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Necpossessio etproprietas misceri debent

Omnia ut dominum f ecisse oportet
Teoras de la posesin
Mauricio Rengif o Gardeazbal'
Resumen
El propsito de este escrito es presentar la polmica sobre la posesin romana que
ha dividido a los ms importantes civilistas de la modernidad. La polmica sobre la
posesin reviste especial importancia por ser el origen de las teoras posclsicas del
Derecho Privado Contemporneo y el comienzo de la reflexin sistemtica sobre los
derechos subjetivos. La controversia ejemplifica claramente las limitaciones del formalis-
mo y las ventajas del realismo jurdico. En el texto se examinan en su orden la teora del
derecho real provisional, la teora de voluntad y la teora del inters, al tiempo que se
investiga su recepcin e influencia en el Derecho Civil Latinoamericano.
Palabras clave: posesin, tenencia, propiedad, animus possidendi.
Abstract
The purpose of this article is to present the controversy over the notion of possession
in Roman law that has divided the most important civil lawyers of our time.This controversy
is of special importance because it is the origin ofpostclassical theories o f contemporary
private law and the beginning of a systematic discussion on subjective rights. The
controversy clearly exemplifies the limitations of formalism and the advantages of legal
realism. In this text, the following are examined in order: the provisional real rights
theory, the will theory and the interest theory.The reception and influence in Latin
American civil law of these theories is also addressed.
Key words: possession, natural possession, property, animus possidendi.
I Profesor de Derecho Civil de la Universidad de los Andes.
La posesin ha sido objeto de una prolongada controversia entre los civi-
listas modernos. El tema plantea tantas dificultades que las distintas escuelas
del Derecho Civil se han visto obligadas a construir elaboradas teoras al res-
pecto. Por qu es tan difcil entender qu es la posesin? Hay muchos facto-
res que conspiran contra un buen entendimiento de la posesin: la oscuridad
de las fuentes romanas, la abundancia de casos complejos, las ambigedades
terminolgicas y las inconsistencias de las soluciones jurdicas. Ciertamente, la
posesin es un rompecabezas terico. Pero los obstculos, lejos de desanimar
a los juristas, han servido de acicate para el estudio del tema. Adems, la pose-
sin es una pieza central en el entramado conceptual del Derecho Civil.
La controversia de la posesin ha tenido lugar desde la primera recepcin
de las fuentes romanas por parte de los glosadores. Sin embargo, fue durante el
siglo diecinueve cuando alcanz su momento ms alto con la polmica entre
formalistas y realistas. A comienzos de aquel siglo, la concepcin dominante
era la teora de la posesin como derecho real provisional. Sin duda, esta teora
es fcilmente refutable pero constantemente reaparece como posibilidad expli-
cativa. La posesin romana no fue nunca un derecho real, y si fuera necesario
clasificarla de algn modo, sera ms exacto hacerlo del lado de los derechos
personales. En este punto, hizo su aparicin la teora subjetiva de la posesin
(o teora de la voluntad). La importancia de esta teora es incuestionable. En
v
primer lugar, el mtodo constructivo sistemtico de la escuela histrica, mejor co-
nocido como mtodo f ormalista, se puso a prueba por primera vez con la pose-
sin. El resultado fue tan satisfactorio que el formalismo se convirti en el
mtodo dominante entre los juristas continentales. En segundo lugar, la teora
subjetiva sirvi como confirmacin de las teoras clsicas del contrato, la pro-
piedad, la responsabilidad y la representacin. Como es bien sabido, las teoras
clsicas se caracterizan por estar basadas en la autonoma (o libertad) de la
voluntad.
Durante la segunda mitad del siglo diecinueve, se plante la teora objetiva
(o teora del inters) como parte de una audaz crtica contra el formalismo. La
teora objetiva es el primer resultado del mtodo teleolgico realista. Si bien es
cierto que el realismo no tuvo una influencia perdurable entre los juristas
continentales, jug un papel decisivo en la cultura jurdica anglosajona. El
realismo, como metodologa crtica, abri la senda para la formulacin de las
bien conocidas teoras posclsicas del contrato, la propiedad, la responsabili-
dad, etc. El rasgo caracterstico de las teoras posclsicas es el rechazo de la
libertad de la voluntad. En su lugar, las teoras posclsicas toman como funda-
mento la conducta promedio de los seres humanos.
Por si fuera poco, el debate sobre la posesin es la base de las teoras mo-
dernas de los derechos subjetivos. Existen dos teoras de los derechos subjeti-
v v
vos: la teora de la voluntad y la teora del inters. Como el nombre lo sugiere
de antemano, ambas teoras de los derechos estn basadas casi completamente
en las correspondientes teoras posesorias. Muchos de los argumentos que se
emplearon en el debate de la posesin resultan aplicables a la teora de los
derechos subjetivos.
La posesin tambin es un problema importante desde el punto de vista
prctico. En nuestro tiempo, el problema del acceso y control de los recursos
econmicos est estrechamente asociado con la posesin. Buena parte de la
poblacin en estado de pobreza es poseedora. Sin embargo, las dificultades
tericas y conceptuales antes mencionadas y el descuido del tema en los pases
regulados por el Derecho Civil, han dejado a los poseedores por fuera del
marco legal. Como consecuencia de ello, los conflictos ms elementales sobre
la tenencia y administracin de los recursos carecen de soluciones jurdicas.
Con este escrito me propongo: (a) reconstruir el debate sobre la posesin;
(b) ilustrar en forma aplicada las diferencias metodolgicas entre formalistas y
realistas; (c) mostrar las conexiones anunciadas entre las teoras posesorias, las
teoras clsicas y posclsicas mencionadas, y las teoras de los derechos (en
sentido subjetivo); (d) rastrear la influencia de las teoras posesorias en el De-
recho Civil latinoamericano; y finalmente: (e) exponer una nueva concepcin
de la posesin basada en las discusiones precedentes. La reconstruccin del
debate se ha organizado del siguiente modo: en la primera seccin se presenta
brevemente la teora de la posesin como derecho real provisional ya que es el
punto de partida del debate. En la segunda seccin se examina en detalle la
teora subjetiva. En la tercera, se hace lo mismo con la teora objetiva. Por
ltimo, se plantean algunas conclusiones y se ensaya un nuevo planteamiento
sobre el tema. He acompaado este escrito de numerosos casos romanos con
la expectativa de que hagan ms intuitiva la lectura.
I. La teora de la posesin como derecho real
provisional
La teora de la posesin como derecho real provisional es la ms antigua de
todas. Se remonta a los trabajos de Hahn sobre los derechos realest . Baldo
sostena que slo haban cuatro derechos reales: la propiedad, las servidum-
bres, la prenda y la herencia. Hahn propuso aumentar la lista a cinco, agregando
la posesin. Su teora alcanz gran notoriedad entre los ms importantes juris-
tas de su tiempo, de suerte que durante los siglos diecisiete y dieciocho se
2 Cfr.WESEMBERG, Gerhard yWESENER, Gunter. (I 998). Historia del Derecho Privado Moder-
no en Alemania yen Europa. Valladolid: Lex Nova.
acept que los jus in rem eran: la propiedad, las servidumbres (personales y
prediales), la prenda (pignus e hipoteca), la herencia y la posesin. Qu argu-
mentos sustentan esta posicin? Desde el punto de vista conceptual, la teora
estaba fundada en una comparacin directa con la propiedad. En trmino!
generales el argumento era el siguiente:
(1) La posesin tiene todas las caractersticas f ormales de la propiedad. Los propieta
ros deben ser respetados por todas las personas, trtese de individuos total.
mente ajenos al bien, o de titulares de derechos personales. El dueo tiene
accin reivindicatoria contra asaltantes, invasores, etc. Igualmente puede di.
rigirse contra todo receptor de cosa ajena, cualquiera que sea su calidad (com.
prador, comodatario, depositario, acreedor prendario, precarista, etc.). Lo:
poseedores, cuando son de buena fe, tambin deben ser respetados por to
das las personas, trtese de individuos totalmente ajenos al bien como de
titulares de derechos personales. El poseedor civil tiene accin publiciana de
origen pretorio para que le sea restituido el bien que ha perdido por el hechc
de un tercero a menos que se enfrente a un propietario. Adems, cuenta cor
interdictos de recuperacin y conservacin contra toda perturbacin en e
goce de sus bienes inmuebles.
(2) La posesin tiene todas las caractersticas materiales de la propiedad. El propietario
tiene la posibilidad de usar sus bienes libremente, de percibir los frutos, de
enajenarlos o conservarlos a su antojo, etc. El poseedor tambin puede usa]
sus bienes libremente; si es de buena fe puede percibir los frutos, y en cuantc
a la enajenacin, puede entregar su posesin a quien desee. Es ms, as como e
propietario puede vender, arrendar, dar en prstamo, el poseedor tambin pue
de vender, arrendar o dar en prstamo (lo que los juristas romanos denomina
ban respectivamente: emtio possessionis, conductio possessions, precarium possessions).
(3) La posesin no tiene las mismas caractersticas temporales de la propiedad. A pesar dt
sus notables similitudes, la propiedad y la posesin no son idnticas. La dife
rencia entre ambos conceptos se encuentra en su dimensin temporal. Mien
tras el bien no perezca, la propiedad es un derecho perpetuo que se traslads
idntico de titular a sucesor (sea causahabiente singular o universal). Por e
contrario, la posesin es un derecho provisional o temporal por tres razones
primero, toda adquisicin de la posesin es originaria por regla general. Si ur
poseedor entrega un bien a otro, quien recibe el bien se considera como titulan
de una nueva posesin a menos que se pacte lo contrario; segundo, la posesin
es provisional porque se pierde en presencia de un mejor derecho, como po:
ejemplo, ante la propiedad; tercero, la posesin es provisional porque est lla
mada a convertirse en propiedad por el paso del tiempo.
(4) Por analoga se sigue que la posesin es un derecho real provisional. Puesto que L
posesin se parece en casi todos los aspectos a la propiedad, excepto por si
v v
duracin, se sigue que la posesin es un derecho real provisional. No es posi-
ble concluir que la posesin es una propiedad provisional porque la perpetui-
dad es un elemento esencial en la definicin de la propiedad. En cambio, se
sigue la conclusin de que es un derecho real provisional dado que la perpetui-
dad no es un elemento esencial en la definicin de los derechos reales (hay
derechos reales temporales como la herencia o las servidumbres personales).
Como corolario de esta conclusin, se ha interpretado que los interdictos
posesorios son reivindicaciones provisionales y preparatorias de un litigio fu-
turo y definitivo sobre las cosas.
La perspectiva resultante de esta concepcin de la posesin supone que
existen dos tipos de derechos reales principales: la propiedad y la posesin.
Por qu razn establecer dos tipos de derechos reales uno perpetuo y otro
temporal? La respuesta parecera estar en la historia. En Roma, la propiedad
poda ejercerse sobre bienes privados, mientras que no poda ocurrir tal cosa
ni sobre bienes pblicos ni sobre bienes provinciales. Con el paso de los aos
muchas personas empezaron a vivir en bienes pblicos. Como no era posible
concederles la propiedad, se les concedi algo parecido por medio del derecho
pretorio. En el caso de los bienes provinciales tampoco era posible conceder la
propiedad (reservada para los fundos itlicos) pero el derecho pretorio encon-
tr la forma de proteger a los moradores de estas regiones concedindoles la
posesin. Esta situacin es similar a la que existe entre las servidumbres y las
superficies. No hay ninguna diferencia importante entre ambas instituciones
salvo que las servidumbres son de Derecho Civil y las superficies de Derecho
Pretorio. La propiedad sera entonces un derecho real de origen civil y la pose-
sin sera un derecho real de origen pretorio.
1.1. Adquisicin y prdida de la posesin en la
teora del derecho real provisional
Como puede apreciarse, la teora del derecho real provisional est construi-
da con base en un argumento por analoga trazado entre la propiedad y la
posesin. Este hecho ha facilitado la aplicacin de preceptos propios de la
propiedad en materia de posesin. Por ejemplo, los preceptos relativos a la
adquisicin de la propiedad, han sido frecuentemente aplicados a la posesin.
Naturalmente, tal cosa no ha sido posible en el caso de la prdida de la propie-
dad, ya que el dominio es un derecho real perpetuo, mientras que la posesin
es apenas temporal. En la teora del derecho real provisional, se aceptan dos
formas de adquirir la posesin: la ocupacin (o aprehensin originaria) y la
tradicin. Debido a que la tradicin de la posesin es siempre originaria, pues
toda posesin principia en quien la detenta, los juristas modernos asimilaron
la tradicin a la ocupacin. En consecuencia, utilizaron los siguientes criterios
para determinar la adquisicin de los bienes:
(a) los muebles se adquieren cuando se les aprehende manualmente
(b) los inmuebles se adquieren cuando se ingresa en ellos.
Estos criterios parecen funcionar adecuadamente en intercambios o apro-
piaciones elementales de bienes. Pero en intercambios ms complejos surgen
las dudas. Consideremos los casos siguientes:
(1)A se compromete a entregar ciertos materiales de construccin al seor
B. El acuerdo establece que A realizar la entrega en la finca de B en un plazo
determinado. A descarga los materiales en el lugar y el momento convenido a
pesar de que B estaba ausente. Ha adquirido B la posesin?
(2)Suponga ahora que A se compromete a entregar cierta cantidad de grano
al seor B. El grano se encuentra bajo llave en un granero. El da de la entrega
A se limita a darle las llaves del lugar en que se encuentra almacenado el grano.
Ha adquirido B la posesin?
(3) A vende su finca a B. El da de la entrega B se para en el prtico de la
finca. Dice que ya conoce el lugar por haber vivido all cuando nio, as que
rechaza la invitacin que le formula A para recorrerla. En cambio, promete
instalarse el mes siguiente. A deja la finca ese mismo da. Ha adquirido B la
posesin?
Si nos atenemos a la teora del derecho real provisional, la respuesta a los
tres casos sera negativa. Los criterios (a) y (b) exigen una aprehensin fsica
real sobre los muebles o el ingreso real en los inmuebles. En pura lgica, la
teora del derecho real provisional excluira muchas prcticas sociales que se
toman como entregas de la posesin. Para evitar esta objecin, los defensores
de la teora han agregado un nuevo criterio:
(c) los bienes muebles e inmuebles se adquieren cuando se realiza un acto
que simbolice la aprehensin fsica del mueble o el ingreso al inmueble.
Con este nuevo criterio, la respuesta a nuestros casos es ahora positiva.
Basta con qu se realicen actos que simbolicen la aprehensin fsica o el ingre-
so. Pero, qu actos cuentan como tradiciones simblicas? El legislador deber
sealarlos expresamente para evitar controversias.
Antes de continuar con la exposicin es preciso recordar algunas nociones
bsicas sobre los interdictos posesorios. En la tradicin civil, los interdictos
posesorios son rdenes emitidas por un magistrado para que cese toda pertur-
bacin a la posesin. Desde el punto de vista tcnico, el interdicto es diferente
de la accin civil. En el proceso originado en un interdicto, el caso debe deci-
dirse rpidamente, sin mayores dilaciones o controversias. Probada la pertur-
bacin, el magistrado emite la orden de inmediato. En el proceso originado en
una accin civil, el magistrado tiene que nombrar un juez para que decida la
controversia. En materia de interdictos, slo hay lugar al nombramiento de un
juez cuando el demandado prueba sumariamente que est justificado en la
posesin.
Los interdictos posesorios se agrupan en dos categoras. Por una parte es-
tn los interdictos destinados a retener la posesin. Se conceden al poseedor
que est en riesgo de perder la posesin. El ms conocido es el interdicto uti
possidetis. Mediante este interdicto, el magistrado ordena que las cosas vuelvan
al estado anterior a la perturbacin. Se llama uti possidetis porque el magistrado
pronuncia las palabras uti possidetis, ita possideatis (como habis posedo, as po-
seeris). El interdicto procede no solamente en contra de la persona que est
intentando desalojar al poseedor actual sino contra todo aquel que est prepa-
rando una invasin. Otro interdicto de conservacin era el utrubi, el cual serva
para conservar la posesin de los esclavos. Con la abolicin de la esclavitud ha
desaparecido por completo. Por otra parte estn los interdictos establecidos
para recuperar la posesin. Los ms conocidos son: el interdicto de vi, el inter-
dicto clam, y el interdicto precario. El interdicto de vi, se concede a la persona
despojada de la posesin por medio'de la violencia. El interdicto clam, se con-
cede a todo aquel que ha perdido la posesin por medio de un acto oculto o
clandestino (un fundo de gran extensin puede haberse ocupado clandestina-
mente y hasta puede llegar a encontrarse sembrado sin que el dueo tenga
noticia de ello). El interdicto precario, se le otorga a todo aquel que habiendo
tolerado una ocupacin precaria de su fundo (sin que medie acto jurdico
alguno), exige la restitucin del inmueble y recibe una respuesta negativa del
ocupante. Es importante recordar que los interdictos posesorios, al igual que
la accin reivindicatoria, permiten cobrar perjuicios al perturbador. El Dere-
cho Cannico concedi otros interdictos destinados a proteger al poseedor
natural contra todo despojo violento'. La concesin de estos interdictos ha
sido objeto de debate entre los civilistas. Ms adelante veremos que algunos
acadmicos consideran este punto como una confusin conceptual.
Ahora podemos explicar por qu la teora del derecho real provisional es
fcilmente refutable. Primero, los interdictos posesorios no son acciones rea-
les. Si no son acciones reales, los interdictos posesorios no conceden al posee-
dor el derecho a perseguir la cosa contra todo el mundo. El poseedor slo
puede recuperar la cosa cuando est en manos del perturbador. Si este ha per-
dido la posesin, el primer poseedor no puede dirigirse contra el tercero a
3 Me refiero al summarisimum y a la actio spolii (que en Latinoamrica se conocen como accin
de despojo) que permiten defenderse tanto al poseedor como al mero tenedor contra todo
despojo violento.
menos que pruebe un concilio fraudulento. Por ejemplo, que el usurpador de
la posesin entreg la cosa a un tercero para impedir su recuperacin. Esta
solucin es apenas lgica. Si el poseedor pudiera dirigirse contra todo el mun-
do, habra que conceder excepciones de propietario al demandado, con lo cual,
el debate ya no sera sobre la posesin sino sobre el dominio. Puesto que el
poseedor no cuenta con acciones reales tampoco es titular de un derecho real.
Slo el poseedor de buena fe tiene una accin real. Pero esta coincidencia ex-
cepcional no permite inferir que la posesin cuenta con las mismas cualidades
formales que la propiedad. Ms adelante veremos que la posesin tampoco
tiene las mismas caractersticas materiales de la propiedad. Segundo, el hecho
de que la propiedad se vuelva temporal no la hace posesin. La propiedad
fiduciaria es temporal pero por ese slo hecho no se transforma en otra cosa.
Lo mismo puede decirse de las servidumbres: la regla general es que son per-
petuas pero se pueden pactar por un plazo determinado sin que cambie su
naturaleza jurdica.
2. La teora subjetiva de la posesin (teora
de la voluntad)
La teora de la posesin como derecho real provisional fue la concepcin
dominante entre los juristas modernos hasta la aparicin del Tratado de la Pose-
sin segn los Principios del Derecho Romano (1805) 4 de M. F. C. Savigny, el fundador
de la escuela histrica. Savigny abandon la metodologa tradicional (una com-
binacin de glosa y Derecho Natural) y en su lugar, emple las tcnicas filolgicas
ms avanzadas de su tiempo. Su propsito era reconstruir sistemticamente la
teora de la posesin de los romanos, haciendo abstraccin de las innovacio-
nes medievales y modernas. La teora de la posesin est basada en una serie de
investigaciones filolgicas relacionadas con los siguientes conceptos: ius
possessionis, jus possidendi, possessio civilis,possesio naturalis, possessio, juris quasipossessio,
animus possidendi, animus domini, animus detentionis, entre otros.
Savigny afirma que la teora del derecho real provisional es falsa s . Para com-
prender su argumento es preciso recordar que toda relacin jurdica se deja ana-
lizar en un aspecto material (supuesto de hecho de la relacin jurdica) y un
aspecto formal (regla de derecho o disposicin normativa) 6 . Puesto que la pose-
sin es tambin una relacin jurdica, cabe preguntarse por su aspecto material
4 SAVIGNY, M. F. ' 7. (2005). Tratado de la Posesin segn los Principios del Derecho Romano.
Granada: Comares.
5 Cfr. Savigny, F. R 3.
6 SAVIGNY. M. F.C. (I 908). Sistema de Derecho Romano Actual. Madrid: Reus, 1908. P. 103.
(cules son los requisitos para poseer) y por su aspecto formal (qu efectos
jurdicos produce la posesin). Desde el punto de vista material la posesin o jus
possidendi corresponde al ejercicio de hecho de la propiedad. Sin embargo, la pose-
sin tambin puede estudiarse desde el punto de vista formal, es decir, desde sus
efectos jurdicos. La posesin formalmente considerada ojuspossessionis es el con-
junto de derechos que se confieren al poseedor por el hecho de tener esta cali-
dad. El problema de la teora del derecho real provisional reside en que se queda
con la posesin material y pasa por alto la posesin formal. En ocasiones, el
error es mucho ms grave porque confunde el juspossessionis con el jus possidendi.
Savigny sera el primer jurista en haber emprendido un estudio sistemtico de
los derechos del poseedor (en adelante, posesin jurdicaY .
1. Estudio f ormal de la posesin. Cules son los efectos jurdicos de la pose-
sin? Los comentaristas del Derecho Romano solan atribuirle varios efectos:
el derecho a invocar interdictos posesorios, el derecho a adquirir la propiedad
por medio de la usucapin, la presuncin de propiedad, el derecho a la legtima
defensa de la posesin, etc. Segn Savigny, la mayor parte de estos efectos no
son atribuibles a la posesin y han sido reconocidos por otras causas. Por
ejemplo, el hecho de que todo poseedor se presuma dueo sera la consecuen-
cia de un principio general que exime de prueba al demandado. La legtima
defensa de la posesin sera la consecuencia de un principio general que per-
mite a los ciudadanos defenderse contra una agresin injusta. Para Savigny,
slo hay dos efectos exclusivos de la posesin: el derecho a usar interdictos
posesorios y el derecho a la usucapin 8 . Desde el punto de vista formal, slo
es posesin jurdica la que concede interdictos, usucapin o ambas. Los dems
efectos son espurios.
Pero el problema no es tan sencillo. En los textos romanos se distinguen
constantemente tres tipos de posesin: la possessio civilis (posesin civil), lapossesio
(posesin) y la possessio naturalis (posesin natural). As pues, cul de todas
estas categoras es la posesin jurdica? Los juristas modernos nunca tuvieron
muy claro el punto, en parte por descuido, en parte porque consideraban que la
posesin jurdica produca otros efectos adems de los interdictos y la
usucapin9 . Para apreciar las discrepancias haremos uso del siguiente cuadro
comparativo:
7Tampoco se debe confundir el jus possessionis con la juris possessio. Este ltimo trmino se usa
para designarla cuasiposesin o posesin de cosas incorporales. La juris possessio se opone ala
possessio rei o posesin de cosas corporales. Para evitar malentendidos utilizar la expresin
posesin jurdica para hacer referencia a los derechos de posesin (o posesin formalmente
considerada) y usar cuasiposesin para hacer referencia a la posesin de cosas incorporales.
8 Savigny, M. E C. Tratado de la Posesin. P. I I .
9 Cfr. Savigny, M. E C. Tratado de la Posesin. P. 88 y siguientes.
El primer grupo de juristas identificaba la posesin jurdica tanto con 1;
posesin civil como con la posesin natural (Bassien, Accursio, Pothier). Ar
gumentaban que la posesin civil siempre produca dos efectos jurdicos: 1,
usucapin y los interdictos. Sostenan que la posesin natural siempre ten a
interdictos. Por lo tanto, ambos tipos de posesin eran jurdicas. Adems, opi
naban que cualquier otro tipo de relacin con los bienes no era jurdica y I
denominaban detentacin. El segundo grupo tambin identificaba la posesin
jurdica con la posesin civil y la posesin natural (Domat, Zasio). Pero s,
diferenciaba del primero por su concepcin de la posesin natural. Opinaba]
que era posesin natural la que produca al menos un efecto jurdico: 1.
usucapin o los interdictos. El tercer grupo, identificaba la posesin jurdic
nicamente con la posesin civil ('Thibaut, entre otros) y trataba a la posesin
natural como posesin no jurdica. Adems, entendan por posesin civil
aquElla que produca al menos un efecto jurdico: la usucapin o los interdicto:
Los dos ltimos grupos identificaban la detentacin con la posesin natura]
Para enfrentar este nuevo problema Savigny reuni todos los textos roma
nos en los que se habla de posesin civil, posesin natural o simplemente d
posesin, y mediante matrices, estableci por primera vez qu categoras cc
rrespondan a la posesin jurdica. El resultado fue el siguiente: para los roma
nos, la posesin civil es siempre posesin jurdica porque produce dos efecto
jurdicos, a saber, la usucapin y los interdictos. La posesin sin ms, tambii
es posesin jurdica porque produce al menos uno: el derecho a los interdicto
tos. Finalmente, la posesin natural no es posesin jurdica porque no produ
ce ningn efecto. Adems, se identifica la posesin natural o posesin no jur
dica con la detentacin o mera tenencia 10 . Este resultado se aparta del Derecho
Natural racionalista de Domat y Pothier, ya que para estos juristas, la obliga
10 Cfr. Savigny, M. F. C. Tratado de la Posesin. P. 1 1 y siguientes.
v v
cin, la posesin y la filiacin, calificadas como naturales, no son instituciones
extra jurdicas. Por ejemplo, la obligacin natural poda producir algunos efec-
tos en Derecho, como la retencin de lo pagado. El anlisis mencionado tam-
bin se puede apreciar mediante el siguiente cuadro comparativo:
Tipos de posesin
Efectos jurdicos
Posesin civil
Usucapin
Posesin
e interdictos
jurdica
PosesinInterdictos
Posesin
Posesin natural
fsica
o detentacin
Nudo
En resumen, la posesin civil y la mera posesin son posesiones jurdicas.
La primera da derecho a la usucapin y a los interdictos. Para que pueda dar
lugar a la usucapin se requiere el justo ttulo y la buena fe. La segunda, es
decir, la posesin sin ms, tan solo da derecho a los interdictos. La posesin
natural (en adelante, detentacin o mera tenencia) no es posesin jurdica debido a
que no produce ninguna consecuencia jurdica.
2. Estudio material de la posesin. Cules son los requisitos para ser un posee-
dor? Savigny identifica en las fuentes romanas dos elementos de la posesin: el
corpus y el animus. El problema que debe resolver ahora es qu significan estos
elementos. Podemos reconstruir su argumentacin de la siguiente manera:
Premisa 1. La propiedad es la relacin jurdica con la cosa.
Premisa 2. Sise quiere ejercerla propiedad es necesario mantener una relacin fsica con
la cosa.
Premisa 3. La posesin material es el ejercicio delapropiedad.
Conclusin: al menos uno de los elementos de la posesin consiste en la relacin fsica
con la cosa.
A qu elemento de la posesin corresponde la relacin fsica con la cosa?
La hiptesis de Savigny es que el corpus corresponde a la relacin fsica con la
cosa. Luego razona de la siguiente forma:
Premisa 1. Si la posesin natural no produce efectos jurdicos, entonces es una relacin
fsica con la cosa.
Premisa 2. El corpus es una relacin fsica con la cosa.
Conclusin: la posesin natural y el corpus son lo mismo.
Acto seguido se pregunta: qu le hace falta a la posesin natural para se
posesin jurdica? Qu elemento resulta decisivo para que una relacin fsic
produzca efectos jurdicos? Lo que le hace falta a la posesin natural entena
da como corpus para convertirse en posesin jurdica es el
animas possidendi
voluntad de poseer". Savigny pregunta ahora: En qu consiste esa voluntai
de poseer? El argumento que sigue es la parte central de la teora:
Premisa 1. El representante directo tiene la cosa en nombre de otro
(animas aliet
nomine detinendi)
Premisa 2. El representante directo tiene la cosa en nombre de otro y no es poses
dor jurdico
Conclusin: para ser poseedor jurdico hay que tener la cosa para s
(animas irm si.
habendi).
Quien tiene la cosa para otro es poseedor natural o mero tenedor porque s
voluntad reconoce a otro como dueo. Slo el propietario tiene la cosa para
puesto que no reconoce a nadie como titular de un derecho superior al suyc
En consecuencia, el animus possidendi es animus domini, esto es, la voluntad d
tener la cosa como propietario 12 . Qu es la posesin material? Es la tenenci
de una cosa (corpus) con la voluntad de un propietario (animus domina).
Tambin se sigue de lo anterior que el
animus detentionis del poseedor natura
consiste en tener la cosa en nombre de otro
(animas alieno nomine detinendi). Pc
lo tanto, el mero tenedor (desprovisto de animus domina) es un representant
del poseedor jurdico. As por ejemplo, el arrendatario sera representante ch
arrendador y el usufructuario, representante del nudo propietario, en cuanto
la posesin jurdica se refiere.
Por regla general, el animus possidendi se manifiesta como animus domini. Si
embargo, hay cuatro excepciones a esta regla en el Derecho Romano: la prend
la enfiteusis, el secuestro y el precario. En estos casos, el animas possidendi n
puede ser caracterizado de esta manera. No hay animas domini porque el acre
dor prendario, el enfiteuta, el secuestre y el precarista, reconocen a otro corn
dueo; pero tampoco se trata de poseedores naturales (meros tenedores) po
que el Derecho Romano les concede interdictos (son poseedores jurdicos
Entonces, cmo caracterizar su animas possidendi? La respuesta de Savigny es
siguiente: la posesin considerada como derecho puede enajenarse mediani
I I Vase para todo lo que sigue: Savigny. R67 y siguientes.
12 No hay que confundir el animus domini con la opinio domini. El animus domini es la volunt
de controlar el bien como dueo. La opinio domini es la creencia de ser dueo. Para ser poseed
es suficiente con la voluntad sin que cuente para nada la creencia (salvo en la posesin civil <
buena fe, en la que se requiere una creencia justificada).
v v
actos jurdicos siempre y cuando la ley lo autorice. En los cuatro casos citados,
la voluntad de quien controla la cosa est dirigida a ejercer el juspossessionis. Esta
hiptesis, conduce a la distincin entre dos tipos de posesin jurdica segn el
tipo de animus posssessionis: la posesin originaria y la posesin derivada. La
posesin originaria es la detentacin de un bien con nimo de seor y dueo. La
posesin derivada
es la detentacin de un bien con el nimo de ejercer la posesin
jurdica. Un ejemplo nos ayudar a entender esto un poco ms.
(4 ) A celebra con B contrato real de prenda. A entrega a B un bien mueble
como garanta de su crdito. Es B poseedor o mero tenedor del bien?
En principio, parecera que es un mero tenedor, ya que su detentacin no
est acompaada de la voluntad de poseer como dueo. De hecho, el seor B,
que es el acreedor prendario, reconoce que A es el dueo del bien. Sin embargo,
el Derecho Romano considera que B es un poseedor jurdico (aunque no un
poseedor civil) porque le concede interdictos. Cmo explicar este hecho? La
respuesta es que B no es un mero tenedor sino un poseedor porque tiene
animuspossidendi, aunque no un animus domini. Cuando A y B celebraron el contrato
de prenda, piensa Savigny, el primero transfiri al segundo su posesin jurdi-
ca. De manera que B dirige su voluntad a la recepcin de la posesin jurdica.
Podemos resumir el estudio material de la posesin mediante el esquema si-
guiente:
Estudio formalEstudio material de la
Efectos jurdicos
de la posesinposesin
Posesin civil:
corpus + animus domini
justo ttulo y buena fe
Usucapion e interdictos
(ej: comprador de cosa ajena)
Posesin
Posesin originaria:
Jurdica
corpus + animus domini
(e) : ocupante, ladrn)
Interdictos
Posesin derivada:
corpus + animuspossidendi
(ej
: acreedor prendario)
Posesinnatural o
Posesin
detentacinNinguno
o
(ej. arrendatario, comodatario)
De acuerdo con la teora de Savigny (en adelante, teora subjetiva o teor
de la voluntad), son meros tenedores contractuales: el mandatario, e
comodatario, el arrendatario y el depositario (como regla general). Tambii
lo son los titulares de derechos reales: el usufructuario, el usuario, el habitado!
el titular del predio dominante y el superficiario. Sin embargo, el Derecho
Romano les concede interdictos posesorios a estos ltimos. Es esto un
contradiccin? No deberan ser poseedores jurdicos? La respuesta de Savign;
es la siguientes ' : tanto los titulares de derechos reales como los tenedore
contractuales, carecen de animus domini, porque reconocen a otro como due
o. No obstante, los titulares de los derechos reales estn en una posici:
singular. Por una parte, son meros tenedores del bien corporal. Pero por otr
parte, los derechos reales son bienes incorporales y se pueden llegar a posee
de una forma parecida a la que acontece con los bienes corporales. A est
especie de posesin de bienes incorporales se le denomina quasi possessio (est
tipo de calificacin no es ajena al Derecho Romano: recordemos que en 1
clasificacin tradicional de las fuentes de las obligaciones se usan las nocic
nes de cuasicontrato y cuasidelito).
Ahora bien, cuando se habla de cuasiposesin, estamos haciendo ref(
rencia a una posesin jurdica o a una posesin fsica? De acuerdo con 1
teora de la voluntad, en su aspecto formal, el cuasiposeedor cuenta co:
interdictos posesorios pero no con usucapin. Por lo tanto, la cuasiposesi:
es posesin jurdica (pero no posesin civil). La razn por la cual se le ha:
concedido interdictos a los titulares de derechos reales es tambin prctica
mientras que un arrendatario puede pedirle al arrendador que le protej
contra toda perturbacin en su goce de la cosa, un usufructuario, ponga
mos por caso, no siempre puede hacerlo. La eventual enajenacin de 1
nuda propiedad a un nuevo dueo, quizs desconocido para el usufructua
rio, le dejara completamente inerme contra las perturbaciones de tercero:
En resumen, los titulares de derechos reales tienen un animus domini dirig:
do sobre un bien incorporal, razn por la cual su cuasiposesin es juridic
(l'uris quasi possessio).
La distincin entre el aspecto formal y material de la posesin permite:
contestar la vieja pregunta sobre la naturaleza de la posesin: es la posesi:
un hecho o un derecho? Sobre este asunto escribe Savigny:
No nos ser difcil ahora resolver dos cuestiones sobre las cuales han estado much
tiempo divididos los pareceres: la primera es, saber si debe atribuirse a la posesi:
el carcter de derecho o de hecho; la segunda es determinar a qu clase de derechc
pertenece si efectivamente lo es. En cuanto a la primera no se negar que la poso
13 Cfr. Savigny. P. 75.
v v
sin en s misma y segn su naturaleza primitiva no es ms que un hecho; es
igualmente indudable que produce ciertos efectos legales. Es pues, al mismo tiem-
po hecho y derecho, y este doble carcter es de gran importancia para el desenvol-
vimiento de la teora.
14
La posesin en su aspecto material es un hecho. Prueba de ello est en
que la posesin se puede adquirir y perder mediante la violencia, nada
ms opuesto a un acto jurdico. Adems, la entrega de cosas originada en
contratos nulos hace poseedor al adquirente. Pero en su aspecto formal
es un derecho, pues produce dos efectos jurdicos concurrentes o alterna-
tivos: la usucapin y los interdictos. Pero, si la posesin es un derecho,
de qu clase de derecho se trata? Al respecto, Savigny escribe:
As el derecho de los interdictos posesorios pertenece al derecho de las obliga-
ciones y no se ocupa de la posesin sino en tanto que comprende la existencia de
los interdictos. La posesin jurdica (iuspossessionis), es decir, el derecho que
nos da la posesin por s misma , consiste pues nicamente en que el poseedor
pueda recurrir a los interdictos tan pronto como se introduce en su posesin,
una alteracin de cierta especie.15
La posesin formalmente considerada, es decir, la posesin jurdica,
concede el derecho a los interdictos. Como es bien sabido, tales interdic-
tos se dirigen a restablecer la relacin de hecho con el bien, sea mediante
el cese de toda perturbacin, sea mediante la recuperacin del bien, pero
siempre con indemnizacin de perjuicios. En opinin de Savigny, los in-
terdictos se conceden para proteger a las personas contra delitos y actos
negligentes. Para decirlo en trminos contemporneos, la posesin jur-
dica concede un derecho de reparacin propio de la responsabilidad civil.
Por lo tanto, la posesin jurdica es fuente de derechos personales conce-
didos para proteger a los ciudadanos contra delitos civiles 16 : no es un
derecho real sino un derecho personal.
Ahora podemos apreciar el esquema completo de la teora de Savigny (ver
pgina siguiente):
14 Savigny. bidem. P 16.
15 bidem. P.22.
16 Cfr. Savigny. Ibidem. P.22.
Estudio formal de la Estudio material de la
posesinposesin
Efectos jurdicos
Posesin civil:
(corpus +
+titulo buena fe)
Usucapin e interdictos
justo
Comprador de cosa ajena
Posesin originaria:
(corpus + animus domini)
Adquirente
Posesin derivada:
corpus + animuspossidendi
acreedor prendario
enfiteuta
Posesin jurdicaInterdictos
P
depositario secuestre
Cuasiposesin:
Usufructuario
Usuario
Habitador
Titular de predio dominante
Superficiario
Posesin natural o
Meratenencia:
corpus + animus detentionis
tenencia contractual:
arrendatario
comodatario
Posesin fsicadepositario
Ninguno
mandatario
tenencia sobre derecho real:
usufructuario
usuario, habitador
Titularpredio dominante
Superficiario
1A
3. S ucesin y coex istencia de poseedores. Toda teora posesoria debe resolver dos
preguntas: puede transferirse la posesin? Pueden existir varios poseedores
sobre un mismo bien? La primera pregunta es relativamente fcil de responder
a partir de la distincin de la posesin como hecho y derecho: si consideramos
la posesin como un hecho, no existe ninguna posibilidad de transferirla. Una
nueva posesin siempre comienza en quien se apodera del bien a menos que se
solicite la accesin o agregacin de posesiones. Los contratos que versan sobre
la venta, arrendamiento o prstamo de la posesin, en realidad no trasmiten un
derecho de posesin pero le permiten al adquirente asumir la calidad de posee-
dor. Considerada la posesin como un derecho (en tanto que concede inter-
dictos), s es posible transferir la posesin jurdica mediante un acto jurdico
en los casos taxativamente considerados por la ley. Tal cosa acontece en la
denominada posesin derivada propia de la prenda, la enfiteusis, el secuestro y el
precario (este ltimo como regla general).
La segunda pregunta es la ms compleja. La teora de la voluntad establece
el siguiente principio: no es posible que varias personas sean poseedoras de la
misma cosa (plures eadem rem in solidum possidere non posunt). En adelante, me refe-
rir a esta construccin como el principio plurium in solidum. La prueba de este
principio bsico es la siguiente: algunos juristas modernos pensaban que era
posible la coposesin ya que por doquier vean que sobre un mismo bien
haba un poseedor civil y un poseedor natural. Por ejemplo, el arrendador es un
poseedor civil y el arrendatario es un poseedor natural. En este punto el argu-
mento de Savigny es incontestable: la coexistencia de un poseedor natural y un
poseedor jurdico no refuta el principio plurium in solidum porque la posesin
civil es jurdica y la posesin natural, la mera tenencia, es una posesin fsica.
El cuestionamiento que algunos juristas modernos hacan del principio estaba
fundado en una confusin conceptual seria. El problema que hay que resolver
es si es posible la concurrencia de dos poseedores jurdicos; no es interesante
averiguar si es posible la concurrencia de dos poseedores fsicos o un poseedor
jurdico y uno fsico. No es claro si dos personas pueden poseer al mismo
tiempo una moneda (podemos imaginar que dos o ms la sostengan o la to-
quen pero es difcil saber si la poseen) pero ciertamente es irrelevante. El pro-
blema autntico atae a la coposesin jurdica: si la posesin jurdica fuese
posible, tal cosa significara que dos personas tienen al mismo tiempo el dere-
cho a los interdictos Es eso posible? Y si as fuera, cmo solucionara el
derecho la colisin entre dos interdictos?
Antes de responder a este asunto es preciso hacer una breve digresin.
Como es bien sabido, en materia de prescripcin rige el principio sine possessione
usucapio contingere non potest (no hay prescripcin sin posesin). Sin embargo,
no toda posesin permite adquirir la propiedad. Es preciso distinguir la
posesin justa de la posesin injusta. La posesin justa es la que ha sid(
adquirida pacfica y pblicamente. La posesin injusta, es la que ha sid(
adquirida por violencia o clandestinidad. Tambin es injusta la posesii
precaria en la que el poseedor se niega a hacer la restitucin al verdader(
dueo. La posesin justa permite adquirir por prescripcin. Acompaada d
buena fe y justo ttulo (posesin civil), permite la adquisicin por usucapii
(prescripcin ordinaria). La posesin injusta vicia la posesin y no permit
adquirir el dominio. El problema de la coposesin jurdica est relacionad(
con la posesin justa e injusta. Quiz, la posesin justa pueda concurrir col
la posesin injusta, pero, cmo saberlo?
Los juristas clsicos consideraron seriamente el problema". Un grupc
liderado por Trebacio, consideraba que la coposesin jurdica era posible, baj(
la condicin de que un poseedor fuese justo y el otro injusto. Otro grupc
liderado por Paulo, negaba esta posibilidad y defenda la generalidad del prin
cipio plurium in solidum. Entre ambas partes haba acuerdo respecto de la impc
sibilidad de que dos posesiones jurdicas de igual calidad se dieran simult
neamente: no puede haber ni dos poseedores jurdicos justos ni dos poseedc
res jurdicos injustos. El primer grupo, sin embargo, opinaba que s pod
haber un poseedor justo y un poseedor injusto, ya que el mejor derecho de
primero triunfara sobre el segundo, todo ello sin tener que admitir una con
tradiccin entre interdictos. El segundo grupo, consideraba que la coexistenci
de dos poseedores jurdicos era sencillamente imposible, dada la estructur
lgica de los interdictos posesorios. Consideremos este problema mediant
algunos ejemplos:
(5) A ocupa el fundo de B mediante violencia. Contina B siendo posee
dor o ha perdido su calidad?
Si nos atenemos a la propuesta de Trebacio, tanto A como B conservara]
la posesin, A como poseedor injusto (no puede adquirir por usucapii
pero goza de interdictos) y B como poseedor justo (no se ha interrumpid
su posesin respecto de la usucapin). Segn la tesis de Paulo, habra qu
negar la coposesin jurdica. A habra adquirido la posesin injustamente
B la habra perdido. Precisamente por eso, al seor B se le han concedid
interdictos para recuperar la posesin, en este caso el interdicto de vi. Qu
sucedera si B intenta recuperar el fundo y A interpone el interdicto uti possidetis
De acuerdo con Trebacio, el juez le concedera la razn a B porque el posee
dor justo tiene un mejor derecho que el poseedor injusto. Segn Paulo, e
seor B tendra una excepcin contra A. En otras palabras, A no puede ut:
lizar un interdicto para retener la posesin contra la persona que ha despoj e
1 7 Cfr. Savigny, R 114 y siguientes.
AA
do, de lo contrario, estara alegando la propia culpa a su favor. Consideremos
ahora un caso un poco ms difcil:
(6 )A ocupa el fundo de B mediante violencia. Tiempo despus, C ocupa el
fundo de A sin vicio alguno (suponga que A muere sin dejar descendencia). B
intenta ingresar al fundo tras enterarse de la muerte de A. C utiliza el interdicto
utipossidetis. Cmo debe fallarse este caso? Es B poseedor? Lo es C?
Segn Trebacio, habra dos posesiones justas sobre un mismo bien. El juez
tendra que inhibirse de fallar porque ningn poseedor jurdico tiene una me-
jor calidad que el otro. En este punto, Trebacio ya empieza a contradecirse
porque se ve obligado a admitir dos posesiones justas in solidum cuando lo
nico que admita era una posesin justa y otra injusta. Segn Paulo, el caso lo
ganara C porque ha adquirido la posesin sin vicios mientras que B la haba
perdido previamente por la accin de A. B no podra oponer una excepcin
para enervar el interdicto utipossidetis porque C gan legtimamente la posesin
sobre el fundo. Consideremos ahora un caso ms complejo:
(7) A ocupa clandestinamente el fundo de B (B estaba ausente cuando
ocurri la ocupacin). Contina B siendo poseedor o ha perdido su calidad?
Ha adquirido A la posesin?
En principio, la respuesta de Trebacio sera la siguiente: A habra adquiri-
do la posesin injusta pero B conservara la posesin justa. Sin embargo, es
preciso recordar que en Derecho Romano, la adquisicin de la posesin por
clandestinidad no ocurre de manera inmediata. Por disposicin legal se esta-
bleci que el ocupante clandestino no adquiere la posesin hasta que el po-
seedor despojado no se entere de lo sucedido en su fundo. Mientras tanto, la
ley dispona que el ocupante apenas gozara de la calidad de poseedor natural
o mero tenedor del bien. Imaginemos que B se entera de la ocupacin. En
este caso pueden suceder varias cosas: primero, que A reconozca la posesin
del bien abandonando el fundo. En este caso, se considera que B nunca ha-
bra perdido su calidad de poseedor. Segundo, que B intente entrar por la
fuerza en el bien. Si A responde con violencia y conserva el fundo, habra
adquirido la posesin desde ese momento, pero no por clandestinidad sino
por violencia. Tercero, que B se resigne pasivamente a la ocupacin y se cruce
de brazos. En este caso, por fin, A habra adquirido la posesin por clandes-
tinidad y B la habra perdido. En este caso, claramente tiene la razn Paulo:
no hay al tiempo un poseedor justo y un poseedor injusto. Consideremos un
ltimo caso:
(8) B es dueo de un fundo. Sin que medie acto jurdico, B tolera la
presencia de A. Es B poseedor o ha perdido su calidad? Ha adquirido A
la posesin? Suponga que B exige la restitucin. A se niega. Qu calidad
tiene ahora el seor A?
El caso (8) es un problema tpico del precario. En Derecho Romano, si
denomina precaria la adquisicin de la posesin sin que medie un acto jurdic(
expreso entre el dueo o poseedor y el precarista. Por regla general, el precarist
adquiere la posesin del bien a menos que se pacte (en acuerdo posterior) qui
el precarista tendr la posesin natural o mera tenencia del bien. Como no hay
comodato expreso entre las partes, el dueo puede exigir la restitucin el
cualquier tiempo. Si el precarista se niega a la restitucin, su posesin justa si
torna injusta. En este caso, el antiguo poseedor puede interponer el interdict(
de precario para recuperar su posesin. El caso (8) tambin fue objeto de contro
versia. Trebacio probablemente opinaba que A y B podan ser al mismo tiem
po poseedores justos. Adems, agregara que la negativa de A para hacer 1
restitucin, haca que de nuevo se presentara la coexistencia de un poseedo
injusto y otro justo. Por supuesto, Paulo sostendra que desde un principio, I
habra perdido precariamente la posesin a favor de A.
Qu sucedi con esta discusin? Segn Savigny, el Derecho Romano si
gui las opiniones de Paulo y acept sin excepcin el principio plurium i
solidum. Prueba de ello est en la naturaleza mismo de los interdictos de vi, clan
y precario. Todos estos interdictos se crearon para recuperar la posesin perdida
no para evitar la coposesin. Un argumento adicional est en la ley romana qu
regula la adquisicin de la posesin por clandestinidad. En este caso, el legis
lador neg directamente la posibilidad de la coposesin.
Resumamos los resultados de las pginas anteriores: En primero lugar, 1
teora de la voluntad niega la transferencia de la posesin como hecho aunqu
permite excepcionalmente la transferencia de la posesin como derecho (limi
tada a los estrictos casos legales de la posesin derivada). En segundo lugar, 1
teora de la voluntad niega la coposesin jurdica y admite de manera irrestrict
el principio plurium in solidum. Como corolario de esta doctrina, es posibl
afirmar que la posesin resulta ser una situacin puramente individual: no e
ni transferible (salvo en la posesin derivada) ni compartible.
Hay un ltimo caso que parece retar la validez general del principio piares i
solidum. Se trata nuevamente del caso de la prenda. Una vez se perfecciona c
contrato de prenda, el acreedor prendario recibe la posesin derivada del bici
(tiene interdictos). Sin embargo, las fuentes romanas admiten que el deudo
prendario no queda interrumpido en su usucapin. Hay en este caso do
poseedores jurdicos sobre el mismo bien? La respuesta de Savigny es la si
guiente 18 : En este caso estn en conflicto dos principios, el principio plarium i
solidum (que prohibe la coposesin jurdica) y el principio sine possessione (qu
prohibe la usucapin sin posesin). Hay dos posibles interpretaciones de est
18 Cfr. bidem. Cap. 3.
11
situacin. Segn la primera interpretacin, el deudor prendario no pierde la
posesin sino que la comparte con el acreedor prendario, en cuyo caso, el prin-
cipio plurium in solidum no tendra valor general. De acuerdo con la segunda
interpretacin, el deudor prendario si pierde la posesin, y por ende, sera el
principio sine possessione el que tendra que ceder. Savigny piensa que ocurre lo
segundo, porque de lo contrario, no sera posible construir una interpretacin
sistemtica y coherente sobre la adquisicin y la prdida de la posesin.
2.1. Adquisicin y prdida de la posesin en la
teora de la voluntad
Examinemos ahora la doctrina de la adquisicin y la prdida de la posesin
en la teora de la voluntad. En esta teora, el problema de la adquisicin y la
prdida est orientado fundamentalmente por el principio plurium in solidum.
En efecto, el principio mencionado implica el siguiente corolario:
(d) toda posesin contina hasta que no empiece otra posesin y toda
posesin que empieza hace terminar cualquier otra.
Savigny examina una aplicacin del criterio (d)19 :
(9 ) A ocupa clandestinamente el fundo de B. C desaloja al seor A por la
fuerza. Ha adquirido C la posesin?
El principio (d) permite concluir que C no ha adquirido la posesin puesto
que A tampoco la haba adquirido (se trataba de un mero tenedor). Para que A
la hubiese adquirido habra sido necesario que B se enterara de la ocupacin de
A. Por la misma razn, C tampoco ha adquirido la posesin (es un mero tene-
dor). Para que C pueda adquirir la posesin, es necesario que B se entere de la
ocupacin y adopte alguna actitud (si es pasiva, C adquiere la posesin por
clandestinidad; si es activa pero es repelido, C adquiere la posesin por violen-
cia; si es activa y triunfa, B nunca habr perdido la posesin). El criterio (d)
tambin implica otra consecuencia importante sobre la adquisicin:
(e)la posesin debe estar vacante (possessio vacua) para que se pueda ad-
quirir.
El criterio (e) establece una regla muy simple. Puede ocurrir que la cosa no
tenga posesin, sea porque nunca ha sido poseda o porque el antiguo posee-
dor la ha abandonado. En este caso no hay ningn problema para empezarla a
poseer. Pero tambin puede suceder que ya tenga un poseedor. En este caso,
quien pretenda adquirir una posesin justa deber negociar con el poseedor
actual para que este se desapodere del bien (cumpliendo as con el criterio
19 Cfr. (bidem. P. I I I y siguientes.
indicado). El resultado de la negociacin tendr que culminar en la tradicii
del bien. Si lo que se quiere es adquirir la posesin a toda costa, sin contar coi
la voluntad del dueo (d jectio), tendr que recurrir a la fuerza o la clandestini
dad para dejar a la posesin vacante.
En la teora del derecho personal subjetivo, es de gran importancia estable
cer el momento exacto en el que se adquiere la posesin. A partir de esta fech.
se puede determinar la poca de la usucapin y la oportunidad para acudir
los interdictos. De acuerdo con la teora de Savigny, la poca de la adquisici:
se fija a partir del siguiente principio genera120:
(f)La posesin se adquiere cuando se renen sus dos elementos materiales
la mera tenencia (corpus) y la voluntad (animas possidenda).
Savigny piensa que la realizacin de ambos elementos se puede dar po
separado. Una persona puede adquirir el corpus sin el animus, o tener el anium
sin el corpus. Sobre la realizacin del corpus propone el siguiente criterio21:
(g)El corpus se realiza cuando se tiene conciencia del poder fsico sobre e
bien
Qu quiere decir este principio? La mejor forma de entender su contenid
es apreciarlo en dos momentos. En primer lugar, para que el corpus se realice e
preciso que la persona tenga la posibilidad fsica de ejercer su influencia inme
diata sobre el bien, sea porque lo ha aprehendido con su mano, sea porque 11
ha guardado, escondido, asegurado, e incluso porque est en disposicin d
custodiarlo. Pero adems, es preciso que esta persona est conciente de si
poder, porque una cosa puede haber cado en nuestro jardn pero si no ten(
mos noticia de ello, no habr forma de que podamos ejercer nuestro pode
fsico para custodiarlo. Examinemos algunos casos clebres a la luz del princ:
pio (g):
(10)Un cazador deja una trampa en el bosque durante el fin de semana. E
domingo, un conejo cae en la trampa. El cazador recoge la presa el marre;
Cundo adquiere la posesin el cazador? El domingo o el martes?
(11)Un enjambre de abejas construye un panal y deposita su miel sobre u.
rbol de propiedad de A. El enjambre no pertenece a nadie. El panal est al:
desde junio pero A se entera desde diciembre. Cundo adquiere la posesin e
seor A? En junio o diciembre?
(12)El dueo de una finca encarga al jardinero cierta cantidad de abono,
leador una provisin de lea y al pastor una cantidad de ganado. Ninguni
trabaja para el dueo. Cada uno de los contratistas deposita los encargos en 1
20 Cfr. bidem. P. 135 y 136 .
21 bidem. P. 157.
v
finca pero el dueo est ausente en la entrega. Cundo adquiere la posesin el
dueo de la finca? Desde la entrega o desde que comprueba la recepcin de
las mercancas?
En los tres casos puede existir el poder fsico sobre el bien desde el princi-
pio, pero es slo a partir de que se adquiere la conciencia cuando se ha adqui-
rido la posesin. El cazador todava podra perder la presa en manos de un
tercero. Lo mismo puede suceder con el panal o las mercancas. Consideremos
este otro caso:
(13)A le vende su fundo a B. A deja el inmueble de inmediato. B no puede
mudarse tan pronto, as que fijan la tradicin para otro da. Cuando llega la
poca de la tradicin, B debe acudir al pueblo para hacer una diligencia
impostergable. A le muestra el fundo a B desde una torre cercana. Suponga que
la torre est lo bastante cerca del fundo como para que B pueda apreciar sus
linderos y cultivos. Cundo adquiere la posesin el seor B?
La respuesta de Savigny es que se ha adquirido la posesin puesto que B ya
identifica el fundo y puede ejercer a partir de ese momento su influencia sobre
el bien. Contrastemos el caso anterior con estos otros:
(14 )A persigue a un animal bravo para darle caza. Le ha disparado un par
de veces producindole leves heridas. Dos horas ms tarde logra atraparlo.
Desde cuando ha adquirido la posesin? Desde que empez la persecucin,
cuando le hiere o slo hasta que lo atrapa?
(15)Un bal lleno de monedas y joyas preciosas se encuentra enterrada en
una de las paredes de la casa. El dueo de la vivienda se entera del enterramien-
to el primer da del mes. El ltimo da del mismo mes da con el lugar dnde se
haba ocultado la caja. Cundo se adquiere su posesin?
(16 )A y B celebran contrato de arrendamiento de vivienda. Como arrenda-
tario, B es un mero tenedor de la vivienda. En la sala de su nueva residencia
encuentra varios muebles del seor A. El seor B empieza a utilizarlos sin
ningn problema. Ha adquirido B la posesin de los muebles? Si es as, qu
tendra que hacer A para adquirir la posesin?
En estos tres casos no se adquiere la posesin hasta que el poder fsico
sea real. El cazador podra perder al animal bravo durante la persecucin, sea
porque logra escapar, sea porque cae en poder de otro. El dueo de la vivien-
da no tiene el poder fsico tampoco mientras no sepa en qu lugar est el
tesoro. Alguien ms podra hacer el descubrimiento y hacerse con parte de
las joyas. En el caso (16 ), es cierto que el dueo ha perdido la posesin y la ha
adquirido el arrendatario. Para volver a poseer, el arrendador tendra que
restablecer su poder fsico sobre los muebles. Consideremos finalmente un
ltimo caso sobre este tema:
(17) Un comerciante compra una tonelada de trigo. El da lunes, el vende
dor le entrega las llaves del granero en el que se encuentran 'almacenadas. E
comprador recoge la carga el sbado. Cundo adquiere la posesin el comer
ciante? El lunes o el sbado?
En la interpretacin tradicional, el caso (17) describe un acto simblico en e
que no hay una verdadera adquisicin del corpus. Las llaves sustituiran el acta
material de la aprehensin. Para la teora de la voluntad, esta interpretacin o
es ms que una confusin22 . Es cierto que los juristas romanos consideraba:
realizado el corpus con la sola presencia corporal del adquirente. La presenci
corporal le daba al adquirente la conciencia del poder fsico sobre la cosa. Si]
embargo, las fuentes tambin reconocen que la presencia corporal no es sufi
ciente cuando hay obstculos que impiden ejercer el poder fsico sobre la cose
El caso de las llaves ha sido elaborado por los juristas romanos para seala
que la presencia corporal es tan slo un principio subsidiario del principio (g
mucho ms general. En el caso (17) se adquiere la posesin con la entrega d
las llaves, pero no porque se trate de un acto simblico. En realidad, las llave
confieren un poder fsico efectivo sobre cosas que estn guardadas. Los juri:
tas modernos leyeron el caso como si se tratara de un acto ritual, anlogo a 1
entrega de las llaves de una ciudad o la entrega de la espada de un genere
vencido. La teora de la voluntad ha elaborado una interpretacin mucha m
prctica de esta situacin.
Puesto que los elementos de la posesin se pueden realizar por separad(
puede ocurrir que una persona sea mero tenedor, y que luego, mudando s
animus, se vuelva poseedor jurdico. Por ejemplo, un arrendatario puede con-
prar al arrendador el dominio sobre el bien sin que sea necesario hacer un
nueva tradicin para que surja la posesin (brevi manca). Lo mismo ocurre cuar
do se realiza la entrega del bien bajo condicin suspensiva. Al cumplirse 1
condicin el mero tenedor slo tiene que mudar su animus para volverse pc
seedor jurdico.
En cuanto al segundo elemento de la posesin, opera el principio siguient(
(h) El animus se realiza cuando se dirige la voluntad libre a un objeto detei
minado para ejercer un poder fsico sobre l.
Como cualquier persona adulta y racional puede cumplir fcilmente con f
principio (h), su aplicacin es ms bien negativa. Sirve para establecer qu
personas no pueden poseer. Tambin sirve para precisar qu tipo de bienes n
pueden ser objetos de posesin (porque la voluntad no puede ejercer su ir
fluencia sobre ellos). Sobre el primer punto, la teora de la voluntad seala qu
los menores y los impberes slo pueden poseer por medio de la autoridad d
22 Cfr. Savigny. R 14 7 y siguientes.
v
sus representantes legales. Por ende, slo pueden adquirir la posesin cuando
el representante complementa la detentacin ejercida por el incapaz con su
autoridad. Para el caso de las personas jurdicas sucede lo mismo: adquieren la
posesin a travs de la autoridad de sus representantes legales. De lo contrario,
slo hay mera tenencia.
Sobre el segundo punto, la teora de la voluntad prescribe que el
animus
possidendi slo puede tener por objeto la idea de una cosa independiente y deter-
minada23 . Con base en este principio, se extraen los siguientes corolarios: no se
puede poseer una cosa que no sea totalmente independiente de otra (no se
puede poseer la rueda de un carro o el ladrillo de una casa); el que posee un
todo no necesariamente posee sus partes separadas (si se posee un carro, y se
separa una de sus ruedas, empieza una nueva posesin para la rueda; si se
posee un edificio, y se separan sus materiales, empieza una nueva posesin
para los materiales, que por ser muebles, permiten una usucapin ms rpida).
Este ltimo corolario tiene algunas consecuencias prcticas de importancia
para la teora de las restituciones mutuas. Como es bien sabido, el propietario
del suelo lo es de sus frutos mientras estn pendientes. Todo ello en virtud del
principio f ructus rei f ructif ere, pars rei est (los frutos son parte de la cosa). Cuando
los frutos se separan casualmente o por accin de terceros, de todas formas el
propietario se hace dueo de ellos en virtud del principio de la accesin (lo
accesorio sigue la suerte de lo principal). No sucede lo mismo en el caso de los
meros tenedores. Como el propietario es el dueo de los frutos, la aprehensin
que de ellos hacen el usufructuario o el arrendatario equivale a una tradicin. A
partir de ese momento adquieren la propiedad de los frutos. Esto significa que
si ellos mismos o sus representantes no toman directamente los frutos, enton-
ces nunca los adquieren. El poseedor de buena fe se hace dueo de los frutos
de la misma forma que el propietario: los frutos pendientes le pertenecen pero
sobre los frutos separados empieza siempre una nueva posesin (y una
usucapin ms corta por tratarse de muebles).
En materia de adquisicin de la posesin por un tercero, es preciso cum-
plir con tres requisitos 24 : que entre el tercero y el adquirente exista una rela-
cin jurdica precedente de mandato; que el representante adquiera la pose-
sin como si fuera para l mismo (debe tener corpus y animus); y finalmente,
que el mandante o adquirente no ignore lo que est haciendo el mandatario.
En este ltimo punto, rige el principio ignorati possessio non adquiritur (no se
puede adquirir la posesin ignorndolo). El principio de la ignorati possessio
seala que el adquirente debe saber que el mandatario est adquiriendo la
23 Cfr. Savigny. P. 171 y siguientes.
24 Cfr. Savigny. P 205.
posesin en su nombre pero no exige que sepa cundo adquiri la posesin
Un caso puede ilustrar este punto:
(18)A confiere poder especial a B para que adquiera la posesin entre e
lunes y el viernes. A sabe que B ha adquirido la posesin pero no sabe cundo
(en realidad, la adquiri hasta el mircoles). Ha adquirido A la posesin
Suponga que B le entrega el bien al seor A el lunes de la semana siguiente
desde cundo ha adquirido la posesin?
La respuesta es que A adquiere la posesin desde el martes porque sab
que B ocupara o recibira el bien en su nombre, aun a pesar de que durante 111
tiempo, no supo el momento exacto en que se volvi poseedor (e incluso
pesar de que no supo temporalmente que lo era). Todo esto rige en lo qu
tiene que ver con los interdictos. En materia de usucapin, la ley romana este
bleca que el tiempo no empezaba a correr sino hasta el momento en que
mandante tena conocimiento exacto sobre la ocurrencia de la adquisicin (d
lo contrario, sera muy difcil adquirir la propiedad por usucapin de un fund
cuyo dueo est ausente).
Tratndose de la adquisicin de la posesin por representante, existe un
figura importante denominada constitutum possessorum. En este caso, el poseedo
jurdico de un bien, se vuelve mero tenedor, y por ende, representante de
nuevo poseedor jurdico. El constitutum ocurre cuando el poseedor jurdico mud
su animuspossidendi en animus detinendi. Esta figura se produce como consecuer
cia de un acto jurdico y hay que pactarla expresamente para que pueda se
reconocida por la ley. El dueo de un inmueble puede vender su propieda
pero quedarse en calidad de mero tenedor (arrendatario, usufructuario, usu
ario, etc.).
En materia de prdida de la posesin tambin rige el principio plurium 2
solidum, y sus corolarios, el principio (d) (toda posesin contina hasta que n
empiece otra posesin y toda posesin que empieza hace terminar cualquier
otra) y el principio (e) (la posesin debe estar vacante para que se pueda adqu
rir) 25 . La prdida de la posesin se rige por el principio opuesto al de su adqu
sicin:
(i) La posesin se pierde cuando falta al menos uno de sus elementos rm
teriales: la mera tenencia (corpus) o la voluntad de poseer (animus possidends).
Antes de continuar avanzando en la exposicin de la teora, vale la pen
examinar algunos casos. Primero, sobre muebles:
(19 )Un equipaje ha cado al ro. Su dueo no sabe nadar pero piensa volve
por l una vez llegue a puerto. Se ha perdido la posesin?
25 Sobre este punto vase: Savigny. Ibidem. Captulo tercero.
v v
(20)El mismo caso pero esta vez el bien ha cado al fondo del mar.
(21)Un grupo de asaltantes despoja a B de doscientos mil pesos en efecti-
vo. Ha perdido la posesin? Suponga que recupera los doscientos mil pesos.
Ha adquirido B una nueva posesin o contina con la misma?
(22)El perro de B se ha extraviado. Ha perdido B la posesin de la masco-
ta?
(23)El seor B olvid un morral en el bosque. Le toma da y medio reco-
gerlo. Durante el intervalo, ha perdido B la posesin?
Segundo, sobre inmuebles:
(24 )El dueo de un fundo no puede visitarlo porque una inundacin ha
derribado el puente que conduca a su propiedad. No hay otra va de acceso, la
reparacin se tardar varias semanas y no hay botes para hacer la travesa. Se ha
perdido la posesin? Suponga que la inundacin ha anegado completamente
el inmueble. Qu sucede en este caso?
(25)Un fundo no ha sido visitado por su dueo en meses. Tampoco ha
sido cultivado ni mejorado. El poseedor puede visitarlo en cualquier poca del
ao. Se ha perdido la posesin?
Para solucionar los casos citados, hay que precisar un poco ms el momen-
to en que se pierden los elementos de la posesin. En cuanto al elemento
corporal, la teora voluntad establece lo siguiente:
(j) El corpus se pierde cuando cesa la posibilidad de reproducir a voluntad el
poder fsico sobre la cosa
Existen muchas circunstancias que terminan con la posibilidad de repro-
ducir el poder fsico sobre la cosa. En materia de muebles, el poder fsico
cesa cuando la cosa ha quedado en un sitio inaccesible o desconocido. Cuan-
do se trata de bienes animados, hay que distinguir entre animales domsti-
cos, salvajes y domesticados. La posesin de los domsticos se pierde cuan-
do no pueden ser encontrados, la de los salvajes, cuando se liberan de sus
prisiones; para los domesticados, vale el mismo comentario que para los
domsticos siempre que conservan la costumbre de volver a su dueo. Fi-
nalmente, la aprehensin violenta o clandestina hace perder la posesin de
este tipo de bienes. Por el contrario, la posesin contina mientras subsista
la posibilidad de reproducir el poder fsico sobre la cosa. As sucede con
todos aquellos objetos que se encuentran bajo algn tipo de custodia, por
haber sido enterrados, guardados, escondidos, encerrados, etc. En materia de
inmuebles, cualquier circunstancia que haga imposible la presencia del po-
seedor en el fundo hace perder la posesin, como inundaciones o avenidas.
Igualmente, el hecho de que un ocupante impida el ingreso o desaloje al
antiguo poseedor por la fuerza, hace perder la posesin. El ingreso clandes-
tino tambin produce el mismo efecto, pero el ocupante no adquiere la pose-
sin hasta que el antiguo poseedor no se entere de ello.
Volvamos ahora sobre los problemas. En el caso (19 ) no es posible dar una
respuesta absoluta. Si puede recoger el bien rpidamente, sin mayores dificul-
tades, no habra perdido la posesin. En el caso (20), las posibilidades de
recuperar el bien son tan remotas, que es necesario admitir la prdida. En el
caso (21) no hay prdida de la posesin: a pesar de los obstculos suscitados
por los asaltantes, nuestro poseedor pudo salir airoso. En el caso (22), B pier-
de la posesin sobre el perro. El caso (23) es ms interesante. En realidad, B no
ha perdido la posesin mientras otro no lo haya ocupado. El hecho de que se
le haya quedado en medio del bosque oculta el bien de cualquier ocupante. En
el caso (24 ), el dueo del fundo habra perdido la posesin. Le ha resultado
imposible reproducir rpidamente su poder fsico sobre el inmueble. Lo mis-
mo sucede con el caso de la inundacin, pero en este caso, adems de haberse
perdido el corpus, tambin opera la prohibicin de poseer bienes de uso pbli-
co. En el caso (25), segn la teora de la voluntad, no se ha perdido la posesin,
Es obvio que la posesin se pierde por falta de
animus possidendi. Sin embar-
go, no es claro qu se quiere decir con la expresin falta
de animus. La expresin
podra significar ausencia de voluntad o bien, podra aludir a la ex istencia de una
voluntad opuesta o dif erente a la manifestada al adquirir la posesin. Examinemos
algunos casos al respecto:
(26 )El poseedor de un caballo ha perdido temporalmente la razn. Ha
perdido la posesin sobre el animal? Si vuelve en s, podemos decir que ad.
quiere una nueva posesin o ms bien que la conserv todo el tiempo?
(27)
C ha olvidado dnde dej su billetera. Ha perdido la posesin? S:
luego de dos das por fin recuerda dnde la haba dejado, podemos decir que
C adquiere una nueva posesin o ms bien que la conserv todo el tiempo?
(28)C y B son amigos. C esconde la billetera de B en casa del segundo. Hz
perdido B la posesin del bien?
De acuerdo con la teora de la voluntad, la expresin falta de animus no hace
referencia a la ausencia de voluntad sino a la presencia de una voluntad opues
ta o diferente al animus possidendi. Por lo tanto, el principio que rige la prdida de
la posesin establece:
(k) El animus se pierde cuando se tiene una nueva intencin opuesta a lz
anterior
Nuevamente, la aplicacin de la regla sobre el animus es ms bien negativa
Una persona que ha perdido la razn temporalmente no puede manifestar un<
voluntad contraria, y por ende, no puede perder la posesin (por esa razn, se
suspende la prescripcin contra este tipo de personas). En general, un incapaz
v v
que ha adquirido la posesin por la autoridad de su representante legal, no
puede perder su posesin, a menos que cese su incapacidad y manifieste una
voluntad contraria, renunciando a la posesin. Aquel poseedor que olvida mo-
mentneamente dnde est el bien que posee, no ha perdido la posesin. En
consecuencia, en el caso (26 ) no se ha perdido la posesin. Hay ausencia de
voluntad pero no voluntad contraria. En los casos (27) y (28) sucede algo
parecido. El hecho de que haya ignorancia momentnea del paradero no hace
perder el corpus porque el bien se encuentra seguro en la casa del poseedor.
Tampoco se pierde la posesin por la va del animus porque no hay voluntad
contraria.
La teora de la posesin que acabamos de exponer, es la pieza inaugural del
mtodo sistemtico de la escuela histrica. Inspirado en la hermenutica y la
filologa neoclsica alemana, el mtodo de la escuela histrica concibe el Dere-
cho como un lenguaje articulado por reglas lgicas y gramaticales. El fillogo
opera de la siguiente forma: descubre los conceptos bsicos de un idioma y los
define rigurosamente. Acto seguido, abstrae las reglas lgicas y gramaticales
que rigen sus combinaciones. Al final, el fillogo habr elaborado un dicciona-
rio de construccin para una gramtica dada. El acadmico del Derecho proce-
de de la misma forma. Debe descubrir cules son los conceptos bsicos que
juegan en un caso y definirlos con rigor. Luego, debe abstraer los principios
que orientan la aplicacin de los conceptos para darle solucin al caso. Al final,
el acadmico del Derecho habr elaborado un cuadro completo, fcilmente
codificable, de una construccin jurdica dada. Aplicado a la historia del Dere-
cho, y en especial, a la historia del Derecho Romano, el mtodo sistemtico
aspira a reconstruir la forma de pensar de los juristas clsicos. La escuela hist-
rica supone que los juristas romanos tenan un mtodo eminentemente lgico
y gramatical para construir soluciones jurdicas.
En el caso de la posesin se ha empleado plenamente el mtodo sistemti-
co. Primero, se han definido completamente los conceptos involucrados, tanto
formal como materialmente (posesin civil, posesin, posesin natural, pose-
sin jurdica, corpus, animus, etc.). Ms tarde, se han encontrado los principios
que rigen su aplicacin (Plurium in solidum, ignorati possessio, etc.). Si la escuela
histrica est en lo cierto y el mtodo de los juristas clsicos es eminentemente
lgico/gramatical (saber Derecho Civil es como dominar un idioma), enton-
ces Savigny habra descubierto cul fue la teora posesoria de los romanos. La
teora de la voluntad es el primer resultado firme de esta concepcin del Dere-
cho y fue rpidamente acogida por la academia europea. Tal era el prestigio de
la teora que sirvi como fundamento para la formulacin de otra teora, esta
vez, sobre la naturaleza misma de los derechos subjetivos.
La teora de los derechos subjetivos, formulada por Bernhard Windscheic
se conoce tambin como teora de la voluntad'. El punto de partida de la teora, a
igual que en la posesin, es el anlisis de las relaciones jurdicas. Segn 1
escuela histrica, toda relacin jurdica consta de dos elementos, el material
el formal. El elemento material es el que realiza el supuesto de hecho o precep
to de la norma jurdica. El elemento formal es la disposicin o regla de dere
cho que debe ser aplicada ante la ocurrencia del elemento material. Windschei,
se pregunta si hay alguna nota comn a todos los elementos materiales de la
relaciones jurdicas. En otras palabras, Windscheid se pregunta qu clase d
hechos son tomados en cuenta por el ordenamiento jurdico. En los contrato:
las declaraciones de voluntad; en los delitos, la voluntad dolosa, en lo
cuasidelitos, la voluntad negligente. Lo mismo sucede en la posesin: los ir
terdictos se conceden a las personas que ejercen un control sobre las cosa
fundado en una voluntad libre. Por lo tanto, concluye Windscheid, todos la
derechos subjetivos se conceden cuando hay alguna manifestacin de la vc
luntad. Qu es entonces un derecho subjetivo? Es un poder o seoro de 1
voluntad reconocido u otorgado por el ordenamiento jurdico27.
En ese orden de ideas, la posesin sera un derecho subjetivo que el Estad
concede a todo aquel que tenga una cosa con nimo de seor o dueo. Par
qu se ha concedido este derecho subjetivo? Para proteger la libre relacin d
las personas con las cosas. Todo aquel que violenta, clandestina o injustamer
te, perturbe a otra en su poder o seoro de la voluntad sobre una cosa, cuent
con interdictos posesorios para protegerse. Claro est, si bien la posesin jur
dica (considerada formalmente) es un derecho subjetivo, no es un derecho re<
ya que los interdictos posesorios slo se pueden dirigir contra el perturbada
actual y no contra un tercer ocupante. En la posesin, no existe el derecho d
persecucin erga omnes que caracteriza a los derechos reales.
2.2. Recepcin de la teora de la voluntad en e:
Derecho Civil Latinoamericano
La teora de la voluntad fue acogida en Latinoamrica principalmente pc
Andrs Bello. Este jurista elabor su propia teora de la posesin con base e
dos fuentes: la teora de la voluntad y el rgimen de la posesin del Cdigo d
Napolen28 . Ademas, agreg algunas reglas de su propia autora que buscaba
26 Cfr.W I N DSCH El D, Bernhard (I 976). Tratado de Derecho CivilAlemn. Bogot: Externado
27 Ibidem. P. 135.
28 El rgimen de la posesin del Cdigo de Napolen sigue principalmente las ideas c
Robert Joseph Pothier en su Tratado de la posesin.
Vv
hacer compatible los conceptos civiles tradicionales con los modernos siste-
mas de registro. La mejor prueba de que la teora de la voluntad fue acogida
por Bello es la definicin que hace de la posesin en su Cdigo Civil:
76 2. La posesin es la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o dueo,
sea que el dueo o el que se da por tal, tenga la cosa por s mismo,o por otrapersona que
la tenga en lugaryanombredel.
En la definicin entiende el animus possidendi como animus domini, siguiendo
literalmente la interpretacin de Savigny.
La separacin entre el corpus y el animus le permite plantear la adquisicin de
la posesin por un mandatario, al tiempo que admite el principio de la ignorati
possessio:
782. Si una persona toma la posesin de una cosa, en lugar o a nombre de otra de
quien es mandatario o representante legal, la posesin del mandante o representado
principia en el mismo acto, aun si su conocimiento. Si el que toma la posesin a
nombre de otra persona, no es su mandatario ni representante, no poseer sta sino
en virtud de su conocimiento y aceptacin; pero se retrotraer su posesin al momen-
to en que fue tomada a su nombre.
Sin embargo, la teora no fue completamente acogida por Bello. En primer
lugar, Bello adopta un vocabulario ligeramente distinto al de Savigny. En la
exposicin de motivos del Cdigo escribe:
Acerca de la posesin, se ha credo conveniente adoptar una nomenclatura menos
embarazosa y ambigua, que la que al presente existe. Toda posesin es esencialmen-
te caracterizada por la realidad o la apariencia del dominio: no es poseedor de una
finca, sino el que la tiene como suya, sea que se halle materialmente en su poder, o
en poder de otro que le reconoce como dueo de ella. Pero como los derechos
reales son varios, el que no es poseedor del dominio, puede serlo de un derecho de
usufructo, de uso, de habitacin, de un derecho de herencia, de un derecho de
prenda o de hipoteca, de un derecho de servidumbre. El usufructuario no posee la
cosa fructuaria, es decir, no inviste, ni real ni ostensiblemente, el dominio de ella;
posee slo el usufructo de ella, que es un derecho real y por consiguiente, suscepti-
ble de posesin. Pero el arrendatario de una finca nada posee; no goza ms que de
una accin personal para la conservacin de los derechos que le ha conferido el
contrato. El que a nombre ajeno posee, no es ms que un representante del verda-
dero poseedor, ni inviste ms que la simple tenencia. As los trminos posesin
civil, posesin natural, son desconocidos en el proyecto que os someto; las pala-
bras posesin y tenencia, contrastan siempre en l; la posesin es a nombre propio,
la tenencia a nombre ajeno. Pero la posesin puede ser regular o irregular, aqulla,
adquirida sin violencia, ni clandestinidad, con justo ttulo y buena fe; la segunda, sin
alguno de estos requisitos. Toda posesin es amparada por la ley, pero slo la
posesin regular pone al poseedor en el camino de la prescripcin adquisitiva. Tal
es el sistema del proyecto; sus definiciones sealan lmites precisos a cada una de las
dos especies de posesin, conservando siempre unay otra el carcter genrico qu
consiste en la investidura de un derecho real."
Como puede apreciarse, Bello pretende evitar confusiones terminolgica)
sustituyendo posesin civil por posesin, y posesin natural por mera tenencia. En este
punto, Bello no es muy exacto. En realidad, lo que hace es sustituir posesi
jurdica por posesin, posesin civil por posesin regular, y posesin por posesin irregula)
En este prrafo admite la existencia de la posesin de cosas incorporales ((
cuasiposesin) porque la concede a cualquier titular de derechos reales. El
efecto, el cdigo de Bello establece:
9 72.Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesin d
bienes races, o de derechos reales constituidos en ellos.
9 73.Sobre las cosas que no pueden ganarse por prescripcin, como las servidumbre
inaparentes o discontinuas, no puede haber accin posesoria.
9 78. El usufructuario, el usuario y el que tiene derecho de habitacin son hbiles par
ejercer por s las acciones y excepciones posesorias dirigidas a conservar o recuperar(
goce de sus respectivos derechos, aun contra el propietario mismo. El propietario e
obligado a auxiliarlos contra todo turbador o usurpador extrao, siendo requerido
efecto. Las sentencias obtenidas contra el Vio, el usuario o el que tiene derech
de habitacin, obligan al propietario; menos si se tratare de laposesin del dominio d
la finca o de derechos anexos al; en este caso no valdr la sentencia contra el propieL
rio que no haya intervenido en el acto.
En segundo lugar, Bello no acoge la parte ms discutida de la teora de 1
voluntad: la posesin derivada. Al respecto, el cdigo dispone:
775. Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueo, sino ea
lugar o a nombre del dueo. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, (
usuario, el que tiene derecho de habitacin, son meros tenedores de la cosa empead
secuestrada o cuyo usufructo, uso o habitacin les pertenece. (El subrayado es mo).
En lugar de otorgar la posesin derivada, trata al acreedor prendario y
secuestre como meros tenedores. Pero en compensacin, les concede accione
reales:
24 18. Si el acreedor pierde la tenencia de la prenda, tendr accin para recobrarla, contr
toda persona en cuyo poderse halle, sin exceptuar al deudor que la ha constituido.
2278. Perdiendo la tenencia podr el secuestre reclamarla contra todapersona, inclus
cualquiera de los depositantes, que lahayatomado sin el consentimiento del otro, o si
decreto del juez, segn el caso que fuere.
La concesin del petitorio pero no del posesorio parece un descuido gray
por parte de Bello. Lo nico que parece mitigarlo es la posibilidad de que (
29 Bello,Andrs. Exposicin de Motivos del Cdigo Civil. En: Obras Completas, Caracas, 1969.
Vv
acreedor prendario alegue ser poseedor incorporal de su derecho de prenda. En
consecuencia, el acreedor prendario podra recurrir a los interdictos en caso de
perturbacin del deudor o de terceros. De ser esto cierto, se habra separado
manifiestamente de las fuentes romanas.
En tercer lugar, Bello parece vacilar respecto del principio
plurium in solidum.
Por una parte, establece:
79 0. Si alguien, pretendindose dueo, se apodera violenta o clandestinamente de un
inmueble cuyo ttulo no est inscrito, el que tena la posesin la pierde.
Pero por otra, dispone:
779 . Cada uno de los partcipes de una cosa que se posea pro indiviso, se entender
haber posedo exclusivamente la parte que por la divisin le cupiere, durante todo el
tiempo que dur la indivisin.
Admite o no la coposesin? Se refiere en el artculo 779 del cdigo a la
posesin fsica o a la posesin jurdica? En mi opinin, Bello reemplaz el
principio plurium in solidum por una ficcin: la coposesin jurdica es posible en
la prctica, pero una vez se divida el bien, se entender que la coposesin
nunca tuvo lugar. Los efectos de esta modificacin son de gran importancia:
todos los principios que regulan la adquisicin y la prdida de la posesin
quedaron fuera del cdigo, salvo por la breve alusin del artculo 79 0. Es pro-
bable que Bello considerara demasiado casustico o arcaico este tema. Pero la
motivacin ms fuerte para haber dejado este vaco la encontramos en el prra-
fo siguiente:
La transferenciaytransmisin de dominio, la constitucin de todo derecho real,
exceptuadas como he dicho las servidumbres, exigen una tradicin; y la nica forma
de tradicin que para esos actos corresponde es la inscripcin en el registro conserva-
torio. Mientras esta no se verifica, un contrato puede ser perfecto, puede producir
obligaciones y derechos entre las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere
ningn derecho real, ni tiene respecto de terreros existencia alguna. La inscripcin es
la que da la posesin real, efectiva; y mientras ella no se ha cancelado, el que no ha
inscrito su ttulo, no posee; es un mero tenedor. Como el registro conservatorio est
abierto a todos, no puede haber posesin ms pblica, ms solemne, ms indisputa-
ble que la inscripcin. En algunas legislaciones, la inscripcin es una garanta, no
slo de la posesin sino de la propiedad; mas para ir tan lejos hubiera sido necesario
obligar a todo propietario, a todo usufructuario, a todo usuario de bienes races a
inscribirse justificando previamente la realidad y el valor de sus ttulos; y claro est que
no era posible obtener este resultado, sino por medio de providencias compulsivas,
y muchas veces juicios contradictorios, costosos y de larga duracin. No dando a la
inscripcin conservatoria otro carcter que el de una simple tradicin, la posesin
conferida por ella deja subsistentes los derechos del verdadero propietario, que sola-
mente podran extinguirse por la prescripcin competente. Pero como no slo los
actos entre vivos, sino las transmisiones hereditarias, estn sujetas respecto de los
bienes races a la solemnidad de esta inscripcin, todos los referidos bienes, a no ser
los pertenecientes a personas jurdicas, al cabo de cierto nmero de aos se hallarn
inscritos y al abrigo de todo ataque. La inscripcin sera desde entonces un ttulo
incontrastable de propiedad, obtenindose as el resultado a que otros queran llegar
desde luego; sin que para ello sea necesario apelar a medidas odiosas, que produciran
un grave sacudimiento, en toda la propiedad territoriaL
Son patentes los beneficios que se deberan a este orden de cosas: la posesin de los
bienes races, manifiesta, indisputable, caminando aceleradamente a una poca en que
inscripcin, posesin, y pmpiedad, seran trminos idnticos; la propiedad territorial de
toda la repblica a la vista de todos, en un cuadro que representara, por decirlo as,
instantneamente sus mutaciones, cargas y divisiones sucesivas; la hipoteca cimentada
sobre base slida; el crdito territorial vigorizadoysusceptiblede movilizarse.
Bello pensaba que la propiedad y la posesin sobre inmuebles podan cir-
cular parejas mediante un sistema de registro. En consecuencia, dispuso como
regla general en el cdigo:
785. Si la cosa es de aquellas cuya tradicin deba hacerse por inscripcin en el registro de
instrumentos pblicos, nadie podr adquirir la posesin de ellas, sino por este medio.
789 . Para que cese la posesin inscrita, es necesario que la inscripcin se cancele, sea por
voluntad de las partes, o por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfie-
re su derecho a otro, o por decreto judicial.
De esta forma, si un poseedor civil (o regular, en la terminologa del cdi-
go) inscribe su posesin, sta slo podra circular por medio de otra inscrip-
cin. Si el poseedor es al mismo tiempo propietario, el dominio y la posesin
circularn simultneamente. Si no coinciden, la usucapin terminara por iden-
tificar dominio y posesin. El problema con este sistema es que deja por fuera
al poseedor (llamado irregular en el sistema de Bello). Como el poseedor irre-
gular no puede inscribir ningn ttulo, desde el punto de vista del registro, no
posee. Es un mero tenedor (a pesar de que tiene animus domina). Por si fuera
poco, Bello no establece regulacin alguna ni para la circulacin ni para la
solucin de controversias entre poseedores irregulares, dado que no consagra
expresamente el principio plurium in solidum. Histricamente, la combinacin
entre la teora de la voluntad y el sistema de registro de la posesin, termin
por marginar a los poseedores (meros tenedores para el registro) de toda pro-
teccin jurdica. Buena parte de los conflictos posesorios en pases como Co-
lombia, se arreglaron en su momento por medio de la `justicia' privada, debido
a esta improvisacin legislativa.
Ms afortunada fue la adopcin de todo un sistema de presunciones so-
bre la adquisicin y conservacin de la posesin. Este sistema, inspirado en
el Cdigo de Napolen, y ampliado por Bello, facilit la difcil prueba del
v v
corpus y el animus domini. Entre las presunciones contenidas en su cdigo se
cuenta la siguiente:
780. Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta posesin ha
continuado hasta el momento en que se alega. (Artculo 2230 del Cdigo Civil Francs)
Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la continuacin del
mismo orden de cosas. (Artculo 2231 del Cdigo Civil Francs).
Si alguien prueba haber posedo anteriormente, y posee actualmente, se presume la
posesin en el tiempo intermedio. (Artculo 2234 del Cdigo CivilFrancs).
En Colombia, donde se adopt el Cdigo Civil de Bello, la teora hbrida
de la posesin habra de permanecer intacta hasta la segunda mitad del siglo
veinte.
3. La teora objetiva de la posesin (teora
del inters)
La siguiente teora de la posesin fue elaborada por Rudolph von Ihering
en dos importantes obras: La Teora de la posesin: el Fundamento de la proteccin
posesoria30 (186 7) y La Voluntad en la posesin con la crtica del mtodo reinante" (1889 ).
Ambos libros han sido concebidos para refutar la teora de la posesin domi-
nante y proponer una teora alternativa. Pero el propsito central de estos
escritos es exponer las debilidades del mtodo formalista o conceptualista
empleado por algunos juristas (en especial, por los miembros de la escuela
histrica) y al tiempo, sustituirlo con un nuevo mtodo denominado teleolgico
o realista. Al respecto, escribe Ihering:
Si a pesar de todo, me he decidido a elaborar la teora de que se trata, es slo con el
propsito de hacer resaltar la diferencia que existe entre dos mtodos de la teora del
derecho: el mtodo f ormalista o dialctico y el mtodo realista o teleolgico 32
La teora de la posesin elaborada por Ihering, es la primera aplicacin
relevante del realismo. Este mtodo consiste en explicar las instituciones jurdi-
cas con base en el fin prctico para el que se instauraron, dejando a la lgica, la
dialctica y la filologa como meros auxiliares de investigacin. En el primer
libro, aparece una explicacin realista de la posesin. En el segundo, se presen-
ta una explicacin realista de la tenencia. En ambos textos, en captulos inter-
30 IHERING, Rudolph. (2004) La teora de la posesin: el fundamento de la proteccin posesoria.
Madrid, Reus.
3 I IHERING, Rudolph. (2003). La voluntad en la posesin con la crtica del mtodo reinante.
Madrid: Reus.
32 Ihering. Rudolph. La teora de la posesin. R 10.
calados, aparece desenvuelta la nueva teora de la posesin. Para hacer referen
cia a esta nueva concepcin, que segn Ihering era la concepcin de la mayo]
parte de los juristas romanos, utilizaremos la expresin `teora del derechc
personal objetivo', o simplemente, `teora del inters' (ms adelante explicar e
por qu de esta denominacin).
La mejor forma de acceder al punto de vista del realismo es examinar la:
crticas a la teora de la voluntad. Ihering formula cuatro tipos de crticas
la crtica lgica o interna, la crtica histrica, la crtica prctica, y la crtic.
didctica. Las reconstruiremos una por una, de la forma ms exacta posi
ble:
a. Crtica lgica o interna. Este tipo de crtica consiste en plantear paso
paso cada uno de los argumentos que conducen a la teora de la volunta
para poner en evidencia sus faltas lgicas. En lo que sigue expondremos lo:
argumentos que sustentan la teora de la voluntad acompaadas por las cr
ticas de Ihering".
1. Comprobacin del animus rem sibi habendi en las f uentes. De acuerdo con Ihering
el punto de partida de Savigny son las opiniones del jurista romano Paulo. Er
efecto, Paulo niega la posesin al representante directo y el arrendatario rura
(colono). Paulo habra sido el primero en ensayar un principio general par,
explicar porqu la ley romana niega la posesin en ambos casos: no son posee
dores porque les falta el animas possidendi.
Por qu es necesario darle explicacin a una disposicin legal romana? Lo.
juristas clsicos interpretaban las normas para orientar a la comunidad sobn
su correcta aplicacin. Adems, deban solucionar casos nuevos no regulado
manifiestamente por la legislacin, proporcionando soluciones coherentes. Coi
el tiempo, los juristas romanos desarrollaron una tcnica jurdica propia qu1
consista en realizar construcciones jurdicas. Qu es una construccin jurdica? Si
trataba de explicaciones de la ley y la jurisprudencia, suministradas en form
de principios generales. Tales explicaciones servan para organizar las fuentes
facilitar la aplicacin de los textos legales a casos complejos y transmitir t
cultura jurdica a los nuevos juristas.
Pero no todos los ensayos de construccin jurdica son afortunados
Algunos principios funcionan bien mientras que otros se abandonan prontc
En el caso de Paulo, por ejemplo, hay muchos ensayos de construccin
fallidos. Ihering cita el caso de la Lex S cribonia que prohibi la prescripcin
de las servidumbres34 . El motivo prctico para establecer esta ley parea
33 Para todo lo que sigue en este punto vase: Ihering, Rudolph. La voluntad en la posesir
Captulo 13 y 14 .
34 Cfr. Captulo 13.
vv
haber sido el de evitar mayores conflictos entre los titulares de fundos.
Paulo sin embargo, propone una construccin jurdica para darle una justi-
ficacin lgica a la prohibicin: es lgicamente imposible la prescripcin
en materia de servidumbres por falta de continuidad en la posesin. El
problema con este ensayo de construccin no es slo su distancia con rela-
cin al verdadero motivo de la ley sino sus implicaciones ulteriores. Si
Paulo estuviera en lo cierto, nadie podra adquirir por prescripcin casi
ningn fundo. Lo que Ihering quiere decirnos con este ejemplo es que, en
muchos casos, las construcciones conceptuales pueden hacer pensar a los
juristas que muchas soluciones convenientes prcticamente son terica-
mente imposibles.
Otro ejemplo de construccin jurdica fallida se encuentra en la compara-
cin efectuada por Paulo y Papiniano (maestro de Paulo) entre la obligacin
contractual y la posesin35 . Ambos juristas parecen haber concebido la teora
de la posesin en funcin de esta comparacin. Es cierto que en ambas ins-
tituciones la voluntad juega algn papel pero Paulo parece forzar las cosas.
En materia de adquisicin es posible contraer una obligacin por la sola
voluntad. En cuanto a la extincin de las obligaciones, se requiere de una
voluntad positiva del acreedor para liberar al deudor. Paulo no vacila en apli-
car estos principios a la posesin: en ocasiones se puede adquirir la posesin
por la sola voluntad pero para perder la posesin se requiere una voluntad
positiva contraria. Paulo construye as la tesis de que slo se pierde la pose-
sin no por ausencia de voluntad sino por la voluntad opuesta. Pero es claro
que la posesin tambin puede perderse por simple falta de voluntad. Ihering
nos muestra con este ejemplo que muchas construcciones de Paulo, como
tambin de Papiniano, Celso, etc., no son verdades inconmovibles. Pues bien,
la tesis de Ihering es que el animus possidendi de Paulo establecido para separar la
posesin de la tenencia, no es una verdad dogmtica sino un ensay o de construccin jurdica
que no f ue nunca acogido por la legislacin o por la jurisprudencia 36 . Prueba de ello es
que en otras recopilaciones de la legislacin romana (Ihering menciona el
caso de las Baslicas) no aparece el animus possidendi por ninguna parte. Ade-
ms, como veremos a continuacin, existe una mejor explicacin para negar
la posesin al colono y al arrendatario.
2. el animus possidendi debe def inirse como animus rem sibi habendi. El argumen-
to de Savigny es el siguiente: como el representante no puede tener la cosa
para s sino para el representado, tal y como lo establece Paulo, entonces la
voluntad del poseedor debe ser la de tener la cosa para s (animus rem sibi
35 Cfr. Captulo 13.
36 Ibidem. R 225.
habendi). Por lo tanto, no puede haber posesin en aquella persona que
tiene la cosa para otro.
He aqu la crtica del argumento". Segn Ihering, el fin subjetivo de las
personas no ejerce sino un influjo muy limitado en las relaciones jurdicas. En
la representacin indirecta, el representante adquiere para s la posesin, spalo
o no, quiralo o no. En la representacin directa, el representante adquiere para
otro, spalo o no, quiralo o no. La razn por la cual el representante directo
no puede adquirir la posesin para s no es la falta del animus possidendi sino la
necesidad de hacer valer el principio plures in solidum. Si el representante directo
adquiriese la posesin para s, habran dos poseedores: la del representante y la
del representado. Algunos casos concebidos por Ihering pueden hacernos ver
su punto:38
(29 ) A es representante directo de B en una provincia lejana. Ha sido comi-
sionado para adquirir la posesin sobre cuarenta cabezas de ganado. Por co-
rreo se entera de la muerte de B. De todas formas, A recibe las cabezas de
ganado para l. Ms tarde se entera que B no ha muerto. Adquiere la posesin
para l o para el representado?
(31) A es representante indirecto de B pero cree ser representante directo. A
adquiere la posesin pensando que lo hace para B. Para quin ha adquirido la
posesin A?
(30) A es vendedor y B es comprador. El vendedor ha recibido el precio
pero an est por entregar la cosa. A tiene la cosa para el comprador. Es A
poseedor o mero tenedor?
En los casos (29 ) y (30) el representante adquiere o no la posesin sin que
se tengan en cuenta sus creencias o sus deseos. En el caso (31) el vendedor
tiene la cosa para otro pero sigue siendo poseedor. Su voluntad no resulta
relevante para el derecho. Ahora bien, Savigny podra responder que la volun-
tad del representante tambin quiere que se produzcan las consecuencias jur-
dicas impuestas por la ley para cada tipo de representacin, salvando estas
objeciones.
Para replicar a esta astuta respuesta, Ihering introduce uno de sus argu-
mentos ms clebres: la respuesta de Savigny y sus seguidores incurrira en
una grave falacia. Aunque Ihering no le da nombre, la denominar en ade-
lante f alacia de la voluntad completa39 . La falacia consiste en pensar que si la
37 Cfr. R250 y siguientes.
38 Cfr. 8252 y siguientes.
39 Este argumento de Ihering ser la clave para la demolicin de la teora clsica del
contrato por parte de los realistas jurdicos norteamericanos. La teora clsica del contrato
In
Vv
voluntad quiere realizar el acto (a) y del acto (a) se siguen una serie de
consecuencias jurdicas (c), entonces la voluntad quiere tambin esas con-
secuencias (c). En los casos mencionados lo nico que quiere el represen-
tante es obrar para otro. Por ese slo hecho, la ley establece consecuencias
diferentes segn se trate de una representacin directa o de una representa-
cin indirecta. Pues bien, Savigny parece pensar que la voluntad tambin se
dirige a aceptar las reglas de la representacin directa e indirecta. Pero esto
no es ms que un non sequitur. Las personas de carne y hueso que celebran
contratos no saben qu consecuencias jurdicas tienen. Decir que quieren
estas consecuencias no es ms que una falacia.
Se sigue de lo anterior, tal y como lo habamos anotado ya, que la voluntad
no ejerce sino un influjo muy limitado en las relaciones jurdicas. He aqu
otros ejemplos de Ihering:
(32)
A es tradente y propietario de una cosa mueble. B es adquirente. El
adquirente piensa que el tradente no es propietario. Qu adquiere B? La
propiedad o la posesin?
(33)A se cree incapaz por sufrir de adiccin a las drogas. La ley no contem-
pla la adiccin como un caso de incapacidad. Celebra contrato bajo esta creen-
cia. Est obligado o no el seor A?
En (32) se adquiere la propiedad y en (33), A est obligado. Nuevamente, la
voluntad y la creencia no tienen casi ninguna influencia en el Derecho. En
conclusin, el animus possidendi no sirve para establecer la diferencia entre pose-
sin y tenencia en materia de representacin.
3. En todos los dems casos de tenencia, la voluntad de poseer es la misma que la del
representante. De acuerdo con el Derecho Romano, haciendo abstraccin de las
diferentes formas de actuacin por otro, las calidades de poseedor y mero
tenedor se reparten de la siguiente forma:
atribuye a la voluntad de las partes todas las consecuencias jurdicas establecidas por la ley.
Sobre la teora clsica recomiendo la lectura de: Holmes, OliverWendell. (2004). The Common
Law. Barnes and Nobel Books. Sobre las nuevas teoras del contrato vase: Gilmore, Grant.
(1994). The Death of Contract. Ohio University Press.
Posesin JurdicaPosesin natural
Poseedor civilArrendatario:
(de buena fe)

Colono
Inquilino
Poseedorcomn
(sin justo ttulo o buena fe)Depositario
Comodatario
Poseedores derivados: Precarista sin posesin
Acreedorprendario
Enfiteuta
Precarista
Depositario secuestre
CL,asiposeedores:
Usufructuario
Usuario
Habitador
TrmlardeServidumbre
(continuay aparente)
Superficiario
,
En materia de actuaciones por otro, las calidades de poseedor y mero tene-
dor estn repartidas de la siguiente forma:
Posesin jurdicaPosesin natural
Representante indirecto (sustituto)Representante directo
Agente oficiosoServidores de la posesin
Inventor de buena fe(conductor, enviado al correo,
(o poseedor de bien perdido)empleadas, etc.)
Vendedor
Si la teora de la voluntad estuviera en lo cierto, la diferencia entre mera
tenencia y posesin estara dada por el animus. El poseedor tendra la cosa
para s y el mero tenedor tendra la cosa para otro. Por lo tanto, todo mero
tenedor es representante del poseedor. Es esto cierto? Segn Ihering, la
explicacin que ofrece la teora de la voluntad no coincide con la clasifica-
v v
cin de las calidades efectuada por los romanos 4 0 . Si la teora de la volun-
tad fuese cierta, entonces todos los miembros del primer cuadro seran
poseedores, ya que el arrendatario y el comodatario tienen la cosa para ellos
y no para el dueo (salvo el depositario que tiene la cosa para beneficio del
dueo). Algo parecido sucede con el segundo cuadro. Si la teora de la
voluntad estuviera en lo cierto, todos los miembros del segundo cuadro
deberan ser meros tenedores ya que el representante indirecto, el vende-
dor, etc., tienen la cosa para otro. Por lo tanto, la analoga entre la represen-
tacin directa y la mera tenencia es incorrecta: no es cierto que el mero
tenedor sea representante del poseedor.
Lo que si es cierto, piensa Ihering, es que el tenedor ejerce la posesin de
otro. Esto no es nada extrao. En Derecho Civil, es posible que una persona
ejercite los derechos de otro. As ocurre con el cesionario de un crdito o el
comprador de 'un usufructo. El cesionario ejerce los derechos de crdito del
cedente y el comprador del usufructo ejerce el derecho de usufructo de otro.
Finalmente, Ihering seala que en el Derecho Romano algunas personas pue-
den adquirir la posesin para otras pero no porque sean representantes de
stas, sino porque sirven como instrumento para la adquisicin de la pose-
sin, como los esclavos y los hijos de familia".
4. La voluntad del poseedor es tener la cosa def initivamente, la voluntad del mero
tenedor es tener la cosa temporalmente. Para Ihering este argumento no es ms
que una falacia. El hecho de que una institucin sea temporal no modifica
su naturaleza4 2 . Por ejemplo, la propiedad puede constituirse fiduciariamente
mediante una condicin resolutoria y ello no transforma la propiedad en
otra cosa. Lo mismo sucede con las servidumbres prediales. En principio
se establecen a perpetuidad pero nada impide que se establezcan por un
plazo extintivo determinado. Esta limitacin no transforma la servidum-
bre en otra cosa. El hecho de que la posesin sea temporal no la vuelve
mera tenencia. El mismo error se comete con la teora de que la propiedad
temporal se vuelve posesin, entendiendo por posesin una especie de
derecho real provisional.
5. El mero tenedor reconoce el derecho superior de un derechohabiente, el poseedor no. La
mera tenencia se caracteriza como una relacin de dependenciajurdica reconocida por el tenedor
mismo. La posesin se caracteriza como aspiracin a la autonoma, a la independencia. Ihering
acepta la posicin del tenedor pero no la implicacin que extrae la teora de la
40 Cfr. bidem. P. 258.
41Cfr. bidem. P.259.
42 Cfr. bidem. P.260.
voluntad4 3 . Es cierto que el tenedor reconoce un derecho superior al suyo. Perc
de ah no se sigue que no sea un poseedor. En el caso de la representacin
indirecta, el mandatario (o sustituto) reconoce un derecho superior al suyo, y
sin embargo, es un poseedor. Lo mismo sucede con el vendedor que an no ha
hecho tradicin de la cosa por estar pendiente un plazo. El vendedor reconoce
el mejor derecho del comprador, pero sigue siendo un poseedor.
En cuanto a la tesis de que el poseedor es autnomo mientras que el tepe.
dor no lo es, Ihering escribe:
Pueden, en verdad, existir las ms variadas relaciones jurdicas respecto de une
misma cosa sin que entre s se excluyan. La ley ha trazado para cada una de ella
su esfera particular, dentro de cuyos lmites es completamente independiente
evitando as el conflicto de derechos. Es como el movimiento de una mquina
en el cual cada rueda se mueve sin ser obstculo a la rotacin de las dems
Todas las personas concurrentes pueden reconocerse vindose cada una dentrc
de su esfera y todas como derechohabientes: el propietario reconoce al acree
dor con prenda, al usufructuario, al titular de una servidumbre predial, etc., )
recprocamente.
(....) El propietario reconoce al poseedor y ste al propietario. La situacin e;
idntica a aqulla en que el propietario reconoce como derechohabiente al tene
dor de unjus in rem y recprocamente. En ambos casos se trata de esfera;
jurdicas independientes y compatibles."
El argumento de Ihering es entonces que el reconocimiento de un mejo]
derecho tambin ocurre entre el poseedor y el propietario sin que tal coss
vuelva al primero un mero tenedor.
En cuanto a la tesis de que el poseedor es autnomo, Ihering escribe en ur
importante pasaje4 5:
El poseedor puede disponer de la cosa a voluntad. El tenedor no? En este
respecto son perfectamente iguales. Pero el tenedor no tiene derecho de hacer
lo. Debe mantenerse en los lmites trazados por su contrato: es que hace otr;
cosa el poseedor? Hagamos la prueba con el poseedor tpico de la teora posi
tiva, con el propietario. Tiene el derecho de disponer a voluntad de la cosa? S
si al hacerlo no lesiona los derechos de terceros. He aqu el cortejo de los que
pueden impedrselo: son muchos; en primer trmino, aquellos en quien deb
4 3 Cfr. bidem. P. 26 3.
4 4 bidem. P. 26 3.
4 5 El argumento que se expone a continuacin es el origen de las modernas teoras de I
propiedad.Al respecto recomiendo la lectura de HOHFELD,Weasley Newcomb. (I 9 9 5). Cor
ceptos f urdicos Fundamentales. Mxico: Fontamara.
v v
respetar los derechos de propiedad: los copropietarios y los que tienen un
derecho eventual a la propiedad (legado sucesivo, condicin resolutoria, etc.);
luego, los que tienen unjus in rem; por ltimo, los que slo tienen un derecho
de obligacin: comprador, colono, inquilino. En todas las empresas relativas a
la cosa que impliquen ataque de hecho a esas personas, es responsable para con
ellas, del mismo modo en absoluto que el tenedor lo es respecto de l en el
mismo caso. Su posicin respecto del comprador no es diferente de la del
colono respecto de 6 1; debe respetarle como derechohabiente por encima de l,
del propio modo que el colono debe respetarle a 6 1. Su pretendida independen-
cia jurdica, su autonoma, no existe, pues, el contrato le ata las manos como al
colono o como a cualquier otro tenedor.4 6
Por lo tanto, no es cierto que el poseedor sea autnomo mientras que el
tenedor no lo es.
6 . la posesin se caracteriza como pretensin a la posicin de propietario. La voluntad de
poseer debe serla de poseer la cosa como propia (como propietario). Esta voluntad no ex iste en
el tenedor. Segn Ihering, esta conclusin tampoco es correcta4 7. Para ser posee-
dor basta con dirigir la voluntad para ejercer un control sobre la cosa y eso es
todo. El poseedor no tiene que aprender a poseer como un propietario. Para
probarlo, Ihering sostiene que la posesin es conceptualmente independiente
de la propiedad mientras que sta ltimo es dependiente de aqulla. Por ejem-
plo, mientras que el interdicto posesorio no requiere probar la propiedad, la
reivindicacin debe dirigirse contra el actual poseedor; la posesin puede
adquirirse con independencia de la propiedad pero sta presupone la posesin
en tres de los modos: la ocupacin, la tradicin y la usucapin. Por lo dems,
todo parece indicar que la posesin es histricamente anterior a la propiedad.
El orden de aparicin debi ser el siguiente: posesin, propiedad, derechos
reales (servidumbres) y prenda.
7. En ciertas relaciones por motivos particulares el Derecho Romano ha renunciado a
ex igir el animus domini pero esto es una singularidad del regimen. Esta conclusin
no es otra cosa que el reconocimiento anticipado del fracaso de la teora de
la voluntad. El acreedor prendario, el enfiteuta, el depositario secuestre y el
precarista (este ltimo como regla general) son poseedores a pesar de que
no tengan el tan citado animus domini. Qu hace la teora de la voluntad?
En vez de reconocer su fracaso, declara estos casos como singularidades
caprichosas de la legislacin. No contento con eso, Savigny manifiesta que
en la posesin derivada el animus possidendi no es animus domini. Sin embargo,
sostiene que hay voluntad de ejercer el jus possessionis. Segn Ihering, si es
46 bidem. P. 263 y 264.
47 Cfr. bidem. P.265.
verdad que fuera posible dirigir la voluntad al ejercicio de los derechos d(
la posesin, entonces habra posesiones derivadas libremente pactadas poi
los contratantes4 8 . Savigny sabe que esto no es posible pero nuevamente
en lugar de reconocer su fracaso, simplemente se limita a establecer que 1;
posesin derivada no puede darse si la ley no lo autoriza. Claramente, L
solucin que ofrece la teora de la voluntad para los casos citados no e:
satisfactoria.
8. Por lo tanto, la libre voluntad decide cundo hay posesin' cundo hay tenencia. Est(
punto ya no necesita refutacin. Ninguna de las premisas que conducen a ests
conclusin es cierta. Desde el punto de vista lgico, la teora de la voluntad e:
inaceptable.
b. Crtica Prctica. De acuerdo con Ihering, se pueden formular dos obje
ciones prcticas a la teora de la voluntad. La primera objecin est relacio
nada con el procedimiento y la segunda con la poltica legislativa. Desde e
punto de vista del procedimiento, la teora de la voluntad presenta serio:
inconvenientes. Para empezar, la prueba del animus domini es en extremc
complicada4 9 . Cmo se puede probar el animus como algo distinto de
corpus? Habra que recurrir a un discutible catlogo de actos que son di
seor y dueo, como pagar impuestos, hacer cierto tipo de reparaciones
vivir cierto tiempo, hacer determinados gastos, lo cual siempre dejara lu
gar para la duda.
Los defensores de la teora de la voluntad podran contestar a esta objecin
modificando su propia doctrina de la siguiente forma: `no defendemos la exis
tencia de un animus domini concreto en cada poseedor sino la presencia de ur
animus domini o voluntad abstracta exigida por la ley segn la calidad jurdica d(
la persona. Si se es dueo, el poseedor debe tener la cosa para s; si se es arrenda
tarjo, el mero tenedor debe tener la cosa para otro. Habra as, dos teoras de ls
voluntad, la teora de la voluntad concreta y la teora de la voluntad abstracta
Nosotros defendemos la segunda teora.'
Ihering le cierra el paso a esta nueva posibilidad50 . Si todo lo que establec
la teora de la voluntad es que la ley decide en qu casos se debe tener ur
cierto tipo de voluntad, entonces la nica forma de probar este animus sera
averiguando bajo qu calidad jurdica se tiene la cosa. La nica forma d(
hacerlo sera acudiendo a la causa de la posesin. Si alguien se pretende po
seedor de un bien tendr que demostrar que lo compr, lo recibi en dona
48 Cfr. bidem. P277.
49 Cfr. bidem. P. 132 y siguientes.
50 Cfr. bidem. P. 152 y siguientes.
vv
cin, legado o herencia, y as sucesivamente. Pero investigar la causa de la
posesin convertira los juicios posesorios en petitorios. Qu diferencia
habra entre un interdicto de vi y una reivindicacin? Adems, no sera posi-
ble suministrar la prueba para la mayor parte de los bienes muebles. Si toma-
mos una persona promedio y le pedimos que pruebe la posesin de todos
sus muebles, difcilmente podra dar cuenta de su origen. En conclusin,
desde el punto de vista procesal, la teora de la voluntad conduce a la impo-
sibilidad de probar la posesin. Es una construccin acadmica, que no tiene
en cuenta para nada el problema real de la prueba.
Desde el punto de vista de la poltica legislativa, la teora de la voluntad
tambin resulta condenable. Segn Ihering, el legislador no permite que la
calidad de poseedor o mero tenedor la decida siempre el tipo de voluntad que
se manifiesta sobre la cosa51 . Si el mandatario o el arrendatario estuvieran en la
posibilidad de mudar su animus sin ningn otro requisito, la representacin y
el arrendamiento traeran graves riesgos para el dueo. Si el acreedor prendario
fuese libre para cambiar su posesin en tenencia, el deudor prendario podra
recuperar la cosa en cualquier momento.
Ihering examina cmo opera la transformacin de la relacin posesoria".
Pretende demostrar que el cambio de voluntad no es condicin suficiente para
transformarla. Veamos los dos casos posibles:
Transf ormacin de mera tenencia en posesin. El arrendatario puede mudar su vo-
luntad pero sigue siendo tenedor hasta que el dueo se entere de su actitud.
As lo disponen las fuentes romanas. El ocupante de un inmueble puede tener
la cosa para s pero sigue siendo tenedor hasta que el dueo se entere de la
ocupacin.
Transf ormacin de posesin en mera tenencia. El caso ms frecuente es el constitutum
possessorum (el dueo vende la cosa pero la toma en arriendo o se reserva el
usufructo). El constitutum no puede operar a voluntad de las partes. nicamen-
te tiene lugar en los casos citados porque as lo disponen las fuentes romanas.
Si fuese verdad que a las partes les basta con cambiar su animus para abandonar
la posesin y hacerse meros tenedores y representantes, entonces se podra
convenir por contrato la eliminacin de la tradicin. Un caso puede aclarar este
punto:
(34 ) A vende un caballo a B. Adems, ambas partes convienen que A
no deber entregar materialmente el caballo a B. Por el contrato, A re-
nuncia a la posesin y se convierte desde ese mismo momento en mero
51 Cfr. bidem. P.178.
52 Cfr. Ibdem. P. 179 y siguientes.
tenedor. Es este acuerdo posible? Podra B ejercitar su accin de cum
plimiento contra A?
Si la teora de la voluntad estuviera en lo cierto, el acuerdo sera vlido
pero B no podra ejercer su accin de cumplimiento, ya que A habra cum
plido con lo dispuesto en el contrato. Lo nico que le quedara al seor I
sera una accin de restitucin de tenencia, aunque en todo caso, quedara
sin definir si la restitucin procedera segn las reglas de mandato o e
depsito. Naturalmente, Ihering recuerda que esta no es la solucin roma
na53 . La constitutum possessorum slo permite transformar la posesin en mer;
tenencia para los casos de reserva de usufructo o toma en arriendo por e
antiguo dueo. Todo ello para evitar la doble tradicin. La respuesta roma
na del caso (34 ) es que no es posible este tipo de acuerdos. Hay que cum
plir con el modo de la tradicin. Por lo tanto, no basta con mudar el animo
para que opere el constitutum. De la misma forma, el vendedor que an nc
ha entregado la cosa, si bien tiene un animus alieno nomine detinendi, sigui
siendo poseedor y no un mero tenedor. En resumen, el legislador no h;
considerado conveniente permitir que el cambio caprichoso de la volunta
de poseer sea suficiente para transformar la relacin posesoria en uno
otro sentido.
c. Crtica histrica. Segn Ihering, la teora de la voluntad no puede se.
histricamente correcta54 . Cuando formulamos la crtica lgica, encontra
mos que uno de los pasos cruciales en la construccin de la teora, es L
afirmacin de Paulo segn la cual el representante tiene la cosa para otrc
De ah se desencadena la tesis de que el poseedor tiene la cosa para s y e
mero tenedor la tiene para otro. Pues bien, lo cierto es que en el Derecho
Romano antiguo no exista la representacin directa. Toda representacit
era indirecta, lo cual quiere decir, que el representante adquira siempre l;
cosa para s y no para el mandante. Siglos ms tarde, en la poca del Dere
cho nuevo, se aceptara la representacin directa. El razonamiento de Iherinl
es entonces el siguiente: si la representacin directa es el paso clave par;
distinguir posesin de mera tenencia, entonces los juristas romanos m
antiguos no estaban en la capacidad de establecer la distincin. Ahora bien
la diferencia entre posesin y tenencia s exista en aquel entonces. Por k
tanto, la teora de la voluntad no es correcta. Hay que buscar el origen de l;
distincin en otras fuentes.
53 Cfr. Ibdem. P. 183 y siguientes.
54 Cfr. bidem. P. 9 6 .
Ihering construye otra explicacin que resumimos a continuacin". La
distincin tenencia/posesin tuvo como origen la relacin posesoria de
las personas sometidas a potestad. Mientras que el
paterf amilias tena el do-
minio del fundo (la granja romana), ejerca la posesin civil y contraa obli-
gaciones civiles; el f iliuf amiliae apenas tena un peculio sobre algunos bie-
nes, ejerca la posesin natural (tenencia en la teora de la voluntad) y con-
traa obligaciones naturales. Cualquier disputa sobre la posesin o sobre
las obligaciones de los hijos de familia era conocida y resuelta por el padre
de familia. Por esa razn no era necesario concederle al hijo de familia
ninguna accin civil de importancia.
La tenencia o posesin natural estaba limitada al mbito domstico. Fue
slo ms tarde, con la aparicin de los contratos de arrendamiento, cuando los
mismos principios de la tenencia domstica pasaron a las relaciones posesorias
contractuales. Como el inquilino y el colono vivan en el mismo fundo que el
padre de familia, se les aplic el mismo rgimen de los hijos de familia: son
tenedores contractuales. El arrendatario deba acudir al padre para que este
resolviera todas sus causas. En el mbito domstico, los hijos de familia y los
esclavos podan adquirir la posesin para el padre, en el entendido de que
servan como instrumentos de la posesin paterna. En el Derecho Antiguo, las
personas libres no podan adquirir la posesin para otros (apenas podan conser-
varla). Cuando las personas libres empezaron a convivir en el mismo fundo
que los hijos sometidos a la potestad paterna, tambin se autoriz el que
pudieran adquirir la posesin para otros. Ntese que los romanos ya distin-
guan entre posesin y tenencia antes de que se diera este avance. Al final de
este perodo, toda relacin posesoria ejercida por alguien distinto al dueo, era
considerada como mera tenencia.
Con la aparicin de los derechos reales (lus in rem), el usufructuario y el
usuario se encontraron desprotegidos frente a los nuevos nudo propieta-
rios. La calidad de meros tenedores los dejaba indefensos contra las per-
turbaciones. Pero ya no era posible concederles la posesin, pues esto ha-
bra vulnerado el principio plurium in solidum. Cmo proteger a los titula-
res de derechos reales? Los juristas nuevos crean la cuasiposesin o pose-
sin de cosas incorporales para el usufructuario y el usuario. En esta lti-
ma etapa, la posesin regresa a casa, despus de haber sido expulsada de las
relaciones domsticas por los primeros juristas. Ihering describe este pro-
ceso como una inversin de roles. Al comienzo el padre era poseedor y el
hijo tenedor. Al final, es el hijo el que posee y el padre es el mero tenedor
(cuando ejerce el usufructo legal sobre los bienes de hijo).
55 Cfr. bidem. P 1 10 y siguentes.
d. Crtica didctica e historia literaria. La ltima crtica de Ihering est
relacionada con la enseanza del Derecho Romano. Ihering cita uno po
uno los principales manuales de su tiempo para constatar que todos aceF
tan la teora de la voluntad sin argumento alguno s''. Se trata nada meno
que de un dogma, de un metafsico artculo de fe, memorizado por lo
estudiantes, pero no digerido ni aplicado por nadie. Finalmente, Iherin
afirma haber encontrado en las fuentes modernas el animus domini d
Savigny57. En efecto, en un pasaje de Donello, se formula una crtica
Cujacio por interpretar mal un texto antiguo de Tefilo (relativo a 1
voluntad de poseer). Cujacio describe la voluntad de poseer como opin
domini, pero segn Donello, debe entenderse como af f ectus dominanti.
Savigny no fue el primero en plantear el animus domini como nota caracter
rstica de la posesin. Igualmente, la nocin de posesin derivada habr
sido planteada primero por Lauterbach, un jurista del siglo dieciochc
pero usando la denominacin possessio naturalis ratione f ormae. Hasta aqu
las crticas del realismo.
Si la teora de la voluntad no fue acogida por los juristas romanos, cul er
entonces su verdadera concepcin de la posesin? De acuerdo con Ihering, lo
juristas romanos concedan la existencia de la posesin cuando constataban 1
presencia conjunta del animus y el corpus, sin calificar al primer elemento come
animus domini. Adems, negaban la posesin y reconocan slo la tenencia e:
una serie de casos en los que la ley lo prohiba. Los juristas romanos considc
raban que la tenencia tena los mismos elementos de la posesin, el animus y c
corpus, slo que la ley negaba los efectos propios de la posesin en cierta
relaciones jurdicas. Los ejemplos de las fuentes romanas son este punto mu
numerosos:
(35)A es un hombre libre pero se cree a s mismo esclavo. Mientras persist
en el error toma una cosa en sus manos. Ha adquirido la posesin o la tener
cia?
(36 )A est emancipado pero se cree sometido a la potestad paterna. El
realidad, su padre ha muerte mientras realizaba un viaje por pases lejano:
Entretanto A ha comprado una cosa. Ha adquirido la posesin o la tenencia
(37)El mismo caso pero ahora el padre de A muere ejecutado por lo
enemigos de la repblica. Por supuesto, A no sabe que ha sucedido est
desgracia. En el intervalo ha comprado una cosa. Ha adquirido la pc
sesin o la tenencia?
56 Cfr. bidem. P. 195 y siguientes.
57 Cfr. bidem. P.206 y siguientes.
cn
(38)
A le arrienda a B un fundo. El contrato es nulo porque A no es el
dueo del fundo sino apenas un arrendatario. B no sabe de la nulidad. Ha
adquirido la posesin o la tenencia?
En los cuatro casos anteriores, quien adquiere la cosa carece de animus domini.
Si se aplicara la teora de Savigny, resultara que todos ellos son meros tenedo-
res. Sin embargo, las fuentes romanas conceden en todos estos casos la pose-
sin (con excepcin de Paulo). Lo mismo piensa Ihering: en los casos (35) a
(38) se adquiere la posesin. Veamos ahora dos casos ms:
(39 )
A es representante directo de B. El representante toma la cosa para s y
no para su representado. Ha adquirido la posesin o la tenencia?
(4 0)A fallece dejando como nico heredero a B. El seor B contina vi-
viendo en el fundo que habitaba su padre. Ignora que A era tan solo arrendata-
rio. Es B poseedor o mero tenedor?
Nuevamente, si aplicamos la teora de la voluntad, la respuesta en am-
bos casos sera que hay posesin. Los individuos que tienen la cosa ade-
ms la tienen para s, como si fueran dueos. Sin embargo, las fuentes ro-
manas, y con ellas Ihering, afirman que hay tenencia. No es la voluntad de
tener la cosa para s o para otro lo que determina una u otra calidad sino el
tipo de relacin jurdica que se da entre los involucrados. La voluntad sub-
jetiva de poseer no ejerce ninguna influencia sobre las disposiciones legis-
lativas. Es ms, puede afirmarse que la creencia errnea que hace a un indi-
viduo tener la cosa para s o para otro, es un error de derecho. El realismo
resume la verdadera doctrina romana mediante el principio Plus est in rem
quam in ex istimationem mentis.
El fracaso de la teora de la voluntad no implica la imposibilidad de
construir una teora de la posesin que se ajuste a la concepcin romana,
evitando las objeciones prcticas antes mencionadas y prestando un verda-
dero servicio al Derecho Civil actual. Ihering propone como alternativa la
teora del inters. Antes de presentar esta nueva teora es importante fami-
liarizarse con el vocabulario tcnico empleado para formularla58 . El punto
de partida bsico es la relacin posesoria que se define como un tipo especial
de relacin jurdica. No hay que confundir la relacin posesoria con la
relacin de lugar (que podemos llamar tambin relacin de contigidad). La rela-
cin de lugar es una relacin espacial y temporal con una cosa (por ejem-
plo, estar cerca de un escritorio a la una de la tarde). La relacin posesoria
es el inters de una persona hacia una cosa afirmado o hecho visible por
una conducta especial (por ejemplo, construir un camino al fundo). El in-
58 Cfr. bidem. Captulo primero.
ters as manifestado puede o no ser protegido por la ley de acuerdo con
ciertos fines que ms adelante se describirn en detalle.
Toda relacin posesoria consta de dos elementos: el corpus y el animus. E]
corpus es la manifestacin externa del inters de una persona en la cosa. E]
animus es la voluntad que se requiere para poder manifestar ese inters. Ha3
que advertir en este punto que no debe identificarse la relacin de lugar con e]
corpus (esto es lo que hace la teora de la voluntad). En realidad, el corpus as
definido es inconcebible sin el animus ya que no se puede manifestar un inter1
sin voluntad. Es muy distinto construir una carretera para entrar en mi fundc
que estar cerca de l por casualidad. Lo primero necesariamente proviene de
una decisin de mi voluntad dirigida por un inters (explotar en mejores con-
diciones mi finca). Lo segundo, no necesariamente proviene de mi voluntad
(un amigo me pudo dejar cerca de mi fundo luego de haberme quedado dor-
mido). El hecho de que la relacin posesoria se conciba como algo muy distin-
to de la relacin de lugar, tiene importantes implicaciones para la adquisicin
y la prdida de la posesin. En breve volver sobre este asunto.
Hay dos tipos de relacin posesoria: la posesin (civil) y la tenencia (pose-
sin natural). La posesin es la relacin posesoria protegida por los interdic-
tos. La tenencia es la relacin posesoria sin proteccin por los interdictos. La
tenencia es absoluta o relativa. La tenencia absoluta es aquella en la cual no es
posible la proteccin de los interdictos por prohibicin directa de la ley. Poi
ejemplo, las cosas que estn fuera del comercio, como los bienes de uso pbli-
co, los bienes sagrados, santos o religiosos, son objeto de la tenencia absoluta,
Lo mismo las cosas ocupadas clandestinamente como el caso del invasor o de]
arrendatario rebelde y secreto. La tenencia relativa es aquella en la cual no e!
posible la proteccin de los interdictos debido a una relacin jurdica particu-
lar establecida entre el tenedor y otra persona. Hay dos tipos de tenencia rela-
tiva: la tenencia en procuracin y la tenencia interesada. La tenencia en
procuracin es la que se concede a todo aquel que tiene la cosa para otro. Es e]
caso del representante directo y de los servidores de la posesin. La tenencia
interesada es la que se concede a todo aquel que tiene la cosa para s. Poi
ejemplo, el arrendatario o el comodatario. Ntese que la tenencia, de cualquier
tipo que sea, hace parte de las relaciones posesorias. La razn es muy sencilla:
en esta teora la tenencia (posesin natural) tambin est constituida por 1o5
mismos elementos que la posesin, es decir, el animus y el corpus. Es solo que la
legislacin, obedeciendo a ciertos fines, ha negado la proteccin de los inter-
dictos al tenedor. Es importante distinguir el concepto de tenencia (o detenta-
cin) como un vocabulario propio de la teora del inters, de la mera tenencia
caracterstica de la teora de la voluntad. La mera tenencia es la relacin fsica
desprovista del nimo de seor y dueo. La tenencia es la exteriorizacin de un
C1
inters en la cosa pero desprotegida por el legislador debido a ciertos fines
prcticos.
La sola lectura del vocabulario utilizado por Ihering ya permite apreciar la
direccin de su pensamiento. No obstante, presentaremos toda su argumenta-
cin para que se comprenda ms claramente la estructura de la teora. Hay dos
grandes puntos de partida para llegar a la teora del inters: la tesis de la corre-
lacin entre posesin y propiedad; y la crtica de los elementos de la posesin
en funcin de la propiedad59 . Los estudiaremos en ese orden:
A. La tesis de la correlacin. Ihering encuentra que en el Derecho Romano
valen los siguientes principios: donde no hay propiedad no hay posesin; y
donde la propiedad (o un derecho real) es posible la posesin tambin lo
es6 0
. La prueba del primer principio es relativamente sencilla. Un primer caso
sera el de las cosas que estn fuera del comercio, como los bienes de uso
pblico, las cosas sagradas o religiosas, ya que no son objeto de la propiedad.
Es cierto que pertenecen al Estado, las comunidades religiosas, etc. Pero no
todo lo que es objeto de pertenencia es objeto del dominio. Ahora bien, as
como estas cosas no son objeto de propiedad tampoco lo son de la pose-
sin. Un segundo caso acontece con respecto a los hijos de familia. El padre
no es propietario de sus hijos. La relacin aqu no es ni de pertenencia ni de
dominio sino de potestad. Puesto que el padre no es dueo de sus hijos
tampoco los puede poseer. Ihering nos pide en este punto que comparemos
al hijo de familia con el esclavo. En ambos casos, el padre ejerce el mismo
poder de hecho, pero en el primero no hay posesin y en el segundo s. Por
qu la asimetra? La respuesta es de nuevo la misma: donde no hay propie-
dad no puede haber posesin.
La prueba del segundo principio tambin encuentra innumerables caso a su
favor: los menores, los dementes y las personas jurdicas pueden poseer a pesar
de que carecen de la voluntad de poseer'''. Cmo explicar este hecho? Savigny
podra responder que en estos casos se puede poseer por mediacin del repre-
sentante, quien presta su voluntad para hacer posible la posesin. Pero esta
respuesta tambin es falsa ya que el demente puede poseer an antes de que se
nombre su curador. Hay otra explicacin para concederles la posesin: la legis-
lacin y la jurisprudencia romana reconocen la posesin en estos casos porque
tambin les reconoce la propiedad. Es ms, la usucapin y la accin de peticin
de herencia (el equivalente de los interdictos posesorios en materia de sucesio-
59 Ihering, Rudolph. LaTeoria de la Posesin. Captulo noveno, p. 151 y siguientes.
60 Cfr.bidem. P. 15 I y siguientes.
61 Cfr.bidem. P. 157 y siguientes.
nes) le son reconocidas al heredero sin que haya ninguna posesin. En 11
cuasiposesin no hay poder fsico sobre la cosa precisamente porque es incor
poral (un derecho real). Sin embargo, hay posesin jurdica. Cmo explica]
este hecho? La teora de la voluntad no puede porque define la posesin comc
una relacin fsica orientada por una voluntad libre. La nica respuesta pan
entender este aparente misterio es que la posesin se concede porque hay algc
parecido a la propiedad, a saber, un derecho real.
Puesto que sin propiedad no hay posesin y donde hay propiedad (o ur
derecho real) hay posesin, se sigue que la propiedad y la posesin estr
correlacionadas. Si ha de encontrarse una explicacin sobre la posesin tienf
que ser por algn tipo de conexin con la propiedad.
B. Crtica de los elementos de la posesin def inidos en trminos de la propiedad. Savign)
parece aceptar que entre la posesin y la propiedad hay algn tipo de correla
cin de importancia. Este hecho le motiv a definir el animus possidendi comc
animus domini. Tambin le llev a concebir el corpus como el ejercicio de la pro
piedad, es decir, como una mera relacin de hecho con la cosa. Sin embargo
esta forma de entender la correlacin es incorrecta. Hemos mostrado anterior
mente por qu razones no es posible entender el animus possidendi como animu
domini. Ahora veremos por qu motivos no es posible tampoco entender e
corpus como un poder fsico sobre las cosas. En la teora de la voluntad, el corpu
se realiza cuando se tiene conciencia del poder fsico sobre la cosa. Se entiendf
que esta conciencia se alcanza segn dos criterios: la presencia corporal inme
diata del poseedor (que le permitira aprehender la cosa en cualquier momen
to) o la custodia de la cosa (que la pone a salvo de otros y fija su ubicacin df
manera mas o menos permanente). Ihering sostiene que ambos criterios sor
incompatibles ya que la custodia no requiere la presencia corporal, f
inversamente, la presencia corporal hace innecesaria la custodia 6 2 . Algunos ca
sos pueden ayudarnos para entender esta crtica:
(4 1) A compra varias mercancas y pide al vendedor que le sean entregada
en su fundo. El vendedor las deja en el lugar indicado pero cuando A estab.
ausente. El mismo seor A sabe que hay un tesoro enterrado en su casa, ade
ms sabe dnde encontrarlo pero no lo ha desenterrado. Tambin ha dejado er
el bosque una trampa para cazar conejos y que ciertamente ha atrapado uno
En qu casos se ha adquirido la posesin?6 3
62 bidem. Captulo dcimo.
63 Los casos (4I) a (43) son reelaboraciones de los mismos problemas analizados poi
Savigny peo ahora aparecen planteados con ligeros cambios para ilustrar las tesis de lhering.
GA
Vv
Si aplicamos el criterio de la custodia la respuesta es positiva. Si ahora uti-
lizamos el criterio de la presencia corporal resulta que la respuesta se torna
negativa.
(4 2)A compra cierta cantidad de grano encerrada en un granero. El vende-
dor le entrega las llaves. El mismo seor A es dueo de un tesoro enterrado en
su fundo pero no sabe en dnde se encuentra. En qu casos se ha adquirido
la posesin?
Si aplicamos el criterio de la presencia corporal la respuesta es negativa. Si
aplicamos el criterio de la custodia la respuesta es negativa. La nica forma de
salir de la inconsistencia es eliminar el supuesto que la produce: la tesis de que
el corpus es el poder fsico sobre la cosa, el ejercicio del derecho de propiedad.
Problemas parecidos se encuentran en la teora de la prdida de la posesin.
Para la escuela histrica, la posesin se pierde cuando resulta imposible repro-
ducir a voluntad el poder fsico sobre la cosa. Este criterio tampoco es claro.
La imposibilidad debe ser permanente y no pasajera. El problema con esto es
que no siempre se puede saber de qu tipo de imposibilidad se trata. Nueva-
mente un caso ilustra la posicin de IheringT:
(4 3)A es dueo de un fundo al que no es posible llegar si no es atravesando
un puente. Debido a una inundacin el puente queda destruido. Se ha perdi-
do la posesin?
La respuesta no es segura, pues todo depende de que se reconstruya o no el
puente. Qu tan pasajera es la reconstruccin? Habr casos en los que el
dueo pueda erigir el puente fcil y rpidamente, como habr otros en los que
le tome varios meses e incluso aos. Es ms, puede que el puente no se recons-
truya jams. Lo cierto es que la cuestin de la posesin no podr decidirse de
antemano. Esto hace del criterio sealado una gua intil para la prctica. Con-
sideremos este caso:
(4 4 )
A es dueo de una cabaa que habita en verano pero que abandona en
otoo. Podemos decir que se pierde la posesin cada vez que la deja en el
otoo? La misma persona extrava un objeto valioso en su propia casa. Ha
perdido la posesin?"
(4 5)
Al seor A se le escapa su mascota (un perro muy querido) en plena
calle. Ha perdido la posesin?
La teora de la voluntad responde negativamente a los casos incluidos en
(4 4 ) porque la imposibilidad es pasajera. Pero responde positivamente al caso
64 bidem. Captulo dcimo. P. 1 70 y siguientes.
65 Los casos (44) a (47) son los mismos que trabaja Savigny pero se plantean con ligeras
modificaciones para ilustrar las opiniones de Ihering.
(4 5) porque la imposibilidad parece definitiva. Pero, No es acaso menos pasa-
jera la prdida de la mascota que el abandono por varios meses de una finca?
No es ms peligroso para el poseedor regresar a un fundo durante un duro
invierno? El criterio que propone la teora de la voluntad es acomodaticio y
manipulable. Adems, trae consigo dos consecuencias inaceptables. Primero,
hace imposible para terceros saber si una cosa tiene actualmente un poseedor o
est abandonada (slo podra saberlo si el tercero lograra encontrar al antiguo
poseedor y le preguntara si quiere o puede reproducir a voluntad la relacin
originaria con la cosa). Segundo, implica que la posesin sobre muebles e
inmuebles no se pierde mientras la posibilidad de reproducir exista aunque
nunca se concrete a lo largo de los aos. Nuevamente dos casos de Ihering
ilustran esta objecin:
(4 6 )A olvida una tienda de campaa y una mochila en el bosque. Sabe
donde se encuentran pero no vuelve por ellas. Suponga que A nunca se aleja
mucho del bosque y que vive por all veinte aos ms.
(4 7) A es dueo de un fundo. Nunca lo visita ni le hace mejoras ni lo
cultiva. Vive cerca del fundo por ms de treinta aos.
En ambos casos subsiste la posibilidad de reproducir a voluntad la relacin
originaria. Si el criterio propuesto por la teora de la voluntad estuviera en lo
g cierto y un tercero llegara al fundo o encontrara la mochila y la tienda, no
podra saber si las cosas tienen un poseedor. Peor an, lo ms probable es que
los dueos negligentes nunca perderan la posesin. Nuevamente, las compli-
caciones mencionadas son una consecuencia de identificar el corpus con la rela-
cin de lugar. En realidad, la conservacin de la posesin no puede explicarse
en muchos casos con base en el poder fsico. El hecho de que sea posible
reproducir un poder fsico no implica que esto se haga efectivamente alguna
vez: lo posible no implica necesariamente lo real. El fracaso de la teora de la
voluntad en explicar la conservacin de la posesin es una de las claves ms
importantes para entender la teora del inters.
Repasemos la argumentacin de Ihering. Si la posesin y la propiedad estn
correlacionadas es porque la primera encuentra su explicacin en la segunda.
Una primera posibilidad sera definir los elementos de la posesin en trmi-
nos de la propiedad. Pero la definicin del animus possidendi como animus domini
es errnea y trae consigo enormes dificultades tericas y prcticas. Lo mismo
sucede con la definicin del corpus como el ejercicio de hecho de la propiedad
(la relacin fsica con la cosa). Por lo tanto, la posesin debe encontrar en la
propiedad una explicacin diferente. La idea de que hay que definir la posesin
en trminos de la propiedad es propia de un fillogo o un gramtico pero
repugna al mtodo realista. Lo que hay que hacer es preguntarse para qu se
protege la posesin. La posesin se protege para asegurar la propiedad. Por lo
v v
tanto, los elementos de la posesin deben definirse por el fin que cumplen
respecto de la propiedad. Sobre este punto Ihering escribe:
No son las investigaciones lingsticas sobre la palabra posesin las que deben
decidir en qu casos se debe conceder la proteccin posesoria, sino los intereses
de la propiedad, y toda cuestin de la relacin de la posesin y de la proteccin
posesoria se reduce, segn hemos anotado, a lo siguiente: la proteccin posesoria
no se concede en los casos en los que hay posesin en el sentido estricto de la
palabra, pues no reconocemos la posesin, jurdicamente hablando, ms que all
donde se puede conceder la proteccin sin preocuparnos por saber si el uso
lingstico vulgar se halla o no de acuerdo con nosotros. Es pues el inters de la
propiedad lo que determina la proteccin posesoria, y con ella la nocin de la
posesin6 6 .
El gran supuesto de la teora del inters est en que la correlacin de la
propiedad y la posesin es funcional: la posesin se concede para proteger la
propiedad. Por ahora no me detendr a explicar esta tesis y pospondr su
prueba para ms adelante. Basta con suponerla cierta para entender el nuevo
concepto de posesin que Ihering cree implcito en las fuentes romanas. Si la
posesin es un requisito previo para acceder a los interdictos y tales interdic-
tos se han creado para proteger la propiedad, los elementos de la posesin se
deben definir en ese sentido. As, el corpus es la manifestacin externa del
inters de una persona en la cosa. El animus es la voluntad que se requiere
para poder manifestar ese inters. En estricto sentido, puede haber animus sin
corpus pero no puede haber corpus sin animus' . Puesto que slo en el segundo
caso se dan los dos elementos de la posesin, se puede definir la posesin
como la manif estacin ex terna de un inters en el ejercicio de la propiedad. Dicho breve-
mente, la posesin es la ex terioridad de la propiedad. Ntese que la posesin no
es el ejercicio de la propiedad (el uso, goce o disposicin) sino un conjunto
de actos que ponen a la cosa en una situacin que permite ejercer el derecho
de dominio.
La manifestacin exterior del inters en ejercer la propiedad vara radical-
mente segn la funcin social y econmica de las cosas. Ihering en este punto
cita varios ejemplos: una casa de verano no se utiliza sino en esa poca del ao.
Por tanto, el que se preocupa por visitarla en verano o en arrendarla en esa
poca conserva la posesin. Naturalmente, si el dueo no la visita en invierno
no pierde por eso la posesin porque socialmente no se espera que lo haga. La
posesin de un animal domstico se conserva a pesar de que entre y salga
66 Ihering. Rudolph. La Teora de la Posesin. 8185.
67 En trminos lgicos: el animus es condicin necesaria del corpus pero el corpus condicin
suficiente del animus.
libremente de la casa con tal de que el dueo se preocupe por alimentarlo y
darle solaz en el momento adecuado. La posesin sobre los muebles se conser-
va mientras su posicin o ubicacin permita usarlos y conservarlos. Un mue-
ble ubicado en un callejn que presenta los primeros signos de deterioro por
estar a la intemperie no revela que su dueo est interesado en ejercer la pro-
piedad, y por esa razn, se pierde la posesin. En resumen, decir que la pose-
sin es la exterioridad de la propiedad es lo mismo ,que afirmar que la pose-
sin es el estado o uso normal de las cosas, aquel bajo el cual pueden cumplir
su funcin econmica y social. Ihering llama a este uso normal la visibilidad de la
propiedac6 8 . La exterioridad y la visibilidad de la propiedad traen consigo impor-
tantes consecuencias en materia de adquisicin y prdida de la posesin. La
posesin contina cuando la cosa se usa normalmente y cesa cuando se la usa
anormalmente. As, cualquier persona inmersa en la vida cotidiana est en po-
sicin de saber si se conserva o no la posesin de una cosa.
El mismo argumento reproducido para la posesin de cosas corporales vale
para la posesin de las cosas incorporales. La posesin no slo est al servicio
de la propiedad sino de todos los derechos reales. Por lo tanto, la posesin es
tambin la ex terioridad de los derechos sobre las cosas.
Hemos dicho que la posesin es un complemento de la proteccin a la
0. propiedad. Ahora conviene explicar cul es el fundamento de la proteccin
posesoria. Segn la teora de la voluntad, los interdictos posesorios se conce-
den para proteger una relacin de hecho entre las personas y las cosas. La
relacin de hecho se vuelve relevante porque es una manifestacin de la auto-
noma de la voluntad. Todo lo que la ley hace es proteger esa autonoma frente
a una perturbacin consumada en un despojo o prevista como posible por
parte del poseedor. Esta explicacin hace de la posesin una institucin total-
mente independiente de la propiedad. Ihering considera que este punto de
vista est en un completo error. En primer lugar, analiza los interdictos retinendae
possessionis6 9 . El examen de algunos casos demuestra fcilmente que estos inter-
dictos se conceden sin que exista alguna perturbacin potencial en la relacin
posesoria. Examinemos algunos de ellos:
(4 8) El tradente y el adquirente de una cosa disputan sobre la ocurrencia de
una condicin suspensiva. El tradente interpone un intgrdicto uti possidetis con
el propsito de que se declare que la condicin no ha ocurrido. Hay perturba-
cin de la relacin posesoria? El pronunciamiento del magistrado tendr que
declarar que las cosas vuelvan al estado anterior del conflicto?
6 8 bidem.P.. 19 1.
6 9 bidem. P. y siguientes.
(4 9 )El seor A es heredero de un representante directo. Tiene en su poder
una cosa adquirida por el causante (en calidad de tenedor). Dos personas dis-
tintas, los seores B y C, le piden la entrega de la cosa. B interpone el interdic-
to uti possidetis para que se establezca a quin se debe entregar la cosa. Hay
perturbacin de la relacin posesoria?
En ambos casos no se puede decir que haya una perturbacin de la rela-
cin posesoria, al menos no en estricto sentido. Ihering tambin examina los
interdictos recuperandae possessioni/ 0 . En primer lugar, concluye que el interdic-
to precario no era realmente un interdicto para la recuperacin de la pose-
sin porque en su trmite se admita la excepcin de la propiedad (en los
verdaderos procesos posesorios no se puede discutir la propiedad). En cuanto
al interdicto unde vi es claro que no slo se conceda para el despojo violento
de la posesin sino para otros casos que no involucran un dao en la rela-
cin posesoria. Ihering menciona algunos de estos casos que aqu reproduz-
co en versin moderna:
(50)A compra el fundo de B por cabida. A no conoce los linderos del
terreno y por error cultiva parte del fundo de C. Qu recurso le cabe a C?
(51)El seor A es representante directo de B. A adquiere la posesin de una
cosa para B. Sin embargo, A la enajena a C. Qu puede hacer B?
En el primer caso no existe violencia. Podra pensarse que C no puede
recurrir al interdicto unde vi, lo cual implicara que slo le queda el petitorio: la
accin reivindicatoria. Sin embargo, las fuentes romanas permitan el interdic-
to unde vi para evitar el complicado proceso reivindicatorio. En el segundo caso
B no podra usar el interdicto unde vi porque sigue en posesin mientras no se
vea con C. Sin embargo, el interdicto se conceda tambin. Con estos ejemplos
Ihering intenta probar que los interdictos no siempre se conceden cuando se
comete una infraccin directa a la relacin posesoria. En lugar de ello, pueden
prosperar por la sencilla razn de que evitan el proceso reivindicatorio (mucho
ms complicado). En conclusin, la teora del inters sostiene que la posesin
es una avanzada de la propiedad, es decir, una posicin que se defiende antes de que
pueda lesionarse el derecho de propiedad. La finalidad de la posesin es prote-
ger la propiedad. Por esa razn se concede al poseedor la presuncin de pro-
piedad y se le exime de prueba.
La legislacin concede siempre la posesin a todo aquel que exterioriza su
inters en una cosa, es `decir, que la pone en condicin de ejercer el derecho de
propiedad. Desafortunadamente, la proteccin de la posesin puede terminar
protegiendo a personas diferentes al propietario. Tal cosa sucede con el ladrn
70 bidem. R 103 y siguientes.
precario". En la prenda romana, el acreedor prendario es poseedor derivado
para evitar que el deudor prendario recupere la cosa utilizando un interdicto.
Como se recordar, la enfiteusis es un arrendamiento hereditario sobre tierras
pblicas o privadas (el carcter hereditario lo haca oponible al Estado o al
propietario privado, razn por la cual se le trat como un derecho real; en
nuestro tiempo no es necesario porque siempre cabe la posibilidad de celebrar
el arrendamiento mediante escritura pblica). El enfiteuta de tierras pblicas
era de dos clases: el que arrendaba el ager vectigalis de las ciudades (nuestros
ejidos municipales) y el que arrendaba las tierras incultas (los baldos de hoy
en da). El enfiteuta de tierras pblicas tena la posesin para que fuese l
mismo quien protegiese sus intereses, mientras que el Estado se ahorraba al-
tos costos en la defensa de las tierras pblicas. Adems, conceder la posesin
era un incentivo para el enfiteuta, que deba trabajar muchos aos para hacer
de su fundo un terreno cultivable. Nadie en sus cabales tomara un terreno
inculto para ser desposedo fcilmente por quien no ha hecho nada para mejo-
rar el cultivo. El enfiteuta de tierras privadas tambin tena la posesin para
poder defender sus intereses ms fcilmente. De lo contrario, el dueo se vera
forzado a viajar grandes distancias para defender la posesin. Adems, el he-
cho de que la enfiteusis fuese un arrendamiento hereditario era un acicate para
cuidar la finca (cosa que no sucede con el arrendamiento ordinario).
La superficie era una servidumbre predial de origen pretorio. Originalmen-
te se arrendaban tierras pblicas para poder edificar sobre ellas. El superficiario
se haca dueo del edificio pero no del suelo por ser ste un bien de uso
pblico. Ms tarde, se constituyeron superficies en tierras privadas. En este
momento, se asimilaron las superficies a los derechos reales. La concesin del
derecho real serva para incentivar la construccin de lotes por parte de los
superficiarios, que obtenan as una proteccin contra la expulsin. La posibi-
lidad de que el dueo recuperara la superficie usando el interdicto uti possidetis
llev a concederles la posesin, o al menos, la cuasiposesin jurdica.
El precario es otro caso aparentemente extrao. No se debe confundir el
comodato con el precario. En el comodato, hay un contrato real entre las
partes; quien usa la cosa lo hace en calidad de tenedor; puede reclamar al
dueo las expensas necesarias para la conservacin de la cosa y responde
hasta de la culpa leve. En el precario, no hay contrato; quien usa la cosa lo
hace en calidad de poseedor (como regla general, no puede reclamar las ex-
pensas de conservacin y slo responde de la culpa grave. Qu funcin
tiene el precario? Por qu goza de ms ventajas que un simple comodato?
El precario tuvo como origen las relaciones familiares. Los hijos adultos que
73 Al respecto vase La voluntad en la posesin. Captulos diecisis y diecisiete.
y el invasor, que resultan amparados por los interdictos posesorios. Al respec-
to escribe Ihering:
La proteccin posesoria ha sido introducida, segn esto, teniendo en cuenta la
propiedad. Pero es imposible conceder esta proteccin al propietario sin que los
no propietarios se aprovechen de ella al mismo tiempo. Y en efecto, si la prueba
realmente necesaria de la propiedad se limita a la demostracin de su exterioridad,
esta facilidad resulta en pro de todo individuo que est en situacin de prevalerse
personalmente de tal elemento. La posesin adquiere de esta manera frente a la
propiedad una independencia tal, que no sirve slo y exclusivamente a la propie-
dad, sino que tambin puede volverse contra ella (....)71
(....) Hay un paralelo que salta a la vista entre la posesin y los ttulos al porta-
dor. Estos deben su introduccin al mismo motivo de simplificar y de facilitar la
prueba que es, en mi sentir, la primera base de la proteccin posesoria. La prueba
de que se es acreedor est en la simple presentacin del ttulo. Pero por esto
mismo precisamente, esa ventaja favorece lo mismo al ladrn y al bandido que al
verdadero propietario. Aqu tambin una institucin creada en inters del verda-
dero derechohabiente, puede volverse contra l, porque permite al que no tiene el
derecho realizar a su costa sus propsitos. Pero nadie pensar fundar sobre esta
circunstancia la opinin de que el fin de los ttulos sea facilitar a los ladrones la
obtencin de tales valores. Todos vern aqu la distincin que es necesario esta-
blecer entre las consecuencias de una institucin que el legislador ha querido,y
aqullas que l no ha querido, pero que no se pueden evitar.'2
Hay casos en los que los elementos de la posesin se cumplen pero el
legislador niega la proteccin posesoria. En estas situaciones la relacin
posesoria es de tenencia absoluta o relativa. La razn por la cual no hay pose-
sin sino tenencia absoluta salta a la vista: las cosas que no pueden ser objeto
de propiedad no necesitan de proteccin posesoria (bienes de uso pblico,
etc.). Tampoco hay posesin en la tenencia relativa para evitar la coposesin
(prohibida por el principio plurium in solidum) de la cual resultaran interdictos
en dos o ms personas con intereses opuestos. En la tenencia relativa interesa-
da los motivos son ms bien histricos y han desaparecido con el tiempo: el
arrendatario, por ejemplo, era slo tenedor para someterlo a la potestad del
padre de familia. Hoy en da no existen razones de peso para negarle la calidad
de poseedor.
En algunos casos en los que a primera vista, debera concederse la tenencia,
las fuentes romanas conceden la posesin. Por qu ha sucedido tal cosa?
Ihering examina el fin prctico de esta situacin en la prenda, la enfiteusis y el
71bidem. P.65.
72 bidem. R 66.
por diversas razones seguan sometidos a la patria potestad tampoco podan
ser propietarios. La nica forma de otorgarles algn control sobre los bienes
familiares era drselos en precario. Esto explica por qu razn el precarista
era poseedor, no responda sino del dolo y no tena derecho a cobrar expen-
sas necesarias: lo que tena era prcticamente suyo. Ms tarde, el precario se
aplic a ciertos contratos como la compraventa sujeta al pacto comisorio. El
vendedor entregaba la cosa a ttulo precario (es decir, que el comprador reci-
ba la cosa en posesin pero no en propiedad). Esto explica por qu el com-
prador, en calidad de precarista, s'o responda del dolo y no tena derecho a
pedir expensas necesarias. En estos casos el precarista era poseedor. Pero
tambin haba casos de tenencia precaria: el patrn que conceda la libertad al
esclavo, poda darle una habitacin en su casa pero sin que ello implicara la
concesin de la posesin.
3.1. Adquisicin y prdida de la posesin en la
teora del inters
Para la teora del inters, la posesin es la exterioridad de la propiedad y los
derechos reales. La legislacin civil protege esta exterioridad como comple-
mento de la proteccin a la propiedad (y los derechos reales). Antes que se
decida en derecho, se debate el inters que las partes han manifestado en la
cosa. Como la posesin es la manifestacin externa de un inters en ejercer la
propiedad y esta manifestacin vara segn el tipo de cosa de que se trate, se
sigue el uso normal de la cosa (segn su destino social y econmico) prueba la
adquisicin de la posesin y el uso anormal prueba su prdida. El uso normal
de la cosa permite inferir que la cosa interesa al titular de un derecho real,
mientras que el uso anormal autoriza la inferencia contraria. Ihering llama a
esta inferencia la visibilidad de la propiedad. De suerte que el criterio pira adquirir
la posesin es el siguiente:
(1) el corpus y el animus se realizan cuando se pone la cosa en una posicin
que hace visible el inters por ejercer la propiedad
Complementado por este otro:
(m) Hay visibilidad de la propiedad cuando la cosa se encuentra en su esta-
do normal de acuerdo con la experiencia de la vida cotidiana.
Examinemos algunos casos al respecto:
(52) A encuentra un abrigo en la calle. Nadie parece haberlo dejado all
momentneamente. El seor A recorre el lugar buscando algn indicio de su
dueo. Finalmente se da por vencido y pone el abrigo frente de su casa. Ha
adquirido la posesin?
41
v v
(53)Suponga que un baln cae en el jardn del seor A quien se percata de
lo sucedido. El jardn est rodeado por una reja que impide la entrada. Nadie
se acerca a reclamar el baln. Se ha adquirido la posesin en este caso?
(54 ) B sabe que hay un tesoro escondido en su finca pero decide no
desenterrarlo. Es B poseedor del tesoro?
En el primer caso no se ha adquirido la posesin porque el seor A no ha
puesto el abrigo en un lugar que demuestre su inters por usarlo. En el segun-
do caso, las seguridades del jardn no son suficientes para adquirir la posesin.
Mientras el seor A no haga nada, el baln permanece libre de toda posesin.
En el tercer caso, tampoco hay posesin porque no el seor B no ha manifes-
tado su inters en ejercer la propiedad.
En materia de prdida de la posesin rigen los principios siguientes:
(n) la posesin se pierde cuando la cosa queda en una posicin que no hace
visible el inters por ejercer la propiedad sobre ella.
() No hay visibilidad de la propiedad cuando la cosa se encuentra en un
estado anormal de acuerdo con la experiencia cotidiana.
Los principios (n) y (m) sealan que la posesin se conserva cuando el
propietario es diligente
con el cuidado de sus bienes. La falta de diligencia, el
desinters manifiesto en la cosa, hace perder la posesin. Pero el inters o el
desinters se verifican de muchas formas. En algunos casos basta con un inte-
rs momentneo y decidido. Por ejemplo, una cabeza de ganado que se aparta
del grupo exige que el dueo persiga al animal y lo haga seguir al resto. En
otros casos, es preciso un inters continuo. Es el caso de un fundo cuya pose-
sin slo se conserva cuando el dueo lo adecua para el cultivo en una serie
indefinida de actos. Este punto es crucial para distinguir la teora de la volun-
tad de la teora del inters. Para la teora clsica de la voluntad, el propietario de
un fundo puede conservar su posesin a pesar de que no manifieste su inters
durante aos. Para la teora del inters, la posesin se pierde por falta de dili-
gencia.
La teora del inters hasta aqu examinada presenta notables ventajas res-
pecto de las teoras anteriores. En primer lugar, permite que cualquier ciudada-
no promedio pueda establecer si se conserva o se pierde la posesin sin ms
conocimientos que su experiencia en la vida cotidiana. Es esta experiencia la
que le permite establecer si una cosa se usa normal o anormalmente, si el
propietario es visible o no lo es. En segundo lugar, la prueba de la posesin,
requisito indispensable de los interdictos, es mucho ms sencilla. No es nece-
sario probar el animus domini
del demandante. Basta con probar que la cosa se
encuentra en estado normal para que se conceda la proteccin. El demandado
es el nico que debe probar que el demandante no posee porque media una
causa de tenencia que la excluye. Tal es el caso de la prueba de un contrato de
arrendamiento o de un comodato, etc. En tercer lugar, la posesin de cosas
incorporales (una contradiccin en s misma para la teora de la voluntad) se
vuelve un concepto sencillo, al definirse como una situacin que hace posible
ejercer los derechos reales. Finalmente, abre la posibilidad para que se conceda
la posesin a muchas personas que estaban condenadas por la teora de la
voluntad a la calidad de meros tenedores. El arrendatario podra gozar de in-
terdictos posesorios sin que el dueo deba temer por la seguridad de su pro-
piedad. Si el arrendatario tuviera interdictos posesorios se le ahorraran al due-
o muchos esfuerzos innecesarios.
La teora de la posesin como inters es el punto de partida del mtodo
realista o teleolgico. Como se ha podido apreciar, este mtodo consiste en
investigar el fin prctico de las instituciones, as como su conveniencia pol-
tica y social. Las crticas del realismo a la teora de la voluntad son el punto
de partida de las teoras contemporneas de la propiedad, el contrato, la res-
ponsabilidad civil y la representacin. Las teoras clsicas haban reconstrui-
do las instituciones civiles con base en la autonoma o libertad de la volun-
tad. Las construcciones clsicas contribuyeron a la formacin del mundo
moderno en la medida en que ampliaron las bases del individualismo. Sin
embargo, trajeron consigo una serie de consecuencias indeseables. Por ejem-
plo, la teora clsica del contrato supona que las partes participaban en los
actos jurdicos con entera libertad y conocimiento de causa. El resultado
trgico fue la creencia de que los contratos no tenan lagunas y que todos los
imprevistos encontraban solucin en clusulas implcitas. Se despojo al ma-
gistrado de toda posibilidad de regular las inequidades o suplir los vacos
con la excusa de que su accin limitaba la libertad contractual. En la teora
clsica de la propiedad, se hizo del dueo un soberano. La voluntad del
propietario no tena prcticamente ningn lmite y la responsabilidad civil
estaba tan limitada que los daos quedaban en quien caan. La argumenta-
cin realista de Ihering antes sealada proporcion las bases de las teoras
contemporneas en estos campos. La tesis de que la voluntad no tiene mayor
incidencia en el Derecho abri las puertas para la teora contractual de las
expectativas razonables. La tesis de que la voluntad del propietario, as como
la voluntad del poseedor, no es completamente autnoma, ech las bases
para la teora relacional de la propiedad.
Es de lamentar que los civilistas continentales no hayan acogido la nueva
metodologa y que las teoras contemporneas, cuando han sido aceptadas,
continen en la ms completa oscuridad. La mayor parte de los civilistas con-
tinentales siguen siendo conceptualistas (esto explica el estado actual de nues-
tra disciplina). Los verdaderos beneficiarios de la crtica realista han sido los
v v
juristas anglosajones que supieron retomar las tesis de Ihering para rehacer los
principales conceptos del Derecho Privado.
La teora del inters tambin es el punto de partida de una nueva teora de
los derechos subjetivos. Por supuesto, esta nueva concepcin tambin se de-
nomina teora del inters. En este caso, Ihering simplemente se limit a ampliar su
crtica de la posesin a los dems campos del Derecho Civil. Como conse-
cuencia de ello, plante serias crticas a la concepcin voluntarista de los dere-
chos subjetivos. As como la posesin de los infantes, los dementes y las per-
sonas jurdicas, no depende de la voluntad, tampoco depende del mismo ele-
mento el hecho de que se les trate como sujetos de derechos. Al respecto
escribe Ihering:
Si la voluntad fuese el objeto del derecho, cmo vendran a tener derecho las
personas sin voluntad? Seran derechos que mentiran a si fin y a su destino?
Anteojos en manos de ciegos? Si la personalidad y la capacidad jurdica son
cosas idnticas a la capacidad de querer, por qu todas las legislaciones del
mundo (y yo no s de ninguna que ofrezca excepcin), no solamente recono-
cen y protegen en los nios y en los locos la parte puramente humana de la
personalidad, el cuerpo y la vida, sino ademas les sealan, salvo ligeras modifi-
caciones, la misma capacidad patrimonial que a las personas dotadas de volun-
tad?74
Ms adelante hace referencia a la ineficacia de la voluntad respecto de la
legislacin:
Si el objeto final del derecho es la voluntad, todos los convenios que no tienen
nada de inmoral ni de ilcito deben tener fuerza jurdicamente obligatoria; y de
hecho, muchos juristas y filsofos del derecho han erigido en dogma la fuerza
obligatoria abstracta de los convenios. De aqu resultara que un convenio que
impusiera a una de las partes una restriccin, sin procurar ninguna utilidad a la
otra, por ejemplo, el convenio de no poder enajenar sus bienes ni ejercer cierta
profesin, sera perfectamente vlido. Es absolutamente indiferente que el que
ha recibido semejante promesa pudiese o no invocar el menor inters para
mantener el contrato, porque ese inters debiera existir.75
En el prrafo siguiente, que habra de incidir en las teoras posclsicas del
contrato, Ihering concluye:
Los derechos no existen de ningn modo para realizar la idea de la voluntad
jurdica abstracta; sirven, por el contrario, para garantir los intereses de la vida,
ayudar a sus necesidades y realizar sus fines. Tal es su misin, tal el fin de la
74 IHERING, Rudolph. (I 909). El Espiritu del Derecho Romano.Ttulo Primero. Teora General de
los Derechos. Madrid: Baillo-Bailliere. P.360.
75 bidem. P. 362.
medida de la voluntad. Tal es tambin la medida de las convenciones. Todas
aquellas que no presentan ningn inters en ese orden de ideas son nulas y no
dan nacimiento ni a una servidumbre ni a una obligacin. Los derechos no
producen nada intil; la utilidad, no la voluntad, es la sustancia del derecho.76
Esta es la tesis de los derechos como intereses jurdicamente protegidos,
una concepcin estrechamente emparentada con el utilitarismo de Bentham.
Si Ihering est en lo cierto, entonces el Derecho Civil sera una legislacin
encargada de reconciliar intereses contrapuestos. Lo que no resulta muy claro
es el criterio para efectuar esta reconciliacin: la mayor felicidad del mayor
nmero, la defensa de los menos aventajados, etc. Ms adelante volver sobre
este asunto.
3.2. Recepcin de la teora del inters en el
Derecho Civil Latinoamericano
En Latinoamrica, la teora del inters no ha sido acogida por el Derecho
Civil. Tampoco se ha hecho una recepcin importante del mtodo realista. Se
ha dicho que la jurisprudencia y la doctrina de Jos J. Gmez instauraron la
teora de la posesin como inters en el mbito del Derecho Civil colombiano.
Nada de esto es cierto. En el ao de 19 55, la Corte Suprema de Justicia de
Colombia, con ponencia de Jos J. Gmez declar que la posesin inscrita de
Bello no tendra ms aplicacin en Colombia n. Se ha interpretado este fallo
como la abolicin de la teora de la voluntad. No obstante, si se lee el fallo con
detenimiento es fcil demostrar que el propsito de Gmez fue precisamente
el opuesto: instaurar la teora de la voluntad de la manera ms fiel posible,
eliminando las innovaciones de Bello. En un pasaje del fallo Gmez escribe:
La llamada posesin inscrita no es posesin. Un uso indiscriminado de la
palabra `posesin' vino a colocar aquella al lado de la material, como si se
tratase de dos especies de un mismo gnero. Lo mismo sucedi en Espaa,
segn Jernimo Gonzlez y Martnez (`Estudios de Derecho Hipotecario _y
Derecho Civil' 19 4 8 t. 2 p. 6 5), con motivo de la ley hipotecaria de 186 1, la que,
siguiendo el modelo del Cdigo Civil austriaco, introdujo una posesin tabular
o inscrita, incompatible con la material, la cual qued eliminada. Nada ms
errneo que hacer de la llamada `inscrita' una especie de posesin, porque la
posesin es conjugacin de dos elementos, subjetivo el uno y objetivo el otro;
76 bidem. P. 363.
77 Corte Suprema de Justicia, 27 de abril de 1955. En: Gaceta Judicial,Tomo LXXX, No.2153.
p. 87 y ss.
v v
porque es poder fsico directo sobre las cosas, en virtud del cual se ejecutan
sobre ellas actos materiales de goce y transformacin, sea que se tenga el dere-
cho o que no se tenga; (....)78
En este texto se puede comprobar que Gmez defenda la bien conocida
teora de la voluntad. Esta sentencia no es ms que la culminacin de un largo
proceso jurisprudencial, impulsado por juristas liberales, que haba empezado
a dar prelacin a la posesin material sobre la posesin inscrita. Mi interpreta-
cin de lo sucedido en estos aos es la siguiente: la posesin inscrita est
basada en la teora del derecho real provisional. Por esa razn algunos acad-
micos alemanes del siglo dieciocho pensaban que la inscripcin de la posesin
tena sentido en un sistema jurdico de registro. El auge de la teora de la
voluntad, una teora eminentemente liberal, condujo a la eliminacin de todos
los sistemas de registro de la posesin, y eso precisamente, fue lo que por
suceder en Colombia y Chile.
Varias confusiones parecen haber dado origen a la tesis de que la teora
objetiva fue consagrada por la jurisprudencia y la doctrina de Gmez. Por una
parte, la creencia de que la explotacin econmica es una caracterstica de la
teora objetiva. En realidad, es la teora subjetiva la que exige dicha explota-
cin, es decir, el ejercicio de la propiedad. Todo lo que exige la teora objetiva
es que el dueo ponga la cosa en un estado que haga posible ejercer la propie-
dad, por ejemplo, abonando el terreno, instalando acueductos de regado o
desages de avenamiento, etc., pero esto es muy distinto de la explotacin.
Una prueba de que es la teora de la voluntad la que consagra la explotacin
est en una disposicin del Cdigo de Bello:
9 81. Se deber probar la posesin del suelo por hechos positivos de aquellos a
que slo da derecho el dominio, como el corte de maderas, la construccin de
edificios, la de cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otros de igual
significacin, ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesin.
Por otra parte, la Ley de Tierras de los aos treinta ha sido errneamente
interpretada como una reforma agraria de corte socialista, que habra interpre-
tado la teora objetiva. Sin embargo, todo lo que hizo la legislacin de aquel
entonces fue favorecer la transicin de una propiedad feudal a una propiedad
capitalista (que en Europa coincide con el paso de la teora del derecho real
provisional a la teora de la voluntad).
La obra de Jos J. Gmez tampoco acoge la teora objetiva. Es cierto que
conoce la teora objetiva pero no toma partido por ella. Gmez define la pose-
sin del siguiente modo:
78 Ibidem. El subrayado es mo.
Dinamos nosotros, sirvindonos de los materiales que los cdigos y la doctrina
brindan en una materia sobre la cual tanto se ha escrito o investigado que `es la
subordinacin de hecho exclusiva, total o parcial de los bienes al hombre?'
Y ms adelante explica la exclusividad como
animus rem sibi habendi:
Subordinacin exclusiva, porque la subordinacin no reconoce intromisin de
nadie en ese poder de hecho. Posesin que no sea exclusiva no es posesin. La
posesin es excluyente, porque significa seoro y esta nocin implica exclusivi-
dad
80
Adems, termina escribiendo:
No es objetivista nuestra legislacin. Vimos ya algunos de sus textos marcadamente
subjetivistas. Encontramos s, una aplicacin de la teora de von Ihering en el
artculo primero de la Ley de Tierras. Esta disposicin consagra una presuncin de
propiedad a favor de los particulares que posean la tierra rural, con explotacin
econmica.81
Nuevamente la confusin entre la teora subjetiva y la objetiva. El nico
intento serio por defender la teora objetiva lo realiz el profesor y magistrado
Arturo Valencia Zea en su obra La Posesin (19 6 8)82 . En este trabajo, Valencia
afirma que la teora de la posesin contempornea debe seguir los postulados
de la gewere o posesin germnica consagrada en el BGB. El rgimen de la
posesin germnica es muy similar a la concepcin realista de la posesin
como exterioridad de la propiedad. Sin embargo, la propuesta no tuvo acogida
ni legislativa ni doctrinariamente. Igual suerte ha ocurrido con la mayor parte
de las teoras realistas en Latinoamrica: o no han sido acogidas o no se cono-
cen en absoluto. Me temo que esta fra recepcin del realismo se debe a que el
formalismo triunf en la mayor parte de las escuelas de Derecho de la regin.
4. Conclusiones
1. Las teoras de la posesin sealadas son el resultado de una comparacin
deliberada con algn aspecto de la propiedad. La forma como se hace la com-
paracin es la que determina la suerte de cada teora. La teora del derecho real
provisional fracasa por realizar una comparacin directa con la propiedad. Hemos
demostrado ya que una comparacin directa no es posible, y que por ende, la
posesin no es un derecho real. Formalmente, los interdictos posesorios no
79 GMEZ, Jos J. (1981). Bienes. Bogot: Externado. P.342 y ss.
80 bidem. P. 346.
8 I bidem. P. 365.
82 VALENCIA ZEA,Arturo. (I 968). La Posesin. Bogot:Temis.
v v
son acciones reales y la accin publiciana slo la tienen los poseedores de
buena fe. Desde el punto de vista temporal, el carcter pasajero de la propiedad
no la convierte en posesin. Como la comparacin directa con la propiedad es
imposible slo queda una comparacin indirecta. Este es el camino que toma
la teora de la voluntad: la posesin materialmente considerada es el ejercicio
del derecho de propiedad. Se sigue por tanto, que el animus es animus domini y
que el corpus es el ejercicio concreto de la propiedad (es el poder fsico sobre la
cosa). Pero el realismo ha demostrado que la voluntad del poseedor es irrele-
vante para determinar su calidad jurdica. E incluso si fuese relevante, la vo-
luntad del dueo no sera autnoma como lo suponen los tericos clsicos. El
corpus
tampoco puede ser el ejercicio de la propiedad puesto que la posesin se
adquiere y se conserva con independencia del poder fsico sobre la cosa (el
mismo error lo comete la teora del derecho real provisional cuando compara
la posesin con el aspecto material de la propiedad). Puesto que la compara-
cin indirecta tambin fracasa, slo queda una comparacin intermedia. La
posesin no es ni propiedad imperfecta ni ejercicio de la propiedad. Qu es
entonces? El realismo contesta: la posesin es poner la cosa en posicin de
ejercer la propiedad y los derechos reales, es la visibilidad de los derechos. Sin
duda alguna, la respuesta correcta.
2. La teora del derecho real provisional (en adelante, teora preclsica de la
posesin) y la teora de la voluntad (en adelante teora clsica), han suscitado
graves confusiones entre los civilistas. La teora preclsica ha suscitado la creencia
errnea de que la solucin al problema de la pobreza de muchos individuos es
reconocerles un derecho real distinto a la propiedad. Lo que estos civilistas
proponen no es otra cosa que concederles la propiedad a quienes carecen de
ella pero usan una palabra diferente para disimularlo. Es esta una propuesta
que cualquiera suscribira pero que no tiene nada de novedoso (No era esto
lo que quera el partido popular en los tiempos de la repblica romana?). La
teora clsica no ha hecho sino empeorar las cosas. En su debida oportunidad
explicamos cmo la teora clsica afirma que la proteccin posesoria est basa-
da en la defensa de la autonoma de la voluntad y no en la defensa de la propie-
dad. En la teora clsica parece seguirse la conclusin de que el legislador pro-
tege al ladrn y al invasor con interdictos a fin de evitar que los particulares
hagan justicia por su propia mano. El realismo ha probado que la proteccin al
ladrn y al invasor es una consecuencia no querida pero inevitable de la protec-
cin al propietario.
Algunos juristas han cado en el error de creer que la prescripcin adquisitiva
es un mecanismo de redistribucin de la propiedad inmueble. Nada de esto es
cierto. Basta con remontarnos al Derecho Romano para establecer que la pres-
cripcin adquisitiva no es un sistema de redistribucin sino una medida pro-
mulgada para corregir los excesos del formalismo. La usucapin es slo un re-
medio para proteger a aquellos adquirentes que han recibido una cosa a travs de
un modo jurdicamente defectuoso. Hay dos ejemplos de importancia: en el
Derecho Romano, si la propiedad quintana sobre cosa mancipable se enajenaba
por tradicin, omitindose las formalidades propias de la mancipatio, quien reci-
ba la cosa no quedaba desprotegido porque se le conceda la accin publiciana,
y con el tiempo, la usucapin. Mediante la usucapin se adquira la propiedad
bonitaria de origen pretorio caracterstica del sistema dual romano. En nuestro
tiempo, la tradicin efectuada por quien no es el verdadero dueo, no deja com-
pletamente desprotegido al adquirente, ya que puede adquirir por usucapin. La
prescripcin de largo tiempo no era una accin para adquirir la propiedad sino
una excepcin, concedida a los poseedores de fundos provinciales para conser-
var las granjas que haban mejorado durante varios aos. La unificacin de la
usucapin y la prescripcin de largo tiempo slo trajeron consigo la creencia
errnea de que la posesin jurdica era una forma de redistribuir la riqueza.
La combinacin de la teora clsica junto a una mala inteligencia de la pres-
cripcin adquisitiva, fundamentan la absurda creencia de que la posesin es una
institucin que se opone a la propiedad. El realismo ha probado que es todo lo
contrario: la posesin es un mecanismo para defender la propiedad. Se dir en-
tonces que el pensamiento realista es reaccionario: es una defensa de los privile-
giados. Nada ms alejado de la verdad. El anlisis realista ha probado que la
posesin slo se protege cuando se usa la cosa normalmente. Este uso normal
de las cosas no es arbitrario, lo establece la conducta promedio de los hombres.
En consecuencia, el propietario slo es defendido mediante el posesorio cuando
est en posicin de ejercer su derecho de acuerdo con pautas sociales definidas y
no cuando usa la cosa arbitraria o negligentemente. La teora del inters (en
adelante teora posclsica), es la base de una concepcin social de la propiedad.
Adems, es preciso recordar que tambin los pequeos propietarios pueden per-
der sus bienes de la mano de grandes y poderosos invasores. Si lo que se quiere
es favorecer a los menos aventajados, hay que concederles la propiedad o algn
derecho real, y con ello, la posesin. Por otra parte, la eliminacin del fantasma
de la voluntad libre permite concederles la proteccin posesoria tanto a los titu-
lares de derechos reales como a los tenedores contractuales.
4.1. La posesin en la teora republicana del
equilibrio
3. Si tuviera que escoger entre diferentes proyectos de legislacin civil
para Latinoamrica, no vacilara en elegir una legislacin que estuviera basa-
v
da en los postulados del realismo. Un Cdigo Civil de inspiracin realista
sera lo ms adecuado para enfrentar los retos de nuestro tiempo. Pero eso
no significa que las teoras realistas no tengan problemas. Mencionemos al-
gunas dificultades que saltan a la vista. Para empezar, la teora posclsica
afirma que la posesin slo se conserva cuando el dueo manifiesta su inte-
rs en la cosa usndola normalmente. Supongamos que un ciudadano pro-
medio, haciendo grandes esfuerzos econmicos, logra realizar uno de sus
sueos ms preciados: comprar una pequea finca de recreo. Nuestro ciuda-
dano visita la finca slo quince das al ao, durante sus cortas vacaciones. El
resto del tiempo la deja completamente vaca. No invierte un centavo ms en
la finca porque no necesita hacerlo: no le importa ni la comodidad del lugar
ni su productividad. Le parece suficiente con el paisaje. Nadie en el lugar se
comporta de ese modo: los vecinos demuestran un inters constante en sus
propiedades haciendo mejoras, tomando medidas de conservacin, visitn-
dolas al menos una vez por mes. Si nos atenemos al uso normal de este tipo
de fincas resulta sencillo concluir que el ciudadano promedio del ejemplo no
conserva la posesin. Pero ahora supongamos que en la regin los propieta-
rios estiman mucho su privacidad. Nadie se entera de lo que hace el vecino.
Grandes paredes ocultan el interior y las vas de acceso son independientes,
de manera que es improbable un encuentro con los habitantes de la regin.
Cmo podramos saber si la posesin se pierde o se conserva? Ahora su-
pongamos que en el sector hay un grave conflicto social y poltico. Muchos
lugareos piensan que la regin debe dedicarse al cultivo de vinos pero una
minora desea conservar sus fincas de recreo. Deberamos tener en cuenta
estas situaciones para determinar si se usa la cosa normalmente? Si la visibi-
lidad de la propiedad se reduce al uso normal de la cosa, la teora posclsica
estara presionando por una aplicacin uniforme de los recursos. As como
la teora de la voluntad sera una defensa de la libertad, la teora posclsica
sera una aguda defensa de la igualdad. Pero, no implicara esto una fuerte
restriccin de la privacidad? No quedaran los jueces expuestos a las in-
fluencias polticas? Sin duda, el realista contestara que no hay otra opcin:
regresar a la teora clsica es an peor. Los criterios de conservacin y prdi-
da de la posesin de la teora clsica son an ms arbitrarios. Adems, los
jueces siempre estarn expuestos a influencias polticas, no importa qu teo-
ra suscriban. Est en lo cierto el realismo?
Otra dificultad de la teora del inters es su concepcin de la posesin
como derecho subjetivo. La propiedad es un derecho, el crdito es un derecho,
pero, Por qu habra de serlo tambin la posesin? Por qu la exterioridad de
los derechos es a su vez un derecho? Se me ocurre la siguiente objecin: la
posesin es la exterioridad de los derechos. Pero como es la manifestacin de
un inters en la cosa, tambin es un derecho. Si es un derecho, tambin tiene
una exterioridad que es a su turno un derecho, y as ad inf initum. Por supuesto,
nu reduccin al absurdo no refuta la teora del inters pero muestra algo im-
portante: que el realismo usa la palabra `derecho' con mucha ligereza. Final-
mente, si los derechos son intereses tutelados por la ley, el realismo parece
sugerir que la tarea de los juristas es reconciliar intereses sociales contrapues-
tos. Sin embargo, nada nos dice sobre los criterios que deben orientar esta
tarea. Podemos ir un paso ms all de la teora posclsica? Quizs el paso sea
posible si ampliamos el marco analtico hasta incluir la dimensin poltica del
Derecho Civil.
4 . En Derecho Constitucional las ideas del republicanismo son bien cono-
cidas. El republicanismo no debe identificarse con el conservatismo, el libera-
lismo o el socialismo. El conservatismo tiende a explicar las instituciones so-
ciales y polticas como el resultado de prcticas validadas por el tiempo y la
experiencia. El liberalismo prefiere explicar las instituciones como el resultado
de convenciones celebradas por agentes libres y autnomos. El socialismo ex-
plica las instituciones sociales como procesos orgnicos en los que predomina
el orden sobre el conflicto. A diferencia de todas estas teoras, el republicanismo
plantea que las instituciones sociales y polticas son el producto de la fortuna.
a
Las instituciones sociales y polticas son accidentes histricos, formas transi-
torias de organizacin que sirven a objetivos e intereses circunstanciales. En
las sociedades humanas predominan los conflictos de intereses, y en estos
conflictos, hay perdedores y ganadores. Pero no siempre se gana o se pierde.
Los agentes sociales ocupan diferentes posiciones a lo largo de la historia, en
constante conflicto, en constante lucha. Como consecuencia de esta situacin,
las instituciones son inestables, se modelan y remodelan al vaivn de los inte-
reses de cada grupo.
Sin embargo, cuando se presentan algunas circunstancias histricas excep-
cionales, puede suceder que ninguno de los grupos tenga la suficiente fuerza o
audacia para imponer sus intereses al resto. Cuando ocurre una combinacin
accidental de diversas formas de gobierno, cuando la propiedad est distribui-
da uniformemente, se puede neutralizar temporalmente el combate entre los
agentes sociales, de manera que casi siempre el resultado del conflicto es un
empate. Las instituciones que surgen de esta situacin se vuelven estables y las
reformas se hacen ms difciles. Las reglas sociales se promulgan para alcanzar
el bien comn y no el bienestar de alguno de los grupos de inters. No po-
dramos entender al Derecho Civil como un subsistema jurdico que refleja
una situacin de equilibrio republicano? Algunas definiciones pueden aclarar
lo que quiero decir con esto: entiendo por repblica un sistema normativo dise-
fiado para satisfacer el bien comn. Para que sea posible satisfacer el bien
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comn el sistema normativo debe alcanzar el equilibrio republicano. Hay dos ti-
pos de equilibrio republicano: el balance o equilibrio esttico y la estabilidad o
equilibrio dinmico. El equilibrio del balance es aquel en el cual un poder
jurdico est limitado por un contrapoder. El equilibrio de la estabilidad se
obtiene cuando al incremento de poder se opone un freno o resistencia parti-
cular que lo detiene.
5. Podemos aplicar estas nociones para reconstruir el concepto de derecho
subjetivo. Es cierto que no todos los deberes implican derechos correlativos.
Tambin lo es que ningn pas con un sistema poltico inestable (monarqua,
tirana, aristocracia, oligarqua, democracia, en sus formas puras) concede de-
rechos como contrapartida de los deberes. Es slo en un sistema jurdico ver-
daderamente republicano en donde se confieren derechos correlativos (los grie-
gos, que nunca lograron un sistema equilibrado de sus gobiernos jams cono-
cieron los derechos). Este hecho nos da una pista sobre su verdadero papel. Los
derechos son dispositivos legales instaurados para alcanzar el equilibrio repu-
blicano. Hay dos clases de derechos: los derechos como contrapoderes o contrapesos que
se establecen para alcanzar el balance y los derechos como f renos que se conceden
para darle estabilidad al sistema. Si la teora de los derechos subjetivos se pue-
de reconstruir sobre estas nociones, muy probablemente tambin ser posible
hacer tal cosa con el pensamiento civilista. Pues bien, a manera de hiptesis
sostengo que el entramado conceptual del Derecho Civil puede ser interpretado adecuadamente
como un subsistema jurdico republicano. La mejor prueba de ello est en que todas
las relaciones jurdicas civiles estn constituidas por parejas de agentes socia-
les con intereses contrapuestos. En las relaciones contractuales tenemos: acree-
dor-deudor, vendedor-comprador, arrendador-arrendatario, mutuante-mutuario,
etc. En las relaciones de propiedad encontramos: propietario-titular de dere-
cho real, nudo propietario-usufructuario, titular de predio dominante-titular
de predio sirviente, etc. Cada vez que un actor tiene un poder, el otro debe
tener un contrapoder. El acreedor puede exigir el cumplimiento de la obliga-
cin, pero el deudor tiene derecho a que se avise oportunamente el momento
en que debe hacerlo. Tambin encontramos parejas de concentracin de pode-
res y frenos: los plazos y las cauciones, las acciones conservatorias y los bene-
ficios a favor de deudor, etctera.
La propiedad tiene una doble naturaleza: frente al poder poltico sirve como
un contrapeso, pero frente a todo aquel que carece de propiedad, es un conjun-
to de poderes. Si entendemos la propiedad como un conjunto de poderes con
cierto peso poltico, entonces los derechos reales (o limitaciones al dominio)
son un conjunto de contrapoderes o contrapesos. Qu vendra a ser entonces
la posesin? Qu es esa exterioridad de los derechos? La respuesta se vuelve
repentinamente clara: la posesin es un freno, es un derecho instaurado para
evitar que se lesione la propiedad y los derechos reales, una forma de detener
un incremento indebido de poderes. Si un conjunto de propietarios pierde la
posesin, hay un atentado contra la estabilidad del sistema jurdico. Un con-
junto de individuos est incrementando su poder poltico peligrosamente, de
manera que debe ser detenido antes de que su accin genere una lesin defini-
tiva en los derechos. Podemos comparar la relacin entre la posesin como
freno y la propiedad como poder con la relacin existente entre derechos fun-
damentales (o enumerados) con los derechos no fundamentales (o implci-
tos): Para proteger la libertad de palabra e imprenta (contrapeso) es preciso
proteger tambin la libertad de pensamiento (freno). Si se protege la vida (con-
trapeso), hay que proteger la salud (freno). Si se protege la propiedad (contra-
peso) hay que proteger la posesin (freno).
El republicanismo civil nos permite elaborar una concepcin mucho ms
precisa de los derechos que la ofrecida por el realismo. Creo que tambin nos
permite solucionar el problema de la adquisicin y la prdida de la posesin.
Qu es hacer un uso normal o anormal de la cosa? La teora posclsica tena
razn al aplicar este criterio al problema de la adquisicin y prdida de la pose-
sin, pero se queda corto al dejar la solucin del conflicto de intereses a la vida
cotidiana. Esta posicin equivale a eliminar los criterios que permiten decidir
la cuestin. Lo mismo sucede con el mtodo realista: afirma que el jurista debe
resolver los conflictos de inters pero no establece criterios para hacerlo. El
republicanismo puede llenar este vaco. La posesin se conserva y se hace uso
normal de la cosa cuando el inters del propietario coincide con el inters
comn. La posesin se pierde por dos razones: cuando el propietario no mani-
fiesta inters alguno en la cosa o cuando ese inters no coincide con el bien
comn. Pero qu es el bien comn? Ciertamente no es ni la felicidad del
mayor nmero ni la conveniencia de las minoras. Pero formular una teora del
bien comn es lo mismo que construir una teora republicana de la justicia,
algo que est por fuera de los propsitos de este trabajo y que est todava por
formularse. Pero, no es el debate sobre la posesin una estupenda excusa para
emprender esta tarea?
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