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P R O C U R A D U R I A
IG E N E R A L D E L A N A C I O N
Seores:
C O N SE JO D E E STA D O
SE C C I N SE G U N D A SU BSE C C I N B
D R . G E R A R D O A R E N A S MO N SA L VE
E . S. D .
R E FE R E N C I A : N U L I D A D Y R E STA BL E C I MI E N TO D E L D E R E C HO
R A D I C A C I O N : 11001032500020140036000
D E MA N D A N TE : G U STA VO FR A N C I SC O P E TR O U R R E G O
D E MA N D A D O : P R O C U R A D U R I A G E N E R A L D E L A N A C I O N
MA N U E L E D U A R D O MA R N SA N TO YO , mayor deedad, domiciliadoenestaciudad, d
econformidadconel poder conferidoyactuando comoapoderado delaProcuradura G
eneral delaNacin,por mediodel presente escritomepermitopronunciarme sobre sol
icituddesuspensin provisional presentada por el accionante.
Previoaexponer losargumentos por mediodeloscuales seconsiderainviablelasuspe
nsinprovisional delosactos acusados, esprudente plasmar algunos comentarios res
pectodeestafigura, pues por suespecialidadylareformaquetuvoenel nuevoCdigo
deProcedimiento AdministrativoydeloContenciosoAdministrativo, esnecesario hac
er denuestra parte ciertas acotaciones conel nimodequesetengan encuenta al mo
mentodeemitir ladecisinsobrelasolicitudobjetodel presente escrito.
l. De laftgura de la suspensin provisional:
Lasuspensin provisional esunamedidadecarcter cautelar, que busca restarle eft
cacia temporal alos actos administrativos demandados en la accin de nulidad
, durante el trmite del procesal, lacual seencuentra contemplada enel numeral 3
del artculo 230del CPACA.
Lasuspensin provisional delosactos administrativos tiene, deconformidadconel ar
tculo230del CPACA,comofinalidadser preventiva, conservativa, odesuspensin, pa
ralocual serequierequeladecisindelaadministracin contralaquesedirigenoha
yagenerado sus efectosjurdicos. Laanterior aseveracintienefundamento enquecu
ando sehaejecutado unactoadministrativo, laconcesindelasuspensin provisional
yanoiraaprevenir, suspender oconservar una situacinjurdica, sinoquereversar
auna circunstancia consolidada, teniendo unefectoderestablecimiento del derecho q
uesoloesfactiblemediante sentencia yconlocual dichoseadepasoseestaran haci
endoimposibles losefectosdelasdecisiones delaadministracin encasodequelasp
retensiones delademanda seandesestimadas.
Tratndose defallosdisciplinarios, losefectosjurdicos deconformidadconlosartculo
s 172a1742 delaLey734de2002corresponden alaejecucin yregistro delasanci
I CONSEJO DE ESTADO SALADE LOCONTENCIOSO ADMINISTRATIVOSECCION SEGUNDA Consejera
ponente: BERTHA LUCIARAMIREZDE PAEZBogot, D.C., siete (7) dediciembre dedos mil once (2011). R
adicacin nmero: 11001-03-25-000-2011-00429-00(1602-11) Actor: KAROL MAURICIO MARTINEZROD
RIGUEZ Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LAJUDICATURA - SALAADMINISTRATIVA- SECCIONAL
HUILA
2 ARTCULO 172. FUNCIONAHIOS COMI'E'l1iN'l1iS I'AI':A LA F~JECUC]()N DE LAS SANCIONES. Lasancin i
mpuesta sehar efectiva por:
l. El Presidente delaRepblica, respecto delosgobernadores y losalcaldes de Distrito.
2. Losgobernadores, respecto delosalcaldes desu departamento.
3. El nominador, respecto delos servidores pblicos delibre nombramiento y remocin odecarrera.
4. Lospresidentes delas corporaciones deeleccin popular oquienes hagan sus veces, respecto delos mie
mbros delas mismas ydelosservidores pblicos elegidos por eUas.
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n, loscuales enel casodel SeorGustavo Francisco PetroUrregosegeneraron el da 1
9demarzodel ao2014cuando unavezenfirmeel fallodisciplinario denicainstanci
adictado por laSalaDisciplinaria el 9dediciembrede2013, confirmado mediante res
olucindel recurso dereposicinde13deenero de2014, el Procurador General dela
Nacincomuniclosmismos al Presidente delaRepblicacomoautoridad encargada d
eejecutar ladestitucin, yseprocediasolicitar el registrodelainhabilidad.
As las cosas es pertiente acotar queenloreferente alasancin dedestitucin, lamis
maavocesdel literal anumeral 1del artculo 45del CDUconsiste en: "La terminacin
de la relacn del servidor pblico con la administracn, sin que importe que sea de libre
nombramiento y remocn, de carrera oeleccn", paralocual enel casoconcreto el Se
or Presidente delaRepblicaemitiel Decreto570de20demarzode2014
3
, mediante
el quehizoefectivalaSancindisciplinaria del SeorGustavo Petraensucondicinde
AlcaldeMayordelaCiudaddeBogot.
5. El representante legal delaentidad, lospresidentes delas corporaciones, juntas, consejos, quienes hag
an sus veces, oquienes hayan contratado, respecto delostrabajadores oficiales.
6. Lospresidentes delas entidades yorganismos descentralizados osus representantes legales, respecto d
elosmiembros delasjuntas oconsejos directivos.
7. LaProcuradura General delaNacin, respecto del particular queejerzafunciones pblicas.
PAR.. \GRAFO. Unavezejecutoriado el fallosancionatorio, el funcionario competente locomunicar al funci
onario quedeba ejecutarlo, quien tendr para elloun plazodediezdas, contados apartir delafechadere
cibodelarespectiva comunicacin.
ARTCULO173. PAGO Y PLAZO DE LA MULTA. Cuando lasancin seademulta yel sancionado contine vi
nculado alamisma entidad, el descuento podrhacerse enformaproporcional durante losdocemeses sig
uientes asu imposicin; si seencuentra vinculado aotra entidad oficial, seoficiarpara que el cobro seef
ectepor descuento. Cuando la suspensin enel cargo haya sido convertida enmulta el cobro seefectuar p
or jurisdiccin coactiva.
Todamulta sedestinar alaentidad alacual preste ohaya prestado sus servicios el sancionado, deconfo
rmidad conel Decreto 2170 de 1992.
Si el sancionado noseencontrare vinculado alaentidad oficial, debercancelar lamulta afavor desta, e
nun plazo mximodetreinta das, contados apartir delaejecutoria deladecisinquelaimpuso. Denoh
acerlo, el nominador promoverel cobrocoactivo, dentro delostreinta das siguientes al vencimiento del p
lazopara cancelar lamulta.
Si el sancionado fuereun particular, debercancelar lamulta afavor del Tesoro Nacional, dentro delos tr
einta das siguientes alaejecutoria deladecisin quelaimpuso, ypresentar laconstancia dedicho pago
alaProcuradura General delaNacin.
Cuando no hubiere sidocancelada dentro del plazosealado, corresponde alajurisdiccin coactiva del Mi
nisterio deHacienda adelantar el trmiteprocesal para hacerla efectiva. Realizadoloanterior, el funcionari
odelajurisdiccin coactiva informar sobre su pagoalaProcuradura General delaNacin, para el regist
rocorrespondiente.
Encualquiera deloscasos anteriores, cuando sepresente moraenel pagodelamulta, el moroso deber c
ancelar el monto delamisma conloscorrespondientes intereses comerciales.
ARTCULO174. REGISTlW DE SANCIONES. Lassanciones penales ydisciplinarias, las inhabilidades ques
ederiven delas relaciones contractuales conel Estado, delosfallosconresponsabilidad fiscal, delas deci
siones deprdida deinvestidura ydelas condenas proferidas contra servidores, exservidores pblicos yp
articulares que desempeen funciones pblicas enejerciciodelaaccinderepeticin ollamamiento en gar
anta, debern ser registradas enlaDivisindeRegistroyControl yCorrespondencia delaProcuradura G
eneral delaNacin, para efectosdelaexpedicindel certificado deantecedentes.
El funcionario competente para adoptar ladecisinaqueserefiereel incisoanterior opara levantar lainh
abilidad deque trata el pargrafo 10. del artculo J X deesteCdigo, debercomunicar su contenido al Proc
urador General delaNacinenel formato diseado para el efecto, una vezquede enfirmelaprovidencia o
acto administrativo correspondiente.
Lacertificacin deantecedentes debercontener las anotaciones deprovidencias ejecutoriadas dentro deI
oscinco (5)aos anteriores asu expediciny, entodocaso, aquellas queserefieren asanciones oinhabili
dades que seencuentren vigentes endicho momento.
<Inciso CONDICIONALMENTEEXEQUIBLE>Cuando setrate denombramiento oposesin encargos que
exijan para sudesempeo ausencia deantecedentes, secertificarn todas las anotaciones quefiguren
3actualmente seconocequeenvirtud deuna orden detutela seencuentran ensuspenso sus efectosjurd
icos.
Enloreferentealainhabilidad, lamismaradicaconformeal literal ddel numeral 1del
CDUen: .., la imposibilidad de ejercer la funcwn pblica en cualquier cargo ofuncwn, po
r el trmino seialado en elfallo, y la exclusin del escalafin ocarrera", paralocual seef
ectael correspondiente registrodeantecedentes disciplinarios acargodel Grupo Siri
delaProcuradura General delaNacin, queenel casodel SeorPetraUrregoseencu
entra actualmente vigente.
As lascosas tenemos quelosactos sancionatorios objetodesolicituddesuspensin pr
ovisional han cobrado plenos efectosjurdicos por loqueemitir una medidadesuspen
sinimplicarareversar una situacinconsolidada, loquedevendranoenunefectoca
utelar sinoderestablecimiento, yademsharaimposibles losefectosdelasentencia e
ncasodequelamismaseafavorablealaEntidad por mi representada, yaqueal mom
entodeladecisinfinal esmuyprobablequenopuedaejecutarse ladestitucin, ypor
lotanto lamedidaimpedirael cumplimiento delosfinesdel derechodisciplinario enc
uanto asufuncinpunitivaymoralizadora.
Sobrelaejecucindeladestitucin contenidaenel Decreto570de2014, losefectosde
lamismafueronsuspendidos enraznala sentencia de21deabril dictada por laSa
ladeRestitucindeTierras del Tribunal Superior deBogot(lacual seencuentra enpr
ocesodeimpugnacin antelaSalaCivilyAgrariadelaCorteSuprema deJusticia), res
pectodelaqueesimportante precisar quenoafectdemanera algunalafirmezadela
decisinsancionatoria delaProcuradura General delaNacinraznpor lacual losefe
ctosdelamismasonplenos. Seconcluye, quelasituacinactual del SeorPetroUrreg
oparael momentoenquesedescorreel traslado delasolicituddemedidas cautelares,
esladehallarse destituido einhabilitado por el trminode15aos, tal comoconsta e
nel certificadodeantecedentes disciplinarios queseanexayeneseorden, laactuaci
ndisciplinaria efectuada por laProcuradura General deNacintieneplenosefectosys
eencuentra enfirme.
Esimportante precisar que el acdemandante desdeel 13deenerode2014conoci
queel operador disciplinario emiti una determinacin definitiva, yquesoloacudia1
asolicitudalaquenosvenimosrefiriendo, el 28demarzodel mismoao, estoesms
dedosmeses despues, por locual deninguna manera esposiblequeseemitauna m
edidadesuspensin comodeurgencia, yaquealamismaseestacudiendo confines
nodequeseconjureuna situacinapremiante sinodequeserealiceunjuicioprevioc
onel cual se estara haciendo inocuacualquier decisindefondodentro del procesoj
urisdiccional.
Esigualmente pertinente poner depresente queel demandante hadenominado lasme
didas comode"URGENCIA ", noobstante haber obviadohacer la solicitudenel mame
ntoenquetuvoconocimientodelaresolucindel recurso dereposicinpresentado ca
ntra el fallo disciplinario denicainstancia, situacin dadaporsu propiadetermina
cin de acudir a la presente va solo ante el resultado adverso de otros mecanis
mos de los que hizo uso de maneraalternativa con respecto a la jurisdiccin con
tencioso administrativa. Conlafinalidaddeser absolutamente elocuentes enlaproc
edenciadelamedidacautelar, debeexpresarse, queel solicitante, ylodecimoscontod
orespeto, menosprecio losmecanismos internos decontrol jurisdiccional frentealasd
ecisiones delaProcuradura quesehabilitaron enel momentoenquequedoenfirmee
1actoadministrativo dedestitucin conladecisindel recurso dereposicinyprefiri
acudir ainstancias internacionales querecomendaron consorpresivaceleridad al Pres
identedelaRepblicasuspender el actodeejecucinconsistente enel retirodel cargo
yluegodeconocer queel PresidentedelaRepblicanoacogilarecomendacin tomo1
aalternativa deacudir alajurisdiccin delacontencioso administrativo cuando yase
encontraban plenamente consumados losefectosdeladestitucin conel registrodela
sancindisciplinaria enel siri, situacinquenohasidoalterada conladecisindel Tri
J
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4 G E N E R A L D E l A M A C I O N
buna! Superior deBogotSal adeR estitucindeTierras, ypor ende, l aactuacin disci
pl inariadel aProcuradura quecul minconl aexpedicindel osactos sancionatorios s
eencuentra vigenteyestgenerandopl enosefectos.
E nel presente asunto el SeorG ustavoPetraUrregopretendequesedesnatural icen l a
smedidas cautel ares, yaquebuscaquese reverseuna situacinjurdica consol idada
consistente ensudestitucineinhabil idad, l ocual sol oesprocedentemediante una se
ntencia defondo, por l oque primafacieseencuentra quel asol icituddebeser resuel t
ademanera negativa.
Vistasl asanteriores consideraciones, seprocedeadeterminar queel artcul o 231del a
L ey1437de2011, establ ecel osrequisitos quedebencumpl irseparal aprocedencia d
el asuspensin l oscual es corresponden fundamental mente adosaspectos: (i)L aform
acomodebeformul arsel apeticin, bienseaenl amismademanda oenescrito separa
do; (2)l amanifiesta infraccinquesurjadeunasimpl ecomparacin(comol ahadecan
tadol ajurisprudencia quesereferirmsadel anteenel presenteescrito), comocondic
infcticaquedebedarse, paraquel amedidaseadecretada. R esul taimportante preci
sar quetal comol odeterminel automedianteel cual secorriel trasl ado quesedesc
arreconel presente escrito, estos requisitos sonindispensabl es aun cuando setrate d
emedidas deurgencia.
4
E l tenor l iteral del anormatividad, esel siguiente:
"Artculo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se
pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensin provisional de sus e
Jectos proceder por violacn de las disposiciones invocadas en la demanda oen
la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violaciJn sur;a del a
rulisis del acto demandado y sucon(rontacn con las normas superiores
invocadas comovioladas odel estudio delas pruebas allegadas con la sol
icitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derech
oy la indemnizaciJn deper;uicios deber probarse al menos sumariament
ela existencia delos mismos.
En los derrus casos, las medidas cautelares sern procedentes cuando concurran
los siguientes requisitos:
(...r
E l aparte destacado sehaceconel findeprecisar cul essonl osrequisitos quehadec
umpl ir l afiguraencomentocuando sepretenda l asuspensin deunactoadministrati
va.
N tesequel anormadisponequeparaqueprocedal asuspensin provisional esmenes
ter queexistauna "viol acin
5
"quesurjadel aconfrontacin entreel actoacusado y l a
snormas superiores invocadas comoviol adas, sinperder devistal aotraopcinfacul ta
tivaquecontempl a, cual esel estudiodel aspruebas al l egadas conl asol icitud, del ac
4 "Las medidas cautelares de urgencia, previstas en el artculo 234, suponen que se hallen "cumplidos los re
quisitos para su adopcwn ", esdecir, los requisitos generales para decretar/as, que zjael artculo 231... (Pgi
na 2auto de 10de abril de 2014 mediante el cual secorritraslado de la solicitud de suspensin provisiona
1elevada en el presente proceso.)
5Segndefinicindel aR eal A cademiadel aL enguatr. I nfringir oquebrantar unal ey, untratado, unprecepto, u
napromesa.
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5 G E N E R A L D E L A H A C I O N
ual seocuparladefensamsadelante.
Comoentodojuiciodelegalidaddeunactoadministrativo, tanto enel estatuto anterio
r comoenel actual lasuspensin provisional suponelaconfrontacindel actoadminis
trativodemandado conlasnormas queel actor diceinfringidas eincluso condocumen
tosaducidos comoprueba delainfraccin.
Lavariacinquetuvoestafiguraenlacodificacinactual eslaformadellevar acabo
esaconfrontacin, pues ahorael juez puedeconigual propsitoemprender unanlisis
delostextos normativos propuestos, pararevisar incluso si el actoadministrativo obj
etodelamedidaseavienealafinalidad, sin necesidad de profundos razonamiento
s, todoconel finde"(...)Proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y
la efectividad de la sentencia ..."6
Atendiendoentonces lafinalidaddelamedidacautelar consagrada enel artculo 230
del CPACA,esviabledecir quelasmedidas solicitadas, comoenestecasoladelasus
pensin provisional, buscan primordialmente proteger lamarcha normal yadecuada
del proceso, significandoelloquenosepermitan interferencias ni dilaciones delaspa
rtes paraquelasentencia quepongafinal procesotengaunaefectividadreal ysatisfa
ctoria, recordando quetanto el objetodel procesocomolaefectividaddelasentencia t
ienen un fin comn de igual alcance paralas partes que intervienen. Alrespecto c
amoseanotconprecedencia loquepretendeel solicitanteesqueseefecteunpreju
zgamientoyaquebusca quesedecreteensufavorunrestablecimiento del derecho, b
asado enlas normas queserndebatidas alolargodel procesojuris-diccional, cuyoal
cancedebeser resuelto enlasentencia ynodemanera anticipada enladecisinsobr
elasuspensin provisional.
Porlosealado, esquelajurisprudencia delaH. Corporacinhaestablecido que"(...
) es preciso entonces que eljuez sea muy cauteloso y guarde moderacin afin que
el decreto de esta medida cautelar no signifique tomar partido definitivo en el
juzgamiento del acto ni prive a la autoridad pblica que loprodujo o al demand
ado (en el caso el elegido o el nombrado cuya designacin se acusa), de que ejerzan su
derecho de defensa y que para la decisin final se consideren sus argumentos
y valoren sus medios de prueba. "7
Ahora, el artculo queregulalosrequisitos paradecretar lamedidacautelar (art. 231)
traeunaexigenciadecuidadoycautelaquedebetener el juez delacausa yquenode
bepasar inadvertido, el cual esqueel demandante tienelacargadedemostrar plena
mente la necesidad y lajustificacin de la medida.
Enestemomentovalelapenatraer acolacinlodichopor el DoctorGustavo GmezA
ranguren ensuparticipacin enlaobra"Instituciones del Derecho Administrativo en el
nuevo Odigo. Una mirada ala luz dela Ley 1437de 2011" cuando enlopertinente dij
o:
6Artculo230CPACA
7 Consejo deEstado, Sala deloContencioso Administrativo, Seccin Quinta. Auto del 13dese
ptiembre de2012. Consejera Ponente: Susana Buitrago Valencia. Radicacin No. 11001-0328-
000-2012-00042-00. Actor: Johan Steed Ortiz Fcrnndez. Demandado: Representantes delos
egresados ante el Consejo Superior delaUniversidad Surcolombiana.
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6G E N E R A L D E l A H A C I O N
"Adicionalmente, tales requisitos imponen a laparte interesada en el decreto de I
a medida una mayor carga argumentativa y probatoria; esta nueva orientac
in se justifica en una filosofia de construccn colectiva del derecho, tarea que no
solo corresponde a los jueces sino a todos los sujetos procesales, y constituye 1
amnima exigencia para aqul que quiere sacar avante sus pretensiones.
Si se quiere que el juez haga uso de los poderes que comporta el decreto de las m
edidas cautelares, es necesario que l a parte interesada l e brinde los eleme
ntos justificativos v probatorios para tal efecto,"(Negrillaysubrayado nues
troj
Si bienesciertoque loobligabaal juez administrativo hacer unavaloracinmssuper
ficial enlaanterior normativafuesuperado conlamodificacinque al respecto hiciera
e!nuevo Cdigode ProcedimientoAdministrativoydeloContenciosoAdministrativo,
tambin loes que paraque el juez delacausa hagausodeese"anlisis"de que trata
el artculo 231, esobligacindelaparte interesada brindar una cargaargumentativa"
mayor" y "suficiente" yelementosjustificativos yprobatorios, que lepermitan al condu
ctor de! proceso tomar alguna decisinal respecto sinincurrir enunavaloracinde fo
ndomspropiadelafasedejuzgamiento.
Loanterior indica, ajuiciodel suscrito, que eslaparte interesada quien ledebe brind
ar losargumentos suficientes al Juez paraque ste decrete lasmedidas solicitadas, y
noal contrario, estoes, "queel Juez investigueyexamine amotupropiouna posible s
ituacin que dlugar alamedida, pues ademsdeestar quitndole una obligacinleg
al alaparte interesada estara ayudando adesequilibrar lascargas procesales, encua
ntopodraestar colaborando enlaestructuracin yelaboracinendebidaformade la
cargaargumentativa yprobatoria que lecorresponde al solicitante; enel presente asu
nto, el escueto escrito desolicituddirigeensus argumentos al textode lademanda, c
onsiderando que debeel Honorable Magistradoevaluar lamisma, yrealizar laconfron
tacinexigidaalaparte, loque resulta contrario alanorma, alaraznde ser de las
medidas yalaprohibicindeprejuzgamiento enlasmismas.
Eneste punto resulta importante precisar que si bienel pluricitado artculo 231del C
PACApermite que losargumentos delamedidase incorporenenel textode lademan
dayseacompasen conlospresentados enel mismo, corresponde alaparte diferencia
r las razones que sustentan lanecesidad delamedidadelasque fundamentan sus pr
etensiones, loque noocurre enel casoque nosocupa, pues lasrazones delasolicitud
de suspensin notienenningnelementodiferenciador respectodelasdelademanda
, por loque seestaenbusqueda deunjuicioadelantado, ene!que esnecesario una v
aloracindefondo.
Parasustentar loanterior, secitan lossiguientes antecedentes jurisprudenciales que
secompadecen conlodichohasta aqu por ladefensadelaentidad.
"De conformidad con loprevisto por el artculo 231de la Ley 1437de 2011, para
que proceda la medida cautelar de suspensn provisional de los actos administra
tivos es necesario que l atransgresiJn de las normas superiores invocadas
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7G E N E R A L D E l A H A C I O N
surja de manera ostensible, es decir, de la simple comparacin entre esta
sy los actos acusados o del estudio de las pruebas allegadas con el libelo
, sin necesidad de profundos razonamientos."8
Por otroladodijolaSeccinQuinta del ConsejodeEstado:
"Noobstante, dada la utilidad que para efectos de determinar la procedencia de la
suspensin provisional de un acto administrativo reporta la debida argumenta
cin del demandante, con elfin de orientar el arulisis la confrontaculn qu
e compete aljuez electoral, esta Sala es del criterio de que la solicitud en ning
n caso puede quedar hurfana de razones del actor, bien sea que lo haga en escrit
o separado, en un captulo especial de la demanda o que en ste aparte remita al
concepto de la violacin que estructur como requisito de la demanda.
De ahi que no hace mucho dijera esta Sala que esta medida cautelar se debe solic
itar, ya confundamento en el mismo concepto de violacin de la demanda, o ya en
lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado. "
Significa lo anterior que ahora se permite al demandante integrar el concepto de la
violacin de la demanda a la solicitud de suspensin provisional.
Pues bien, bajo los parlmetros del CPACA,considera la Sala que la medid
a cautelar solicitada no hace mritos para ser decretada, pues el actor no
cumplU la carga argumentativa que le corresponda. ..'9
LaSeccinSegunda del ConsejodeEstado hamanifestado frenteal temalosiguiente:
"Como lo destac esta Corporacin en un pronunciamiento anterior proferido en el
marco de la nueva normatividad establecida en el CPACA (Ley 1437 de 2011), pa
ra la suspensin provisional se prescindi de la "manifiesta infraccin" hasta all v
igente y se interpret que, "la nueva normativa presenta una variacin significativ
a en la regulacin de esta figura, por cuanto la norma obliga al juez administrativ
oa realizar el anlisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas y
a estudiar las pruebas allegadas con la solicitud". Esta es una reforma sustancial
, si se tiene en cuenta que ello habilita al juez a realizar un estudio no simplement
e superficial de la solicitud de la medida sino que incluye la apreciacwn de las pr
uebas aportadas al efecto. Todo esto, lgicamente, sin incurrir en una valor
acUn de fondo mlspropia de la fase dejuzgamiento que de este primer mo
mento del procese; ya que, conforme lo estatuido por el artculo 229CPACA en su
inciso 2, "la decisJn sobre la medida cautelar noimplica prejuzgamiento "JO
8Auto del 29 de agosto de 2013. Radicado (1973-12) Actor: ASOCIACiN SINDICAL DE TRABAJ ADORES
DE LA CONTRALORA GENERAL DE LA REPBLICA - ASCONTROL. Demandado: LA NACiN - MINISTER
10 DE HACIENDA Y CRDITO PBLICO - DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCiN PBLICA.
MP. GUSTAVO E. GMEZ ARANGUREN
99 Auto del 8 de noviembre de 2012. Radicado 2012-0055. Actor: J orge Alberto Mndez Garcia.
Demandado: J os Fernando Tirado Hernndez. MP. ALBERTO YEPES BARERIRO
10 Auto del 29 de agosto de 2013. Radicado (1973-12) Actor: ASOCIACiN SINDICAL DE TRA
BAJ ADORES DE LA CONTRALORA GENERAL DE LA REPBLICA - ASCONTROL. Demandad
o: LA NACIN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRl~DlTO PBLICO - DEPARTAMENTO ADMIN
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8G E N E R A L D E L A H A C I O N
Yenunodesus pronunciamientos msrecientesdijodichaSeccin:
"Noes necesario ahondar en consideraciones para concluir, con base en una lectu
ra detenida de la solicitud de medida cautelar de suspensin provisional que Ocup
a la atencin del Despacho, que el apoderado del demandante no ha dado cump
limiento alos requisitos argumentativos mnimos que haran procedente t
al medida.
La tabla de argumentos transcrita en la seccin precedente provee en s misma un
a razn suficiente para denegar la medida de suspensin provisional, ya que com
o bien se aprecia, all se ha intentado sustentar jurdicamente la supuesta
violacin de distintas normas constitucionales y legales, con argumentos
que en la mayora de los casos no se relacionan conel contenido mismo d
e las normas invocadas, o que se presentan de manera superficial, formula
dos en una odos frases que en s mismas resultan insuficientes como justificaei
n. "11
Porello, esqueel anlisisquehadehacer eljuez delacausa surgeapartir dequeest
ndadas lascondicionesparaello,estoes, queexistaunacargaargumentativa contu
ndentey ponderada, loquenosepresentaenel escritodesolicituddemedidaelevada
por el apoderado del demandante, el cual dichoseadepasonocuenta consustento pr
obatorio distinto del queserobjetodel decurso procesal, por loquesereiteraseprete
ndeunfalloanticipado, por locual tenemosquenoseencuentran dados loselemento
sindispensables deprocedibilidaddelamedidaloqueimplicaquedebedesecharse la
mIsma.
Adicionalmentealacargaargumentativa queseexigeal solicitantedelamedidasetie
nequecuando sepidelanulidaddel actoyademssepretendael restablecimiento del
derecho, " f . . . ) la indemnizacin de perjuicios deberlprobarse al menos sumaria
mente. "12 Frentealoanterior, debeentendersequeeseperjuiciotienequeser deciert
agravedady nocualquier peIjuicioalegado, puescomoacertadamente lodiceel ExCa
nsejero deEstado CarlosBetancur Jaramilloensuobra"DerechoProcesal Administra
tivo""Aunque la ley as no loexija, el perjuicio que sufra o pueda sufrir el actor
deber tener cierta gravedad, ya que la magnitud de la medida y sus alca
nces no podrn permitir que cualquier perjuicio, por leve que sea, iustiq
ue la medida. "13
Sobre el particular es importante precisar quetratndose deactos administrativ
os disciplinarios, noesposible como pretende hacerlo ver el solicitante que laso
laexistencia deuna decisin denaturaleza sancionatoria implique un perjuicio
denaturaleza irremediable, loanterior enrazn aquepese aqueresulta normal
laconsideracin respecto dequeuna decisin deeste tipo puede ser lesiva aq
uien es sujeto delamisma, loesigualmente queeste tipodedeterminaciones se
encuentran ceidas aun marco normativo quelas dota deuna presuncin dele
ISTRATIVO DE LAFUNCIN PBLICA. MP. GUSTAVOE. GMEZARANGUREN
11Auto del22 deoctubre de2013. Radicado (02632013) Actor: Fabio Alonso Salazar Jaramillo Demandad
o: Nacin - Procuradura General delaNacin. MP. GUSTAVOE. GOMEZ ARANGUREN
12 Articulo 231 CPACA
13 Derecho Procesal Administrativo. Octava Edicin 2013, pgina 390.
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galidad y acierto, y que por lotanto no es posible demanera ligera considerar q
uelas mismas son generadoras deperjuicios irreparables, alocual es deanotar
que el hecho deque el funcionario sancionado derive su vnculo delaeleccin p
opular no implica una transgresin, pues es lamisma Constitucin en su artcul
o277-6 laque dota alaProcuradura deplena competencia en estos casos, por
loque en el presente asunto no seencuentra ninguna transgresin ni al ordena
miento jurdico, ni alos derechos fundamentales del seor Petra Urrego, razn p
or lacual no es posible considerar laexistencia deun perjuicio que permita vali
dar lamedida deprecada.
Afindedar firmeza aloreseado enel prrafo anterior es oportuno traer acolac
inel alcance dado por lajurisprudencia delaCorte Constitucin alos derechos
polticos decara alas sanciones disciplinarias, afindedilucidar como el hecho
deque seostente lacalidad deservidor pblico deeleccin popular no lerecubre
con un manto deinmunidad disciplinaria, sobre el punto laSentencia T-887/05
dicelosiguiente:
"No obstante, el hecho que la eleccin de sus representantes sea una expresin de
la voluntad popular no contrae, como loconsideran losaccionantes, la inamovilid
ad de losfuncionarios electos. En esta medida, la consecuencia del origen democr
tico de losrepresentantes a corporaciones pblicas consiste en la limitacin de la
sposibilidades de remocin nicamente a los eventos en que concurran circunstan
ciasexcepcionales, previstas en la Constitucin y en la ley, que pretendan la cons
ecucin de finalidades legtimas desde laperspectiva del Texto Constitucional.
As, institutos jurdicos como la declaratoria de prdida de investidura ola inhabili
dad para el ejercicio de cargos pblicos decretada como consecuencia de la sanci
n penal o disciplinaria, son instancias legtimas a partir de los cuales puede
originarse la separacin del cargo de eleccin popular, a condicin que hayan sido
precedidas de un proceso judicial o administrativo, segn el caso, en el que se ob
serven las garantas constitucionales y legales de que es titular el afectado con la
decisin. Estoseexplica en la medida en que dichos procedimientos y las sancion
es que son resultados de los mismos, buscan proteger fines constitucionalmente v
aliosos, tales como la moralidad administrativa y la integridad del patrimonio pbl
ico, a travs de la sancin disciplinaria contra los servidores que al incumplir los d
eberes funcionales del cargo vulneran dichos bienes jurdicos.
Las implicaciones del trnsito de la democracia representativa a la democracia pa
rticipativa hacen que el contenido de losderechos polticos no seagote en el ejerci
ciodel sufragio, sino que tambin incluyan otras formas de participacin, entre ell
as el control poltico por parte de los electores y la posibilidad de exigir al represen
tante el cumplimiento del programa poltico ofrecido. Empero, la nueva dimensi
n que la actual Carta PoUtica confiere a la participac;n carece de un alc
ance tal que permita concluir la imposibilidad de remoc;n de los servido
res que, si bien han accedido al cargo como consecuencia de un procedimi
ento democrtico directo, infringen las normas que estln destinadas a la
protecc;n de bienes jurdicos relevantes desde la perspectiva constitucion
al.
En estos eventos, nopuede concluirse que la imposibilidad de ejercicio de
funciones pblicas como efecto de la sanc;npenal o disciplinaria vulnere
los derechos poUticos de los electores, pues stos, al carecer de carlcter a
bsoluto como los de""s derechos fundamentales, pueden limitarse de for
ma excepcional, en los trminos antes selialados, afin de garantizar la ef
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icacia de otros contenidos constitucionales protegidos por la imposicin d
e sanciones penales o disciplinarias. Adems, esta limitacin dista de ser
irrazonable o desproporcionada, pues en cualquier caso el ejercicio del de
recho poltico continJasalvaguardado; bien mediante una nueva eleccin
para el cargo que desempeliaba el funcionario destituido o a travs de la
sucesin por parte del siguiente candidato en la lista, segn se trate de c
argos uninominales o de corporaciones pblicas." (Negrillasyresaltado fuer
adel textooriginal)
As pues, yamanera deconclusin, sepuededecir queal momentodedecidir sobrela
solicituddesuspensin provisional del actoadministrativo debenprevalecer lacautel
ay moderacindel Juez, suanlisisdependeradelafuerzaargumentativa y probatori
aquelecorresponde por obligacinlegal al solicitantey si sepretendeun restablecimi
entodel derecho, losperjuiciosdebentener ciertagravedadquesepuedan compadece
r conlamagnitudyexcepcionalidaddelamedidacautelar solicitada.
Es importante enel anlisis deprocedencia delamedida cautelar deprecada, qu
eel Honorable Magistrado Ponente observe quelosactos administrativos sancio
natorios fueron resultado yconsecuencia delas etapas del proceso ordinario dis
ciplinario ypor ende, sesurti todo el trmite delaactuacin enlacual el disci
plinado pudo ejercer el derecho dedefensa materializado enlasolicitud, practic
aycontradiccin delas pruebas yeneseorden, el operador disciplinario actu i
nvestido delaritualidad queel ordenamiento jurdico leimpone.
Lasconsideraciones anotadas implicanqueenesteasunto nosehacenpresentes loss
upuestos quepermitan hacer viablelamedidadesuspensin provisional; alocual se
debeanotar demanera reiteradaquesuemisingeneraraunrestablecimiento del der
echopor estarse anteunactoadministrativoqueyacobrplenosefectos, por loqueen
casodeconcederselamedidaseharainocuoel trmitedel procesojurisdiccional, su
determinacinfinal ylasetapas propiasdelaactuacindisciplinaria.
Noobstante lodichodemanerapreliminar, yasabiendas quelaimplementacindel n
uevosistemademedidascautelares esalgoqueapenas esthaciendotrnsitoenlosp
rocesoscontenciosos administrativos, espertinentequeladefensa, procedaabrindad
elacargaargumentativa suficienteal Magistradosustanciador del procesoparaefecto
sdedenegar lamedidacautelar solicitadadentrodel presenteasunto.
11. De los razonamientos de la defensa que sustentan la petic;n de
denegar la solicitud presentada:
Sobrelosrazonamientos efectuados porel apoderadodelapartedemandante serealiz
aracontinuacin pronunciamiento puntual afindedilucidar quenoexisteelementos
quehaganviablelaprocedenciadelamedida.
Sealoprimeromanifestar respectodel escuetoescritodesolicituddesuspensin provi
sional queel solicitantepretendequesehagaunjuiciosobreel textodelademanda, y
aqueconsideraque'"en el asunto que nos ocupa, como puede leerse en el texto de la de
manda - si se quiere en extenso- est plenamente demostrada la violacn de las disposi
ciones invocadas en el captulo denominado normas violadas y concepto de la violacin, (
...)"', loquenoresulta pertinente, por haber optadopor lapresentacin delasolicitud
medianteescritoseparadoynodelimitar esteltimolasrazonesporlascuales losfund
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l IG E N E R A L D E l A N A C I O N
amentos del ademanda sustentan l amedida, por l ocual sol icito queel auto que sepI '
ofiera secircunscriba sol oal as normas presentadas enel escrito objeto del presente p
ronunciamiento, pues del ocontrario seestara abordando unjuicio definitivo sobre el
l ibel oincoatorio, y por l otanto seincurrira enunjuzgamiento anticipado oprejuzgami
entoJ 4 que hara inane el adel antamiento y decisin del proceso.
Sobreel debidoproceso.
Todos l os argumentos presentados refieren aviol acinal debido proceso, por l oque se
procede arevisar l osmismos demanera puntual .
Alega el solicitante que se ha violado el debido proceso porque en su
consideracin el asunto deba investigarse de manera directa por parte del
Procurador General de la Nacin.
Peseaqueel escrito nodesarrol l a el punto, resul ta pertinente con respecto al a facul t
ad dedel egacin del Procurador G eneral del aN acin, quel amisma en el caso someti
doaestudio est<contempl ada enel inciso final del par{grafodel artcul o 7"del D ecreto
262 el e 2000, que en l o pertinente dice:
"PARAGRAFo. El Procurador General de la Nociln e;ercerl directamente las funci
ones que l eotor.coel artculo 278de lo Consliluciln Poltica. Las seijalodas en el a
rtCLdo277const.ituciorwl .IJlas derrus atribuidas por el leqislodor podr e;ercerlas
por s, odeleqorlas en cuolquier servidor pblico odependencia de la entidod, en I
os trmirlOs establecidos en este decreto.
Las funciones . 1 1 competencias que en este decreto se atribu.lJen a las procuradwia
sdele.codos, territoriales .lIjudiciales, se e;ercerln si el Procurador General de la N
aciln resuelve asi.cnarlas, distribuirlas odeleqarlas en virtud de las facultades pr
evislas en este orlculo. No obstante, el Procurador General podr e;ercer dichas fu
nciones, pudiendo asumirlas en cualquier momento odele,qarlas en otros funciona
rios, dependencias de lo entidad o comisiones especiales disciplinarias cuando l o
considere necesario para qarantizar la transparencia, imporcialidad .LJdems prin
cipios rectores de la Iunciln administrativa y disciplinaria.
Las competencias disciplinarias consagradas en los numerales 21, 22, 23
Y24 deeste artculo, slopodr delegarlas en el Viceprocurador General o
en la Sala Disciplinaria; en este caso, el trmite respectivo no perder su
naturaleza de tinica instancia.
En materia disciplinaria, la delegacn podr abarcar total oparcialment
ela tramitacn dela instancia." (Subrayado y negrilla es nuestro)
14 A R TiC UL O 229. PR O C E D E N C I A D E ME D I D A SC A UTE L A R E S.E ntodos l osprocesos decl arativos que se
adel anten ante esta jurisdiccin, antes deser notificado, el auto admisorio del ademanda oencual quier
estado del proceso, apeticin departe debidamente sustentada, podrel J uez oMagistrado Ponente decre
tar, en providencia motivada, l as medidas cautel ares que considere necesarias para proteger ygarantizar,
provisional mente, el objeto del proceso yl aefectividad del asentencia, deacuerdo con l oregul ado en el pr
esente capitul o.
L adecisin sobre l amedida cautel ar noimpl ica prejuzgamiento.
PA R G R A FO .L as medidas cautel ares en l osprocesos que tengan por final idad l adefensa y proteccin deI
os derechos eintereses col ectivos yen l osprocesos detutel a del conocimiento del aJ urisdiccin del oC on
tencioso A dministrativo seregirn por l odispuesto eneste capitul o ypodrn ser decretadas deoficio.
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Una delas competencias disciplinarias alas que hace alusin el mentado pargrafo del
artculo 7, y que puede ser delegada bien en el Viceprocurador General delaNacin oe
nlaSala Disciplinaria, es laconsagrada en el numeral 22 delanorma ejusdem, que aI
a 1 e t r a di c e
"22. Conocer en nica instancia los procesos disciplinorios que se odelonten contr
o el Vicepresidente de la Repblica, los Ministros del Despacho, el Controlar Gener
al de la Repblica, el Defensor del Pue1Jlo.el Gerente del BClIlco de la Repblica .lI
demls miembros de su Junta Directiva, el Alcalde Mayor deSanta FedeBogo
t D.C., por faltas cometidas COll anterioridad a la adquisiciln de dicha calidad o
duronte su ejercicio, en este ltimo caso aunque hayan dejado de ejercer el corgo.
Sobre ladelegacin delas funciones competencia del Procurador General de laNacin I
aCorte Constitucional lavalido en Sentencia C-429 de2001, en lacual se leelosiguie
nte:
"La competencia del Procurador General de la Nacin est expresamente fijada e
n la Constitucin; estatuto que tambin autoriza al legislador para asignarle otras
funciones, las cuales deben respetar la Constitucin y, obviamente, no pueden mo
dificar las funciones que ella misma le asigna, ni las que se le atribuyen al ente qu
edirige. (.... )
Las atribuciones que pueden ser objeto de delegacin son todas aquellas descritas
en el artculo 277de la Carta y, por consiguiente, son ellas las que, posteriorment
e, el Procurador puede nuevamente asumir; actuacin que no puede ser ejercida p
or dicho funcionario en forma arbitraria sino razonada y razonable, en la medida
en que prevalezca el inters general, lajusticia, los principios de transparencia, im
parcialidad y moralidad y el debido respeto y garanta de los derechos de los posi
bies afectados con tal determinacin, que no son otros que los servidores estatales
involucrados en los respectivos procesos disciplinarios. Al efectuar la delegacin
de funciones el Procurador debe, expedir los actos administrativos respectivos, ca
n la observancia de las disposiciones constitucionales y legales que rigen la mater
ia incluyendo, claro est, la debida notificacin a los procesados disciplinariament
e. (.....)
En desarrollo del poder disciplinario preferente oprevalente que ejerce el Procurad
or General de la Nacin, ste cuenta con potestad para avocar directamente el con
ocimiento de los procesos disciplinarios que adelanten tanto las autoridades comp
etentes de los distintos entes u rganos del Estado, como las que tramiten los disti
ntos funcionarios de la Procuradura, siempre y cuando stas ltimas sean de aqu
ellas que la Constitucin y la ley le permite delegar al citado funcionario ...
DelaSentencia cuyos apartes fueron transcritos sedesprende que no existe duda algu
na en cuanto a que lanorma org,nicadelaProcuradura General de laNacinconten
ida en el Decreto Ley262 de2000
1
\ puede estatuir reglas sobre delegacin de funcione
15 Emitido mediante las facultades extraordinarias otorgadas al Presidente delaRepblicaen numeral cua
rto del artculo primero delaLey573 de2000. ARTICULOlo. FACULTADESEXTRAORDINARIAS. Deco
nformidad con lodispuesto en el numeral 10del artculo I:iO delaConstitucin Poltica, revstese al Presid
ente de laRepblica deprecisas facultades extraordinarias para que, en el trmino dequince (15) das con
tados apartir delapublicacin delapresente ley, expida normas con fuerza deleypara: (....)4. <Aparte ta
chado INEXEQUIBLEy el primer aparte subrayado CONDICIONALMENTEEXEQUIBLE>Modificar laestr
uctura de laProcuradura General delaNacin, as como su rgimen decompetencias ylaorganizacin de
laProcuradura General delaNacineigualmente ladel Instituto de Estudios del Ministerio Pblico, as c
s, entre las que seencuentra laposibilidad de radicar lacompetencia de procesos clisc
plinarios que seadelanten contra el AlcaldeMayor de Bogotnen el Viceprocurador Gen
erala cn laSala Disciplinaria, razn por laque no puedc hablarse en dicho caso de un
a falta de competencia por imposibilidad dc delegacin, pues la misma tiene un funda
mento legal que ha sido resuelte como admisible alaluz delaConstitucin.
Noson pocos los ejemplos dedecisiones disciplinarias del Viceprocurador olaSala Dis
ciplinaria emitidas sobre los sujetos disciplinables contenidos en el numeral 22 del art
culo 7del Decreto Ley262 de2000 en virtud deladelegacin contenida en el pangrafo
delanorma citada, delas cuales sepueden destacar las siguientes:
l. Viceprocuradura General de la Nacin Radicado No 002-735003-02 Fallo de
lJnica Instancia de28 deenero de2004 y resolucin de recurso dereposicin de
27 de febrero de 2004. Disciplinados Jos Dario Salazar Cruz, Julio Alberto
Manzur Abdala, Franklin Segundo Garcia Rodriguez yOtros
2. Viceprocuradura General de la Nacin Radicado No001-25908 Fallo de nica
Instancia de7denoviembre de200l. Disciplinado DavidTurbay Turbay.
3. Viceprocuraduria General de la Nacin Radicado No 001-47054-00 Fallo de
LJnicaInstancia de 6 de agosto de 2003 resolucin de recurso de reposicin de
18deseptiembre de2003. Disciplinado Jos Fli."Lafurie Rivera.
Las anteriores decisiones han sido revisadas en sedejurisdiccional por el Honorable Ca
nscjo de Estado en los procesos con radicados, 250000232500020040567802 (NI 2137
-2009),25000232500020020948701 (NI 0532-2010), 2500023250002004909610 1(NI 1
805-2006), dentro delos cuales seha emitido sentencia en laque seha mantenido su
legalidad, loque demuestra que no emerge deladelegacin efectuada en laSala Discip
linaria una violacin en cuanto al funcionario competente para tomar decisiones discip
linarias que involucren al AlcaldeMayor deBogot.
En este punto mepermito adems poner depresente que resulta falaz el argumento de
considerar alos Procuradores Delegados integrantes delaSala Disciplinaria funcionari
os de menor jerarqua que ladel Alcalde Mayor de Bogot, ello teniendo en cuenta que
conforme alajurisprudencia de laCorte Constitucional, estos son el alter egodel Proc
urador, es decir que tienen lamisma categora deeste
i6
, y por lotanto no son inferiore
sal primer mandatario delaCapital de laRepblica.
Soslayado loanterior, es de precisar que las faltas por las cuales fueadelantado el pro
ceso contra Gustavo Petro Un"egono es ninguna delas seilaladas en el numeral 1" del
artculo 278 Superior, loque sedesprende de lectura de los cargos disciplinarios elev
adoso
omo el rgimen decompetencias interno delaentidad y dictar normas para el funcionamiento delamisma
; determinar el sistema de nomenclatura, denominacin, clasificacin, remulleracHmy seguridad social de
sus servidores pblicos, as como los requisitos y calidades para el desempelio delos diversos cargos de s
u planta depersonal y determinar esta ltima; crear. suprimir y fusionar empleos en esa entidad; modifica
r su rgimen decarrera administrativa, el deinhabilidades eincompatibilidades desus servidores pblicos
y regular las diversas situaciones administrativas alas que seencuentren sujetos.
16 Sobreel particular sepuedeleerenlaSentenciaSU448de2011: "Re.\peClo del cargo de Procurador Delegado s
e indic que es un aller ego del Procurador, hace las veces de Sle, v lo vincula plena v lolalmen/e. Aqu opera laft
gura de la represen/atividad, por cuan/o el delegado actla en nombre del delegante. Es una transferencia de la en/i
dad propia -enniveljurdico. no real- a otro. con tres notas: plena potestad, autonoma de ejecucin y con{ian=a inl
uifo [Jersol1ae ..J(.
Claro es que las normas invocadas por el operador disciplinario estn consagradns en I
aLey734 de2002, en su artculo 48 numerales 31, 60Y37, las cuales distan de las ca
nsagradas en el mentado artculo 278 delaconstitucin poltica. As las cosas en virtu
ddel pangrafo del artculo 7del Decreto Ley262 de2000, es posible ladelegacin bie
nen laViceprocuradura General delaNacinoen laSala Disciplinaria, cuando setrat
ade asuntos distintos aaquellos cuyacompetencia es restrictiva del Procurador Gener
al de laNacin, razn por lacual no hay lugar a una ostensible violacin que \'iabilice 1
a solicitud desuspensin provisional, yel asunto que sepretende debatir ata'\eaun d
ebate que debe ser resuelto en lasentencia defondo.
Sobre el particular y respecto delaposibilidad deque existe similitud entre algunas co
nductas de las contenidas en el NoI del articulo 278 delaConstitucin, y las I~]tasgr
avsimas laCorte Constitucional en Sentencia C-230 de2004 determin losiguiente:
..La Constitucin, en el artculo 277, dispone que el Procurador General de la Naci
n, por s opor medio de sus delegados y agentes, tendr varias funciones .4 entre
ellas las previstas en el numeral 6: "Ejercer v(qilancia superior de la conducta ofici
al de quienes desempel1anfunciones pblicas, inclusive las de eleccin popular; ej
ercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones corresp
ondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley".
Yen el artculo 278 dispone que el Procurador General de la NacJn ejercer direct
amente varias funciones .4entre ellas la indicada en el numeral 1: "Desvincular de
1 car.qo, previa audiencia y mediante decisin motivada, alfuncionario pblico que
incurra en alguna de las siguientes faltas: infringir de manera manifiesta la Const
itucJn o la ley; derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de
su cargo ode sus funciones; obstaculizar, en forma .qrave, las investigaciones que
realice la Procuraduria ouna autoridad administrativa oJurisdiccional; obrar con
manifiesta negligencia en la investigacJn y sancJn de las faltas disciplinarias de
los empleados de su dependencia, oen la denuncia de los hechos punibles de qu
e tenga conocimiento en razn del ejercicio de su cargo".
Como puede advertirse, la primera de estas disposiciones se refiere a la vigilancia
superior, al ejercicio preferente del poder disciplinario .4 a la realizacJn de investi
gaciones e imposicin de sanciones; poderes que ejerce el Procurador General de 1
a Nacin por s oa travs de sus delegados oagentes. Respecto de la ltima atrib
ucJn, la re.qulacJnde las faltas, los procedimientos y las sanciones ha sido defer
ida a la ley.
La segunda disposicin, en cambio, consagra unafuncJn disciplinaria que ejerce
el Procurador General de la NacJn de manera directa. En este caso es el propio co
nstituyente el que ha determinado las faltas, la sancin y la estructura bsica del
procedimiento a se.quir.
Luego, es claro que las instituciones consagradas en los artculos 277.6 Y 278.1 s
on claramente diferenciables.
4. Lo expuesto en precedencia, sin embargo, no indica que no exista similitud entr
e las faltas disciplinarias tipificadas directamente por el constituyente en el artcul
o278.1 .4varias de las conductas tipificadas por el legislador en el artculo 48 de 1
a Le.4 734 de 2002.
La norma constitucional alude a los siguientes comportamientos del funcionario p
blico:
"Infringir de manera manifiesta la Constitucin o la ley.
"Derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de
sus funciones.
"Obstaculizar, en forma grave, las invest(qaciones que realice la Procuraduria oun
a autoridad administrativa ojurisdiccional.
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*Obrar con manifiesta negligencia en la investigacin y sanc)n de las faltas disci
plinarias de los empleados de su dependencia.
*Obrar con manifiesta negliqencia en la denuncia de los hechos punibles de que te
nga conocimiento en razn del ejercicio de su cargo.
Por su parte, el artculo 48 de la Le.lJ734de 2002 tipifica como faltas disciplinaria
scomportamientos que, en condiciones de especial gravedad, bien pueden adecua
rse a esa disposic)n superior. As ocurre, por ejemplo, con la realizacin oQjetiva
de una descripcwn tpica consagrada en la le.lJcomo delito sancionable a ttulo de
dolo, la obstaculizac)n grave de las investigaciones que realicen las autoridades
administrativas, jurisdiccionales o de control; el incremento injustificado del patri
monio a favor propio o de terceros; el.qenocidio, las violaciones al derecho intemac
ional humanitario, la desaparic)nforzada de personas, la tortura y el desplazami
ento forzado.
La similitud que existe entre las conductas referidas por el constitu.lJente en el art
culo 278.1 .l J varias de las faltas disciplinarias consagradas en el artculo 48 de la
Le.lJ734 es entendible pues aquellas no son ms que supuestos particularmente g
raves de stas."
Afindeprecisar queesfactibl el aexistencia desimil itud entre l asfal tasimputadasal
Sel l or Petro Un-ego,conl ascontenidas enel artcul o 278 No 1
17
del aConstitucin, per
oqueno podra tipificarse enel l a, espertinente efectuar un anl isisconcreto.
Enprimer l ugar sedebedeterminar quedel catiogodefal tasdel mencionado numeral
1del artcul o 278constitucional sol o l acorrespondiente ainfringir de manera manifies
ta la Constitucin ola ley, puede ser simil ar al asimputadas al seor Petro Urrego, pero
quesobre el punto espertinente precisar quel osreprochesefectuadas por el juzgador
discipl inario no correspondieron asituaciones demanifiesta viol acin, razn por l acu
al serequiri enel decurso del proceso discipl inario siendo esteun asunto congran ca
ntidad dearistas, deun acervo probatorio ampl io, al igual quedeun anl isisjurdico p
rofundo para poder definir l acomisindel asconductas reprochabl es, l o quesignifica
queno seestaba enel caso del proceso cuyosfal l ossonobjeto dedebatejurisdiccional
ante una amonestacin quedebiese ser efectuada conbaseenl anorma constitucional
variasvecesreferida.
Afindedar fundamento al oanterior acudimosal adefinicindel apal abra manifiesto
contenida enel diccionario del aReal Academiadel aLengua, el cual l odefinecomo al
go"1. adj. Descubierto, patente, claro. ", condicionesqueno sehacen presentes enl asv
iol aeionesfuncional es quel l evaronasancionar al ahora demandante, raznpor l acual
no era posibl eacudir al atipificacindel afal taconstitucional ypor l o queno setrata
badeuna conducta cuyo nicocompetente para sancionar fueseel Procurador Genera
I del aNacin.
Ahorabien si sel l egaaconsiderar quetodaviol acindel aLeypor ser gravey probada
ampl iamente esens misma manifiesta, sedesconocera l aexistencia del asfal tasgra
vsimas, queno son nada distinto quetransgresiones al osdeberesfuncional es queim
17A R TI C UL O 278. El Procurador General del aNacinejercerdirectamente l assiguientes funciones: 1. O
esvincul ar del cargo, previaaudiencia y mediante decisin motivada, al funcionario pbl ico que incurra en
al guna del assiguientes fal tas: infringir demanera manifiesta l aConstitucin o l al ey; derivar evidente ei
ndebido provecho patrimonial enel ejercicio desu cargo o desusfunciones; obstacul izar, en formagrave,
l asinvestigaciones que real ice l aProcuradura o una autoridad administrativa ojurisdiccional ; obrar con
manifiesta negl igencia en l ainvestigacin y sancin del asfal tasdiscipl inarias del osempl eados desu dep
endencia, o enl adenuncia del oshechospunibl es deque tenga conocimiento en razn del ejercicio desu
cargo
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plican en todos los casos una conducta contraria alas normas constitucionales o legal
es.
Finalmente es importante puntualizar que el anillisis sobre si las faltas sancionadas en
un proceso disciplinario corresponden alas imputadas, o pudieron ser otras diferente
s, es un asunto que es del fondo del proceso jurisdiccional
1H
, razn por lacual no pued
eser objeto devaloracin anticipada; esto adems porque tan solo del conocimiento de
la totalidad del acervo probatorio puede emerger una determinacin sobre el particular;
es decir solo despus de la prctica de pruebas, puede llegarse aconcluir si laviolaci
n de la Constitucin yla Ley emerga desde el inicio del proceso disciplinario como rna
nifiesta ono. loque hace que en el estado actual del proceso no sea factible dicho estu
dio.
Aleqa el solicitante que la Procuraduru General de lo Nocin se alribUl
.timciones de control poltico, pora juzgor politicas pblicos propias del Concejo
Distrital y del Pueblo.
Sobre este aspecto es menester anotar que el control poltico yel control disciplinario
ejercido por la Procuradura General de laNacin, son autnomos, y como la misma
Corte Constitucional loha resuelto en Sentencia C-lO? de 2013, corresponden a las 1'0
rmas heterogneas contempladas por la Constitucin para el ejercicio de lavigilancia d
elafuncin pblica, concepto vertido delasiguiente manera en lacitada decisin:
"los mecanismos de control diseados en la Constitucin no tienen una config
uracwn homognea, ni tampoco la misma influencia sobre el ejercicio del
poder. En general, la Carta reconoce diversos tipos de control, y es posible encont
rar que en sutexto sehabla por ejemplo de control fiscal (CParto267), de control d
eresultado (CParts. 119 y 357), de control disciplinario (CParts. 277 y s), de cont
rol poltico (CParts. 40, 114, 138, 299, 312), de control de eficiencia (CParto 370),
de control de calidad (CParto 78), de control de rendimiento (CP arto 256 nlm. 4),
de control administrativo (CParto370) ode control de constitucionalidad (CP arto 2
78 nm. 5). Los controles definidos por la Constitucin se componen de pre
rrogativas y atribuciones especficas diversas, concretadas primero que to
do en derechos de participacin, pero tambin enpotestades pblicas hete
rogneas, entre las cuales estn las de enjuiciar entidades, actuaciones, n
ormas, decisiones ofuncionarios, imponer sanciones encasos de infraccio
nes o ilcitos, vigilar, solicitar informacin, fiscalizar, citar afuncionario
soparticulares para que absuelvan inquietudes o se sometan a un debate
, adelantar procedimientos de verificaciJn, proponer y votar mociones de
censura, exigir responsabilidades, entre otras posibles. La Carta, por lo dem
s, no le atribuye lafuncwn de control a unnicosujeto u organismo, sino
a varios. Por una parte, les reconoce a todos los ciudadanos el derecho a
participar en el control del poder poltico (CParts. 40 y 133). Y, por otra,
a varios rganos del Estado les confta competencias de control. No slo se 1
as asigna al Ministerio Pblico y a la Contralora General de la Repblica, a los qu
edenomina expresamente como "rganos de control'" (CParto 117), sino tambin a
otras autoridades de distintas ramas del poder pblico. La Constitucn atribuye
expresamente competencias de control, entre otros, al Congreso de la Repblica (C
P arto 114), al Presidente de la Repblica (CParto 370), a las Asambleas Departam
18 sobre ello sepuede ver laSentencia de26 demarzo de2014 Radicado (02632013) Actor: Fabio Alonso
Salazar Jaramillo Demandado: Nacin- Procuradura General delaNacin. MP. GUSTAVOE. GOMEZAR
ANGUREN
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entales rcp arto299), a los Concejos Municipales y Distritales rCp art 312), a las J
untas Administradoras Locales rCp arto318 numo 2), a la Superintendencia de Ser
vicios Pblicos Domiciliarios rCp arto370) y a las autoridades que administranjust
icia rCp arts. 116, 228Y ss). En ocasiones es menos directa al regular el control p
ues establece que es el "Estado", sin mis especificaciones, el encargado de ejerce
r determinada func n de control. As ocurre por ejemplo con la prestac n de deter
minados servicios como la seguridad social rCp arto48), la atencin en salud y el s
aneamiento ambiental rCp arto49), o los servicios domiciliarios rCp arto365). Tamb
in acontece con bienes, como es el caso del espectro electromagntico rCp arto 75).
Loanterior demuestra difanamente, queno puedeconsiderarse laexistencia deuna e
rrada atribucin decompetencias por partedelaProcuradura enel caso del Seor Pet
ro Urrego, puesto queel control polticoconsignado enel artculo 40constitucional y1
apotestad sancionatoria delaProcuradura General delaNacincontemplada enel ar
tculo 277No6delaCartaPoltica, no resultan excluyentesypor el contrario secansa
grandemanera armnica, yconfinesdistintos.
Al respecto espertinente traer acolacinlaSentencia C-028de2006 sobreel alcance
del control disciplinario alaluzdelosderechospolticos, ycomo esteresulta armnico
conestos:
"El ejercicio de lapotestad disciplinaria es una de las mis importantes manifestac
iones del ius puniendi estatal, la cual tiene como objetivo fundamental prevenir y
sancionar aquellas conductas que atenten contra el estricto cumplimiento de los d
eberes que se imponen a los servidores pblicos u obstaculicen el adecuado funcio
namiento de la administracn pblica, es decir, la potestad disciplinaria corrige a
quienes en el desempello de lafuncin pblica contrarien los principios de eficienci
a, moralidad, economa y transparencia, entre otros, que necesariamente deben or
ientar su actividad.
En ese orden de ideas, esclaro que la potestad disciplinaria del Estado esexpresi
n de dicha naturaleza sancionadora. As lo deja entrever notoriamente la distinta
normatividad al respecto, entre la que se destaca especialmente la Ley 734 de 20
02, algunas de cuyas disposiciones son demandadas en esta oportunidad, en don
de la rigurosidad de las sanciones estipuladas procura poner de presente a la ca
munidad en general, a los servidores pblicos y a los demis sujetos disciplinables
, que lafunc5n pblica como razn de ser de la existencia del Estado, en cuanto ti
ene como finalidad primordial la garanta y proteccn de los derechos fundament
ales, ha previsto fuertes instrumentos de autotutela que permitan lograr su efectivi
dad. Es necesario enfatizar que toda la plataforma sobre la cual se desarrolla laf
unc5npblica, todo el andamiaje sobre el cual se sostiene la actividad estatal, no
tiene finalidad distinta a la defensa y eficacia de los derechos, los cuales hacen p
arte integral de los fines estatales.
As las cosas, al lado de la potestad de poder y organizacin propia de la administ
rac5npblica, surge indispensablemente la existencia de una potestad disciplinar
ia, esto es, sancionadora, que se erija como una forma de correccin que redunde
en beneficio de la comunidad o, en otras palabras, en el cumplimiento de los fines
del Estado.
Es pertinente aclarar que lapotestad disciplinaria no esunfin en s mismo, sino q
ue encuentra su razn de ser en el adecuado desarrollo de los cometidos estatales
. Recordemos que el artculo 1de la Carta Fundamental asigna al Estado colombi
ano el carcter de Estado Social de Derecho, por lo que resulta apenas obvio que u
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I 8 G E N E R A L D E L A N A C I O N
na organizacin que seerige sobre el cumplimiento dedeterminadas funciones p
blicas, para efectos dela consecucJn dedeterminados fines sociales, forzosament
edeba establecer los instrumentos idneos para garantizar que dichas labores se
an desarrolladas en correctaforma.
Es entonces en dicho marco, esdecir, en el mbito del Estado Social deDerecho, e
n el que debe analizarse el ejercicio delapotestad disciplinaria, pues la misma se
constituye en un elemento decrucial importancia para efectos dela consecucn d
elos fines estatales, entre los que sedestacan asegurar la convivencia pacfica y 1
a vigencia deun orden justo. 19"
Lasconsideraciones anteriores demuestran quecontrario aloalegadopor el solicitante
delamedida, noexistefaltadecompetencia por partedelaProcuradura General de1
aNacinparajuzgar conductas reprochables disciplinariamente quetengan relacinco
n polticas pblicascuando elloconstituya un incumplimiento alosfinesdel estado, p
ues hacepartedelos diversoscontrolesdeorigenconstitucional, por loquenopuede
imponerse condicionamiento al mismo.
El derecho disciplinario comoexpresindel iuspuniendi del estado, busca examinar la
correccindelaconducta del funcionario ysuapegoalaLey,loquedista del control
poltico, queresulta deunjuiciodereprochedequienhasidosuelector sobreel cump
limiento del programa degobierno; por loquenoesciertoquepor hechos vinculados c
onpolticas pblicasnopuedan cometersefaltasdisciplinaria, pues esfactiblequeset
ransgredan losprincipios delafuncinpblicademanera relevantepara larbitadel d
erecho sancionador disciplinario.
Resulta pertinente advertir queloalegadopor el peticionario demedidadesconocelac
ompetencia delaProcuradura General delaNacinpara sancionar servidores deelecc
inpopular, noobstante elloseencuentra plenamente validadoenprecedentes vincula
ntes del MximorganodeConstitucionalidad, comola Sentencia SU.712 de 2012, q
uesincondicionamiento algunoconcluylosiguiente:
"'Enefecto, segnlodisponeel artculo 277numeral 6delaConstitucin Poltica
, el Procurador General delaNacinestfacultado para ejercer vigilanciasuperi
or delaconducta oficial dequienesdesempeen funciones pblicas, inclusive la
s de eleccin popular;ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar
lasinvestigaciones correspondientes, eimponer lasrespectivas sanciones confor
mealaley.
E ste es un mandato superior que debe entenderse en su conjunto y no sepa
rando cada uno de los componentes paraafirmarque se trata de asuntos in
conexos entre s y de ello deducir infundadamente que el Procurador no po
drejercer el control disciplinario preferente sobre los servidores pblicos
de eleccin popular. Porel contrario, constitucionalmente es comprensible
que en determinadas circunstancias lavigilancia de la conducta oficial de q
uienes desempeen funciones pblicas, dlugara la iniciaclnde investigac
iones disciplinarias ya la imposicin de las correspondientes sanciones por
parte del D irector del Ministerio Pblico."
Envirtud deloanterior, el argumento delapartedemandante nopuederesultar derec
ibo.
Sobre la ausencia de"decreto y prctica depruebas conducentes y pertinentes
19 Artculo 2delaConstitucin Poltica.
para demostrar la inocencia del disciplinado y el hecho del tercero como
generador de los hechos (sic) investigados",
Sobreesteaspecto mepermitoprecisar, quelaspruebas alasquerefiereel escritodes
olicituddemedida, queaduce nofueronpracticadas peseaquehubiesen demostrado
lainocenciadel ahoraaccionante, yquecorresponden atestigos delapresunta resp
onsabilidad deterceros ylaexistenciadeunsupuesto complot contrael modelodease
oimplementado por laBogotHumana, solofueronsolicitadas conlainterposicin del
recurso dereposicincontrael fallodenicainstancia. Enotras palabras, antes del 31
dediciembrede2013lossujetos procesales nunca solicitaron testimonios relacion
ados con dicho aspecto loqueseconstiuyeenunaomisindelossujetos procesales
sinquetengaunarazonablejustificacin.
Derivadodeloanterior, deberecordarse queel procesodisciplinario seencuentra regla
doenlaLey734de2002, por mediodelacual seexpidiel CdigoDisciplinario nico,
endondeunadelascaractersticas delaactuacinesqueellasecomponedeetapas q
uesonpreclusivas, por locual noesposiblequeserevivantrmites queyafueroncu
mplidos, salvoel casodeeventosquedenlugar alaconfiguracindealguna causal de
nulidad, antelocual as debedecretarse.
Ental sentido, laoportunidad paraquelossujetos procesales solicitaran laprcticade
pruebas eralaetapa probatoria del juicioo, al menos, durante el trminodetraslado
paralapresentacin delosdescargos. Enel procesodisciplinario del SeforPetroUrreg
o, lossujetos procesales solicitaronpruebas enel trminodetraslado dedescargos -p
eticiones queensu mayorafueronresueltas favorablemente por laSalaDisciplinaria
-, peroenellasjams se requiriltestimonios o pruebas sobre el aspecto de la inje
rencia de terceros en los hechos constitutivos de faltas, situacin inconcebible en
la medida en que los hechos que supuestamente le constan al testigo eran de co
nocimiento de los sujetos procesales, pues lateoradel complot antes del 18dedicie
mbrede2012fueunaspecto destacado por el seforalcaldemayor deBogotysus abo
gadosa10 largodel proceso.
Porlotanto, dichaprueba debiser solicitadaenel momentoprocesal oportuno ynod
espus dehaberse proferidoel fallodenicainstancia, por loquelasolicitudenel recu
rsodereposicincontrael fallofueunapeticinabsolutamente extempornea.
Laposibilidad deprcticadepruebas despus deproferidoel fallodeprimera odenic
ainstancia obedeceauna facultadoficiosa,circunscrita a la necesidad de resolver a
19unas cuestiones que podrancambiar sustancialmente el fondo del asunto. As s
edesprende deloestablecido enel artculo 171del CdigoDisciplinarionico, quereg
ulael trmitedelasegunda instancia, cuyopreceptonormativoesaplicableparael cas
odeprocesos denicainstancia comoocurreenel presente caso:
ARTCULO 171. TRAMITE DELA SEGUNDA INSTANCIA. Elfuncionario de seg
unda instancia deber decidir dentro de los cuarenta y cinco (45) das siguien
tes alafecha en que hubiere recibido el proceso. Si lo considera necesario, de
cretar pruebas de oficio, en cuyo caso el trmino para proferir el fallo se ampl
iar hasta en otro tanto.
Encuanto alanecesidad del decretodepruebas dehechos deterceros queafectaron e
1obrar ypor endelaresponsabilidad del disciplinado PetroUrrego; fueampliamente a
nalizada enel procesoyrespecto delamisma existieronsobrados elementos dejuicio
ysuficienteilustracin, enrelacinconquesuactuacin nohabasidoafectada ogene
radaapartir deinjerenciadeestos.
I
Enefecto, loshechos relacionados conel supuesto complotdelasbasuras por parte
delosoperadores privadosantes del 18dediciembrede2012fueuna situacin sobre1
acual lossujetos procesales serefirierondemanera ampliayprofunda envarias oport
unidades dentro del proceso, tal ycomoocurrienlaversinlibreyespontnea, loses
critos dedescargos ylosalegatos deconclusin. Sobredichas razones, laSalaefectu
eLrespectivo pronunciamiento enel fallodenicainstancia, paralocual seanalizaron
las pruebas documentales ytestimoniales queserefirieronaesepuntual hecho aducid
opor ladefensa.
Esimportante referir sobreel testimonio quesealegacomonodecretado yquecorresp
andeal del SeorEmilioTapia, queel mismofueprcticadoenuna delas multiples ac
ciones detutela quepretendan restableceral SeorPetraUrregoenel cargo, por solic
itud delapartedemandante
20
. Enlaprcticadelaprueba el deponente narr hechos s
obreel supuesto complot quesefraguabacontrael esquema deaseoquesequera imp
lementar enel Distrito, por locual seharunabreveconsideracin sobrelodicho.
Deladeclaracin sedestaca quemanifestel SeorTapiaquelasituacin denominada
de"complot" fuepuesta depresente enmesas detrabajo conlaFiscalayrepresentan
tes del Distritohaciael mesdejunio de2012, deloquesedesprenden queloshechos
quesupuestamente leconstaban al testigofueronconocidospor laadministracin dist
rital conmucha antelacin al procesodisciplinario, yquepeseaello, ni el SeorTapia
seacercapedir ser escuchado por laProcuradura, ni ladefensadel alcaldesolicits
utestimonio enel decurso ordinariodel proceso, yquesolopretendi suprcticaenel
recurso dereposicin, demanera extempornea.
Loanterior implicaqueestetestimonio nofueunacircunstancia sobreviniente enel de
curso del proceso disciplinario, pues comoel mismodeclarante lopuntualiz loquel
conocadel supuesto complot loinformalaadministracin del alcaldePetrodesdeju
niode2012, estoesseismeses antes del cambiodemodelo, yun aoprevioal pliegod
ecargos delaProcuradura, loqueimpedasuprcticaenel trmitedel recurso derep
osicin, sereiterapor ser una solicitudextempornea.
Finalmente, sobrelavaloracinprobatoria, seencuentra quelamismasecircunscribi
alosparmetros generales desanacrtica, yquenoexisteninguna vulneracin alosd
erechos dequienfuesedisciplinado, por loquenohaylugar avalidar laalegacinefect
uada por partedel solicitantedelamedida, respectodequenoexisteunavaloracinin
tegral, pues loslargosapartes delasdecisiones disciplinarias queseocuparon delava
loracinprobatoria dancuenta delaformacomolamismafuerealizada conformeala
snormas constitucionales ylegalescorrespondientes.
Sobre la tipicidad de las conductas, y la existencia de tipos disciplinarios en
blanco que nofueron completados
Esta alegacinnotieneasidero, yaquelasfaltaselevadasencargos, si tuvieron un des
arrollo concretoycompletorespecto delaconducta del SeorPetroUrrego. Afindede
mostrar loanterior mepermitopresentar unresumen delasfaltas queresultaron prob
adas ysus fundamentos dederecho:
20 Especficamente enlaaccindetutelaNo25000234200020130704200 DEMANDANTE: LuisaFernand
aBuitrago Salgado DEMANDADO: PROCURADURlAGENERALDELANACINquecurso enlaSeccin S
egunda Subseccin Cdel Tribunal Administrativo deCundinamarca conponencia delaDra. Amparo Ov
iedoPinto.
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2 I G E N E R A L D E l A H A C I O N
P rimera fal ta discipl inaria:
"Haber tomado la decisin, para el segundo semestre de2012 y en su condic
in dealcalde mayor deBogot y jefe dela administracin distrital, deque la
sempresas del Distrito deBogot asumieran la prestacin del servicio pblico
deaseo, decisin que conllev aque el director dela Unidad Administrativa E
special deServicios Pblicos (UAESP) y el gerente dela Empresa deAcueduct
oy Alcantarillado deBogot (EAAB) suscribieran el contrato interadministrati
va 017 del 11deoctubre de2012, sin que esta empresa contara con la ms
rTnimaexperiencia y capacidad requerida. As mismo, la decisin del seilor
alcalde mayor deBogot conllev aque el gerente dela Empresa deAcueduc
to y Alcantarillado deBogot (EAAB) y el gerente dela empresa Aguas deBog
ot S. A. E. S. P. suscribieran el contrato interadministrativo 809 del 4dedici
embre de2012, sin que esta empresa contara con la ms rTnimaexperiencia
y capacidad requerida. "
Derivadodel anterior comportamiento, al seor GUSTAVOFRANCISCOPETROURREG
O, ensu condicin dealcaldemayor deBogotyjefedelaadministracin distrital, se1
eadelant proceso disciplinario por incurrir enlafaltadisciplinaria gravsima, conteni
daenel numeral 31del artculo 48del CdigoDisciplinario nico, queestablece losig
uiente:
A rtcul o 48. Fal tas gravsimas. Sonfaltasgravsimas lassiguientes:
( ...)
31. P articipar en l a etapa precontractual o en l a actividad contractual ,
endetrimento del patrimonio pblico, o con desconocimiento de l os princ
ipios que regul an l a contratacin estatal y l a funcin administrativa co
ntempl ados en l a C onstitucin y en l a l ey.
(Negrillasfueradetexto).
Estetipodisciplinario sefundament enel hecho dequesetransgredieron princlplOs
delacontratacin al haberse signado el contrato interadministrativo para quelaEmpr
esadeAcueducto seencargara del serviciopublicdeaseo peseanotener laexperien
ciaycapacidad requerida paraello, loqueviolentalaseleccinobjetivaexigidapor la
Constitucin ylaLeyparaloscontratos estatales.
Adicionalmente, sedemostr queesafaltaserealizattulo dedeterminador, formade
autora paralarealizacindeuna faltadisciplinaria, contemplada enel artculo 26del
CdigoDisciplinario nico,queestablece losiguiente:
ARTCULO26. AUTORES.E s autor quien cometalafaltadisciplinaria od
etermine a otro a cometerl a, aun cuando losefectosdelaconducta sepr
aduzcan despus deladejacindel cargoofuncin.
(Negrillasfueradetexto).
Eneseorden deideas, el tipodisciplinario fueelevadoconbaseenqueel seor alcalde
mayor deBogottomladecisin dequedosentidades, sinninguna experienciaycap
acidad, asumieran laprestacin del serviciodeaseoenlaciudad capital. Dichadecisi
nsematerializ enlasuscripcin dedoscontratos interadministrativos: el primero de
ellos, el contrato 017de11deoctubre de2012, entrelaUAESPylaEAAB;yel segund
o, el 809de4dediciembrede2012, entrelaEAABylaempresa AguasdeBogot,yco
nellasetransgredieron losprincipios contenidos enlaLeydecontratacin.
Segunda falta disciplinaria.
Encuanto alasegunda faltadisciplinaria, queddemostrado queel seor alcalde may
or deBogotrealizlasiguienteconducta:
"Haber expedido el Decreto 564del 10de diciembre de 2012, mediante el cu
al se adopt un esquema de prestacin del servicio pblico de aseo en la ciud
ad de Bogot totalmente contrario al ordenamiento jurdico, con lo cual se vial
el principio constitucional de libertad de empresa, impidindose que otras e
mpresas, distintas a las entidades del Distrito de Bogot, prestaran, a partir
del 18de diciembre de 2012y en igualdad de condiciones, el servicio pblico
de aseo en la ciudad capital."
Por lotanto, seevidenciqueconel anterior comportamiento, el seor GUSTAVOFRAN
CISCOPETRaURREGO,ensucondicindealcaldemayor deBogotyjefedelaadmin
istracin distrital, incurri enlafaltadisciplinaria gravsima, contenida enel numeral
60del artculo 48del CdigoDisciplinarionico,queestablece losiguiente:
Artculo 48. Faltas gravsimas. Sonfaltas gravsimas lassiguientes:
( ...)
60. Ejercer las potestades quesuempleoofuncinleconcedan para una fin
alidad distinta enlanormaotorgante.
Enel casodeesta faltaqueddemostrado enel proceso, queel seoralcaldemayor de
Bogotadoptun modelotransitorio deaseoquenoestaba contenido ni autorizado en
laley. Aqu selogradeterminar queel seoralcaldeejercilas potestades para una fin
alidad distinta enlanorma otorgante, pues las normas querigenlaprestacin deserv
iciospblicoscontenidas especialmente enlaConstitucin yenlaLey142de 1993per
mitan laescogenciadeun modelodeaseodedosnicasmaneras: lalibertad deempre
saolas reas deServicioExclusivo, loquesedesprende del siguiente marco normativ
o:
Constitucin Poltica de Colombia.
ARTCULO333. La actividad econmica y la iniciativa privada son libr
es, dentro deloslmitesdel biencomn. Parasuejercicio, nadie podr exi
gir permisos previos ni requisitos, sinautorizacin delaley.
La libre competencia econmica es un derecho de todos quesupone re
sponsabilidades.
Laempresa, comobasedel desarrollo, tieneuna funcinsocial queimplica
obligaciones. El Estado fortalecerlasorganizaciones solidarias yestimula
rel desarrollo empresarial.
P R O C U D U R I A
23G E N E R A L D E L A M A C I O N
E l E stado, por mandato de la ley, impedir que se obstruya o se restri
nja la libertad econmica yevitarocontrolar cualquier abuso quepers
onas oempresas hagan desu posicindominante enel mercado nacional.
Laleydelimitar el alcance delalibertad econmicacuando as loexijan el
inters social, el ambiente yel patrimonio cultural delaNacin.
ARTICULO365. Losservicios pblicos soninherentes alafinalidad social
del Estado. Esdeber del Estado asegurar su prestacin eficienteatodos lo
shabitantes del territorio nacional.
L os servicios pblicos estarn sometidos al rgimenjurdico que fije la
ley, podrnser prestados por el E stado, directa o indirectamente, por
comunidades organizadas, o por particulares. Entodo caso, el Estado
mantendr laregulacin, el control ylavigilanciadedichos servicios. Si po
r razones desoberana odeinters social, el Estado, mediante leyaprobad
apor lamayora delosmiembros deuna yotra cmara, por iniciativa del
Gobierno decidereservarse determinadas actividades estratgicas oservici
os pblicos, deberindemnizar previayplenamente alas personas queen
virtud dedicha ley, queden privadas del ejerciciodeuna actividad lcita.
ARTICULO367. L aley fijarlas competencias y responsabilidades rela
tivas a la prestacin de los servicios pblicos domiciliarios, sucobertur
a, calidad yfinanciacin, yel rgimentarifario quetendrencuenta adem
sdeloscriterios decostos, losdesolidaridad yredistribucin deingresos.
Losservicios pblicosdomiciliarios seprestarn directamente por cada mu
nicipio cuando las caractersticas tcnicas yeconmicas del servicioylas c
onveniencias generales lopermitan yaconsejen, ylos departamentos cum
plirnfunciones deapoyoycoordinacin.
Laleydeterminar las entidades competentes para fijar las tarifas.
L ey 142 de 1994.
ARTCULO2. INTERVENCINDEL ESTADOENLOSSERVICIOSPBLIC
OS. El Estado intervendr enlosservicios pblicos, conforme a las reglas
de competencia de que trata esta L ey, enel marco delodispuesto enlos
artculos 334, 336, Y365, a370delaConstitucin Poltica, para los sigui
entes fines: 2.6. L ibertadde competencia y no utilizacin abusiva de la
posicin dominante
ARTCULO3. INSTRUMENTOSDELAINTERVENCINESTATAL.Constitu
yeninstrumentos para laintervencin estatal enlosservicios pblicos toda
slas atribuciones yfunciones asignadas alas entidades, autoridades yorg
anismos dequetrata esta Ley,especialmente las relativas alas siguientes
materias: 3.9. R especto del principio de neutralidad, a fin de asegurar
que no exista ninguna prctica discriminatoria en la prestacin de los
servicios.
ARTCULO10. LIBERTADDEEMPRESA.Es derecho de todas las pers
onas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestacin
de los servicios pblicos, dentro deloslmites delaConstitucin ylaley.
ARTCULO11. FUNCINSOCIALDELAPROPIEDADENLASENTIDADES
PRESTADORASDE SERVICIOSPBLICOS.Para cumplir conlafuncin s
acial delapropiedad, pblicaoprivada, las entidades quepresten servicio
s pblicos tienen las siguientes obligaciones: 11.2. Abstenerse de prctic
as monopolsticas o restrictivas de la competencia, cuando exista, de
hecho, la posibilidad de la competencia.
ARTCULO22. RGIMENDE FUNCIONAMIENTO. Lasempresas deservici
os pblicos debidamente constituidas yorganizadas no requieren permis
o para desarrollar su objeto social, pero para poder operar debern obten
er delas autoridades competentes, segnseael caso, las concesiones, per
misas ylicencias dequetratan losartculos 25y26deesta Ley, segnlan
aturaleza desus actividades.
ARTCULO30. PRINCIPIOSDEINTERPRETACIN. Lasnormas que esta le
ycontiene sobre contratos seinterpretarn deacuerdo conlosprincipios q
uecontiene el ttulo preliminar; en la forma que mejor garantice la libre
competencia yquemejor impida losabusos delaposicindominante, tal
comoordena el artculo 333delaConstitucin Poltica; yquems favorezc
alacontinuidad ycalidad enlaprestacin delosservicios.
ARTCULO40. REASDESERVICIOEXCLUSIVO.Por motivos deinters s
acial yconel propsito dequelacobertura delosservicios pblicos deacu
educto yalcantarillado, saneamiento ambiental, distribucin domiciliaria d
egas combustible por redydistribucin domiciliaria deenerga elctrica, s
epueda extender alas personas demenores ingresos, la entidad o entida
des territoriales competentes, podrnestablecer mediante invitacin
pblica, reas de servicio exclusivas, en las cuales podracordarse que
ninguna otra empresa de servicios pblicos pueda ofrecer los mismos
servicios en la misma rea durante un tiempo determinado. Loscontr
atas quesesuscriban debern entodocaso precisar el espacio geogrficoe
nel cual seprestar el servicio, losnivelesdecalidad quedebeasegurar el
contratista ylas obligaciones del mismo respecto del servicio. Tambin pod
rnpactarse nuevos aportes pblicospara extender el servicio.
PARGRAFOlo. Lacomisin deregulacin respectiva definir, por vagen
eral, cmoseverificalaexistencia delosmotivosquepermiten lainclusin
dereas deservicioexclusivoenloscontratos; definirloslineamientos ge
nerales ylas condiciones alas cuales deben someterse ellos; y, antes deq
ue seabra una licitacinqueincluya estas clusulas dentro deloscontrat
os propuestos, verificarqueellas sean indispensables para asegurar lavi
abilidad financiera delaextensin delacobertura alas personas demenor
es ingresos.
El Decreto 564 de2012, especficamente ensus artculo 6, 8Y9, impuso una serie de
restricciones ylimitaciones alalibertad deempresa, deformainconstitucional eilegal,
tal y como seloadvirtieron varias entidades ennumerosas oportunidades al seor alc
aldemayor deBogotyasus cercanos funcionarios ycolaboradores. Demanera especi
al debe destacarse las mltiples advertencias delaSuperintendencia deServicios Pbli
P R O C U D U R I A
25G E N E R A L D E L A N A C I O N
cosDomiciliariosydelaYeeduradistrital, lascuales fueronanalizadas deformadetal
ladapor laSalaDisciplinariaal momentodeadoptar ladecisin.
Sobreel particular resulta deimportancia manifestar quelaSuperintendencia deIndu
striayComercioenejerciciodesus competencias devigilanciaycontrol sobreprctica
scomerciales restrictivas sancional seiiorPeroUrregopor losmismos hechos conteni
doenestetercer cargo, ordenando ademsdesmontar el modelodeaseoconsagrado en
el tantas vecesmencionado Decreto560de2012, ellomediante ResolucinNo25036
de21deabril de2014emitidapor el Superintendente deIndustria yComercioAd-hoc,
delaquemepermitoanexar copia alapresente.
Tercera falta disciplinaria.
Encuanto alatercera faltadisciplinaria, queddemostrado queel seor alcaldemayor
deBogotrealizlasiguienteconducta:
Haber expedidoel Decreto570del 14dediciembrede2012, mediante el c
ual autorizel usodevehculostipovolquetas, conel findegarantizar la
continuidad delaprestacin del serviciopblicodeaseoycomomedidade
precaucin paraminimizar eventuales impactos ambientales ysanitarios
, pues condichaautorizacin seviolarondisposiciones constitucionales y1
egalesreferentes alaproteccindel medioambiente, conlocual seorigin
unriesgograveparalasaludhumana deloshabitantes delaciudad deBo
gotyparael medioambiente.
Ental sentido, lafaltaelevada al seiioralcaldemayor deBogotfuegravsima, conteni
daenel numeral 37del artculo 48del CdigoDisciplinarionico,queestablece losig
uiente:
A rtculo 48. Faltas gravsimas. Sonfaltasgravsimaslassiguientes:
( ...)
37. P roferir actos administrativos, por fuera del cumplimiento del deb
er, con violacin de las disposiciones constitucionales o legales refere
ntes a la proteccin deladiversidadtnicaycultural delaNacin, delos
recursos naturales ydel medio ambiente, originando un riesgo grave p
aralasetnias, lospueblos indgenas, la salud humana olapreservacin d
elosecosistemas naturales o el medio ambiente.
(Negrillafueradetexto).
Sedemostrenel expedientequeal proferirseel Decreto570de2012 seviolarondispo
siciones constitucionales ylegalesreferentes alaproteccindel medioambiente, origin
andounriesgograveparalasaludhumana yel medioambiente.
Enefecto, yademsdetodas lasnormas constitucionales ylegalesquefueronmencion
adas yexplicadas enlosfallosdisciplinarios, tambinsedesconocieron demanera evid
entelas reglas contenidas enlosDecretos948de1995y 1713de2002, quedisponen
queparalaprestacin del serviciopblicodeaseosedebenutilizar determinados vehc
ulos, tal ycomoocurreconloscompactadores, pues ellostienenunas caractersticas e
speciales queloshacen idneosparaestaparticular actividad, afindeproteger lasnor
mas ambientales ydesalubridad querigenlamateria.
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Delodiscurrido sedesprende quelosfallosdisciplinarios deninguna manera omitiero
nconsignar todos loselementos constitutivos delafaltadisciplinaria, por loqueel arg
umento del solicitante carecedefundamento.
Sobre la tasacin de la sancin,
Sobreesta alegacinesimportante precisar quehablar dequelasancin impuesta es
desproporcionada comofundamento delasolicituddemedidaresulta, particularmente
extrao, pues contradice el disentimiento general, yaqueconsiderar desmedido el cas
tigoimpuesto implica queel mismafuemsdrsticadeloquedebiser, es decir ques
i debaser objetodereprochedisciplinario, peroenuna medidadistinta, por locual de
berasoloestudiarse estecargoydesecharse deplanolosdems.
Vistoloanterior tenemos quelasancinaimponer enel casodel proceso disciplinario,
depende delaformacomoel CdigoDisciplinariodelimitalaaplicacindelamisma, p
ara locual sedeberevisar el artculo 44delacitadacodificacinquedictamina losigui
ente:
"AR7icULO 44. CLASES DE SANCIONES. El servidor pblico est sometido a las s
iguientes sanciones:
l. Destitucin e inhabilidad general, para lasfaltas gravsimas dolosas Q.
realizadas conculpa gravsima.
2. Suspensin en el ejercicio del cargo einhabilidad especial para las faltas grave
s dolosas ogravsimas culposas.
3. Suspensin, para las faltas graves culposas.
4. Multa, para las faltas leves dolosas.
5. Amonestacin escrita, para las faltas leves culposas.
PARAGRAFO. Habr culpa gravsima cuando se incurra en falta disciplinaria por i
gnorancia supina, desatencin elemental o violacin manifiesta de reglas de oblig
atorio cumplimiento. La culpa ser grave cuando se incurra en falta disciplinaria p
or inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del corrunimprime
a sus actuaciones. "
Lanorma es claraal determinar quelasancinaplicablealas faltas gravsimas dolosa
soconculpa gravsima, comofueronlasimputada encargos al ahora demandante esI
adestitucin einhabilidad.
Ahorabiensobreel lmitedelasancindeinhabilidad, el artculo 46 delanorma ejusd
emdetermina losiguiente:
ARTCULO46. LMITEDE LAS SANCIONES. <Apartesubrayado CONDICIONALM
ENTEexequible>La inhabilidad general ser de diez a veinte ruios; la inhabilidad
especial no ser inferior a treinta das ni superior a doce meses; perocuando lafa
Itaafecteel patrimonio econmicodel Estado lainhabilidad serpermanente.
Lasuspensin noserinferior aun mes ni superior adocemeses. Cuando el dis
ciplinado haya cesado en sus funciones para el momento de la ejecutoria del fallo
o durante la ejecucin del mismo, cuando nofuere posible ejecutar la sancin se c
onvertir el trmino de suspensin oel que faltare, segn el caso, en salarios de ac
uerdo al monto de lo devengado para el momento de la comisin de lafalta, sin pe
rjuicio de la inhabilidad especial.
Deloquesedenota quelasancin impuesta responde aloscriterios deproporcin dad
ospor laLey,por loquenoresulta vlidoel argumento presentado comobasedelasoli
citud demedida.
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Sobreesteaspecto esimportante precisar quenoesacertado el fundamento delapart
edemandante encuanto aconsiderar ladesproporcindelasancinrespecto delaim
puesta al exalcaldedeBogotSamuel Moreno,elloencuanto nosetratan decasos id
nticos, as comotampocodefaltas disciplinarias cuyas sanciones puedan ser compara
bIes.
Respectodelainhabilidad de15aosimpuesta al SeorPetroUrrego, ademsdequec
amoseanotconprecedencia, seencuentra dentro delosparametros legales, lamism
aresponde aquelasancin tuvosuorigenenunconcurso faltas, las cuales correspo
ndieron ensutotalidadafaltas gravisimas, cometidas conunainjustificada afectacin
del deber funcional (ilicitudsustancial), ycongradosdeculpabilidad dedoloyculpagr
avisma; loqueimplicaque lacomisindeunasoladeellaserapasibledeimposicind
eladestitucin einhabilidad deentre 10y20aos, por locual ladeclaratoria delastr
esimplicuna ponderacin enlacual separtiera del mnimode10,yseaumentara otr
otanto por cadauna delasdems, advirtiendosequeenel casoquenosocupaselleg
alos 15aosaplicando unamedidamesurada, pues tansoloseaumento en5aospo
r dosfaltas quedeser reprochadas demaneraseparada podranimplicar 10, raznpor
locual noexisteviolacinalguna.
Con respecto a la culpabilidad, y su calificacin.
Lasrazones quellevaronalaSalaDisciplinariadelaProcuradura General delaNaci
n aestimar cumplida larealizacindelasfaltas disciplinarias attulodedoloyculpa
gravsimarespectivamente, tienen suficientesustento por loqueseaborda puntualme
ntedelasiguientemanera:
Laprimera falta, quefueatribuida attulodedolo, elloteniendoencuenta queenel pr
ocesodisciplinario sedemostrdeformasuficientelosiguiente:
l. El seor GUSTAVOFRANCISCOPETRaURREGOconocalos hechos; saba y
quera que las empresas del Distrito asumieran, a como diera lugar, la
prestacin del serviciopblicodeaseoenlaciudad deBogot. Paraello, tuvola
voluntad deactuar deesa manera, aspecto queseevidencienlaformacomo
determin al entonces director delaUAESPy alos gerentes delaEAABy la
empresa Aguas de Bogot para que suscribieran los contratos
interadministrativos O17Y809de2012, loscuales fuerontotalmente irregulares
porque ninguna deestas empresas contaba conlaexperiencia y lacapacidad
tcnicayoperativaparaprestar el serviciopblicodeaseoenlaciudad capital.
2. laSalademostr queenel procesohabaprueba delas mltiplesadvertencias y
recomendaciones que fueron enviadas por diferentes instituciones del orden
nacional y distrital, en donde se ponan de presente sobrados elementos de
juicio para concluir que las entidades del Distrito no tenan laexperiencia y
capacidad para asumir laprestacin del servicio. Entre las quienes realizaron
dichas advertencias, se destacan la Contralora Distrital, la Procuradura
DelegadaPreventivapara laFuncinPblicaylaVeeduraDistrital. As mismo,
fue constante el acompaamiento que estas y muchas otras instancias le
hicieron a las entidades del Distrito, como lo evidencian principalmente las
reuniones de7y 13denoviembrede2012, endondeaquellas yotras entidades
como la Superintendencia de Industria y Comercio, la Superintendencia de
Servicios PblicosDomiciliarios, laCRAyel Ministeriodel MedioAmbiente, le
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indicaban alosfuncionarios del Distrito, entre ellosel director delaUAESPyel
gerente delaEAABlainconveniencia delas decisiones del seor alcalde mayor
deBogot.
3. Atendiendo alas situaciones anteriormente referidas, qued demostrado queel
disciplinado actu deformavoluntaria yconconocimiento sobreloshechos yla
ilicitud desu conducta ymscuando enmuchas desus mismas explicaciones
refiriqueuna delas razones parasudecisinfuedescartelizar aun grupo de
contratistas, propsito quenoguardaba ninguna relacinconel respeto delas
normas contractuales vigentes y con la garanta de la prestacin del servicio
pblicodeaseoenlaciudad deBogotcomoerasudeber.
4. Enconsecuencia, sedemostrel dolodeestaprimera faltadisciplinaria.
Lasegunda faltadisciplinaria, quetambinfueattulodedolo, enlosactos administra
tivosquedevidenciado losiguiente:
1. De igual manera que la primera falta disciplinaria, el seor GUSTAVO
FRANCISCOPETRa URREGOsaba y quera que empresas distintas alas del
Distrito no pudieran prestar el servicio de aseo en la ciudad de Bogot en
igualdad decondiciones.
2. Das antes de la expedicin del Decreto 564 del 10de diciembre de 2012 se
conoci que la administracin distrital impedira que empresas privadas
prestaran el serviciodeaseo, comoles const aalgunos testigos y como qued
registrado enmediosdecomunicacin, dada lanotoriedad deesos hechos. Para
ello, el seor alcalde tuvo lavoluntad deactuar deesa manera, porque fuel
quien suscribi el referido Decreto y lider las reuniones en donde se
confecciondichoactoadministrativo,
3. Se encuentran probadas las comunicaciones y oficios que le llegaron
directamente al seor alcalde mayor de Bogot para advertirle que si la
administracin tomaba decisiones para que las empresas del Distrito
nicamente asumieran la prestacin del servicio e impidiera que lo hicieran
otras, con elloseviolarael principio delibertad deempresa. Las anteriores
advertencias fueron hechas por Contralora Distrital, la Veedura Distrital, la
Procuradura DelegadaPreventivapara laFuncinPblicaydeformaespecial y
reiterada por la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios.
Adicionalmente, estas mismas entidades, la Superintendencia de Industria y
Comercio, la CRAy el Ministerio del MedioAmbiente as loexplicaron en las
reuniones deacompaamiento durante losdas7y 13denoviembrede2012, en
donde le recalcaban al director de la UAESPy el gerente de la EAABla
inconveniencia delasdecisiones del seoralcaldemayor deBogot.
21
4. En el proceso sedemostr quetodos lostemas relacionados conlatemtica de
aseoylibertad deempresa, cuyoconocimiento eradel gerente delaEAABydel
director delaUAESP,leeran informados al seor alcaldemayor deBogot, pues
21 Confrntese conlosfolios93a 119del anexo n.OI delaactuacin. As mismo, ver las actas originales e
nfolios19a45del anexo n. o 5delaactuacin.
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estesiempreintervinodeformapblicaratificando yrespaldando ladecisinde
las entidades del Distrito. Incluso, quedaron demostradas mediante
declaraciones las precisas instrucciones queel seor alcaldemayor deBogotle
dio al entonces gerente de la EMB DIEGOBRAVOen los meses dejulio y
agostode2012.
5. Por loanterior, seprob que el disciplinado actu deformavoluntaria y con
conocimiento sobre los hechos y la ilicitud de su conducta, ya que fue
plenamente consiente de que sus decisiones transgredan el principio de la
libertad deempresa yeimpedangarantizar laprestacin del serviciopblicode
aseo en la ciudad de Bogot, razones de ms para concluir que la falta
disciplinaria secometiattulodedolo.
yencuanto alatercerafaltadisciplinaria, sedeterminqueestaserealizattulodec
ulpagravsima, paralocual setuvoencuenta losiguiente:
l. Dela misma manera que las dos primeras faltas, el seor alcalde mayor de
Bogotconocaloshechos; sabaqueconlaexpedicindel Decreto570del 14de
diciembre de2012 autorizaba el uso devehculos tipovolqueta, los cuales no
tenan las mismas condiciones tcnicas queun vehculo compactador. Por su
formacinprofesional ypor ostentar unadelasmximasdignidades dentro dela
Estructura del Estado, en este caso el alcalde delaciudad deBogot, poda
saber que para proferir un acto administrativo existen normas que exigen la
utilizacindevehculosconciertosrequisitos deordenreglamentario.
2. Qued demostrado que la facultad para expedir dicho Decreto era
eminentemente reglada y que las normas que regulaban el uso devehculos
para laprestacin del serviciodeaseo fueron desconocidas manifiestamente,
ingrediente que fuevalorado en lacategoradelatipicidad. Prueba deelloes
que ni si quiera enel Decreto570del 14dediciembrede2012 setuvieron en
cuenta los Decretos 948 de 1995y 1713de 2002, como para considerar, a
manera de ejemplo, que pudo haber un error en la interpretacin de estas
normas. Porel contrario, hubo unadesatencin elemental respecto delasreglas
queregulaban lamateria, dadoqueerandisposiciones especficasquetenan un
carcter nacional, queestaban vigentes desde losaos de 1995y2002 Yque,
inclusive, seencuentran publicadas enlapginadelaAlcaldadeBogot.
3. Laculpa gravsimasesustent enloestablecido enel pargrafodel artculo 44
del CdigoDisciplinario nico, enlamedidaenquesedemostr ladesatencin
elemental, pues sehizocaso omisolas normas constitucionales y legales que
regan lamateria, especialmente losartculos 41del Decreto948de 1995y49
del Decreto 1713de2002 queclaramente indicaban quepara una ciudad con
un nmero superior a los 8.000 usuarios deban utilizarse exclusivamente
vehculos compactadores.
Porloanterior resulta claroquenoesciertoquelosfallosdisciplinarios contengan
yerros enlacalificacindelaculpabilidad, por loquenopuedevalidarseloanotado
por el accionante.
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3 O G E N E R A L D E L A H A C I O N
Sobre los aspectos relacionados con el artculo 21 de la Ley 734 y la
aplicacin del artculo 23 de la Convencin Americana de Derechos
Humanos,
Sobrelaenunciacin deestas normas, espertinente manifestar quesuaplicacinarm
nicacorresponde al estudio del bloquedeconstitucionalidad, yqueconformeconlaS
entencia C-028de2006ylaSentencia SU712de2013, lafacultad sancionatoria dela
Procuradura General delaNacinnoescontraria al artculo 23delaconvencinamer
icana encuanto alaposibilidaddeimponer sanciones deinhabilidad apersonas queo
stentan cargos deeleccinpopular, por loquelaalegacindel solicitante delamedida
notieneasidero quepermitasudecreto.
Sobreloanterior cabedestacar lossiguientes apartes delaSentencia C-028de2006:
"En tal sentido, es necesario precisar que la Corte Interamericana de Derechos Hu
manos, con fundamento en el artculo 29 del Pacto se San Jos de Costa Rica, ha
sellalado, al igual que la Corte Europea de Derechos Humanos, "que los tratados
de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretacin tiene que acom
pWlar la evolucwn de los tiempos y las condiciones de vida actuales
22
" y que "Tal
interpretacin evolutiva es consecuente con las reglas generales de interpretacin
consagradas en el artculo 29de la Convencn Americana, as como las estableci
das por la Convencn de Viena sobre el Derecho de los Tratados
23
. , De tal suerte
que los tratados internacionales sobre derechos humanos deben interpretarse arm
nicamente entre s, partiendo, por supuesto, de los pronunciamientos que sobre lo
smismos han realizado las instancias internacionales encargadas de velar por el
respeto y garanta de aqullos.
Ahora bien, en caso de que frente a un determinado problema juridico concreto la i
nterpretacn armnica de diversos instrumentos internacionales sobre derechos h
umanos no acuerde una respuesta satisfactoria, con
fundamento en el artculo 31de la Convencn de Viena sobre el Derecho de los Tr
atados, ser necesario acudir a otros tratados internacionales relevantes.
As pues, el artculo 23 de la Convencjn Americana sobre Derechos Humanos de
1969, en lo que concierne a las restricciones legales al ejercicio de los derechos pol
ticos, en concreto al acceso a cargos pblicos por condenas penales, debe ser inte
rpretado armnicamente con un conjunto de instrumentos internacionales de carc
ter universal y regional, los cuales, si bien no consagran derechos humanos ni tien
en por fin ltimo la defensa de la dignidad humana, sino que tan slo pretenden a
rticular, mediante la cooperacwn internacional la actividad de los Estados en pro
de la consecucn de unos fines legtimos como son, entre otros, la lucha contra la
22 Cfr. European Court of Human Rights, Tyrer v. The United Kingdom, judgment of 25April 1978, S
eriesAno. 26, prr. 31.
23 Cfr. El Derecho ala Informacin sobre la AsistenciaConsular en el Marco de las Garantas del Debid
oProceso Legal. OpininConsultivaOC-16j99 de1deoctubrede1999. SerieANo. 16, prr. 114. Verade
ms, encasos contenciosos, Casode la Comunidad Indgena Yakye Axa, supra nota 12; Casode los Herma
nosGmez Paquiyauri, supra nota 182, prr. 165; 146; CasoJuan Humberto Snchez. lnterpretacin de la S
entencia sobre Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones. lart. 67ConvencinAmericana sobre Oere
chos Humanos}. Sentencia de26denoviembrede2003. SerieC. No. 102, prr. 56; Casode la Comunidad
Mayagna (Sumo) Awas Tingni. Sentencia de31deagostode2001. SerieCNo.79, prrs. 146a148, y Cas
oBamos Altos. Sentencia de14demarzode2001. SerieCNo.75, prrs. 41-44.
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3 I G E N E R A L D E l A N A C I O N
corrupcin, penniten, a su vez, ajustar el texto del Pacto de San Jos de 1969a los
mls recientes desaflos de la comunidad internacional.
En tal sentido, la Convencin de la Organizacin de Estados Americanos contra la
corrupcin, aprobada por el seno de esta ltima el 26de marzo de 1996, impone a
los Estados Partes la obligacin de adoptar medidas preventivas eficaces, en sus
respectivos ordenamientos jurdicos, con el propsito de combatir dicho flagelo.
De igual manera, mls recientemente, en el texto de la Convencin de las Naciones
Unidas contra la corrupcin, en su artculo 8.6. alude expresamente a la imposici
n de medidas disciplinarias contra la corrupcin:
..Cada Estado Parte considerar la posibilidad de adoptar, de confonnidad
con los principios fundamentales de su derecho interno, medidas discipli
nanas o de otra ndole contra todo funcionario pblico que transgreda los c
digos o nonnas establecidos de confonnidad con el presente artculo.
En este orden de ideas, la Corte considera que el artculo 23 del Pacto de San Jos
de Costa Rica, en lo que concierne a la imposicin de restricciones legales al ejerci
cio del derecho de acceder a cargos pblicos por la imposicin de condenas penale
s, siendo interpretado sisterruticamente con otros
instrumentos internacionales universales y regionales de reciente adopcn en mat
eria de lucha contra la corrupcn, no se opone a que los Estados Partes en aqul
adopten otras medidas, igualmente sancionatorias aunque no privativas de la libe
rtad, encaminadas a proteger el erario pblico, y en ltimas, a combatir un fenme
no que atenta gravemente contra el disfrute de los derechos econmicos, sociales
y culturales, consagrados en el Protocolo de San Salvador" (.... )
"La Corte considera que, as como los tratados internacionales deben ser interpret
ados entre s de manera sisterrutica y armnica, en el entendido de que el derecho
internacional pblico debe ser considerado como un todo coherente y armnico, ot
ro tanto sucede entre aqullos y la Constitucin.
En efecto, esta Corporacn estima que lapertenencia de una detenninada nonna
internacional al llamado bloque de constitucionalidad, de manera alguna puede s
er interpretada en trminos de que esta ltima prevalezca sobre el Texto Fundame
ntal; por el contrario, dicha inclusln conlleva necesariamente a adelantar interpre
taciones arrrunicas y sisterruticas entre disposiciones jurdicas de diverso origen.
As las cosas, la tcnica del bloque de constitucionalidad parte de concebir la Cons
titucln como un texto abierto, caracterizado por la presencia de diversas clusula
s mediante las cuales se operan reenvos que penniten ampliar el espectro de nor
mas jurdicas que deben ser respetadas por el legislador.
Al respecto, cabe seiialar que esta Corporacln, en sentencia C-225 de 1995, defin
i el bloque de constitucionalidad como "aquella unidad jurdica compuesta "por...
nonnas y principios que, sin aparecer fonnalmente en el articulado del texto consti
tucional, son utilizados como parmetros del control de constitucionalidad de las 1
eyes, por cuanto han sido nonnativamente integrados a la Constitucin, por divers
as vas y por mandato de la propia Constitucln". La anterior consideracin, como
es bien sabido, pone de presente, tal y como se manifest en la sentencia C-067 d
e2003, que la nonnatividad constitucional no es un privilegio exclusivo de los art
culos que fonnalmente integran el texto de la Carta Poltica, sino que el Estatuto S
uperior est compuesto por un grupo rrus amplio de principios, reglas y normas de
derecho positivo, que comparten con los artculos del texto de la Carta la mayor je
rarqua normativa en el orden interno. En ese orden de ideas, la nocin del bloque
de constitucionalidad permite vislumbrar el hecho de que la Constituc5n de un Est
ado es mucho mis amplia que su texto constitucional, puesto que existen otras dis
posiciones, contenidas en otros instrumentos o recopilaciones, que tambin hacen
parte del mismo.
Ahora bien, en lo que respecta a la Convenc5n Americana sobre Derechos Human
os, en diversas ocasiones, la Corte ha considerado que hace parte del bloque de c
onstitucionalidad, en virtud de lo dispuesto en el artculo 93 Superiof2
4

Bajo este contexto, es claro que el mencionado instrumento internacional forma pa

rte del bloque de constitucionalidad y, por lo tanto, debe ser utilizado como parm
etro que gue el examen de constitucionalidad de las leyes colombianas, pero ello
no significa que las normas pertenecientes al bloque adquieran el rango de norma
ssupraconstitucionales. En ese sentido, la confrontac5n de una ley con un tratad
o internacional no puede dar lugar a una declaratoria automitica de constitucional
idad o inconstitucionalidad, ya que es necesario, a su vez, interpretarla sistemtic
amente con el texto de la Constituc5n.
En el caso concreto, el artculo 23 de la ConvencinAmericana sobre Dere
chos Humanos, tal y como se ha explicado, nose opone realmente a que lo
s legisladores internos establezcan sanciones disciplinarias que implique
n la suspenswn temporal o definitiva del derecho de acceso a cargos pbli
cos, con miras a combatir el (eru5menode la corrupcin. En igual sentido,
la Constitucwn de 1991, tal y como lo ha considerado la Corte en diversos
pronunciamientos, tampoco se opone a la existencia de dichas sanciones
disciplinarias, incluso de carlcter permanente, pero balo el entendido de
que dicha sancin de inhabilidad se aplique exclusivamente cuando la (al
ta consista en la comisinde un delito contra el patrimonio del Estado.
Ensuma, contrario a losostenido por los demandantes, la (acultad que le
otorgel legislador a la Procuraduria General de la Nacinpara imponer
sanciones disciplinarias temporales o permanentes que impliquen restric
cwn del derecho de acceso a cargos pblicos, no se opone al artculo 93 co
nstitucional ni tampoco al artculo 23 del Pacto de San Jos de Costa Rica
"
Delodiscurrido previamenteesclaro quelapotestad disciplinaria alaluzdel bloqued
econstitucionalidad tieneplenavalidezyno transgrede el artculo 23delaConvencin
Americana SobreDerechosHumanos, yquelamismatienecomobaseel intersgener
al al querefiereel artculo 30delamismaconvencin, esimportante precisar queala1
uz delaConstitucin Colombianalapotestad seejercemediante laProcuradura Gener
al delaNacinconformeal artculo 277numeral 6, yquedichacompetencia demaner
aalguna seoponealostratadosinternacionales.
Sobreel particular sedeberesaltar quelacompetenciadisciplinaria delaProcuradura
incluyeaquienesostentan lacalidaddeservidorespblicosdeeleccinpopular, postu
racontemplada enla Sentencia SU712de2013delasiguientemanera:
"La Sala Plena encontr que una interpretacin arrru5nicade los artculos 118(c.p
o.), que asigna a la Procuradura General de la Nac5nel deber de vigilar la condu
cta oficial de quienes desempeianfuncionespblicas; 123 (C.Po.), el cual incluye
en la categora de servidores pblicos a los funcionarios elegidos popularmente; 2
77, numeral 6de la Carta, que asigna de manera espedfica al Procurador Gener
al de la Nac5n, la potestad disciplinaria y 266del Reglamento del Congreso (Ley
24 Porejemplo, C- 774de2001, C- 802de2002y T- 786de2003.
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33G E N E R A L D E L 4 N A C I O N
Orgnica 5
fl
de 1992),que ratifica esta competencia en relacin con los senadores
y representantes a la Omara, permite concluir de manera clara, que el Procurado
r General de la Nacin es el competente para investigar y sancionar disciplinaria
mente a los miembros del Congreso de la Repblica. A juicio de la Corte, un ejerci
cio hermenutico entre las normas constitucionales que atribuyen al Procurador Ge
neral la potestad disciplinaria, con las normas del mismo rango que regulan las g
aran tas institucionales para el ejercicio de la actividad parlamentaria, conduce a
establecer que en su condicn de servidores pblicos de eleccwn popular, los con
gresistas en el ordenamiento jurdico colombiano pueden ser investigados y sanci
onados disciplinariamente por el Jefe del Ministerio Pblico. De igual manera, laj
urisprudencia constitucional as lo ha establecido, tanto en sede de tutela como d
econtrol abstracto de constitucionalidad y secorrobora al examinar los debates r
ealizados en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991.
La Corte record que, como lo ha precisado lajurisprudencia, el ejercicio del pode
rdisciplinario ha sido calificado como consustancial a la organizacjn poltica y ab
solutamente necesario en un Estado de derecho, que entre otras cosas, no podra
alcanzar sus fines si careciera de un sistema jurdico enderezado a regular el ca
mportamiento disciplinario de sus servidores, fijando los deberes y obligaciones d
equienes lo integran, las faltas, las sanciones correspondientes y los procedimie
ntos para aplicarlas. Su objetivo primordial no es otro que garantizar la buena ma
rcha y buen nombre de la administracjn pblica, as como asegurar a los gobem
ados que lafunc n pblica sea ejercida en beneficio de la comunidad y para la p
roteccn de los derechos y libertades de los asociados. En concreto el artculo 277
.6 de la Constitucn confiere al Procurador General de la Nacwn, entre otras, laf
uncn de "6. Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desemp
eiien funciones pblicas, inclusive las de eleccwn popular; ejercer preferentemente
el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, eimponer
las respectivas sanciones conforme a la ley". Es una de las manifestaciones del i
us puniendi del estado, encaminada a prevenir y a sancionar aquellas conductas
derivadas del incumplimiento de los deberes en ejercicio de la funcin pblica, lo
que naturalmente comprende a todos y cada uno de los servidores pblicos, "inde
pendientemente de cul sea el rgano o la rama a la que pertenezcan" (sentencia
C-417/93). Deese modo, esclaro que en el caso de los congresistas de la Repblic
a, es lapropia Constitucwn la que prev que, en su calidad de servidores pblicos
de eleccjn popular, su conducta sea vigilada disciplinariamente, por el Procurado
rGeneral de la Nacn.
Adems, el artculo 66de la Ley 200 de 1995(Odigo Disciplinario anterior) otorg
expresa competencia al Procurador general de la Nacn para investigar y sancio
nar disciplinariamente a los congresistas, en nica instancia y con independencia
de que lafalta se hubiere cometido con anterioridad a la adquisicwn de esa calid
ad oen ejercicio de la misma, an si el disciplinado haba dejado su condicwn de
parlamentario. Esta norma legal fue declarada exequible mediante sentencia C-28
0/96. Esta competencia fue reafirmada entre otros casos, en la sentencia T-544/0
4, con ocasn de una accin de tutela instaurada por un senador de la Repblica
, con fundamento en los preceptos legales ya citados.
De otro lado, la Corte reiter que para la regulacwn de las competencias disciplina
rias del Ministerio Pblico, la Constitucjn no consagr la reserva de ley orgnica.
La reserva a que hace referencia el artculo 171superior, se refiere a regular el ej
ercicio de lafuncn legislativa a cargo del Congreso, ms no a las competencias
disciplinarias del Procurador, algunas de las cuales emanan directamente de la p
I
P R O C U D U R I A
34G E N E R A L D E L A N A C I O N
ropia Carta Poltica. Advirti, que ese fue el diseio institucional adoptado por el ca
nstituyente y responde a su
coherencia interna, de manera que el tribunal constitucional carece de atribucione
s para corregir eventuales imperfecciones -como las que se aducen por ser el Proc
urador elegido por el Senado de la Repblica- adoptar los correctivos o implement
ar reformas estructurales con el fin de que sea directamente una autoridad judici
al la encargada de ejercer el control disciplinario de los parlamentarios.
En relacin con el artculo 23 de la Convencin Americana sobre Derechos Human
os que alude a la "condena, por juez competente, en proceso penal", la Corte Con
stitucional recab que la misma Corte Interamericana tambin avala las sancione
sadministrativas bajo las garantas del debido proceso. Indic que la aplicacin
de dicha Convencin debe partir del diseio institucional de cada Estado, como lo
reconoce el instrumento internacional al indicar que corresponde a la ley reglame
ntar el ejercicio de los derechos polticos y el mecanismo de sancn. Esta Corpora
cin resalt la importancia de armonizar los tratados internacionales de derechos
humanos con la Constitucin, a partir de una interpretacn coherente, sistemtica
y teleolgica.
Finalmente sobre este aspecto esimportante poner de presente que validar la tesis adu
cida por el demandante en cuanto a la falta decompetencia dela Procuradura Genera
1de la Nacin, no solamente hara nugatoria una sentencia de constitucionalidad, sino
que adems derivara en un rgimen deirresponsabilidad disciplinaria, puesto que no e
xiste ningn otro rgano del estado con competencia constitucional o legal para asumir
losprocesos que por infracciones a losdeberes funcionales de losservidores deban ad
elantarse, ypor lo tanto lasmismas no podran ser juzgadas.
111. De la inexistencia de los perjuicios.
Como se dijo al inicio deeste escrito, al momento dehacer referencia al artculo 231 de
1CPACA, esnecesario eimprescindible que "Cuandoadicionalmente se pretenda el
restablecimiento del derecho y la indemnizacin de periuicios deber probarse a
1 menos sumariamente la existencia de los mismos. "
Al respecto esdel caso anotar que la solicitud de suspensin provisional esdesrtica e
n cuanto a probanzas que demuestren unos perjuicios por lasdecisiones proferidas po
r la Procuradura General de la Nacin, sin que la sola enunciacin de tal perjuicio sea
suficiente para acreditar o cumplir losrequisitos exigidosen el mentado artculo 231.
Ahora, no se puede predicar per se que con el ejercicio de la potestad legtima que tien
ela Procuradura General de la Nacin se derive la vulneracin dederechos fundament
alesni mucho menos puede decirse que con ella se causa un perjuicio irremediable.
Este perjuicio que alega la parte demandante, pero que no demuestra, no debe verse
solamente por lasconsecuencias perjudiciales o adversas que suelen producir lasdecis
iones punitivas de la administracin, pues talesdecisiones, como la de autos, est reve
stida de legalidad y, por ende, lasconsecuencias perjudiciales de quienes lassufren no
son, al rompe, ilegtimas o ilcitas. Contrario sensu, si al interior del proceso judicial y
luego de surtirse lasetapas propias del mismo se arriba a la conclusin de una ilegalid
ad en la conformacin del acto sancionatorio, se proceder a la nulidad de losmismo, p
ero se repite, slo al agotarse todas lasetapas del proceso judicial.
Enestemomentoesnecesario reiterar lodichoenlascuestiones preliminares deestee
scrito, enel entendido dequeel perjuicioquehadepredicarse debeser deciertagrave
dadquepuedan dar aplicacinalamedidacautelar quesesolicita, pues nocualquier
perjuicioalegadopuedehacer surgir estafigurasumaria yespecial. Accobramayor v
alar lodichopor el tratadista CarlosBetancur Jaramillo - locual setrascribi enlneas
anteriores- yqueparamayor sustentacin setrascribe nuevamente: "Aunque la ley as
no lo exija, el perjuicio que sufra o pueda sufrir el actor deber tener cierta
gravedad, ya que la magnitud de la medida ysus alcances no podrn per
mUir que cualquier perjuicio, por leve que sea, iustique la medida."
Ahora, lanorma tantas vecescitada, estoesel artculo231del CPACA,lacual consagr
alosrequisitos paradecretar lasmedidas cautelares cuando desuspensin delosacto
sadministrativos setrata, disponequelamismaprocederi) por violacindelas dispo
siciones invocadas cuando tal infraccinsurjadel anlisisdel actodemandado yconfro
ntacin conlas normas superiores invocadas comotransgredidas y ii) si adicionalme
nte sepretenda el restablecimiento del derecho ylaindemnizacin deperjuicios,
"( ... ) deber probarse al menos sumariamente la existencia del mismo, loquenoaconteceene
1presenteasunto.
Luegodeexponer lasrazones del porquelosactos acusados novulneran lasnormas in
vacadas comovioladas, sedejaclaro, adems, queenel presente asunto noseencuent
rademostrado laexistenciadeperjuicios, luegoel pasoaseguir ysinnecesidad derevi
sar aspecto adicional alguno, seradenegar lasuspensin provisional, pues laredacci
ndelanorma tieneunaconnotacincopulativa, yaqueseexigelosdos supuestos; no
alternativa (quecumplidounoresulteinnecesario el otro); ni discrecional.
-Conclusin:
Teniendoencuenta lodiscurrido conprecedencia, sedenotaquenoexisteunaviolaci
nreal demostrada, que seamanifiestaydeducibledelasimpleconfrontacin delas n
armas quesealegancomoinfringidas, comoloexigelaLeyyloscriteriosjurisprudenci
alesquerigenel decretodelasmedidas cautelares comolasuspensin provisional, qu
eigualmente loquesepretende por el solicitanteesqueseconcedaunrestablecimient
odel derecho quereemplazara ladecisinquecorrespondealasentencia defondo, po
r lo que la suspensin solicitada no debe ser decretada.
-Pruebas:
Mepermito anexar alapresente lossiguientes documentos quedansustento alosfun
damentos esbozados
Certificado de antecedentes disciplinarios de Gustavo Francisco Petra
Urrego, conel quesedemuestra quelosefectosdelosfallosdisciplinarios
ya son plenos y que la suspensin provisional generara un
restablecimiento del derechoquesoloesposibleconlaSentencia.
CopiadelaResolucinNo25036 de21 deabril de2014 emitida por el
Superintendente deIndustria yComercioAd-hoc, enlacual sesancion al
Seor Gustavo PetroUrregopor latransgresin delalibrecompetencia en
laprestacin del serviciopblicodomiciliariodeaseo.
P R O C U U R I A
36G E N E R A L D E l A N A C I O N
Honorabl e Magistrado,
MA N UE L E D UA R D O MA R N SA N TO YO
C dul adeC iudadana N o. 91.507.735 Bucaramanga
Tarjeta Profesional N o. 150.076 del C . S. del aJ.