HIPOTECA, BIEN DE FAMILIA Y VIVIENDAS PROTEGIDAS POR LA

INEMBARGABILIDAD ESTABLECIDA POR LEY 22.232

Graciela Media.
S!MARIO" #. Introduccin objetivos y lmites de nuestro estudio. 2. Constitucin de
una hipoteca sobre inmueble afectado a bien de familia. 2.#. La norma. 2.2.
Interrogantes que plantea la norma. 2.3. Desafectacin del inmueble como bien de
familia y constitucin de hipoteca con acuerdo conyugal. 2.$. La Jurisprudencia. 3. La
desafectacin del bien de familia a los fines de constituir una hipoteca y la nueva
afectacin como bien de familia. eneficiarios. 3.#. !l supuesto f"ctico. 3.2. Las
posibles interpretaciones. 3.3 La jurisprudencia. 3.3.#. #esolucin de la C"mara
$acional de %pelaciones en lo Comercial& sala %& '()*+)(**,& en el caso -erini. 3.3.2.
#esolucin de la Corte .uprema $acional en el caso /-erini0. 3.3.3. $uestra opinin.
$. 1ipotecas e inembargabilidad de la ley ((.(2(. $.#. Las normas. $.2. !fectos de la
cla3sula de inembargabilidad de la ley ((.(2(. %. Duracin de la Inejecutabilidad
establecida por la ley ((.(2(. .upuesto de cancelacin de la hipoteca celebrada a favor
del anco 1ipotecario y constitucin de una nueva hipoteca a favor de un tercero. %.#.
Inadmisibilidad de la renuncia al privilegio de inejecutabilidad establecido por la ley
((.(2(& mediante la constitucin de una hipoteca sobre el inmueble sede de la vivienda
3nica& despu4s de la cancelacin de la deuda con el anco 1ipotecario. Invalide5 de la
hipoteca. %.2 %dmisibilidad de la renuncia al privilegio de inejecutabilidad establecido
por la ley ((.(2(& mediante la constitucin de una hipoteca sobre el inmueble sede de
la vivienda 3nica& despu4s de la cancelacin de la deuda con el anco 1ipotecario.
6alide5 de la hipoteca. &. $ecesidad del asentimiento conyugal para desafectar
e7presamente un inmueble a la proteccin dada por la ley ((.(2(. &.#. Consecuencias
de la falta de asentimiento conyugal en desafectacin del inmueble ganancial a la
proteccin dada por la ley ((.(2(. &.2. Jurisprudencia sobre la necesidad del
asentimiento conyugal para desafectar un inmueble de la proteccin brindada por la ley
((.2((. '. Conclusiones.

#. I(r)d*cci+ ),-e(i.)/ 0 l12i(e/ de *e/(r) e/(*di).
8anto el bien de familia& como la hipoteca constituyen derechos que
se encuentran reconocidos dentro del corpus iuris internacional de los
derechos humanos. !l primero responde al imperativo de dar proteccin a
la vivienda
'
que est" enrai5ado con el derecho a la familia& mientras que el
segundo
(
se vincula con el derecho de propiedad y con los ideales
liberales imprescindibles para el desarrollo de los pueblos y de los
individuos.
!stos dos institutos buscan salvaguardar intereses que se presentan
como contrapuestos. !n efecto& mientras que el r4gimen del bien de familia
intenta proteger a la vivienda familiar de la agresin de los acreedores& el
derecho real de hipoteca constituye una garanta para que los acreedores
puedan efectivi5ar su cr4dito sobre un inmueble en particular& que puede
constituir la vivienda de una familia.
$ecesariamente entre ellos se van a presentar pugnas& ya que los
acreedores buscaran efectivi5ar su acreencia sobre una vivienda que una
familia tratar" de preservar.
$uestro estudio tiene como fin plantear las hiptesis de conflicto
entre vivienda familiar protegida por el r4gimen de bien de familia o de la
ley ((.(2(
2
y el derecho hipotecario. %l hacerlo tendremos en cuenta
1
Los tratados internacionales, con jerarqua constitucional, protegen a toda persona el derecho a tener condiciones
de existencia dignas (Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales !ulturales, art" #$, inc" a, apartado ii %
a go&ar de un ni'el de 'ida adecuado (Declaracin (ni'ersal de Derechos )umanos, art" *+, p,rra-o 1. Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales !ulturales, art" 11, p,rra-o 1% para su -amilia. asegurando a /sta
la salud, el 0ienestar (Declaracin (ni'ersal de Derechos )umanos, art" *+, p,rra-o 1"%, la alimentacin, el 'estido
la 'i'ienda (Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales !ulturales, art" 11, p,rra-o 1. Declaracin
(ni'ersal de Derechos )umanos, art" *+, p,rra-o 1%, la asistencia m/dica, los ser'icios sociales necesarios
(Declaracin (ni'ersal de Derechos )umanos, art" *+, p,rra-o 1%, , en general, una mejora continua de las
condiciones de existencia (Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales !ulturales, art" 11, inciso
1$%"Espec-icamente, la proteccin de la 'i'ienda ha tenido recepcin en el marco constitucional" 1s, se determina
que el Estado de0e asegurar a la persona el acceso a la 'i'ienda (1rt" 12 0is, !3%
*
El derecho de propiedad se encuentra reconocido en la Declaracin (ni'ersal de Derechos )umanos, art" 1#
1rtculo 1#inc 1" 4oda persona tiene derecho a la propiedad, indi'idual colecti'amente"inc"*" 3adie ser, pri'ado
ar0itrariamente de su propiedad. tam0i/n esta contemplado en el artculo *1 de la !on'encin 1mericana de
Drechos humanos o Pacto de San 5os/ de !osta 6ica,( 1rtculo *1" Derecho a la Propiedad Pri'ada 1" 4oda
persona tiene derecho al uso goce de sus 0ienes" La le puede su0ordinar tal uso goce al inter/s social"%
7
Es 'erdad que el r/gimen del 0ien de -amilia el de la Le **"*7* no guardan identidad total desde que, el
primero protege a la 'i'ienda mientras que la le **"*7* tiene un -undamento adicional, cual es que el inmue0le ha
sido construido con un -inanciamiento especial, pro'eniente, en parte, de -ondos p80licos, presupuesto que puede o
fundamentalmente las hiptesis que se han presentado ante nuestros
tribunales y las soluciones que estos han dado& sobre todo aquellas que
constituyen doctrina judicial. uscamos de este modo presentar un trabajo
que resulte pr"ctico tanto a quienes deben acudir a los tribunales en busca
de soluciones& como a quienes tienen que brindarlas& as como tambi4n a
escribanos y registradores.
2. C)/(i(*ci+ de *a 3i4)(eca /),re i2*e,le a5ec(ad) a ,ie de
5a2ilia.
!l primer tema que nos proponemos abordar es el de la constitucin
de una hipoteca sobre un inmueble constituido en bien de familia.
!n algunos regimenes protectorios de la vivienda familiar es
imposible la constitucin de grav"menes sobre la vivienda familiar. !n
nuestro sistema ello es posible porque el legislador ha considerado que si
la afectacin al r4gimen de bien de familia significase no solo su
inalienabilidad sino tambi4n la imposibilidad de darlo en garanta de los
pr4stamos& desaparecera del patrimonio del deudor un elemento 3til y
necesario para la financiacin de las urgencias patrimoniales del grupo
familiar. -or ello la ley autori5a la constitucin de grav"menes y permite el
embargo y la ejecucin del bien de familia por esas obligaciones.
9
2.#. La )r2a.
La cuestin de la constitucin de una hipoteca sobre un inmueble
sometido al r4gimen del bien de familia esta e7presamente contemplada
en el artculo 2, de la ley '9.2:9& que dice;
no darse en los casos gen/ricos de 'i'iendas a-ectadas al r/gimen del 0ien de -amilia" 3o o0stante, no puede
ol'idarse que en el leading case del 79:1*:1;<=, >5ara?lam0ides> (L1 LE@, 1;<#?1, 2;2, 51 1;<;?I?#;9%, la !orte
Aederal sostu'o que >las pautas de la Le **"*7* de0en ser interpretadas con el espritu de normas an,logas, como
las que regulan el 0ien de -amilia>"
2
B(S41CI3D, Elas" EDerecho de Aamilia Patrimonial" Fien de AamiliaG" Segunda edicin actuali&ada" 6u0in&al
!ul&oni Editores" 4omo II" Pag" *#+"
ARTIC!LO 3'. 6 7El "bien de familia" no podr ser enajenado ni
objeto de legados o mejoras testamentarias. Tampoco podr ser
gravado sin la conformidad del cnyuge; si ste se opusiere, faltare o
fuese incapaz, slo podr autorizarse el gravamen cuando mediare
causa grave o manifiesta utilidad para la familia.
2.2. I(err)8a(e/ 9*e 4la(ea la )r2a
!l primer interrogante que plantea la norma es si el inmueble
inscripto como bien de familia debe ser desafectado por su titular para ser
gravado con hipoteca.
Cabe se<alar que para enajenar el bien es indiscutible que se
requiere la desafectacin del inmueble del r4gimen tuitivo.
De la respuesta dada a este primer interrogante depender" la valide5
a dar a la garanta hipotecara que se hubiere reali5ado con el
asentimiento conyugal pero sin la desafectacin del inmueble al r4gimen
del bien de familia& ya que si la desafectacin del inmueble fuera necesaria
para grabarlo y no se hubiere reali5ado& el derecho real de garanta
carecera de eficacia& mientras que si la desafectacin fuera innecesaria la
garanta sera v"lida.
La segunda cuestin interpretativa que plantea el artculo 2, de la ley
'92:9 es la subsistencia del r4gimen de inmunidad despu4s de
constituida la hipoteca con el asentimiento conyugal& respecto de las
dem"s obligaciones contradas antes o que hayan continuado contrayendo
los accionados.
La tercera pregunta que suscita la disposicin es el destino a dar al
precio una ve5 ejecutada la hipoteca y la posibilidad de agresin por los
acreedores a los cuales les era oponible el bien de familia.
% continuacin nos abocaremos al tratamiento de estos tres
interrogantes.
2.3. De/a5ec(aci+ del i2*e,le c)2) ,ie de 5a2ilia 0
c)/(i(*ci+ de 3i4)(eca c) ac*erd) c)0*8al
Consideramos que resulta innecesaria la desafectacin del inmueble
al r4gimen de bien de familia para constituir una hipoteca sobre 4ste si el
propietario cuenta con el asentimiento de su cnyuge& bastando con que
se haga constar la conformidad del esposo en la escritura hipotecaria en
los t4rminos del art. 2, de la ley '9.2:9.
!n este sentido& entendemos que para constituir un gravamen sobre
el bien protegido por el sistema de la ley '92:9& basta con el asentimiento
conyugal que debe ser manifestado por el consorte del titular dominial en
forma e7presa& siendo insuficiente tanto el asentimiento general anticipado
para cualquier tipo de acto de disposicin& como el asentimiento especfico
para cualquier acto de disposicin de ese inmueble en particular.
%l respecto& =ustavino e7presa que el consentimiento ha de ser
e7preso y vinculado especficamente al gravamen en cuestin. !s inefica5
un consentimiento manifestado de antemano en forma gen4rica y
ambigua& para cualquier gravamen que en futuro desease constituir el
propietario> esa conformidad general y anticipada no valdra por el inter4s
familiar y equivaldra a convalidar una abdicacin de facultades
irrenunciables.
?
-odra sostenerse lo contrario argumentando que si el cnyuge
puede dar mandato a su consorte para que disponga de sus propios
bienes& no se ve por qu4 no podra autori5arlo gen4ricamente para gravar
un inmueble sometido al r4gimen del bien de familia. .in embargo el
espritu de esta norma es requerir la conformidad con los actos de
disposicin respecto de cada negocio en particular& instando a que los
cnyuges act3en en conjunto& finalidad 4sta que en modo alguno se
cumplira si se permitiese la autori5acin general anticipada para gravar el
bien de familia
+
.
Cabe poner de relieve que la conformidad para constituir el
gravamen es a ttulo de asentimiento y no de consentimiento& porque el
hecho de que el propietario haya constituido un bien de familia& no hace a
su cnyuge cotitular de dominio.
!n definitiva& consideramos que cuando se cuenta con el asentimiento del
consorte no es necesaria la previa desafectacin del bien de familia a los
fines de constituir una hipoteca sobre el mismo
,
. !sta diferencia con la
enajenacin tiene un fundamento lgico; mientras que ella trae como
consecuencia la reincorporacin del bien a la garanta com3n de los
acreedores del propietario& el nacimiento del gravamen 3nicamente opera
ese efecto en relacin al acreedor hipotecario. .lo 4ste podr" embargarlo
y ejecutarlo& mientras que los dem"s acreedores por deudas posteriores a
la afectacin seguir"n privados de ejercer tales derechos
@
.
+
B(S41CI3D, Elas" EDerecho de Aamilia Patrimonial" Fien de AamiliaG" Segunda edicin actuali&ada" 6u0in&al
!ul&oni Editores" 4omo II" Pag" *#="
=
PE61L41 H16IS!1L, Leopoldo L" E6/gimen del 0ien de -amiliaG" Legislacin 3acional Pro'incial" 6u0in&al
!ul&oni Editores" P,g" =="
#
16E13, Featri& E Fien de -amiliaG )ammura0i, Fs" 1s", *991, p" 1+<
<
16E13, Featri&" EFien de AamiliaG )ammura0i, Fs" 1", *991, p" 1+<
!n fin& y para terminar con este punto& slo nos queda recordar& con
!las =uastavino
:
& que A...los grav"menes constituidos contractualmente
por el propietario despu4s de haber inscripto el bien de familia tambi4n son
aptos para determinar su ejecucin& sorteando la inmunidad& cuando se
han cumplido los recaudos del art. 2, de la ley Besto es& agregamos
nosotros& cuando el gravamen ha sido dispuesto con la conformidad del
cnyugeC.
'*
2.$. La -*ri/4r*decia
!n algunas ejecuciones hipotecarias el titular del dominio y su
cnyuge han planteado como e7cepcin a la ejecucin hipotecaria& la falta
de desafectacin del inmueble hipotecado.
La respuesta negativa a esta defensa ha sido contundente en la
jurisprudencia de nuestros 8ribunales.
%s la C"mara $acional de %pelaciones en lo Civil& sala 1
''
ju5g que
/quien ha dado un inmueble en hipoteca en seguridad de un cr4dito en
dinero& lo ha hecho para que quien resulte acreedor del mismo en caso de
incumplimiento del primero se cobre sobre dicho bien inmueble Bart. 29 inc.
9D& Cd. -rocesalC0.
!n ese precedente& los cnyuges de com3n acuerdo haban decidido
gravar con hipoteca el inmueble afectado al r4gimen de bien de familia& y
e7presamente dejaron constancia de ello en el mutuo hipotecario. Despu4s
;
B(1S41CI3D, Elias >Fien de -amilia> tomo II, 3$ 2=2, p" *2="
19
I !,mara de 1pelaciones en lo !i'il, !omercial !ontenciosoadministrati'o de 6o !uarto, 97:9;:1;;=, Fanco
de !r/dito 1rgentino c" Sali0a, Dscar 1" otra, LL! 1;;#, +2* !ita DnlineI 6:5(6:22*9:1;;=
11
!,mara 3acional de 1pelaciones en lo !i'il, sala ) (!3!i'%(Sala)% J 1;;#:97:*+ J S" c" S" L1 LE@ 1;;#?
E, 22+
no cumplieron con el pago del pr4stamo& circunstancia que origin la
ejecucin y consiguiente embargo del bien por parte del acreedor. %nte
ella& los deudores opusieron la inejecutabilidad del bien de familia& por falta
de desafectacin previa al gravamen. Los magistrados de la .ala 1
resolvieron que en la materia debe imperar la buena fe contractual& en
virtud de la cual los celebrantes del contrato deben actuar con plena
conciencia y conforme a un proceder honesto y ra5onable. !n este sentido&
ju5garon que no puede el ejecutado pretender que al momento de obtener
el cr4dito en dinero resultaba posible gravar el bien inmueble objeto de la
garanta real& no obstante que se encontraba bajo los efectos de la ley
'9.2:9 y luego& cuando corresponde cumplir con las obligaciones
contradas revertir la postura y sostener lo contrario& en detrimento de la
parte que de buena fe concedi el pr4stamo solicitado.
'(
-or su parte& los miembros de la sala L de la C"mara $acional Civil
determinaron que /el art. 2, permite gravar el inmueble con BsinEC la
conformidad del cnyuge del propietario cuando mediare causa grave o
manifiesta utilidad para la familia& pero en tal supuesto no rige la
inejecutabilidad del bien Bart. 2@C& la solucin legislativa no es m"s que el
criterio de buena fe que debe regir los negocios jurdicos y del que deriva
que no resulta serio que el titular del dominio de un inmueble afectado a
bien de familia lo ofre5ca en garanta de su deuda con conocimiento de
que se encuentra e7cluido de la prenda com3n de los acreedores0.
'2
!n sentido similar& la .ala I de la C"mara Civil y Comercial de Far del
-lata resolvi que /La actitud de los cnyuges al dar sendos
consentimientos para que el bien de familia sea susceptible de ser
hipotecado& no encuentra valladar en norma alguna no vulnerando el orden
1*
!,mara 3acional de 1pelaciones en lo !i'il, sala ) (!3!i'%(Sala)% J 1;;#:97:*+ J S" c" S" L1 LE@ 1;;#?
E, 22+
17
!3!i'", sala L, causa nro" 2#"=<9 del *;:<:;2%"
p3blico toda ve5 que no es necesaria su desafectacin a tal fin Bart. 9: inc.
a& ley '9.2:9C.0
'9
!n posicin ejemplificadora la .ala = de la C"mara $acional Civil de
la Capital resolvi que este tipo de planteo carece completamente de
ra5onabilidad y slo busca obstaculi5ar el lan5amiento e impedir la
continuacin del tr"mite normal del cumplimiento de la sentencia de trance
y remate& lo que constituye una conducta dilatoria que sanciona el art. ?:9
del Cd. -rocesal. #a5ones que convencieron al 8ribunal de imponer una
la multa en ambas instancias& a la demandada y a su letrado patrocinante
en conjunto y solidariamente& por aplicacin de la solucin que en general
impone el art. 9? del mismo Cdigo y de acuerdo con el par"metro que
establece el art. ??'& tambi4n de ese cuerpo legal.0
'?
3. La de/a5ec(aci+ del ,ie de 5a2ilia a l)/ 5ie/ de c)/(i(*ir *a
3i4)(eca 0 la *e.a a5ec(aci+ c)2) ,ie de 5a2ilia. Bee5iciari)/
3.1. El /*4*e/() 5:c(ic)
!l supuesto que anali5aremos a continuacin se produce cuando los
cnyuges en lugar de hipotecar el bien de familia dejando constar el
com3n acuerdo en la escritura& optan por desafectarlo como bien de familia
a los fines de grabarlo y luego de reali5ada la hipoteca& lo inscriben
nuevamente como bien de familia.
12
(!!i'il !om", sala I, Har del Plata, 6u0io, Isa0el B" '" )raste, 6u0/n D" otra" ;:1*:;*, 51, 1;;7?III?172
sigtes"%
1+
4ri0unalI !,mara 3acional de 1pelaciones en lo !i'il, sala B, *;:92:*99* !hacon, 3ora E" c" Citis, 5ulio, D5
*99*?*, <7; ? L1 LE@ *99*?E, *22 , 16:5(6:2779:*99*
Cabe preguntarse cu"l es el efecto que la desafectacin tiene para
los acreedores anteriores a la constitucin de la hipoteca y a la
desafectacin.
3.2. La/ 4)/i,le/ i(er4re(aci)e/
La situacin planteada da lugar a dos interpretaciones> la primera
parte de sostener que la segunda afectacin de un inmueble al r4gimen
de bien de familia& efectuada con posterioridad a la celebracin de un
mutuo hipotecario& es inoponible a quienes contrataron durante la vigencia
de la primera anotacin registral. !n este sentido se considera que la
posterior desafectacin del bien deja sin efecto la inoponibilidad. !sta
postura se funda en que si el titular del bien de familia abandona la
proteccin del bien de familia& no puede revivirla luego por otra afectacin&
la que solo prev4 proteccin a partir de la anotacin registral.
La segunda respuesta& por el contrario& parte de entender que el
artculo 2, de la Ley $G '9.2:9& no prev4 que una familia pierda
retroactivamente la proteccin del bien de familia al constituir un gravamen
sobre el bien. !ntonces& los acreedores anteriores a la desafectacin& que
no consideraron al inmueble al evaluar la solvencia del deudor y la
garanta de su cr4dito& no pueden ser beneficiados con la desafectacin
temporal al solo efecto de constituir la hipoteca& cuando el predio se afecto
nuevamente al r4gimen protectorio.
3.3. La -*ri/4r*decia
La cuestin planteada dio lugar al precedente /-erini0 que fue
resuelto por la .ala % de la C"mara $acional de %pelaciones en lo
Comercial y luego revocado por la Corte .uprema de Jurisprudencia de la
$acin.
'+
Los hechos del caso eran los siguientes;
!l (,de julio de '::? el .r. !duardo -erini y su cnyuge inscriben el
inmueble como bien de familia.
!l 2' de Julio del (**' -erini contrae un pr4stamo con el anco de
la -rovincia de uenos %ires& sin garanta real& para disminuir su
descubierto bancario& mientras el inmueble donde resida y del que era
propietario en un ?* H se encontraba afectado al r4gimen de bien de
familia.
!l 2' de Julio del (**' -erini y su cnyuge desafectan el bien
inmueble para constituir una garanta real a favor del anco 1ipotecario
..%.I& y luego& el '' de septiembre del (**'& nuevamente inscriben la casa
habitacin como bien de familia.
Despu4s de la afectacin& -erini cae en quiebra& aunque el cr4dito
hipotecario no se encontraba en mora.
!l sndico de la quiebra solicito la desafectacin del ?*H del bien de
familia para poder ejecutar el cr4dito del anco -rovincia constituido
cuando el bien se encontraba sometido al r4gimen del bien de familia.
!l jue5 de primera instancia hi5o lugar a la desafectacin solicitada
por la sindicatura.
3.3.1. Re/)l*ci+ de la C:2ara Naci)al de A4elaci)e/ e
l) C)2ercial, /ala A, #2;<&;2<<', e el ca/) Perii
',
1=
!S3acional Perini, Eduardo Drlando s:quie0ra ? !orte Suprema de 5usticia de la 3acin(!S%!S3acional
1#
!,mara 3acional de 1pelaciones en lo !omercial, sala 1, 1*:9=:*99#, Perini, Eduardo Drlando s:quie0ra,La Le
Dnline. La Le Dnline. !ita DnlineI 16:5(6:<;<<:*99#
La C"mara confirm la sentencia de la instancia anterior y& en
consecuencia& dispuso la desafectacin del inmueble de propiedad del
fallido& del r4gimen de bien de familia. -ara as decidir& el tribunal valor
que si bien a la fecha en la que el anco de la -rovincia de uenos %ires
otorg el pr4stamo a favor del fallido el inmueble se encontraba afectado
como bien de familia& dicha proteccin fue levantada para constituir una
garanta real a favor del anco 1ipotecario ..%.& y luego& nuevamente& fue
inscripta. !n dicho conte7to& la C"mara sostuvo que el inmueble pas a ser
prenda com3n de la totalidad de los acreedores.
!l 8ribunal entendi& en este punto& que el art. 2, de la ley '92:9
permite que el bien afectado a ese r4gimen pueda ser gravado con la
conformidad del cnyuge& no resultando para ello necesaria la
desafectacin del bien. %s& si la intencin del deudor y su esposa era
solamente constituir la hipoteca a favor del anco 1ipotecario .%& bien
pudieron inscribir dicho gravamen con los recaudos que la misma ley
establece. .in embargo& los recurrentes no hicieron uso de tal facultad&
sino que& como ya se indicara anteriormente& prefirieron desafectar el
inmueble con las consecuencias que ello trajo aparejado.
!n este conte7to& con la desafectacin del bien& 4ste pas a ser
prenda de los acreedores como el resto del patrimonio del fallido& tanto de
aquellos que ostentaran ttulo posterior a dicha desafectacin& como
anterior& aun cuando al contratar con el fallido no hayan podido tomar en
consideracin el inmueble como garanta de sus obligaciones.
8al efecto continu hasta la nueva afectacin como bien de familia&
siendo oponible slo desde la fecha de registracin de 4sta Bart. 2? ley
'9.2:9C& y no con anterioridad& ya que no e7iste disposicin alguna que
estable5ca un efecto retroactivo a esa inscripcin. 64ase que& de otro lado&
no resulta lgico otorgarle efectos de ultra actividad a la primera
afectacin& pues 4sta fue levantada por el fallido& y transcurri un pla5o
que& aunque breve& fue suficiente para ser considerado por los acreedores
como garanta de sus obligaciones& hasta la segunda afectacin.
%s las cosas& la segunda afectacin del bien Jen tanto fue posterior
a la celebracin del mutuoJ& es inoponible a la entidad que otorg dicho
pr4stamo& toda ve5 que a3n cuando ese acreedor contrat con el fallido
durante la vigencia de la primera anotacin registral& la posterior
desafectacin alter esa situacin e7cepcional sin que la nueva afectacin
restableciera la proteccin a la que haba renunciado el deudor. !s decir&
que si el accionado abandon la proteccin del llamado Abien de familiaA&
no puede revivirla luego por otra afectacin que solo provee proteccin a
partir de la formal anotacin en el registro de la propiedad inmueble.
3.3.2. Re/)l*ci+ de la C )r(e S*4re2a Naci)al e el ca/)
7Perii=
#>
La Corte .uprema de Justicia de la $acin resolvi que ante la
ausencia de una disposicin e7presa sobre si la proteccin del bien de
familia se mantiene o se pierde en virtud de una desafectacin temporaria
Ino definitivaI para constituir una garanta real& debe efectuarse una
interpretacin que atienda a la importancia de los valores en juego
Bproteccin de la familia y bien de familiaC& y el fin tuitivo perseguido por la
Ley $G '9.2:9. .obre el particular& destaca que el derecho a la proteccin
de la familia fue reconocido en diversos tratados internacionales& y en el
1<
!orte Suprema de 5usticia de la 3acin (!S% !S J *99;:9+:1; J Perini, Eduardo Drlando s:quie0ra Pu0licado enI
D5 9#:19:*99;, *<1;
artculo '9 bis de la Constitucin $acional& que consagr la defensa del
bien de familia como un derecho fundamental.
De esa manera& los miembros del mas %lto 8ribunal de la $acin&
siguiendo el dictamen de la -rocuracin =eneral& afirmaron que la
interpretacin de la .ala % de la C"mara $acional en lo Comercial& en el
sentido de que la desafectacin de fecha 2' de julio de (**' implic que el
bien pas a ser garanta com3n de todos los acreedores& incluso los
posteriores a la primera inscripcin reali5ada en el a<o '::?& no constituye
una interpretacin ra5onada de los derechos constitucionales involucrados
en el caso& sin que una solucin contraria implique& a su entender& vulnerar
los derechos de los acreedores& dado que 4stos no consideraron al
inmueble al evaluar la solvencia del deudor y la garanta de su cr4dito.
% su ve5& la -rocuracin de la Corte en el dictamen que la Corte
hace suyo& considera& contrariamente a lo e7puesto por la .ala % de la
C"mara Comercial& que el artculo 2, de la Ley $G '9.2:9& no prev4 que
una familia pierda retroactivamente la proteccin del bien de familia al
constituir un gravamen sobre el bien. !ntonces& lo relativo a su
instrumentacin configura una cuestin puramente formal& que no puede
conducir a una solucin que viole derechos con amparo constitucional.
Desde otro lado& manifiesta que el artculo 2@ de la Ley $G '9.2:9
establece que la proteccin del bien de familia rige en caso de concurso o
quiebra& por lo que la interpretacin reali5ada por la C"mara& seg3n la cual
la e7istencia de un solo acreedor anterior a la afectacin del bien de familia
conduce a la p4rdida de la proteccin prevista en la ley citada& torna
inoperante el citado artculo 2@ y contradice su espritu y su fin tuitivo
Binvoca doctrina de Kallos 22*;'2,,C. %firma que la proteccin de los
acreedores de la quiebra de modo alguno puede socavar garantas de
superior jerarqua Idefensa del bien de familia& art. '9 bis& C.$.I.
!n esa inteligencia& la Corte .uprema de Justicia $acional& resuelve
que el sndico no se encuentra legitimado para solicitar la desafectacin&
con fundamento jurdico en el mencionado artculo 2@& y aclara que slo
cede dicha tutela legal& de base constitucional& frente a los acreedores con
derecho a obtener la desafectacin& no resultando v"lido lo manifestado
por la C"mara en orden a la aplicacin del principio de la pars conditio
creditorum& toda ve5 que el r4gimen del bien de familia& en el marco
mencionado& constituye una e7cepcin.
-or 3ltimo& y en el conte7to legal referido& el F"7imo 8ribunal
sostiene& que una ve5 ejecutado el bien& ante la e7istencia de un acreedor
anterior a la afectacin como bien de familia& los fondos remanentes&
go5an de la proteccin del r4gimen del bien de familia y no est"n sujetos al
desapoderamiento.
':
3.3.3. N*e/(ra )4ii+
Coincidimos totalmente con lo resuelto por la C...J.$ en el caso
-erini& al igual que lo hace .olari al comentar el fallo.
(*
& y a los argumentos
e7puestos& agregamos que una interpretacin que atienda a los fines
tuitivos que gobiernan la institucin del bien de familia impone mantener el
bien al margen del desapoderamiento& admitiendo su ejecutabilidad slo
para satisfacer los cr4ditos de fecha anterior a su constitucin y
1;
La sentencia de la !orte Suprema de la 3acin en el caso Perini hace suo el dictamen de la procuracin de la
3acin, el que a su 'e& se -unda en la apelacin de la Sra Aiscal Beneral de !,mara, Bil !ar0 que e'idenci
slidos su-icientes -undamentos para impugnar lo decidido" !orte Suprema de 5usticia de la 3acin (!S% !S J
*99;:9+:1; J Perini, Eduardo Drlando s:quie0ra Pu0licado enI D5 9#:19:*99;, *<1;
*9
Solari, 3/stor E", EDesa-ectacin del 0ien de -amilia en un caso de quie0raG D5 9#:19:*99;, *<1;,Aallo
!omentadoI !orte Suprema de 5usticia de la 3acin (!S% !S J *99;:9+:1; J Perini, Eduardo Drlando s:quie0ra
3nicamente en la medida de esos cr4ditos. De manera que un eventual
remanente no podra mejorar la garanta con que contaron los acreedores
posteriores a la inscripcin.
%s lo ha resuelto la .ala C de la C"mara $acional de %pelaciones
en lo Comercial al se<alar que el producido de la subasta de un inmueble
del fallido afectado al r4gimen de bien de familia slo podr" ser destinado
a solventar el cr4dito ejecutable y de e7istir un remanente& 4ste deber"
quedar a disponibilidad de los titulares del bien& ya que su afectacin
subsiste erga omnes& situacin que no se altera por la falencia Bconf. art.
2@& primera parte& ley '9.2:9C.
$. Hi4)(eca/ e ie2,ar8a,ilidad de la le0 22.232.
$.#. La/ )r2a/
!l art. 2? de la Carta Lrg"nica del anco 1ipotecario $acional Bley
((.(2(C dispone; A$o podr" trabarse embargo sobre los inmuebles
gravados a favor del banco por pr4stamos otorgados para 3nica vivienda
propia& hasta los montos que determine la reglamentacin que dicte el
anco mientras 4stas mantengan su categora originaria y aquellos
conserven tal destino y no podr"n ser ejecutados ni constituirse sobre ellos
otros derechos reales a e7cepcin de los que se constituyan con motivo de
cr4ditos provenientes de su construccin& adquisicin& ampliacin& reforma&
refaccin o conservacin. Los registros de la -ropiedad tomar"n nota de
dichas circunstancias al margen de la anotacin de dominioA.
%rt. 2@. A.in perjuicio de lo determinado en el art. 2? respecto de la
inembargabilidad de la 3nica vivienda propia& en todos los casos& si el bien
gravado fuere objeto de accin judicial& el banco go5ar" del derecho de
preferencia para reali5ar la subasta. La sentencia en los juicios ejecutivos y
el auto que manda llevar adelante la ejecucin en los dem"s casos ser"n
notificados mediante c4dula al presidente del anco en el domicilio de su
casa centralMA.
$.2. E5ec()/ de la cla?/*la de ie2,ar8a,ilidad de la le0
22.232
2#
La inembargabilidad e inejecutabilidad de los inmuebles gravados en
favor del anco 1ipotecario $acional por cr4ditos otorgados para vivienda
propia& no slo tutela a la entidad otorgante del pr4stamo sino tambi4n al
propio adquirente de la vivienda por ra5ones de inter4s general. BKallos;
(9:I'@2> (?+I?,(> (:?I+*@> 2*?I99:> 2'?I'(:C.
((
Lo antedicho constituye doctrina judicial de la Corte .uprema de
Justicia de la $acin que ha ju5gado que las condiciones de
inembargabilidad e inejecutabilidad subsisten a3n con posterioridad a la
cancelacin del gravamen hipotecario& mientras se mantengan las
condiciones establecidas en la norma legal citada.
(2
!l criterio marcado por el m"s %lto 8ribunal de la $acin ha sido
seguido por la Corte .uprema de Justicia de .anta Ke
(9
al resolver que
Ala inembargabilidad e inejecutabilidad de los inmuebles destinados a
vivienda propia y construidos con pr4stamos del anco 1ipotecario
*1
C,&que& Aerrera, 6o0erto 1 ELa super inem0arga0ilidad e inejecuta0ilidad de inmue0les adquiridos con
inter'encin del Fanco )ipotecario 3acionalGPu0licado enI LLLitoral 1;;<?, 71
Aallo !omentadoI ? !orte Suprema de 5usticia de la Pro'incia de Santa Ae (!SSantaAe% J 1;;=:19:*; J Cicini,
)/ctor )" c" Pettinari, Elio E"
**
El pri'ilegio no ha sido instituido en inter/s exclusi'o del Fanco )ipotecario 3acional, pues la proeccin social
que la !orte 3acional reconoce a la inem0arga0ilidad puede ser tam0i/n in'ocada por el titular del pr/stamo >cuo
techo la le protege por ra&ones de inter/s general> (AallosI *+=I+#*. *=7I;<. *#2I1=+
*7
!S53 en autos >5aralam0ides, 4e-ilo c" Pereira 6ocha de 5aralam0ides, Irma 3"> -allo del 79:19:<=, L1 LE@,
1;<#?1, 2;2"
*2
Parn, !arlos Emilio c" Senco'ich, 3icol,s 6o0erto s: demanda ejecuti'a ? recurso de inconstitucionalidad,
*#:;:;+ La Le, 1;;=?1, ##%"

$acional se mantiene luego de cancelado el cr4dito del anco& criterio que
se ajusta al objetivo social y a la naturale5a de orden p3blico que tiene las
normas legales que consagran aquel car"cter. %simismo& esta
hermen4utica concuerda con las funciones de fomento de la vivienda
familiar atribuidas a la funcin del anco y con el espritu de normas
an"logas Icomo las que regulan el llamado bien de familiaI que encuentran
sustento constitucional en el art. '9 bis de la Carta Fagna nacional>
sostener que el beneficio de la inembargabilidad se e7tingue juntamente
con el pago total de la deuda& importara aceptar que ha sido instituido en
el solo inter4s del anco& pese a que 4ste est" suficientemente asegurado
por el cr4dito hipotecario.0.
!n id4ntico sentido la .uprema Corte de uenos %ires ha decidido
que la inembargabilidad e inejecutabilidad de los inmuebles destinados a
vivienda propia adquiridos con pr4stamos del anco 1ipotecario $acional
Iley ((.(2(I& se mantiene luego de cancelado el cr4dito del anco& porque
Ientre otros fundamentosI ello se corresponde /con el espritu de normas
an"logas& como las que regulan el llamado Abien de familiaA y tienen
sustento constitucional en el art. '9 nuevo de la Ley .uprema.
(?
!n igual postura se adscribe la .uprema Corte de la -rovincia de
Fendo5a
(+
al fallar que el art. 2? de la ley ((.(2( es una disposicin de
orden p3blico que responde a un claro objetivo social y de inter4s general
por el cual se ha reconocido la inembargabilidad de los inmuebles
destinados a vivienda propia y construidos con pr4stamos del anco
1ipotecario $acional. Los beneficios de inembargabilidad e
*+
(S"!"F"1", 1c" 2+"#11, 71?7?1;;*, ECillaG. 1c" +9"7*2, 19?1*?1;;*, ECillarG. 1c" +9"<*#, 1+?<?1;;+, EPerisG. 1c"
=7#;9 *#?2?1;;;, EAerrariG. 1c" #7<11 17?;?*999, EFanco de la Pro'inciaG. 1c" <*"<#7, **?19?*997, ELo&anoG. 1c"
<#"171, *#?19?*992, EFanco de BaliciaG. ! <<"1=;, 71?19?*99#"
*=
Suprema !orte de 5usticia de la Pro'incia de Hendo&a, sala I
Segura, 5ulio !" c" !hirino, 6olando !",*2:9;:1;;#, LLBran !uo 1;;<, =;, con nota de Hara 1ng/lica !orrea
inejecutabilidad de los inmuebles destinados a vivienda propia y adquiridos
o construidos con pr4stamos del anco 1ipotecario $acional& se
mantienen con posterioridad a la cancelacin del gravamen hipotecario&
siempre que subsistan las condiciones que permitieron su otorgamiento.
De lo sostenido por el m"7imo 8ribunal Kederal y por las Cortes
.antafecina& Fendocina y onaerense se desprende claramente que /el
beneficio de la inembargabilidad e inejecutabilidad subsiste a3n cuando el
titular del inmueble haya cancelado el cr4dito hipotecario que diera origen
al beneficio del art. 29 de la ley ((.(2(.0.
(,
!n definitiva& la e7clusin del desapoderamiento no admite
restricciones temporales& indic"ndose que la inembargabilidad e
inejecutabilidad de los inmuebles destinados a vivienda propia y
constituidos con pr4stamos del anco 1ipotecario $acional subsisten a3n
con posterioridad a la cancelacin del gravamen& e incluso Ien supuestos
de quiebra del deudorI a pesar de que el cr4dito de la entidad bancaria
haya sido declarado inadmisible0.
(@
%. D*raci+ de la Ie-ec*(a,ilidad e/(a,lecida 4)r la le0 22.232.
S*4*e/() de cacelaci+ de la 3i4)(eca cele,rada a 5a.)r del
Bac) Hi4)(ecari) 0 c)/(i(*ci+ de *a *e.a 3i4)(eca a 5a.)r
de * (ercer).
!n el par"grafo anterior hemos descrito que nuestros tribunales ju5gan
que iC el privilegio establecido por la ley ((.(2( para las viviendas 3nicas&
*#
C,&que& Aerrera, 6o0erto 1 ELa super inem0arga0ilidad e inejecuta0ilidad de inmue0les adquiridos con
inter'encin del Fanco )ipotecario 3acionalGPu0licado enI LLLitoral 1;;<?, 71
Aallo !omentadoI ? !orte Suprema de 5usticia de la Pro'incia de Santa Ae (!SSantaAe% J 1;;=:19:*; J Cicini,
)/ctor )" c" Pettinari, Elio E"
*<
6ouillon Botlie0, op" cit", p,g" 1<<, nK 11. 'er Lemelmajer de !arlucci, 1da, EProteccin jurdica de la 'i'ienda
-amiliarG -s"1#9 ss". 6i'era ? 6oitman ? Ctolo ELe de !oncursos Muie0rasG, 4" II, p,g" 19< 3$ <. Fonanni,
Hariano 1" EDesapoderamiento en la quie0ra los pr/stamos otorgados por el Fanco )ipotecario 3acionalG, D5,
*991?7?2*;%"
construidas con fondos del anco 1ipotecario& puede ser invocado no slo
por el anco 1ipotecario& sino tambi4n por el deudor hipotecario y que; iiC
este privilegio se mantiene a3n despu4s de pagado el pr4stamo
hipotecario.
(:
!n este tem vamos a tratar el tema de si es posible la finali5acin de
la proteccin otorgada por la ley ((.(2(& por voluntad del beneficiario> es
decir si el titular del inmueble& una ve5 cancelado el cr4dito con el anco
1ipotecario puede renunciar a la proteccin dada por la ley y constituir una
nueva hipoteca& o si por el contrario& por ser la norma legal de orden
p3blico& no puede ser renunciada libremente por el beneficiario.
La cuestin ha sido sometida a la decisin de los tribunales& que han
debido ju5gar cu"l es la valide5 a dar a una hipoteca constituida libremente
sobre un inmueble donde radica una vivienda 3nica que fue construida con
fondos provenientes de un pr4stamo N ya cancelado N otorgado por el
anco 1ipotecario $acional.
La solucin dada por la C"maras y por las cortes estaduales no ha
sido uniforme. .e han dado dos respuestas diferentes& a saber.
%.#. Iad2i/i,ilidad de la re*cia al 4ri.ile8i) de
ie-ec*(a,ilidad e/(a,lecid) 4)r la le0 22.232, 2edia(e la
c)/(i(*ci+ de *a 3i4)(eca /),re el i2*e,le /ede de la .i.ieda
?ica, de/4*@/ de la cacelaci+ de la de*da c) el Bac)
Hi4)(ecari). I.alideA de la 3i4)(eca.
!sta fue la posicin adoptada por la Corte de la -rovincia de .anta
Ke en el caso 6icini& donde el 8ribunal sostuvo que el beneficio de la
*;
!S", 79:19:<=, en >5aralam0ides, 4e-ilo c: Perera 6ocha, Irma>, pu0licado en 51, 1;<;?I?#;9
inembargabilidad de las viviendas construidas con pr4stamos del anco
1ipotecario $acional y destinadas a vivienda propia no se e7tingue al
cancelarse la totalidad de la deuda. Ona solucin distinta importara
aceptar que el r4gimen de proteccin instituido por la ley ((.(2( lo ha sido
en el slo inter4s de la citada entidad& con olvido de su finalidad de
fomento de la vivienda familiar que se sustenta en el art. '9 bis de la
Constitucin $acional.
2*
!l comentador del fallo& Doctor 6"5que5 Kerreryra sostiene que la
decisin implica que para la Corte de .anta Ke& la desafectacin al
r4gimen de la Ley ((.(2( no puede ser t"cita Ba trav4s de la constitucin
de una escritura hipotecariaC.
2'
%.2. Ad2i/i,ilidad de la re*cia al 4ri.ile8i) de
ie-ec*(a,ilidad e/(a,lecid) 4)r la le0 22.232, 2edia(e la
c)/(i(*ci+ de *a 3i4)(eca /),re el i2*e,le /ede de la .i.ieda
?ica, de/4*@/ de la cacelaci+ de la de*da c) el Bac)
Hi4)(ecari). ValideA de la 3i4)(eca.
!n posicin contraria se ubican las salas K y 1 de la C"mara
$acional Civil de la Capital.
La sala K de la C"mara $acional Civil resolvi que; /!l fin tuitivo del
art. 2? de la ley del anco 1ipotecario $acional ((.(2(& modificado por el
art. 29 de la ley (9.'92 IIinembargabilidad de los bienes adquiridos
mediante un cr4dito de tal bancoII concuerda con el espritu de las normas
que regulan el bien de familia. !n consecuencia& si el propietario de un
79
!orte Suprema de 5usticia de la Pro'incia de Santa Ae, *;:19:1;;=, Vicini, Hctor H" c" Pettinari, Elio E"
Pu0licado enI LLLitoral 1;;<?*, 7*, con nota de 6o0erto C,&que& Aerrera. L1 LE@ 1;;<?A, <2* ,!ita DnlineI
16:5(6:2<;<:1;;=
71
C,&que& Aerrera, 6o0erto 1", La super inem0arga0ilidad e inejecuta0ilidad de inmue0les adquiridos con
inter'encin del Fanco )ipotecario 3acional, LLLitoral 1;;<?, 71Aallo !omentadoI ? !orte Suprema de 5usticia de
la Pro'incia de Santa Ae (!SSantaAe% J 1;;=:19:*; J Cicini, )/ctor )" c" Pettinari, Elio E"
inmueble sujeto a ese r4gimen constituy una hipoteca en forma
voluntaria& renunci al beneficio que tuitivamente le otorga la citada ley0.
!l mismo tribunal se<al que no puede soslayarse que el art. 2, y
sgtes. de la ley '9.2:9 permite gravar el inmueble. Con lo cual& si el
propietario constituy una hipoteca en forma voluntaria& ello importa
renunciar al beneficio que en forma tuitiva le otorgan las normas legales
antes citadas.
!llo as por cuanto mantener en ese supuesto la inembargabilidad
del bien& importara admitir a favor del deudor el uso abusivo de un
derecho. !l abuso del derecho se da porque el ejecutado toma un
pr4stamo& garanti5a su devolucin con el inmueble adquirido mediante un
cr4dito otorgado por el anco 1ipotecario $acional& y frente al
incumplimiento& recurre a las referidas normas tuitivas para eludir cumplir
con su obligacin y que se ejecute su bien. -arece no haber recordado
esta circunstancia en oportunidad de recibir el pr4stamo y ofrecer el
inmueble como garanta.
!n igual lnea de pensamiento se ubica la .ala 1 que ha resuelto
que /!l demandado que en forma voluntaria y libre firm un mutuo
hipotecario no puede luego alegar la inembargabilidad del inmueble con
fundamento en que se trata de un bien adquirido con un cr4dito del anco
1ipotecario $acional& pues al momento de constituir la garanta Ien el
caso& la hipoteca del banco haba sido canceladaI no poda desconocer las
consecuencias que asuma ante la falta de pago. -ues de otro modo se
creara una cl"usula de inembargabilidad perpetua en el tiempo0.
2(
!n sentido similar& pero con una an"lisis mas acabado de la cuestin
se e7pidi la .uprema Corte de Justicia de Fendo5a en un precedente en
el que se discuta la ejecutabilidad de una hipoteca de primer grado&
7*
!,mara 3acional de 1pelaciones en lo !i'il, sala ) Lando, 6a8 !" otro c" Patri, )/ctor L" otro 1+:97:*99*
constituida despu4s de la cancelacin de la primera hipoteca& habiendo
informado el #egistro que sobre el inmueble no recaen grav"menes.
22
!n el caso /Farianella Lpe50& la vocal preopinanteI Dra Pemelmajer
de Carlucci I se preguntaba ; QCu"l es la respuesta normativamente
correcta cuando se ha cancelado registralmente la hipoteca y la cl"usula
de inembargabilidad& y a estas constancias registrales sigui otro acto
voluntario del deudor beneficiado& cual es constituir una hipoteca en primer
gradoE QDebe estimarse que el consentimiento del deudor para la
constitucin de la hipoteca implica renuncia t"cita& normativamente v"lida&
al r4gimen de inembargabilidad e inejecutabilidadE
%l responder a estos interrogantes la magistrada se<alaba que /La
ejecutabilidad del inmueble hipotecado en primer grado& que presupone
admitir que el deudor ha prestado v"lidamente conformidad t"cita para la
desafectacin& presenta los siguientes aspectos positivos; protege la
seguridad jurdica din"mica& es decir& la del tr"fico& y el derecho de
propiedad del acreedor que prest dinero y tuvo la diligencia de pedir una
garanta. .in embargo& tiene un efecto negativo; permite a un tercero&
independientemente de su situacin econmico social& acceder a trav4s de
la subasta judicial a una vivienda que el !stado quiso reservar a personas
que se encuentran en una posicin de debilidad.0
/La inejecutabilidad protege la vivienda& pero conlleva los siguientes
efectos negativos; afecta la seguridad jurdica din"mica y el derecho de
propiedad del acreedor> convertira el inmueble en una cosa relativamente
fuera del comercio& pues si la segunda hipoteca es nula Bcomo lo pretende
la recurrente en esta causaC& no habra ra5ones para sostener la valide5 de
una venta reali5ada por el propietario& aunque esa enajenacin se haya
77
4ri0unalI Suprema !orte de 5usticia de la Pro'incia de Hendo&a, sala I, AechaI *7:1*:*99<,
PartesI Lpe&, Harianella c" Incerti, Sonia, Pu0licado enI LLBran !uo *99; (a0ril%, *2< ? D5 *;:9#:*99;, *9<=,
!ita DnlineI 16:5(6:*9<1;:*99<
producido despu4s de cancelada la hipoteca del anco 1ipotecario
$acional& si no cont con el acuerdo de la entidad financiera.0
!n el precedente anali5ado con apoyo en una interpretacin
gramatical del art. 2? de la ley ((.(2( donde dice /no podr"n constituirse
sobre ellos otros derechos reales0& la recurrente sostuvo que la hipoteca
constituida por era nula& pues la prohibicin legal responda a ra5ones de
orden p3blico.
!l 8ribunal ju5g que la tesis de la recurrente supona convertir el
inmueble& a3n despu4s de cancelada la hipoteca a favor del anco
1ipotecario& en un bien pr"cticamente fuera del comercio& lo cual
perjudicaba la seguridad din"mica& la seguridad del tr"fico de quien ha
dado cr4dito sobre la base de constancias registrales de cancelacin.
Con claridad los magistrados de la Corte Cuyana pusieron de relieve
que una cosa es que el r4gimen protectorio viva con independencia de su
registracin a3n despu4s de haber sido cancelada la hipoteca a favor del
banco> hasta aqu& el beneficiario no ha tenido intervencin alguna y debe
ser protegido contra los acreedores que pretenden embargar. Ltra muy
distinta es que esa inejecutabilidad se pretenda sine die contra un
acreedor cuyo cr4dito est" esencialmente unido a un acto del deudor que
ofrece ese bien en garanta.
&. Nece/idad del a/e(i2ie() c)0*8al 4ara de/a5ec(ar
eB4re/a2e(e * i2*e,le a la 4r)(ecci+ dada 4)r la le0 22.232.

-or 3ltimo vamos a anali5ar si la desafectacin e7presa de un
inmueble a la proteccin dada por la ley ((.(2( requiere del asentimiento
conyugal.
La respuesta afirmativa parece indubitable ya que la desafectacin
de un inmueble a la garanta de inejecutabilidad e inembargabilidad
otorgado por la ley ((.(2( es un acto de disposicin sobre un bien
registrable que de acuerdo al artculo '(,, del Cdigo civil requiere del
asentimiento conyugal.
!n efecto& el art. '(,, Cd. Civ. establece que los actos de
disposicin sobre un bien ganancial cuyo registro ha impuesto la ley en
forma obligatoria requiere del asentimiento del cnyuge del titular del bien.
!llo implica que esa formalidad es requerida para el levantamiento de la
inembargabilidad del inmueble con cr4dito hipotecario de fomento de la
vivienda 3nica Bley ((.(2(C& ya que indiscutiblemente la disminucin de la
garanta constituye un acto que e7cede la mera administracin y
necesariamente debe calificarse como acto de disposicin.
% esta conclusin se arriba atendiendo no slo a la naturale5a del
acto equiparable a disposicin Ipor tratarse de la renuncia al derecho
protectorio de la viviendaI sino porque la mentada norma Bart. '9 inc. a ley
'9.2:9C que rige el instituto an"logo Ila desafectacin del bien de familiaI
e7ige de esa conformidad e7presa. !stablece ese dispositivo legal;
/-roceder" la desafectacin del /bien de familia0 y la cancelacin de su
inscripcin en el #egistro Inmobiliario; a instancia del propietario con la
conformidad de su cnyuge> a falta del cnyuge& o si 4ste fuera incapa5& se
admitir" el pedido siempre que el inter4s familiar no resulte comprometido0
Bley '9.2:9C.
&.#. C)/ec*ecia/ de la 5al(a de a/e(i2ie() c)0*8al e
de/a5ec(aci+ del i2*e,le 8aacial a la 4r)(ecci+ dada 4)r la le0
22.232.
.i el inmueble se desafecta sin el asentimiento del consorte del
titular el acto es inoponible al cnyuge cuyo consentimiento se ha
preterido
29
y la omisin del asentimiento conyugal puede ser judicialmente
suplida solo si se verifican las circunstancias que determinan la
prescindibilidad del inmueble desde el punto de vista de los intereses
familiares.
&.2. C*ri/4r*decia /),re la ece/idad del a/e(i2ie()
c)0*8al 4ara de/a5ec(ar * i2*e,le de la 4r)(ecci+ ,ridada 4)r
la le0 22.322
La .ala I de la C"mara de %pelaciones en lo Civil y Comercial de %5ul&
2?
ha resuelto que ; / 8oda ve5 que el cnyuge titular del inmueble adquirido
durante la vigencia de la sociedad conyugal mediante un cr4dito del anco
1ipotecario $acional para vivienda 3nica& solicit el levantamiento de la
inembargabilidad establecida en el art. 2? de la ley ((.(2( sin solicitar el
consentimiento del cnyuge no titular& conforme lo e7ige el art. '(,, del
Cdigo Civil& debe concluirse que ese acto de renuncia al derecho
protectorio de la vivienda resulta inoponible a este 3ltimo& siendo tal
formalidad e7igible en virtud de las normas que rigen el instituto an"logo
del bien de familia. /
Coincidimos plenamente con lo resuelto por el 8ribunal porque estimamos
que resulta e7igible el asentimiento del art. '(,, cuando se procura dejar
sin efecto una cl"usula de inembargabilidad establecida en tutela de la
vivienda al igual que cuando se desafecta el bien de familia de
conformidad a lo dispuesto por los arts. 2, y 9: inc. a ley '9.2:9 N
aplicables por analoga& que e7igen la conformidad del cnyuge para
gravar o desafectar y cancelar en el #egistro Inmobiliario el bien de familia.
72
G (S"!"F"1" 1c" 7<+22, *9:;:<<, EFatheltG 1" S"1;<<?III?27+. 1c"27+<<, 1#:7:;* E4olosaG, 1" S"1;;*?I?1*=
7+
!,mara de 1pelaciones en lo !i'il !omercial de 1&ul, sala I, AechaI 92:9+:*919,I Citrano, 6o0erto Donato
'. C)cl*/i)e/
L)/ c)5lic()/ 9*e /e )ri8ia e(re l)/ derec3)/ de l)/ acreed)re/
3i4)(ecari)/ 0 l)/ derec3)/ de l)/ ,ee5iciari)/ del ,ie de 5a2ilia,
) ad2i(e *a re/4*e/(a ?ica, a/1 a*9*e la 4r)(ecci+ de la
.i.ieda 5a2iliar a4arece c)2) 4re5ere(e, ell) /)l) )c*rre c*ad) /e
da la/ c)dici)e/ de .i8ecia de la/ )r2a/ 9*e la i/(i(*0e, la/
9*e ) 4*ede /er e-ercida a,*/i.a2e(e, i e c)(ra de l)/ 4r)4i)/
ac()/.
Se de,e (eer /ie24re 4re/e(e 9*e la 4r)(ecci+ a la .i.ieda
5a2iliar e la le8i/laci+ Ar8e(ia .i8e(e ) e/ a,/)l*(a 0 4*ede /er
de-ada de lad), 4)r .)l*(ad li,re del (i(*lar de la 4r)4iedad, c)
c)/e(i2ie() del c+0*8e.