencia se sostuvo que la
autorizacin deba ser rechazada, toda vez que el feto anenceflico es una persona por
nacer en los trminos de la ley civil y, como tal, posee derecho a vivir durante todo el
tiempo que la naturaleza lo permita.
(303) MOLINARIO, op. cit., p. 214.
(304) Op. cit., ps. 112/113.
(305) SOLER, op. cit., ps. 113/116; FONTN BALESTRA, op. cit., ps. 79/83; MOLINARIO,
op. cit.,
ps. 214/217.
(306) En esta postura, CREUS, op. cit., ps. 63/64.
(307) FONTN BALESTRA, op. cit., ps. 80/82; MOLINARIO, op. cit., ps. 215/217.
(308) MOLINARIO, op. cit., p. 217.
(309) FONTN BALESTRA, op. cit., ps. 81/83.
(310) CREUS, "Derecho...", ps. 63/65.
Doctrina
Artculos de doctrina (arts. 79 al 108):
AROCENA, Gustavo A., "Homicidio de miembros de las fuerzas de seguridad publica,
policiales o penitenciarias", en Revista La Ley Suplemento de Jurisprudencia Penal
24/03/2003, ps. 7/22.
BIDART CAMPOS, Germn J., "Deber de denuncia penal y secreto profesional del mdico",
La Ley, 1998-F, 545.
BREGLIA ARIAS, Omar, "Los homicidios calificados por el artculo 80, Cdigo Penal
Argentino", La Ley, 1999-A, 727.
CASTRO, Julio Csar y GUARDIA, Diego L., "El nuevo inciso 8 del art. 80 del Cdigo Penal.
Las mismas ineficacias a los viejos problemas", La Ley, 2003-A, 498.
CHIAPPINI, Julio, "Los delitos de homicidio y lesiones en ria (arts. 95 y 96, Cdigo Penal)",
La Ley, 1985-E, 919.
CREUS, Carlos, "Reformas en materia de delitos culposos (ley 25.189)", JA, 2000-II882/883.

16

GOERNER, Gustavo y CARNOVALI, Anelise, "La delimitacin del sujeto pasivo en los delitos
de aborto, lesiones y homicidio", DJ, 1998-2-880.
IMAHORN Javier H., "Lesiones gravsimas. Un interesante fallo del Tribunal Superior de
Justicia", nota al fallo del Tribunal Superior de Justicia de la Prov. de Crdoba, sala penal,
27/11/00, S., R. R., LLC, 2001-272.
OCHOAIZPURO, Javier Alberto, "Inconstitucionalidad del delito de omisin impropia", La
Ley, 2002-E, 942.
ROCHA DEGREEF, Hugo, "Homicidio por imprudencia u homicidio simple", La Ley, 2000-A,
1180.
SILVESTRONI, Mariano H., "Homicidio por omisin. El artculo 106 del Cdigo Penal y la
reforma de la ley 24.410", en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Ao II,
nmeros 1-2, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires.

Actualizaciones

NACI - PODER LEGISLATIVO NACIONAL (P.L.N.), CODIGO PENAL

Jurisprudencia Relacionada

Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, sala II - O., M.V. - 200702-21
Tribunal de Menores Nro. 1 de Mar del Plata - O., M.V. - 2007-02-14

Doctrina Relacionada

Aborto. Artculo 86 del Cdigo Penal. Anlisis crtico de la decisin judicial - Mendoza,
Elena
Por la efectiva vigencia del derecho a la vida - Bach de Chazal, Ricardo

Art. 86. - Incurrirn en las penas establecidas en el artculo anterior y sufrirn, adems,
inhabilitacin especial por doble tiempo que el de la condena, los mdicos, cirujanos, parteras
o farmacuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a
causarlo.
El aborto practicado por un mdico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no
es punible:
1 Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este
peligro no puede ser evitado por otros medios;
2 Si el embarazo proviene de una violacin o de un atentado al pudor cometido sobre una
mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deber ser
requerido para el aborto.

17

(Art. 86.:Texto original segn ley 11.179, restablecido por ley 23.077).

CODIGO PENAL - Artculo 87


PODER LEGISLATIVO NACIONAL
Nacional

Sumario: Cdigo Penal - Libro II.


Vigencia inicial: 19/03/1985
Publicado en: BOLETIN OFICIAL 16/01/1985
Legislacion Premium

Anlisis. Director: D'Alessio, Andrs Jos

Comentario
Autor: D'Alessio, Andrs Jos.
Citas:
Bibliografa consultada en este ttulo (arts. 79 al 108):
BACIGALUPO, Enrique, "Derecho Penal, Parte General", 2 ed. renovada y ampliada,
Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1999.
CREUS, Carlos, "Derecho Penal, Parte Especial", t. I, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1997.
CIFUENTES, Santos (Director) - SAGARNA, Fernando A. (Coordinador), "Cdigo Civil"
-comentado y anotado-, t. I, La Ley, Buenos Aires, 2003.
D'ALBORA, Francisco J., "Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Anotado. Comentado.
Concordado", 2 ed. corregida, ampliada y actualizada, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1996.
DONNA, Edgardo Alberto, "Derecho Penal, Parte Especial", t. I, Rubinzal-Culzoni Editores,
Buenos Aires, 1999.
EDWARDS, Carlos Enrique, "Accidentes de trnsito y otros delitos culposos. Anlisis de la
ley 25.189", Ediciones Depalma, Buenos Aires, 2000.
FONTAN BALESTRA, Carlos, "Derecho Penal, Parte Especial", actualizado por Guillermo A.
C. Ledesma, 14 ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995.

18

MAIER, Julio B. J. (Compilador); RUSCONI, Maximiliano; SERGI, Natalia; BERDICHEVSKY,


Adrin; GORANSKY, Mirna; DE MAIO, Silvia Andrea; ABREGU, Martn; CHILLER, Gastn
(autores), "Cuestiones particulares de la imprudencia en el derecho penal", Editorial AdHoc, Buenos Aires, 1999.
MOLINARIO, Alfredo J., "Los delitos", texto preparado y actualizado por Eduardo Aguirre
Obarrio, t. I, Editorial Tipogrfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1996,
1 impresin.
MOROSI, Guillermo E. H., "Homicidio criminis causae y robo agravado por homicidio",
Fabin J. Di Placido Editor, Buenos Aires, 2003.
NUEZ, Ricardo C., "Manual de Derecho Penal, Parte Especial", 2 ed. actualizada por
Vctor Reinaldi, Editora Crdoba, 1999.
SANCINETTI, Marcelo A., "Teora del Delito y Disvalor de Accin", Editorial Hammurabi,
Buenos Aires, 1991.
SOLER, Sebastin, "Derecho Penal Argentino", t. III, Editorial Tipogrfica Editora
Argentina, Buenos Aires, 1992, 10 reimpresin total.
ZAFFARONI, Eugenio Ral; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro, "Derecho Penal, Parte
General", 2 ed., Ed. Ediar, Buenos Aires, 2002.
Comentario:
ColaboradoresDelia IELLIN y Julio A. PACHECO Y MIO
INTRODUCCIN
Queda comprendida en la proteccin penal del presente Ttulo la integridad fsica y
psquica del hombre en todas sus manifestaciones, como su vida, su estructura corporal y
el desarrollo de sus actividades mentales.
La proteccin de los atributos vitales, orgnicos y funcionales se cumple mediante la
tipificacin de delitos de resultados daosos (homicidio, aborto, lesiones), de peligro
(duelo sin lesiones, abuso de armas, abandono de personas) o que se pueden configurar
con una u otra caracterstica (instigacin al suicidio) (1). "Pero debemos destacar que la
rbrica del Ttulo, por excepcin, no indica un bien jurdico sino su titular" (2).

CAPITULO I
Delitos contra la vida
El concepto de vida humana
En este Captulo se han establecido figuras con el fin de proteger la vida humana. Puede
decirse que hay vida humana all donde una persona existe, cualquiera que sea la etapa de
su desarrollo, desde el momento de su concepcin, por medio de la unin de las clulas
germinales, hasta que se acaba con la muerte (3). Sin embargo, conforme las nociones que
surgen de los tipos de aborto, la tutela penal requiere que se trate de una vida que est
en el seno de la mujer, cualquiera que sea el medio utilizado para lograr la concepcin
(natural o artificial). El producto de una concepcin lograda fuera del seno materno, que
no ha sido implantado todava en l y que se sostiene artificialmente fuera del mismo
(vidain vitro), aunque biolgicamente puede considerarse comovida humana, no es lo que

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la ley protege bajo este ttulo (4). Por lo dems, el nacimiento de la persona seala el
momento de la separacin entre las diferentes figuras de aborto (arts. 85 a 88) y las
correspondientes al homicidio (arts. 79 a 84) (5).
La precisin de estos conceptos se complica en la actualidad por los adelantos de la
ciencia, los cuales permiten influir artificialmente tanto sobre la concepcin del ser
(inseminacin artificial,vida in vitro), como en su extincin.
A raz de estos avances se hizo necesario recalcar que lo que la ley protege es la vida
humana. Ello, de acuerdo con los conceptos civiles de vida y con las nociones que surgen
de su proteccin penal por medio de los tipos de aborto, caso en el cual debe tratarse de
una vida que est en el seno de la mujer.

1. ACLARACIN PREVIA
Tradicionalmente se ha entendido que se trata de un delito preterintencional (de
conformidad con lo comentado en el art. 81), pues contiene un hecho de base ilcito y
doloso (311) (ejercer violencia), que provoca un resultado previsible pero no deseado (el
aborto); aunque -como veremos- hay quienes interpretan que la figura comprendera los
supuestos en que el aborto es abarcado por el dolo eventual del autor.

2. PARTICULARIDADES DE LA ESTRUCTURA TPICA


a) La violencia:La figura exige que se haya ejercido violencia, es decir, empleado una
energa fsica dirigida intencionalmente a daar a la mujer, pudiendo operar sobre su
cuerpo o sobre su psiquismo (p. ej., hipnosis) (312). El trminoviolencia(313) es empleado
genricamente, de modo que abarca cualquier clase de traumatismos o malos tratos que
sean apreciables como dirigidos contra la mujer y no contra el feto (314). Quedan al
margen las violencias causadas culposamente, cuyos resultados debern ser punidos por
los correspondientes tipos culposos -homicidio o lesiones- con respecto a la persona
embarazada. Asimismo, es indiferente que la mujer haya prestado o no su consentimiento
para que se ejerza la violencia sobre ella, salvo -seala Creus de"lege ferenda"- aquellos
casos en que ese consentimiento pudiera tornar lcito dicho ejercicio (315).
b) La causacin del aborto:La figura requiere que se produzca la muerte del feto y que
sea causada por la violencia. Si sta slo ha coexistido con el proceso de aborto, que ha
sido la causa principal de la muerte del feto, la violencia desplegada sobre la mujer ser,
en su caso, castigada en virtud de otros tipos (p. ej., lesiones) (316).
c) El conocimiento del embarazo:En cuanto alrequisito subjetivodel tipo, se exige que el
autor conozca que despliega la violencia sobre una mujer que est embarazada. Este
conocimiento puede provenir de la notoriedad del embarazo que revela el cuerpo de la
mujer, o del hecho de que al autor le conste por otras razones el estado de embarazo,
aunque no se manifieste corporalmente, pues slo as el resultado puede ser previsible
para el autor y de ese modo atribuible a ttulo de culpa; esto se debe a que la violencia se
ejerce sobre la mujer y no sobre el feto, mientras que el resultado recae sobre el
segundo, y mal puede preverse la destruccin de algo que se ignora que existe (317). Las
violencias sobre la mujer no deben tener el fin de causar el aborto (318).
Una postura interesante seala que estn comprendidas en el art. 87 tambin las formas
violentas de abortos cometidos con dolo eventual. Pero no porque tales modalidades
puedan ser incluidas dentro de la idea de lo preterintencional, sino porque, sin forzar en
lo ms mnimo la interpretacin, tanto los hechos cometidos en forma preterintencional
como los que resultan del dolo indirecto del autor, son resultados que no se ha tenido el
propsito de causar (319). En esa lnea, Donna entiende que el artculo en cuestin es un
tipo compuesto por un actuar doloso con respecto a la violencia en contra de la mujer, y

20

que en cuanto al resultado (aborto) resulta aceptable tanto el dolo eventual como la culpa
(320).

3. RELACIN CON OTRAS FIGURAS


La figura absorbe las lesiones causadas a la mujer en virtud del aborto mismo, siempre
que no estn incluidas en el plan del autor (321). Soler aclara que si las violencias
ejercidas contra la mujer han causado lesiones graves o gravsimas, o la muerte de la
mujer embarazada (homicidio preterintencional), stas, al constituir hechos
independientes, concurren con el delito bajo anlisis (322). Evidentemente el autor se
refiere a un concurso real; sin embargo, si pensamos en la hiptesis de que el autor golpea
a la mujer embarazada y -adems de provocar el aborto- le ocasiona lesiones (o la
muerte), nos parece que -por regla- se tratar de un nico hecho con pluralidad de
resultados, es decir, un concurso ideal (art. 54, Cd. Penal).
(1) Creus, "Derecho...", p. 5.
(2) Molinario, op. cit., p. 88.
(3) CREUS, "Derecho...", p. 6; MOLINARIO, op. cit., ps. 93/96.
(4) CREUS, "Derecho...", p. 6.
(5) SOLER, op. cit., p. 10; MOLINARIO, op. cit., ps. 97/98.
(311) SOLER, op. cit., ps. 109/110.
(312) CREUS, "Derecho...", p. 65.
(313) Ver art. 78 del Cd. Penal (segn el cual queda comprendido en el concepto de
violencia el uso de medios hipnticos o narcticos).
(314) SOLER, op. cit., p. 110.
(315) CREUS, "Derecho...", ps. 65/66.
(316) CREUS, "Derecho...", p. 66.
(317) CREUS, "Derecho...", p. 66; SOLER, op. cit., ps. 110/111; FONTN BALESTRA, op.
cit., ps. 76/78.
(318) SOLER, op. cit., p. 110.
(319) FONTN BALESTRA, op. cit., p. 77.
(320) DONNA, op. cit., ps. 91/92.
(321) CREUS, "Derecho...", p. 67.
(322) SOLER, op. cit., p. 110.
Doctrina
Artculos de doctrina (arts. 79 al 108):

21

AROCENA, Gustavo A., "Homicidio de miembros de las fuerzas de seguridad publica,


policiales o penitenciarias", en Revista La Ley Suplemento de Jurisprudencia Penal
24/03/2003, ps. 7/22.
BIDART CAMPOS, Germn J., "Deber de denuncia penal y secreto profesional del mdico",
La Ley, 1998-F, 545.
BREGLIA ARIAS, Omar, "Los homicidios calificados por el artculo 80, Cdigo Penal
Argentino", La Ley, 1999-A, 727.
CASTRO, Julio Csar y GUARDIA, Diego L., "El nuevo inciso 8 del art. 80 del Cdigo Penal.
Las mismas ineficacias a los viejos problemas", La Ley, 2003-A, 498.
CHIAPPINI, Julio, "Los delitos de homicidio y lesiones en ria (arts. 95 y 96, Cdigo Penal)",
La Ley, 1985-E, 919.
CREUS, Carlos, "Reformas en materia de delitos culposos (ley 25.189)", JA, 2000-II882/883.
GOERNER, Gustavo y CARNOVALI, Anelise, "La delimitacin del sujeto pasivo en los delitos
de aborto, lesiones y homicidio", DJ, 1998-2-880.
IMAHORN Javier H., "Lesiones gravsimas. Un interesante fallo del Tribunal Superior de
Justicia", nota al fallo del Tribunal Superior de Justicia de la Prov. de Crdoba, sala penal,
27/11/00, S., R. R., LLC, 2001-272.
OCHOAIZPURO, Javier Alberto, "Inconstitucionalidad del delito de omisin impropia", La
Ley, 2002-E, 942.
ROCHA DEGREEF, Hugo, "Homicidio por imprudencia u homicidio simple", La Ley, 2000-A,
1180.
SILVESTRONI, Mariano H., "Homicidio por omisin. El artculo 106 del Cdigo Penal y la
reforma de la ley 24.410", en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Ao II,
nmeros 1-2, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires.

Actualizaciones

NACI - PODER LEGISLATIVO NACIONAL (P.L.N.), CODIGO PENAL

Doctrina Relacionada

El aborto del artculo 87 del Cdigo Penal Argentino: Una figura compleja - Macagno,
Mauricio Ernesto

Art. 87. - Ser reprimido con prisin de seis meses a dos aos, el que con violencia causare un
aborto sin haber tenido el propsito de causarlo, si el estado de embarazo de la paciente fuere
notorio o le constare.

22

CODIGO PENAL - Artculo 88


PODER LEGISLATIVO NACIONAL
Nacional

Sumario: Cdigo Penal - Libro II.


Vigencia inicial: 19/03/1985
Publicado en: BOLETIN OFICIAL 16/01/1985
Legislacion Premium

Anlisis. Director: D'Alessio, Andrs Jos

Comentario
Autor: D'Alessio, Andrs Jos.
Citas:
Bibliografa consultada en este ttulo (arts. 79 al 108):
BACIGALUPO, Enrique, "Derecho Penal, Parte General", 2 ed. renovada y ampliada,
Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1999.
CREUS, Carlos, "Derecho Penal, Parte Especial", t. I, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1997.
CIFUENTES, Santos (Director) - SAGARNA, Fernando A. (Coordinador), "Cdigo Civil"
-comentado y anotado-, t. I, La Ley, Buenos Aires, 2003.
D'ALBORA, Francisco J., "Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Anotado. Comentado.
Concordado", 2 ed. corregida, ampliada y actualizada, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1996.
DONNA, Edgardo Alberto, "Derecho Penal, Parte Especial", t. I, Rubinzal-Culzoni Editores,
Buenos Aires, 1999.
EDWARDS, Carlos Enrique, "Accidentes de trnsito y otros delitos culposos. Anlisis de la
ley 25.189", Ediciones Depalma, Buenos Aires, 2000.
FONTAN BALESTRA, Carlos, "Derecho Penal, Parte Especial", actualizado por Guillermo A.
C. Ledesma, 14 ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995.
MAIER, Julio B. J. (Compilador); RUSCONI, Maximiliano; SERGI, Natalia; BERDICHEVSKY,
Adrin; GORANSKY, Mirna; DE MAIO, Silvia Andrea; ABREGU, Martn; CHILLER, Gastn
(autores), "Cuestiones particulares de la imprudencia en el derecho penal", Editorial AdHoc, Buenos Aires, 1999.
MOLINARIO, Alfredo J., "Los delitos", texto preparado y actualizado por Eduardo Aguirre
Obarrio, t. I, Editorial Tipogrfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1996,

23

1 impresin.
MOROSI, Guillermo E. H., "Homicidio criminis causae y robo agravado por homicidio",
Fabin J. Di Placido Editor, Buenos Aires, 2003.
NUEZ, Ricardo C., "Manual de Derecho Penal, Parte Especial", 2 ed. actualizada por
Vctor Reinaldi, Editora Crdoba, 1999.
SANCINETTI, Marcelo A., "Teora del Delito y Disvalor de Accin", Editorial Hammurabi,
Buenos Aires, 1991.
SOLER, Sebastin, "Derecho Penal Argentino", t. III, Editorial Tipogrfica Editora
Argentina, Buenos Aires, 1992, 10 reimpresin total.
ZAFFARONI, Eugenio Ral; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro, "Derecho Penal, Parte
General", 2 ed., Ed. Ediar, Buenos Aires, 2002.
Comentario:
ColaboradoresDelia IELLIN y Julio A. PACHECO Y MIO
INTRODUCCIN
Queda comprendida en la proteccin penal del presente Ttulo la integridad fsica y
psquica del hombre en todas sus manifestaciones, como su vida, su estructura corporal y
el desarrollo de sus actividades mentales.
La proteccin de los atributos vitales, orgnicos y funcionales se cumple mediante la
tipificacin de delitos de resultados daosos (homicidio, aborto, lesiones), de peligro
(duelo sin lesiones, abuso de armas, abandono de personas) o que se pueden configurar
con una u otra caracterstica (instigacin al suicidio) (1). "Pero debemos destacar que la
rbrica del Ttulo, por excepcin, no indica un bien jurdico sino su titular" (2).

CAPITULO I
Delitos contra la vida
El concepto de vida humana
En este Captulo se han establecido figuras con el fin de proteger la vida humana. Puede
decirse que hay vida humana all donde una persona existe, cualquiera que sea la etapa de
su desarrollo, desde el momento de su concepcin, por medio de la unin de las clulas
germinales, hasta que se acaba con la muerte (3). Sin embargo, conforme las nociones que
surgen de los tipos de aborto, la tutela penal requiere que se trate de una vida que est
en el seno de la mujer, cualquiera que sea el medio utilizado para lograr la concepcin
(natural o artificial). El producto de una concepcin lograda fuera del seno materno, que
no ha sido implantado todava en l y que se sostiene artificialmente fuera del mismo
(vidain vitro), aunque biolgicamente puede considerarse comovida humana, no es lo que
la ley protege bajo este ttulo (4). Por lo dems, el nacimiento de la persona seala el
momento de la separacin entre las diferentes figuras de aborto (arts. 85 a 88) y las
correspondientes al homicidio (arts. 79 a 84) (5).
La precisin de estos conceptos se complica en la actualidad por los adelantos de la
ciencia, los cuales permiten influir artificialmente tanto sobre la concepcin del ser
(inseminacin artificial,vida in vitro), como en su extincin.

24

A raz de estos avances se hizo necesario recalcar que lo que la ley protege es la vida
humana. Ello, de acuerdo con los conceptos civiles de vida y con las nociones que surgen
de su proteccin penal por medio de los tipos de aborto, caso en el cual debe tratarse de
una vida que est en el seno de la mujer.

1. ESTRUCTURA TPICA
Tipo objetivo
a) Sujeto activo:Slo puede ser la mujer embarazada.
b) Sujeto pasivo:Es el feto, con las particularidades para l sealadas al referirnos a las
figuras bsicas de aborto (art. 85).
c) Accin tpica:El artculo diferencia dos acciones tpicas que pueden ser llevadas a cabo
por la mujer embarazada: causar el propio aborto y consentir en que otro lo cause.
Causacin del propio aborto: La situacin aqu prevista es aquella en que la mujer obra
como autora del aborto, realizando personalmente sobre el fruto de su embarazo las
maniobras abortivas. En este supuesto, si la mujer cuenta con cmplices, necesarios o
secundarios, que participen en el aborto practicado por ella, la punibilidad de stos se
regir por las reglas de los arts. 45 y 46 del Cd. Penal (323), salvo que se trate de un
mdico, cirujano, partera o farmacutico (cfr. art. 86).
Prestacin del consentimiento:El otorgamiento del consentimiento por parte de la mujer
para que se realicen las maniobras abortivas no es punible en s mismo; slo lo es cuando
un tercero ha consumado o tentado el delito. Es decir que no habr comienzo de
ejecucin con el simple consentimiento sino con las maniobras ejecutadas por el otro. Si
la mujer que ha prestado su consentimiento, lo retracta de modo vlido antes de que la
maniobra abortiva se lleve a cabo, tal consentimiento desaparece y ella no resultar
punible; en tal caso, el agente que llevara a cabo el aborto incurrira en el supuesto del
art. 85, inc.1, salvo que no hubiera llegado a conocer la retractacin o hubiera errado
sobre el carcter de dicho desistimiento. Lo que va a determinar el momento hasta el cual
la retractacin es til, es la realizacin de la maniobra abortiva; despus de ella la
retractacin carece de toda influencia sobre la punibilidad, aunque se produzca antes de
que ocurra el resultado de la muerte del feto. Pero el arrepentimiento activo de la mujer
que impide ese resultado, tambin la colocar al margen de la punibilidad por imperio de
los principios del art. 43 del Cd. Penal, sin perjuicio de la punibilidad del agente que
realiz la maniobra abortiva como autor del delito previsto en el art. 85, inc. 2, en grado
de tentativa (324).
d) Resultado y relacin de causalidad:El tipo requiere la muerte del feto, del modo ya
explicado al comentar el art. 85. En cuanto a la relacin causal, es claro que la muerte
debe ser consecuencia directa de la accin de la madre, o del tercero que obra en virtud
del consentimiento prestado por ella.
Tipo subjetivo
Se trata de un delito doloso. Sostiene Donna que el tipo exige dolo directo de la mujer
(325).

2. CASOS DENUNCIADOS POR PROFESIONALES


DEL ARTE DE CURAR

25

La Cmara del Crimen de la Capital, en fallo plenario y con base en la preservacin del
secreto profesional, sostuvo que no puede realizarse una investigacin en contra de una
mujer que caus su propio aborto o consinti en que otro se lo causare, sobre la base de la
denuncia efectuada por un profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en
ejercicio de su profesin o empleo, aunque -se aclar- ello no impide la investigacin, en
todos los casos, respecto de sus coautores, instigadores o cmplices (326).
Otros tribunales, sin embargo, se han pronunciado en sentido contrario (327). Tal fue el
caso de la Corte Suprema de Santa Fe al resolver que corresponde instruir sumario
criminal en contra de la mujer que ha causado su propio aborto o consentido que otro lo
causare, sobre la base de la denuncia efectuada por el mdico que haya conocido el hecho
en ejercicio de su profesin o empleo, ya que su obligacin de guardar el secreto
profesional no es de carcter absoluto, pues debe admitirse que cuando existe una justa
causa -como es la comisin de un delito de aborto- la revelacin llevada a cabo no
encuadra en el tipo del art. 156 del Cd. Penal (328).
En relacin con esta discusin afirma Bidart Campos que la cuestin no tiene que ver con
la proteccin de la vida -que ya ha sido cancelada por el aborto- sino con el conflicto
entre el deber del mdico de hacer la denuncia del aborto y su deber de guardar el
secreto profesional. Esta disyuntiva permite concluir que cuando un mdico formula una
denuncia en violacin del secreto profesional, sern nulas las actuaciones que en
consecuencia se hayan labrado respecto de la mujer (por aplicacin de la teora del fruto
del rbol envenenado). Ello no implica -segn el citado jurista- autorizar una muerte
inocente (el feto ya es inexistente en virtud del aborto): se est atendiendo a la vida (y a
la salud) de la madre enferma a raz del aborto, prevaleciendo la preservacin de la salud
de la madre junto a la reserva del secreto profesional por sobre la represin del delito de
aborto (329).

3. TENTATIVA DE LA MUJER
La ley declara impune la tentativa de aborto realizada por la propia mujer embarazada.
La doctrina sostiene que, adems, se excluye de la punibilidad a los partcipes que no
hayan hecho ms que colaborar con ella, conforme los principios generales relativos a la
participacin (330). Segn Fontn Balestra ello es as porque la mujer no queda exenta de
pena por una razn personal sino porque la ley declara expresamente que el hecho no es
punible (331).
(1) Creus, "Derecho...", p. 5.
(2) Molinario, op. cit., p. 88.
(3) CREUS, "Derecho...", p. 6; MOLINARIO, op. cit., ps. 93/96.
(4) CREUS, "Derecho...", p. 6.
(5) SOLER, op. cit., p. 10; MOLINARIO, op. cit., ps. 97/98.
(323) CREUS, "Derecho...", ps. 67/68.
(324) CREUS, "Derecho...", ps. 68/69; FONTN BALESTRA, op. cit., p. 75.
(325) DONNA, op. cit., p. 93.
(326) CNCrim. y Correc., en pleno, 1966/08/26, "Fras, Natividad", J.A., 1996-V-69; La
Ley, 123-842, 56.394.
(327) Ver comentario al art. 156, Cd. Penal.

26

(328) CS, Santa Fe, 1998/08/12, "I., M.", La Ley, 1998-F, 545.
(329) BIDART CAMPOS, op. cit., ps. 545/548.
(330) CREUS, "Derecho...", p. 69.
(331) FONTN BALESTRA, op. cit., ps. 75/76.
Doctrina
Artculos de doctrina (arts. 79 al 108):
AROCENA, Gustavo A., "Homicidio de miembros de las fuerzas de seguridad publica,
policiales o penitenciarias", en Revista La Ley Suplemento de Jurisprudencia Penal
24/03/2003, ps. 7/22.
BIDART CAMPOS, Germn J., "Deber de denuncia penal y secreto profesional del mdico",
La Ley, 1998-F, 545.
BREGLIA ARIAS, Omar, "Los homicidios calificados por el artculo 80, Cdigo Penal
Argentino", La Ley, 1999-A, 727.
CASTRO, Julio Csar y GUARDIA, Diego L., "El nuevo inciso 8 del art. 80 del Cdigo Penal.
Las mismas ineficacias a los viejos problemas", La Ley, 2003-A, 498.
CHIAPPINI, Julio, "Los delitos de homicidio y lesiones en ria (arts. 95 y 96, Cdigo Penal)",
La Ley, 1985-E, 919.
CREUS, Carlos, "Reformas en materia de delitos culposos (ley 25.189)", JA, 2000-II882/883.
GOERNER, Gustavo y CARNOVALI, Anelise, "La delimitacin del sujeto pasivo en los delitos
de aborto, lesiones y homicidio", DJ, 1998-2-880.
IMAHORN Javier H., "Lesiones gravsimas. Un interesante fallo del Tribunal Superior de
Justicia", nota al fallo del Tribunal Superior de Justicia de la Prov. de Crdoba, sala penal,
27/11/00, S., R. R., LLC, 2001-272.
OCHOAIZPURO, Javier Alberto, "Inconstitucionalidad del delito de omisin impropia", La
Ley, 2002-E, 942.
ROCHA DEGREEF, Hugo, "Homicidio por imprudencia u homicidio simple", La Ley, 2000-A,
1180.
SILVESTRONI, Mariano H., "Homicidio por omisin. El artculo 106 del Cdigo Penal y la
reforma de la ley 24.410", en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Ao II,
nmeros 1-2, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires.

Actualizaciones

NACI - PODER LEGISLATIVO NACIONAL (P.L.N.), CODIGO PENAL

Doctrina Relacionada

27

La Garanta que prohbe la autoincriminacin forzada en el Bloque Constitucional Federal:


su interpretacin para la resolucin de un caso difcil? - Martnez, Sebastin

Art. 88. - Ser reprimida con prisin de uno a cuatro aos, la mujer que causare su propio
aborto o consintiere en que otro se lo causare. La tentativa de la mujer no es punible.

CODIGO PENAL - Artculo 85


PODER LEGISLATIVO NACIONAL
Nacional

Sumario: Cdigo Penal - Libro II.


Vigencia inicial: 19/03/1985
Publicado en: BOLETIN OFICIAL 16/01/1985
Legislacion Premium

Anlisis. Director: D'Alessio, Andrs Jos

Comentario
Autor: D'Alessio, Andrs Jos.
Citas:
Bibliografa consultada en este ttulo (arts. 79 al 108):
BACIGALUPO, Enrique, "Derecho Penal, Parte General", 2 ed. renovada y ampliada,
Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1999.
CREUS, Carlos, "Derecho Penal, Parte Especial", t. I, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1997.
CIFUENTES, Santos (Director) - SAGARNA, Fernando A. (Coordinador), "Cdigo Civil"
-comentado y anotado-, t. I, La Ley, Buenos Aires, 2003.
D'ALBORA, Francisco J., "Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Anotado. Comentado.
Concordado", 2 ed. corregida, ampliada y actualizada, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1996.
DONNA, Edgardo Alberto, "Derecho Penal, Parte Especial", t. I, Rubinzal-Culzoni Editores,
Buenos Aires, 1999.

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EDWARDS, Carlos Enrique, "Accidentes de trnsito y otros delitos culposos. Anlisis de la


ley 25.189", Ediciones Depalma, Buenos Aires, 2000.
FONTAN BALESTRA, Carlos, "Derecho Penal, Parte Especial", actualizado por Guillermo A.
C. Ledesma, 14 ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995.
MAIER, Julio B. J. (Compilador); RUSCONI, Maximiliano; SERGI, Natalia; BERDICHEVSKY,
Adrin; GORANSKY, Mirna; DE MAIO, Silvia Andrea; ABREGU, Martn; CHILLER, Gastn
(autores), "Cuestiones particulares de la imprudencia en el derecho penal", Editorial AdHoc, Buenos Aires, 1999.
MOLINARIO, Alfredo J., "Los delitos", texto preparado y actualizado por Eduardo Aguirre
Obarrio, t. I, Editorial Tipogrfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1996,
1 impresin.
MOROSI, Guillermo E. H., "Homicidio criminis causae y robo agravado por homicidio",
Fabin J. Di Placido Editor, Buenos Aires, 2003.
NUEZ, Ricardo C., "Manual de Derecho Penal, Parte Especial", 2 ed. actualizada por
Vctor Reinaldi, Editora Crdoba, 1999.
SANCINETTI, Marcelo A., "Teora del Delito y Disvalor de Accin", Editorial Hammurabi,
Buenos Aires, 1991.
SOLER, Sebastin, "Derecho Penal Argentino", t. III, Editorial Tipogrfica Editora
Argentina, Buenos Aires, 1992, 10 reimpresin total.
ZAFFARONI, Eugenio Ral; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro, "Derecho Penal, Parte
General", 2 ed., Ed. Ediar, Buenos Aires, 2002.
Comentario:
ColaboradoresDelia IELLIN y Julio A. PACHECO Y MIO
INTRODUCCIN
Queda comprendida en la proteccin penal del presente Ttulo la integridad fsica y
psquica del hombre en todas sus manifestaciones, como su vida, su estructura corporal y
el desarrollo de sus actividades mentales.
La proteccin de los atributos vitales, orgnicos y funcionales se cumple mediante la
tipificacin de delitos de resultados daosos (homicidio, aborto, lesiones), de peligro
(duelo sin lesiones, abuso de armas, abandono de personas) o que se pueden configurar
con una u otra caracterstica (instigacin al suicidio) (1). "Pero debemos destacar que la
rbrica del Ttulo, por excepcin, no indica un bien jurdico sino su titular" (2).

CAPITULO I
Delitos contra la vida
El concepto de vida humana
En este Captulo se han establecido figuras con el fin de proteger la vida humana. Puede
decirse que hay vida humana all donde una persona existe, cualquiera que sea la etapa de
su desarrollo, desde el momento de su concepcin, por medio de la unin de las clulas

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germinales, hasta que se acaba con la muerte (3). Sin embargo, conforme las nociones que
surgen de los tipos de aborto, la tutela penal requiere que se trate de una vida que est
en el seno de la mujer, cualquiera que sea el medio utilizado para lograr la concepcin
(natural o artificial). El producto de una concepcin lograda fuera del seno materno, que
no ha sido implantado todava en l y que se sostiene artificialmente fuera del mismo
(vidain vitro), aunque biolgicamente puede considerarse comovida humana, no es lo que
la ley protege bajo este ttulo (4). Por lo dems, el nacimiento de la persona seala el
momento de la separacin entre las diferentes figuras de aborto (arts. 85 a 88) y las
correspondientes al homicidio (arts. 79 a 84) (5).
La precisin de estos conceptos se complica en la actualidad por los adelantos de la
ciencia, los cuales permiten influir artificialmente tanto sobre la concepcin del ser
(inseminacin artificial,vida in vitro), como en su extincin.
A raz de estos avances se hizo necesario recalcar que lo que la ley protege es la vida
humana. Ello, de acuerdo con los conceptos civiles de vida y con las nociones que surgen
de su proteccin penal por medio de los tipos de aborto, caso en el cual debe tratarse de
una vida que est en el seno de la mujer.

1. ACLARACIN PREVIA
Jurdicamente se entiende que el aborto consiste en matar al feto. Esta muerte puede ser
causada por la madre (art. 88) o por un tercero, con o sin expulsin del seno materno. No
es correcto, por ende, interpretar que el aborto es la interrupcin del embarazo, pues se
puede producir sta y -pese a ello- el feto nacer con vida (256). Las figuras de aborto que
veremos a continuacin requieren tres elementos que les son comunes: una mujer
embarazada, un feto que est con vida en el momento de la accin, y que la muerte de
ste se produzca debido a esa accin (257).

2. CONSIDERACIONES SOBRE EL BIEN JURDICO PROTEGIDO


El aborto afecta -esencialmente- la vida del feto, aunque tambin se tiene en cuenta el
riesgo que la maniobra abortiva implica para la vida de la madre (258). La tutela de la
vida del feto, por lo dems, no slo surge del Cd. Penal, ya que a partir de la reforma
constitucional de 1994 se incorporaron a la Constitucin Nacional los Tratados
Internacionales sobre Derechos Humanos de los que se desprende que el derecho a la vida
debe respetarse desde la concepcin (259), razn que ha llevado a la doctrina a sostener
que una norma que favorezca el aborto indiscriminado sera inconstitucional (260).
La existencia de las personas comienza -segn la ley civil- con la concepcin en el seno
materno (arts. 63 y 70 del Cd. Civil) (261). Pese a que los especialistas en esa materia
precisan que -en realidad- la existencia comienza en el momento de la concepcin, sea en
el seno materno o fuera de l (262), los penalistas han coincidido en que la fecundacin
extracorprea oin vitrono cuenta con la proteccin que brindan las figuras de aborto
(263).
Lo expuesto, sin embargo, no basta para determinar desde cundo existe proteccin penal
de la vida humana. Para algunos, ello ocurre desde que el vulo est fecundado, antes
inclusive de su nidacin en el tero materno (teora de la fecundacin), y otros entienden,
que es necesario que se produzca la fijacin del vulo fecundado en las paredes del tero
(teora de la nidacin) (264). La Corte Suprema de Justicia de la Nacin parece haberse
inclinado por la primera al afirmar que la vida comienza con la fecundacin, y que todo
mtodo que impida el anidamiento del vulo fecundado en el tero materno debe
considerarse abortivo, motivo por el cual hizo lugar a una accin de amparo interpuesta
con el objeto de prohibir la fabricacin, distribucin y comercializacin de un frmaco que
produce tales efectos (265).

30

3. ABORTO SIN CONSENTIMIENTO DE LA MUJER (INC. 1)


3.1. ESTRUCTURA TPICA
Tipo objetivo
a) Sujeto activo:El delito puede ser cometido por cualquiera. Vale aclarar que en las
figuras de los arts. 86 y 88 se requieren determinadas particularidades en el autor, las
cuales sern oportunamente analizadas.
b) Sujeto pasivo:Debe ser un feto, resultando indiferente el grado de desarrollo que haya
alcanzado (266). Se requiere que se encuentre con vida; por lo tanto, las maniobras sobre
un feto que est muerto en el seno materno son atpicas (267). Esta figura, adems, tutela
la vida y la libertad de la madre, que es sometida -sin su consentimiento- a los riesgos de
las maniobras abortivas practicadas.
c) Accin tpica:Es matar al feto, dentro del seno materno, o como consecuencia de su
provocada expulsin, cuando por sus caractersticas (inmadurez) tal ha sido el medio
seleccionado para matarlo, o cuando la expulsin se produce por un procedimiento que
implica darle muerte (268). La accin tpica nicamente puede concebirse, como se
seal, con la existencia de una mujer embarazada (269), de modo que las maniobras
abortivas efectuadas sobre la que no lo est (aun creyendo que s lo est) son atpicas
como aborto, y slo podrn ser calificadas como lesiones, si las han producido en el
cuerpo de la mujer (270).
d) Resultado y relacin de causalidad:El aborto implica la muerte del feto, de modo que
la interrupcin del embarazo ser un aborto slo si produce esa muerte (271). Si el ser
nace con vida, aunque sea precaria, y la muerte se causa por un acto posterior al
nacimiento, se tratar de un homicidio (272). En cuanto a la relacin causal, es claro que
la muerte del feto debe ser consecuencia directa de la accin del sujeto activo.
e) Falta de consentimiento:Para que se configure este delito se requiere que la madre no
haya prestado su consentimiento. Este hecho tiene una penalidad mayor que la que
corresponde aplicar cuando existe tal consentimiento, pues la ley protege aqu tambin la
libertad y la maternidad de la mujer embarazada.
Tipo subjetivo
Se trata de un delito doloso. Una parte de la doctrina admite -nicamente- el dolo directo
(273), descartando el dolo eventual en virtud de la interpretacin que se hace del
contenido subjetivo del aborto preterintencional (art. 87). Por su parte, Soler afirma que
se puede admitir el dolo eventual en los supuestos en que el autor ha pretendido producir
la expulsin, adelantando el nacimiento, y acept la probabilidad de la muerte del feto
(274).
El error sobre la existencia del consentimiento de la mujer y su validez, puede colocar al
agente en la hiptesis del art. 85, inciso 2. En cambio, quien indujo a error a la abortada
para que preste su consentimiento quedar comprendido en el supuesto del inc. 1 (275).

3.2. CONSUMACIN Y TENTATIVA


El aborto se consuma con la muerte del feto (276). Cuando la maniobra abortiva no
produjo ese resultado, por circunstancias extraas al autor, estaremos ante una tentativa,
al igual que si se intenta el aborto por medio de la expulsin del feto y sta se logra pero
la muerte no. Si la muerte no se produjo por la inidoneidad de la maniobra estaremos ante

31

una tentativa de delito imposible (Cd. Penal, art. 44), y si la maniobra se realiz sobre
un feto ya muerto ser un caso de atipicidad por ausencia del sujeto pasivo (277).

3.3. AGRAVANTE POR LA MUERTE DE LA MUJER


Si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer el mximo de la pena se eleva hasta
quince aos. El deceso aparece aqu como un resultado preterintencional, que debe ser
-objetivamente- consecuencia del aborto (278), y -subjetivamente- no debe estar
comprendido en el dolo del autor. Al respecto, seala Donna que si la muerte de la mujer
se produce con dolo (incluso eventual), el homicidio concursa con las figuras bsicas de
aborto (con o sin consentimiento) (279).
En lo que respecta a las lesiones producidas en el cuerpo de la mujer por las maniobras
abortivas, quedan absorbidas por el delito de aborto consumado o tentado, salvo que
hubieran sido inferidas, material e ideolgicamente, en forma autnoma, en cuyo caso
concurren realmente (280).
Esta agravante se aplica slo si se logra el aborto. Si la mujer muere en virtud de las
maniobras abortivas pero stas no tienen xito, no corresponde aplicar esta parte del art.
85; eventualmente, podr calificarse la conducta como homicidio culposo y tentativa de
aborto (281) en concurso ideal.

4. ABORTO CON CONSENTIMIENTO DE LA MUJER (INC. 2)


4.1. PARTICULARIDADES DE LA ESTRUCTURA TPICA
La nica diferencia con la figura del inc. 1 radica en que aqu el aborto se realiza con el
consentimiento de la mujer, es decir con el permiso dado por ella a un tercero para que
realice las maniobras abortivas. En lo que respecta a los requisitos del consentimiento, se
dice que debe ser vlido y libremente prestado, y que puede ser dado explcita o
implcitamente. Consentimiento tcito es el constituido por actos que implican la voluntad
de la mujer de someterse a la prctica abortiva; que no debe confundirse con el
consentimiento presunto, el cual no tiene valor al no demostrar con claridad la voluntad
abortiva de la madre (282). Sostiene Soler que la voluntad de la mujer es jurdicamente
relevante si se trata de una persona mayor de catorce aos (283), pero la mayor parte de
la doctrina entiende que la capacidad exigida para consentir es la capacidad penal, de la
que estn excluidos los menores, los inimputables y los que actan bajo error o amenaza
(284). No es eficaz el consentimiento prestado por los padres, tutores o curadores, por
limitacin expresa de la ley, que slo alude a la mujer (285).
El consentimiento puede ser retractado hasta el momento de la consumacin; en tal caso
la mujer no est sujeta a pena por tratarse de un desistimiento voluntario (art. 43, Cd.
Penal); en cuanto al tercero, a partir de la retractacin obra sin consentimiento. La
prestacin del consentimiento por parte de la mujer, aunque -segn algunosprcticamente la convertira en coautora, se pune autnomamente (art. 88) (286), ya que
el sujeto activo del presente tipo penal es el tercero que realiza las maniobras abortivas
(287).
Como ya sealamos, la doctrina sostiene que, en los casos en que el autor del aborto cree,
por error, que existe el consentimiento (o que ste tiene validez cuando -en realidad- no
la tiene), el hecho tambin debe encuadrarse en este inciso (288).

4.2. AGRAVANTE POR LA MUERTE DE LA MUJER

32

En este inciso tambin se ha establecido la agravante por la muerte de la mujer, que


guarda similitud con la del inciso anterior, resultando pertinente el comentario efectuado
precedentemente.
(1) Creus, "Derecho...", p. 5.
(2) Molinario, op. cit., p. 88.
(3) CREUS, "Derecho...", p. 6; MOLINARIO, op. cit., ps. 93/96.
(4) CREUS, "Derecho...", p. 6.
(5) SOLER, op. cit., p. 10; MOLINARIO, op. cit., ps. 97/98.
4.2. AGRAVANTE POR LA MUERTE DE LA MUJER
En este inciso tambin se ha establecido la agravante por la muerte de la mujer, que
guarda similitud con la del inciso anterior, resultando pertinente el comentario efectuado
precedentemente.
(256) MOLINARIO, op. cit., p. 202.
(257) CREUS, "Derecho...", ps. 53/54.
(258) MOLINARIO, op. cit., p. 207.
(259) Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 4.1. "Toda persona tiene
derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en general, a
partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente".) y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 6.1. "El
derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estar protegido por la
ley. Nadie podr ser privado de la vida arbitrariamente".).
(260) DONNA, op. cit., ps. 65/66.
(261) MOLINARIO, op. cit., 93; NEZ, op. cit., ps. 20/21.
(262) CIFUENTES, op. cit., ps. 67 y 71/72.
(263) NEZ, op. cit., p. 22.
(264) DONNA, op. cit., p. 67.
(265) CSJN, 2002/03/05, "Portal de Beln - Asociacin Civil sin Fines de Lucro c. M.S.y
A.S.", La Ley, 2002-B, 520 - DJ, 2002/03/20, 664 - DJ, 2002-1-664.
(266) SOLER, op. cit., p. 97.
(267) CREUS, "Derecho...", p. 54.
(268) CREUS, "Derecho...", ps. 54/55.
(269) MOLINARIO, op. cit., p. 208.
(270) CNCrim. y Correc., sala VII, 2000/12/06, "F., J.C. y otras", DJ, 2001-2-646.
(271) CREUS, "Derecho...", ps. 54/55.

33

(272) SOLER, op. cit., p. 97; FONTN BALESTRA, op. cit., p. 69.
(273) MOLINARIO, op. cit., p. 208.
(274) Op. cit., p. 100.
(275) SOLER, op. cit., ps. 102/103; FONTN BALESTRA, op. cit., p. 71.
(276) SOLER, op. cit., p. 98.
(277) CREUS, "Derecho...", p. 56; SOLER, op. cit., p. 99.
(278) NEZ, op. cit., p. 24.
(279) Op. cit., p. 79 (entendemos que el concurso sera ideal -CP, art. 54-).
(280) CREUS, "Derecho...", ps. 57/58.
(281) SOLER, op. cit., ps. 103/104; DONNA, op. cit., p. 78.
(282) CREUS, "Derecho...", ps. 55/56.
(283) SOLER, op. cit., p. 102.
(284) FONTN BALESTRA, op. cit., ps. 70/71; CREUS, "Derecho...", ps. 55/56; NEZ, op.
cit., p. 23.
(285) FONTN BALESTRA, op. cit., p. 71.
(286) FONTN BALESTRA, op. cit., p. 71.
(287) DONNA, op. cit., p. 77.
(288) CREUS, "Derecho...", p. 57; SOLER, op. cit., ps. 102/103.
Doctrina
Artculos de doctrina (arts. 79 al 108):
AROCENA, Gustavo A., "Homicidio de miembros de las fuerzas de seguridad publica,
policiales o penitenciarias", en Revista La Ley Suplemento de Jurisprudencia Penal
24/03/2003, ps. 7/22.
BIDART CAMPOS, Germn J., "Deber de denuncia penal y secreto profesional del mdico",
La Ley, 1998-F, 545.
BREGLIA ARIAS, Omar, "Los homicidios calificados por el artculo 80, Cdigo Penal
Argentino", La Ley, 1999-A, 727.
CASTRO, Julio Csar y GUARDIA, Diego L., "El nuevo inciso 8 del art. 80 del Cdigo Penal.
Las mismas ineficacias a los viejos problemas", La Ley, 2003-A, 498.
CHIAPPINI, Julio, "Los delitos de homicidio y lesiones en ria (arts. 95 y 96, Cdigo Penal)",
La Ley, 1985-E, 919.

34

CREUS, Carlos, "Reformas en materia de delitos culposos (ley 25.189)", JA, 2000-II882/883.
GOERNER, Gustavo y CARNOVALI, Anelise, "La delimitacin del sujeto pasivo en los delitos
de aborto, lesiones y homicidio", DJ, 1998-2-880.
IMAHORN Javier H., "Lesiones gravsimas. Un interesante fallo del Tribunal Superior de
Justicia", nota al fallo del Tribunal Superior de Justicia de la Prov. de Crdoba, sala penal,
27/11/00, S., R. R., LLC, 2001-272.
OCHOAIZPURO, Javier Alberto, "Inconstitucionalidad del delito de omisin impropia", La
Ley, 2002-E, 942.
ROCHA DEGREEF, Hugo, "Homicidio por imprudencia u homicidio simple", La Ley, 2000-A,
1180.
SILVESTRONI, Mariano H., "Homicidio por omisin. El artculo 106 del Cdigo Penal y la
reforma de la ley 24.410", en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Ao II,
nmeros 1-2, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires.

Actualizaciones

NACI - PODER LEGISLATIVO NACIONAL (P.L.N.), CODIGO PENAL

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La Garanta que prohbe la autoincriminacin forzada en el Bloque Constitucional Federal:


su interpretacin para la resolucin de un caso difcil? - Martnez, Sebastin

Art. 85. - El que causare un aborto ser reprimido:


1 Con reclusin o prisin de tres a diez aos, si obrare sin consentimiento de la mujer. Esta
pena podr elevarse hasta quince aos, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer;
2 Con reclusin o prisin de uno a cuatro aos, si obrare con consentimiento de la mujer. El
mximum de la pena se elevar a seis aos, si el hecho fuere seguido de la muerte de la
mujer.

CODIGO PENAL - Artculo 86


PODER LEGISLATIVO NACIONAL
Nacional

Sumario: Cdigo Penal - Libro II.

35

Vigencia inicial: 19/03/1985


Publicado en: BOLETIN OFICIAL 16/01/1985
Legislacion Premium

Anlisis. Director: D'Alessio, Andrs Jos

Comentario
Autor: D'Alessio, Andrs Jos.
Citas:
Bibliografa consultada en este ttulo (arts. 79 al 108):
BACIGALUPO, Enrique, "Derecho Penal, Parte General", 2 ed. renovada y ampliada,
Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1999.
CREUS, Carlos, "Derecho Penal, Parte Especial", t. I, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1997.
CIFUENTES, Santos (Director) - SAGARNA, Fernando A. (Coordinador), "Cdigo Civil"
-comentado y anotado-, t. I, La Ley, Buenos Aires, 2003.
D'ALBORA, Francisco J., "Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Anotado. Comentado.
Concordado", 2 ed. corregida, ampliada y actualizada, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1996.
DONNA, Edgardo Alberto, "Derecho Penal, Parte Especial", t. I, Rubinzal-Culzoni Editores,
Buenos Aires, 1999.
EDWARDS, Carlos Enrique, "Accidentes de trnsito y otros delitos culposos. Anlisis de la
ley 25.189", Ediciones Depalma, Buenos Aires, 2000.
FONTAN BALESTRA, Carlos, "Derecho Penal, Parte Especial", actualizado por Guillermo A.
C. Ledesma, 14 ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995.
MAIER, Julio B. J. (Compilador); RUSCONI, Maximiliano; SERGI, Natalia; BERDICHEVSKY,
Adrin; GORANSKY, Mirna; DE MAIO, Silvia Andrea; ABREGU, Martn; CHILLER, Gastn
(autores), "Cuestiones particulares de la imprudencia en el derecho penal", Editorial AdHoc, Buenos Aires, 1999.
MOLINARIO, Alfredo J., "Los delitos", texto preparado y actualizado por Eduardo Aguirre
Obarrio, t. I, Editorial Tipogrfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1996,
1 impresin.
MOROSI, Guillermo E. H., "Homicidio criminis causae y robo agravado por homicidio",
Fabin J. Di Placido Editor, Buenos Aires, 2003.
NUEZ, Ricardo C., "Manual de Derecho Penal, Parte Especial", 2 ed. actualizada por
Vctor Reinaldi, Editora Crdoba, 1999.
SANCINETTI, Marcelo A., "Teora del Delito y Disvalor de Accin", Editorial Hammurabi,
Buenos Aires, 1991.

36

SOLER, Sebastin, "Derecho Penal Argentino", t. III, Editorial Tipogrfica Editora


Argentina, Buenos Aires, 1992, 10 reimpresin total.
ZAFFARONI, Eugenio Ral; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro, "Derecho Penal, Parte
General", 2 ed., Ed. Ediar, Buenos Aires, 2002.
Comentario:
ColaboradoresDelia IELLIN y Julio A. PACHECO Y MIO
INTRODUCCIN
Queda comprendida en la proteccin penal del presente Ttulo la integridad fsica y
psquica del hombre en todas sus manifestaciones, como su vida, su estructura corporal y
el desarrollo de sus actividades mentales.
La proteccin de los atributos vitales, orgnicos y funcionales se cumple mediante la
tipificacin de delitos de resultados daosos (homicidio, aborto, lesiones), de peligro
(duelo sin lesiones, abuso de armas, abandono de personas) o que se pueden configurar
con una u otra caracterstica (instigacin al suicidio) (1). "Pero debemos destacar que la
rbrica del Ttulo, por excepcin, no indica un bien jurdico sino su titular" (2).

CAPITULO I
Delitos contra la vida
El concepto de vida humana
En este Captulo se han establecido figuras con el fin de proteger la vida humana. Puede
decirse que hay vida humana all donde una persona existe, cualquiera que sea la etapa de
su desarrollo, desde el momento de su concepcin, por medio de la unin de las clulas
germinales, hasta que se acaba con la muerte (3). Sin embargo, conforme las nociones que
surgen de los tipos de aborto, la tutela penal requiere que se trate de una vida que est
en el seno de la mujer, cualquiera que sea el medio utilizado para lograr la concepcin
(natural o artificial). El producto de una concepcin lograda fuera del seno materno, que
no ha sido implantado todava en l y que se sostiene artificialmente fuera del mismo
(vidain vitro), aunque biolgicamente puede considerarse comovida humana, no es lo que
la ley protege bajo este ttulo (4). Por lo dems, el nacimiento de la persona seala el
momento de la separacin entre las diferentes figuras de aborto (arts. 85 a 88) y las
correspondientes al homicidio (arts. 79 a 84) (5).
La precisin de estos conceptos se complica en la actualidad por los adelantos de la
ciencia, los cuales permiten influir artificialmente tanto sobre la concepcin del ser
(inseminacin artificial,vida in vitro), como en su extincin.
A raz de estos avances se hizo necesario recalcar que lo que la ley protege es la vida
humana. Ello, de acuerdo con los conceptos civiles de vida y con las nociones que surgen
de su proteccin penal por medio de los tipos de aborto, caso en el cual debe tratarse de
una vida que est en el seno de la mujer.

1. COMISIN DEL ABORTO O COOPERACIN A CAUSARLO POR MDICOS,


CIRUJANOS, PARTERAS O FARMACUTICOS (PRRAFO 1)

37

1.1. ALCANCES DE LA DISPOSICIN


Se estipula una inhabilitacin especial, como pena conjunta, para los profesionales
enunciados taxativamente por la ley (mdicos, cirujanos, parteras o farmacuticos), en la
medida en que abusen de su ciencia o arte para causar un aborto o cooperen a causarlo.
Segn Soler no se trata de un delito de los que requieren una calidad especial en el autor,
sino de un agravamiento del hecho para ciertas personas (289).
Se considera que abusa de su ciencia o de su arte el profesional que utiliza sus
conocimientos para practicar l mismo el aborto, o que de cualquier otro modo (material
o moral) colabora en su realizacin, fuera de los casos en que la misma ley, con los
recaudos del caso, lo autoriza (290).
Subjetivamente, el tipo no presenta variantes con relacin a las figuras anteriormente
analizadas, hacindose la salvedad de que -obviamente- no habr abuso en los casos en
que el profesional provoca el aborto por imprudencia o negligencia, supuesto que queda al
margen de la punibilidad, ya que el aborto culposo no est previsto por la ley penal. Segn
Creus, tampoco ser penado en los casos en que cree que acta en alguna de las
situaciones en que legalmente se le permite realizar la intervencin (291).

1.2. EQUIPARACIN ENTRE AUTORA Y PARTICIPACIN


La ley somete a la misma escala penal (la establecida en el art. 85, ms una inhabilitacin
especial por doble tiempo que el de la condena) al profesional que causa el aborto y al
profesional que coopera a causarlo. Esta cooperacin puede ser moral o material,
tratndose de una participacin en el aborto cometido por otro (la misma mujer o un
tercero), y en este caso la disposicin legal equipara la pena a la del autor, cualquiera sea
el carcter (necesario o secundario) de la participacin (292). Soler entiende que esta
equiparacin implica ampliar la responsabilidad del profesional que slo coopera,
extendindola en relacin con la de un partcipe comn, pues, explica, acciones como la
de indicar un abortivo -que no constituye participacin en la ejecucin del hecho- cobran
un carcter especial cuando son realizadas por un profesional, que por su condicin de tal
se encuentra en una situacin distinta a la de un partcipe secundario (293). Para
Molinario esta excepcin a los principios generales de la participacin obedece a razones
de poltica criminal, relacionadas con el rol que la sociedad confa a quienes ejercen la
medicina (294).

2. ABORTO TERAPUTICO (INC. 1)


2.1. REQUISITOS
Es una causa de justificacin especfica para el aborto y cuenta con tres requisitos: una
particular calidad del agente, el consentimiento de la mujer embarazada y una especial
finalidad.
La regla que se puede extraer de la ley es que se exige que exista un conflicto de
intereses entre la vida de la madre y la del feto, que slo puede ser resuelto con la
muerte de ste, solucin que se considera la menos perjudicial ante la colisin entre
ambos bienes jurdicos (295). Es decir que se permite sacrificar la vida del feto ante el
peligro para la madre, pues la vida de esta ltima es considerada ms valiosa. Sin
embargo, se respeta el derecho, heroico si se quiere, a la maternidad, y se reconoce slo
a ella la opcin entre su propia vida y la del hijo (296).
a) El sujeto activo:El agente debe ser un mdico diplomado; esta calidad slo la tiene
quien ha obtenido el ttulo que lo habilita para actuar como mdico. No quedan
comprendidos en la disposicin otros profesionales del arte de curar (p. ej., parteras)

38

(297). Al respecto, Molinario plantea la conveniencia de incorporar una disposicin similar


a la de la legislacin italiana, en la que se requiere que el profesional que juzgue la
necesidad del aborto deba recabar, para practicarlo, la opinin de otro mdico oficial, ya
que la posibilidad de que un solo mdico diagnostique y realice un aborto teraputico
abrira una va para la impunidad del mdico que muestre como tal a un aborto doloso no
necesario (298).
b) El consentimiento de la mujer:Se establece que slo la mujer embarazada puede
prestar el consentimiento para que se realice este aborto. Ese consentimiento no puede
ser suplido por la autorizacin de los representantes legales (299). Cuando la mujer no lo
ha prestado, sea por haberse negado a hacerlo, sea por imposibilidad fsica o mental, no
se aplica esta disposicin, sin perjuicio de que el aborto resulte igualmente impune por
haber actuado el agente en un estado de necesidad (art. 34, inc. 3), siempre que se den
las exigencias de esa justificante (300).
c) La finalidad requerida:Por ltimo, el aborto debe tener una finalidad que es la de
evitar un grave peligro para la vida o la salud de la madre. Esa finalidad slo pro-vocar la
impunidad cuando el peligro no pueda ser evitado por otros medios distintos al del aborto
(301). Si bien se consider que no se trataba de un aborto, y -por lo tanto- el caso no se
encuadr en esta disposicin, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin autoriz la
induccin del parto respecto de un feto que padeca una patologa (anencefalia) que
provocara su inmediata incapacidad para subsistir de manera autnoma luego del
nacimiento, sealando que -en el caso- cobraban vital importancia los derechos de la
madre a la proteccin de su salud psicolgica y fsica, reconocidos por los tratados
internacionales con jerarqua constitucional (302).
Una cuestin que plantea Molinario respecto de la mencin al "peligro para la salud de la
madre", es que en virtud de ella se admitira la posibilidad de abortar para evitar
cualquier mal pasajero para la madre, teniendo en cuenta que la mencin que se haca a
un "grave peligro" fue derogada (303). Sin embargo, debe recordarse que tambin se exige
que el peligro no pueda ser evitado por otros medios.

2.2. DIFERENCIAS CON EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE


Con relacin al estado de necesidad previsto en el art. 34, inc. 3, explica Soler que la
figura del art. 86, segunda parte, inc. 1, exige ms requisitos, ya que quien practique el
aborto debe ser un mdico diplomado y actuar con el consentimiento de la mujer. El autor
diferencia, adems, el aborto teraputico practicado en forma preventiva y a largo plazo,
del aborto practicado en virtud de un estado de necesidad, pues este ltimo presupone
cierta urgencia, como se desprende de la expresin "mal inminente" (304). Otra diferencia
es que el estado de necesidad justificante requiere que quien lo invoca sea extrao al mal
que pretende evitar, lo que no es exigido en la disposicin que aqu se comenta.

3. ABORTO EUGENSICO (INC. 2)


Respecto de los supuestos que se contemplan en este inciso la doctrina se encuentra
dividida. Para la opinin mayoritaria, solamente hay autorizacin para efectuar el aborto
en los casos de mujeres idiotas o dementes. Otros, en cambio, consideran que tambin se
prev la impunidad del aborto en todo caso de violacin (305).
Los partidarios de la primera postura argumentan que si la norma contemplase la violacin
a una mujer sana, entonces debera existir una coma despus de la palabra "violacin";
adems, sealan que tal interpretacin no se compadece con el requisito del
consentimiento del representante legal, que carece de sentido cuando se trata de una
mujer mayor de edad no privada de razn; finalmente, el texto de la ley indica como

39

nico sujeto portador del embarazo que puede ser interrumpido, a la


mujeridiotaodemente(306).
Por su parte, quienes consideran incluido el supuesto de la violacin a una mujer sana,
invocan razones vinculadas a la libertad de concepcin, y argumentan que la Comisin de
Cdigos del Senado hizo referencia expresa a la autorizacin para abortar otorgada a las
mujeres que fueron violadas en la Segunda Guerra Mundial (307). En cuanto al argumento
de la coma entienden que es de poco valor, mxime cuando interpretando el inciso sin
ella carece de sentido, ya que, o se habla de un hecho que no puede dar lugar al
embarazo, lo cual es poco probable, o debe interpretarse que por "atentado al pudor" ha
de entenderse acceso carnal. Al respecto explica Molinario, partidario de esta postura,
que la defectuosa redaccin del Cdigo proviene de la traduccin del texto suizo, en el
que se llama violacin al acceso carnal con violencia, y atentado al pudor al acceso carnal
con una mujer idiota o demente (308). Sobre la exigencia del consentimiento del
representante legal, destacan que tambin es necesario cuando el sujeto pasivo es menor
de edad, y que -al requerirlo- la ley dice "en este caso", lo que reafirmara que la
disposicin se refiere a dos supuestos diferentes, pues si se refiriese a la violacin y al
atentado al pudor sobre una mujer idiota o demente, debera decir "en estos casos" (309).
A los requisitos que acabamos de ver tienen que sumarse los comunes a ambos supuestos
(incs. 1 y 2), de modo que el aborto debe ser practicado por un mdico diplomado y con
el correspondiente consentimiento. Al respecto Creus afirma que aqu la ley admite que
ste sea prestado -supletoriamente- por el representante legal de la mujer que est
psquicamente incapacitada (310). Sin embargo, para los partidarios de la postura
comentada en segundo trmino, habr de darlo, segn los casos, la mujer -si fue vctima
de una violacin y no est psquicamente incapacitada- o su representante legal -si la
mujer es "idiota o demente"-.
(1) Creus, "Derecho...", p. 5.
(2) Molinario, op. cit., p. 88.
(3) CREUS, "Derecho...", p. 6; MOLINARIO, op. cit., ps. 93/96.
(4) CREUS, "Derecho...", p. 6.
(5) SOLER, op. cit., p. 10; MOLINARIO, op. cit., ps. 97/98.
(289) Op. cit., p. 105.
(290) CREUS, "Derecho...", ps. 59/60; SOLER, op. cit., ps. 106/107.
(291) "Derecho...", p. 59.
(292) CREUS, "Derecho...", p. 60.
(293) Op. cit., p. 106.
(294) Op. cit., p. 210.
(295) DONNA, op. cit., ps. 86/87.
(296) SOLER, op. cit., ps. 112/113.
(297) CREUS, "Derecho...", p. 61.
(298) Op. cit., p. 213.

40

(299) CREUS, "Derecho...", p. 61.


(300) CREUS, "Derecho...", ps. 61/62.
(301) CREUS, "Derecho...", ps. 60/62.
(302) CS, 2001/12/07, "B., A.", DJ, 2001-1, 945. En la disidencia se sostuvo que la
autorizacin deba ser rechazada, toda vez que el feto anenceflico es una persona por
nacer en los trminos de la ley civil y, como tal, posee derecho a vivir durante todo el
tiempo que la naturaleza lo permita.
(303) MOLINARIO, op. cit., p. 214.
(304) Op. cit., ps. 112/113.
(305) SOLER, op. cit., ps. 113/116; FONTN BALESTRA, op. cit., ps. 79/83; MOLINARIO,
op. cit.,
ps. 214/217.
(306) En esta postura, CREUS, op. cit., ps. 63/64.
(307) FONTN BALESTRA, op. cit., ps. 80/82; MOLINARIO, op. cit., ps. 215/217.
(308) MOLINARIO, op. cit., p. 217.
(309) FONTN BALESTRA, op. cit., ps. 81/83.
(310) CREUS, "Derecho...", ps. 63/65.
Doctrina
Artculos de doctrina (arts. 79 al 108):
AROCENA, Gustavo A., "Homicidio de miembros de las fuerzas de seguridad publica,
policiales o penitenciarias", en Revista La Ley Suplemento de Jurisprudencia Penal
24/03/2003, ps. 7/22.
BIDART CAMPOS, Germn J., "Deber de denuncia penal y secreto profesional del mdico",
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BREGLIA ARIAS, Omar, "Los homicidios calificados por el artculo 80, Cdigo Penal
Argentino", La Ley, 1999-A, 727.
CASTRO, Julio Csar y GUARDIA, Diego L., "El nuevo inciso 8 del art. 80 del Cdigo Penal.
Las mismas ineficacias a los viejos problemas", La Ley, 2003-A, 498.
CHIAPPINI, Julio, "Los delitos de homicidio y lesiones en ria (arts. 95 y 96, Cdigo Penal)",
La Ley, 1985-E, 919.
CREUS, Carlos, "Reformas en materia de delitos culposos (ley 25.189)", JA, 2000-II882/883.
GOERNER, Gustavo y CARNOVALI, Anelise, "La delimitacin del sujeto pasivo en los delitos
de aborto, lesiones y homicidio", DJ, 1998-2-880.

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IMAHORN Javier H., "Lesiones gravsimas. Un interesante fallo del Tribunal Superior de
Justicia", nota al fallo del Tribunal Superior de Justicia de la Prov. de Crdoba, sala penal,
27/11/00, S., R. R., LLC, 2001-272.
OCHOAIZPURO, Javier Alberto, "Inconstitucionalidad del delito de omisin impropia", La
Ley, 2002-E, 942.
ROCHA DEGREEF, Hugo, "Homicidio por imprudencia u homicidio simple", La Ley, 2000-A,
1180.
SILVESTRONI, Mariano H., "Homicidio por omisin. El artculo 106 del Cdigo Penal y la
reforma de la ley 24.410", en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Ao II,
nmeros 1-2, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires.

Actualizaciones

NACI - PODER LEGISLATIVO NACIONAL (P.L.N.), CODIGO PENAL

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Art. 86. - Incurrirn en las penas establecidas en el artculo anterior y sufrirn, adems,
inhabilitacin especial por doble tiempo que el de la condena, los mdicos, cirujanos, parteras
o farmacuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a
causarlo.
El aborto practicado por un mdico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no
es punible:
1 Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este
peligro no puede ser evitado por otros medios;
2 Si el embarazo proviene de una violacin o de un atentado al pudor cometido sobre una
mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deber ser
requerido para el aborto.

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(Art. 86.:Texto original segn ley 11.179, restablecido por ley 23.077).

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