Caso Karen Atala (Nash)

INFORME EN DERECHO. CASO (KAREN ATALA RIFFO Y OTRAS VS.
CHILE)
ANTE LA HONORABLE CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Revista de Derecho Escuela de Postgrado N 2, diciembre 2012
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INFORME EN DERECHO. CASO (KAREN ATALA RIFFO
Y OTRAS VS. CHILE) ANTE LA HONORABLE CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS*
1
REPORT ON LAW. CASE (KAREN ATALA RIFFO AND OTHERS VS. CHILE)
BEFORE THE HONORABLE INTER-AMERICAN COURT OF HUMAN RIGHTS
RAPPORT EN DROIT. CAS (KAREN ATALA RIFFO ET AUTRES C. CHILI)
DEVANT LHONORABLE COUR INTERAMRICAINE DES DROITS DE LHOMME
CLAUDIO NASH ROJAS**
2
INTRODUCCIN
Se me ha pedido un Informe en Derecho para ser presentado ante la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos en el caso contra del Estado de Chile, referente
a la Sra. Karen Atala Riffo e hijas. La presentacin ante la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH o la Corte) fue hecha por la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos el 17 de septiembre de 2010 en
la que se alegaba la responsabilidad del Estado de Chile por violaciones cometidas
mediante la sentencia dictada por la Corte Suprema de Chile que le revocaba a la
denunciante la tuicin de sus tres hijas, fundado en supuestos prejuicios discrimi-
natorios basados en su orientacin sexual.
El presente informe dice relacin con la pregunta de si la legislacin sustantiva
y procedimental chilena sobre tuicin o cuidado personal de los hijos/as discrimina
por la orientacin sexual de los padres.
Para responder esta pregunta el presente informe se desarrollar de la siguiente
forma:
En primer lugar, se analizar el derecho aplicable a los casos en que deba ser
decidida la tuicin de un nio o nia en Chile, se revisarn aquellas normas de
origen interno, como aquellas de origen internacional relativas al cuidado personal
de los nios/as y al principio de igualdad y no discriminacin. En segundo lugar,
se analizar si la normativa aplicable en Chile en estas materias constituye una
forma de discriminacin en atencin a la orientacin sexual de quien reclame el
cuidado personal de un nio o nia, tanto si hay una discriminacin directa o
*1
Este informe en derecho fue presentado ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
**2
Abogado. Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Chile. Doctor en Derecho
de la Universidad de Chile. Acadmico y Director del Centro de Derechos Humanos de la misma casa de
estudios.
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una indirecta. Finalmente, se expondrn las conclusiones a las que se llegue del
estudio efectuado.
Se espera que este informe permita iluminar el juicio que deber formarse la
Honorable Corte Interamericana de Derechos Humanos respecto de la legislacin
chilena en materia de tuicin.
1. DERECHO APLICABLE
En esta seccin analizaremos las normas que regulan la tuicin o cuidado-
personal de los hijos/as, tanto en la legislacin chilena como en el sistema de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos y tambin se estudiar la nor-
mativa constitucional chilena y convencional sobre el principio de igualdad y no
discriminacin. El objetivo es determinar si la legislacin civil, constitucional e
internacional aplicables, consagran elementos discriminatorios en base a la orien-
tacin sexual de quienes reclaman el cuidado personal de los nios/as en caso de
separacin entre los padres.
1.1. Tuicin en la normativa civil chilena
En Chile el vnculo entre padre/madre e hijos es uno de los efectos del es-
tablecimiento de la iliacin. A diferencia de otros sistemas normativos de la
regin, en Chile se separan las relaciones jurdicas que se derivan de este vnculo
progenitores-hijo/as en dos grupos, por una parte las relaciones patrimoniales
(conocidas como patria potestad) y las relaciones personales relativas a los hijos.
En este informe, me centrar en la segunda de estas instituciones, esto es, a las
relaciones que buscan procurar la proteccin y cuidados de los hijos para permi-
tirles su desarrollo integral
1
.
Para entender cabalmente el desarrollo de este tema en la legislacin chilena, es
necesario tener en cuenta el proceso de transformaciones legislativas que ha tenido
lugar en Chile a partir del retorno a la democracia en 1990. A continuacin me
referir, muy sintticamente, a este proceso en general para luego dar paso a una
descripcin de los cambios habidos en Chile en materia de la legislacin relativa
a la materia propia de este informe.
1.2. Evolucin normativa
Desde el ao 1989, en Chile se desarrolla un proceso de transicin a la demo-
cracia que puso el tema del respeto de los derechos humanos en el centro de la
agenda nacional. Al igual que ha sucedido en otras partes del mundo y de nuestro
continente, esta centralidad de los derechos humanos ha tenido consecuencias en
1
GMEZ DE LA TORRE VARGAS, Maricruz (2007). El nuevo de derecho de la niez. En: Estudios de Derecho
Privado. Libro Homenaje al profesor Gonzalo Figueroa Yez, Santiago: Editorial Jurdica de Chile. RAMOS
PAZOS, Ren (2007). Derecho de Familia. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, T. I y II.
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distintas esferas del mbito jurdico. Por una parte, este se ha traducido en una serie
de adecuaciones del texto constitucional, las principales de ellas a los efectos de este
informe son la reforma de 1989 que consagra los derechos establecidos en los tratados
internacionales suscritos por Chile como un lmite a la soberana
2
; la segunda, en el
ao 1999 que se preocup por establecer adecuadamente el principio de igualdad a
nivel constitucional, principalmente, la igualdad entre hombres y mujeres
3
.
Otro mbito donde la centralidad de los derechos humanos se hace evidente
son las profundas reformas habidas en materia legislativa en Chile. Este esfuerzo
normativo ha tenido como nalidad adecuar la normativa interna a los estndares
internacionales en materia de derechos humanos. De esta forma, en Chile hemos
sido testigos de profundas transformaciones en materia de justicia procesal penal,
igualdad entre hombres y mujeres, reformas en materia procesal laboral, entre otras.
La que interesa destacar en este informe son las reformas que se han implementado
en materia de derecho de familia y, en particular, los derechos de nios y nias. En
este sentido, Chile ha hecho un esfuerzo sistemtico por adecuar su legislacin a
los estndares establecidos en la Convencin de los Derechos del Nio de 1989 y
que entrara en vigencia en Chile en el ao 1990
4
.
A continuacin, har una brevsima resea de las principales reformas que
ilustran este proceso. Me centrar en los temas de tuicin o cuidado personal de
los nios/as que son el objeto de este informe.
El Cdigo Civil chileno es obra del gran jurista venezolano Andrs Bello y en
l se regulan una serie de cuestiones vinculadas con las relaciones de parentesco y
cuidado, personal y patrimonial. Esta legislacin ha sufrido una serie de modii-
caciones en los ltimos aos en materia de tuicin.
La Ley N 19.585, de 26 de octubre de 1998, cambi todo el rgimen de
iliacin en el Cdigo Civil, reconociendo los mismos derechos para todos los
hijos, estableciendo el derecho que tienen las personas a conocer sus orgenes y
la prioridad del inters superior del nio. Este cambio tena por objeto explcito
adaptar nuestra legislacin a los diversos tratados internacionales raticados por
Chile, que adquiran mayor protagonismo luego de la reforma constitucional de
1989 a la que ya hemos hecho referencia. Esta reforma legal se preocupa incluso
de las cuestiones lingsticas y altera la igura de la tuicin, que pasa a llamarse
cuidado personal. En esta nueva regulacin el inters superior del nio es de-
terminante para deinir la proteccin de los hijo/as. Se regula el tema del cuidado
personal en los artculos 224 a 228 del Cdigo Civil.
2
Ley N 18.825, Modiica la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile, Diario Ocial, 17 de agosto
de 1989, artculo nico N 1.
3
Ley N 19.611, Establece igualdad jurdica entre hombres y mujeres, Diario Ocial, 16 de junio de
1999, artculo nico N 1.
4
Decreto N 830 del Ministerio de Relaciones Exteriores, Promulga Convencin sobre los Derechos del
Nio, Diario Ocial, 27 de septiembre de 1990.
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Otra modiicacin relevante es la Ley de Matrimonio Civil, de 17 de mayo de
2004, que consagra la posibilidad del divorcio y, en general, regula nuevamente
todo lo relativo al matrimonio. Esta ley establece la necesidad de que los padres al
divorciarse o separarse, regulen el cuidado personal de los hijos debiendo estable-
cer cul de ellos queda con este derecho-deber, consagrando al efecto el principio
de autonoma como base de la asignacin del cuidado de los nios/as en caso de
quiebre matrimonial.
Por ltimo, es relevante tener en consideracin la Ley de Tribunales de Fami-
lia, de 30 de agosto de 2004 (Ley N 19.968), que crea los Tribunales de Familia.
Todo lo relativo al cuidado personal del menor pasa ser conocido por estos Tri-
bunales especiales, estando centradas hoy en da las decisiones al respecto, en el
inters superior del nio; lo cual signiica un cambio radical, como tambin lo es
la rapidez e inmediacin que caracteriza este nuevo proceso. Tal como se seala
en el propio Mensaje del proyecto de ley, uno de los principios del proyecto era
adecuar el procedimiento de la justicia de familia a los estndares internacionales:
En efecto, la justicia de menores que hoy existe en nuestro pas, posee una inspi-
racin conceptual y un diseo procedimental que no se condice ni con la especial
naturaleza del contencioso familiar, ni, tampoco, con las exigencias que el derecho
internacional de los derechos humanos al que Chile se encuentra sometido por
mandato constitucional contempla.
Me interesa destacar al efecto el artculo 16 de esta ley, que establece expresa-
mente la preeminencia del principio del inters superior del nio:
Inters superior del nio, nia o adolescente y derecho a ser odo. Esta ley tiene
por objetivo garantizar a todos los nios, nias y adolescentes que se encuentren en el
territorio nacional, el ejercicio y goce pleno y efectivo de sus derechos y garantas.
El inters superior del nio, nia o adolescente, y su derecho a ser odo, son prin-
cipios rectores que el juez de familia debe tener siempre como consideracin principal
en la resolucin del asunto sometido a su conocimiento.
Para los efectos de esta ley, se considera nio o nia a todo ser humano que no ha
cumplido los catorce aos y, adolescente, desde los catorce aos hasta que cumpla los
dieciocho aos de edad.
En denitiva, podemos ver un sistema que evoluciona en las ltimas dos d-
cadas en el sentido de adecuar la legislacin en materia de tuicin a los estndares
internaciones y particularmente, centrado en el principio del inters superior
del nio/a como baremo para la toma de decisiones legislativas, judiciales y
administrativas en materia de niez e infancia.
1.3. Legislacin sobre
cuidado personal de los nios y nias
En la actual legislacin sobre cuidado personal de los nios/as podemos dis-
tinguir una parte sustantiva y otra procedimental.
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1.3.1. Aspectos sustantivos
El Cdigo Civil trata en el ttulo IX del libro I sobre el conjunto de derechos
y obligaciones de contenido eminentemente moral existente entre padres/madres
e hijos. Fundamentalmente regulan esta materia los artculos 222 a 242. Para su
tratamiento la ley distingue entre: a) Deberes de los hijos para con sus padres y
asistentes; b) Derechos-deberes de los padres para con los hijos
5
.
Tal como he sealado, a los efectos de este informe, me referir en particular
al Derecho-deber de cuidado, esto es a la categora b) citada anteriormente.
Esta materia est regulada por los artculos 224 a 228. El primero seala:
Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal
de la crianza y educacin de sus hijos (inciso1).
El cuidado personal del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio, re-
conocido por uno de los padres, corresponde al padre o madre que lo haya reconocido.
Si no ha sido reconocido por ninguno de sus padres, la persona que tendr su cuidado
ser determinada por el juez (inciso 2).
Cabe observar que aunque la ley no hace distincin entre los hijos, s reconoce
dos realidades: 1. Que los hijos pueden ser producto de iliacin matrimonial o
no matrimonial; y 2. Que, cualquiera sea el caso, iliacin matrimonial o no ma-
trimonial, los padres pueden vivir juntos o separados.
Tratndose de hijos producto de un matrimonio, el cuidado personal de
su crianza y educacin corresponde a ambos padres, que lo deben ejercer de
consuno. Si alguno de ellos fallece, esta obligacin pasa automticamente al
sobreviviente.
En el caso de los hijos de iliacin no matrimonial, el cuidado corresponde al
padre o madre que lo haya reconocido (artculo 224 inciso 2). Sin embargo, si el
reconocimiento ha sido otorgado por resolucin judicial con oposicin del padre
o madre, este padre o madre quedar privado del cuidado del hijo. As resulta de
aplicar el artculo 203 que dispone:
Cuando la liacin haya sido determinada judicialmente contra la oposicin del
padre o madre, aqul o sta quedar privado de la patria potestad y, en general, de
todos los derechos que por ministerio de la ley se le coneren respecto de la persona y
bienes del hijo o de sus descendientes. El juez as lo declarar en la sentencia, y de ello
se dejar constancia en la subinscripcin correspondiente.
Tratndose de padres que no vivan juntos, en primer lugar, la ley consagra que
el cuidado personal de los nios/as toca a la madre (artculo 225, inciso 1). Esta
norma tiene dos excepciones: a) cuando existe un acuerdo de los padres en sentido
diverso, y b) cuando por resolucin judicial se dispone otra cosa.
La primera excepcin es el acuerdo entre los padres. El inciso 2 del artculo
225 que dispone: No obstante, mediante escritura pblica, o acta extendida ante
5
Un completo estudio de esta materia, en RAMOS PAZOS (2007).
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cualquier ocial del registro civil, subinscrita al margen de la inscripcin de nacimiento
del hijo dentro de 30 das siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de
comn acuerdo, podrn determinar que el cuidado personal de uno o ms hijos corres-
ponda al padre. Este acuerdo debe cumplir con ciertos requisitos: es solemne, ya
que debe constar por escritura pblica o en un acta extendida ante cualquier ocial
del registro civil; para que sea oponible a terceros, el instrumento en que consta el
acuerdo; y, es revocable, debiendo para ello, cumplirse las mismas solemnidades
(artculo 225 inc. 2, parte inal).
La segunda excepcin es el cuidado que se asigna por resolucin judicial. El
artculo 225 inciso 3 prescribe: En todo caso, cuando el inters del hijo lo haga
indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calicada, el juez podr entregar
su cuidado personal al otro de los padres. Pero no podr conar el cuidado personal al
padre o madre que no hubiese contribuido a la mantencin del hijo mientras estuvo
bajo el cuidado del otro, pudiendo hacerlo. Esta norma es el resultado inal de una
serie de reformas al Cdigo Civil de Andrs Bello. Originalmente, el Cdigo
contemplaba que la madre tena el cuidado de los hijos menores de cinco aos (a
partir de dicha edad el cuidado era encomendado al padre) y de las hijas de toda
edad. En 1952 se estableci que el cuidado de todo hijo/a lo tena la madre hasta
los catorce aos (a partir de esa edad el cuidado de los varones pasaba al padre).
En 1989, una nueva reforma estableci que el cuidado de todo hijo/a quedaba
entregado a la madre con la nica excepcin en caso de depravacin de la ma-
dre que, adems, hiciera prever que los hijos se pervirtieran. Diez aos despus,
se procede a una nueva reforma en la materia a in de incorporar los estndares
internacionales en materia de derechos humanos. De esta forma, la reforma de la
Ley N 19.585 del ao 1999, estableci el criterio actualmente vigente, donde
ya no es necesario establecer una discusin judicial sobre la depravacin de la
madre y el riesgo de perversin de los hijo/as, con todos los problemas que esto
trae aparejado. El baremo cambia completamente
6
. Lo relevante para decidir el
cuidado-personal de los hijos/as no es el derecho del madre/padre o su habilidad/
inhabilidad, sino que lo central ser el bienestar de los hijo/as. Este objetivo lo
logra la legislacin con una adecuada coherencia entre la excepcin que contempla
6
El Mensaje que enva el Presidente al Poder Legislativo explicando el proyecto que inalmente se con-
vierte en la ley en 1999, es clariicador al respecto: En relacin a la tuicin de los hijos de padres que
viven separados sea por ruptura del matrimonio o porque ste no existe se ha mantenido la norma que
le entrega el cuidado de los hijos menores a la madre, pero se ha establecido que el juez podr decidir de
otro modo, por motivos caliicados. Con ello se ha pretendido corregir las evidentes distorsiones que ha
venido generando la normativa actual, segn la cual para que la madre pierda la tuicin, debe ser acredi-
tada su depravacin y consiguiente perversin de los hijos menores. Nadie puede ignorar, en el mundo
actual, que existen muchas otras causas que ameritan el cambio de la regla general y que, por cierto, no
son indicativas de tal inhabilidad moral. La inadecuacin de dicha norma genera graves conlictos que
repercuten negativamente en los hijos. Se ha preferido consignar, pues, una expresin que, dando cuenta
de una situacin especial motivos caliicados carece de una connotacin negativa (Mensaje presidencial
de 22 de julio de 1993).
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la ley de otra causal caliicada en el sentido positivo del bienestar de los hijos/
as y el inters superior del nio/a, como criterios de decisin que puedan alterar
la opcin prima facie que toma la ley por la madre.
Por ltimo, la ley dispone que en caso de inhabilidad fsica o moral de ambos
padres, podr el juez conar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas
competentes, debiendo preferirse a los consanguneos, ms prximos, y sobre todo, a
los ascendientes (artculo 226).
Otras normas sustantivas que se reieren al tema:
Ley N 16.618 sobre Proteccin de Menores: artculo 42 (inhabilidades fsicas
o morales de los padres):
Para los efectos del artculo 226 del Cdigo Civil, se entender que uno o ambos
padres se encuentran en el caso de inhabilidad fsica o moral:
1. Cuando estuvieren incapacitados mentalmente;
2. Cuando padecieren de alcoholismo crnico;
3. Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o educacin del hijo;
4. Cuando consintieren en que el hijo se entregue en la va o en los lugares pblicos
a la vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma franca o a pretexto de profesin u
ocio;
5. Cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de menores;
6. Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor o cuando la permanencia
de ste en el hogar constituyere un peligro para su moralidad;
7. Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o ma-
terial.
La Ley N 19.620, sobre Adopcin de Menores, en su artculo 24, incisos 3
y 4 seala:
Si los solicitantes no tienen el cuidado personal del menor, debern solicitarlo
conjuntamente con la adopcin, procediendo el juez a resolver en la audiencia pre-
paratoria, pudiendo disponer las diligencias que estime pertinentes para establecer la
adaptacin a su futura familia.
El juez, en cualquier etapa del procedimiento, podr poner trmino al cuidado
personal del menor por los interesados, cuando as lo estime necesario para el inters
superior de aqul. En todo caso, cesar de pleno derecho si el tribunal denegare la solicitud
de adopcin, de lo que se dejar constancia en la misma sentencia, la cual dispondr
adems la entrega del menor a quien confe su cuidado en lo sucesivo.
La Ley N 19.947 sobre Matrimonio Civil contempla en su artculo 21
inciso 2:
En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deber regular tambin, a lo me-
nos, el rgimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relacin directa
y regular que mantendr con los hijos aqul de los padres que no los tuviere bajo su
cuidado.
En la misma ley se establece, en el artculo 55 incisos 1 y 2 sobre el acuerdo al
que pueden llegar los cnyuges:
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Sin perjuicio de lo anterior, el divorcio ser decretado por el juez si ambos cnyuges
lo solicitan de comn acuerdo y acreditan que ha cesado su convivencia durante un
lapso mayor de un ao.
En este caso, los cnyuges debern acompaar un acuerdo que, ajustndose a la ley,
regule en forma completa y suciente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El
acuerdo ser completo si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artculo
21. Se entender que es suciente si resguarda el inters superior de los hijos, procura
aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura y establece relaciones
equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuyo divorcio se solicita.
Por ltimo, es relevante citar la Ley N 20.066, sobre violencia intrafamiliar,
que en su artculo 9 inciso inal seala:
Sin perjuicio de lo anterior, el juez, en la sentencia denitiva, jar los alimentos
denitivos, el rgimen de cuidado personal y de relacin directa y regular de los hijos
si los hubiere y cualquier otra cuestin de familia sometida a su conocimiento por las
partes.
En denitiva, desde un punto de vista sustantivo, la legislacin chilena sobre
cuidado personal de los hijo/as se basa en el acuerdo de los padres; en caso de
desacuerdo, establece un sistema de preferencia prima facie por la madre y da la
posibilidad de que una decisin judicial revise cada una de estas opciones con
base en el inters superior de los nio/as.
Nada en la legislacin sustantiva revisada nos podra hacer sostener que esta
contempla alguna forma de discriminacin en atencin a la orientacin sexual
del padre/madre. Ni siquiera causales abiertas como los numerales 6 7 de la Ley
N 16.618 podran ser interpretados en este sentido, sin entrar en contradiccin
con las normas constitucionales que rigen nuestro ordenamiento jurdico, tal
como se explicar en este informe.
1.3.2. Aspectos procedimentales
El procedimiento aplicable al tratamiento del cuidado personal del menor es el
procedimiento ordinario establecido en la Ley N 19.968 que crea los Tribunales
de Familia regulado en el prrafo IV del Ttulo Tercero (artculos 55-67). Este
procedimiento contempla una audiencia preparatoria y una audiencia de juicio.
A partir del 1 de octubre de 2005, cuando entr en vigencia la Ley N 19.968,
que cre los Tribunales de Familia, estas causas se tramitarn ante dichos juzgados
especiales (artculo 8, N 1), a travs del procedimiento ordinario establecido en
el ttulo III de esa ley (artculo 55 y ss.).
Este procedimiento se aplica en todos los casos en que la ley no establece un
procedimiento especial. Asimismo, se utiliza cuando alguno de los procedimientos
especiales deja un aspecto del proceso sin regular. Se basa en dos audiencias que se
caracterizan por ser orales y siempre con la presencia del juez y las partes.
De la normativa del Cdigo Civil se deduce que puede accionar solicitando el
cuidado personal del menor, en primer trmino, el padre o madre que no lo tuviere.
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El artculo 226 del Cdigo Civil seala que en caso de que ambos padres fueren
inhbiles, se podr coniar el cuidado personal del menor a otra persona o personas
competentes. El inciso segundo seala que se preferir para ello a los consanguneos
ms prximos, especialmente a los ascendientes. Por lo tanto, podrn solicitar el
cuidado personal las personas nombradas, lo que no impide que una persona que
carezca de parentesco con el menor pueda solicitar el cuidado personal.
Por tratarse de una materia de mediacin obligatoria se designar un mediador,
quien ayudar a las partes a alcanzar un acuerdo. Si la mediacin tiene xito, el
acuerdo debe ser autorizado por el Tribunal de Familia. Si fracasa, debe presentarse
una demanda ante el Juez de Familia, quien tomar la decisin
7
.
1.3.3. Medios y valoracin de la prueba
Esta materia est regulada en el prrafo III (La prueba), del Ttulo III (Del Proce-
dimiento), artculos 28 al 54 de la Ley de Tribunales de Familia (LTF). Su principal
disposicin viene dada por el artculo 28 que consagra la libertad de prueba:
Todos los hechos que resulten pertinentes para la adecuada resolucin del conicto
familiar sometido al conocimiento del juez podrn ser probados por cualquier medio
producido en conformidad a la ley.
Sobre la valoracin de la prueba, la legislacin chilena consagra el principio de
la sana crtica y, adems, establece un control de sta a travs de la obligacin que
tiene el juez de fundar su sentencia en la prueba rendida y hacerse cargo de sta,
dando las razones que ha tenido para dar por probados algunos hechos y otros no.
De esta forma, hay un control para evitar la discrecionalidad del juez. Al efecto,
la ley dispone en el artculo 32:
Los jueces apreciarn la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crtica. En conse-
cuencia, no podrn contradecir los principios de la lgica, las mximas de experiencia,
y los conocimientos cientcamente aanzados. La sentencia deber hacerse cargo en su
fundamentacin de toda la prueba rendida, incluso aquella que hubiera desestimado,
indicando en su caso, las razones tenidas en cuenta para hacerlo.
La valoracin de la prueba en la sentencia requerir el sealamiento de los
medios de prueba mediante los cuales se dieren por acreditados cada uno de los
hechos, de modo de contener el razonamiento utilizado para alcanzar las conclu-
siones a que llegare la sentencia.
Los medios de prueba que regla la LTF son:
Prueba testimonial, artculo 33 y ss.
Prueba pericial, artculos 45 y ss.
Declaracin de las partes, artculo 50 y ss.
Otros medios de prueba, artculo 54 LTF.
7
Cuidado personal de los hijos, ltima actualizacin febrero de 2010. Disponible en: <http://www.bcn.
cl/guias/cuidado-personal-hijos>.
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1.3.4. La sentencia y sus efectos
Al momento de resolver, el juez debe tener en consideracin como elementos de
juicio distintas directrices. El inters superior del nio, que es entendido como un
principio rector que el Juez de Familia siempre debe tener en consideracin (artculo
222 del Cdigo Civil; artculo 16 de la Ley N 19.968). Tambin debe considerar,
como principio rector, el derecho del menor a ser odo, por lo tanto, su opinin
ser ponderada en la decisin judicial (artculo 16 de la Ley N 19.968; artculo
227 del Cdigo Civil). Debe contemplar, asimismo, si el nio ha sido reconocido
por uno, ambos padres o ninguno y si stos viven separados o juntos (artculos
223-225 del Cdigo Civil). Si ha sufrido maltrato, descuido u otra causal caliicada,
por alguno de los padres, que los inhabilite para tener su cuidado (artculos 225
inciso 3 y 226 del Cdigo Civil). Para lo ltimo se debe atender a las causales de
inhabilidad que enumera el artculo 42 de la Ley N 16.618 de proteccin de me-
nores. Tambin, deber tener presente si el padre o madre que no tena el cuidado
personal del nio o nia contribuy a la mantencin del hijo mientras estuvo
a cargo del otro (artculo 225 inciso 3). Al tener que considerar estos elementos
en la sentencia, se disminuyen las posibilidades de actuaciones discrecionales por
parte de la autoridad judicial llamada a resolver la cuestin debatida.
Finalmente, es importante tener en cuenta que en estas materias se da lo que
la doctrina conoce como cosa juzgada provisional, esto es, resuelve el caso con
efecto de cosa juzgada, pero que cambiando las circunstancias que la motivaron,
puede ser objeto de revisin. El Cdigo Civil seala en su artculo 242:
Las resoluciones del juez bajo los respectos indicados en las reglas anteriores se
revocarn por la cesacin de la causa que haya dado motivo a ellas, y podrn tambin
modicarse o revocarse, en todo caso y tiempo, si sobreviene motivo justo, y se cumple
con los requisitos legales. En todo caso, para adoptar sus resoluciones el juez atender,
como consideracin primordial, al inters superior del hijo, y tendr debidamente en
cuenta sus opiniones, en funcin de su edad y madurez.
En conclusin, la piedra angular de este procedimiento es el inters superior
del nio, nia y adolescente, su derecho a ser odo y un fallo razonado. Estos son
principios rectores que el juez siempre debe tener presente como consideracin
principal en la resolucin del asunto sometido a su conocimiento, limitando
sustancialmente la discrecionalidad del intrprete. Adems, es posible revisar
esta decisin en inters del nio/a.
1.4. Tuicin en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos
Como el sistema civil chileno sobre cuidado personal est regido por las normas
internacionales en materia de derechos del nio/a, es necesario entrar a considerar
su contenido y alcances conforme haya sido entendido en el derecho internacional
de los derechos humanos. El sistema internacional de derechos humanos ha tratado
los temas relativos al cuidado personal de los hijos desde una doble perspectiva. Por
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una parte, lo ha hecho desde la lgica de los derechos de los padres que producto
de un quiebre de la vida en comn deben resolver en condiciones de igualdad de
derechos la custodia de los hijos (artculo 17 CADH). Por otra, el tema ha sido
mirado desde el punto de vista de la Convencin de los Derechos del Nio, cues-
tin relevante para esta Corte, ya que atendido lo preceptuado en el artculo 19 de
la CADH, debe determinarse en cada caso si el Estado ha tomado las medidas de
proteccin de los derechos de los nios y nias, a la luz de la Carta de Derechos
del Nio de Naciones Unidas
8
.
La Convencin Americana realiza referencias directas a la prohibicin de dis-
criminacin en estas materias en los siguientes trminos: al tratar de los derechos
familiares seala en el artculo 17.4:
Los Estados partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad
de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cnyuges en cuanto
al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucin del mismo. En caso de
disolucin, se adoptarn disposiciones que aseguren la proteccin necesaria de los hijos,
sobre la base nica del inters y conveniencia de ellos.
Esta norma es central en la materia tratada en este informe. La Convencin es
clara en dos aspectos: la situacin de igualdad ante la ley entre el padre y madre
en todo el proceso de decisin sobre el cuidado de los hijos en caso de un quiebre.
Pero lo ms relevante, es que ija cul es el criterio bsico que debe seguir el Esta-
do al regular estas materias: la proteccin de los hijos/as. Y la norma no se queda
ah, sino que establece el criterio que sirve de base nica de decisin: debe ser el
inters y conveniencia de ellos.
Esta es una directriz muy potente ya que obliga a la adopcin de una proteccin
necesaria que no es otra que una proteccin integral de distintos factores vincula-
dos con su bienestar integral, social, econmico, cultural y afectivo. Adems, ija
un criterio de decisin que es clave: la consideracin del inters de las hijas/os es
superior a cualquier otra consideracin, por valiosa que sta pueda parecer.
Esta norma debe ser leda a la luz de lo dispuesto en el artculo 29 de la propia
Convencin Americana que seala que:
Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en
el sentido de:
a. permitir a alguno de los Estados partes, grupo o persona, suprimir el goce
y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convencin o limitarlos
en mayor medida que la prevista en ella.
Por tanto, el artculo 17.4 cumple un rol hermenutico clave al momento de
resolver posibles conlictos de derechos entre quienes se disputan el cuidado de
sus hijos luego de un quiebre en la convivencia.
8
Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) vs. Gautemala. Sentencia de 19 de noviembre
de 1999. Serie C No. 63, prr. 194; Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri vs. Per. Sentencia de 8 de
julio de 2004. Serie C No. 110, prr. 166.
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Al mismo resultado se llega al interpretar la normativa internacional aplicable
en la especie, ahora desde la perspectiva de los derechos de los nio/as, esto es, su
regulacin en la Convencin de los Derechos del Nio y la Nia de 1989. Esta cues-
tin es relevante para este informe, ya que este instrumento forma parte del corpus
iure internacional en materia de derechos del nio/a y es el instrumento base para
determinar el contenido y alcance de las obligaciones del Estado en esta materia.
Por una parte, tenemos una norma clara que prohbe la discriminacin, basada
en cualquier condicin del nio/a, de sus padres o de sus representantes. Al efecto
el artculo 2.1 dispone:
Los Estados Partes respetarn los derechos enunciados en la presente Convencin
y asegurarn su aplicacin a cada nio sujeto a su jurisdiccin, sin distincin alguna,
independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religin, la opinin
poltica o de otra ndole, el origen nacional, tnico o social, la posicin econmica, los
impedimentos fsicos, el nacimiento o cualquier otra condicin del nio, de sus padres
o de sus representantes legales.
En cuanto al derecho a ser escuchado, dispone en el artculo 12:
1. Los Estados Partes garantizarn al nio que est en condiciones de formarse
un juicio propio el derecho de expresar su opinin libremente en todos los asuntos que
afectan al nio, tenindose debidamente en cuenta las opiniones del nio, en funcin
de la edad y madurez del nio.
2. Con tal in, se dar en particular al nio oportunidad de ser escuchado, en
todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al nio, ya sea directamente
o por medio de un representante o de un rgano apropiado, en consonancia con
las normas de procedimiento de la ley nacional.
Ahora, sin duda, la norma-principio bsica del sistema es aquella referida al in-
ters superior del nio. El artculo 3.1 de la CDN establece el principio general:
En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones p-
blicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o
los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters
superior del nio.
En el numeral 2 del mismo artculo se consagran ciertos parmetros para su
aplicacin:
Los Estados Partes se comprometen a asegurar al nio la proteccin y el cuidado
que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus
padres, tutores u otras personas responsables de l ante la ley y, con ese n, tomarn
todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.
Esta normativa especializada tiene su puerta de entrada al sistema interameri-
cano a travs del artculo 19 de la CADH, que dispone:
Todo nio tiene derecho a las medidas de proteccin que su condicin de menor
requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.
Esto obliga al Estado a adoptar medidas especiales para una efectiva proteccin
de los derechos del nio. De esta forma, el principio del inters superior del nio
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cumple un rol de juicio hermenutico para interpretar no slo la Convencin de los
Derechos del Nio, sino que toda situacin en la que un titular de estos derechos
se encuentre involucrado, particularmente en caso de conlicto entre derechos.
Tal como lo ha sealado esta Corte en su Opinin Consultiva N 17 de 28
de agosto de 2002
9
, el inters superior del nio es un principio que nos permite
resolver aquellos casos complejos donde vemos ms de un legtimo inters invo-
lucrado. La Corte seala:
59. Este asunto se vincula con los examinados en prrafos precedentes, si se toma
en cuenta que la Convencin sobre Derechos del Nio alude al inters superior de ste
(artculos 3, 9, 18, 20, 21, 37 y 40) como punto de referencia para asegurar la efectiva
realizacin de todos los derechos contemplados en ese instrumento, cuya observancia
permitir al sujeto el ms amplio desenvolvimiento de sus potencialidades. A este criterio
han de ceirse las acciones del Estado y de la sociedad en lo que respecta a la proteccin
de los nios y a la promocin y preservacin de sus derechos.
En materia de tuicin la correcta interpretacin de este principio no puede ser
otra sino que frente a varias soluciones razonables, debe estarse a aquella que de
mejor manera garantice integralmente los derechos de los nio/as
10
. Esto obliga al
legislador, al intrprete y, por cierto, al juez, a decidir cada caso de tuicin tenien-
do como centro de su decisin el inters superior del nio, que no es otro, que la
mejor proteccin de sus derechos. La Corte Interamericana, en la misma Opinin
17/02, ha sealado al respecto:
En aras de la tutela efectiva del nio, toda decisin estatal, social o familiar que
involucre alguna limitacin al ejercicio de cualquier derecho, debe tomar en cuenta
el inters superior del nio y ajustarse rigurosamente a las disposiciones que rigen esta
materia (considerando 65).
Como se desprende de la Convencin de Derechos del Nio, eso pasa por una
mirada general del bienestar del nio, que no contempla slo aspectos econmicos,
sino, afectivos, sociales, relacionales, entre otros.
*
* *
9
Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 del 28 de
agosto de 2002. Serie A N 17.
10
Miguel Cillero, consultor de Unicef y acadmico de la Universidad Diego Portales, en un trabajo que busca
dar un sentido al principio del inters superior del nio en el marco de la Convencin de los Derechos
del Nio, seala: desde la ratiicacin de la Convencin existe una absoluta equivalencia entre el contenido
del inters superior del nio y los derechos fundamentales del nio reconocidos en el Estado de que se
trate. De este modo es posible airmar que el inters superior del nio es, nada ms pero nada menos, que
la satisfaccin integral de sus derechos (CILLERO, Miguel (1998). El Inters Superior del Nio en el marco
de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio. En: Infancia, Ley y Democracia en Amrica
Latina, GARCA MNDEZ, Emilio y BELOFF, Mary (Comp.), Santa Fe de Bogot: Temis/ Depalma).
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Tal como hemos sealado en este apartado, la legislacin chilena en materia de
tuicin atiende, precisamente, a este principio como base de la decisin del juez
en materia de tuicin. De esta forma, la legislacin chilena ija al juez un criterio
bsico que debe guiar su decisin y con ello se busca por medio de la ley guiar el
razonamiento del juez y hacerlo congruente con las obligaciones del Estado en
materia de derechos del nio/a y de sus padres. De esta forma, al resolver se deben
valorar los derechos involucrados (derechos de los padres al cuidado personal de
los hijo/as en los trminos que consagra la ley civil) y dicho inters superior.
Consecuencialmente, podemos airmar que la legislacin chilena en esta materia
es absolutamente coherente con las obligaciones contempladas en la Convencin de
Derechos del Nio y de esta manera, cumple con lo preceptuado en el artculo 19
de la CADH al establecer en materia de tuicin una medida especial de proteccin,
cual es, establecer como criterio bsico de decisin el inters superior del nio.
Esta interpretacin del inters superior de los nio/as es muy relevante en el
caso chileno, ya que en el evento que un intrprete erradamente pudiera pensar
que el inters superior del nio se deine sobre la base de la orientacin sexual de
su padre/madre, este prejuicio no podra prosperar porque la legislacin nacional e
internacional establecen un lmite claro mediante la prohibicin de discriminacin
consagrada constitucionalmente. Adems, la legislacin chilena en algunos temas
ha sido explcita al sealar que la orientacin sexual debe ser tomada en cuenta
(como causal de divorcio y como prohibicin en materia de adopcin), por lo que
al omitir cualquier referencia a la orientacin sexual como criterio para decidir
en materia de tuicin, no le es lcito al intrprete recurrir a ella como criterio de
decisin. Este es un lmite infranqueable conforme a una interpretacin coherente
de la ley civil a la luz de las obligaciones constitucionales e internacionales del
Estado de Chile.
Por tanto, la lectura de las normas del Cdigo Civil chileno en materia de
tuicin, en concordancia con la Constitucin y las obligaciones internacionales
del Estado, no podrn ser invocadas como base de una restriccin de los derechos
del padre/madre en materia de tuicin basado en su orientacin sexual.
2. IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIN
EN LA NORMATIVA CONSTITUCIONAL CHILENA
Como se ha sealado en este informe, la legislacin chilena en materia de cui-
dado personal de los hijos debe ser leda a la luz de los principios que inspiran la
estructura constitucional. Por ello, es relevante determinar si el principio de igualdad
est contemplado en la Constitucin, y de ser efectivo, determinar la forma en que
se le regula y los efectos que tiene para el sistema normativo chileno
11
.
11
Un anlisis ms amplio de esta materia, ver NASH ROJAS, Claudio (2010). La concepcin de derechos hu-
manos en latinoamrica. Tendencias jurisprudenciales. Mxico D.F.: Editorial Fontamara.
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A efectos de un anlisis de los derechos consagrados en la Constitucin parece
adecuado seguir un anlisis sistmico de los principios que los inspiran. La idea
de la dignidad es central para la Constitucin Poltica y nos parece que es un valor
moral que debe inspirar la interpretacin de cada uno de los derechos, tanto como
un meta-valor hacia el cual deben estar dirigidos los derechos fundamentales, como
un criterio que sirva para una adecuada ponderacin de los derechos en caso de
conlictos o dudas sobre su interpretacin, pero no debe constituir una categora
por s misma. La dignidad es un valor y como tal ubicado dentro de lo axiolgico,
inspirando, por tanto, toda la construccin constitucional. Es claro en este sentido
el artculo 1 de la Constitucin que seala:
Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.
Coherente con este principio general, la Constitucin consagra diversas facetas
de este principio de igualdad. Los derechos de igualdad los encontramos consagra-
dos como derecho de igualdad ante la ley en el artculo 19 numerales 2 y 3, como
igualdad de formulacin del derecho y trato en los numerales 17, 20 y 22; como
manifestaciones de una cierta igualdad de hecho en el numeral 18 en materia de
prestaciones de seguridad social. Finalmente, como manifestaciones de derechos de
igualdad en cuanto a normas de mandatos de organizacin del aparato del Estado
nos encontramos con los numerales 9 y 10, relativos a la proteccin de la salud y
el derechos a la educacin. A efectos de la materia que nos ocupa en este informe
la norma clave es el artculo 19 numeral 2:
La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile
no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales
ante la ley.
Ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias.
A la vez que consagra estos principios, la Constitucin establece en el artculo
5 inciso 2:
El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado
respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los
tratados internacionales raticados por Chile y que se encuentren vigentes.
De esta forma, los derechos, las obligaciones generales y la jurisprudencia de
la Corte Interamericana constituyen un cuerpo constitucional que constituye un
lmite a la soberana y por tanto es un lmite para toda la actividad del Estado y
garantiza que cualquier norma legal debe ser compatible con dichas obligaciones
internacionales.
Por tanto, es claro que el sistema normativo constitucional chileno consagra el
principio de igualdad y no discriminacin como una de las bases del diseo institu-
cional y, por tanto, irradia tanto la legislacin (Poder Legislativo), su interpretacin
(Poder Judicial) y su implementacin administrativa (Poder Ejecutivo).
Respecto de las obligaciones de los rganos del Estado, la Constitucin chilena
contiene una norma que nos parece central, el artculo 6 sobre las bases de la
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institucionalidad, expresamente establece la obligacin de todos los rganos del
Estado de adecuar su comportamiento a las normas constitucionales
12
, las cuales
comprenden tanto las normas del artculo 19 (catlogo constitucional de derechos)
y las obligaciones internacionales del Estado en materia de derechos humanos (ar-
tculo 5 Constitucin Poltica chilena). De esta forma, las obligaciones del Estado
debieran ser comprensivas de la actividad de todos los rganos del Estado respecto
del catlogo de derechos establecido en el propio texto constitucional, como en
los tratados internacionales sobre derechos humanos vigentes en Chile. Sobre esta
base, se construye un diseo institucional que determina que todos los poderes del
Estado, en el ejercicio legtimo de sus funciones, debern tener en consideracin
las obligaciones de respeto y garantas de los derechos fundamentales.
A partir de la reforma a la Constitucin y con la incorporacin de los tratados
internacionales en materia de derechos humanos al bloque de constitucionalidad
de los derechos constitucionalmente protegidos, las obligaciones internacionales del
Estado en materia de derechos humanos y la jurisprudencia internacional relativa
al contenido y alcance de dichas obligaciones deben ser consideradas por todos los
poderes del Estado en el ejercicio de sus funciones. Por tanto, a partir del principio
de supremaca constitucional, las normas civiles y su interpretacin, no pueden
ser contrarias con estas obligaciones constitucionales. Esta interpretacin no es
slo una expresin de voluntad de quien redacta este informe, sino que ha tenido
manifestaciones jurisprudenciales concretas. En efecto, el Tribunal Constitucional
chileno, en un fallo reciente, estableci que una norma del Cdigo Civil relativa
al reconocimiento de paternidad, era inaplicable por inconstitucionalidad, en
atencin a que dicha norma legal violaba un derecho consagrado en los tratados
de derechos humanos vigentes en Chile y, por tanto, era contraria a los artculos
1 y 5 de la Constitucin
13
.
3. IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIN EN LA
CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS
Al estar incorporada la normativa internacional al sistema constitucional
chileno, parece apropiado determinar los alcances de su regulacin en el sistema
interamericano, con un doble propsito. Por una parte, determinar los estndares
que se incorporan al recepcionar constitucionalmente estas obligaciones de origen
internacional; y por la otra, determinar con exactitud cul es el escrutinio que
debe realizarse para saber si estamos ante una legislacin conforme o contraria a
12
Artculo 6: Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas con-
forme a ella.
Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos como a toda
persona, institucin o grupo.
La infraccin de esta norma generar las responsabilidades y sanciones que determine la ley.
13
Sentencia Tribunal Constitucional, Rol N 1340, 29 de noviembre de 2009.
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las obligaciones internacionales del Estado en materia de cuidado personal de los
hijos atendida la orientacin sexual de su padre/madre.
3.1. Principio de igualdad y no discriminacion en la CADH: artculos 1.1 y 24
Dispone el artculo 1.1 de la CADH:
Los Estados partes en esta Convencin se comprometen a respetar los derechos y
libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona
que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza,
color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen
nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin
social (lo resaltado es nuestro).
Fue fuente de inspiracin de este artculo la Declaracin Universal de Derechos
Humanos que en su artculo 2.1 establece:
Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declara-
cin, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o
de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o
cualquier otra condicin.
Por su parte, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,
seala en su artculo II:
Todas las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y deberes consagrados
en esta declaracin sin distincin de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna.
Si bien la Convencin Americana trata al principio de no discriminacin como
una norma general aplicable a cada uno de los derechos y libertades establecidos
en la Convencin, esto no impide que en su propio articulado se haga continua
referencia a ella, ya sea reforzando la prohibicin de discriminacin en diversos
mbitos o expresando la necesidad de brindar un trato diferenciado hacia ciertas
personas que se encuentran en situaciones dismiles, que requieren de una pro-
teccin especial
14
.
Es importante tener en consideracin que los instrumentos internacionales
contemplan la obligacin del Estado de respetar y garantizar el principio de
igualdad en toda su legislacin y no slo respecto de los derechos consagrados
internacionalmente
15
. La Convencin Americana, adems de lo dispuesto en el
artculo 1.1, consagra en su artculo 24 el derecho de la igualdad ante la ley en los
siguientes trminos:
Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin
discriminacin, a igual proteccin de la ley.
Debemos, en consecuencia, tener en cuenta la relacin entre ambos artculos
(1.1 y 24 de la CADH) a la luz de lo resuelto por la Corte Interamericana:
14
Ver artculos 4, 13, 17, 19, 23 y 27.
15
A modo de ejemplo, ver artculo 24 de la CADH y artculo 26 del PIDCP.
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53. El artculo 1.1 de la Convencin, que es una norma de carcter general cuyo
contenido se extiende a todas las disposiciones del tratado, dispone la obligacin de
los Estados Partes de respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y
libertades all reconocidos sin discriminacin alguna. Es decir, cualquiera sea el origen
o la forma que asuma, todo tratamiento que pueda ser considerado discriminatorio
respecto del ejercicio de cualquiera de los derechos garantizados en la Convencin es
per se incompatible con la misma.
54. Por su lado el artculo 24 de la Convencin establece [...]
Aunque las nociones no son idnticas y quizs la Corte tendr en el futuro la opor-
tunidad de precisar las diferencias, dicha disposicin reitera en cierta forma el principio
establecido en el artculo 1.1. En funcin del reconocimiento de la igualdad ante la ley
se prohbe todo tratamiento discriminatorio de origen legal. De este modo la prohibicin
de discriminacin ampliamente contenida en el artculo 1.1 respecto de los derechos y
garantas estipulados por la Convencin, se extiende al derecho interno de los Estados
Partes, de tal manera que es posible concluir que, con base en esas disposiciones, stos se
han comprometido, en virtud de la Convencin, a no introducir en su ordenamiento
jurdico regulaciones discriminatorias referentes a la proteccin de la ley
16
.
Esta argumentacin se ve reforzada al revisar los trabajos preparatorios de la
Convencin. En efecto, en cada uno de los proyectos de convencin que fueron
analizados por los Estados, se estableca que Todas las personas son iguales ante
la ley. La ley prohibir toda discriminacin y garantizar a todas las personas pro-
teccin igual y eicaz contra cualquier discriminacin por motivos de raza, color,
sexo, idioma, religin, opinin poltica o de cualquier otra ndole, origen nacional
o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social
17
, con lo
cual se daba un sentido determinado a la norma: sta deca relacin con la obligacin
de dictar normas que contribuyeran a terminar con situaciones discriminatorias.
En cambio, la redaccin inal del artculo tiene un sentido absolutamente distinto,
en l se establece un derecho autnomo, que dice relacin con toda la potestad
regulativa del Estado en su conjunto, que no puede ser discriminatoria.
En fallos recientes
18
la Corte Interamericana ha reairmado esta diferenciacin
entre lo establecido en el artculo 1.1 y el 24 de la Convencin Americana. La
Corte ha sealado:
El artculo 1.1 de la Convencin, que es una norma de carcter general cuyo
contenido se extiende a todas las disposiciones del tratado, dispone la obligacin de
los Estados Parte de respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y li-
16
Corte IDH. Propuesta de Modicacin a la Constitucin Poltica de Costa Rica Relacionada con la Natura-
lizacin. Opinin Consultiva OC-4/84, de 19 de enero de 1984. Serie A N 4, prrs. 53-54.
17
OEA. Anuario Interamericano de Derechos Humanos 1968. Secretara General de la Organizacin de
Estados Americanos. Washington D.C., 1973, pp. 244, 284, 302 y 400.
18
Corte IDH. Caso Apitz Barbera y otros (Corte Primera de lo Contencioso Administrativo) Vs. Venezuela.
Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie C N 182.
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bertades all reconocidos sin discriminacin alguna. Es decir, cualquiera sea el origen
o la forma que asuma, todo tratamiento que pueda ser considerado discriminatorio
respecto del ejercicio de cualquiera de los derechos garantizados en la Convencin es per
se incompatible con la misma. El artculo 24 de la Convencin prohbe todo trata-
miento discriminatorio de origen legal. De este modo la prohibicin de discriminacin
ampliamente contenida en el artculo 1.1 respecto de los derechos y garantas estipulados
por la Convencin, se extiende al derecho interno de los Estados Parte, de tal manera
que es posible concluir que, con base en esas disposiciones, stos se han comprometido,
en virtud de la Convencin, a no introducir en su ordenamiento jurdico regulaciones
discriminatorias referentes a la proteccin de la ley
19
.
En este mismo sentido se ha pronunciado el Comit de Derechos Humanos de
Naciones Unidas al sealar en su Comentario General N 18 (no discriminacin):
Si bien el artculo 2 del Pacto limita el mbito de los derechos que han de
protegerse contra la discriminacin a los previstos en el Pacto, el artculo 26 no
establece dicha limitacin. Esto es, el artculo 26 declara que todas las personas
son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminacin a igual proteccin de la
ley; tambin dispone que la ley garantizar a todas las personas proteccin igual y
efectiva contra la discriminacin por cualquiera de los motivos en l enumerados.
A juicio del Comit, el artculo 26 no se limita a reiterar la garanta ya prevista
en el artculo 2, sino que establece en s un derecho autnomo. Prohbe la dis-
criminacin de hecho o de derecho en cualquier esfera sujeta a la normativa y la
proteccin de las autoridades pblicas. Por lo tanto, el artculo 26 se reiere a las
obligaciones que se imponen a los Estados Partes en lo que respecta a sus leyes y
la aplicacin de sus leyes. Por consiguiente, al aprobar una ley, un Estado Parte
debe velar por que se cumpla el requisito establecido en el artculo 26 de que el
contenido de dicha ley no sea discriminatorio. Dicho de otro modo, la aplicacin
del principio de no discriminacin del artculo 26 no se limita al mbito de los
derechos enunciados en el Pacto
20
.
3.2. Qu se ha entendido por discriminacin
en la jurisprudencia de la Corte IDH?
La Convencin Americana establece como una de las obligaciones generales
del Estado y un principio sobre el cual se construye todo el sistema normativo
interamericano el deber del Estado de no discriminar a las personas en el goce y
ejercicio de sus derechos.
19
Corte IDH. Caso Ros y otros Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sen-
tencia de 28 de enero de 2009. Serie C N 194, prr. 348; y en el mismo sentido, Caso Perozo y otros Vs.
Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie
C N 195, prr. 379.
20
Comit de Derechos Humanos (CDH). Observacin General No. 18. Comentarios generales adoptados por
el Comit de los Derechos Humanos, No discriminacin, 37 perodo de sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/
Rev.7 at 168 (1989), prr. 12.
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Esta obligacin ha sido destacada por la jurisprudencia internacional como
un principio del derecho internacional de los derechos humanos e incluso, para
la Corte Interamericana, esta obligacin de no discriminacin sera una norma
perentoria o ius cogens La Corte, al respecto, ha sealado:
En concordancia con ello, este Tribunal considera que el principio de igualdad
ante la ley, igual proteccin ante la ley y no discriminacin, pertenece al jus cogens,
puesto que sobre l descansa todo el andamiaje jurdico del orden pblico nacional e
internacional y es un principio fundamental que permea todo ordenamiento jurdico.
Hoy da no se admite ningn acto jurdico que entre en conicto con dicho principio
fundamental, no se admiten tratos discriminatorios en perjuicio de ninguna persona,
por motivos de gnero, raza, color, idioma, religin o conviccin, opinin poltica o de
otra ndole, origen nacional, tnico o social, nacionalidad, edad, situacin econmica,
patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier otra condicin. Este principio (igual-
dad y no discriminacin) forma parte del derecho internacional general. En la actual
etapa de la evolucin del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad
y no discriminacin ha ingresado en el dominio del jus cogens
21
.
Si bien la Convencin Americana no deine qu debe entenderse por discrimi-
nacin, el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas (CDH) ha entregado
una denicin que es comnmente aceptada como una adecuada descripcin de
este concepto. Al efecto el Comit ha deinido la discriminacin como:
Toda distincin, exclusin, restriccin o preferencia que se basen en determinados
MOTIVOS, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religin, la opinin poltica o de
otra ndole, el origen nacional o social, la posicin econmica, el nacimiento o cualquier
otra condicin social, y que tengan por OBJETO o por resultado anular o menoscabar el
reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos
y libertades fundamentales de todas las personas
22
.
A partir de esta deinicin podemos sealar que la accin estatal deber consistir
en una distincin, exclusin, restriccin o preferencia, lo que implica un elemento
comparativo, esto es, para que exista una accin discriminatoria debe haber otra
persona o grupo puestos en la situacin de ser tratada por el Estado en forma
similar o diferente. El Estado incurrir en una discriminacin no slo cuando en
forma directa e inmediata sus agentes acten, ya sea que dicha accin provenga de
cualquiera de los poderes del Estado (ejecutivo, legislativo o judicial) en cualquie-
ra de sus niveles funcionarios, sino que tambin en aquellos casos que en forma
indirecta lo permitan, o bien, por medio de la omisin de proteger y garantizar
un determinado derecho respecto de una persona o grupo, incurran en un acto
discriminatorio. En este sentido, el Estado deber prohibir y sancionar todas las
acciones discriminatorias que puedan darse en las relaciones particulares, evitar
que se proclamen acciones discriminatorias e ideas que las alienten, etc.
21
Corte IDH. OC-18/03, prr. 101.
22
CDH, Comentario General N 18 (1989), prr. 7 (el destacado es nuestro).
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Mas, no toda diferencia de trato ser una discriminacin. Es posible que un
trato diferenciado sea legtimo, en cuyo caso deben concurrir tres elementos: obje-
tividad y razonabilidad de dicho trato diferenciado y que busque un in legtimo.
El mismo Comit lo ha expresado en los siguientes trminos:
...el Comit observa que no toda diferenciacin de trato constituir una discri-
minacin, si los criterios para tal diferenciacin son razonables y objetivos y lo que se
persigue es lograr un propsito legtimo en virtud del Pacto
23
.
3.3. Elementos que conguran una discriminacin
Esta idea acerca del signicado de la discriminacin nos permite desprender
y vislumbrar algunos aspectos relevantes para delimitar cundo nos encontramos
ante una discriminacin.
En primer lugar, la determinacin de la existencia de igualdad o de discrimi-
nacin supone un ejercicio relacional. En efecto, requiere necesariamente realizar
una comparacin entre la situacin de uno o ms sujetos respecto de uno o ms
objetos (recursos, cualidades, bienes, derechos, etc.).
En segundo lugar, la discriminacin requiere, en trminos generales, una accin
u omisin estatal, que puede consistir en una distincin, exclusin, restriccin o
preferencia. La mayora de estas expresiones aluden a la concesin o negacin de
algo que se otorga a unos y no a otros, lo que nos sugiere que las diferenciaciones
suelen ser jurdicamente ms problemticas.
Esto nos lleva a otro de los aspectos ms destacables del concepto de discri-
minacin: los motivos de diferenciacin. La deinicin del Comit de Derechos
Humanos y las clusulas que prohben la discriminacin hacen mencin de una
serie de motivos no taxativos en base a los cuales las personas pueden ser discrimi-
nadas. Algunas de estos motivos son sealados explcitamente por la Convencin,
pero esto no signiica que sea un grupo cerrado de calidades, ya que la Convencin
se encarga de sealar una clusula general cualquier otra condicin social, que
sirve como base para establecer un lmite al trato diferenciado que constituye una
discriminacin en la medida que dicho trato tengo como base un elemento par-
ticular del titular que lo diferencie en sus relaciones sociales.
De esta forma, lo relevante para determinar si estamos ante una discriminacin
ser determinar la concurrencia de cada uno de estos elementos en la situacin
analizada.
3.4. La orientacin sexual como categora prohibida en la Convencin
Es evidente que a los efectos de este informe lo relevante ser determinar si la
orientacin sexual es uno de los elementos prohibidos para establecer tratos diferen-
ciados en materia legislativa. Lo primero que uno debe concluir es que no hay una
23
CDH, Comentario General N 18 (1989), prr. 13 (el destacado es nuestro).
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referencia explcita en la Convencin a una prohibicin de un trato diferenciado
en razn de la orientacin sexual. Esto obliga a preguntarse si calza con algunas
de las condiciones que s son base de una discriminacin. Si miramos el derecho
comparado, vemos que la forma en la cual los rganos de control internacional han
establecido que la orientacin sexual es una condicin prohibida para establecer
un trato diferenciado es considerarla parte de la clusula sexo
24
o vincularla a una
clusula abierta
25
y, por lo tanto, por esta va sera una consideracin ilegtima al
momento de establecer un tratamiento diferenciado.
En la doctrina se ha sealado que un trato diferenciado en razn de la orienta-
cin sexual en ciertas circunstancias puede ser considerado discriminatorio:
El trato diferencial basado en la orientacin sexual ha sido considerado discri-
minatorio en algunas circunstancias, pero no cuando el tema se reiere a la adopcin
de un hijo y el Estado la rechaza debido al estilo de vida del peticionario
26
.
Recientemente, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
seal:
En cualquier otra condicin social, tal y como se recoge en el artculo 2.2 del
Pacto, se incluye la orientacin sexual. Los Estados partes deben cerciorarse de que las
preferencias sexuales de una persona no constituyan un obstculo para hacer realidad
los derechos que reconoce el Pacto, por ejemplo, a los efectos de acceder a la pensin de
viudedad. La identidad de gnero tambin se reconoce como motivo prohibido de dis-
criminacin. Por ejemplo, los transgnero, los transexuales o los intersexo son vctimas
frecuentes de graves violaciones de los derechos humanos, como el acoso en las escuelas
o en el lugar de trabajo
27
.
En denitiva, por diferentes vas se va reconociendo la orientacin sexual
como una condicin que no puede servir, prima facie, de base para un trato
diferenciado.
3.5. Formas de discriminacin
Entre los elementos que caracterizan la deinicin de discriminacin encontra-
mos el que sta, sea por objeto o por resultado, produce un perjuicio en tanto
anula o menoscaba el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad,
de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas.
24
Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas, Toonen vs. Australia. Comunicacin 488/1992,
Dictamen de 4 de abril de 1994.
25
Corte Europea de Derechos Humanos, Salgueiro da Silva Mouta v. Portugal, No. 33290/96, 28, ECHR
1999-IX.
26
SHELTON, Dinah (2009). Prohibicin de discriminacin en el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos. En: Anuario de Derechos Humanos 2008, Centro de Derechos Humanos Facultad de Derecho
Universidad de Chile, pp. 37-38.
27
Comit Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Observacin General N 20. La no discriminacin
y los derechos econmicos, sociales y culturales (artculo 2, prrafo 2 del Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales). E/C.12/GC/20, 2 de julio de 2009, prr. 32.
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Lo anterior ha llevado a la Corte Interamericana a sostener que la discrimina-
cin puede ser directa o indirecta
:
Los Estados deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan
dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminacin de jure o de
facto. Esto se traduce, por ejemplo, en la prohibicin de emitir leyes, en sentido amplio,
de dictar disposiciones civiles, administrativas o de cualquier otro carcter, as como de
favorecer actuaciones y prcticas de sus funcionarios, en aplicacin o interpretacin de
la ley, que discriminen a determinado grupo de personas en razn de su raza, gnero,
color, u otras causales
28
.
La primera se verica en aquellos casos en que la accin u omisin tiene por objeto
el menoscabo en el goce de derechos de una o ms personas, es decir, se realiza con
el propsito o la intencin de ocasionar ese perjuicio. En cambio, la denominada
discriminacin indirecta, es aquella que sin perseguirlo, ocasiona el mismo resultado,
puesto que produce igualmente dicho efecto perjudicial
.
En trminos ms precisos, se
ha estimado que la discriminacin indirecta tiene lugar cuando una norma o medida
en apariencia neutral produce un efecto perjudicial que impacta de manera exclusiva
o desproporcionada sobre personas que forman parte de un grupo determinado,
sin que dicha medida pueda justiicarse de manera objetiva y razonable
29
.
A la luz de estos elementos es posible que pasemos a dar una respuesta deinitiva
a la pregunta que hemos formulado al comienzo de este informe discrimina la
legislacin chilena sobre tuicin en razn de la orientacin sexual?
4. EXISTE DISCRIMINACIN POR
ORIENTACIN SEXUAL EN LA NORMATIVA SOBRE TUICIN?
Como he sealado, a los efectos de determinar si la legislacin chilena en materia
de cuidado personal de los nios discrimina en funcin de la orientacin sexual
de alguno de los padres u otras personas llamadas a ejercer esta especial funcin,
es necesario determinar si al efecto concurren los elementos que coniguran una
discriminacin conforme a los estndares internacionales. Por tanto, se hace nece-
sario determinar si estamos ante alguna forma de discriminacin directa, o bien,
si la ley permite razonablemente que haya una discriminacin indirecta.
4.1. Establece la legislacin chilena una
discriminacin directa por orientacin sexual?
De acuerdo a lo sealado, la discriminacin se basa en una comparacin, esto
es, en un ejercicio relacional. Lo que debe determinarse es si dos grupos que estn
28
Corte IDH. OC-18/03, prr. 103.
29
NASH, Claudio y DAVID, Valeska (2010). Igualdad y No Discriminacin en el Sistema Interamericano
de Derechos Humanos. En: Derechos Humanos y Juicio Justo, Red Interamericana de Formacin en Go-
bernabilidad y Derechos Humanos (COLAM), Per, pp. 172-181.
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en condiciones de igualdad, no son tratados de la misma forma por la legislacin.
La pregunta es, entonces, si un padre/madre heterosexual es tratado en forma
diferente por la legislacin de lo que hace con un padre/madre homosexual.
Como hemos visto, la legislacin chilena no establece ninguna forma de trato
diferenciado en atencin a la orientacin sexual del padre/madre que reclama este
derecho. El cuidado de los nios/as puede quedar en manos del padre o madre
sobre la base de un acuerdo entre ambos. Si no hay acuerdo, la ley establece una
preferencia prima facie por la madre, pero que no es absoluta, sino que puede ser
modiicada por el juez, atendida una consideracin central: el bienestar integral
de los nios/as y no la habilidad o inhabilidad de su padre/madre. Ni al momento
del acuerdo entre el padre y la madre, ni al momento de decidirse judicialmente
el legislador tiene en consideracin la orientacin sexual de la persona a quien se
le encarga el cuidado personal de los nios/as.
Esta conclusin es coherente, adems, con las bases constitucionales chilenas.
Como se seal previamente en este informe, la Constitucin establece con toda
claridad la igualdad ante la ley como una de las bases de la institucionalidad.
Este principio irradia todo el sistema normativo, esto es, toda la legislacin debe
ser coherente con este principio, tanto la sustantiva como la procedimental.
Por su parte, este principio de igualdad ante la ley obliga al intrprete judicial
y obliga que cualquier resolucin judicial se base en el principio de igualdad y
no discriminacin. De ah que no pueda fundarse una resolucin judicial en un
elemento contrario a la igualdad, lo que implica que una resolucin que se base
en un trato diferenciado por la orientacin sexual del padre/madre sera contraria
a la Constitucin.
La Constitucin, adems, consagra en el artculo 5 inciso 2 que los derechos
humanos consagrados en los tratados internacionales vigentes en Chile son un
lmite a la soberana. De ah que los derechos, sus reglas comunes (obligaciones
de respeto, garanta y no discriminacin) y la jurisprudencia de la Corte Intera-
mericana son un baremo de constitucionalidad que debe guiar al legislador y al
intrprete. Por tanto, cualquier duda que pueda tener el legislador o el intrprete
debe resolverse en favor del principio de igualdad en los trminos que han sido
entendidos por la Corte Interamericana. De ah que no quede espacio para que la
ley establezca diferenciacin en base a la orientacin sexual.
4.2. La legislacin chilena, en materia de cuidado
personal de los hijos/as da base a una discriminacin indirecta?
Como sealamos, la discriminacin no slo puede ser directa sino que tambin
indirecta o por resultado. En este caso nos debemos preguntar si, en la prctica
judicial, pese a los obstculos legales y hermenuticos, los casos en que debe resol-
verse el cuidado de los nios/as se resuelve permanente o desproporcionadamente
haciendo diferencias en base a la orientacin sexual del padre/madre.
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En la prctica no nos encontramos con una afectacin exclusiva o despropor-
cionada del padre/madre homosexual en materia de tuicin en Chile. Al respecto
la jurisprudencia de la Corte Interamericana es clara en sealar que no cualquier
acto que afecte a un determinado grupo, es per se una forma de discriminacin
colectiva, sino que es necesario que la aplicacin de una norma o una accin afecta
de una particular manera a los integrantes de un grupo. En un caso reciente la
Corte ha clariicado este criterio:
Al respecto, esta Corte ha establecido que no es posible ignorar la gravedad espe-
cial que tiene la atribucin a un Estado Parte en la Convencin del cargo de haber
ejecutado o tolerado en su territorio una prctica generalizada de violaciones a los
derechos humanos, y que ello obliga a la Corte a aplicar una valoracin de la prueba
que tenga en cuenta este extremo y que, sin perjuicio de lo ya dicho, sea capaz de crear
la conviccin de la verdad de los hechos alegados. La Corte ya ha establecido que la
sola constatacin de un caso individual de violacin de los derechos humanos por
parte de las autoridades de un Estado no es, en principio, base suciente para que
se presuma o colija la existencia dentro del mismo de prcticas masivas y colectivas
en perjuicio de los derechos de otros ciudadanos
30
.
En Chile, la orientacin sexual no es un criterio recurrente para un trato
diferenciado, sino que el elemento primordial que se tiene a la vista es el inters
superior del nio/a sin considerar dicho elemento, ello en concordancia con las
obligaciones internacionales del Estado chileno. Como ejemplo podemos citar el
fallo dictado por el Primer Juzgado de Familia de Puente Alto, de 30 de diciembre
de 2008 y en los tribunales superiores, el reciente causa Rol N 2444-2010 de la
Corte de Apelaciones de Santiago. En estos casos, se concedi el cuidado-personal
de los nios a personas con orientacin homosexual, lo que explcitamente fue
debatido en estas causas.
Sin duda que es posible encontrar situaciones de discriminacin por orientacin
sexual en nuestros pases. El punto es determinar cules son las medidas adecuadas
para hacerles frente. Si la discriminacin no est en la legislacin, sino en algunas
prcticas o erradas interpretaciones, lo correcto es tomar medidas para evitar esas
malas prcticas o erradas interpretaciones, no la modiicacin de la ley.
CONCLUSIONES
1. La legislacin chilena en materia de determinacin de la tuicin no establece
discriminacin ni directa ni indirecta por la opcin sexual de los padres.
a. Nuestra legislacin sobre tuicin no discrimina.
b. Nuestra legislacin de familia se encuentra en plena concordancia con los
estndares internacionales, sobre todo, en relacin a la legislacin interamericana
30
Corte IDH. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010
Serie C No. 218, prr. 249 (el destacado es nuestro).
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y la Convencin de los Derechos del Nio/a. Esos estndares no son slo una
cuestin sustancial, sino que tambin dichas normas estn en plena concordancia
con el debido proceso y valoracin de la prueba.
c. Las normas civiles sobre tuicin son coherentes con la Constitucin, lo cual
asegura un estndar de proscripcin de la arbitrariedad al momento de legislar.
2. Las normas civiles sobre tuicin o cuidado personal de los hijos/as, estn
orientadas a cautelar el inters superior del menor.
a. La ley no hace valoraciones morales de la cuestin; slo seala que se debe
privilegiar el medio idneo para el mejor desarrollo de los nio/as, en atencin al
artculo 242 del Cdigo Civil (inters superior del menor).
b. La ley establece parmetros abstractos de valoracin, entregando la valoracin
en concreto al juez.
c. La legislacin permite al juez determinar sus decisiones ponderando los
distintos factores que rodean la convivencia de los padres con los hijos, lo cual es
la base para la determinacin con cul de los padres el menor deber vivir, en el
caso en que exista un pleito sobre la custodia de los hijos entre los padres.
3. En el procedimiento que rige los temas de cuidado personal de los hijo/as, la
ponderacin que debe hacer el juez, a in de cautelar el inters superior del nio,
deben contemplarse diversos elementos:
a. El juez debe preferir el inters superior del nio, inters que no slo est
dado por un aspecto econmico, sino que dentro de aquel se incluyen diversos
aspectos de la vida del menor. As, es necesario referirse a los aspectos psicosociales
de la cuestin, educacionales, afectivos, etc.
b. La ley procedimental no calica que la orientacin sexual de los padres los
incapacite para desempear su rol.
c. El proceso de familia no produce cosa juzgada material. El proceso en cuestin
slo produce cosa juzgada provisoria, la cual es susceptible de modiicacin ante
cualquier cambio de circunstancias que afecten la vida del menor.
4. Las normas constitucionales e internacionales aplicables en Chile constituyen
una barrera que impide una aplicacin legtima de la legislacin sobre el cuidado
personal de los hijos/as basada en la orientacin sexual de los padres.
5. En Chile no es posible airmar que la legislacin revisada discrimine ni directa
ni indirectamente sobre la base de la orientacin sexual de los padres.
Es cuanto puedo informar a la honorable Corte Interamericana de Derechos
Humanos.

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