4D Direito

Renato Geraldo Mendes
A QUARTA DIMENSO DO DIREITO

Nova teoria sobre a norma jurdica
Superao da viso tridimensional do Direito
Abordagem essencial do Direito
Curitiba 2013
Copyright 2013 Editora Znite
1 edio, julho de 2013.
Projeto Grfco Celso Bock
Reviso Fabia Mariela De Biasi
Mariana Bordignon Strachulski de Souza
Finalizao Joelma Staviski Sanchez Gomes
ZNITE EDITORA
www.zenite.com.br
editora@zenite.com.br
(41) 2109-8666
MENDES, Renato Geraldo.
A quarta dimenso do Direito / Renato Geraldo Mendes.
Curitiba: Znite, 2013. 192 p.
ISBN: 978-85-99369-23-4
Todos os direitos reservados ao autor.
expressamente proibida a reproduo total ou parcial desta obra, por qualquer
meio ou processo, sem prvia autorizao do autor (Lei n 9.610, de 19.02.98,
DOU 20.02.98).
Impresso no Brasil
A QUARTA DIMENSO DO DIREITO 4 RENATO GERALDO MENDES
Homenagem a um professor singular
Nenhum ser humano nasce com um mdulo de
interpretao para compreender o sentido essencial
das coisas. Ao contrrio, nascemos com um mdulo
que capta, com muita facilidade, as coisas apenas na
sua aparncia. por isso que temos tanta facilidade de
viver na (e da) superfcialidade. O mdulo que permite
compreender a realidade que nos cerca, na sua dimen-
so literal, um item de srie que todos possuem. Dessa
forma, no preciso fazer nenhum esforo para viver no
mundo da aparncia, da mera percepo visual. A apa-
rncia a antessala que pode (ou no) nos levar para
outro mundo o da essencialidade. Estar nessa antes-
sala no depende de nenhum esforo pessoal, basta
estar respirando. Para ir alm dela, preciso superar um
defeito original de fabricao.
Quando entramos em uma faculdade de Direito, nin-
gum se apresenta ofcialmente para nos dizer isso. E per-
manecemos na antessala aguardando a diplomao. Alis,
essa antessala frequentada tambm pelos professores.
Durante os cinco anos do curso de Direito, tive mais
de 40 professores, e a quase totalidade deles esteve, todo
o tempo, sentada na antessala, ressaltando o mundo da
aparncia (que, no Direito, sinnimo de literalidade ou
de apego ao enunciado prescritivo).
No entanto, houve um que, quando nos viu senta-
dos ali, perguntou: a que vocs iro passar o tempo
que resta?. Em seguida, nos convidou para viajar. Con-
fesso que fquei perplexo, afnal, ir para onde, se no
havia nada e nenhum outro lugar alm da antessala? E
ele disse: Sim, existe um lugar, outro mundo a ser visi-
tado: o mundo do fundamental.
Ele fez o convite, mas com algumas ponderaes e
uma condio.
A primeira: todos ns estvamos dispensados da
viagem. Ele nos liberou da chamada, que se faz quando a
aula comea. Acredito que no queria ningum de corpo
presente e de mente ausente.
A segunda: j estvamos todos aprovados isso no
primeiro dia de aula. Cada nota individual seria defnida
pelo prprio aluno, sendo proibido atribuir a si mesmo
qualquer nota menor que 7,0 (mdia para aprovao).
A terceira: no aceitaria ser paraninfo da turma, no
adiantaria insistir, pois recusaria o convite.
A ltima ponderao: no adotaria o livro padro
da disciplina e tambm no daria o programa defnido
pela Faculdade. Se quisssemos aprender o referido pro-
grama, deveramos estudar em casa.
E para operar o acordo to esperado por todos ns,
havia uma nica condio: estaramos obrigados a assis-
tir, pelo menos, s duas primeiras aulas. E advertiu: No
saiam da sala no intervalo que antecede a minha aula,
acho que vocs perdero o lugar, pois os alunos da outra
turma viro para c.
Nossa primeira impresso foi a de que ele era um
grande petulante. Alguns sentenciaram que, como est-
vamos aprovados, no assistiriam s aulas e ele fcaria
sozinho na sala.
Mas havia um acordo: assistir, no mnimo, a duas
aulas. Foi a que ele nos pegou.
Iniciou-se, ento, a viagem em direo a um novo
mundo.
Ele nunca deu nenhuma aula de Direito propria-
mente dito, mas proporcionou as melhores lies sobre
o Direito que recebi na Faculdade.
Apesar de estarmos todos aprovados e com pre-
sena garantida, no me lembro de nenhum dia em que
a sala no estivesse totalmente lotada; e foi assim at o
ltimo dia do ano letivo. Curiosamente, os demais pro-
fessores faziam a chamada, aplicavam prova, cumpriam
com o programa e supostamente ensinavam Direito, mas
em nenhuma outra disciplina havia tanta presena e
tanto entusiasmo com o aprender.
Esse mestre fez a diferena ao mostrar para mim
(sem que eu pedisse a ele) que h um mundo fascinante
depois da antessala, e isso que um professor pode ofe-
recer e ensinar a um aluno. Ou melhor, isso o pior que
se pode fazer para um aluno... Nunca mais consegui me
acomodar na antessala.
Tambm aprendi com ele que uma s andorinha
pode fazer um longo vero, mas nem todos podem pegar
uma corzinha.
Este professor singular Vicente Del Prete Misu-
relli, hoje Desembargador do Tribunal de Justia do
Paran, a quem dedico este trabalho.
Obrigado pela lio e pelo respeito que teve com
todos ns h exatos 30 anos. Voc fez a diferena, pelo
menos, para mim!
Pensamentos
Escrever sempre correr o risco de devolver ao
desejo sua liberdade.
(Luis Alberto Warat)
Com esta citao, extrada da sua obra A Cincia
Jurdica e seus dois maridos, presto tambm uma
homenagem ao Prof. Warat, importante flsofo
e pensador do nosso tempo, que, em meados dos
anos 80, tive a oportunidade de conhecer.
A lei flha da poltica, no da justia. No entanto,
a norma flha da justia, no da poltica.
1

preciso sempre lembrar que a leitura da ordem
jurdica feita com inmeras lentes, que tm
graus distintos e, por isso, produzem diferentes
interpretaes.
A modernidade/atualizao do Direito depende
mais do intrprete do que do legislador.
(Renato Geraldo Mendes)
1 Ao dizer poltica refro-me ao Poder Legislativo e, ao falar em justia, ao
Poder Judicirio.
Dedicatrias
Sinara, mulher e companheira de todos os bons
e difceis momentos, meu mais profundo amor,
respeito e admirao.
s minhas flhas.
Agradeo aos amigos Egon Bockmann Moreira e
Fbio Tokars pela leitura e consideraes feitas
nesta obra. Dois juristas singulares, que enxergam
as coisas muito alm, com os
quais tenho a oportunidade de conversar,
trocar ideias e aprender.
Dedico tambm este livro a toda a equipe
Znite diretores, gerentes, coordenadores
e colaboradores pelo trabalho e esforo em
transform-la em uma organizao respeitada
em todo o Pas.
1. A transmisso da informao e sua compreenso
Um dos problemas da humanidade .................................... 21
2. A ordem jurdica um conjunto de dados ..........................25
3. No existe norma em estado natural ................................. 28
4. O que signifca interpretar? ............................................... 29
5. O processo de criao das normas ..................................... 30
6. H uma ponte entre as duas margens do rio ...................... 31
7. A forma e o contedo ...........................................................33
8. O repertrio .........................................................................35
9. O objeto da interpretao....................................................37
10. A diferena entre dizer e falar ............................................ 38
11. Noam Chomsky e o Direito ................................................ 40
12. O inc. XXI do art. 37 da CF e a gramtica gerativa
de Chomsky ......................................................................... 45
13. O enunciado uma viso parcial do Direito ...................... 51
14. O Direito e as suas dimenses
(2D, 3D e 4D) ........................................................................ 51
15. A interpretao literal ......................................................... 54
16. A norma produto da subjetividade................................... 61
17. O enunciado esttico, e a norma dinmica .................. 62
18. As divergncias doutrinrias e jurisprudenciais ............... 64
19. O caso da proibio existente nos nibus ....................... 66
20. Dados veiculam contedos em potencial .......................... 67
21. O dado (regra) visual, a norma virtual ......................... 68
22. Quem surgiu primeiro: o dado ou a informao? ............. 69
Sumrio
23. O grande problema do aprendizado do Direito ................ 70
24. A essncia das coisas ............................................................75
25. Nada absoluto no Direito ..................................................75
26. Bagunando o coreto .......................................................... 79
27. Um caso emblemtico: a casa em chamas ......................... 80
28. Interpretar saber ler o que no est escrito ..................... 84
29. A interpretao a partir do dado ........................................ 85
30. O Direito um sistema ....................................................... 85
31. A regra e a exceo .............................................................. 87
32. O mundo da aparncia ....................................................... 88
33. O processo de interpretao jurdica uma cebola .......... 93
34. A diferena entre cultura e sabedoria ................................ 94
35. A simplicidade e a profundidade ....................................... 95
36. Ignorncia e frustrao ....................................................... 97
37. A permisso e a proibio ................................................... 99
38. Quem d vida norma? ...................................................... 99
39. A interpretao uma operao complexa A
questo da justifcao da norma ...................................... 100
40. A objetividade no Direito .................................................. 103
41. O legislador um pssimo contador de piadas ................ 105
42. A interpretao jurdica um piquenique ....................... 106
43. A trplice inteno O fundamento de validade da
norma a inteno do legislador, do texto ou do
intrprete? .......................................................................... 107
44. O enunciado apenas uma escada ....................................110
45. A questo da legalidade .......................................................111
46. A vinculao e a discricionariedade ................................... 117
47. O signifcado da violao do enunciado .........................118
48. O Direito contrrio natureza humana No
existe Direito natural ..........................................................119
49. A efetividade do Direito ..................................................... 120
50. No existem lacunas no sistema jurdico........................... 121
51. O Direito uma cincia exata como a Matemtica? ........ 122
52. A norma um ato (operao) de manipulao ................ 123
53. A norma original e o enunciado ........................................ 124
54. O que o conhecimento, afnal? Uma questo de
mtodo ................................................................................ 126
55. A questo da adequao entre a norma editada
pelo legislador e a produzida pelo intrprete ....................135
56. Diferentes interpretaes signifcam diferentes normas? 138
57. O intrprete pode ser um tirano! ...................................... 140
58. Fato e verso ........................................................................141
59. O processo judicial precisa ser repensado ........................ 142
60. Dois mitos que temos cultuado ........................................ 144
61. A questo dos conceitos jurdicos indeterminados ......... 146
62. O Direito e a hierarquia ..................................................... 148
63. A questo da fnalidade legal ............................................ 149
64. O legislador e o intrprete ................................................. 150
65. A vontade do legislador e a vontade da lei ......................... 151
66. O intrprete est condenado a ser livre para pro-
duzir a norma ..................................................................... 152
67. CONCLUSES E PRINCIPAIS IDEIAS EXTRA-
DAS DA OBRA ................................................................... 158
Apresentao (1)
Todos ns sabemos que a vida do jurista consiste
em interpretar o Direito. Este o ar que respiramos: exa-
minar o caso concreto, pesquisar as leis que podem (ou
no) nele incidir, analisar ambos e tentar oferecer uma
soluo consistente para a combinao desse conjunto
heterogneo de dados. Tudo isso, de preferncia, por
meio de uma resposta legvel: informao que todos pos-
sam ler, transmitir e aplicar. A depender do sujeito lei-
tor-aplicador, essa resposta legvel pode ser chamada de
norma jurdica.
Porm, e por mais incrvel que possa parecer, a maio-
ria dos livros que pretende nos habilitar a interpretar o
Direito no legvel nem nos ensina a produzir solues
consistentes para os desafos que habitam o nosso coti-
diano. Eles so a anttese do que se poderia esperar, pois
no conseguem transmitir ao leitor a informao neces-
sria. Muitas vezes, tais obras voltam aos sculos XVIII e
XIX para descrever as clssicas teorias de Friedrich Karl
von Savigny (1779-1861) e as tcnicas de descoberta
da vontade da lei ou da vontade do legislador. Isso
como se o tempo no houvesse passado e no existisse
nada de novo (tanto nas leis como nos desafos de apli-
c-las), o que efetivamente implica a compreenso limi-
tada do intrprete e sua pseudofuno declaratria
do contedo esttico da lei positivada.
A celebrao desse caminho tradicional faz com
que o jurista seja induzido a se desconectar do seu
espao-tempo e a mergulhar em um mundo distante, no
qual a linguagem jurdica era fechada e excludente e a
lei possua um, e somente um, signifcado, para todo o
sempre (acessvel a poucos, todavia). Constatao que
pode resultar em um problema ainda mais srio: o her-
metismo e a falsa cultura do complexo (como se, para ser
bom, fosse necessrio ser ilegvel), a instalar novo ciclo
vicioso: o dos textos fechados, das expresses antigas e
respectivas frases incompreensveis. Tal como se o jurista
precisasse se esconder atrs de um idioma desconhecido
dos leigos, para assim assegurar a sua reserva de mer-
cado.
Mas, felizmente, de tempos em tempos surge uma
boa notcia editorial, que torna a nossa tarefa diria mais
leve e recompensadora. Este livro de Renato Mendes
uma excelente notcia para todos aqueles que pretendem
compreender, manusear e aplicar o Direito.
A primeira lembrana que me veio mente quando
li este livro foi a advertncia de Primo Levi (1919-1987)
no ensaio Sobre a escrita obscura. O clebre escritor
italiano (sobrevivente de Auschwitz), quem sabe devido
sua formao de qumico profsso que exige a pre-
ciso, sob pena de produzir desastres , criticava nega-
tivamente quem no conseguia ser claro na escrita, por
mais obscuro que pudesse ser o tema: no verdade que
a desordem seja necessria para descrever a desordem;
no verdade que o caos na pgina escrita o melhor
smbolo do caos extremo a que somos submetidos: con-
sidero isso um erro caracterstico de nosso sculo inse-
guro. O alerta de Levi parece ter sido dirigido tambm
ao mundo de desordem, insegurana e profuso legis-
lativa em que hoje vivemos: vrias emendas constitu-
cionais, leis, medidas provisrias, decretos, portarias,
instrues normativas e decises de mltiplos tribu-
nais todas a conviver com a celeridade das exigncias
da vida humana.
Nesse mundo catico, cuja realidade imprecisa,
torna-se muito difcil produzir um texto claro, ordenado
e consistente. A tarefa exige formao, informao, tra-
balho e persistncia, pois fato que todas essas qualida-
des so marcantes neste livro de Renato Mendes, desde a
primeira at a ltima pgina. E nem poderia ser de outra
forma, em vista do escopo da obra que foca na solu-
o de alguns dos principais obstculos transmisso de
informaes no mundo do Direito. um livro que efeti-
vamente facilita a nossa vida, auxiliando-nos a manejar
as leis a fm de transform-las em informaes teis para
os casos concretos.
Mas creio que este livro nos oferece bem mais do que
as tcnicas de anlise dos dados e transmisso da infor-
mao no mundo do Direito. Ele provoca e traz novas
refexes ao leitor. Como consta de seu tpico fnal,
importante que nos conscientizemos de que o intrprete
est condenado a ser livre: de preferncia, livre de suas
prprias limitaes e do receio de construir, destruir e
reconstruir a norma jurdica a ser aplicada. Assim, a lei-
tura desta obra permite que refitamos melhor a prop-
sito dessa liberdade criativa: uma liberdade com respon-
sabilidade, uma insustentvel leveza que exige preciso,
simplicidade e comprometimento. Assim, tornaremos a
nossa vida mais tranquila e prazerosa. Afnal, no jus-
tamente a vida humana o valor essencial da nossa ordem
jurdica?
Egon Bockmann Moreira
Advogado, Mestre e Doutor em Direito.
Professor da Faculdade de Direito da UFPR.
Professor visitante da Faculdade de Direito da Universidade
de Lisboa (2011).
Professor convidado do CEDIPRE, da Faculdade de Direito
da Universidade de Coimbra (2011).
Conferencista convidado das Universidades de Nankai e
JiLin, China (2012).
Junho de 2013
Apresentao (2)
Nos ltimos tempos tem sido difcil encontrar tex-
tos jurdicos que efetivamente nos provoquem, que nos
instiguem de forma aguda, e assim nos faam reforar ou
abandonar nossos conceitos.
Renato Mendes, neste novo livro (produzido aps
dcadas de intensa dedicao ao estudo e transformao
do Direito Administrativo brasileiro), realiza uma densa
e profunda viagem em busca da essncia do Direito.
E, o que mais importante, o faz por novos caminhos,
negando qualquer orientao ou mapeamento fornecido
pelo tradicionalismo acadmico. Do incio ao fm, ele
inova. Inova no s no estilo de sua escrita, que desafa
frontalmente o academicismo, como, e principalmente,
nas teses e nos questionamentos que apresenta.
Ele apresenta um novo elemento conceitual no
estudo do processo hermenutico: a imperfectibilidade
da comunicao escrita. Mostra, com assombrosa pre-
ciso, que os estudos tradicionais do processo de inter-
pretao do Direito partem da falsa premissa de que o
processo de comunicao que aproxima o legislador do
intrprete perfeito e efcaz. No . No complexo per-
curso da palavra no sentido da construo, transmisso
e reproduo da linguagem, um texto simples pode criar
uma mirade de vises distintas, cada qual vlida e cor-
reta sob a tica do intrprete.
A partir dessa abordagem lingustica (e, por vezes,
semitica) do Direito, o autor constri sua tese princi-
pal: a de que os textos legais no contm, em si, a norma.
Antes, so dados. Dados que sero utilizados pelo intr-
prete para a produo da norma concreta. Dessa forma,
a norma no seria encontrada nos textos legais, mas sim,
de forma individual e nica, ao fnal de um processo de
interpretao construdo sempre que um cidado apre-
sentado ao texto produzido pelo legislador.
Para defender essa tese, Renato Mendes no se pro-
tege. No se utiliza de frmulas genricas ou fugas con-
fortveis, que agradariam a todos sem nada dizer. Assume
uma posio clara e aberta, que, no mnimo, nos obriga
a repensar (para validar, questionar ou, eventualmente,
alterar) nossas prprias convices. Se, ao fnal desse
denso processo crtico, o leitor no concordar com suas
propostas, ainda assim sair renovado pelos mltiplos e
desconcertantes ataques ao paradigma dominante.
Ao ler o texto pela primeira vez, no se deve espe-
rar uma simptica concordncia com a torrente de novos
conceitos que o autor apresenta. A primeira reao de
surpresa. E no seria de se esperar nada de diferente, na
medida em que as teses apresentadas no s esto dis-
tantes do repertrio do estudioso tradicional do Direito,
como se chocam (por vezes, com violncia) com esse
repertrio. Somente algum cujos preceitos e funda-
mentos sejam ainda muito frgeis e instveis far uma
leitura linear e confortvel, absorvendo passivamente as
propostas e teses.
No espere encontrar solues fceis e inquestion-
veis para os muitos problemas hermenuticos que afi-
gem os estudiosos do Direito. Mas saiba que essa leitura
ser uma jornada por questionamentos, crticas, propo-
sies e teses de que no se pode sair inclume.
Fbio Tokars
Mestre e Doutor em Direito.
Professor da PUC/PR.
Advogado.
Junho de 2013
1. A transmisso da informao e sua
compreenso Um dos problemas da
humanidade
Uma coisa linguagem
1
; outra informao.
A linguagem o meio pelo qual a informao pode
ser transmitida e partilhada. Fundamentalmente, o pro-
cesso de comunicao entre pessoas s possvel em
razo da linguagem, pois sem ela no podemos expres-
sar ideias, impresses, sensaes, juzos, valores e pensa-
mentos. Nesse sentido, razovel dizer, como j fzeram
alguns pensadores, que no h nada fora da linguagem.
H diferentes formas para transmitir informaes;
elas podem ser convencionais ou no. A palavra lingua-
gem pode ter um sentido amplo ou restrito. Estamos
acostumados mais com o sentido restrito do termo. No
seu sentido amplo, linguagem qualquer meio ou modo
de informar ou expressar alguma coisa, seja pela forma
convencional ou no. No sentido restrito, a linguagem se
confunde com as lnguas falada ou escrita, que expres-
sam formas convencionais. O sentido amplo da palavra
linguagem traduz o princpio mximo da Semitica, o
qual se expressa na seguinte sentena: no se pode no
se comunicar. Isso equivale a dizer que transmitimos
1 A linguagem um conjunto de signos que serve para comunicar alguma
coisa, conforme observa CUTER, Joo Vergilio. In: FIGUEIREDO, Vinicius
de. (Org.). Filsofos na sala de aula. So Paulo: Berlendis & Vertecchia,
2008. v. 3.
informaes mesmo quando estamos imveis, paralisa-
dos ou quando no desejamos.
Assim, tudo o que qualifcamos como realidade, nas
suas dimenses concreta ou abstrata, transmite algum
tipo de informao. Os objetos inanimados e os animais
dizem coisas e transmitem informaes, tal como as pes-
soas. possvel, ento, dizer que transmitimos informa-
es mesmo quando no desejamos e tambm que tais
informaes so transmitidas tanto de forma consciente
como inconsciente. Somos uma fonte permanente de
informao sob e sem controle. Freud, o pai da Psicanlise,
tem uma tima teoria para explicar por que isso ocorre.
fato que dizemos sempre mais do que falamos.
Portanto, h diferentes formas de linguagem e todas
elas transmitem informaes. O problema da humani-
dade no a produo ou a transmisso da informao,
mas a compreenso do que transmitido ou comuni-
cado. O processo de comunicao que engloba a trans-
misso da informao (mensagem) por uma pessoa e
a sua compreenso por outra o nosso grande desafo.
Esse tambm o mais signifcativo de todos os proble-
mas do Direito e se traduz na caracterizao e compreen-
so do que se denomina norma jurdica.
O estudo do Direito o estudo da norma jurdica,
pois ela o seu objeto e a sua razo de ser.
Entre a norma produzida pelo legislador e a def-
nida ou aplicada pelo intrprete, h uma distncia que
pode ser abissal. No entanto, no essa a impresso que
temos no mundo jurdico da o problema.
Ainda no temos uma compreenso exata da
dimenso desse enorme problema, que o da comunica-
o. Ao contrrio, nossa sensao de que tudo muito
simples e que as pessoas conseguem nos entender facil-
mente quando falamos ou escrevemos. Essa concluso
equivocada atinge todos ns seres humanos. A soluo
para esse problema parece simples, pois acreditamos que
basta perguntar ao interlocutor (ou a um grupo deles)
se ele nos entendeu. Porm, mesmo que a resposta seja
positiva, ainda no haver certeza alguma.
necessrio perceber que o mundo, e tudo o que
nele existe, se apresenta para todos ns criptografado.
A realidade apenas um conjunto de dados que pre-
cisa ou pode ser transformado em informaes. Assim,
a comunicao pressupe a cifragem e a decifragem ou a
codifcao e a decodifcao da informao. Sem a codi-
fcao e a decodifcao de dados, no possvel produ-
zir e transmitir informao. O Direito no exceo e se
submete mesma condio.
Valdemar W. Setzer defne dado como uma seqn-
cia de smbolos quantifcados ou quantifcveis. E con-
clui que um texto um dado... uma foto tambm um
dado.
2
2 SETZER, Valdemar W. Meios eletrnicos e a educao Uma viso alterna-
tiva. 3. ed. So Paulo: Escrituras, 2005. p. 241.
De minha parte, acrescento: um enunciado prescri-
tivo (ou normativo) apenas um dado, e no uma norma.
O que lemos e observamos so dados. O mundo se
apresenta na forma de dados. Portanto, tudo dado.
Para que um dado (texto, imagem) se transforme em
informao, necessrio que ele seja decodifcado.
Decodifcar inverter a operao: transformar os sm-
bolos (dados) em informao. o dado que viabiliza a
produo da informao, ou seja, por meio do dado
que se produz e se transmite a informao, ele que a
transporta. Para que isso se opere, preciso um decodi-
fcador: o crebro humano. Sem ele, no h informao
nem dado.
No h informao sem dado, nem dado sem infor-
mao, pelo menos em termos potenciais. E tanto o dado
quanto a informao precisam do crebro humano.
A realidade existe apenas dentro do crebro
humano, no seu interior, e no fora dele, mesmo que os
sentidos (viso, tato) possam ver e sentir as coisas tang-
veis que esto sua volta. No entanto, elas s existiro se
forem percebidas pelo crebro. No se est aqui dizendo
que as coisas tangveis (carros, livros, rvores, etc.) no
existam no mundo fsico, obviamente no isso. O que
afrmamos que tais coisas no existiro para cada um
de ns se no forem percebidas pelo nosso crebro. O
mundo (a realidade) apenas uma perspectiva interior
do sujeito, no algo exterior a ele (realidade objetiva).
Essa foi uma descoberta importante que a Filosofa nos
proporcionou, mas que grande parte das pessoas ainda
no compreendeu.
Sem o crebro no h como armazenar dados e, a
partir deles, produzir informao. Da mesma forma, no
haver como produzir normas.
Para obter informao, preciso interpretar. Inter-
pretar nada mais do que criar um contedo (informa-
o) a partir de um dado. A interpretao implica uma
espcie de revelao, mas no no seu sentido tradicional.
O dado , por sua vez, o suporte material (o meio) que
transmite (ou transporta) a informao ou, mais preci-
samente, informao em potencial. A palavra um dado,
ou seja, um meio de transmitir informao, da mesma
forma que um enunciado prescritivo, pois este consti-
tudo por palavras.
2. A ordem jurdica um conjunto de dados
O Direito se expressa, basicamente, por meio de
linguagem escrita (palavra, texto), mas no se restringe
sua dimenso textual ou escrita. Assim, possvel dizer
que no existe interpretao do texto ou enunciado pres-
critivo, mas interpretao a partir dele.
Nesse sentido, a ordem jurdica se expressa por
meio de um conjunto de dados, e no, necessariamente,
por um conjunto de normas. Em princpio, para falar em
normas, preciso antes falar em dados, pois a partir
deles que criamos as normas. A norma uma criao do
intrprete
3
a partir de dados.
Os dados so meras representaes simblicas que
podem ou no ser associados a contedos e, por fora
disso, possvel produzir informao. Normas no exis-
tem antes da interpretao. E no existem porque isso
simplesmente impossvel, mesmo que os positivistas
venham afrmando categoricamente isso h mais de um
sculo.
Os dados transportam, veiculam e transmitem
informaes. Com efeito, normas so informaes trans-
mitidas por meio de dados, e tambm por meio deles so
obtidas. No entanto, possvel produzir normas sem a
existncia de dados (enunciados prescritivos). Os dados
(enunciados), por outro lado, no limitam nem condi-
cionam a produo das normas pelo intrprete.
O legislador cria uma norma e a codifca, isto ,
transforma a norma (informao) em dado. Da mesma
forma, para que o intrprete obtenha a norma, ser pre-
ciso decodifcar o dado, ou seja, transformar o dado pro-
duzido pelo legislador em norma. H, pois, um processo
de codifcao e decodifcao das normas. Esse pro-
cesso simultneo e ininterrupto. Para produzir normas,
preciso interpretar. Assim, a norma o que se obtm
em razo do processo de interpretao. Ou, utilizando
3 A constatao de que a norma produzida pelo intrprete foi feita por
Hans-Georg Gadamer, na sua importante obra intitulada Verdade e
Mtodo, no Brasil publicada pela Editora Vozes.
outros dados para dizer a mesma coisa: o processo de
interpretao possibilita a produo de normas.
A interpretao jurdica a operao por meio da
qual se opera o milagre da transformao de dados em
normas ou a decodifcao de um enunciado prescritivo
em uma norma de direito ou em um dever-ser.
A razo de existir de uma faculdade de Direito
ensinar, fundamentalmente, seus alunos a interpre-
tar a ordem jurdica, ou seja, obter normas a partir de
enunciados prescritivos (que so apenas dados). Salvo
engano, elas no tm cumprido essa misso. O que as
faculdades de Direito tm feito apresentar os seus alu-
nos aos dados, e no, necessariamente, permitir que eles
conheam as normas. No entanto, elas acreditam que o
que fazem o que se diz que elas no fazem. H uma
distncia enorme entre o enunciado prescritivo (ou nor-
mativo) e a norma. Por isso, no incomum a frustrao
do aluno no exerccio da sua atividade profssional. Claro
que a frustrao tem tambm outras fontes.
A misso dos professores propiciar condies
para que os alunos apreendam a criar ou obter nor-
mas. A revelao da norma um processo de constru-
o. Professores no podem transmitir conhecimento,
mas podem ajudar os alunos a construir, edifcar o seu
prprio conhecimento. A matria-prima para construir
esse edifcio a informao, de preferncia, de natureza
essencial.
3. No existe norma em estado natural
No existem normas em estado natural. No certo
afrmar que a Constituio da Repblica um conjunto
de normas. mais razovel afrmar que a Constituio
um conjunto de dados, a partir dos quais possvel pro-
duzir normas. Por exemplo, o art. 5 e o art. 37 da Cons-
tituio brasileira so apenas representaes simblicas
(dados) ou um conjunto delas, e no normas. Para pro-
duzir a norma, imprescindvel a atuao de um intr-
prete. Assim, o intrprete que produz a norma. Por-
tanto, a norma o resultado da interpretao dos dados
feita pelo intrprete. A Constituio pode no ser nada
como tambm pode ser alguma coisa ou muita coisa, isso
depender da interpretao dada a ela.
Em termos potenciais, possvel dizer que a Consti-
tuio um conjunto de normas na forma de dados. Mas
preciso ter a clareza de que s haver norma constitu-
cional se houver a atuao de um intrprete. Sem a sua
atuao, no temos muita coisa alm de um conjunto de
dados. E veremos que dados no tm contedo; normas
tm contedo. No entanto, as normas que produzimos,
para serem comunicadas, precisam ser transformadas
em dados. Eis o problema. Explicaremos melhor adiante
a relao entre dado e contedo.
4. O que signifca interpretar?
Reafrmando o que j se disse: interpretar obter
uma norma a partir de dados. Assim, podemos dizer que
a norma nada mais do que a informao obtida por um
sujeito (que chamamos de intrprete). Portanto, o que
denominamos informao nas outras reas do conheci-
mento, no Direito, chamamos de norma. Por ora, basta
saber que a norma uma informao (do tipo dever-ser).
Alis, um dever-ser transmitido por meio de um dado
(ou de um conjunto deles) que precisa ser decodifcado.
A interpretao um fenmeno presente em todas
as manifestaes da realidade. Todos ns interpreta-
mos o tempo todo, do momento em que acordamos at o
momento em que fechamos os olhos. Mas, ao fecharmos
os olhos, no paramos de interpretar. Somente a morte pe
fm ao processo de interpretao. Vale dizer: somos todos
intrpretes durante a vida, uns bons, outros nem tanto.
Em princpio, s o homem pode interpretar. Ou seja,
somente o homem pode produzir normas. Os computa-
dores (mesmo os mais sofsticados) no podem interpre-
tar, pois, para tanto, preciso ter a capacidade de produ-
zir informaes, e mquinas no produzem informaes,
apenas processam dados. Assim, intrprete a pessoa que
produz normas (informaes) a partir de dados. Mas ser
possvel que um dia as mquinas tambm produzam infor-
maes? Penso que sim, mas isso ainda no ocorreu. No
futuro, os computadores iro pensar (raciocinar) como ns.
5. O processo de criao das normas
Tem sido dito sistematicamente que o legislador
(Poder Legislativo) cria as normas. Isso verdade?
certo que o legislador cria normas e as con-
verte em dados, ou seja, a regra de conduta (o dever-ser)
criada pelo legislador. Isso fato. Mas a norma que o
legislador criou precisa ser convertida (transformada) em
dados, deixando de ser norma para ser dado. Por isso dis-
semos que no h norma em estado natural. Para que o
intrprete possa produzir (ou reproduzir) a norma idea-
lizada pelo legislador, ele precisar se valer dos dados, o
que ocorre por meio da decodifcao. No existe outra
possibilidade que no essa, mesmo que duvidemos disso.
Com base nos dados, o intrprete cria a norma. No
entanto, a produo da norma pelo intrprete no est
vinculada ou no se limita aos dados de que o legislador
se valeu para transformar a norma (por ele idealizada)
em dados. A atividade de interpretao (decodifcao)
sempre mais rica do que a de produo da norma (legis-
lador).
4
Mas, como dissemos, h um processo de codif-
cao e decodifcao permanentemente em curso.
Assim, preciso reiterar que o intrprete que cria
a verdadeira norma.
A norma construda pelo intrprete. Fala-se, por-
tanto, em construo, e no simplesmente em aplicao.
4 Codifcao.
Para que possa ser aplicada, ela precisa antes ser cons-
truda.
A norma criada pelo legislador ou recriada pelo
interprete produto de um universo simblico. A norma
construda e reconstruda, respectivamente, pelo legis-
lador e pelo intrprete, cunhada em contextos distin-
tos, sejam fticos, valorativos ou ideolgicos. Vale dizer:
o universo simblico (contexto) do legislador distinto
do vivenciado pelo intrprete. Aqui surge um signifca-
tivo problema, a ser tratado no prximo tpico.
6. H uma ponte entre as duas margens do rio
A funo bsica de uma norma dizer como as coi-
sas devem ser. Se a sua funo essa, em razo do que
se afrmou at aqui, razovel supor que quem defne o
padro de conduta como o admissvel o intrprete, e
no o legislador. Mas essa uma informao ou afr-
mao com a qual o leitor tender a no concordar. Uma
primeira informao que poder contribuir para a acei-
tao do argumento a de que, entre a norma que o legis-
lador cria e a que o intrprete produz, h uma ponte
que qualifcamos de dados. Sem essa ponte, no existi-
ria nenhuma possibilidade de comunicao entre as pes-
soas, e o Direito no seria vivel. um equvoco afrmar
que a norma que regula as condutas humanas produ-
zida pelo legislador. No entanto, certo dizer que a norma
(ou pode ser) criada a partir de dados produzidos pelo
legislador, os quais veiculam uma ou mais normas em
potencial. Mas as duas margens do rio no so necessa-
riamente iguais. Referido fenmeno assimtrico.
Se interpretar transformar dados em normas (infor-
mao), quando o intrprete transforma o dado criado
pelo legislador em norma, no estaria apenas dando vida
norma que foi idealizada pelo prprio legislador? Ou,
dito de outra forma, no teria ele (intrprete) de reprodu-
zir, no outro lado do rio, a mesma margem idealizada pelo
legislador? No seria o caso, ento, de afrmar que quem
cria a norma o legislador, e no o intrprete? Ou seja, o
papel do intrprete no seria o de recriar a norma tal qual
foi idealizada pelo legislador? No teria ele de agir dentro
de uma condio absolutamente objetiva, tal como def-
nida no enunciado prescritivo?
A resposta a todas essas questes frustrante.
Os dados so apenas uma possibilidade de roupa-
gem que as normas podem assumir. H a roupagem que
o legislador produz para embalar a norma que ele cria e
tambm a roupagem que o intrprete cria para embalar a
norma que ele produz a partir do dado criado pelo legis-
lador. Esse um processo sem fm, pois a norma criada
pelo intrprete ser transformada em dado e assim
sucessivamente. possvel dizer que o Direito criado
e recriado sucessivas vezes, como todas as outras coisas
que expressam as relaes humanas e se traduzem em
dados, ou seja, tudo.
No entanto, no se pode dizer que, ao transformar
em norma o dado criado pelo legislador, o intrprete
esteja dando apenas vida norma idealizada pelo legis-
lador. Ou seja, no h como recriar igualmente a outra
margem do rio. E no se pode por uma razo bem sim-
ples: o repertrio que o intrprete utilizar para conver-
ter dados em normas diferente daquele utilizado pelo
legislador para criar a norma inicial. Portanto, temos
dois universos simblicos distintos, cujo resultado fnal
ser diferente. como tentar produzir a mesma receita
culinria com ingredientes diferentes: o produto fnal
no ser o mesmo. Portanto, frustrante a perspectiva
da pretendida objetividade no processo de interpreta-
o. Veremos o que signifca a palavra repertrio ora
empregada.
7. A forma e o contedo
Prescries normativas no tm contedo. Normas
tm contedo.
Palavras so dados, sinais, marcas. , normal-
mente, de palavras que o legislador se vale para prescre-
ver normas. Tambm a partir de palavras que o intr-
prete produz suas normas. Palavras so representaes
simblicas que podem ou no se relacionar a contedos
(repertrio).
Os dados em si (as palavras) no tm contedo,
isto , as palavras ou as representaes simblicas so
sintticas, ou seja, so desprovidas de contedo. Para
que a palavra tenha um contedo, preciso que a mente
humana atribua a ela um signifcado, um sentido, que
cunhado em um universo simblico prprio. A coisa
se opera em uma relao de conexo, ou seja, um dado
(palavra) tem de se ligar a um signifcado, sob pena de
no se conseguir produzir informao. Sem informao
no h norma. Assim, dados so sintticos, e informa-
es so semnticas. O Cdigo Civil um conjunto de
representaes simblicas (dados) a partir do qual pos-
svel extrair normas (informaes). As normas extradas
dos dados que integram o Cdigo Civil que vo traduzir
o mundo do dever-ser, ou seja, o mundo do permitido e
do proibido nas relaes privadas. Portanto, em princ-
pio, o Cdigo Civil no tem contedo.
O eventual sentido que se extrai do Cdigo Civil
retirado do repertrio do intrprete, e no dos enun-
ciados prescritivos que integram o referido ordena-
mento jurdico. Esse um aspecto que precisa ser enten-
dido, mas ainda no foi. A sua compreenso produzir
mudana signifcativa tanto na compreenso do Direito
quanto no prprio ensino jurdico.
por meio do dado que se opera o processo de
comunicao, ou seja, o vai e vem da informao. Assim,
se no entendermos o dado, ou seja, se no conseguir-
mos decodifc-lo, no ser possvel produzir informa-
o (transformar enunciado em norma). Alis, em parte,
a razo da difculdade de se apreender sobre o Direito,
e a se inclui qualquer outra rea, a forma confusa que
muitas pessoas disponibilizam (ou partilham) os dados.
Para tanto, basta falar difcil, escrever difcil, rebuscado
ou de forma truncada. Existem pessoas que escrevem e
falam difcil no porque so profundas, mas porque
so confusas, isto , no tm contedo e convico sobre
o que dizem.
5
Tais pessoas so retricas, falam bonito,
e algumas so oradoras que causam at entusiasmo em
plateias formadas por analfabetos funcionais. Referidas
pessoas (oradores) vivem da ditadura da forma, visto
que lhes faltam contedo e profundidade. Essas pessoas
foram rotuladas pelo Baro de Itarar como verdadei-
ros tambores: fazem muito barulho para fora, mas so
vazias por dentro.
8. O repertrio
Em princpio, para o intrprete produzir normas,
so necessrias duas coisas: se valer de dados (enuncia-
dos) e possuir um repertrio de contedos. O repertrio
de contedos o nosso acervo pessoal, uma espcie de
biblioteca individual, que consultada sempre que nos
deparamos com um enunciado prescritivo (um dado).
Assim, a partir dos dados (enunciado), so realizados
links ou conexes com o repertrio existente e, como
consequncia, so ou no produzidas as informaes
(normas). Quando falamos para um alemo que no
entende portugus e para um brasileiro que entende, o
que acontece? Tanto o alemo quanto o brasileiro rece-
bem os mesmos dados. No entanto, o brasileiro consegue
5 Existem excees, mas no me refro a elas.
decodifcar os dados, e o alemo no. Esse fenmeno
de decodifcao possvel para um deles, em razo do
repertrio que um possui e o outro no, ainda que o ale-
mo possa ter muito mais acervo ou informao do que
o brasileiro em questo. Um consegue interpretar e o
outro no, pois um decodifca o dado e o outro no. Por
isso dissemos que interpretar decodifcar o dado. Mas,
claro, no basta apenas conseguir decodifcar os dados;
preciso mais do que isso.
O repertrio de contedos traduz um conjunto de
informaes que vamos acumulando ao longo da nossa
experincia pessoal. , portanto, o nosso acervo pessoal.
Assim como no existe norma em estado natural, tam-
bm o nosso repertrio pessoal no pode ser transferido
para outras pessoas tal como ele se encontra (in natura).
Vale dizer, mesmo que se desejasse realizar esse legado,
isso seria impossvel.
6
Assim, para transferir informaes
do nosso repertrio para o de terceiros, indispensvel
transformar a informao que queremos transmitir em
dados. O terceiro receber a informao codifcada e pre-
cisar decodifcar. Sem a existncia do dado (da ponte),
no se pode operar a transferncia de informaes, ou
seja, no h comunicao.
A grande questo a seguinte: como garantir que
na decodifcao seja preservada a informao que se
quis transmitir, ou seja, a informao que foi objeto de
codifcao? Essa uma questo capital no processo de
6 Quem sabe um dia isso at venha a ocorrer.
interpretao. Vale dizer: como garantir que, na inter-
pretao jurdica, o intrprete no ir desvirtuar a norma
criada pelo legislador e enunciada na forma de uma
prescrio?
9. O objeto da interpretao
A norma o produto fnal da interpretao, no o
objeto da interpretao.
7
O intrprete no est diante da
norma para interpret-la, ou seja, o processo de inter-
pretao no uma relao que se estabelece entre um
sujeito e um objeto (norma). O processo de interpreta-
o implica outra realidade, da qual fazem parte o fato,
o valor, a suposta norma idealizada pelo legislador e o
enunciado prescritivo (o dado) utilizado para comunicar
a suposta norma. Portanto, todas essas realidades inte-
gram o processo, menos a norma (o dever-ser), que ser
cunhada pelo intrprete. A verdadeira norma no inte-
gra o processo de interpretao porque ela o seu pro-
duto fnal. Da mesma forma, no se pode dizer que o po
o objeto da atividade do padeiro; o po o resultado da
sua atividade. O que objeto da atividade do padeiro o
trigo, o leite, o ovo, o fermento, a gua, etc.
Tradicionalmente, temos alimentado a sensao de
que o objeto da interpretao a prpria norma porque
confundimos norma com o enunciado prescritivo. Como
7 Mas preciso no esquecer que h tambm a norma idealizada pelo legis-
lador e transformada em dado (enunciado).
o processo de interpretao parte do enunciado, acredi-
tamos que estamos diante da norma.
Por outro lado, preciso perceber que, para produ-
zir a norma, ser preciso interpretar o fato e todas as suas
circunstncias, o valor ou os valores envolvidos, imagi-
nar o que pretendeu o legislador regular e o que ele regu-
lou, e muito mais. A operao ou o processo de produo
da norma complexo e dependente, fundamentalmente,
de uma srie de refexes e ponderaes. O fato e o valor
so duas dimenses importantes desse complexo pro-
cesso. Trata-se de um processo eminentemente intelec-
tual, ou seja, ele depende do intelecto humano para ser
viabilizado. O intelecto humano depende do crebro,
e este ainda no foi totalmente compreendido; existem
zonas negras no crebro que ainda no conhecemos. A
neurocincia est trabalhando para mudar esse cenrio.
10. A diferena entre dizer e falar
A palavra no o nico modo de transmitir infor-
maes. Existem muitas outras formas, tais como sons,
sinais e gestos. Tambm no se deve pensar que para
transmitir informao preciso realizar aes ou movi-
mentos. Dissemos que o princpio maior da Semitica o
de que no se pode no se comunicar. Assim, ainda que
imveis, estamos nos comunicando, isto , transmitindo
informaes para outras pessoas. H algumas dcadas,
era comum o flho dizer: meu pai nem precisava falar;
era s ele me olhar, que eu j entendia tudo. Como ele
podia entender se no era dito nada? O fato de o pai no
falar nada no signifca que algo no foi dito. Claro que
foi dito. Dizer uma coisa, falar outra. A interpreta-
o pressupe a clareza entre dizer e falar. Podemos falar
muito e no dizer nada; e no falar nada e dizer muito.
Muitas das coisas que esto ditas nos enunciados
prescritivos no esto escritas, ou seja, no so visuais.
Veremos isso quando interpretarmos o inc. XXI do art.
37 da Constituio Federal e abordarmos a gramtica
gerativa de Noam Chomsky.
A informao sempre maior do que a dimenso
do dado (enunciado) que a transporta. Por isso, pre-
ciso reconhecer que o Direito no se reduz ao enunciado
prescritivo ou ao texto da lei. Ou seja, o enunciado
prescritivo (o texto, o dado) tem uma dimenso menor
do que as prprias normas que a partir dele possam ser
produzidas.
Como o Direito se expressa, normalmente, por meio
de palavras, mais adequado colocarmos a questo do
seguinte modo: dizer uma coisa e escrever outra. Com
isso, possvel afrmar que nem tudo o que est dito na
ordem jurdica est escrito. possvel dizer que a dimen-
so do contedo de uma norma no se reduz dimen-
so dos dados que a traduzem (enunciado prescritivo).
O volume de informao (ou o contedo da norma) ser
sempre maior do que o volume das suas representaes
simblicas.
Em interpretao, a criao sempre maior que a
criatura.
Os dados (textos) estaro sempre em falta com as
normas. Jamais podemos dizer que uma obra (livro) tem
200 pginas de informaes. O que podemos dizer
apenas que os dados a partir dos quais sero produzidas
as informaes foram registrados ou materializados em
200 pginas. Da mesma forma, no se pode dizer que
uma lei tem 100 artigos tampouco que em cada artigo
existe uma norma. Uma lei com 100 artigos ter, poten-
cialmente, milhares de normas (para no dizer que tem
uma quantidade infnita de normas). O dado (o enun-
ciado prescritivo) passvel de quantifcao, a norma
no. A produo de normas determinada por uma pro-
gresso infnita. Isso pode parecer absurdo, mas no !
a mais pura verdade e vamos demonstrar.
11. Noam Chomsky e o Direito
Steven Pinker
8
adverte que falar em linguagem
lembrar duas personalidades marcantes nesse campo do
conhecimento: Ferdinand de Saussure e Noam Chomsky.
O primeiro estabeleceu uma mxima, qual seja, a arbi-
trariedade do signo. O segundo consolidou a ideia de
que a lngua faz uso infnito de meios fnitos.
Falar em arbitrariedade do signo reconhecer que a
combinao de um som com um signifcado totalmente
8 PINKER, Steven. O instinto da linguagem. So Paulo: Martins Fontes,
2004. p. 96.
convencional. Assim, como pondera Pinker, a palavra
cachorro no se parece com um cachorro, no anda como
um cachorro, nem late como um cachorro, mas mesmo
assim signifca cachorro. Ele explica que isso acontece
porque vivemos um processo de aprendizagem mecnica
na infncia, que liga o som ao signifcado. Pinker observa
que ao preo dessa memorizao padronizada, os mem-
bros de uma comunidade lingustica desfrutam de um
enorme benefcio: a possibilidade de transmitir um con-
ceito de mente para mente de modo praticamente ins-
tantneo.
Ao se referir a Chomsky e sua deduo de que a
lngua faz uso infnito de meios fnitos, Pinker pondera
que:
utilizamos um cdigo para traduzir ordens de pala-
vras em combinaes de ideias e vice-versa. Esse
cdigo, ou conjunto de regras, chama-se gram-
tica gerativa; como j afrmei, no se deve confun-
di-la com as gramticas pedaggicas e estilsticas
que aprendemos na escola. O princpio que subjaz
gramtica no muito comum no mundo natural.
A gramtica um exemplo de sistema combinat-
rio discreto. Um nmero fnito de elementos discre-
tos (nesse caso, as palavras) selecionado, com-
binado e permutado para criar estruturas maiores
(nesse caso, sentenas) com propriedades bastante
distintas das de seus elementos. Por exemplo, o sig-
nifcado de Homem morde cachorro diferente do
signifcado de qualquer uma das trs palavras que
a compem, e diferente do signifcado das mesmas
palavras combinadas na ordem inversa. Num sis-
tema combinatrio discreto como a lngua, pode
haver um nmero ilimitado de combinaes comple-
tamente distintas com um leque infnito de proprie-
dades. Outro sistema combinatrio discreto digno
de nota encontrado no mundo natural o cdigo
gentico do DNA, em que quatro tipos de nucleo-
tdeos combinam-se em sessenta e quatro tipos de
cdons, e os cdons podem se ligar formando um
nmero ilimitado de genes diferentes. (...) Portanto,
a lngua funciona da seguinte maneira: o crebro de
cada pessoa contm um lxico de palavras e os con-
ceitos que elas representam (um dicionrio mental),
e um conjunto de regras que combina as palavras
para transmitir relaes entre conceitos (uma gra-
mtica mental).
Enquanto lia o texto de Steven Pinker e os exem-
plos apresentados sobre sistemas combinatrios dis-
cretos (gramtica e DNA), ocorreu-me outra hiptese
muito signifcativa: as notas musicais. Com base em
sete notas bsicas (d, r, mi, f, sol, l e si), possvel
realizar infnitas combinaes e produzir msicas em
quantidade tambm infnita. Notas signifcam sons (tal
como as palavras), nada mais do que isso. Assim, as sete
notas musicais representam uma realidade fnita. Ape-
sar de fnita, possvel produzir um resultado infnito.
Portanto, possvel dizer que a msica faz uso infnito de
meios fnitos (as sete notas).
O que aconteceria se fosse aplicada a concluso de
Chomsky na rea do Direito?
Em primeiro lugar, seria possvel reconhecer que a
ordem jurdica potencialmente infnita.
O Direito se vale das palavras, ou seja, a ordem
jurdica utiliza um sistema combinatrio discreto para
enunciar (estabelecer) suas prescries. Esse sistema o
gramatical, ou seja, um nmero fnito de elementos dis-
cretos (palavras) selecionado, combinado e permutado
para criar estruturas maiores (sentenas ou enunciados
prescritivos), com propriedades bastante distintas das de
seus elementos. preciso no esquecer que o nosso sis-
tema gramatical tem apenas 26 letras, a partir das quais
se formam as palavras e com elas as sentenas (frases,
enunciados). Os enunciados, por sua vez, transportam
ou contm normas em estado potencial.
Qualquer enunciado prescritivo, por exemplo, o
inc. XXI do art. 37 da Constituio Federal, uma reali-
dade fnita, ou seja, tem comeo, meio e fm. Todo enun-
ciado prescritivo acaba com um ponto fnal, que indica
que a enunciao acabou. No entanto, com base em um
enunciado prescritivo (estrutura fnita), possvel criar
uma grande quantidade de normas, inclusive de conte-
dos diferentes, ou seja, de uma norma que probe pos-
svel produzir uma norma que permite e vice-versa.
um equvoco afrmar que a norma que regula
as condutas humanas produzida (criada) pelo
legislador.
A norma uma criao do intrprete a partir de
dados produzidos pelo legislador.
Um enunciado prescritivo (ou normativo) apenas
um dado, e no uma norma.
O Direito no um fenmeno exclusivamente
tridimensional (3D), mas quadrimensional (4D),
ou seja, ele constitudo por quatro diferentes
dimenses, a saber: FATO, VALOR, NORMA E
DADO.
12. O inc. XXI do art. 37 da CF e a gramtica
gerativa de Chomsky
Vamos utilizar o inc. XXI do art. 37 da Constituio
Federal brasileira para demonstrar a veracidade do que
constatou Noam Chomsky. A partir do enunciado nor-
mativo (dado) referido, vamos colocar para funcionar a
fbrica de produo de normas e verifcar o que poss-
vel realizar a partir de uma estrutura fnita e aparente-
mente limitada.
A estrutura fnita (o inc. XXI do art. 37 da CF) tem
os seguintes termos:
ressalvados os casos especifcados na legislao,
as obras, servios, compras e alienaes sero con-
tratados mediante processo de licitao pblica que
assegure igualdade de condies a todos os concor-
rentes, com clusulas que estabeleam obrigaes
de pagamento, mantidas as condies efetivas da
proposta, nos termos da lei, o qual somente permi-
tir as exigncias de qualifcao tcnica e econ-
mica indispensveis garantia do cumprimento das
obrigaes.
Portanto, como fcil perceber, ela tem comeo,
meio e fm.
As concluses, ou seja, uma parte das normas que
podem ser produzidas a partir do referido enunciado,
so as seguintes:
a) A seleo do parceiro da Administrao no
feita apenas por meio da licitao;
b) A licitao tem como pressuposto o tratamento
isonmico;
c) Para assegurar tratamento isonmico, preciso
tambm que o critrio de julgamento seja obje-
tivo, sob pena de a igualdade ser violada por pre-
ferncia de ordem pessoal (subjetiva);
d) Existem situaes nas quais no podero ser asse-
gurados tratamento isonmico e critrio objetivo
de julgamento, ainda que se deseje;
e) Se no for possvel garantir igualdade e critrio
objetivo de julgamento, a competio deve ser
considerada invivel;
f) Sempre que a competio for invivel, a licitao
no poder ser exigida (realizada);
g) Sempre que a competio for vivel, a licitao
dever ser realizada obrigatoriamente, salvo se
houver alguma situao ou valor que possa afas-
tar (dispensar) a licitao;
h) O que pode dar fundamento de validade para
uma hiptese de dispensa de licitao outro
valor de natureza constitucional, e no apenas
uma pura e simples deciso legislativa no plano
ordinrio;
i) A inexigibilidade traduz as hipteses nas quais
a competio invivel. No podem ser confun-
didas com as de dispensa, pois estas tratam de
situaes em que a competio vivel;
j) Se for vivel a competio, o afastamento da lici-
tao deve ser indicado taxativamente pelo legis-
lador ordinrio;
k) Se invivel a competio, no se faz necessria a
indicao taxativa das hipteses que iro deter-
minar o afastamento da licitao, basta relao
meramente exemplifcativa;
l) Fundamentalmente, invivel o pressuposto da
licitao, no necessariamente a disputa entre
possveis competidores;
m) No se deve confundir inviabilidade de compe-
tio com impossibilidade de disputa, pois so
realidades distintas;
n) O fato de haver possibilidade real de disputa no
afasta a inviabilidade de competio, ou seja, no
precisamente isso que torna a competio vivel;
o) A ideia em torno da viabilidade de competio
condio importante para o regime jurdico da
contratao pblica, pois determina se a compe-
tio ou no vivel: se a licitao ou no obri-
gatria;
p) A Administrao tem o dever constitucional de
pagar pelo encargo que contratou e deve dei-
xar isso bem defnido no edital, isto , no s as
condies de pagamento devem ser fxadas, mas
tambm as fontes dos recursos que suportaro a
despesa a ser realizada;
q) a indicao da fonte de recursos que confere
legitimidade e garante o dever de pagamento;
portanto, ela deve ser indicada obrigatoriamente
entre as condies do negcio;
r) A aceitao da proposta pela Administrao cria
o dever de respeitar os seus termos e as suas con-
dies efetivas;
s) O encargo defnido pela Administrao e pre-
visto no edital tem dimenso econmica, e a
remunerao defnida pelo licitante na sua pro-
posta, dimenso fnanceira; a relao de equiva-
lncia jurdica entre ambas intangvel da a
expresso equilbrio ou equao econmico-
fnanceira;
t) A Administrao poder alterar unilateralmente
o encargo por ela defnido (o objeto da contrata-
o), mas dever manter a relao de equivaln-
cia entre o encargo e a remunerao prevista na
proposta, ou seja, a equao econmico-fnan-
ceira;
u) A lei ordinria regular a relao entre a Admi-
nistrao e o contratado, mas no poder des-
respeitar a relao de equilbrio ou equivalncia
entre o encargo e a remunerao, sob pena de ser
declarada inconstitucional e implicar nulidade
de pleno direito;
v) As exigncias de qualifcaes tcnica e fnan-
ceira devem ser sufcientes para garantir o cum-
primento das obrigaes relativas ao encargo a
ser contratado;
w) A necessidade da Administrao calibra o
encargo, o qual d fundamento de validade para
as exigncias tcnicas e fnanceiras;
x) Tudo o que for indispensvel para garantir a
plena necessidade da Administrao e eliminar a
potencialidade de risco em torno da no obten-
o do efetivo encargo pode ser exigido do lici-
tante;
y) A Administrao est obrigada a justifcar as suas
exigncias e decises, sob pena de violao de
dever constitucional;
z) O valor mais importante para a contratao
pblica no a igualdade, mas a ideia em torno
da plena satisfao da necessidade, pois ela
aparta os dois procedimentos que caracterizam a
fase externa da contratao, ou seja, a licitao e
a contratao direta.
9
Cada afrmao acima uma norma, pois repre-
senta contedo prprio e expressa valor jurdico espe-
cfco. Indicamos 26 concluses (normas) no porque
apenas 26 podem ser extradas do referido enunciado
prescritivo, mas porque 26 o nmero de letras do alfa-
beto portugus-brasileiro e quisemos fazer uma home-
nagem a esse nmero; apenas por isso. Em verdade,
possvel extrair do inc. XXI do art. 37 da CF centenas de
normas.
Todas as concluses acima decorrem do inc. XXI
do art. 37 da Constituio. O leitor pode at no encon-
trar todas de forma literal nesse preceito, mas poss-
vel assegurar que elas esto, todas, l. O exato contedo
do inc. XXI do art. 37 da CF possibilitar a compreenso
da verdadeira essncia do regime jurdico da contratao
pblica que temos de aplicar e observar no desempenho
da atividade profssional.
A interpretao do inc. XXI do art. 37 da CF um
exemplo concreto da teoria de Noam Chomsky, ou seja, a
partir de uma estrutura fnita (os termos do prprio inc.
XXI), possvel o intrprete produzir inmeras normas.
Vale dizer: no campo da interpretao jurdica, a possi-
bilidade normativa sempre muito maior do que a enun-
ciativa. Vale repetir: a criao sempre maior do que a
criatura.
9 Sem licitao, ou seja, por dispensa ou inexigibilidade de licitao.
O que dissemos em relao ao inc. XXI do art. 37
possvel realizar em qualquer outro preceito da Consti-
tuio, do Cdigo Civil, Penal, CLT, Cdigo Tributrio,
Lei das S.As., Cdigo de Regras do Futebol, etc.
13. O enunciado uma viso parcial do
Direito
O dado (enunciado normativo) sempre uma viso
parcial do Direito ou, se preferir, da norma em potencial.
impossvel haver coincidncia entre o dado e a norma,
ou entre o dado e as normas que a partir dele podem ser
produzidas. Uma nica informao traduzida ou repre-
sentada em um dado pode produzir dezenas e dezenas
de normas. assim porque o Direito sistmico. No
h nenhuma possibilidade de exigir que, ao produzir a
norma, o intrprete respeite a letra da lei, uma vez que a
norma no tem letra, o que tem letra o dado (o enun-
ciado). bom no confundir esses dois mundos. Reco-
nheo que no to simples aceitar tudo isso. Estou certo
de que depende de tempo e de mudana de paradigma.
14. O Direito e as suas dimenses
(2D, 3D e 4D)
At pouco mais da metade do sculo passado,
o Direito era visto sob uma perspectiva do tipo 2D, ou
seja, reconhecia-se que o fenmeno jurdico era consti-
tudo fundamentalmente por duas dimenses: o FATO e
a NORMA. De acordo com essa perspectiva, tomava-se
determinado fato e este era regulado. Assim, produzia-se
uma norma jurdica.
Nos anos 60, no entanto, o jurista brasileiro Miguel
Reale formulou uma teoria que fcou conhecida como
teoria tridimensional do Direito. Com ela, o Direito
passa a ser visto sob uma perspectiva do tipo 3D. O que o
Prof. Miguel Reale faz agregar viso tradicional a ideia
de valor. Assim, o Direito passa a ser visto ou constitudo
por trs distintas dimenses: FATO, VALOR e NORMA.
Essa a viso atual que temos sobre o fenmeno jurdico
no Brasil e no resto do mundo.
O Direito, no entanto, no um fenmeno tridi-
mensional (3D), mas sim uma realidade do tipo 4D, ou
seja, ele constitudo por quatro diferentes dimenses,
a saber: FATO, VALOR, NORMA e DADO. Assim como
o Prof. Miguel Reale acrescentou a dimenso VALOR
teoria tradicional, estou incluindo o dado (enunciado)
viso tridimensional. Na viso tridimensional, a norma
equivale ao enunciado, ou seja, no h uma distino
entre norma e enunciado, pois este a prpria expresso
daquela. A teoria tradicional (viso dual ou tridimensio-
nal) acredita que existe norma em estado natural, o que
, segundo pensamos, um engano. Portanto, o Direito
um fenmeno quadrimensional. Mas preciso que se
diga que no se trata de um fenmeno quadrimensional
simples, mas do tipo reverso, o que lhe confere especial
complexidade. Vamos explicar a afrmao.
O legislador valora um fato e cria uma norma
para regular a realidade (um dever-ser). Se o fenmeno
parasse por a, tudo estaria resolvido e teramos o que o
Prof. Miguel Reale denominou de tridimensionalidade
do Direito. No entanto, a suposta norma (dever-ser) pre-
cisa ser convertida em dado (dimenso enunciativa) pelo
legislador, pois essa a nica forma de enunci-la, de
comunic-la ou, exagerando um pouco mais, de dar vida
a ela. Com a transformao ou materializao da norma
em dado, encerra a misso do legislador e comea o pro-
blema.
A partir desse ato, o legislador sai do palco e entra
em cena o intrprete, isto , quem tem de aplic-la.
10

Para que ele possa chegar at a norma, preciso primeiro
decodifcar o dado. Sem decodifcar o dado, ou seja, inter-
pret-lo, impossvel chegar norma, pois ela no um
simples enunciado nem existe em estado natural. Cabe
ao intrprete transformar o dado em norma (realizar a
decodifcao) e, para comunicar qual a norma que ele
identifcou (produziu), precisar codifc-la novamente,
transformando-a em dado. Outra pessoa precisar tomar
o dado que expressa a referida norma produzida pelo
intrprete e realizar a mesma operao. Essa uma ati-
vidade progressiva e potencialmente infnita. Portanto,
a norma uma realidade do tipo progressiva, sujeita a
sucessivas codifcaes e decodifcaes.
10 Ou cri-la.
Portanto, o Direito no um fenmeno exclusiva-
mente tridimensional (3D), mas quadrimensional (4D).
Penso que deveria dizer: quadrimensional do tipo rever-
so-progressivo. Mas no farei isso. Essa viso sobre a
estrutura normativa inova profundamente a compreen-
so que temos sobre o fenmeno jurdico, isto , sobre o
Direito.
15. A interpretao literal
A maior de todas as falcias no Direito a chamada
interpretao literal. Querer reduzir a interpretao do
Direito ou da ordem jurdica literalidade do seu texto
, para utilizar uma palavra amena, inaceitvel. Como
inaceitvel falar em mtodo de interpretao literal ou
gramatical, como se fosse possvel existir um mtodo
literal. A palavra no mtodo de interpretao, mat-
ria-prima da interpretao. Se tomarmos, no entanto, a
ideia de mtodo como o meio pelo qual possvel obter
alguma coisa, a sim seria possvel dizer que a palavra
(dado) o meio pelo qual se pode obter uma norma. No
entanto, se reconhecermos que o termo mtodo tem o
sentido apontado acima, teramos de reconhecer, tam-
bm, que praticamente s h um nico mtodo poss-
vel: o literal. Assim, o que se rotulam de mtodos siste-
mtico, lgico e teleolgico no poderiam ser mtodos,
mas qualquer outra coisa.
H vrias impropriedades em relao ao que dito
e ensinado sobre os mtodos de interpretao. Por ora,
vamos reconhecer apenas que a palavra (ou o enunciado)
matria-prima da interpretao. Ou poderamos dizer
que o enunciado a antessala mais comum para chegar
norma. Assim, o dado a condio comum para produ-
zir a norma. Mas possvel produzir norma sem a exis-
tncia de dados. Vale dizer: a produo da norma no
depende da existncia de um enunciado prescritivo. Por
isso possvel falar em princpios implcitos; mas no
s por isso.
impossvel reduzir a interpretao do Direito lite-
ralidade do texto, pois, como observamos, em princpio,
para interpretar preciso reunir o dado
11
e o repertrio
pessoal. O dado sinttico, e o repertrio,
12
semntico.
O dado no tem contedo, o repertrio sim. Se nos limi-
tarmos apenas ao dado, no haver nenhum contedo
como resultado da interpretao, ou seja, no haver
interpretao. E para no haver interpretao, bastar
no conseguirmos decodifcar os dados (dar sentido,
signifcao a eles). No exemplo indicado, o alemo que
no conhece a lngua portuguesa no conseguir inter-
pretar um dado em razo da impossibilidade de deco-
difcao. Como no consegue decodifcar, ele no pode
produzir a norma (informao). Portanto, no razovel
falar em interpretao reduzida ao texto (dado). Isso
simplesmente impossvel. Alis, mais fcil resolver o
11 Condio objetiva.
12 Repertrio pode ser entendido como as preconcepes, os preconceitos,
etc.
mistrio da Santssima Trindade. Mas o impossvel que
vem sendo afrmado ao longo dos tempos por importan-
tes juristas.
Vamos apresentar um exemplo de dado e repertrio
para que o leitor entenda mais facilmente como ocorre a
produo da informao ou, no plano jurdico, como
produzida a norma. Imagine a cruz o smbolo do cris-
tianismo. A cruz apenas um dado, uma representa-
o simblica, um sinal, uma marca. A cruz, enquanto
representao simblica, no tem nenhum contedo.
Se apresentarmos a cruz para uma tribo selvagem e que
nunca teve contato com outros seres humanos, ela no
signifcar para eles o que signifca para ns. No entanto,
quando vemos uma cruz, imediatamente nossa mente a
associa a uma srie de valores positivos, tais como per-
do, amor ao prximo, compaixo, salvao e fraterni-
dade. Todos esses conceitos integram o nosso repertrio
pessoal, ou seja, nossa mente associa o dado (representa-
o simblica) cruz a um conjunto de signifcados (valo-
res).
13
H, pois, para todos ns, um sentido para aquele
dado (cruz). Alis, a cruz a marca, o sinal, o dado e a
representao simblica mais importante e poderosa na
histria da humanidade ocidental. A marca mais pode-
rosa para ns, ocidentais, no a Coca-Cola, a Microsoft
ou o Google. A marca mais poderosa dos dias atuais e dos
vrios sculos que nos precederam a cruz.
13 Esse fenmeno foi estudado por Charles Peirce.
Por outro lado, se nos for mostrada a sustica,
isto , a representao simblica utilizada pelos nazis-
tas durante a II Guerra Mundial, imediatamente nossa
mente a associa a coisas e valores negativos, tais como
guerra, extermnio, morte, sofrimento, tortura, perse-
guio e destruio. A sensao que temos com a cruz
completamente diversa da que temos com a sustica.
No entanto, se observarmos cuidadosamente a sustica,
constataremos que ela uma cruz estilizada, ou seja,
com as extremidades alongadas para cima, para baixo e
para o lado. A forma mais fcil para desenhar a sustica
antes fazer uma cruz.
A sustica, como representao simblica, muito
antiga e est presente em diferentes povos. O signifcado
que a sustica representa para ns, ocidentais, com-
pletamente diferente do seu signifcado para os chine-
ses e indianos. Quando o chins v a sustica, lembra-se
de outras coisas: infnito, sade, felicidade e perfeio.
Para o indiano, a sustica pode representar o sinal da sal-
vao, de fertilidade, etc. Para os indianos e chineses, a
cruz no tem nenhuma relao com o cristianismo, nem
veem nela uma pessoa (Cristo) crucifcada, como ns,
ocidentais. Com base nos exemplos apresentados, pos-
svel perceber que o dado (representao simblica) no
tem contedo, uma vez que sinttico. O que tem con-
tedo outra coisa, que se relaciona com os repertrios
cultural e pessoal de cada indivduo. O signifcado que
atribumos ao dado depende do nosso acervo pessoal e
este, de padres culturais. Assim, o sentido da norma
no est no enunciado que a veicula, mas no contedo
que podemos associar a ele.
Temos confado demasiadamente na literalidade
para defnir a norma. No entanto, a literalidade no
confvel, ela enganosa. A literalidade apenas uma
bssola, e no o destino. Estamos confundindo coisas
distintas.
A literalidade do enunciado uma bssola com
diversos polos magnticos. Portanto, o destino
incerto.
A literalidade confortante; , para os menos avi-
sados, um seguro referencial objetivo, capaz de condu-
zir at o destino fnal. Mas a literalidade
14
no capaz de
possibilitar a segurana que esperamos dela.
Dizer que a norma no um postulado objetivo
edifcar o caos. Isso desesperador para todos ns, pois
abominamos o caos, a incerteza. No Direito, gostamos de
clareza, objetividade e segurana. Por isso, o positivismo
fez do Direito a sua morada. Perder a objetividade per-
der o cho. Para muitos, o Direito precisa ter, necessaria-
mente, uma objetividade, ainda que meramente literal.
A literalidade no nada objetiva; no entanto, ela cria na
mente humana essa sensao. A sensao nos conforta
e dela nos nutrimos e nos alimentamos. Mas certo que
ela no resolve o problema. Por isso, vivemos uma farsa:
14 Leia-se tambm a objetividade do enunciado.
a da objetividade que a literalidade proporciona ordem
jurdica. No Direito, a subjetividade desfla na passarela
vestida de objetividade, e todos ns aplaudimos por-
que amamos a aparncia e cultuamos a farsa.
No h um padro objetivo que possa proporcio-
nar a desejada segurana. A nica coisa que se pode dizer
que objetiva no processo de interpretao o dado
(smbolo) que enuncia a prescrio potencialmente nor-
mativa produzida pelo sujeito que qualifcamos como
legislador e tambm a enunciao de que o intrprete se
valer para comunicar a norma que ele produziu. A obje-
tividade, se que ela existe, isso, e nada mais.
No existe nenhuma possibilidade de conferir
qualquer objetividade razovel para a realidade jur-
dica. Razovel estabelecer um novo paradigma refe-
rencial para ela, o qual implica, necessariamente, uma
viso essencial sobre o Direito ou sobre o dever-ser. Pre-
tendo contribuir no lanamento da pedra fundamental
de um novo edifcio para abrigar o Direito, pois estamos
em profunda crise. Penso que no futuro todos seremos
essencialistas, mas antes iremos resistir muito. Afnal,
tambm abominamos o novo. Fomos treinados para no
mudar e resistir. Tambm, por outro lado, como disse
Caetano Veloso na msica Sampa: Narciso acha feio o
que no espelho.
No existe interpretao do texto ou enunciado
prescritivo, mas interpretao a partir dele.
A nica coisa que se pode dizer que objetiva no
processo de interpretao o dado (smbolo) que
enuncia a prescrio potencialmente normativa.
Normas no existem antes da interpretao.
A literalidade do enunciado uma bssola com
incerto.
16. A norma produto da subjetividade
Dizer que o signifcado que atribumos ao dado
depende do nosso acervo pessoal implica afrmar que a
informao obtida em razo da interpretao cultural.
Aplicar essa concluso no mundo do Direito signifca:
a norma fruto da cultura do intrprete. Ora, se para
interpretar preciso um dado e um repertrio e, ainda,
se o repertrio so os acervos cultural e pessoal de cada
um de ns, a concluso no pode ser outra: a norma
a minha representao do dever-ser, parafraseando
Schopenhauer.
Vale reiterar: a norma , em princpio, uma criao
pessoal, um dever-ser defnido pelo intrprete, com base
no seu acervo pessoal, tendo o enunciado como parme-
tro e a sua cultura (ideologia, valores) como amlgama.
Portanto, a norma no um fenmeno que resulta
da objetividade, e sim da subjetividade. O que obje-
tivo , em princpio, o dado. Da a confuso que se faz
quando se diz que a norma objetiva (ou que o Direito
objetivo), pois se confunde norma com enunciado pres-
critivo, ou seja, norma com dado. Foi nesse ponto que os
positivistas liderados por Kelsen tropearam. Mas essa
apenas uma concluso parcial. Ademais, o fato de ter
havido um tropeo no retira, necessariamente, a beleza
da caminhada. Kelsen teve papel e importncia indiscu-
tveis na histria do Direito. bom nunca esquecermos
isso. Mas as coisas precisam evoluir. Estamos vivendo
o comeo de uma nova fase: a da viso essencialista do
Direito. E esse edifcio tem, por enquanto, apenas um
terreno e um esboo do projeto bsico.
Vimos que a comunicao ocorre em razo da exis-
tncia de um dado que remete para um repertrio. O
repertrio um conjunto de informaes de que nos
valemos para produzir outras informaes. O repertrio
traduz um conjunto de valores. Sem a existncia desses
valores, no possvel viabilizar informao, isto , pro-
duzir normas.
17. O enunciado esttico, e a norma
dinmica
A leitura (decodifcao) de um texto nunca
a mesma. Se lermos um texto em determinada fase da
nossa vida e, anos depois, revisitarmos o mesmo texto,
ele revelar para ns um novo sentido, um novo con-
tedo. Mas preciso perceber que o texto o mesmo,
isto , os dados so os mesmos, mas no o repertrio. A
sensao que temos de que o texto revela coisas novas
ocorre em razo das mudanas operadas no nosso reper-
trio, no nosso interior. Com isso, possvel concluir que
o Direito pode ser dinmico mesmo que os dados sejam
estticos. O conjunto de dados que integra a ordem jur-
dica pode permanecer igual por anos, dcadas ou sculos
(como a Constituio americana), sem que isso impea
que o Direito seja sempre moderno e atual. Com efeito, a
questo central do Direito no o dado que o enunciado
prescreve, mas a qualidade do repertrio que o intr-
prete possui.
So o repertrio e a capacidade do intrprete que
tornam (ou podem tornar) o Direito dinmico, e no
necessariamente a alterao do enunciado normativo.
A modernidade/atualidade do Direito depende mais do
intrprete do que do legislador.
O enunciado esttico, e a norma dinmica. O
enunciado, por ser mero dado, um s; , em princpio,
invarivel enquanto realidade sinttica. As normas que
podem decorrer de um s enunciado que so muitas.
Uma situao concreta, salvo raras excees, nunca a
mesma, pois a confgurao ftica ou outras condies
especfcas no so replicadas identicamente. Portanto,
vale aqui a ponderao de que um grau de latitude pode
revogar toda uma jurisprudncia. Muito embora a frase
tenha sido dita para se referir a uma questo geogrfca,
possvel dizer que a alterao dos pressupostos fti-
cos, por exemplo, podem alterar a perspectiva da soluo
adotada anteriormente. aqui que mora toda a geniali-
dade de alguns criminalistas.
A questo da dinmica que envolve a norma uma
perspectiva de anlise muito interessante em razo da
ideia de smula vinculante, por exemplo.
Assim, possvel dizer que existe uma nica ordem
enunciativa; mas no possvel afrmar que existe uma
nica ordem normativa. Eis o problema.
18. As divergncias doutrinrias e
jurisprudenciais
O mesmo dado pode produzir diferentes informa-
es, isto , a partir de um mesmo dado, possvel obter
normas diferentes. Como isso ocorre? A resposta sim-
ples: o dado o mesmo, no o repertrio utilizado para
produzir a norma. Duas pessoas no possuem o mesmo
repertrio, ou seja, o mesmo acervo de informaes a
partir do qual ir produzir novas informaes (ou novas
normas), nem tampouco a mesma forma de raciocinar
(modo especfco de manipular as informaes).
Isso explica as divergncias doutrinrias e jurispru-
denciais. Divergncias existem em razo da produo de
normas distintas por diferentes intrpretes. A existncia
de divergncias no signifca que todas as normas pro-
duzidas so vlidas. A validade implica uma possibili-
dade de aceitao. A produo de diferentes normas a
partir de um mesmo enunciado prescritivo no impede o
reconhecimento de apenas uma delas ser tida como ade-
quada, correta. Ser correta ou no uma questo contex-
tual (no textual), ou seja, em razo da ponderao entre
o fato concreto e o valor que se toma para, com base nele,
produzir a norma. Em termos relativos, possvel dizer
que a norma o resultado fnal da ponderao entre fato,
valor e enunciado. relativa porque no implica opera-
o mecnica e automtica como pressupem alguns,
inclusive os que no poderiam pressupor.
A norma produto de um universo simblico de
natureza essencial. Mas preciso no esquecer que o
universo simblico de natureza essencial pode ser tam-
bm uma arena onde a luta por poder poder travar sua
implacvel batalha.
Uma norma pode ser codifcada de diferentes for-
mas, ou seja, existem diferentes formas de enunciar uma
norma. Enunciar signifca embalar, escrever ou repre-
sentar. O mesmo dado pode possibilitar a produo de
diferentes normas, normas com contedos totalmente
distintos. Mas preciso que o leitor perceba que os dados
so exatamente os mesmos, e no o sentido que pode-
mos atribuir a eles em razo da ponderao entre o fato
e o valor que consideramos, bem como de outras coisas.
Na interpretao, opera-se o seguinte fenmeno: o dado
(representao simblica) sempre o mesmo, isto , ele
no se altera na percepo visual dos diferentes intrpre-
tes. As diferentes interpretaes que so produzidas a
partir dos dados no decorrem deles, mas do repertrio
pessoal de cada intrprete e do signifcado que se pode
fxar em razo da manipulao de informaes (ingre-
dientes) diversas.
preciso ter a clareza de que no h diferentes
entendimentos sobre uma mesma norma; o que temos
so diferentes normas a partir do mesmo dado (enun-
ciado prescritivo). Essa outra confuso histrica que
precisa ser compreendida.
por meio da capacidade de interpretar que eviden-
ciamos a existncia de uma caracterstica do ser humano:
a inteligncia ou a sua mais profunda limitao.
19. O caso da proibio existente nos
nibus
Quando entramos em um nibus, de imediato
nos deparamos com uma prescrio (dado, regra), cuja
enunciao comumente apresentada de duas formas
diferentes, a saber: a) fale com o motorista somente o
indispensvel ou b) expressamente proibido falar com
o motorista.
H alguns anos perguntei a um grupo de advogados
se as duas regras tinham o mesmo contedo ou no. A
minha inteno era saber se eles tinham clareza em torno
da distino entre enunciado (regra) e norma. A resposta
da quase totalidade (95%) foi a de que eram duas nor-
mas distintas, ou seja, uma permitia que se pudesse falar
com o motorista, e a outra no. Respondi a eles que no
eram duas normas distintas, mas apenas uma, cuja
enunciao estava prescrita de duas formas diferentes.
Em verdade, temos dois dados diferentes, mas uma s
norma. Os dois dados so duas formas de enunciao de
uma mesma norma. Nas duas enunciaes, a norma :
fale com o motorista apenas o indispensvel. Primeiro,
preciso perceber que a fnalidade da norma garantir
a segurana dos passageiros, por isso h a proibio de
falar com o motorista. Com a proibio, o que se pretende
evitar que o motorista possa se distrair e venha a per-
der o controle do veculo. Mas se um passageiro tem o
conhecimento de um fato capaz de colocar em risco a
vida dos passageiros, bvio que ele poder falar com o
motorista, mesmo diante da regra que diz expressa-
mente proibido falar com o motorista. Mas, nesse caso,
a permisso para falar se restringe ao indispensvel.
nesse sentido que se opera a interpretao da ordem jur-
dica na viso essencialista.
20. Dados veiculam contedos em potencial
Dados existem para veicular contedos, mas nem
sempre a partir deles possvel apurar um contedo. Os
dados sempre comunicam alguma coisa. Toda norma
tem contedo. A enunciao prescritiva traduz poten-
cialmente uma norma. Assim, possvel afrmar que a
norma o prprio contedo do dado na viso do intr-
prete, mesmo que no haja coincidncia aparente entre o
que o dado enuncia e o que a norma prescreve. A norma
o dado decodifcado. No h, pois, norma sem contedo.
da natureza da norma ter contedo. Os dados que
podem no implicar contedo, quando eles no tm cor-
respondente semntico no repertrio do intrprete, por
exemplo. At Jean-Franois Champollion decifrar total-
mente a Pedra de Roseta, o que havia era apenas dado, e
no informao.
21. O dado (regra) visual, a norma virtual
O dado visual; a norma no visual, ela virtual.
Tudo o que o sentido da viso v (ou capaz de perceber)
dado, e no norma. A norma no pode ser captada pela
viso. Por isso, cdigos materializam dados, e no nor-
mas. A norma no tem existncia no mundo fsico. Por
isso dissemos que a Constituio ou o Cdigo Civil mate-
rializam dados, e no normas. Portanto, quando abri-
mos o documento (livro) que qualifcamos como Cons-
tituio, tudo o que vemos so dados, e no normas. O
mximo que se pode dizer (ou reafrmar) que existem
normas em estado latente ou potencial, mas no norma
em estado natural. Ao visualizar o enunciado prescritivo,
a sensao que temos de estar vendo a norma, no ape-
nas um dado. assim porque, como temos um reper-
trio, o crebro, ao se deparar com o enunciado, defagra
uma decodifcao imediata (automtica), que propor-
ciona uma informao, no necessariamente a norma.
Foi por isso que ponderamos que interpretar no ape-
nas realizar uma simples decodifcao, preciso mais
do que isso.
Por exemplo, ao visualizar o enunciado constitu-
cional que prescreve que todos so iguais perante a lei,
temos uma primeira dimenso normativa que a decodi-
fcao proporciona. No entanto, tal dimenso apenas
uma viso (compreenso) parcial da potencialidade do
mundo normativo. Nesse momento, em alguma medida,
podemos dizer que no estamos mais no mundo enun-
ciativo, pois j colocamos os ps no universo normativo.
A quantidade de normas que pode ser sacada do referido
enunciado todos so iguais perante a lei enorme (ili-
mitada) e no pode ser captada em uma primeira decodi-
fcao. preciso muito raciocnio, refexo e ponderao,
pois somente isso poder ampliar e revelar o verdadeiro
horizonte normativo. s vezes, inclusive, a primeira com-
preenso ou impresso que o contato com o enunciado
proporciona se revelar depois imprestvel, quando a
melhor anlise dos fatos e valores for realizada.
22. Quem surgiu primeiro: o dado ou a
informao?
possvel formular a questo acima em outros ter-
mos mais populares, ou seja, quem surgiu primeiro: o
ovo ou a galinha? Essencialmente o mesmo problema
que se pretende enfrentar agora.
O dado (enunciado) nasce de uma norma (infor-
mao relativa a um dever-ser). Mas tambm certo
dizer que a norma nasce do dado, mesmo que seja pos-
svel haver norma sem dado. assim porque a norma
se transforma em dado, e o dado, em norma. o ciclo
natural da norma ou do Direito enquanto realidade nor-
mativa. Sem entender a referida metamorfose, no ser
possvel compreender o fenmeno jurdico. Por isso afr-
mamos que o Direito uma realidade quadrimensional,
e no tridimensional.
23. O grande problema do aprendizado do
Direito
O problema central do estudo do Direito no est
na identifcao dos dados (parte visual), mas na apu-
rao do seu contedo, o que ocorre por meio do reper-
trio, do qual emanam as informaes (ingredientes)
com as quais as normas so elaboradas (fabricadas/
produzidas). o repertrio, aliado tcnica, que faz a
diferena e torna uns bons intrpretes e outros no.
nesse ponto que as faculdades de Direito erram, nota-
damente quando se satisfazem em apresentar os alunos
aos dados.
15
Para conhecer os dados, no preciso ser
jurista, basta ser alfabetizado. Dados no so informa-
es, mas informaes podem ser obtidas a partir deles.
nesse ponto que o ensino jurdico se perde. Alis, no
s o ensino jurdico.
16
O ensino do Direito deve se voltar para a forma-
o do repertrio, e no para a apresentao de dados.
Conheci um profssional que tinha decorado (memo-
rizado) todo o Cdigo Penal. Era um advogado de uma
pequena cidade do interior que visitei. Ele foi me apre-
sentado como o profssional que mais conhecia o Direito
Penal. Durante a nossa conversa, pude perceber que ele,
em verdade, sabia muito pouco sobre o Direito Penal.
15 Existem excees pontuais. Mas, de modo geral, tudo muito ruim ainda.
16 Por isso gastamos tanto dinheiro com educao para colher to pouco. A
relao entre o que se gasta e o que se colhe beira o ridculo.
O que ele conhecia eram os dados que integram o Cdigo
Penal, mas o repertrio dele era lastimvel. Logo, ele no
conseguia produzir normas, apenas recitar dados (pala-
vras). No entanto, era tido como um gnio. A genialidade
dele decorria da sua capacidade de decorar, memorizar.
Alis, ela era extraordinria ele sabia o Cdigo Penal
brasileiro de cor. No entanto, no conseguia desenvolver
raciocnios lgicos nem interpretar.
Um profssional somente ser um jurista se possuir
um adequado repertrio. Mas como se forma um reper-
trio? O repertrio que precisamos para atuar na rea
jurdica vem de diferentes fontes, menos diretamente
do texto da Constituio ou dos Cdigos (Civil, Penal,
Tributrio, Processual, etc.). Os enunciados normativos
que se podem encontrar nos Cdigos, em princpio, nada
dizem, pois so sintticos. Eles ganham vida quando atri-
bumos a eles signifcados. Esses signifcados so poss-
veis em razo da existncia de um conjunto de informa-
es (repertrio). O repertrio, por sua vez, formado ao
longo da nossa vida, de acordo com as experincias que
agregamos no nosso acervo pessoal. As diferentes fontes
de formao do repertrio so: a educao que recebe-
mos dos que nos educam (nem sempre os pais), a reali-
dade na qual estamos inseridos, os livros, as histrias que
nos so contadas, as pessoas com as quais convivemos,
as experincias vividas e, fundamentalmente, o processo
de refexo pessoal, os livros tcnicos, a Revista Veja, a
Folha de So Paulo, o Jornal Valor Econmico, o Globo,
a coluna opinio da Gazeta do Povo, os livros de floso-
fa, os romances, a conversa com os mais sbios e tam-
bm com os idiotas, etc. Tudo isso e muito mais forma o
nosso repertrio, cultura, personalidade e carter. Vale
dizer: todas essas coisas representam fontes de informa-
es que sero fundamentais para decodifcar os dados
dos Cdigos Civil, Penal, Processual, etc.
Cada pessoa decodifca os dados que recebe de um
jeito diferente. Isso assim porque, para decodifcar um
dado, preciso ter um acervo de informao anterior.
Com base nesse acervo, decodifcamos outros dados.
Como os acervos ou repertrios so distintos em cada
pessoa, o processo de decodifcao, e o que dele resulta,
tambm distinto. Por isso, um grupo de pessoas que
recebe os mesmos dados capaz de produzir diferen-
tes informaes a partir deles. Jamais a produo de
informao ser a mesma relativamente ao grupo que
recebeu os mesmos dados. possvel, antes de come-
armos a falar para um grupo de pessoas, apurar qual
o nvel do grupo ou conhecer um pouco o acervo pes-
soal de cada membro da plateia. Para tanto, basta fazer
algumas perguntas bem elaboradas. O resultado fnal,
dependendo da qualidade das perguntas, poder dese-
nhar um panorama bem preciso sobre o nvel de conhe-
cimento do grupo.
Quando falamos para um mesmo grupo de pes-
soas, utilizamos os mesmos dados, mas no transmi-
timos as mesmas informaes. Uns compreendero
uma coisa, outros entendero outra. A padronizao
do dado no implica uniformidade da informao.
Se implicasse, no teramos difculdade de entender o
dever-ser que resulta da ordem jurdica, pois os enun-
ciados prescritivos (dados) so absolutamente padro-
nizados. No entanto, um mesmo enunciado prescritivo
produzir normas diferentes, necessariamente. Mas,
afnal, qual delas a certa? Ou todas esto certas? Res-
ponderei adiante.
Tudo uma questo de acervo, de repertrio. certo
dizer, como fazem alguns estudiosos da Psicologia, que o
nosso acervo comea a ser formado antes de sermos con-
cebidos, por meio dos nossos pais. Uma parte do nosso
repertrio vir dos que nos educam e outra ser formada
durante a nossa existncia e suas fases. Assim, temos os
primeiros dias, meses e anos e toda a vida para constituir
e adquirir ideias, concepes, juzos, preconceitos, etc.
Ademais, durante toda a existncia, estaremos em
constante transformao, uns mais, outros (lamentavel-
mente) menos. Mas fundamental saber que os primei-
ros anos de vida so os mais importantes e podem deter-
minar a direo que o ser humano vai seguir. Por outro
lado, preciso levar em conta tambm que nada abso-
luto, e a vida trata de relativizar tudo. Mas isso tambm
depender de ns. Uns iro tirar lies de tudo, e outros,
de quase nada. Uns passam a vida apreendendo, outros
saem dela ser tirar nenhuma lio signifcativa, nenhum
aprendizado essencial.
A norma no um fenmeno que resulta da
objetividade, e sim da subjetividade.
O enunciado esttico, e a norma dinmica.
possvel dizer que existe uma nica ordem
enunciativa, mas no possvel afrmar que existe
uma nica ordem normativa.
A ilegalidade existe apenas quando no conseguimos
identifcar a verdadeira norma.
Violar o enunciado no signifca, necessariamente,
violar a ordem jurdica.
24. A essncia das coisas
Para compreender o Direito, preciso conhecer a
essncia das coisas, ou seja, a matria-prima que cons-
titui as suas diferentes realidades. Essa a parte funda-
mental do repertrio que se precisa ter. Sem ela, enten-
deremos algumas coisas, mas no o verdadeiro Direito.
Assim, preciso separar trs coisas distintas: o funda-
mental, o importante e o desnecessrio. Na ordem jur-
dica as trs coisas vm empacotadas no mesmo reci-
piente (texto ou enunciado prescritivo), sem qualquer
distino. Com efeito, a separao entre o fundamental
e o importante na ordem jurdica, por exemplo, tem de
ser feita pelo intrprete. A ele caber fazer a separao
estabelecendo a ordem preferencial entre dois ou mais
valores, em razo de cada contexto especfco. Nesse
momento, nasce a sabedoria ou a besteira, na forma de
doutrina, parecer ou acrdo.
25. Nada absoluto no Direito
preciso reconhecer que no existem valores abso-
lutos na ordem jurdica e que tudo deve ser relativizado.
O reconhecimento do absoluto enclausura o intrprete
e o confna superfcialidade da compreenso. Bem,
vamos ver se isso verdade e se de fato no existe nada
absoluto no Direito.
Assim, vamos partir de uma pergunta: existe
algum valor absoluto na ordem jurdica? Diante da
complexidade e da amplitude do ordenamento, como
possvel algum analisar todas as disposies previstas
na ordem jurdica e, ao fnal, dizer que nada absoluto
ou que tais coisas so absolutas? Para ter uma ideia da
amplitude da ordem jurdica, s no Brasil, acredita-se
que existam quase duas centenas de milhares de leis e
atos normativos em vigor.
17
Assim, um jurista precisa-
ria dedicar todo o tempo da sua existncia para execu-
tar a empreitada e, ainda, no conseguiria chegar a bom
termo, pois, alm do problema da quantidade, as leis
mudam constantemente. preciso adotar outro mtodo
que no seja o da decodifcao integral da ordem jur-
dica. Ora, qual seria esse mtodo? A palavra mtodo
pode ser decodifcada como a forma ou o meio empre-
gado para obter um resultado. Como o que pretendemos
saber se h algum valor absoluto na ordem jurdica, o
mtodo pode ser traduzido em uma pergunta: qual o
valor mais importante da ordem jurdica? Ora, se o valor
mais importante da ordem jurdica no for absoluto, ser
razovel supor que os demais tambm no devero ser;
pelo menos, em tese. Ento, esse o mtodo, ou seja, o
meio que vamos utilizar para atingir o nosso objetivo.
simples e fcil.
Afnal, qual o valor mais importante da ordem
jurdica ou do Direito?
17 No h certeza, mas se fala em 180 milhes, ou seja, esse o tamanho da
nossa ordem jurdica, do nosso ordenamento legal.
A resposta parece ser a vida humana. Ela o valor
essencial de qualquer ordem jurdica. A vida tem bali-
zado o Direito enquanto realidade normativa. O Direito
coloca a vida no ponto mais alto da escala valorativa, ou
seja, ela o bem mais importante para o ser humano e
deve ser preservada e protegida a qualquer custo. No
por acaso que o homicdio o crime que tem a pena mais
elevada no Cdigo Penal. Tambm no por acaso que a
pena mais elevada que se pode estabelecer para o homi-
cdio a pena de morte. Essa aparente contradio de
punir o assassino com a morte nada mais do que um
critrio valorativo ou jurdico de reafrmar o respeito
prpria vida. A pena de morte a medida potencializada
de maior respeito vida, ainda que isso possa chocar,
parecer contraditrio e sugerir um retrocesso.
Assim, para alguns sistemas jurdicos, a violao da
vida tem como consequncia a eliminao do valor mais
importante para o agressor (criminoso): a sua prpria
vida. A opo pela pena de morte, nesses sistemas, no
representa um descaso com a vida; muito pelo contrrio,
um respeito a ela. justamente pelo respeito vida que
a pena de morte defnida como a consequncia a ser
imposta pelo Estado, observadas certas condies. Acho
adequado que se entenda bem o que estou afrmando,
pois no estou defendendo nenhuma violao de direito,
mas desenvolvendo uma lgica de raciocnio distinta
sobre um mesmo valor jurdico: a vida.
No entanto, no se pode dizer que em um Estado
como o nosso, em que no h pena de morte, o valor vida
absoluto. O valor vida e sempre ser apenas relativo
em qualquer sistema jurdico minimamente racional.
Por essa razo que a ordem jurdica brasileira acolhe
a legtima defesa, o estado de necessidade e o exerccio
regular do direito. Fundamentalmente, nos trs casos, o
que est dito que possvel violar a vida, isto , matar.
claro que se vai argumentar que isso s possvel em
determinadas situaes e desde que presentes os pres-
supostos legais. Mas no disso que estamos falando. O
que estamos afrmando que a vida no um valor abso-
luto, mas relativo. Portanto, o valor mais importante da
ordem jurdica relativo. Com efeito, se ele relativo, os
outros tambm devero ser. Logo, tudo relativo e nada
absoluto, e isso no uma falcia. Essa uma informa-
o importante para quem quer ser intrprete do Direito.
Digamos que ela uma das muletas mais importantes
que nos conduzir na escurido da ordem jurdica.
A propsito, h uma tendncia de querer, nos tem-
pos atuais, defender que a dignidade da pessoa o valor
mais importante da ordem jurdica. O valor mais impor-
tante da ordem jurdica a vida, e no a dignidade da
pessoa. No h nenhuma possibilidade de haver digni-
dade sem vida; mas pode haver vida sem dignidade.
evidente que no estamos propugnando pela existn-
cia de vida a qualquer preo ou sem dignidade. Estamos
apenas estabelecendo uma prioridade para os valores e
colocando ordem nas ideias. Assim, a melhor forma de
rotular a tendncia atual dizer que o princpio no o
da dignidade da pessoa humana como proclamado aos
quatro ventos, mas o princpio da vida com dignidade.
A vida tem de ser destacada e priorizada, e no simples-
mente includa em rtulo genrico. Portanto, no pro-
cedente o argumento de que o valor vida est implcito
na ideia de dignidade. No a vida que deve fazer parte
da dignidade, mas esta que deve caracterizar a vida. O
ncleo central no a dignidade, mas a vida. No se pode
inverter a ordem das coisas.
26. Bagunando o coreto
Outra coisa que o intrprete precisa saber que o
caso concreto ir servir de diapaso para determinar e
separar o que fundamental do que no . A relativiza-
o dos valores que norteiam a ordem jurdica deter-
minada pela situao concreta. O proibido e o permitido
so, em termos abstratos, apenas condies relativa e
potencial. A norma que probe ou a que permite somente
veda ou autoriza um comportamento em razo de um
fato ou uma condio determinados. Assim, uma norma
pode proibir em termos abstratos e permitir em termos
concretos e vice-versa. Nesse sentido, no h proibio
abstrata e, em princpio, pouco importa se o enunciado
diz que vedado, pois a norma (que resulta da atividade
do intrprete) pode autorizar. Essa afrmao baguna o
coreto, pois o que acabamos de dizer que o enunciado
de qualquer prescrio pode signifcar pouco; um norte,
mas no um porto seguro.
Portanto, a norma produzida pelo intrprete em
razo de cada caso concreto; no em tese, pelo legislador.
O exemplo abaixo evidenciar essa certeza.
27. Um caso emblemtico: a casa em chamas
Vamos apresentar uma situao emblemtica para
o processo de interpretao do Direito. O caso relatado
abaixo to importante para o processo de interpreta-
o do Direito como o dos exploradores de cavernas, do
jurista norte-americano Lon Fuller ou mesmo como o
mito da caverna de Plato para a Filosofa.
Eis o caso...
Um casal recebe um convite para jantar na casa de
amigos. Convite aceito, a me contrata uma bab para
fcar com o flho de 6 anos na noite do jantar. A bab
se compromete a chegar residncia, no mximo, s
19h30min, j que o compromisso estava programado
para ter incio s 20h. No horrio defnido para a sua che-
gada, a bab liga e informa que no poder ir, pois um de
seus familiares havia sofrido um acidente automobils-
tico.
Diante do inusitado acontecimento, o casal chega
a avaliar a possibilidade de cancelar o compromisso,
mas pondera o fato de que o jantar havia sido preparado
especialmente para eles. Por outro lado, entendem que
levar o flho de 6 anos no seria adequado, uma vez que o
outro casal no tinha flhos. Como o local onde moravam
era muito tranquilo e a residncia muito segura, decidi-
ram que o flho fcaria em casa vendo televiso ou brin-
cando com seus jogos eletrnicos. Perguntaram ao flho
se ele se sentia bem para fcar sozinho; respondeu que
sim e que poderiam ir sem preocupao. A me explicou
ao flho que a chave fcaria pelo lado de dentro, mas que
a porta no poderia ser aberta depois que eles sassem.
Antes de sair, a me, uma profssional da rea do
Direito, chamou o flho e reiterou que a porta da casa no
fosse aberta em nenhuma hiptese. Todos os demais aces-
sos rea externa da residncia foram totalmente fecha-
dos e, com a fnalidade de deixar bem claro o teor da proi-
bio, ela escreveu em uma grande cartolina: proibido
abrir a porta. Abaixo, estabeleceu uma consequncia (san-
o) para o caso de o flho descumprir a ordem e afxou a
cartolina na porta, pelo lado de dentro. Pediu ao flho que
lesse o que estava escrito e afxado na porta. A criana leu
e disse que entendeu tudo e que no abriria jamais a porta.
Em seguida, o casal partiu para o compromisso.
Em razo de todo o transtorno gerado pelo telefo-
nema da bab, a me no se deu conta de que o ferro de
passar roupa que ela utilizou havia fcado ligado sobre
a cama. Poucos minutos depois que saram, teve incio
um princpio de incndio na casa. O fogo ganhou pro-
pores rapidamente e, em poucos minutos, adentrou
na sala onde a criana brincava. Percebendo o fogo, ela
foi em direo porta com a fnalidade de fugir do local,
mas, diante da regra proibitiva fxada pela me, parou.
O casal chegou em casa e se deparou com uma grande
quantidade de bombeiros e policiais. A casa no existia
mais, o fogo havia consumido tudo. No entanto, o flho
estava vivo e sem nenhum arranho, ele havia aberto a
porta e escapado do fogo.
Idealizei o caso acima narrado para um evento que
ministrei para um grupo de, aproximadamente, 100 advo-
gados no ano de 2001. O curso era sobre contratao
pblica, mas a parte inicial tratava de interpretao jurdica.
Assim, aps relatar o fato, perguntei a eles se a criana, ao
abrir a porta, havia ou no desrespeitado a ordem da me.
Deixei claro para todos que a pergunta tinha contedo jur-
dico, pois a questo era a seguinte: o flho violou a norma
imposta pela me ao abrir a porta ou no?
Para minha surpresa, todos responderam que o
flho havia violado a norma e que quanto a isso no havia
dvida. Mas uma parte entendeu que ele no deveria
ser punido. importante deixar claro que foi unnime
o entendimento de que a norma foi violada, e foi por
maioria a deciso que o flho, no entanto, no deveria ser
punido.
Esse caso emblemtico porque deixa bem clara a
diferena entre o enunciado (dado) e a norma (resultado
da interpretao), alm da afrmao acima, de que o
enunciado pode proibir e a norma autorizar e vice-versa.
Ao abrir a porta, o que o flho fez foi exatamente
atender (cumprir) norma defnida pela me. Se ele no
abrisse a porta, a sim estaria violando a norma. Vamos
entender bem o contexto do caso para defnir adequada-
mente a norma.
Vimos que a norma o produto da interpretao e
que ela no se confunde necessariamente com o enun-
ciado (texto). No caso analisado, o enunciado proibia a
abertura da porta pelo flho. A questo que se pe desde
logo a seguinte: por que a me proibiu que o flho abrisse
a porta? A resposta simples: ela desejava proteger a vida
do flho. Logo, essa era a fnalidade da norma. Mas, por
que a me proibiu que a porta fosse aberta? Tambm
simples: porque, na viso da me, o que poderia colo-
car em risco a vida do flho estava fora da residncia, e
no dentro dela. Alis, a casa fechada era, na concepo
da me, o lugar mais seguro para o seu flho. Ela tomou
como pressuposto ftico que o interior da casa era seguro
e que fora dela havia potencialidade de perigo. Quis ela
evitar que o flho abrisse a porta caso algum tocasse a
campainha, por exemplo. A me no considerou o fato
de que o perigo pudesse estar dentro da casa, ou seja, ela
ignorou a possibilidade de um incndio, como foi o caso.
Assim, o enunciado prescreve uma proibio apenas apa-
rente (ou de acordo com determinado pressuposto, con-
dio). Ademais, preciso perceber que em todo o enun-
ciado no h um ponto fnal aps a ltima palavra, mas
deve haver sempre uma vrgula ou um ponto e vrgula.
Se fosse um ponto fnal, a proibio de abrir a porta, no
exemplo, seria absoluta, mas vimos que no Direito nada
absoluto.
possvel extrair, de tais afrmaes, mais uma
informao importante para quem interpreta: na enun-
ciao prescritiva nunca h um ponto fnal, mas sempre
uma vrgula ou um ponto e vrgula.
28. Interpretar saber ler o que no est
escrito
Interpretar saber ler o que est dito, mas no
escrito. A interpretao pressupe a capacidade de ler
o que no consta do dado (do texto). Com isso, preciso
saber ler o que vem depois do ponto fnal (que no
fnal). Na enunciao: proibido abrir a porta, no caso
narrado acima, aps o ponto fnal, h uma exceo no
escrita, mas que est dita e pode ser traduzida da seguinte
forma: exceto se houver alguma situao dentro da casa
que possa colocar em risco a sua vida. Ademais, estar
fora da casa era a nica forma de dar efetividade para a
norma, pois a permanncia dentro da casa implicaria sua
indiscutvel violao, uma vez que a norma foi prescrita
para proteger a vida, e no para elimin-la.
Portanto, no caso apresentado da casa em chamas,
o dado (enunciado) diz uma coisa, e a norma, outra bem
diferente. Reitero que esse um caso paradigmtico para
a interpretao do Direito. Assim, vamos voltar a ele em
inmeras passagens de agora em diante.
29. A interpretao a partir do dado
Os dados esto em toda parte (na Constituio, no
Cdigo Civil, na Lei n 8.666/93, na Lei Complemen-
tar n 123/06, na manchete de um jornal, nos versos de
um poema, no silncio de uma pessoa, no choro de uma
criana, em um olhar). Dados, no entanto, precisam ser
interpretados (decodifcados). No h nenhuma possibi-
lidade de entendermos ou compreendermos algo se no
for pela via da interpretao. Nesse sentido, interpretar
tirar dos dados algum sentido, algum contedo, alguma
coisa. Ou melhor, interpretar atribuir ao dado um sig-
nifcado, um contedo. Portanto, um erro grosseiro a
mxima que afrma que as normas (leia-se enunciado
prescritivo) que se revestem de clareza no precisam
ser interpretadas. Nenhum enunciado , por natureza,
claro, que no exija interpretao. Ademais, no existe
norma in natura, o que existe dado in natura. A norma
o resultado da interpretao, portanto, equivocado
pensar que possa existir norma clara.
Existe alguma coisa mais clara do que: proibido
abrir a porta?
30. O Direito um sistema
A grande difculdade na interpretao do Direito
que ele um sistema. E como afrmado, um sis-
tema de dados cuja converso em informao (norma)
depende de interpretao (decodifcao). Assim, no se
interpreta apenas um dado (enunciado) isoladamente,
mas um conjunto deles. Alis, deve-se dizer tambm
que no basta uma norma isolada para resolver um pro-
blema, mas um conjunto delas.
A decodifcao de vrios dados simultaneamente
tarefa das mais difceis. A mente humana foi projetada
para poder realizar essa rdua tarefa, o que no signi-
fca dizer que todas as pessoas desempenham bem essa
misso ou com facilidade. No se trata de uma questo
de capacidade, pois, em princpio, todos os seres huma-
nos a possuem. Penso que o problema , principalmente,
de acervo e mtodo. A observao me proporcionou a
concluso de que, de modo geral, a maioria das pessoas
tem tido mais sucesso com anlises compartimentadas
e pontuais do que com as que envolvem avaliao sist-
mica. No entanto, esse problema pode ser contornado se
adotarmos um mtodo que possa reduzir as difculdades
naturais. Assim, penso que a profundidade que se pode
atingir no processo de interpretao tem relao direta
com a nossa capacidade de identifcar ou perceber os
valores essenciais que estruturam a ordem jurdica. Esse
verdadeiramente o mtodo que proponho, ou seja,
preciso entender a essncia das coisas. Da a proposio
de uma viso essencial para compreender e resolver os
problemas do Direito.
31. A regra e a exceo
Outra difculdade que o intrprete do Direito
enfrenta compatibilizar duas coisas indissociveis, mas
essencialmente distintas: a regra e a exceo. No h
nenhum regime jurdico que seja formado por normas
que estabeleam apenas um padro de conduta comum
(ordinria). Todos os regimes jurdicos, alm de fxar o
padro de conduta comum (a regra a ser seguida para
resolver a maior parte dos casos), tambm estabelecem
o padro de conduta excepcional. Apesar de o Direito ser
feito, obrigatoriamente, das duas coisas, h uma predis-
posio para acreditar que se adotarmos hiptese excep-
cional estaremos afrontando a regra.
Fazer valer a exceo , para muitos, o mesmo que
violar a regra. Temos difculdade de reconhecer que a exce-
o to importante para a ordem jurdica quanto a regra.
Alis, em determinadas circunstncias, o que se conside-
raria exceo , na verdade, a prpria regra, ou seja, a exce-
o passa a ser a regra e esta, a exceo. Seguir o caminho
da regra ou da exceo, sob o ponto de vista jurdico, tem
a mesma importncia e o mesmo valor. Assim, o exerc-
cio da legtima defesa deve ter a mesma importncia para
o Direito do que a conduta de no matar. Apesar de uma
conduta ser comissiva e a outra omissiva, elas so funda-
mentalmente idnticas, isto , tm o mesmo valor para
o Direito, pois, nos dois casos, a ordem jurdica protege
a vida. Portanto, regra e exceo so apenas perspectivas
normativas, nada mais do que isso.
A ideia de regra e exceo apenas uma questo de
perspectiva segundo uma possibilidade ftica. A exis-
tncia da regra (conduta padro) no exclui a da exceo
(conduta especial) e vice-versa. Regra e exceo tradu-
zem valores jurdicos e, por conta disso, tm igual impor-
tncia. A diferena, nem sempre percebida, est no pres-
suposto de aplicao de cada uma. Assim, a importncia
de uma em relao a outra sempre relativa, nunca abso-
luta. Se o pressuposto de aplicao for o fato que enseja
a existncia da exceo, no se estar diante da regra.
Em verdade, nesse caso, ela no exceo, a prpria
regra a ser observada diante do pressuposto. preciso
no esquecer que a aplicao da regra implica o afasta-
mento da exceo para o mesmo caso simultaneamente;
de igual forma, o inverso verdadeiro. A aplicao da
regra e da exceo simultaneamente para a mesma situa-
o , em princpio, uma contradio.
32. O mundo da aparncia
O homem tem uma difculdade muito grande de
compreender o mundo do contedo, por isso prefere o
mundo da aparncia, do rtulo, dos dados. Muitos juris-
tas reduzem sua atividade intelectual interpretao
literal. Na verdade, no existe tal possibilidade, pois no
possvel reduzir uma atividade intelectual a um padro
meramente literal, pois a intelectualidade pressupe,
necessariamente, transformar dado em informao.
Com isso, queremos dizer que alguns juristas
18
se satisfa-
zem com uma interpretao superfcial, literal, rasteira,
mope.
Ir alm da literalidade no para qualquer um. Pene-
trar no mundo do contedo , para alguns, algo imposs-
vel, perigoso ou frustrante. O mundo dos dados mais
seguro, menos frustrante; o da informao no, ele com-
plexo, desafador. O mundo da informao o mundo
do contedo. E o contedo tem uma relao direta com
o interior, isto , com o subjetivo, com o sujeito, com o
acervo pessoal. No entanto, juristas e pensadores creem
que para o Direito estar ancorado em um porto seguro
preciso um critrio puramente objetivo. Vale dizer: para
muitos, o porto seguro do Direito o enunciado (ou mais
precisamente: o seu texto). o princpio da segurana
jurdica em cena ou, pelo menos, uma viso que se tem
dela (ou se pode ter).
Damos mais valor para o mundo visual, para a apa-
rncia, para o externo e para o objetivo, como se tudo
isso fosse possvel. E isso se explica facilmente: o mundo
visual o mundo do dado. O dado aparente, a norma
no. O mundo visual o que impressiona mais. Assim,
julgamos as pessoas e as condenamos ou absolvemos
pelo seu visual, pela sua aparncia. assim que muitos
juzes julgam o ru. E assim que eles tambm absolvem
18 A palavra aparece no seu sentido amplo, ou seja, jurista o que interpreta.
ou condenam. E fazem isso na primeira audincia, s de
olhar; a propsito, em alguns casos, aps a leitura da ini-
cial, algum j pode estar condenado ou absolvido. Por
isso, todo ru tem cara de vtima. Julgamos a aparncia
(o visual) para rotular as pessoas e os seus comportamen-
tos. Julgamos e condenamos sem direito de defesa e sem
o devido contraditrio.
Existem seres iluminados que se dizem capazes
de conhecer as pessoas pelo visual e pela aparncia, da
mesma forma que pensam que podem interpretar o
Direito se valendo da literalidade do enunciado. Fomos
treinados para viver na superfcialidade da aparncia, e o
momento histrico atual revela uma rica fase desse pro-
cesso. Posso estar errado, mas penso que nunca fomos
to superfciais como nos dias atuais. No h nenhuma
atividade econmica que tenha crescido tanto quanto a
da beleza e da esttica. Homens e mulheres, no nessa
exata ordem, se voltaram para o externo e esqueceram
a essncia. importante que se diga que uma coisa no
exclui a outra. Podemos e devemos cuidar da aparn-
cia, mas no coloc-la, em escala valorativa, acima dos
valores essenciais. Isso no implica ter de ser um monge.
Apesar de achar que nunca vivemos to intensamente o
mundo da aparncia, devo dizer que acho tambm que a
humanidade nunca viveu um estgio to avanado, com
tanta abundncia material e segurana, apesar de a apa-
rncia dizer o contrrio em relao a essa ltima.
O segredo da vida e do Direito o equilbrio. No
por acaso que, geralmente, no Direito, diante das teorias
subjetiva e objetiva, prevalece a teoria mista. Ser monge
ou s se preocupar apenas com a aparncia so opes
radicais e ambas padecem do mesmo problema. No se
deve viver nos polos. A menor distncia entre dois pon-
tos o centro. E centro representa equilbrio. Vivemos
permanentemente uma crise que qualifco de pendular.
O pndulo um instrumento que possui um fo e um
objeto na ponta e que oscila em torno de um ponto fxo.
Vivemos em crise pendular porque estamos sempre indo
de um polo a outro, sem lembrar que o equilbrio est
no centro, e o centro por onde passamos, mas nunca
paramos. Essas ponderaes podem parecer inapropria-
das para um livro sobre interpretao jurdica. Afnal, o
que tem a ver o Direito e o equilbrio que temos de ter na
nossa vida? A resposta simples e direta: tudo.
Se para interpretar preciso existir um repertrio
e se o Direito feito de regras e excees, sem equilbrio
pessoal (emocional), no h possibilidade de obter uma
boa norma. Para obter uma boa norma, preciso mais
sabedoria do que conhecimento tcnico. Alis, veremos
que no se deve confundir cultura e sabedoria.
preciso ter a clareza de que no h diferentes
entendimentos sobre uma mesma norma; o que
temos so diferentes normas a partir do mesmo
dado (enunciado prescritivo).
Ir alm da literalidade no para qualquer um.
Na enunciao prescritiva, nunca h um ponto fnal,
mas sempre uma vrgula ou um ponto e vrgula.
Interpretar saber ler o que est dito,
mas no escrito.
No existe lacuna normativa; o que pode existir
apenas lacuna enunciativa.
33. O processo de interpretao jurdica
uma cebola
O processo de interpretao como uma cebola
que possui diversas camadas a primeira delas a do
dado. A segunda a da superfcialidade. na segunda
que muitos juristas ganham a vida. Estar na terceira
um privilgio. Para atingir a quarta ou a quinta camadas,
devemos conhecer o Direito sob outra perspectiva a da
essencialidade. Sem isso, ser difcil sair da segunda. No
entanto, quando se chega terceira camada, a sensao
de quase total isolamento ou de se estar falando sozi-
nho. A comea a necessidade de partilhar com os outros
a terceira ou quarta camadas. O passaporte para a ter-
ceira camada a viso essencialista.
preciso sempre lembrar que a leitura da ordem
jurdica feita com inmeras lentes, que tm graus dis-
tintos e, por isso, produzem diferentes interpretaes.
Por isso h tanta divergncia. Uns tentam atin-
gir a essncia para revelar (criar) a verdadeira norma,
outros surfam nas ondas da superfcialidade. A obra do
primeiro herclea, e a do segundo fcil. a luta do
contedo contra a forma. No entanto, sem o primeiro,
viveremos permanentemente no pntano da mediocri-
dade. Mas reconheo: haver muito mais pessoas afna-
das com o surf da superfcialidade do que com os que
tentam descortinar a essncia. A batalha dura e gra-
dual, mas os primeiros vencero, pois o caminho que
nos proporcionar a desejada evoluo. Portanto, des-
carto a possibilidade de no evoluirmos.
34. A diferena entre cultura e sabedoria
H diferena entre cultura e sabedoria.
H pessoas cultas que no so sbias e pessoas
sbias que no so, no sentido tradicional da palavra,
cultas. Uma pessoa pode ler muito, estudar muito, viajar
muito, falar muitas lnguas, ser um orador extraordin-
rio, ter muitos ttulos acadmicos, ter muitas informa-
es e, mesmo assim, no ter sabedoria. Conheo algu-
mas delas. Tambm tive a oportunidade de conhecer
pessoas que no tinham ao menos o curso primrio, que
no sabiam ler, que s falam uma lngua e com muitos
erros de pronncia, que nunca saram da sua terra natal,
mas que so sbias. Alis, sbias na verdadeira acepo
da palavra. A propsito, a viagem mais longa que Kant
fez foi de 200 km de distncia. A palavra (dado) viagem
tem apenas um sentido geogrfco, pois poucas pessoas
na humanidade viajaram mais do que Kant pelas estra-
das do pensamento e do raciocnio.
Ser culto permite que voc possa se tornar um bom
intrprete, mas no permite que se torne um excelente
intrprete. Para isso, voc ter de ser sbio. Ser sbio
compreender a essncia das coisas, da realidade, saber
interpretar. Fundamentalmente, o Direito diz como as
coisas devem ser. E para isso, ele captura a realidade e
a regula. Essa realidade tem uma essncia, um universo
simblico. Alis, tudo tem uma essncia. O Direito
Constitucional tem a sua essncia, o Direito Societrio, o
Direito Contratual, etc. Cada rea de especializao tem
os seus pilares de sustentao, sua lgica prpria e seus
princpios estruturais. Todas as outras coisas que inte-
gram a realidade normativa giram em torno dos pilares
de sustentao e dos princpios, ou seja, da essncia. S
o domnio essencial do Direito poder nos tornar verda-
deiros intrpretes.
A propsito, Noel Rosa disse que samba no se
aprende na escola. E sabedoria tambm ainda no se
aprende em faculdade de Direito (lamentavelmente!).
Sabedoria fruto de muita refexo e da busca do essencial.
35. A simplicidade e a profundidade
Temos confundido duas coisas bsicas: simplici-
dade e profundidade. Existem pessoas que acreditam
que escrever difcil, de forma truncada e sem clareza
um jeito de demonstrar profundidade. claro que mui-
tos no fazem isso porque acreditam piamente nisso.
Eles no fazem de outra forma porque no conseguem.
Ser claro, direto, simples e profundo no para qualquer
um. Aristteles ensinava que o estgio mais avanado
da sabedoria era a simplicidade. Ser simples e profundo
pressupe sabedoria, e no apenas conhecimento tc-
nico, por exemplo.
O que possibilitou que a msica popular fzesse
tanto sucesso e se frmasse como uma manifestao
cultural to importante foi a reunio de dois ingredien-
tes essenciais: simplicidade e clareza. Mas nem todos
os compositores conseguem reunir esses ingredientes e
ainda conciliar profundidade. Assim, as msicas que no
conseguem expressar tais atributos so logo descartadas
e lanadas na lixeira do esquecimento, ainda que faam
muito sucesso. E fazem sucesso porque ele (o sucesso)
no tem relao direta com profundidade/qualidade. O
sucesso pode revelar o esprito das pessoas e o eventual
grau de superfcialidade em que elas se encontram. As
msicas que conseguem reunir simplicidade e profundi-
dade so sempre lembradas e no tm prazo de validade.
De modo geral, penso que estamos, em parte, respirando
profunda superfcialidade nos dias atuais. Mas claro,
isso vai mudar, s uma fase.
A propsito, uma das formas de apurar o grau de
profundidade ou superfcialidade de uma pessoa
conhecer as msicas que ela gosta de ouvir, bem como
as convices que possui sobre diversas outras coisas.
Por esse conjunto de coisas (valores), possvel dizer se
a pessoa ser ou no uma boa intrprete no mundo do
Direito. Posso garantir que no pelo nvel de conheci-
mento que ela tenha sobre os dados do Cdigo Civil,
por exemplo. O fato de dominar os dados do Cdigo Civil
jamais far de algum um excelente juiz em matria civil,
mas o repertrio e outras qualidades faro dele um exce-
lente intrprete do Direito. Porm, isso no simples de
ser entendido e aceito.
Simplicidade e profundidade no so coisas incom-
patveis, ao contrrio, deveriam ser inerentes. Se isso
verdade, ento por que elas no andam de mos dadas?
A resposta simples: no fcil conseguir ser simples e
profundo ao mesmo tempo. Apenas poucas pessoas na
histria da literatura, do Direito e das outras cincias
conseguiram isso. A maioria fracassou. Mas um fra-
casso no admitido, velado. E a dissimulao (a justif-
cativa) ocorre sob o argumento da profundidade. Se um
autor confuso, prolixo, comum o argumento: de que
ele muito profundo. Alis, uma profundidade que s
ele alcana. Se ele tem um ttulo acadmico para osten-
tar, a a profundidade aumenta. Muitas pessoas tm se
escondido atrs de um ttulo que no merecem e de uma
profundidade que no tm.
Realizar o casamento da simplicidade com a pro-
fundidade no para qualquer sacerdote.
A falsa profundidade em um texto cumpre uma
nica funo: criar nas pessoas a sensao de que elas
so incapazes de alcanar as luzes que iluminam quem
escreveu. Em muitos casos, se consegussemos iluminar
aquela inteligncia, no encontraramos nada alm de
mediocridade travestida de genialidade.
36. Ignorncia e frustrao
Quando no compreendemos a realidade ou as
pessoas (e suas atitudes), vivenciamos um sentimento
que se pode qualifcar de ignorncia ou frustrao. A
ignorncia o termmetro que revela nossa limitao,
mas no nossa incapacidade. A frustrao o reconhe-
cimento de que somos incapazes. Porm, certo que a
frustrao ocorre tambm quando conhecemos a reali-
dade e as pessoas, ou seja, quando adquirimos a capa-
cidade de entender ou interpretar. Assim, a ignorncia
que nutre algumas pessoas pode tambm frustrar. Nesse
caso, a frustrao decorre da nossa prpria incapacidade
de convencer o outro.
H, pois, duas formas de frustrao: quando igno-
ramos e quando conhecemos. Depois de muita dvida,
reconheci que a melhor forma a segunda. No entanto,
ela impe mais sofrimento.
possvel dizer que a ignorncia a ausncia de
conhecimento. A matria-prima do conhecimento a
informao, pois sem ela no podemos melhorar nosso
acervo. Conhecimento depende de informao, e esta, da
nossa capacidade de interpretar. Sem interpretar no se
pode conhecer nada. Mas certo dizer que todos conhe-
cem coisas, logo, todos interpretam: uns o fazem bem,
outros no.
Coprnico, Galileu, Darwin e Freud foram quatro
dos maiores intrpretes de todos os tempos. Eles tiveram
a capacidade de ir muito alm da aparncia e fzeram
revelaes que mudaram a nossa compreenso sobre
o mundo. Em verdade, eles nocautearam a ignorncia
e hipocrisia humanas. Depois deles, o mundo nunca
mais foi o mesmo, pelo menos para um pequeno grupo
de homens. Para outra parte da humanidade, a que no
enxerga um palmo frente do nariz, nada mudou e tudo
permanece igual. Alis, desconfo que a ignorncia pro-
duz endorfna (hormnio que produz sensao de bem-
-estar no ser humano).
37. A permisso e a proibio
A ordem jurdica se expressa por meio de um con-
junto de normas que, fundamentalmente, existe para
permitir ou proibir comportamentos. Nem a permis-
so nem a proibio que a prescrio enuncia podem ser
consideradas absolutas, mas apenas e to somente rela-
tivas. Mesmo diante da regra que veda e probe expressa-
mente, h espao para a permisso, sem que isso repre-
sente violao da ordem jurdica. Da mesma forma, uma
permisso expressa pode signifcar uma vedao impl-
cita. S uma adequada interpretao jurdica pode dizer
quando estamos diante da permisso ou da proibio.
Isso depender de uma situao concreta. A proibio e a
permisso normativas no decorrem da enunciao, mas
da interpretao de um caso concreto, pois ele que pos-
sibilitar a produo da verdadeira norma. Antes disso,
no h norma, mas h enunciado (dado).
38. Quem d vida norma?
Afrmar que o legislador produz apenas dados
dar a ele uma pssima notcia, pois ele tem a mais
profunda convico de que cria a norma. Criar a norma
signifca dizer como as coisas devem ser. Quem diz como
as coisas devem ser quem exerce o poder. Assim, na
viso tradicional, ser legislador ser o todo-poderoso.
Mas o poder est com o intrprete, e no com o legisla-
dor. Na ordem jurdica, o legislador o Poder Legislativo.
O intrprete , basicamente, o Poder Judicirio. E esse s
no o todo-poderoso porque todo o dinheiro est com o
Poder Executivo. nisso que reside a verdadeira diviso
(tripartio) do poder.
A decodifcao dos dados e a sua converso em
normas o que chamamos de interpretao. Interpretar
produzir normas a partir de dados. As normas so pro-
duzidas na mente humana e convertidas em dados; estes
precisam ser decodifcados, posteriormente, tambm
pela mente humana, mas no na de quem a produziu e a
codifcou, mas na de quem a decodifcou.
39. A interpretao uma operao
complexa A questo da justifcao da
norma
A comunicao defagra o processo de interpretao.
H comunicao quando alguma mensagem
transmitida. A comunicao envolve um emissor, uma
mensagem e um destinatrio. Algum ou alguma coisa
transmite algo (informao) que captado por um ter-
ceiro. O fato de ter sido transmitida uma mensagem no
signifca que ela tenha sido captada (compreendida). O
processo de comunicao complexo e difclimo. Quem
transmite a informao (mensagem) na forma de dado
nunca saber o que o destinatrio realmente recebeu
(decodifcou). Tambm no adianta simplesmente per-
guntar: voc entendeu? Porque mesmo que ele responda
afrmativamente, no ser possvel saber se o que enten-
deu foi o que se quis transmitir. A difculdade est na
transformao da informao em dado pelo emissor e na
decodifcao do dado em informao pelo destinatrio.
Como possvel perceber, h um processo de con-
verso de informao em dado e deste em informao.
Esse processo realizado pelo crebro humano. No
entanto, ainda no se sabe, com preciso, como o cre-
bro transforma dados em informao, ou seja, como ele,
a partir de estruturas sintticas (palavras, por exemplo),
cria sentenas. Temos uma ideia de como isso ocorre,
mas no o mapeamento completo de como isso efetiva-
mente se realiza em uma perspectiva sistmica. Ou seja,
temos o hardware mapeado (todas as partes componen-
tes do crebro), mas ainda no sabemos bem como opera
o software. Ainda estamos em busca do cdigo-fonte
desse software. A mente ainda , em parte, um grande
mistrio. Ela a fonte da genialidade e tambm de toda a
idiotice milenar do ser humano.
Interpretar no s criar uma norma, mas, acima
de tudo, explicar, de forma lgica e convincente, por
que se chegou a ela. A interpretao exige que o intr-
prete realize uma escolha justifcvel e convincente. A
tentativa de eleger a literalidade e de exigir que o intr-
prete recite apenas os versos cunhados pelo legislador,
alm de esvaziar totalmente o poder do intrprete, uma
tcnica simplifcadora, pois tornaria tudo mais simples.
Com isso, o que se exige do intrprete apenas a
condio de alfabetizado.
Como vimos, essa tentativa nasceu morta e nunca
poder ser aplicada, pois o ato de interpretao exige
muito mais do que recitar um enunciado. Eliminada a pos-
sibilidade de simplifcar a operao de aplicao da lei
por meio do enunciado, preciso reconhecer que dar luz
uma norma atividade difcil e uma operao complexa,
principalmente porque o Direito um sistema integrado
por dimenses diversas. Tais dimenses so e/ou podem
ser tanto harmnicas como confitantes, a depender da
situao concreta. Disso resulta a necessidade de justi-
fcar o caminho adotado para conferir a devida validade
da norma. O fundamento de validade da norma a argu-
mentao em torno da dimenso essencial (fato ou valor)
que lhe garante a necessria sustentao. Assim, preciso
forte argumentao para viabilizar (dar luz) uma norma
vlida. Portanto, interpretar no s apontar o destino,
mas tambm justifcar o caminho adotado para chegar a
ele. Claro que tudo isso exige tutano: o combustvel do
processo de interpretao.
A interpretao jurdica no depende da nossa
capacidade de leitura, mas sim da nossa capacidade de
ponderar coisas e valores distintos.
40. A objetividade no Direito
O desafo dos positivistas foi o de transformar a
ordem jurdica em um fenmeno puramente objetivo,
isento das ideologias e preferncias subjetivas de quem a
interpreta. No entanto, como isso simplesmente impos-
svel, eles fracassaram. Este livro explica por que eles fra-
cassaram. Kelsen, com a Teoria Pura do Direito, tentou
realizar o impossvel. O que objetivo na ordem jur-
dica o enunciado prescritivo, no a norma. As palavras
que compem o enunciado so meras estruturas obje-
tivas. Mas as palavras, enquanto estruturas sintticas
(objetivas), no dizem absolutamente nada. Vale dizer,
a objetividade do Direito no diz nada, absolutamente
nada. O que tem signifcado o produto da decodifca-
o do dado (enunciado): a informao resultante da
interpretao. Como registramos, a informao (norma)
o resultado produzido pela capacidade subjetiva. Sem
intrprete, no h norma, mas pode haver dado (e h!).
O positivismo jurdico tradicional procurou conf-
nar a norma moldura do enunciado e, com isso, con-
fundiu dado com informao. O objetivo era limitar o
poder do intrprete e fxar, por meio do dado, o mundo
do dever-ser. Repito: isso impossvel.
Confundir o enunciado prescritivo com a norma
equivale a confundir a partitura com a msica. Tanto o
Direito precisa do intrprete para produzir a norma a
partir do enunciado quanto necessrio o msico para
produzir a msica que est materializada na partitura.
A diferena entre a realidade do Direito e da msica, no
entanto, o resultado que se pode obter em razo da
atuao do intrprete, isto , pode ser uma obra de arte
ou um desastre sinfnico, repita-se: na forma de dou-
trina, parecer, sentena ou acrdo.
Uma das fnalidades da Teoria Pura do Direito foi
reduzir o Direito a uma dimenso puramente objetiva.
Na viso positivista, a norma algo que tem existncia
fora do homem, no dentro dele. Como a ideologia algo
subjetivo e que existe dentro do homem, para purifcar o
Direito era preciso que a norma tivesse existncia aut-
noma em relao a ele (homem). O positivismo clssico,
concebido por Kelsen, exige que a norma seja fruto de
iseno ideolgica. No entanto, a norma produto do
subjetivismo humano.
A objetividade do enunciado prescritivo (dado)
serve para conter a subjetividade, no para substitu-la
ou elimin-la.
A concepo de que a norma produzida pelo intr-
prete colide frontalmente com a concepo positivista.
A partir de determinado momento histrico, houve a
necessidade de reduzir o poder pessoal dos homens, da
o fortalecimento das concepes objetivas. A norma
poder, pois ela diz como as coisas devem ser. Ora, reco-
nhecer que a norma formada no interior de cada um
de ns reforar o poder individual, pessoal. Por isso foi
preciso criar o mundo do faz de conta, no qual a norma
o que o enunciado diz que ela .
41. O legislador um pssimo contador de
piadas
Toda piada tem comeo, meio e fm. No entanto, a
melhor parte da piada o fnal, o que no signifca que se
possa contar apenas o fnal da piada. Se for contado ape-
nas o fnal da piada, certamente no haver graa e no
ser mais uma piada, mas uma informao solta e, mui-
tas vezes, sem sentido. A fnalidade de toda piada pro-
vocar o riso, sem que se precise explicar o fnal. Por isso,
piadas devem ter uma mensagem revestida de muita cla-
reza e simplicidade. Assim, para que o fnal faa sentido
e as pessoas possam rir, preciso contar o comeo e o
meio a fm de contextualizar o fnal.
O legislador um pssimo contador de piadas, por-
que ele conta apenas o fnal da estria. Os enunciados
prescritivos normalmente no fazem sentido porque
representam apenas o fnal da piada, ou seja, uma piada
que no tem comeo nem meio, tem apenas fnal. Por
isso, os enunciados prescritivos so normalmente sem
graa e, muitas vezes, no fazem sentido, salvo quando
encaixamos o comeo e o meio. Para que a piada que o
legislador conta faa algum sentido, preciso entrar em
cena o intrprete, a quem caber criar o comeo e o meio
e dar, dessa forma, algum sentido para o fnal que o legis-
lador criou. At que isso ocorra, quem estar rindo o
legislador. Acho que se o legislador pudesse, em alguns
casos, diria para alguns juristas: tente de novo, pois a
conta no fechou.
Todo enunciado normativo apenas uma piada mal
contada. Assim, possvel dizer que a ordem jurdica
apenas um conjunto de piadas incompletas procura de
um bom humorista.
42. A interpretao jurdica um
piquenique
Sabemos que, para produzir informao, preciso
processar/decodifcar dados. exatamente isso que o
crebro faz: processa os dados e gera a informao. No
entanto, para que ele gere informaes, indispens-
vel interpretar os dados. Interpretar signifca, portanto,
decodifcar os dados (smbolos) e deles extrair alguma
coisa num determinado contexto. Para tanto, como dis-
semos, necessrio o repertrio (acervo pessoal).
Parafraseando Umberto Eco,
19
ao se referir a um
texto literrio, afrmo que uma das certezas que se pode
ter com a decodifcao de um enunciado normativo
(dado) que ela pode ser puro equvoco. Nesse caso, o
equvoco a norma produzida por meio da interpreta-
o.
19 ECO, Humberto. Interpretao e superinterpretao. 2. ed. So Paulo:
Martins Fontes, 2005. p. 28.
Como disse Todorov, citado por Umberto Eco,
20
um
texto apenas um piquenique onde o autor entra com as
palavras e os leitores com o sentido. Com base nisso,
possvel dizer que a interpretao jurdica tambm um
piquenique, no qual o legislador entra com os dados (o
enunciado prescritivo) e o intrprete, com a norma (o
dever-ser).
43. A trplice inteno O fundamento
de validade da norma a inteno do
legislador, do texto ou do intrprete?
Umberto Eco afrma que existem trs coisas distin-
tas: a inteno do autor, a inteno do intrprete e, por
fm, a inteno do texto.
No exemplo emblemtico exposto da casa em cha-
mas, a soluo adotada desconsiderou totalmente a apa-
rente inteno literal do texto (enunciado prescritivo),
que era a de proibir a abertura da porta da casa, e aten-
deu inteno da autora (me), que era proteger a vida
do flho. Mas preciso perceber que a autora (me) pro-
duziu o enunciado, ela proibiu a abertura da porta. Por-
tanto, pode no haver coincidncia entre a inteno
original (essencial) do autor com o exato texto do enun-
ciado prescritivo, ainda que ambos sejam produzidos
pelo mesmo sujeito. Alis, sobre a incompatibilidade
entre o que se pretende dizer e o que se diz efetivamente,
20 Ibid., p. 29.
cabe aqui relembrar a advertncia de Carlos Maximiliano
ao afrmar que a palavra um pssimo veculo do pen-
samento.
21
Por outro lado, vimos que a incompatibilidade
entre a inteno da autora (me) e a do texto decorreu
do pressuposto de fato, ou seja, a autora do enunciado
ignorou que o perigo pudesse estar dentro da casa, por
isso proibiu que a porta fosse aberta. Essa incompatibili-
dade ocorre com muitssima frequncia na aplicao dos
mais diferentes regimes jurdicos vigentes. No entanto,
nem sempre esse problema resolvido adequadamente
pelo intrprete, por lhe faltar a viso essencialista sobre
o Direito.
A entra em cena a atividade do intrprete: que
(deve ou pode ser) complementar a obra do legislador e
dar completude ao sistema normativo, isto , assegurar
coerncia obra do legislador, pois esta sempre incom-
pleta, inacabada. No h sistema normativo perfeito sem
um bom intrprete de planto; ele que assegura consis-
tncia ao Direito e elimina as lacunas e eventuais antino-
mias existentes. possvel comparar o Direito a uma obra
de engenharia. Na construo do dever-ser, o legislador
quem projeta (o arquiteto), o intrprete o engenheiro.
No entanto, este tambm projeta, sem ter que, em todos
os casos, ignorar o projeto original do arquiteto.
21 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e interpretao do direito. 20. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2011.
Entre a inteno do legislador (autor) e a do texto
pode existir uma distncia enorme. O intrprete cumpre
o papel de aproximar as intenes, reduzindo a distncia
ou eliminando-a. No entanto, no fnal das contas, o que
vale mesmo a atividade do intrprete.
Uma coisa o valor essencial que se pretende prote-
ger, e outra o pressuposto ftico que se adota ou se reco-
nhece para enunciar a proteo. No exemplo da casa em
chamas, como a me (legisladora) partiu da premissa de
que o mal estava fora da casa, sua inteno foi a de proi-
bir, com todas as letras, que a porta fosse aberta. Assim,
a me criou uma regra proibitiva ( proibido abrir a
porta). No h nenhuma dvida de que o desejo (inten-
o) da me nada tem (ou tinha) a ver com o abrir ou o
fechar a porta. O que a me desejava era outra coisa: pro-
teger a vida do flho (valor essencial). Ao abrir a porta, o
flho cumpriu a norma imposta pela me, mesmo desa-
tendendo a uma proibio literal. A letra do enunciado
proibia, mas a norma autorizava. Essa a verdadeira
essncia do Direito. No entanto, ela depende de ade-
quada interpretao, pois do contrrio teremos ilegali-
dade, mesmo atendendo literalidade do que aparente-
mente prescrevia o enunciado.
Nesse caso, no se pode dizer que a norma autori-
zava (mas apenas que ela autorizou). E no se pode dizer
que ela autorizava porque, em ltima anlise, ela pro-
duto fnal do intrprete. Mas no se pode esquecer que
ela (norma) vlida porque est afnada com a fnalidade
da norma editada pelo legislador ou, dito de outro modo,
com a inteno de quem legislou (no caso, a me). Por-
tanto, no se pode ignorar a inteno do legislador e que-
rer se fxar na aparente inteno do texto, conforme a
viso adotada por muitos intrpretes. Tambm no se
pode simplesmente invocar como fundamento de vali-
dade da norma a inteno do legislador, pois este , em
muitos casos, uma mera fco. Mas, por outro lado,
preciso no esquecer que a compatibilidade entre a
inteno do autor e a do intrprete tem fundamento de
validade na identidade do valor protegido. Portanto, no
caso da casa em chamas, o ponto de convergncia entre
a inteno do autor (me) e a do intrprete (flho) o
valor juridicamente protegido (vida e segurana de uma
pessoa). Isso, em termos concretos, pode no ter nada
a ver com a obrigatoriedade de manter a porta fechada.
Como se pode ver, de uma proibio expressa possvel
obter uma permisso (implcita), e o contrrio tambm
verdadeiro: de uma permisso explcita possvel sacar
uma proibio implcita. Esse o mundo do Direito.
44. O enunciado apenas uma escada
Na sua famosa obra Tractatus Logico-Philosophicus,
Ludwig Wittgenstein sugere que, depois de usar a escada,
preciso jog-la fora. Utilizo essa sugesto para afrmar
que depois de olhar (avaliar) o enunciado, preciso virar
as costas para ele, como condio necessria para produ-
zir uma boa norma. Em interpretao jurdica, a escada
o enunciado. Assim, preciso se valer dele inicialmente.
No entanto, depois de cumprir o seu papel, necess-
rio deix-lo de lado para que se chegue at a norma. A
escada (o enunciado) capaz apenas de nos levar at
certo ponto do percurso. Na interpretao jurdica, parte
considervel dos intrpretes morre abraada escada
e, por isso, no consegue atingir a norma. necessrio
largar a escada, desapegar-se dela, pois ela meio, no
fm. Enunciado meio, norma fm.
A fnalidade do Tractatus Logico-Philosophicus
foi estudar como a linguagem consegue representar o
mundo. Posso dizer que o estudo que materializo nesta
obra tem uma fnalidade, essencialmente, idntica de
Wittgenstein, pois, em parte, pretendo explicar como o
enunciado no pode representar a norma ou como ele
incapaz de cumprir essa misso. Segundo a viso tra-
dicional, acredita-se que o enunciado representa e tra-
duz a norma, ele, em verdade, se confunde com a prpria
norma; ele a representa. Na viso que apresento neste
estudo, o enunciado no a norma, ele no se confunde
com a norma.
Temos dois mundos distintos: o enunciativo e o
normativo. fundamental entender isso e saber distin-
gui-los.
45. A questo da legalidade
O modelo baseado na ideia de que a norma tem
como expresso o exato sentido do texto traduz a
tentativa de impor limites e criar fronteiras intrans-
ponveis para o intrprete, como se isso fosse possvel.
Reduzir a possibilidade de interpretao ao sentido
do texto impor limites, e isso signifca reduzir poder.
Que poder esse do qual estamos falando? O poder de
criar a norma e dizer como as coisas devem ser. Alis, no
h poder maior do que esse. Portanto, entendeu-se que
era preciso reduzir esse poder e confn-lo a um padro
totalmente objetivo. Essa misso coube a uma corrente
de pensamento: o positivismo jurdico. A forma de redu-
zir o poder foi confnar a atuao do intrprete ao enun-
ciado prescritivo. Essa possibilidade ou ideia foi to bem
vendida que, at hoje, acreditamos nela. O paradigma
agora tem de ser outro. No entanto, um novo paradigma
signifca nova cultura, nova concepo. Claro que isso
ser construdo aos poucos.
Este livro prope, portanto, um novo paradigma
para a interpretao jurdica. Essa nova concepo con-
sidera o Direito sob uma perspectiva essencialista.
preciso ter a clareza de que a ideia de fronteira
e limites condiciona a cultura racional da humanidade.
Impor limites para os outros e tratar de elimin-los para
si prprio tem sido um propsito dos homens ao longo
da histria. Dspota o que impe limites para os outros
e acredita que para si no pode existir nenhum. Temos
vrios exemplos recentes na poltica atual. Na Antigui-
dade, brbaros eram os povos que no tinham limites
(os que no respeitavam os territrios). Eram os que iam
alm das suas prprias fronteiras e, por conta disso, inva-
diam a dos outros. No h dvida de que todos ns pre-
cisamos de limites, pois eles possibilitam o equilbrio e
tornam razovel o convvio em sociedade. Mas tambm
preciso romper barreiras. Romper a barreira da litera-
lidade uma transgresso para os que entendem que a
norma o enunciado contido na moldura. O enunciado
no uma pintura realista, mas impressionista. O enun-
ciado normativo est mais para Monet (impressionista)
do que para Manet (realista). Talvez o mais adequado a
dizer seja que o fenmeno da interpretao jurdica est
mais para o surrealismo de Salvador Dal e do cubismo de
Picasso do que para qualquer outra coisa.
A reduo da norma ao texto uma medida de con-
teno do poder e um dos possveis critrios para defnir
o que legalidade. E a violao de tal critrio resulta, na
viso tradicional, na ideia de ilegalidade. Na viso literal,
que uma das que vigora entre ns e norteia a concepo
mais tradicional, ilegal o que est diferente do texto, do
dado, do enunciado. Como sustentar tal ideia se o dado
apenas sinttico, ou seja, no tem sentido prprio, mas
apenas o sentido que podemos atribuir a ele?
Afnal, o que ilegalidade ento?
A ilegalidade existe apenas quando no consegui-
mos identifcar a verdadeira norma. Assim, no se pode
dizer que h ilegalidade quando a enunciao literal de
uma prescrio normativa no respeitada, mas quando
no se consegue sacar da referida prescrio a norma que
habita o seu interior a sua essncia. Isso implica dizer,
mais uma vez, que no se pode confundir o enunciado
com a norma.
No caso emblemtico que apresentamos sobre a
casa em chamas, a conduta do agente (flho) violou indis-
cutivelmente a literalidade do enunciado (dado), pois
era proibido abrir a porta e no havia nenhuma exceo
expressa. No entanto, no houve nenhuma ilegalidade.
Ao contrrio, haveria ilegalidade se a proibio literal
fosse atendida. Portanto, a legalidade no uma reali-
dade sinttica, mas um fenmeno (ou realidade) semn-
tico, isto , ela no tem seu fundamento de validade na
enunciao textual (no dado), mas em outra condio
(contextual).
A questo : quais limites precisam ser impostos
aos intrpretes?
Se a norma o resultado da conjugao ponde-
rada entre fato e valor e, ainda, se interpretar produzir
a melhor norma diante do caso concreto, parece ade-
quado reconhecer que o eventual limite ao intrprete
decorrer da adequao entre o fato e o valor a serem
considerados para fns de ponderao. No se trata de
reproduzir, por exemplo, o fato considerado pelo legis-
lador, pois, como vimos no exemplo da casa em cha-
mas, a dimenso factual adotada pela me (legisladora)
era reduzida, pois ela ignorou a possibilidade de haver
um evento no interior da casa que pudesse colocar em
risco a vida do flho. Assim, o intrprete pode ampliar a
base factual sem extrapolar o limite imposto pela ordem
jurdica. O problema, no entanto, tem relao direta
com o valor, pois traduz a verdadeira dimenso essencial
da norma jurdica. No caso emblemtico da casa em cha-
mas, a nica coisa que permaneceu imutvel foi o valor,
a preservao da segurana (vida) do flho, ainda que a
dimenso factual tenha se alterado, pois foi ampliada na
perspectiva do intrprete.
O fato de ser o intrprete quem cria a norma no sig-
nifca que ele tem total liberdade para dizer como as coi-
sas devem ser. Existem limites, mas eles no so simples
de ser fxados, justamente porque a essncia do Direito
valorativa. No entanto, no estamos dizendo que o fato
no tem importncia; claro que o fato tem importncia
e, em muitos casos, inclusive, determinante. Os posi-
tivistas tentaram resolver esse complexo problema por
meio do enunciado, ou seja, houve a tentativa de limitar
a ao do intrprete impondo a ele a obrigao de res-
peitar o enunciado. O que se pretendeu foi, sob o argu-
mento de garantir segurana, aprisionar o intrprete ao
dado (ao texto da lei). Vimos que simplesmente impos-
svel limitar a ao do intrprete aos limites textuais do
enunciado. A funo do enunciado normativo sim-
plesmente tentar comunicar algo que se supe que seja
a norma (dever-ser), no necessariamente congelar a
norma, que pode ser outra coisa, inclusive.
Ao olharmos para o enunciado no signifca que
veremos a norma. O enunciado prescritivo uma esp-
cie de veculo com vidros fums.
S o domnio essencial do Direito poder nos tornar
verdadeiros intrpretes.
Sem intrprete no h norma, mas pode haver dado
(e h!).
A proibio e a permisso normativas no decorrem
da enunciao, mas da interpretao de um caso
concreto, pois ele possibilitar a produo da
verdadeira norma.
A interpretao jurdica no depende da nossa
capacidade de leitura, mas sim da nossa capacidade
de ponderar coisas e valores distintos.
46. A vinculao e a discricionariedade
Os positivistas dogmticos tm muito medo do
exerccio do poder. No do exerccio que eles possam vir
a fazer, mas do que os outros possam fazer. Assim, ten-
tam reduzi-lo ao mximo, confnando a eventual liber-
dade de quem o exerce ao mnimo possvel. Esse mnimo
possvel o enunciado prescritivo. Assim, criam com
base na ideia de legalidade, entre outras, duas possibi-
lidades: a ideia de vinculao e a de discricionariedade.
Dizem os dogmticos que o enunciado regula o dever-
ser de forma integral, no deixando margem de liberdade
alguma para o agente que tem de aplicar o que eles cha-
mam de norma. Essa camisa de fora, eles chamam de
vinculao. Assim, denominada conduta vinculada a
que o agente que exerce o poder no tem nenhuma liber-
dade, somente a obrigao de ser um autmato. Nesse
caso, o agente est preso literalidade do enunciado.
Ele tem de tocar a msica com total fdelidade parti-
tura (enunciado). Uma espcie de msico clssico. Por
outro lado, se a conduta discricionria, tem o agente
maior liberdade diante do enunciado; liberdade confe-
rida e limitada pelo caso concreto. Voltando analogia
com a msica, possvel dizer que determinados enun-
ciados prescritivos permitem que o agente toque bossa
nova. Onde est o equvoco dos dogmticos? O equvoco
sempre o mesmo: o enunciado. Eles reduzem a ordem
jurdica sua dimenso enunciativa e no veem que o
Direito tem duas dimenses distintas: a enunciativa e a
normativa. No percebem que impossvel confnar o
intrprete (agente) ao enunciado. A ideia de vinculao
e de discricionariedade, tal como pensam os dogmticos,
simplesmente no existe, uma fco.
O intrprete uma espcie de psicanalista ou tera-
peuta diante do enunciado. O enunciado no o que
parece ser ou o que diz que , por isso a sua anlise
indispensvel.
47. O signifcado da violao do enunciado
H uma diferena no percebida entre violar o
enunciado e violar a norma. A expresso violao da
ordem jurdica tem sido empregada, em parte dos casos,
de forma inadequada.
Violar o enunciado no signifca, necessaria-
mente, violar a ordem jurdica, conforme a sensao
tradicional que temos. Violar o enunciado permitir o
que aparentemente estava proibido, proibir o que
aparentemente estava autorizado, bem como obrigar
quando aparentemente parecia haver faculdade ou vice-
versa. A violao do enunciado isso. Em muitos casos,
a dita violao se traduz na substituio de um verbo por
outro, ou seja, em transformar ou substituir o proi-
bido pelo permitido. No entanto, violar o enunciado
no implica violar a ordem jurdica, uma coisa no pode
ser confundida com a outra.
Ao contrrio do que se pensa, respeitar o enunciado
prescritivo implicar impor grave violao ordem jur-
dica. bom repetir mais uma vez: o enunciado uma
coisa e a norma outra. A violao da ordem jurdica no
se mensura ou se afere com base no respeito literali-
dade do enunciado.
Violar a norma viabilizar um dever-ser incom-
patvel com a ordem jurdica em vista do caso concreto.
48. O Direito contrrio natureza
humana No existe Direito natural
Tradicionalmente se reconhece que existem duas
realidades distintas: a do ser e a do dever-ser. A realidade
do mundo do ser pode ser analisada sob dupla perspec-
tiva: a) externa ao homem (natureza propriamente dita)
e b) interna ao homem (natureza do homem enquanto
ser). Vamos nos focar apenas no item b. Assim, o mundo
do ser expressa a realidade humana tal como ela por
natureza, isto , como ela sob o ponto de vista natural.
O mundo do ser retrata o homem desnudo
22
(sem dis-
simulaes e outros acessrios que o tempo produziu).
O mundo do dever-ser retrata o homem no como ele
(essncia), mas como ele deve ser (o que se espera dele).
O mundo do Direito (campo normativo) tem a fnalidade
de moldar a natureza humana, de modo que o homem
no faa determinadas coisas que ele (essencialmente)
22 o que Freud chamou de id.
teria propenso a fazer (ou certamente faria), em razo
da sua natureza.
Nesse sentido, possvel dizer que o Direito con-
trrio natureza humana. Portanto, o mundo do ser
toda realidade que traduz o que natural, e o mundo
do dever-ser representa o que contrrio natureza
ou o que no da prpria natureza. Ento, h o mundo
natural e o no natural (artifcial). O artifcial o mundo
criado pelo homem, conhecido tambm como cultural.
O Direito uma obra cultural do homem, e no natural.
O que natural no o Direito, mas outras coi-
sas que fazem com que ele surja. Com efeito, no existe
Direito natural. O Direito um fenmeno cultural. O
que impulsiona a criao do Direito o que natural, e
no o Direito propriamente dito.
O Direito fruto do reconhecimento de que se o
homem ou age naturalmente de determinado modo
no signifca que no possa ser ou agir de outro modo
(dever-ser). Essa uma das grandes constataes ou
descobertas da humanidade, pois com ela que surge o
Direito. A questo central : o que fez o homem ceder a
sua natureza e agir diferentemente dela? A resposta pos-
sibilita a compreenso do Direito como fenmeno social.
Mas no vamos, neste momento, tratar dessa questo.
49. A efetividade do Direito
A efetividade do Direito depende mais da norma
dita secundria (que fxa a consequncia) do que da
norma primria (que probe, por exemplo). O que o
homem teme a consequncia que sua ao ou omisso
pode ensejar. Assim, a impunidade gera a grande crise
de efetividade do Direito. O temor da sano a nica
coisa capaz de tentar manter o homem sobre controle e
dentro dos limites. O que assegura ao Direito a necess-
ria efetividade no a existncia de uma sano abstrata
(meramente potencial), mas a certeza de uma punio
concreta (efetiva). nesse ponto que o Estado brasileiro
tem se perdido. Por isso, h uma crise de efetividade (ou
a sensao dela, ainda que se possa afrmar que ela no
existe).
50. No existem lacunas no sistema jurdico
A ordem jurdica um sistema de normas total-
mente completo, ou seja, no h incompletude. Vale
dizer: o que se denomina de incompletude uma carac-
terstica que envolve os enunciados (dados), e no as
normas. No h incompletude propriamente norma-
tiva, apenas enunciativa. A norma est sempre presente
na ordem jurdica, o que pode no existir o dado que
traduza a sua enunciao prescritiva. Portanto, normas
podem ser produzidas mesmo que no existam dados
que lhe forneam suporte formal, literal. Assim, no h
lacunas na ordem jurdica, mas pode haver ausncia de
dados.
A lacuna uma questo apenas visual, no virtual.
principalmente um problema que existe na cabea dos
dogmticos.
Os dados conduzem s normas, mas possvel pro-
duzir normas sem que exista dado. Isso possvel por-
que as normas no dependem dos dados, mas os dados
podem depender das normas. Os dados so produzidos
a partir das normas, mas estas podem ou no decorrer
deles.
51. O Direito uma cincia exata como a
Matemtica?
Tenho dvida em responder questo proposta,
mesmo que isso possa parecer, de acordo com o senso
comum, um despropsito, um absurdo. Afnal, sempre
ouvimos a mesma conversa: o Direito no uma cin-
cia exata tal como a Matemtica! Tambm sempre acei-
tei essa afrmao. No entanto, em razo das refexes
e dos estudos atuais que tenho realizado, confesso que
estou em dvida. Acho que precisarei refetir mais. O
que posso afrmar, por ora, que o Direito pode at no
ser uma cincia exata, mas a soluo dos seus proble-
mas depende dos mesmos pressupostos que presidem as
cincias exatas: o raciocnio lgico. A questo fcar para
outro momento, pois precisar ser refetida, bem como
o signifcado da palavra exata no contexto da afrma-
o. Porm, no tenho dvida de que estudar a Mate-
mtica to importante para o aprendizado do Direito
como estudar Direitos Civil, Penal e Constitucional. No
entanto, devo dizer que no estou me referindo neces-
sariamente ao estudo da lgebra, mas teoria dos jogos,
estatstica, matemtica fnanceira, teoria da otimizao,
teoria dos conjuntos, teoria da ordem, teoria dos leiles,
etc.
Outra dvida que pareo no ter mais : no Direito,
a conta tem de fechar. Se no fechar, h algo errado. Da
a dvida (provocao) se o Direito ou no uma cincia
exata.
52. A norma um ato (operao) de
manipulao
A norma resulta de um ato de manipulao. No
entanto, e desde logo, preciso que se diga que a palavra
manipulao empregada em sentido prprio, e no
no sentido negativo. No sentido negativo, manipular
enganar e falsear. O sentido prprio que empregaremos
palavra manipular outro e signifca forjar, produ-
zir, dar forma, criar, ponderar. No sentido farmacolgico,
manipular reunir diferentes elementos (matrias-pri-
mas, sais, etc.) e dosar o emprego de cada um deles a fm
de produzir uma soluo (remdio) para um problema
especfco. perfeitamente possvel estabelecer uma
analogia entre a manipulao farmacutica e a manipu-
lao jurdica a lgica a mesma, portanto, a essncia
a mesma.
Assim, o intrprete , antes de tudo, um manipu-
lador. Ele manipula os fatos, o enunciado prescritivo, os
valores envolvidos e, como resultado, produz a norma. A
norma o resultado de uma operao complexa de mani-
pulao, isto , de ponderao entre diferentes coisas (o
fato envolvido, o valor protegido, os valores do intrprete,
os valores do grupo a que ele pertence, o estado emo-
cional que o envolve no momento de realizar a opera-
o, o enunciado prescritivo, etc.). nesse contexto que
o intrprete opera e forja a norma. A norma o produto
de um estado de esprito de um sujeito que chamamos de
intrprete. A propsito, sobre o sujeito, Schopenhauer
disse: Sujeito o que conhece, mas que no conhe-
cido. Afrmou tambm o grande flsofo: o mundo a
minha representao. Com base em Schopenhauer,
possvel dizer: a norma a minha manipulao, ou seja,
a minha ponderao dos fatos, valores, enunciados, etc.
Diante disso, s nos resta pedir a Deus que nos proteja.
53. A norma original e o enunciado
Enunciados no so nem verdadeiros nem falsos,
so apenas proposies simblicas a partir das quais
se produzem normas vlidas ou invlidas. A validade e
invalidade normativas so apenas perspectivas que se
estabelecem (ou podem se estabelecer) sob o ponto de
vista essencial.
A norma o resultado da atividade realizada pelo
intrprete. No entanto, a norma no , necessariamente,
algo exclusivamente subjetivo, ou seja, no se trata de
um resultado totalmente original ou arbitrrio de quem
a produz.
23
Ao produzir a norma, o intrprete tem em
conta valores defnidos socialmente e que foram utiliza-
dos para criar a norma original que o intrprete visa
a recriar. Toda atividade de interpretao uma tenta-
tiva, aparente ou real, de recriar a norma original que
foi transformada em dado pelo legislador. a tentativa
que possibilita tudo, inclusive a frustrao.
Nesse sentido, a legalidade no a exata medida de
correspondncia entre a norma criada pelo intrprete
com o dado produzido pelo legislador, mas a viabiliza-
o do valor utilizado pelo legislador para forjar a norma
que depois foi transformada em dado, para que a comu-
nicao pudesse se operar regularmente. A estrita lega-
lidade determinada pela adequao da norma pro-
duzida pelo intrprete ao valor que suportou a norma
criada pelo legislador, e no pela adequao daquela com
o dado que materializa o texto formal do enunciado pres-
critivo. Esse raciocnio se aplica para a maioria dos casos.
No entanto, no estamos ignorando a possibilidade de a
norma original nascer incompatvel com a ordem jur-
dica vigente.
A mente humana uma fbrica de produo de
normas. Trata-se de uma produo ilimitada e diversi-
fcada. No entanto, a norma fruto de um parto com-
plexo. por meio da norma que se d luz ao Direito.
23 Conforme ponderou Gadamer, na obra citada.
Sem interpretao, no h Direito. Essa tambm uma
afrmao difcil de ser aceita.
Na percepo visual, o enunciado contm apenas
a indicao de uma possibilidade de direo, mas no
, nem pode ser, um destino nico e certo. Portanto,
o enunciado vislumbra apenas uma possibilidade de
norma a ser declarada, no futuro, pelo intrprete. Mas,
repita-se, apenas em uma percepo visual.
O enunciado uma partitura com base na qual se
pode tocar Jazz, Blues, Samba, Hip-hop, Rock ou msica
clssica. Depender apenas de uma coisa: do intrprete.
54. O que o conhecimento, afnal? Uma
questo de mtodo
Somos todos capazes de produzir conhecimento
a partir de informaes. A matria-prima bsica com a
qual forjamos o conhecimento a informao. A infor-
mao, por sua vez, serve para melhorar o nosso acervo
pessoal. A refexo intelectual o motor que movimenta
a fbrica que produz a informao e tambm o conhe-
cimento. Refetir ponderar; por meio da refexo que
se produz na mente construmos nosso mundo interior
(ideias, preconceitos, valores, verdades, mentiras, etc.).
Temos difculdades de transmitir aos outros o
conhecimento que possumos, ou seja, o resultado da
nossa manipulao intelectual. Conhecimento infor-
mao, e a informao produz o conhecimento. A infor-
mao ao mesmo tempo matria-prima e produto fnal.
Porm, preferimos qualifcar o produto fnal com outro
rtulo (nome especfco) esse nome conhecimento.
Assim, conhecimento a informao que produzimos
com base em outras informaes (ou tendo outras infor-
maes como matria-prima). Nesse sentido, norma
conhecimento, pois ela o resultado de uma operao
realizada com base no nosso acervo pessoal (que nada
mais do que um conjunto de informaes).
Ningum transmite conhecimento (no sentido de
acervo). A razo simples: conhecimento no pode ser
transmitido. Se fosse possvel, at acredito que alguns
iluminados fariam isso. Tambm ningum transmite
experincia. A razo a mesma: experincia no pode ser
transmitida. possvel tentar transmitir (partilhar/com-
partilhar) informao/experincia por meio de dados.
Mas, se o ouvinte no conseguir decodifcar o dado,
no haver informao. Portanto, possvel partilhar o
conhecimento por meio de dados e assim produzir infor-
mao. Para haver compartilhamento do conhecimento,
preciso uma padronizao mnima entre o repertrio
de quem transmite o conhecimento na forma de infor-
mao e o repertrio de quem vai receber a informao
na forma de dado. Sem essa compatibilidade mnima, a
nica certeza a de que haver fracasso. Quem transmi-
tir a informao tem de partir desse pressuposto e agir
com muita didtica. Mesmo assim, a probabilidade de
dar errado considervel. Para constatar isso, basta ver
o resultado do ensino no Brasil. Claro que, nesse caso,
existem vrios outros fatores a serem considerados. O
fato que a educao (e a sua gesto) neste Pas parece
ter sido pensada e organizada justamente para no dar
certo. Sendo assim, temos conseguido atingir excelente
resultado. Se o objetivo no foi esse, possvel dizer que
a incompetncia tem feito da gesto na rea educacional
a sua morada. Portanto, temos que propor a necessria
ao de despejo. preciso reagir.
Levando-se isso para o ambiente escolar, a aula
o espao destinado fundamentalmente transmisso
de dados, no necessariamente de informao. O que
se deseja que, durante a aula, enquanto o professor
transmite os dados, o aluno produza informaes. Para
tanto, o aluno precisa dar ouvidos ao professor e ter um
acervo pessoal bsico. Vale dizer: concentrao e, pelo
menos, um repertrio mnimo (kit bsico). Mas s isso
no basta. preciso mais: um professor com bom acervo
e com mtodo espetacular.
Ensinar Direito preparar o aluno para decodifcar
dados e produzir normas. Para tanto, preciso qualif-
car o acervo pessoal do aluno, transformando-o. isso
que o professor deve fazer em uma faculdade de Direito,
como em qualquer outra. Professor nenhum transmite
conhecimento, tampouco informao, como se imagina.
O professor transmite apenas dados, a partir dos quais
o aluno pode produzir informao. Assim, o dado no
pode ser quadrado, ele precisa ser redondo, caso con-
trrio o processo de comunicao fcar prejudicado.
Apenas uma parte dos dados transmitidos pelo pro-
fessor utilizada pelo aluno para produzir informaes;
outra parte signifcativa dos dados perdida ou inutili-
zada, mesmo que o dado seja redondo. Agora imagine
se ele for quadrado. Normalmente, os dados transmi-
tidos pelos professores em sala de aula so quadrados.
Isso pode explicar por que o resultado ruim.
O mtodo de ensino ainda reinante o expositivo.
O que signifca que o professor entra na sala de aula e
comea a falar sobre um tema durante, em mdia, 45
minutos. Se o aluno estiver absolutamente concentrado
e tiver o kit bsico, ele conseguir, no mximo, apreen-
der uma parte do que foi dito. Apreender no sentido
de se apropriar. O restante vai pelo ralo. O mtodo expo-
sitivo no o mais efciente e efcaz; no entanto, o mais
utilizado no ensino no Brasil e no resto do mundo.
Penso que o melhor mtodo para partilhar o conhe-
cimento e possibilitar que o aluno se aproprie da infor-
mao o construtivista. O conhecimento precisa ser
construdo no ambiente da sala de aula, em qualquer
nvel de educao. O aluno tem de ser estimulado a
raciocinar e a produzir informaes. Esse o papel fun-
damental do professor (de um verdadeiro professor).
Para tanto, o professor precisa ter um acervo de infor-
mao adequado, excelente didtica para transmitir as
informaes e extraordinria capacidade de questionar
os alunos. O sucesso da educao, em qualquer nvel de
ensino, depende da capacidade do professor de fazer per-
guntas e ajudar os alunos a viabilizar as respostas.
Professor bom no o que tem muitos ttulos aca-
dmicos e dezenas de textos cientfcos publicados em
revistas tcnicas que ningum l. Professor bom o que
cria condies para que os alunos possam ser melhores
do que ele; possam super-lo, pois sem isso no haver
evoluo. Se os alunos no forem melhores do que o pro-
fessor, ser sinal de que este fracassou. Uma gerao tem
de ser melhor do que a outra. Se isso no estiver aconte-
cendo, h alguma coisa errada e devemos corrigir.
fundamental saber partilhar conhecimento. A
questo central aqui o tipo de informao que ser par-
tilhada pelo professor. Essa informao precisa ter natu-
reza essencial e estar organizada para permitir que o
aluno possa se apropriar. Com base em um acervo essen-
cial, caber ao professor problematizar situaes e esti-
mular o aluno a encontrar solues para o problema. O
segredo para resolver problemas jurdicos e aprofundar
raciocnios, o que permitir atingir nveis mais profun-
dos de conhecimento, saber fazer as perguntas. Reitero
o que disse: a misso fundamental de um professor, alm
de oferecer um repertrio essencial para o aluno, saber
formular perguntas e estimular os seus alunos a respon-
d-las. medida que as perguntas so respondidas, o
conhecimento vai se consolidando e o acervo pessoal
de cada aluno (e do professor) enriquecido com novas
informaes. Esse o mtodo de ensino e aprendizagem
que produz resultados como nenhum outro capaz. Em
pouco tempo, a transformao ser extraordinria.
O nico problema desse mtodo que o professor
no pode ser medocre.
Professores medocres no conseguem aplicar esse
mtodo, por isso eles vo preferir continuar com o mtodo
expositivo. O mtodo do qual estamos falando capaz
de proporcionar uma revoluo signifcativa no aprendi-
zado. Nessa nova perspectiva, o professor deixa de ser o
expositor e passa condio de mediador, de facilitador,
o que no implicar nenhuma perda de status. O mtodo
expositivo deve ser reservado para eventos no regulares
nos quais preciso, em curto espao de tempo, partilhar
grande volume de informao para um pblico amplo e
que j tem um razovel conhecimento do assunto abor-
dado. Para os cursos regulares (fundamental, mdio e
superior), ele no adequado e deve ser evitado a todo
custo.
Na sala de aula, para viabilizar a construo do
conhecimento, o professor precisar, no mnimo, respei-
tar uma sequncia lgica e bsica. A primeira coisa saber
defnir adequadamente o problema que ser discutido
com os alunos. Exige-se aqui uma viso estratgica por
parte do professor. O assunto deve, de preferncia, possi-
bilitar o domnio de um pressuposto de natureza funda-
mental por parte do aluno. Mas preciso lembrar que a
vida no feita apenas do fundamental, mas tambm do
importante que no se confunde com o fundamental.
Defnido o problema, caber ao professor opor-
tunizar que os alunos renam as informaes que pos-
suem sobre o tema, ou seja, o que eles sabem sobre o
assunto. Reunidas tais informaes, caber ao profes-
sor valid-las e propor um consenso em torno delas, de
modo a separar o que se revele adequado e eliminar o
que no se considere apropriado para equacionar o pro-
blema central. Em seguida, o professor dever formular
outras questes pontuais sobre o problema central de
modo a estimular os alunos a encontrar solues para
as referidas questes. Caber ao professor contribuir
gradualmente com informaes essenciais retiradas do
seu prprio repertrio. Claro, se o professor no tiver
um bom acervo de informaes, capacidade para fazer
as perguntas adequadas e para realizar as ponderaes
devidas, ele no conseguir contribuir e logo viro as
frustraes e os confitos. Entretanto, se reunir as qua-
lidades exigidas, o resultado ser extraordinrio e ele
dever se preparar para ser o paraninfo de turma. Quem
no quer ser paraninfo de turma e adota esse mtodo j
deve avisar os alunos que no pretende aceitar o convite,
pois ele vir inevitavelmente. Alunos sabem distinguir
entre verdadeiros professores e professores medocres.
Isso no preciso ensinar.
Com base na discusso, ser possvel reunir um
conjunto de informaes essenciais sobre o tema cen-
tral discutido. Esse conjunto de informaes ser, ine-
gavelmente, apropriado pelos alunos e, com base nele,
podero resolver vrios outros problemas que nem
imaginavam. Esse mtodo no simplesmente uma
elucubrao de quem escreve este livro. Ele foi testado
e aprovado, ou seja, se o professor for capaz, ele fun-
ciona maravilhosamente bem. Com ele, seria possvel
triplicar ou quadruplicar a melhoria do ensino jur-
dico, sem ter de fazer nenhuma obra de ampliao das
instalaes.
A adoo estruturada desse mtodo possibilita um
ganho qualitativo excepcional. O mtodo realmente fun-
ciona e produz resultados extraordinrios. Para tanto,
preciso um professor hbil e com um acervo essencial de
informaes. A aplicao desse mtodo nas faculdades
de Direito produziria, em trs anos de ensino, um resul-
tado muito superior ao que normalmente obtido ao
fnal dos cinco anos.
Esse mtodo no aplicvel apenas s salas de aula,
ele pode ser utilizado para resolver problemas que devem
ser equacionados por grupos e equipes. No h problema
jurdico que no possa ser resolvido, bom nunca se
esquecer disso.
Os dois grandes problemas do ensino no Brasil so o
professor e o mtodo adotado. O resto mais fcil resol-
ver. Apenas para no esquecer: o problema no (talvez
nunca tenha sido) a falta de recursos fnanceiros. Em ver-
dade, h dinheiro sobrando para ser mal aplicado.
O positivismo jurdico tradicional procurou confnar
a norma moldura do enunciado e, com isso,
confundiu dado com informao.
Enunciado meio, norma fm.
O enunciado no uma pintura realista, mas
impressionista.
Diferentes interpretaes produziro diferentes
normas.
55. A questo da adequao entre a norma
editada pelo legislador e a produzida
pelo intrprete
Como possvel garantir adequao entre a norma
produzida pelo legislador e a criada pelo intrprete?
No caso emblemtico da casa em chamas, o enun-
ciado prescrevia o seguinte: proibido abrir a porta.
Vamos realizar uma avaliao analtica do processo de
interpretao de modo a considerar o fato que motivou
a proibio, o valor que a me quis proteger ao editar a
norma e o enunciado normativo no qual ela descreveu a
imaginada norma. A fnalidade da anlise demonstrar
como pode ser obtida a adequao entre a norma editada
pela me (legislador, no caso) e a produzida pelo intr-
prete (flho), mesmo admitindo-se que a conduta do
destinatrio da prescrio (flho) afrontou o enunciado
normativo, mas no a norma editada. preciso ter em
mente (no esquecer) que o enunciado normativo uma
coisa, a norma outra.
Para avaliar a situao, preciso analisar separada-
mente cada uma das dimenses que envolvem o fen-
meno jurdico, ou seja, o fato, o valor, a norma e o dado
(enunciado). essa anlise que vai revelar a verdadeira
essncia do Direito, qual seja, a norma.
Vamos comear pelo fato e reunir as demais dimen-
ses gradualmente. a condio ftica que d vida para
o Direito, ela o fez nascer enquanto fenmeno e lhe d o
movimento inicial. E o fato se revela, fundamentalmente,
por meio da conduta humana. No exemplo emblem-
tico da casa em chamas, o fato regulado pela me foi a
conduta do flho, impondo-lhe uma proibio (um no
fazer). A proibio, no caso, era a de no abrir a porta. No
entanto, o que motivou a me a proibir a conduta do flho
foi a potencialidade de outro fato ou de outra conduta, a
saber: a possibilidade de um terceiro atentar contra um
valor determinado (a vida do flho). Na viso da me, a
potencialidade do fato, representado pela conduta de
um possvel assaltante ou assassino, encontrava-se fora
da casa, ou seja, era exterior casa. A me (legisladora)
ignorou totalmente a possibilidade de existir algum fato
no interior da casa que pudesse atentar contra a vida
do flho, que o valor juridicamente protegido no caso.
Logo, a proibio foi a de que a porta no fosse aberta.
Nesse momento da anlise, importante observar que o
enunciado (dado) proibido abrir a porta apenas um
mecanismo (instrumento) capaz de viabilizar a proteo
do valor. A proibio de abrir a porta, na viso essencia-
lista, meio, no fm serve apenas para viabilizar o fm
(a segurana do flho). Assim, o meio (a manuteno da
porta fechada) pode ou no servir para inviabilizar o fm.
A adequao entre a norma produzida pelo legis-
lador e a criada pelo intrprete ocorre pela efccia do
valor juridicamente protegido, e no pelo atendimento
do que prescreve objetivamente o enunciado ou mesmo
pela adequao ao fato que inspirou a norma.
possvel perceber, no caso analisado, que enquanto
o fato sofreu alterao na sua confgurao, o valor per-
maneceu inalterado. Nesse sentido, possvel dizer que
a norma produzida pelo intrprete corresponde edi-
tada pelo legislador quando houver adequao valora-
tiva entre elas, ou seja, que se consiga preservar o valor
juridicamente protegido na sua essncia.
No caso analisado, o enunciado normativo foi alte-
rado, pois a proibio de abrir a porta foi substituda
pela permisso de abrir a porta. Houve uma transfor-
mao dentica signifcativa, pois a modalidade proibi-
o cedeu lugar para a permisso. Assim, a adequao
entre a obra do legislador e a do intrprete nada tem a ver
com o respeito literalidade do enunciado. O respeito
literalidade apenas um mito (que ser superado nos
prximos anos). Portanto, o enunciado normativo no
se presta como critrio seguro para revelar o verdadeiro
sentido da norma.
A mesma lgica ou o mesmo raciocnio lgico que
utilizamos no caso emblemtico da casa em chamas
pode ser utilizado para resolver qualquer outra situao
jurdica, seja ela de natureza constitucional, civil, penal,
trabalhista, administrativa, etc.
O essencialismo jurdico transformar o Direito e a
viso que temos sobre ele.
56. Diferentes interpretaes signifcam
diferentes normas?
fato que diferentes interpretaes produziro
diferentes normas. Portanto, a resposta afrmativa
para a questo proposta. Isso ocorre porque a interpre-
tao fruto de diferentes matrias-primas, a saber:
fato e valor considerados pelo legislador para defnir a
norma; fato e valor que orientam o intrprete para criar a
norma; padro objetivo que o enunciado prescreve; entre
outras condies. Ainda que possa parecer idntico para
todos, o cenrio distinto. Mesmo que se considere a
mesma circunstncia ftica que motivou o legislador a
fxar a norma, no haver certeza de que o valor ideol-
gico que orienta o intrprete ser o mesmo que norteou
o legislador. Isso impediria a adequao entre a norma
prescrita pelo legislador e a formatada pelo intrprete.
Ademais, basta o intrprete considerar diversa a circuns-
tncia ftica tomada pelo legislador para que se sustente
que o enunciado inaplicvel ao caso concreto. E, como
explicaremos, no existe fato, o que existe apenas ver-
so de uma representao que se supe objetiva. Assim,
basta manipular o fato, e o Direito fcar totalmente
merc do intrprete. possvel no manipular os fatos,
mas subverter o valor que sustenta a norma suposta-
mente fxada pelo legislador. Portanto, fato e valor so
determinantes para a atividade do intrprete.
Se, por um lado, certo afrmar que a norma uma
criao do intrprete e que diferentes intrpretes podem
produzir normas distintas; por outro, no certo susten-
tar que cada norma produzida pelos diferentes intrpre-
tes ser vlida. A validade no uma decorrncia da pro-
duo em si, mas do reconhecimento da adequao entre
a norma produzida pelo intrprete e as condies fticas
e valorativas reguladas pela ordem jurdica. Se, neces-
sariamente, de cada cabea pudesse sair uma sentena
vlida, isto , uma norma igualmente vlida apenas por-
que cada intrprete um centro de produo de normas
em potencial, estaria instaurado o caos. certo que cada
cabea produz uma sentena, mas no certo que cada
uma delas pode ser, de per si, considerada vlida, sob o
ponto de vista da ordem jurdica.
Outro aspecto que deve ser reiterado que a ade-
quao da norma que o intrprete produz no tem seu
fundamento de validade na enunciao normativa, mas
no valor juridicamente protegido, em vista de uma con-
dio ftica, ainda que esta se altere. esse valor que
precisa ser preservado e, para tanto, a norma tem de ser
recriada por meio do processo de interpretao. A alte-
rao da circunstncia ftica pode ou no ser relevante
para obter a adequao entre o que o intrprete produz
e o que o legislador disciplinou. O enunciado normativo
no proporciona nenhuma segurana considervel para
o processo de interpretao ou para que garanta referida
adequao. Para os que acreditam nisso, s resta uma
certeza: esta no existe.
Com isso, no estamos dizendo que vigora a dita-
dura do intrprete.
57. O intrprete pode ser um tirano!
A tirania nunca do legislador, mas sempre do
intrprete. J dissemos que dspota o que gosta de limi-
tar o poder dos outros, no o seu. Assim, dito que os
outros devem se limitar ao texto, mas eu vou alm dele.
Mas sob qual argumento se vai alm do texto? Como
possvel justifcar a violao do limite (o texto, o dado)?
Vimos que no possvel se limitar ao texto, pois
isso signifcaria reduzir o Direito quilo que chamamos
de dado, ou seja, o Direito fcaria reduzido meramente
s suas dimenses visual e sinttica. Se isso pudesse ocor-
rer, no se poderia mais falar em norma, e o Direito per-
deria a sua dimenso normativa. Portanto, sem ir alm
do texto, no possvel falar em norma, pois para che-
garmos a ela preciso ir, obrigatoriamente, alm dele.
Direito expresso de poder, e o exerccio do poder
pode se transformar em tirania. Todo juiz um tirano em
potencial, pois pode manipular fatos, valores e dados e
forjar a norma como bem entender. Da a importncia do
recurso e da possibilidade de rever o seu ato (ou a norma
que ele forjou e que se traduz na sentena), o que no
garante que quem o far (quem julga o recurso) tambm
no seja um dspota de planto. A questo fca atenuada,
no entanto, porque quem julga o recurso normalmente
um rgo colegiado.
Ademais, h uma vantagem de ser intrprete na rea
do Direito: sempre possvel jogar a culpa no legislador.
Alis, como j se disse: a culpa minha e eu transfro
para quem eu quiser. Referida tese fundada no leg-
timo direito de propriedade, na covardia e na hipocrisia
humana.
58. Fato e verso
Nietzsche afrmou que no existe fato, mas ape-
nas interpretao. Atualmente, essa uma das certe-
zas que cultivo. De fato, no existe fato, existe apenas
verso. Verso o fato processado pelo homem. O fato
como acontecimento puramente objetivo simplesmente
no existe, uma fco. Para que o fato tenha qualquer
relevncia jurdica, preciso ser percebido pelo homem.
Nesse instante, ele se torna verso, ou seja, ele passa a
ser uma representao subjetiva. Assim, a representao
puramente objetiva no existe; o que existe apenas a
representao subjetiva, isto , a verso que produzimos
de uma realidade que qualifcamos como fato. A mente
humana distorce qualquer realidade objetiva.
Quando uma pessoa relata um fato, ela cria uma
representao subjetiva de uma possvel realidade, ou
seja, ela interpreta. Ao interpretar, ela cria a verso, e a
verso ser novamente recriada pelo seu interlocutor.
Assim, nenhum fato confvel. Fato no verdade, fato
mera representao. A verdade apenas a verso aceita
de algo que chamamos de fato ou acontecimento. Nada
mais do que isso. O processo judicial depende da verso,
no do fato, pois este no existe. O que se chama de fato
apenas a verso aceita como a mais convincente. Assim,
a melhor verso a que prevalecer ou o verdadeiro fato
a verso que prevalecer. O bom advogado no o que
demonstra o fato que sustenta a sua tese, mas o que pro-
duz a verso capaz de convencer o juiz. Essa a perspec-
tiva da justia no Brasil e no resto do mundo.
Fato (jurdico) apenas a verso juridicamente
aceita de uma possvel representao objetiva.
59. O processo judicial precisa ser
repensado
O processo judicial algo lamentvel. Quase perde-
mos o bom senso completamente. Institucionalizamos a
ditadura da forma sobre o contedo. a superfcialidade
subjulgando a essncia. Esquecemos completamente
o que importa (a essncia) e nos concentramos no que
no importa (as fligranas). A complexidade do processo
enquanto realidade jurdica no razovel, inadmiss-
vel. Em vez de optar pelo simples, elegemos a complexi-
dade, a confuso. Criaram-se difculdades para justifcar
a inoperncia e inefcincia.
Sob o ponto de vista essencial, penso que a maior
parte dos problemas que tramitam na justia brasileira
e que consomem centenas e milhares de folhas de papel
(ou de bits) poderia ser reduzida (resumida), com muita
facilidade, a uma folha de papel A4, talvez sem precisar
utilizar o verso. claro que existem excees. No caso do
Mensalo, por exemplo, seria possvel gastar at metade
de uma resma de papel (250 folhas), no mais do que
isso. No entanto, foram gastos milhares de resmas e des-
pendida muita energia. O custo que o Brasil teve com esse
processo algo absurdo. Certamente estamos falando de
dezenas e dezenas de milhes de reais.
um despropsito o que acontece na justia brasi-
leira. Parece que no somos racionais. O problema no
de fulano ou sicrano, mas de todos ns, do sistema insti-
tudo. preciso rever esse processo, esse cenrio. E no
vamos resolver o problema com o tipo de reforma que
est em curso. Refro-me reforma do Cdigo de Pro-
cesso Civil. preciso ir muito alm. Devemos nos con-
centrar no essencial. preciso sentir vergonha, e no
orgulho, de dizer que a petio inicial ou a sentena tem
400 pginas ou mais de 1.000 pginas, como ouvimos
recentemente. Estou quase convencido de que o processo
judicial somente ir melhorar quando as leis passarem
a ser feitas por economistas, e no mais por juristas.
Tambm temos de pr fm linguagem inacessvel
dos nossos tribunais e ao formalismo excessivo. Quando
sobra formalidade porque falta essencialidade. Vivemos
uma profunda crise de essncia no Judicirio, nas faculda-
des de Direito, nas obras publicadas na rea jurdica e nos
discursos. Fala-se muito e no se diz quase nada.
Na verdade, parte da discusso judicial etrea e
despropositada. preciso mudar esse cenrio e focar a
essncia do problema e a sua soluo, segundo a verda-
deira ordem jurdica, e esta de natureza essencial. O
resto perfumaria, como se costuma dizer. claro que,
na anlise jurdica, fato, valor, norma e dado so reali-
dades indissociveis do fenmeno, mas tais realidades
devem ser focadas sob uma perspectiva essencial.
Grande parte dos processos judiciais que se arras-
tam por anos a fo poderia ser resolvida em 60, 90 dias,
no mximo. Essa a grande reforma que precisamos pro-
mover no Judicirio. Se no a fzermos nas duas prxi-
mas dcadas, teremos de jogar a toalha e decretar a faln-
cia do Judicirio.
necessrio mudar a viso que se tem de Direito
e justia. Mas preciso lembrar: ningum d o que no
tem. Quem vive na superfcie no tem nada de profundo
ou de essencial a oferecer.
60. Dois mitos que temos cultuado
H um mito positivista que proclama que no campo
do direito pblico tudo o que no for permitido est proi-
bido. No campo do direito privado, o mito outro: tudo
o que no for proibido permitido. Esses mitos so ver-
dadeiros ou falsos?
O caso emblemtico da casa em chamas que analisa-
mos d conta de que o permitido e o proibido na perspec-
tiva normativa so questes relativas, o que impede que
possamos consider-los como simplesmente verdadeiros
ou falsos. Portanto, em tese, a ideia de conduta proibida
ou permitida apenas uma perspectiva que pode decor-
rer de um enunciado prescritivo. O fato de o enunciado
proibir uma conduta ou uma possibilidade in abstrato
no signifca que no se possa, in concreto, produzir uma
norma (deciso, ato) que permita o que estava, em ter-
mos literais, proibido. Referida possibilidade, conforme
afrmamos em vrias passagens desta obra, no signifca
violao da ordem jurdica. Alis, muito pelo contrrio,
em determinados casos, a proibio da conduta, em res-
peito literalidade do enunciado, que signifcaria vio-
lao da ordem jurdica.
O mundo do proibido ou do permitido apenas
uma perspectiva pressuposta. Dito de outro modo, o per-
mitido e o proibido so questes de pressuposto ftico
ou mesmo valorativo. Vejamos um exemplo que bem
demonstra a questo.
A Constituio Federal, no 3 do art. 195, deter-
mina que o Poder Pblico no poder contratar com pes-
soa (terceiro) que estiver em dbito com a previdncia
social. Aparentemente, isto , em termos literais, h uma
proibio absoluta imposta ao agente pblico. A aplica-
o do princpio de que o agente pblico somente poder
fazer aquilo que a lei permite implicar o reconheci-
mento de que, por fora do que dispe o 3 do art. 195,
absolutamente proibido ao agente pblico contratar
com quem esteja em dbito com a previdncia social.
At porque o enunciado no possui nenhuma exceo
literal. Mas bvio que no h proibio absoluta, ape-
nas relativa. claro que, em situaes especiais, o agente
poder contratar com quem esteja em dbito com a pre-
vidncia social. Alis, o verbo mais indicado aqui no
poder, mas sim dever.
Os dois mitos criados no campo do Direito, acima
indicados, no so necessariamente verdadeiros ou fal-
sos. Ser verdadeiro ou falso apenas uma possibilidade,
uma perspectiva enunciativa, no normativa.
A questo central que envolve o problema do proi-
bido e do permitido na ordem jurdica a seguinte: qual
o sentido das palavras proibido e permitido? O que
signifca dizer que posso fazer qualquer coisa que no
est proibida ou somente fazer o que est permitido?
Estamos falando do enunciado que prescreve literal-
mente o proibido ou o permitido ou da norma que pode
proibir ou permitir, mesmo que, literalmente, o enun-
ciado legal se utilize dos verbos proibir ou permitir?
Dependendo da resposta, a mxima acima, que vem
sendo dita e repetida como inquestionvel, pode ser uma
impropriedade.
61. A questo dos conceitos jurdicos
indeterminados
Quando se afrma que existem conceitos jurdicos
indeterminados, o que se quer reconhecer que existe
uma categoria de conceitos cujo contedo ou signifcao
distinto de outra categoria: a dos conceitos determina-
dos, sob pena de no fazer sentido o emprego do adjetivo
indeterminado. Quem sustenta a existncia de concei-
tos indeterminados reconhece, ou tem de reconhecer,
necessariamente, que existem conceitos precisos, exatos
e, portanto, determinados. Alis, os que assim entendem
admitem que, normalmente, os conceitos so determi-
nados, e no indeterminados. Nesse sentido, da natu-
reza do conceito ser determinado, e no indeterminado.
A indeterminao conceitual no uma regra, mas uma
exceo, conforme entendem os que assim pensam.
Todo enunciado normativo (todo texto, dado)
uma norma potencialmente indeterminada, pois a
determinao do seu contedo ser dada pelo intr-
prete, por meio de uma operao complexa que se deno-
mina interpretao. Assim, certo dizer que todo con-
ceito , sob o ponto de vista jurdico, indeterminado, e
no determinado. Com efeito, da natureza do conceito
ser indeterminado. No h conceito, seja jurdico ou no,
que possa ser determinado, pois todo conceito uma
realidade sinttica, e no semntica. O conceito, que
um enunciado normativo, somente se torna uma reali-
dade semntica (norma, portanto) quando o intrprete
atribui a ele um sentido, um signifcado. Em decorrncia
disso, ele passa a ser determinado, segundo a viso (ou a
norma) produzida pelo intrprete. Portanto, no existe
uma categoria de conceitos que sejam determinados e
outros indeterminados; todos os conceitos so, em tese,
indeterminados. E no porque eu quero, mas porque
simplesmente so.
Tambm no procede a discusso se a indetermina-
o do conceito ou das palavras que o compem. E no
procede porque o conceito no o produto fnal da soma
de signifcaes que se atribuem individualmente a cada
uma das palavras que o compe. O conceito algo dis-
tinto. Um conjunto de palavras no por si s uma rea-
lidade semntica, mas sim uma realidade sinttica. Para
que as palavras e os conceitos tenham sentido determi-
nado, preciso que um intrprete atue, ou seja, d a eles
sentido, pois do contrrio permanecero indetermina-
dos. Uma norma no uma palavra e nem se compe de
uma s palavra; uma norma uma sentena, uma orao.
62. O Direito e a hierarquia
O Direito regula relao de poder.
No possvel a existncia de relao de poder sem
hierarquia, pois sem ela no haver como resolver, de
forma pacfca, a oposio ou a contrariedade entre duas
vontades ou duas normas, isto , entre dois entendimen-
tos distintos sobre o dever-ser. Sem a hierarquia, esta-
ria instaurado o caos institucional. Historicamente, uma
das razes que motivou a luta pelo poder foi ou a inexis-
tncia de hierarquia defnida ou a ausncia de critrio de
legitimidade na sucesso entre quem detm o poder no
presente e quem o deter no futuro.
O sistema jurdico pressupe, necessariamente, a
ideia de hierarquia. A hierarquia um valor que norteia o
funcionamento do sistema jurdico. Hierarquia o esca-
lonamento do poder em face de um dever-ser. O Direito
pressupe a submisso de A no tocante a B. H hierar-
quia normativa, inclusive, entre normas e princpios cons-
titucionais. O fato de se estar na mesma fonte normativa
no signifca que no haver hierarquia. A hierarquia entre
normas ou entre princpios condio que se estabe-
lece no plano concreto, no no abstrato. A eventual dis-
cusso da hierarquia no plano abstrato irrelevante, pois
o que faz sentido a hierarquia aplicada (in concreto), at
porque no existe norma in abstrato, conforme se supe
e se afrma; o que existe, em tese, apenas a dimenso
enunciativa da norma. A norma um fenmeno tipica-
mente concreto. No entanto, no to simples de ser com-
preendido. Alis, isso tambm baguna o coreto.
63. A questo da fnalidade legal
O que se deve entender por fnalidade legal? No
exemplo da casa em chamas, qual a fnalidade da lei
ou do enunciado proibido abrir a porta? A fnalidade
da norma era proteger a vida do flho. Por outro lado, a
fnalidade do enunciado era impedir que a porta fosse
aberta. A fnalidade da norma que se obtm por meio da
interpretao no , necessariamente, coincidente com
a que aparentemente parece revelar o enunciado. Alis,
pode haver entre o enunciado e a norma que se produz,
por meio da interpretao, uma contradio absoluta em
termos de fnalidade. No exemplo da casa em chamas, a
proibio de abrir a porta meio para proteger um bem
jurdico, no fm legal a ser assegurado.
Como identifcar a fnalidade da norma? O enun-
ciado capaz de revel-la? possvel chegar fnalidade
da norma por meio do enunciado? No exemplo da casa,
parece que no. por meio da identifcao do valor (da
essncia do dever-ser) que se chega at a norma. Mas
preciso no esquecer que, para produzir normas, deve-se
ter a capacidade de formular perguntas e obter respostas
alinhadas com a essncia da ordem jurdica.
64. O legislador e o intrprete
O legislador produz uma norma de efccia ampla,
geral. O intrprete, por sua vez, como regra, produz uma
norma de efccia restrita, isto , em princpio, limitada
ao caso concreto. A ao do legislador norteia a do intr-
prete, no o contrrio. No entanto, o intrprete completa
a obra do legislador. Toda norma criada pelo legisla-
dor e convertida em dado (enunciado) incompleta, ina-
cabada. Como dissemos, o intrprete conclui, por meio
do processo de interpretao, a obra iniciada pelo legis-
lador e lhe d plenitude em face do caso concreto. No
h Direito ou ordem jurdica sem uma ao integrada e
articulada entre a obra produzida pelo legislador e a do
intrprete. Ambos realizam uma ao complementar e
indissocivel. No entanto, a palavra fnal do intrprete.
ele que diz o que o enunciado diz.
65. A vontade do legislador e a vontade da lei
comum a mxima de que a vontade da lei no se
confunde com a vontade do legislador. Com isso, quer-se
dizer que h autonomia entre duas vontades: a da lei e a
do legislador, ou seja, entre a criao e a criatura.
Mas o que signifca dizer que a lei tem uma von-
tade? S pode signifcar uma coisa: que o enunciado fala
por si s, que tem um contedo independente, aut-
nomo, ou seja, que independe do intrprete para ter
existncia. Isso simplesmente no possvel, mesmo que
desejssemos que fosse. Essa impossibilidade extranor-
mativa, mesmo que o legislador e todos os juristas juntos
desejassem isso, simplesmente no seria possvel.
Atribuir uma vontade prpria para a lei, ou seja,
para o enunciado, foi um esforo dos positivistas para
reduzir o poder de quem produziu a lei, ou seja, do
legislador. Mas, ao fazer isso, fortaleceram o poder do
intrprete, uma vez que o texto (enunciado) no tem
nenhuma vontade prpria. Essa contradio dos positi-
vistas extraordinria, mas at aqui no foi evidenciada.
Alis, ela apenas est sendo percebida porque o referen-
cial lgico utilizado distinto do que tem sido empre-
gado para compreender o Direito.
Por fm, possvel reconhecer que h uma von-
tade do legislador e que se traduz em um enunciado. No
entanto, vimos que no possvel dizer que exista uma
vontade autnoma do enunciado. Por fm, o que resta
apenas a vontade do intrprete, vale dizer: nem do enun-
ciado nem do legislador. Portanto, reafrma-se: a norma
uma criao do intrprete.
66. O intrprete est condenado a ser livre
para produzir a norma
Este tpico traz a viso de Jean Paul Sartre sobre a
liberdade, em O Ser e O Nada, para dentro do estudo da
norma jurdica.
O intrprete muito mais livre para produzir a
norma do que supem os positivistas dogmticos. Para-
fraseando Jean Paul Sartre: o intrprete est condenado
a produzir a norma com liberdade sem ter de dar satisfa-
o ao enunciado. O intrprete est condenado a ser livre
para dizer como as coisas devem ser. Assim, puro fn-
gimento dizer: eu julgo conforme a lei ou o que eu fao
apenas atender ao que determina a Constituio. O que
se pode, para ser minimamente verdadeiro,
24
dizer: eu
julgo conforme a minha lei ou conforme o meu dever-ser.
Vale dizer: eu fao a lei, eu defno como deve ser. pre-
ciso perceber que a minha lei ou o meu dever-ser esto
confgurados em um cenrio que tem como pano de fundo
a objetividade do enunciado. Mas isso no signifca que a
suposta objetividade do enunciado aprisione o intrprete
ou que impea que ele faa o que no deseja fazer.
Na viso de Sartre, todos ns negamos a liberdade
que temos para no ter de assumir o fato de que somos
ns mesmos os responsveis por aquilo que somos ou
que produzimos. No campo da interpretao jurdica,
preciso o enunciado e o legislador para no se ter de
24 Se isso for possvel ou se a verdade for algo possvel de ser realizado.
assumir a nossa prpria liberdade. Com isso, muitos dos
que julgam e produzem normas no assumem que tm
liberdade para criar o dever-ser, bem como, inclusive,
subverter a ordem se necessrio. Ser juiz ter e viver a
permanente sensao de liberdade e poder que a deciso
judicial proporciona. A negao disso a mentira institu-
cional que alimenta os que se nutrem do poder. Referida
mentira foi rotulada por Sartre como m-f. Portanto,
somos todos mentirosos na viso de Sartre. Ademais,
podemos representar o papel de mentirosos tanto ves-
tidos com as vestes talares da humildade ou da arrogn-
cia. O traje somos ns que tambm escolhemos. Afnal,
como disse Sartre, estamos condenados a ser livres.
Uma coisa a negao que implica a desculpa que
damos de que apenas aplicamos a lei que foi criada
por outro (o legislador); outra coisa o que realmente
ocorre. A culpa cumpre uma importante funo nesse
cenrio: ela aponta o culpado. E nada melhor do que
uma instituio que no fala, no ouve e no v, ou seja,
o legislador.
A norma est fora do enunciado; ele pertence a
outro mundo, ou seja, outra dimenso. A norma o que
desejamos, ou podemos desejar, que ela seja.
No h nada fora da linguagem. Essa outra impor-
tante lio que a Filosofa tem oportunizado a todos ns.
Interpretar construir e desconstruir, pois tais possi-
bilidades representam dois lados de uma mesma moeda.
No campo do conhecimento, preciso desconstruir para
poder construir, conforme nos ensinou Jacques Derrida.
Trata-se de uma condio insupervel. s vezes preciso
perder para ganhar, preciso superar nossas crenas para
evoluir.
Ao completar a obra do legislador, o intrprete a
constri e a reconstri, no exatamente nessa ordem.
Portanto, o intrprete vai muito alm do que se imagina
e supe poder ir. Ao completar a obra do legislador, o
intrprete d a ela um sentido concreto e, em razo disso,
fecha um dos ciclos da normatividade. O Direito no
nada enquanto realidade enunciativa. Para completar a
obra do legislador, o intrprete precisa subtrair e adicio-
nar, isto , suprimir e incluir coisas essa uma impor-
tante lio de Derrida.
A Constituio Federal o que o Supremo Tribunal
Federal diz que ela . intil dizer que o STF tem limites
objetivos a serem respeitados na interpretao da Cons-
tituio. Nem o STF nem a Suprema Corte dos EUA tm
qualquer limite a ser observado seno os prprios limites
defnidos pelos prprios ministros. O nico limite pos-
svel a eventual crise institucional ou a revolta popular.
O pior de tudo no isso, mas o fato de que h a mais
profunda certeza de que existem limites objetivos que
decorrem da ordem jurdica e que tais limites devem ser
observados.
Dizer que existem limites objetivos equivale a dizer
que o destino (acaso) que nos impede de fazer o que
desejamos. O enunciado prescrito no impe limites
objetivos para o intrprete que diz o que o enunciado
diz. A norma no existe antes da atuao do intrprete,
o que existe antes dele o enunciado. A norma cria-
o do intrprete. Tal como no existencialismo cristo,
o homem uma criao de Deus. Sartre dizia que o pro-
jeto do homem ser Deus. De minha parte, digo que o
homem consegue chegar mais perto disso quando cria a
norma. Dizer qual a norma vigente dizer como as coi-
sas devem ser. nesse momento que ele se torna o todo-
-poderoso.
Seguindo a viso de Sartre, possvel dizer que o
enunciado um ser para-si, ou seja, ele no tem nenhuma
essncia no momento da sua existncia enquanto reali-
dade prescritiva. Como expliquei, o enunciado no tem
contedo, portanto, ele no tem nenhuma essncia.
Quem tem essncia a norma. O enunciado precede a
norma, assim como a existncia precede a essncia, na
viso existencialista de Sartre.
O legislador projeta o futuro enquanto possibili-
dade. A norma um dever-ser dominante (ou aceito)
enquanto possibilidade.
Gosto da clareza do texto, mesmo sabendo que
ela no existe; gosto da objetividade do texto, mesmo
sabendo que ela no existe; o que existe a impresso
de que algo claro e objetivo, portanto, gosto da impres-
so (equivocada) que a realidade produz na minha per-
cepo. Por isso, fao a opo pela clareza e objetividade,
no por outra razo.
Agora que o enunciado foi sepultado, s restam ao
intrprete duas opes: chorar suas mgoas ou admirar
sua obra: a norma jurdica.
Com o fm do mito da objetividade da ordem jur-
dica, vital pedir proteo a Deus e juzo aos intrpretes.
CONCLUSES E PRINCIPAIS
IDEIAS EXTRADAS DA OBRA
67. CONCLUSES E PRINCIPAIS IDEIAS
EXTRADAS DA OBRA
1. O mundo e tudo o que nele existe se apresentam
para todos ns criptografados. A realidade ape-
nas um conjunto de dados que precisa ou pode ser
transformado em informaes.
2. Uma coisa linguagem; outra informao.
3. Dizemos sempre mais do que falamos, isso no se
pode evitar.
4. A comunicao defagra o processo de interpretao.
5. Entre a norma produzida pelo legislador e a def-
nida ou aplicada pelo intrprete, h uma distncia
que pode ser abissal.
6. A ordem jurdica um conjunto de dados.
7. Com a transformao ou materializao da norma
em dado, encerra a misso do legislador e comea o
problema.
8. O Direito no um fenmeno exclusivamente tri-
dimensional (3D), mas quadrimensional (4D), ou
seja, ele constitudo por quatro diferentes dimen-
ses, a saber: FATO, VALOR, NORMA e DADO.
9. Um enunciado prescritivo (ou normativo) apenas
um dado, e no uma norma.
10. Para que um dado (texto, imagem) se transforme
em informao, necessrio que ele seja decodif-
cado.
11. No h informao sem dado, nem dado sem infor-
mao, pelo menos em termos potenciais.
12. A realidade existe apenas dentro do crebro
humano, no seu interior, e no fora dele.
13. O mundo (a realidade) apenas uma perspectiva
interior do sujeito, no algo exterior a ele (realidade
objetiva).
14. Sem o crebro no h como armazenar dados e,
a partir deles, produzir informao. Da mesma
forma, no haver como produzir normas.
15. Interpretar nada mais do que criar um contedo
(uma informao) a partir de um dado.
16. um equvoco afrmar que a norma que regula as con-
dutas humanas produzida (criada) pelo legislador.
17. A norma uma criao do intrprete a partir de
dados produzidos pelo legislador.
18. No existe interpretao do texto ou enunciado
prescritivo, mas interpretao a partir dele.
19. Normas no existem antes da interpretao.
20. Norma o que se obtm em razo do processo de
interpretao.
21. Os dados (enunciados) no limitam nem condicio-
nam a produo das normas pelo intrprete.
22. A revelao da norma um processo de constru-
o. A boa norma o resultado de um parto muito
difcil.
23. No existem normas em estado natural.
24. A Constituio um conjunto potencial de normas
na forma de dados.
25. A norma uma informao (do tipo dever-ser).
26. A norma criada pelo legislador ou recriada pelo
intrprete produto de um universo simblico.
27. O universo simblico (contexto) do legislador dis-
tinto do vivenciado pelo intrprete.
28. Os dados (enunciados) so apenas uma possibili-
dade de roupagem que as normas podem assumir.
29. Prescries normativas (dados) no tm contedo.
Normas tm contedo.
30. O Cdigo Civil um conjunto de representaes
simblicas (dados) a partir do qual possvel extrair
normas (informaes).
31. Em princpio, o Cdigo Civil no tem contedo.
32. O eventual sentido que se extrai do Cdigo Civil
retirado do repertrio do intrprete, e no dos
enunciados prescritivos que integram o referido
ordenamento jurdico.
33. Em condies normais, para o intrprete produzir
normas, so necessrias duas coisas: valer-se de dados
(enunciados) e possuir um repertrio de contedos.
34. O repertrio de contedos traduz um conjunto de
informaes que acumulamos ao longo da nossa
experincia pessoal.
35. A norma o produto fnal da interpretao, no o
objeto da interpretao.
36. A verdadeira norma no integra o processo de
interpretao porque ela o seu produto fnal.
37. Nem tudo o que est dito na ordem jurdica est
escrito.
38. A ordem jurdica potencialmente infnita.
39. Em interpretao, a criao sempre maior que a
criatura.
40. Os dados (textos) estaro sempre em falta com as
normas.
41. Os enunciados transportam ou contm normas em
estado potencial.
42. O dado (enunciado normativo) sempre uma viso
parcial do Direito.
43. O enunciado apenas a parte do iceberg que visua-
lizamos na superfcie.
44. A norma uma realidade do tipo progressiva, sujeita
a sucessivas codifcaes e decodifcaes.
45. A palavra no mtodo de interpretao, matria-
-prima da interpretao.
46. H vrias impropriedades em relao ao que dito e
ensinado sobre os mtodos de interpretao.
47. O enunciado a antessala mais comum para chegar
norma.
48. A produo da norma no depende da existncia de
um enunciado prescritivo.
49. impossvel reduzir a interpretao do Direito
literalidade do enunciado (texto legal).
50. A literalidade do enunciado uma bssola com
incerto.
51. A literalidade confortante, mas no capaz de
possibilitar a segurana que esperamos dela.
52. No Direito, gostamos de clareza, objetividade e
segurana. Por isso, o positivismo fez do Direito a
sua morada.
53. A literalidade no nada objetiva, mas cria na
mente humana essa sensao.
54. No Direito, a subjetividade desfla na passarela ves-
tida de objetividade, e todos ns aplaudimos por-
que amamos a aparncia e cultuamos a farsa.
55. A nica coisa que se pode dizer que objetiva no
processo de interpretao o dado (smbolo) que
enuncia a prescrio potencialmente normativa.
56. No existe nenhuma possibilidade de conferir qual-
quer objetividade razovel para a realidade jurdica.
57. A norma um dever-ser; o enunciado uma poten-
cialidade de dever-ser.
58. A norma , em princpio, uma criao pessoal, um
dever-ser defnido pelo intrprete, com base no seu
acervo pessoal, tendo o enunciado como parmetro
e a sua cultura (ideologia, valores) como amlgama.
59. A norma a minha representao do dever-ser.
60. A norma no um fenmeno que resulta da objeti-
vidade, e sim da subjetividade.
61. A leitura (decodifcao) de um texto nunca a
mesma.
62. O enunciado esttico, e a norma dinmica.
63. possvel dizer que existe uma nica ordem enun-
ciativa, mas no possvel afrmar que existe uma
nica ordem normativa.
64. Uma norma pode ser codifcada de diferentes for-
mas, ou seja, existem diferentes formas de enunciar
uma norma.
65. preciso ter a clareza de que no h diferentes
entendimentos sobre uma mesma norma; o que
temos so diferentes normas a partir do mesmo
dado (enunciado prescritivo).
66. Toda norma tem contedo; o enunciado que pode
no ter contedo.
67. A norma o dado decodifcado.
68. O dado visual; a norma, virtual.
69. A norma no pode ser captada pela viso humana;
o enunciado sim.
70. A norma se transforma em dado, e o dado, em norma.
71. o repertrio, aliado tcnica, que faz a diferena e
torna uns bons intrpretes e outros no.
72. Para conhecer os dados, no preciso ser jurista,
basta ser alfabetizado. Dados no so informaes,
mas informaes podem ser obtidas a partir deles.
73. Cada pessoa decodifca os dados que recebe de um
jeito diferente.
74. Quando falamos para um mesmo grupo de pessoas,
utilizamos os mesmos dados, mas no transmiti-
mos as mesmas informaes.
75. Jamais a produo de informao ser a mesma rela-
tivamente ao grupo que recebeu os mesmos dados.
76. Para compreender o Direito, preciso conhecer a
essncia das coisas, ou seja, a matria-prima que
constitui as suas diferentes realidades.
77. No campo do Direito, preciso separar trs coi-
sas distintas: o fundamental, o importante e o des-
necessrio. Na ordem jurdica, as trs coisas vm
empacotadas no mesmo recipiente (texto ou enun-
ciado prescritivo), sem qualquer distino.
78. Sob o ponto de vista essencial, no existe nada abso-
luto no Direito.
79. O valor mais importante da ordem jurdica a vida,
e no a dignidade da pessoa.
80. No a vida que deve fazer parte da dignidade, mas
esta que deve caracterizar a vida.
81. Na enunciao prescritiva nunca h um ponto fnal,
mas sempre uma vrgula ou um ponto e vrgula.
82. Interpretar saber ler o que est dito, mas no
escrito.
83. Interpretar tirar dos dados algum sentido, algum
contedo, alguma coisa.
84. Nenhum enunciado , por natureza, claro, que no
exija interpretao.
85. A norma o resultado da interpretao, portanto,
equivocado pensar que possa existir norma clara.
86. No se interpreta apenas um dado (enunciado) iso-
ladamente, mas um conjunto deles.
87. A decodifcao de vrios dados simultaneamente
tarefa das mais difceis.
88. No h nenhum regime jurdico que seja formado
por normas que estabeleam apenas um padro de
conduta comum (ordinria).
89. A ideia de regra e exceo apenas uma questo de
perspectiva segundo uma possibilidade ftica.
90. Regra e exceo traduzem valores jurdicos e, por
conta disso, tm igual importncia.
91. O exerccio da legtima defesa deve ter a mesma impor-
tncia para o Direito do que a conduta de no matar.
92. O homem tem uma difculdade muito grande de
compreender o mundo do contedo, por isso pre-
fere o mundo da aparncia, do rtulo, dos dados.
93. O dado aparente, a norma no.
94. O processo de interpretao jurdica uma cebola.
95. Ir alm da literalidade no para qualquer um.
96. Existem seres iluminados que se dizem capazes de
conhecer as pessoas pelo visual e pela aparncia, da
mesma forma que pensam que podem interpretar
o Direito se valendo da literalidade do enunciado.
97. Haver muito mais pessoas afnadas com o surf da
superfcialidade do que com os que tentam descor-
tinar a essncia.
98. S o domnio essencial do Direito poder nos tornar
verdadeiros intrpretes.
99. No futuro, todos seremos essencialistas, mas antes
iremos resistir muito.
100. H pessoas cultas que no so sbias e pessoas
sbias que no so, no sentido tradicional da pala-
vra, cultas.
101. Para obter uma boa norma, preciso mais sabedo-
ria do que conhecimento tcnico.
102. No fcil conseguir ser simples e profundo ao
mesmo tempo.
103. A ordem jurdica se expressa por meio de um con-
junto de normas que, fundamentalmente, existe
para permitir ou proibir comportamentos.
104. Pouco importa se o enunciado diz que vedado,
pois a norma (que resulta da atividade do intr-
prete) pode autorizar, sem que isso represente vio-
lao da ordem jurdica.
105. S uma adequada interpretao jurdica pode dizer
quando estamos diante da permisso ou da proibio.
106. A proibio e a permisso normativas no decor-
rem da enunciao, mas da interpretao de um
caso concreto, pois ele possibilitar a produo da
verdadeira norma.
107. O processo de interpretao permite que de uma
proibio expressa seja possvel obter uma permis-
so (implcita), bem como de uma permisso expl-
cita seja possvel sacar uma proibio implcita.
Esse o mundo do Direito.
108. O mundo do proibido ou do permitido apenas
uma perspectiva pressuposta.
109. Interpretar no s criar uma norma, mas, acima
de tudo, explicar, de forma lgica e convincente,
por que se chegou a ela.
110. A objetividade do enunciado prescritivo (dado)
serve para conter a subjetividade, no para substi-
tu-la ou elimin-la.
111. Afrmar que o legislador produz apenas dados
dar a ele uma pssima notcia.
112. A interpretao jurdica no depende da nossa
capacidade de leitura, mas sim da nossa capacidade
de ponderar coisas e valores distintos.
113. A objetividade do Direito no diz nada, absoluta-
mente nada de essencial.
114. Os enunciados normativos, enquanto estruturas
sintticas (objetivas), no dizem absolutamente
nada.
115. Sem intrprete no h norma, mas pode haver dado
(e h!).
116. O positivismo jurdico tradicional procurou conf-
nar a norma moldura do enunciado e, com isso,
confundiu dado com informao.
117. Confundir o enunciado prescritivo com a norma
equivale a confundir a partitura com a msica.
118. Na viso positivista, a norma algo que tem exis-
tncia fora do homem, no dentro dele.
119. A concepo de que a norma produzida pelo intr-
prete colide frontalmente com a concepo positi-
vista.
120. O legislador um pssimo contador de piadas.
121. possvel dizer que a ordem jurdica apenas um
conjunto de piadas incompletas procura de um
bom humorista.
122. Na interpretao jurdica, o legislador entra com os
dados (o enunciado prescritivo) e o intrprete, com
a norma (o dever-ser).
123. No h sistema normativo perfeito sem um bom
intrprete de planto.
124. Entre a inteno do legislador (autor) e a do texto
(enunciado) pode existir uma distncia enorme.
125. Uma coisa o valor essencial que se pretende prote-
ger, e outra o pressuposto ftico que se adota ou se
reconhece para enunciar a proteo.
126. Enunciado meio, norma fm.
127. O modelo baseado na ideia de que a norma tem como
expresso o exato sentido do texto traduz a tenta-
tiva de impor limites e criar fronteiras intranspon-
veis para o intrprete, como se isso fosse possvel.
128. Romper a barreira da literalidade uma transgres-
so para os que entendem que a norma o enun-
ciado contido na moldura.
129. O enunciado no uma pintura realista, mas
impressionista.
130. Na viso literal, que uma das que vigora entre ns
e norteia a concepo mais tradicional, ilegal o
que est diferente do texto, do dado, do enunciado.
131. A ilegalidade existe apenas quando no consegui-
mos identifcar a verdadeira norma.
132. No se pode dizer que h ilegalidade quando a
enunciao literal de uma prescrio normativa no
respeitada, mas quando no se consegue sacar, da
referida prescrio, a norma que habita o seu inte-
rior a sua essncia.
133. H uma diferena no percebida entre violar o
enunciado e violar a norma.
134. Violar o enunciado no signifca, necessaria-
mente, violar a ordem jurdica.
135. A violao da ordem jurdica no se mensura ou se
afere com base no respeito literalidade do enun-
ciado.
136. Violar a ordem jurdica viabilizar um dever-ser
incompatvel com a sua essncia.
137. O fato de ser o intrprete quem cria a norma no
signifca que tenha total liberdade para dizer como
as coisas devem ser.
138. A funo do enunciado normativo simplesmente
tentar comunicar algo que se supe que seja a
norma (dever-ser), no necessariamente congelar
a norma, que pode ser outra coisa, inclusive.
139. Ao olharmos para o enunciado (texto) no signifca
que veremos a norma. O enunciado prescritivo
uma espcie de veculo com vidros fums.
140. O Direito contrrio natureza humana.
141. No existe Direito natural.
142. A ordem jurdica um sistema de normas total-
mente completo, ou seja, no h incompletude.
143. A lacuna uma questo apenas visual, no virtual.
144. No existe lacuna normativa; o que pode existir
apenas lacuna enunciativa.
145. Os dados so produzidos a partir das normas, mas
estas podem ou no decorrer deles.
146. No Direito, a conta tem de fechar.
147. O intrprete , antes de tudo, um manipulador.
148. Enunciados no so nem verdadeiros nem falsos,
so apenas proposies simblicas a partir das
quais se produzem normas vlidas ou invlidas.
149. A legalidade no a exata medida de correspondn-
cia entre a norma criada pelo intrprete e o dado
produzido pelo legislador.
150. A mente humana uma fbrica de produo de
normas.
151. O enunciado contm apenas a indicao de uma
possibilidade de direo, mas no , nem pode ser,
um destino nico e certo.
152. O enunciado uma partitura com base na qual se
pode tocar Jazz, Blues, Samba, Hip-hop, rock ou
msica clssica. Depender apenas de uma coisa:
do intrprete.
153. Conhecimento informao, e a informao pro-
duz o conhecimento.
154. Ensinar Direito preparar o aluno para decodifcar
dados e produzir normas.
155. Professor bom o que cria condies para que os
alunos possam ser melhores do que ele.
156. A misso fundamental de um professor, alm de
oferecer um repertrio essencial para o aluno,
saber formular perguntas e estimular os seus alu-
nos a respond-las.
157. Os dois grandes problemas do ensino no Brasil so
o professor e o mtodo adotado.
158. O que as faculdades de Direito tm feito apre-
sentar os seus alunos aos dados, e no, necessaria-
mente, permitir que eles conheam as normas.
159. A misso dos professores propiciar condies para
que os alunos apreendam a criar ou obter nor-
mas.
160. O ensino do Direito deve se voltar para a formao
do repertrio.
161. Um profssional somente ser um jurista se possuir
um adequado repertrio.
162. O essencialismo jurdico transformar o Direito e a
viso que temos sobre ele.
163. Diferentes interpretaes produziro diferentes
normas.
164. A tirania nunca do legislador, mas sempre do
intrprete.
165. Norma poder, pois ela diz como as coisas devem ser.
166. O Direito regula a relao de poder.
167. Direito expresso de poder, e o exerccio do poder
pode se transformar em tirania. Todo juiz um tirano
em potencial, pois pode manipular fatos, valores e
dados e forjar a norma como bem entender.
168. H uma vantagem de ser intrprete na rea do
Direito: sempre possvel jogar a culpa no legislador.
169. Fato (jurdico) apenas a verso juridicamente
aceita de uma possvel representao objetiva.
170. Quem vive na superfcie no tem nada de profundo
ou de essencial a oferecer.
171. No existe uma categoria de conceitos que sejam
determinados e outros indeterminados; todos os
conceitos so, em tese, indeterminados.
172. O sistema jurdico pressupe, necessariamente, a
ideia de hierarquia.
173. Para produzir normas, preciso ter a capacidade
de formular perguntas e obter respostas alinhadas
com a essncia da ordem jurdica.
174. A norma est fora do enunciado; ele pertence a
outro mundo, ou seja, outra dimenso.
175. O enunciado prescrito no impe limites objetivos
para o intrprete que diz o que o enunciado diz.
176. O legislador projeta o futuro enquanto possibi-
lidade. A norma um dever-ser dominante (ou
aceito) enquanto possibilidade.
177. Agora que o enunciado foi sepultado, s restam
ao intrprete duas opes: chorar suas mgoas ou
admirar sua obra a norma jurdica.

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A QUARTA DIMENSO DO DIREITO

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