Blog de la Revista Europea de Derecho Internacional
Incorporar textos de Declaraciones de la Asamblea General de la ONU a la legislacin nacional? Autora: Joanna Harrington
La semana pasada en Canad, con los diputados federales retornando al Parlamento en medio de la continuacin de las protestas nacionales de los pueblos indgenas, un diputado de la oposicin present un anteproyecto de ley ( proyecto de ley C-469 ) para exigir que el gobierno de Canad asegure que todas las leyes federales sean consistentes con la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas (A/RES/61/295). Voy a establecer claramente desde el principio que esta no es la primera propuesta de este tipo, precedida por otros dos anteproyectos de ley de miembros del Parlamento, con la misma intencin general de dar eficacia jurdica a la Declaracin, introducidos en junio de 2008 (proyecto de ley C- 569) y febrero de 2009 (proyecto de ley C-328), posteriormente reinstalado en marzo de 2010. Pero la discusin que ha surgido con respecto a la promulgacin de leyes para empujar dentro del derecho interno el texto de una declaracin que no es jurdicamente vinculante, plantea preguntas interesantes para la comprensin sobre las fuentes de las obligaciones jurdicas internacionales (frente a las fuentes de carcter declarativo y de compromiso poltico), as como preocupaciones sobre el impacto de los esfuerzos de la ONU al elevarse sus expectativas y no cumplirse. Por otro lado, esto puede dar lugar a una lectura simple en otros ordenamientos jurdicos, como algo muy extrao, al menos en aquellas jurisdicciones donde no hay posibilidad de que un tribunal nacional nunca pueda basarse, o incluso citar un texto de resolucin de la Asamblea General.
La Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas - a menudo llamada la DDPI o UNDRIP por aquellos que la citan de una forma breve - es un texto declarativo que no es jurdicamente vinculante, que fue adoptado por la Asamblea General de la ONU el 13 de septiembre de 2007 por medio de una Resolucin. La Declaracin est contenida en un anexo a la resolucin. Es un texto largo, que consta de 46 artculos, con textos declarativos anteriores en el mbito de los derechos humanos que ya haban consagrado diez o doce principios generales. Al tiempo de ser mucho ms detallada en la redaccin de estos compromisos, fue aprobada por medio de una votacin en disidencia. . La necesidad de ir al voto en el Derecho Internacional - en s misma no tiene precedentes; incluso en el campo de los derechos humanos, con la Declaracin sobre el derecho al desarrollo (A/RES/41/128) de 1986, fue adoptada en votacin disidente, por 146 votos a favor, 1 en contra (Estados Unidos) y 8 abstenciones (A/41/PV.97 a 64). Pero votar dentro de la esfera de los derechos humanos es, sin embargo, inusual.
La regla, y es ideal para los que participan en los esfuerzos de fijacin de estndares jurdicos internacionales, es la adopcin de una nueva declaracin "sin un voto", con la esperanza de que el consenso logrado en los foros internacionales a su vez permitir la base fundacional, o el acuerdo -en principio -, de los parmetros para la negociacin exitosa del texto de un futuro Tratado. Este patrn de construccin de apoyo a un marco acordado para la futura negociacin de un texto jurdicamente vinculante a travs de la adopcin por la Asamblea General de una declaracin no vinculante fue establecido por primera vez por la adopcin de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948 (A / RES/217 A III), a la que sigui muchos aos despus la adopcin, firma y luego la ratificacin de los dos instrumentos jurdicamente vinculantes: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, respectivamente. Otros ejemplos se pueden encontrar en los campos del racismo, de derechos de la mujer, de los derechos de las personas con discapacidad, en el de la tortura y de las desapariciones forzadas, con la adopcin primero de un texto declarativo por la Asamblea General de la ONU al cual seguira aos despus la negociacin de un instrumento jurdicamente vinculante a travs del texto del tratado en el que se habra de abordar los asuntos en estos campos. (Una lista til de las declaraciones y convenciones que se encuentran en las resoluciones de la Asamblea General que demuestran este patrn cronolgico se puede encontrar aqu ).
Por el contrario, la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas fue aprobada una vez sometida a votacin, con cuatro pases democrticos con importantes poblaciones indgenas que votaron por el no. Estos pases cuyo voto fue negativo, fueron Australia, Canad, Nueva Zelanda y Estados Unidos. En cuanto al consenso entre los pases que votaron por el s, no es tambin tan claro si la votacin puede traducirse en la manifestacin de un acuerdo sobre el contenido de todas las disposiciones que se encuentran dentro de la Declaracin. Varios pases dejaron constancia de la posicin de su pas con respecto a determinadas disposiciones y determinados temas y aspectos, con estas explicaciones de voto (VEE) que sirven a un propsito similar a la adicin de una declaracin de entendimiento cuando un pas firma y / o ratifica un tratado, al tiempo que proporciona material de partida para toda bsqueda a futuro para la prctica estatal. El registro oficial de las discusiones del da dentro de la Asamblea General que marcan la adopcin de la Declaracin contiene el registro literal de estas declaraciones (ver Documento A/61/PV.107 ONU a partir de la pgina 10). (Comunicados de prensa de la ONU tambin contienen recuentos de votos no oficiales, pero la ONU advierte que los investigadores que desean un recuento oficial, que deben confiar en las actas de las sesiones.)
Claramente, muchos estaban molestos con los votos negativos presentados por Australia, Canad, Nueva Zelanda y Estados Unidos. Sin embargo, hay que recordar que un texto declarativo es "adoptado" por un cuerpo deliberante, una asamblea de los representantes de los Estados. No hay una "firma" en cuestin, (como a menudo es mal informado por los periodistas), ni hay una oportunidad para que se vote de nuevo, ya que la accin ha tenido lugar. Todo lo que un Estado sin derecho a voto puede hacer, si quiere mostrar un cambio de posicin despus de la votacin, es declarar pblicamente su nuevo apoyo a la adopcin de la Declaracin. Sin embargo, dado que la votacin ha pasado, al igual que la oportunidad de emitir una EOV (Explanation of Vote), el pas sin derecho a voto debe utilizar otros medios para dar a conocer los trminos de su adhesin.
Curiosamente, esto es lo que ha ocurrido con la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas. El primero de los cuatro estados de cambiar su posicin fue Australia, con una eleccin federal en noviembre de 2007 resultante en un cambio de gobierno unos meses despus de la votacin de la Asamblea General. El 3 de abril de 2009, una declaracin formal de apoyo a la Declaracin fue hecha por el ministro de Asuntos Indgenas Jenny Macklin, en nombre del Gobierno de Australia . Nueva Zelanda y luego hizo lo mismo, expresando su apoyo a la Declaracin de un ao despus, el 19 de abril de 2010, en un discurso pronunciado por el Ministro de Nueva Zelanda de Asuntos Maores, el Dr. Pita Sharples , durante el primer da de la novena sesin del Foro Permanente de la ONU para las Cuestiones Indgenas en Nueva York. Canad fue el siguiente, la emisin de un comunicado publicado en 10 de noviembre 2010 apoyando los principios de la Declaracin, a la vez reiter sus preocupaciones con ciertas disposiciones y aadir la advertencia de la coherencia de las mismas, con la Constitucin y las leyes de Canad. Un mes despus, el 16 de diciembre de 2010 el presidente Obama anunci que Estados Unidos iba a "prestar su apoyo" a la Declaracin durante la segunda Conferencia de las Naciones Tribales de la Casa Blanca. Como se seal anteriormente, la declaracin de apoyo de Canad contena una advertencia, con el texto de su respaldo tambin reiteraba sus principales reas de preocupacin, a saber: "las disposiciones relativas a las tierras, territorios y recursos; libre, previo e informado consentimiento cuando se utiliza como un derecho de veto; autogobierno sin el reconocimiento de la importancia de las negociaciones; la propiedad intelectual; las cuestiones militares; y la necesidad de lograr un equilibrio adecuado entre los derechos y obligaciones de los pueblos indgenas, los Estados y terceros. Este lenguaje es idntico al utilizado en la explicacin del Canad al voto emitido en el ao 2007 en la Asamblea General (y grabado en las pginas 12-13 del registro oficial: A/61/PV.107).
Lo que nos lleva de vuelta a la iniciativa legislativa particular que se seal al inicio. La jurisprudencia canadiense ya impone una obligacin de consulta, no de consentimiento, con el ltimo trmino que sugiere una necesidad de estar de acuerdo, aunque habr argumentos que, si bien la Declaracin utiliza la palabra consentimiento lo que se pretenda era la consulta. La ley canadiense requiere tambin un equilibrio entre los derechos bajo el estndar de que sea razonable en una sociedad democrtica, en lugar del estndar ms alto de estricta necesidad y de que sea "justa y razonable en una sociedad democrtica" que se encuentra en el artculo 46 de la Declaracin. Planteo estos puntos no para criticar aqu la Declaracin, pero si para preguntar acerca de las verdaderas intenciones o consecuencias de una campaa para incorporar declaraciones en el derecho interno, y tambin para plantear como un punto para ir concluyendo, sobre el futuro de la redaccin de las declaraciones.
Es la intencin del anteproyecto de ley propuesto exigir el cumplimiento de las leyes de Canad conforme la Declaracin fuera adoptada? En otras palabras, la incorporacin interna de un texto declarativo tambin incluye la incorporacin interna de los trminos en los que un Estado haya otorgado su aval? O es la intencin, a la luz de esos trminos, cambiar la ley y la jurisprudencia canadienses a una posicin vista como ms en sintona con la Declaracin? O es el objetivo simplemente para dar una mayor atencin nacional a la Declaracin a fin de legitimar la Declaracin como fuente interpretativa para ser utilizado por los tribunales nacionales? (aunque al menos dos miembros de la Corte Suprema de Canad no sintieron ninguna restriccin al citar un proyecto anterior (versin) de la Declaracin de 2001: Ministro de la Renta Nacional v Mitchell2001 SCC 33 ).
Hay que admitir, que el anteproyecto de ley de un legislador tiene pocas posibilidades de xito. Pero qu pasa con el impacto ms amplio que la discusin ha generado, as como las expectativas que ha levantado, con respecto a la comprensin ms amplia de las fuentes de las obligaciones legales bajo el derecho internacional? Puede que la comunidad internacional se encuentre incmoda en sus esfuerzos para redactar Tratados de derechos humanos jurdicamente vinculantes destinados a resistir el paso del tiempo, si todo lo que uno tiene que hacer es convencer a la mayora de los Estados miembros en la Asamblea General que aprueben un texto poltico no vinculante y luego empujarlo dentro de la legislacin interna para otorgarle a ese texto el efecto jurdico deseado. Y qu pasa con el proceso de planteamiento de reservas y declaraciones interpretativas, una prctica que se permite en la mayora de los tratados de derechos humanos (con sujecin a las normas de derecho tratados generales)? Y por ltimo, qu pasa con el futuro de la redaccin de los textos declarativos para establecer normas que se aspiran a alentar a todos los Estados a trabajar en pro de mejoras, si las medidas adoptadas en algunos Estados precautelen a sus negociadores para requerir ms y ms especfica redaccin, o ms votos "no"? Queremos una comunidad internacional de Estados en los que los estados se encuentren en la necesidad de abstenerse ellos mismos de unirse a un consenso que podra alentarlos a fomentar el cambio en otras situaciones?
La autora del presente artculo, particip en la negociacin de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas en la Asamblea General. Dej el servicio gubernamental en 2008 y las opiniones presentadas en este post son sus puntos de vista personales. Las copias oficiales de la documentacin de las Naciones Unidas a que se refiere en este post se pueden obtener de la base de datos de SAO utilizando los smbolos de documentos de las Naciones Unidas, siempre que: ver http://documents.un.org
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