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15/3/2014 Sobre a dupla valorao do dolo no conceito estratificado de crime, a partir da nova concepo complexa de culpabilidade, e seu reflexo

na compreen
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Inci o > Sobre a dupl a val orao do dol o no concei to estrati fi cado de cri me, a parti r da nova concepo compl exa de cul pabi l i dade, e
seu refl exo na compreenso do erro sobre pressuposto de fato de causa de j usti fi cao.
Sobre a dupla valorao do dolo no conceito
estratificado de crime, a partir da nova concepo
complexa de culpabilidade, e seu reflexo na
compreenso do erro sobre pressuposto de fato de
causa de justificao.
PorDiogo [1]- Postado em 17 outubro 2011
Autores:
COSTA, Andr de Abreu
A teoria limitada da culpabilidade gera uma quebra que s pode ser corrigida pela teoria complexa da culpabilidade,
que permite dupla valorao do dolo e culmina com a possibilidade de punio de um crime com dolo no tipo a ttulo
de negligncia.
RESUMO
Este estudo, amparado pela concepo finalista do conceito estratificado de crime, visa a demonstrar que, em razo
da teoria limitada da culpabilidade, adotada expressamente pelo Cdigo Penal brasileiro (vide exposio de motivos
da Lei 7.209/84, itens 17 e 19), especialmente no que concerne ao entendimento do erro sobre pressuposto de fato
de discriminante putativa, h uma quebra de racionalidade quanto sua conseqncia, que s pode ser corrigida
pela adoo da chamada teoria complexa da culpabilidade, que, inserta do conceito de atitude interna do sujeito
(Gesinnung), possibilita uma dupla valorao do dolo, tanto no tipo quanto na culpabilidade, e culmina com a
possibilidade de punio de um crime com dolo no tipo a ttulo de negligncia, amoldando-se, com maior exatido, ao
disposto no art. 20, 1, do Cdigo Penal.
Palavras-chaves: Direito Penal ; Teoria do Crime ; Culpabilidade ; Erro.
1. Introduo
O estudo da chamada teoria do fato punvel, ou teoria do delito, parte da anlise de cada um dos diversos aspectos
que formam esse instituto jurdico chamado crime. O conceito analtico do delito nomeado de estratificado por
ZAFFARONI e PIERANGELI (2004) constri-se da decomposio lgico-metodolgica em diversos nveis de quatro
realidades bsicas: conduta, tipicidade, ilicitude e culpabilidade, que se pem em uma ordem lgica, arranjados
sistematicamente, a fim de dar conotao delitual a um fato humano qualquer.
Em verdade, as vertentes tericas que se formaram com base na idia de estratificao do conceito de crime, seja o
causalismo lisztiano, o finalismo de WELZEL ou o funcionalismo de ROXIN, trabalham com esses quatro grandes
grupos de conceitos mencionados
[01]
. O que vai fazer a distino entre os paradigmas tericos a compreenso do
alcance do sentido desses mesmos elementos e de que outros subelementos eles se compem.
De forma que, para este estudo, uma vez que se tentar dar uma soluo racional para o que estatui o art. 20, 1, CP,
a principal divergncia, conforme se demonstrar, reside na posio do dolo dentro do conceito de crime e da
possibilidade de o mesmo ser valorado em momentos distintos dentro desse processo lgico de averiguao da
existncia da infrao penal.
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E essa colocao do dolo e a compreenso do alcance de seu sentido vo ter conseqncias relevantes para a
compreenso da culpabilidade e do injusto tpico, o que vai influir para o entendimento acerca das modalidades de
erro bsicas da legislao penal em vigor: erro de tipo e erro de proibio.
Isto porque, se o erro vista a histrica dicotomia fato e direito, que gerou tipo e proibio incide ou sobre o tipo
objetivo ou sobre a cincia da ilicitude e se as conseqncias possveis so o afastamento do dolo ou da
culpabilidade, como se poderia explicar uma hiptese de erro que, por atuar sobre a culpabilidade e, portanto, a
cincia da ilicitude pode ter como conseqncia legal a punio a ttulo de negligncia se a regra, nesses casos,
a diminuio da reprimenda penal?
a isso que se prope o presente estudo: dar uma colaborao, luz da nova teoria complexa da culpabilidade, para
o entendimento do erro sobre pressuposto de fato de causa de justificao, cuja conseqncia, para o Cdigo, se
evitvel, a apenao a ttulo de negligncia.
Conveniente mencionar que, para limitar o objeto de pesquisa, este trabalho no se deter em dissecar o erro de tipo
e o erro de proibio, seja direto ou indireto, na forma como os concebe a doutrina moderna, com base na teoria
limitada da culpabilidade, que, ainda assim, ser muitas vezes mencionada no decorrer deste texto.
Intenta-se, por fim, expor a nova teoria da culpabilidade, chamada de complexa, tocando, especialmente, a colocao
(ou valorao) do dolo nesta estrutura, para, ao final, formular uma proposta de entendimento racional para o erro
sobre elementos de fato das discriminantes putativas. Portanto, se tentar demonstrar que, a fim de que no haja
uma quebra de racionalidade no entendimento das hipteses de erro jurdico-penal, j que essas vo ter por base os
conceitos de dolo e de conhecimento da ilicitude, a melhor soluo a proposta pela teoria complexa da
culpabilidade e pela dupla valorao do dolo na estrutura estratificada do delito.
exatamente a mesma concluso a que chegou RODRIGUES, em seu excelente Teorias da Culpabilidade (2004,
159):
Portanto, somente atravs da moderna concepo de culpabilidade que se enquadra de forma clara
a j mencionada classificao, aceita por boa parte da doutrina, do erro de tipo permissivo como um
"erro sui generis", situado entre o erro de tipo e o erro de proibio, sem serem necessrios
malabarismos dogmticos, que somente buscavam explicar o inexplicvel dentro de uma teoria
puramente finalista.
Chama-se de "nova" teoria complexa para cotej-la com a idia tambm complexa da culpabilidade no conceito
neoclssico de delito, em que essa se compunha, alm da reprovao, pelo dolo e pela negligncia, como
elementos psicolgicos.
Visualmente falando, prope-se a existncia de um movimento que parte das semelhanas para as diferenas,
retornando, ao final, para propor uma soluo racional, aos pontos de convergncia entre as diversas teses havidas
sobre os elementos do conceito estratificado de crime e da posio do dolo, para a conformao do erro jurdico-
penal.
Para a realizao do trabalho, fica adotado como marco terico o finalismo welzeliano, fato que faz com que, as
definies aqui esposadas tenham por base essa doutrina, exceto nas ocasies em que se fizer expressa meno a
outras vertentes de entendimento dos estratos do fato punvel. Para a compreenso da teoria complexa da
culpabilidade, j que esta refoge quilo que disciplina a tese de DOHNA e WELZEL, se adotar a perspectiva indicada
por WESSELS e JESCHEK sobre a mesma. De forma que, exceto naquilo em que forem incompatveis, esses panos
de fundo tericos permearam todo o texto.
Ainda na seara da culpabilidade complexa, no se aceita, para os fins que se buscam com esta investigao, que o
dolo ocupe dois lugares distintos dentro do conceito de crime. No entanto, para ser fiel s transcries dos autores
que fundam esta variante terica, suas palavras foram mantidas na exata forma como escritas em suas obras citadas
na bibliografia. Por isso, vez por outra, a expresso "dupla posio do dolo" acabar aparecendo.
guisa de esclarecimento, para que o texto fique coerente com a moderna teoria do fato punvel e para evitar
confuses terminolgicas que porventura aflorem, j que se trabalhar muito com o conceito de culpabilidade,
preferiu-se a utilizao de "negligncia" e no de "culpa" (em sentido estrito), conforme o tem preferido autores de
peso como JUAREZ TAVARES (2003) e JUAREZ CIRINO DOS SANTOS (2005), sem que haja, com isso, qualquer
mutao conceitual.
No se olvidou da conformao da negligncia como elemento subjetivo que, de certa forma, "acompanha" o dolo em
sua deambulao entre os estratos da teoria do delito. No entanto, para este trabalho, preferiu-se a anlise to
somente do dolo, para fins de restrio do objeto de estudo. Visto isto, praticamente tudo o que se disser sobre a
posio toponmica do dolo se pode aplicar negligncia, ao menos no que tange aos objetivos do presente.
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2. O conceito estratificado de delito
A par das chamadas definies materiais, que vem o crime como a violao de interesses socialmente relevantes
(RANIERY), e das formais, que o tomam como violao da lei do Estado (CARRARA); desde CARMIGNANI, que viu no
crime a conjugao de uma fora moral e uma fora fsica, todo o arcabouo doutrinrio erigido em torno do conceito
de crime, especialmente se se leva em conta a contribuio de BELING com sua tipicidade objetiva e a de LISZT, com
a separao entre ilicitude e culpabilidade, parte da idia de sua estratificao. Ou seja, para a compreenso da
realidade envolvida no conceito de infrao penal, necessrio compreender que elementos conformam tal instituto e
lhe do existncia.
A concepo analtica ou estratificada, termo preferido por ZAFFARONI e PIERANGELI (2004) supe a compreenso
das partes que compem o todo para poder ter uma viso completa deste. De maneira que, estando o aplicador do
direito diante de um fato, seja-lhe possvel, a partir da anlise de diversos estratos, verificar se, realmente, encontra-
se frente a um crime qualquer.
A diviso que historicamente se faz em trs ou quatro elementos, levando-se em conta a adjetivao da conduta
humana em tpica, ilcita e culpvel, est mais ou menos assentada na doutrina e na jurisprudncia, razo por que se
torna desnecessrio aduzir profundos argumentos acerca do processo que trouxe at tal estgio. At porque, para o
presente trabalho, as premissas mnimas j lanadas so mais que suficientes para a compreenso final que se
pretende.
O prprio ROXIN (2002, 189), em sua festejada obra Funcionalismo e Imputao Objetiva no Direito Penal, expressou
seu entendimento:
Na dogmtica jurdico-penal moderna existe, substancialmente, consenso a respeito de que todo
comportamento punvel representa uma ao tpica, antijurdica, culpvel e preenchedora de outros
eventuais pressupostos de punibilidade. Todo comportamento punvel compe-se, portanto, de quatro
elementos (ao, tipicidade, antijuridicidade, culpabilidade), aos quais vez ou outra se podem
acrescentar alguns pressupostos de punibilidade.
Importa salientar, ainda com ZAFFARONI e PIERANGELI (2004), que esta diviso no est no tempo e no espao,
mas uma construo logicamente necessria para a averiguao da ocorrncia ou no do crime. Isto quer dizer
que, para que se descubra haver ou no crime, primeiro se verifica da existncia de conduta e das causas que a
podem elidir, seja pela ausncia de vontade, de finalidade ou de manifestao da personalidade. Entendendo ser
conduta humana tal ou qual fato, necessrio verificar se se amolda a algum modelo legal preestabelecido e se viola o
um bem jurdico protegido pela lei, conformando a tipicidade. Visto que a conduta humana est proibida ou obrigada
(crimes comissivos e omissivos), necessrio vislumbrar a existncia de causa que exclua a ilicitude do ato, ou seja,
se o ordenamento, em algum de seus dispositivos, no autoriza a realizao daquela conduta que se via amoldada
ao proibitivo legal. Por fim, verifica-se se aquela conduta reprovvel a seu autor, formando-se o juzo de
culpabilidade.
Isto quer dizer que, mais que partes de um todo, conduta, tipicidade, ilicitude e culpabilidade so passos necessrios
e logicamente colocados em uma ordem, a fim de que se possa dizer da realizao do fato delituoso.
Disse o prprio WELZEL (2001, 47)
A tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade so os trs elementos que convertem a ao em delito.
A culpabilidade a responsabilidade pessoal pelo fato antijurdico pressupe a antijuridicidade do
fato, do mesmo modo que a antijuricidade tem que estar, por sua vez, concretizada nos tipos legais. A
tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade esto vinculadas logicamente de tal modo que cada
elemento posterior do delito pressupe o anterior.
Cada uma das teorias que tentaram explicar o crime, mormente o causalismo e o finalismo, guardam semelhanas
considerveis no que diz respeito aos elementos do conceito de crime. Ou seja, a diviso das superestruturas a
mesma. No entanto, variam e a sensivelmente com relao ao seu alcance conceitual e a quais subestruturas
compem cada um dos estratos.
3. Das definies de dolo
O dolo a vontade livre e consciente de realizar o tipo objetivo. Estruturalmente, ele composto, portanto, de
momentos de cunho volitivo e intelectivo, significando que o agir doloso deve ser inspirado pelo conhecimento pleno e
atual das circunstncias que envolvem o fato; e que o sujeito dirija sua ao finalisticamente para a realizao daquilo
que conheceu, isto porque, no instante da conduta dolosa, o sujeito precisa conhecer todas as elementares do crime
e querer realiz-los.
De forma que
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O dolo, conforme um conceito generalizado, a vontade consciente de realizar um crime, ou, mais
tecnicamente, o tipo objetivo de um crime; tambm definvel como saber e querer em relao s
circunstncias de fato do tipo legal. (SANTOS, 2005, 62)
O Cdigo Penal brasileiro, em seu artigo 18, diz que o crime doloso quando o sujeito quer a produo do resultado
ou assume o risco de produzi-lo. Verificam-se, da, as duas modalidades bsicas de dolo com as quais trabalham a
lei e a doutrina: dolo direto e dolo indireto eventual. Para o presente, basta fixar-se no dolo direto.
Assim, pode-se dizer que h o agir doloso naquelas circunstncias em que o sujeito, conhecedor dos elementos
objetivos que compem o fato criminoso que deseja perpetrar, dentre os diversos previstos pela legislao em vigor,
conforma seu nimo no sentido de realiz-los.
4. As diversas posies do dolo na teoria do delito
A compreenso do dolo, tendo-se visto a definio acima, com relao quilo que contm em si e sua localizao
no conceito estratificado de delito, varia como variou na histria do Direito Penal e ainda comporta entendimentos
diversos conforme o pano de fundo terico adotado. Partindo dos modelos de compreenso do delito, conforme se
expe a seguir, cada uma dessas vertentes viu diferenas acerca da colocao do dolo e, especialmente, acerca da
insero no mesmo da cincia da ilicitude, seja potencial, seja atual.
4.1. Causalismo clssico
O causalismo clssico, desenvolvido a partir do pensamento de LISZT, BELING, e RADBRUCH, formou-se tendo por
base um conceito mecanicista de ao, amparado na fsica clssica newtoniana, que a identificava com mero
processo causal e a definia como sendo movimento muscular que produzia um resultado visvel no mundo dos fatos.
Isto , sendo o universo uma sucesso de causas e efeitos, influenciado pelo mtodo das cincias naturais, o
sistema LISZT-BELING-RADBRUCH compreendia a ao humana como mais uma dessas causas. Importa
mencionar, ainda que rapidamente, que a viso "naturalista" do conceito de ao, antes mencionada, foi superada,
logo a seguir, por uma viso idealista, baseada na noo neokantista de que o conhecimento capaz de criar o
objeto cognoscvel.
De acordo com esse modelo terico, que adotou a idia de IHERING, desenvolvida para o direito de propriedade, de
uma antijuridicidade (ou ilicitude) objetiva, baseada na presuno absoluta de conhecimento da lei, ao conhecimento
da ilicitude negava-se importncia e autonomia estrutural dentro do conceito de crime.
Se a antijuridicidade se revela numa desconformidade objetiva de um comportamento com o ordenamento jurdico,
com base nos trs modais denticos bsicos, o argumento da inscincia da ilicitude no tinha qualquer relevncia
para o Direito Penal, vez que bastava, para se falar em desconformidade, que o sujeito praticasse ao que
contrariasse o ordenamento. As posies internas de nimo so parte do juzo de culpabilidade. Foi a essa
concluso, justamente, a que chegou IHERING, quando separou culpabilidade e antijuridicidade, no mbito do direito
de propriedade, como j mencionado
[02]
.
MUNHOZ NETTO ainda esclarece:
Ao lado destes e outros fundamentos tericos, freqentemente se invoca, como decisivo, um
argumento de direito constitudo: em face das legislaes que, expressametne, aludem irrelevncia
do erro de direito, a regra de que a ignorncia da lei no escusa, basta a evidenciar a impossibilidade
de incluir no dolo o conhecimento da anitjuridicidade.
Conforme este entendimento, o dolo a parte anmica e, por ser subjetivo, psicolgico, encontra-se situado na
culpabilidade, como uma de suas espcies, juntamente com a negligncia. Sob essa vertente terica, h uma
separao absoluta entre o injusto objetivo e a culpabilidade subjetiva, de forma que tudo quanto for de elemento
subjetivo, necessariamente, fica colocado na culpabilidade.
4.2. Causalismo neoclssico
J sob influncia do pensamento neokantiano, que resgata o carter cultural da cincia do Direito, especialmente
com FRANK, MEZGER e MAYER, o conceito clssico de delito reformulado e, sob influncia da concepo de dolus
malus dos romanos, conforme informa TOLEDO (2001), passou-se a entender que, no dolo, havia a presena do
conhecimento da ilicitude. Isto porque, se a culpabilidade reprovao, s se pode reprovar uma conduta que no se
motiva na lei, quando seu autor sabe que atua em contrariedade com esta. Assim, neste modelo, atuar dolosamente
agir visando a um resultado sabidamente ilcito. O sujeito, no momento de sua conduta, deveria ter cincia
portanto, atual, - da ilicitude de seu fato. Isto porque,
exige-se que o agente, no momento da conduta, alm de representar a realidade ftica (requisito intelectual do dolo) e
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de desejar realizar a conduta (requisito volitivo), tenha conscincia real e inequvoca (ainda que num juzo leigo) de
que sua conduta contraria o ordenamento jurdico ( a conscincia real da ilicitude ou da antijuridicidade do fato).
(GOMES, 2001)
Por este vis terico, da mesma maneira que no anterior, o dolo faz parte da culpabilidadade, como elemento
subjetivo. No entanto, j que passa a culpabilidade a ter conotao de reprovao alm do vnculo subjetivo com o
resultado, no mais se entende o dolo como espcie daquela, mas como um de seus elementos.
De toda forma, como se v, tanto num quanto noutro modelo, o dolo est devidamente colocado na culpabilidade.
4.4. Finalismo
O finalismo, sistematizado por WELZEL, sob inspirao de GRAF ZU DOHNA, promoveu, conforme si se dizer,
verdadeira revoluo na estrutura estratificada do delito. Muito embora, como j se disse nas primeiras linhas do
presente, no tenha realizado a incluso de qualquer elemento que seja. Em verdade, o finalismo realiza uma
realocao dos elementos j abarcados pelo pensamento dos outros paradigmas tericos, de maneira a deixar de
cindir vontade e finalidade (injusto e culpabilidade), como se fazia at ento. Sua principal inovao, em termos
gerais, foi ter dado ao conceito central de conduta uma perspectiva ntico-ontolgica, ao dizer que a mesma o
exerccio de uma atividade final (WELZEL, 2001). No sentido de que o homem, por seu saber causal, tem capacidade
de prever, com alguma certeza, o que advir de seu comportamento, sendo impossvel qualquer agir humano que no
se dirija finalisticamente a algo j pressuposto.
Assim, o dolo, que estava alocado na culpabilidade, passa a fazer parte do injusto. Mais precisamente, se transforma
no dolo do tipo: torna-se o elemento subjetivo central do tipo. De sorte que, "o dolo e a culpa, assim, no fazem parte
da culpabilidade; eles passam a ser "objeto de valorao" da culpabilidade. Eles integram o tipo e uma vez ausentes
o fato atpico." (GOMES, 2001)
Nas palavras do prprio WELZEL
O dolo , sem dvida alguma, um elemento do tipo, sem o qual no pode ser constatada a tipicidade do acontecer
externo. (...) O dolo se apresenta aqui necessariamente como um elemento constitutivo do tipo (...). Em ambos os
casos chega-se, pois, concluso de que o dolo no apenas um elemento da culpabilidade, mas sim um
elemento constitutivo do tipo. (2001, 68)
A teria normativa pura da culpabilidade a que est vinculado finalismo de WELZEL, no entanto, v o dolo naturalmente
conformado. Isto quer dizer que a idia de dolo normativo trazida pelos neoclssicos fica afastada. O finalismo
enxerga o dolo desprovido de color valorativo. Assim, agir dolosamente simplesmente querer realizar o tipo objetivo.
A cincia da ilicitude, que se encontra presa ao dolo e devia ser atual, passa a ficar na culpabilidade, junto dos
demais elementos normativos, tornando-se potencial.
Topologicamente, o dolo vai neutro para o tipo, tornando-se seu elemento subjetivo central, ao lado de intenes e
tendncias, como elementos subjetivos especiais, deixando para a culpabilidade o matiz valorativo-normativo da
cincia da ilicitude.
4.3. Funcionalismo
A partir dos anos 70 do sculo passado, comea a ganhar vigor corrente utilitarista do Direito Penal, encabeada por
ROXIN e JAKOBS que, de modo sucinto, vincula toda e qualquer concepo do Direito Penal a sua funo social de
soluo de conflitos reais.
Sob esta perspectiva, que toma de emprstimo boa parte do conceito social de ao, o dolo volta a ter alguma coisa
de valorativo. Inclusive, como se pode ver em QUEIROZ (2001), o funcionalismo critica a neutralidade do dolo buscada
pelo finalismo, que foi, inclusive, chamada de artificial por seus cultores.
Como dito, o dolo, para perspectiva funcional, no pode ser tido como neutro, como simples vontade de realizao do
tipo objetivo, isto porque impossvel falar-se em agir doloso sem um mnimo de contextualizao histrico-social.
No que, na perspectiva funcional, o dolo seja idntico ao dolus malus romnico e neoclssico, exigindo a cincia
atual da ilcitude, uma cincia jurdica atual de violao do mando legal. Mas, exige-se que o sujeito tenha, por inserto
em dada comunidade discursiva localizada no tempo e no espao, cincia de que viola um interesse socialmente
adequado.
Ou seja, s se pode falar em agir doloso quando o sujeito se encontra inserido na comunidade discursiva e pode
alcanar um conhecimento de que, dado o historicismo do Direito, sua ao contrria aos interesses sociais.
De maneira que,
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o dolo supe o conhecimento do "sentido social", mas no o da "proibio jurdica". Tambm Slva
Snchez entende que no basta, para a configurao do dolo, um conhecimento naturalstico, seno
que deve dar-se um conhecimento do contedo do sentido social do fato. (QUEIROZ, 2001)
No entanto, como compreendeu SANTIAGO MIR PUIG, o dolo o dolus malus
dizer, compreensivo da conscincia da ilicitude. Dizemos com razo porque impossvel um
conhecimento do sentido "social" sem que isso signifique, ao mesmo tempo, conhecer o seu sentido
"jurdico", isto , "socialmente proibido". (QUEIROZ, 2001)
Sinteticamente: o atuar doloso no despido de um toque de cincia da ilcitude, no caso, mais atinente ao sentido
social do direito.
J neste momento, possvel verificar que o dolo, no conceito estratificado de delito, variou de colocao e de sentido,
especialmente no que concerne a conter ou no a cincia da ilicitude no seu bojo. Importante notar, tambm, que
todos os grupos tericos pensaram o dolo em um dos estratos: seja no tipo, seja na culpabilidade. A concepo
complexa da culpabilidade, de certa maneira, rompe com esta separao estanque, como se ver.
5. As concepes de culpabilidade
Cada um dos modelos antes demonstrados tem seu prprio entendimento acerca dos elementos que vo compor os
diversos estratos da infrao penal. No seria diferente com a culpabilidade!
No modelo causal clssico, a culpabilidade vista como a parte subjetiva do delito, separada do injusto, que
objetiva. Assim, o elemento anmico, psicolgico, encontra-se totalmente na culpabilidade, constituda do dolo e da
negligncia. Por isso, se convencionou chamar esse modelo de culpabildade de teoria psicolgica, isto porque,
nesse momento, a culpabilidade tida como o vnculo subjetivo, psicolgico, que prende ao resultado o autor. Se ao
injusto se prende a causao externa, a culpabilidade contm a causao interna e dolo e negligncia so a prpria
culpabilidade, como suas espcies.
Sob a perspectiva neo-clssica, com a insero de um conceito mais amplo de reprovabilidade na culpabilidade, esta
passa a ser, alm do aspecto subjetivo da infrao penal (agora nem to estanque assim!), basicamente,
reprovabilidade por um comportamento contrrio ao Direito. Neste momento, h um conjugar de elementos subjetivos
e normativos dentro da culpabilidade. At por isso, convencionou chamar esse vis torico de psicolgico-normativo.
Pela viso do finalismo, depurou-se da culpabilidade o elemento anmico, tornando-a somente normativa. Por isso,
convencionou-se chamar tal teoria de normativa pura. Isto porque, na culpabilidade, s vo caber elementos
valorativos, com base na idia de reprovao. Pelo padro finalista, se pode definir a culpabilidade como o juzo de
reprovao que incide sobre a conduta de um sujeito que, tendo cincia ao menos potencial da ilicitude de sua
conduta, podendo atuar conforme o direito, toma atitude contrria a este.
O modelo que tem prevalecido entre os doutrinadores ptrios o da culpabilidade normativa, em que, de certa forma,
esta ficou depurada de elementos anmicos. Mais especificamente, ficou "livre" do dolo e da negligncia, que so
integrantes do tipo.
Este modelo doutrinrio acaba deixando culpabilidade a funo de ser um juzo de desvalor (reprovao) sobre o
injusto. neste estrato que se valora o nvel de desvio da conduta do sujeito, sopesando-se a apenao necessria e
proporcional ao nvel de reprovao.
6. A dupla valorao do dolo na teoria do delito: teoria complexa da culpabilidade.
De acordo com GOMES (2001), os principais cultores da moderna teoria complexa da culpabilidade so GALLAS,
WESSELS, JESCHEK, MAURACH, SCHMIDHUSER e BETTIOL. Tal teoria comeou a ganhar fora a partir dos anos
80 do sculo passado e tem por fundamento principal o desenvolvimento do conceito de atitude interna do sujeito
frente ao bem jurdico violado com sua ao.
Por assim dizer, a culpabilidade, no vis complexo "compreende a capacidade de culpa (imputabilidade), os
elementos especiais da culpabilidade, a forma de culpabilidade, a conscincia do injusto e a ausncia de causas
exculpantes." (GOMES, 2001) [sem grifos no original]
A teoria complexa da culpabilidade parte de uma aproximao entre o injusto penal e a culpabilidade. Com esta tese,
o dolo passa a ter uma dupla posio, uma dupla valorao dentro da teoria do delito. Fala-se em aproximao j
que, conduzida pelo conceito de dolo, h uma interpenetrao do objeto da valorao e o juzo de desvalor: injusto e
culpabilidade esto alinhados. Quer dizer, todo aquele estancamento que foi promovido pelo causalismo e que foi
atenuado pelo finalismo, de certa forma, perde eficcia com a teoria complexa.
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Tomando por base a teoria finalista e a pureza conceitual que esta buscou, quando deixou na culpabilidade apenas
elementos de cunho normativo, reunidos na idia central de reprovabilidade, h um deslocamento, como se mostrou,
do dolo para o tipo, tornando-se aquele seu elemento subjetivo: o dolo no compe mais a culpabilidade, como o
fazia no causalismo clssico. o dolo do tipo. E revela uma atitude externa do sujeito frente ao fato que deseja
praticar, composto de um momento volitivo e um intelectivo, como j dito.
Para a teoria complexa da culpabilidade, alm de ser elemento subjetivo geral do tipo, o dolo vai tambm servir para a
censura da culpabilidade, revelando uma atitude interna do sujeito face ao bem jurdico ofendido por sua conduta. Ou
seja, esta atitude interna de nimo do sujeito deve ser levada em considerao para a reprovao de sua conduta.
Por isso que se disse, alhures, que o dolo ocuparia uma dupla posio no conceito estratificado de delito. No tipo,
representa a forma da conduta dolosa ou negligente e compreende a relao psquica do autor com o
acontecimento. Realizao consciente e voluntria dos elementos do tipo. Na culpabilidade: representa forma desta;
vem como portador do desvalor do nimo, da atitude interna do sujeito.
Diz GOMES (2001):
do dolo configurador do fato tpico (conscincia e vontade de realizar os requisitos objetivos do tipo)
sobressai uma especial atitude interior de menosprezo ou indiferena violao ao bem jurdico; da
culpa decorre uma atitude de descuido, de leviandade.
Por isso, mais uma vez, que se pode falar em uma aproximao entre injusto e culpabilidade.
Necessrio esclarecer, at por ter sido esta uma das crticas levantadas teoria complexa, que no h uma dupla
colocao do dolo em instncias diversas do conceito de crime. Jorge de Figueiredo Dias, disseca o sistema dizendo
que
No o dolo e a negligncia que sofrem uma dupla valorao no sistema, uma em sede de tipo de ilcito e outra em
sede de tipo de culpabilidade; , sim, a dupla valorao do ilcito e da culpabilidade que intervm na completa
modelao do dolo e da negligncia. (GOMES, 2001)
Assim, no que o dolo esteja em dois lugares diversos, compondo dois estratos do delito. Mas sim que, para sua
completa modelao, necessria uma dupla valorao de si. E essa idia de dupla funo do dolo que gera a
teoria complexa da culpabilidade. Complexa porque no v na culpabilidade apenas elementos normativos, como
queria o finalismo; mas insere nela, no sentido de juzo de reprovao, uma valorao sobre a atitude de nimo do
sujeito frente ao bem jurdico ofendido.
Disse ROXIN:
sobre se o dolo pertence ao tipo ou culpabilidade, , portanto, um problema aparente. O dolo
essencial para o tipo, porque sem ele no se pode precisar na forma que exige o estado de Direito a
descrio legal do delito; porm, igualmente relevante para a culpabilidade, porque deve delimitar a
forma mais grave da culpabilidade da mais leve (a imprudncia) e por isso deve configurar-se seu
contedo de acordo com os princpios valorativos destas categorias. (GOMES, 2001)
prximo daquilo a que j se referiu GRAF ZU DOHNA quando observou que o injusto penal o objeto de valorao,
enquanto que a culpabilidade o juzo de valorao. Ou seja, o dolo vai compor o tipo de injusto como elemento
subjetivo formador do objeto valorado; na culpabilidade, vai formar uma espcie de culpabilidade, reveladora de um
certo estado de nimo, que reverbera no injusto, como juzo de valor, de desvalor desse mesmo estado de nimo,
revelando uma atitude interna de contradio com ordenamento jurdico, com o bem jurdico protegido, merecendo
maior ou menor censura.
Cumpre mencionar, para que se evitem confuses conceituais, que as posturas do sujeito frente ao bem jurdico e ao
ordenamento jurdico conformam institutos diversos. E a culpabilidade complexa os comporta a ambos: conscincia
do injusto e formas de culpabilidade (dolosa e negligente).
Ter conscincia da ilicitude, conforme j se disse,
significa compreender a natureza do fato praticado, e compreender internalizar o significado deste
fato, o que ironicamente demonstra que na maioria dos crimes ou o autor no compreendeu de
verdade a natureza ilcita da sua conduta pois se tivesse compreendido no teria transgredido a lei -,
ou na opinio que merece ser considerada, caso tenha reconhecido, no a aceitou e resolveu por um
ato de vontade viol-la. (RODRIGUES, 2004, 63)
Assim, quando se fala em cincia da ilicitude, que no finalismo potencial, toca-se a idia de que o sujeito tem ou
deve ter capacidade de entender que sua conduta contraria a ordem jurdica como um todo. Seu comportamento , na
culpabilidade, desvalorado face a sua antijuridicidade. Em outras palavras, o juzo de reprovao da culpabilidade,
amparado na cincia da ilicitude, diz respeito conformao de uma vontade que, podendo ser acorde com o
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ordenamento, se distancia desse. a reprovao do sujeito em funo do seu desrespeito ao ordenamento jurdico,
quando, violando uma norma de dever (GOLDSCHMIDT), na normalidade das condies (FRANK), podia comportar-
se de maneira adequada, sendo-lhe exigido este comportamento (FREUDENTHAL).
Conforme WELZEL,
Objeto da censura da culpabilidade a vontade antijurdica de ao, seja no dolo adequado ao tipo ou
na leso no-dolosa de negligncia; em ambos os casos, um elemento da ao antijurdica. Esta
dolosa ou no-diligente vontade de ao censurada ao autor, na medida em que pde chegar ao seu
conhecimento a antijuridicidade da ao, e converter-se em contramotivo que determina o sentido.
(WELZEL, 2003, 248-249)
No que tange s formas de culpabilidade, dolosa e negligente, estas tocam a atitude interna do sujeito frente ao bem
jurdico protegido pela lei penal, como j mencionado algures.
No a desconformidade do atuar com o ordenamento jurdico, mas o descuido, o menosprezo ou a indiferena do
agente para com aquele interesse que viola, revelando um determinado estado de nimo, que tambm se reprova,
fundamentando uma resposta dolosa ou negligente por parte da lei.
Enfim, embora sejam baseados na mesma idia de reprovao que inspira o sentido de culpabilidade a
conscincia do injusto reprovao pela conformao de uma vontade contrria norma; e as formas de
culpabilidade so reprovao pela atitude interna de nimo do sujeito frente aos bens jurdicos especialmente
tutelados pela lei Penal.
E, com tudo isso, o mesmo dolo que fundamenta a tipicidade dolosa compe uma reprovao dolosa, e assim fica
conformado completamente.
Em sntese, nas palavras de JESCHEK:
No injusto, o dolo portador do sentido de contraposio da ao com respeito norma jurdica, na
culpabilidade, portador do desvalor da atitude interna que o fato expressa. Esta dupla posio do dolo
se corresponde com a dupla situao, na esfera da antijuridicidade e da culpabilidade, que caracteriza
a imprudncia. (GOMES, 2001)
De forma que, com base nesse entendimento, se poderia falar em duas formas de culpabilidade: uma dolosa e outra
culposa, por isso se mencionaram essas formas quando da definio da culpabilidade complexa. Ou seja, quando o
sujeito forma a sua vontade livre e conscientemente para a realizao de uma finalidade, atua dolosamente, com o
chamado dolo do tipo. A sua atitude com relao ao fato dolosa. No entanto, para o juzo de reprovao da
culpabilidade, necessrio avaliar sua atitude interna com relao ao bem jurdico visado ou atingido, de forma a
compor-se uma culpabilidade dolosa ou negligente, conforme se possa verificar por parte do sujeito menosprezo
(dolo direto), indiferena (dolo eventual) ou descuido (culpa), com relao ao bem jurdico.
O dolo, ento, no revela s a vontade livre e consciente de realizar os elementos do tipo: revela tambm uma atitude
interna de menosprezo pelo bem jurdico, atuando como forma de reprovao:
O dolo, sintetiza Wessels, como tipo de culpabilidade, a adversa ou indiferente posio do autor em face das
normas de conduta do Direito" marcante para a culpabilidade por negligncia, por outro lado, a desatenta ou
descuidada posio do autor em face das exigncias de cuidado da ordem pblica. (GOMES, 2001)
Face isso, h uma relao indiciria entre a tipicidade dolosa e a culpabilidade dolosa, ou melhor, entre o injusto
tpico doloso e a culpabilidade dolosa. S que, como referido, essa relao meramente indiciria, podendo haver
razo a modificar esse vnculo e possibilitar um injusto doloso com uma culpabilidade culposa, bastante mais
aproximada do que est disciplinado no art. 20, 1, do CP e do que o finalismo consegue explicar.
7. Conseqncia no entendimento do erro
Se todo o edifcio do Direito Penal foi construdo sobre a conduta humana e como o equvoco algo imanente ao ser
humano, o Direito Penal no poderia descurar, como j disse GOMES (2001), de um estudo aprofundado do erro
jurdico-penal. De maneira que, desde sempre, as legislaes cuidaram da possibilidade de o ser humano atuar em
falsa compreenso dos fatos ou faltando-lhe completamente esse entendimento.
Para o presente estudo, embora no seja assunto de menor importncia, no se abordaro as bases cientfico-
doutrinrias que, em seu desenvolvimento conceitual, culminaram com a formulao do erro de tipo e do erro de
proibio, com a conseqncia do afastamento, nos casos de inevitabilidade.
Basta, para que se chegue concluso que se deseja, fincar os seguintes alicerces: a) os dois grandes blocos de
conceitos sobre os quais incidem os erros jurdico-penais so o dolo e a conscincia da ilicitude, que esto, ao
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menos atualmente, em instncias segregadas no conceito estratificado de crime; b) o erro de tipo incide sobre o tipo
objetivo e afasta o dolo. Se este a vontade de realizar aquele, o erro de tipo vicia essa vontade, afastando, portanto, a
cincia plena das circunstncias que envolvem o fato, maculando, identicamente, a vontade do sujeito. Assim, nesta
hiptese de erro, o dolo estaria excludo, quando fosse invencvel, permitindo a lei a punio a ttulo de negligncia,
nos casos de erro vencvel, se houver a modalidade prevista; c) o erro de proibio incide sobre a cincia da ilicitude,
que potencial e faz parte da culpabilidade. Portanto, se o sujeito atua sem a plena conscincia de que sua conduta
ofende o ordenamento jurdico, estaria afastada a reprovao, no havendo punio, se o erro for invencvel; ou,
sendo o erro vencvel, a reprimenda seria reduzida de uma quantidade legalmente estabelecida.
De sorte que, partindo das idias basilares antes externadas, ou o erro incide sobre o dolo ou sobre a cincia da
ilicitude, produzindo o afastamento do crime pela ausncia do elemento subjetivo ou por no ser reprovvel ao sujeito
a conduta (ambos em caso de erro invencvel, tomado como regra, aqui).
H, no entanto, outra espcie de erro, prevista no art. 20, 1, do CP, chamado por este de descriminante putativa. De
acordo com aquele dispositivo,
isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstncias, supe situao de fato que, se
existisse, tornaria a ao legtima. No h iseno de pena quando o erro deriva de culpa e o fato punvel como
crime culposo.
Importante verificar o que ficou expresso na exposio de motivos da Nova Parte Geral (Lei 7.209/84), sem destaques
no original
Definiu-se a evitabilidade do erro em funo da conscincia potencial da ilicitude (pargrafo nico do art. 21),
mantendo-se no tocante s descriminantes putativas a tradio brasileira, que admite a forma culposa, em sintonia
com a denominada "teoria limitada da culpabilidade". (...)
Pertinente a observao de BITENCOURT (2004, 420):
Como se percebe, o nosso Cdigo Penal ao regular o erro de tipo permissivo (art. 20, 1) no
estabelece que a sua conseqncia a excluso do dolo, como o faz em relao ao erro de tipo
incriminador, prevendo, simplesmente, a iseno de pena. E, como sabido de todos, no Direito
brasileiro, excluir o dolo e isentar de pena no significam a mesma coisa. A expresso "isentar de
pena" concebida, tradicionalmente pela doutrina brasileira, como referente culpabilidade e no
tipicidade ou ilicitude.
Ou seja, embora, pelos termos utilizados pelo legislador, a questo se trate de excluso da culpabilidade, por falta do
potencial conhecimento da ilicitude, fato que inspirou a mudana da lei, esta, "estranhamente", permite a punio a
ttulo de negligncia, se o erro vencvel.
Sobre a grande dificuldade em se entender esta espcie de erro, BITENCOURT (2004, 420), externou sua posio:
Tratar-se de erro de tipo ou erro de proibio no o aspecto mais relevante da questo. Relevante, na
verdade, so as conseqncias que tal erro produz. Afetar o dolo e, conseqentemente, a tipicidade,
como o erro de tipo, ou afetar a culpabilidade, como o erro de proibio? A resposta a essa
interrogao ser encontrada na comparao das conseqncias do erro que incide sobre os
elementos constitutivos do tipo, isto , erro de tipo incriminador, com as conseqncias do erro que
incide sobre os pressupostos fticos das discriminantes, isto , erro de tipo permissivo.
Isto , num caso tpico de erro sobre o potencial conhecimento da ilicitude que, de regra, afasta a punio ou lhe
diminui o patamar, a lei permitiu fosse o sujeito apenado a ttulo de crime negligente, se o erro no fosse desculpvel
nas circunstncias. Como dito, isso conseqncia direta da adoo da teoria limitada da culpabilidade.
Diz RODRIGUES (2004), com propriedade
a Teoria Limitada
[03]
ao definir o erro de tipo permissivo somente utiliza-se do conceito de que as
causas de justificao so normas no incriminadoras permissivas, logo tipos permissivos, e, fazendo
uma analogia s conseqncias do erro de tipo incriminador, afirma que tambm o erro quanto a um
elemento constitutivo de um tipo permissivo deve ter como conseqncia o afastamento do dolo e da
culpa se invencvel, ou excluir o dolo e manter a punio pela modalidade culposa do crime (se houver),
quando o erro for vencvel.
O ponto nodal est em que, mesmo com todo o esforo de tal teoria, o sujeito, efetivamente, atua com dolo. Isto ,
atua com vontade livre e consciente de realizar o tipo objetivo. Como, ento, se pode, a bem da racionalidade do
Direito Penal, permitir que haja punio a ttulo de negligncia, j que sua ao no foi ordenada por ausncia do
cuidado objetivo? Em termos simplistas: h a inteno de realizar o tipo objetivo, as foras do sujeito se dirigem para
isso; h a obteno do resultado pretendido, mas a resposta penal a punio por crime negligente.
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Talvez a situao fique mais clara com um exemplo. Imagine-se a hiptese de o sujeito
[04]
que, no meio da noite,
com seu automvel parado no sinal e percebe a aproximao de um estranho, em situao aparentemente suspeita.
Impingindo pelas circunstncias do momento, o sujeito, que est armado, dispara trs vezes contra o transeunte que,
em verdade, tratava-se de pedinte, que lhe pleitearia um bolo qualquer. Imagine-se tambm que, com um pouco
mais de cautela, qualquer pessoa, naquela situao, seria capaz de verificar o equvoco da compreenso apressada,
e atuar conforme o direito.
O sujeito quis o resultado morte, previu sua possibilidade, dirigiu sua ao finalisticamente a este resultado e agiu
sabendo o que fazia. Ou seja, com relao realizao do tipo, seu atuar doloso.
Neste exemplo, por mais que seja pueril e que lhe falte a originalidade, possvel verificar que o erro do sujeito no
se baseou nem na existncia nem nos limites de uma causa de justificao. Nas circunstncias antes mencionadas,
o agente imaginou uma injusta agresso iminente (elemento normativo do tipo permissivo da legtima defesa) que,
de fato, no ocorreu. Ou seja, o erro incide sobre pressuposto de fato de causa de justificao. Amolda-se ao que
est insculpido no artigo 20, 1, tantas vezes mencionado no decorrer destas linhas.
Qual seria, no entanto, a resposta dada pela lei? Punio a ttulo de homicdio culposo, j que este previsto no art.
121, 3, do Cdigo Penal brasileiro.
O tratamento, portanto, dado pelo Cdigo Penal, no que concerne ao art. 20, 1, no que tange ao erro nas
discriminantes putativas, mais topicamente quando este incidir sobre elementos objetivos (normativos e descritivos)
de uma causa de justificao, aproxima essa espcie de erro ao erro de tipo. At por isso, costuma-se nome-lo erro
de tipo permissivo.
Fala-se em tipo permissivo usando-se de um raciocnio por aproximao do tipo incriminador. Se os crimes so
definidos por elementos objetivos, normativos e subjetivos e a realizao do ilcito pressupe a subsuno do ato a
esses elementos, as causas de justificao se constituem em tipos, compostos dos mesmos elementos, s que
permissivos, isto , justificantes.
Isto porque, quando o equvoco do sujeito recair sobre um desses elementos constitutivos do tipo permissivo, a lei,
tratando-se de erro invencvel, exclui a possibilidade de punio, isentando de pena, excluindo a culpabilidade. No
entanto, em havendo erro vencvel, ou seja, inescusvel, permite o Cdigo, embora exclua a punio a ttulo de dolo, a
reprimenda baseada na negligncia, se e quando houver a previso legal daquele crime na forma negligente
(tipicidade negligente).
do prprio JESCHEK o raciocnio acerca da constituio do erro previsto no art. 20, 1, do Cdigo Penal, como uma
terceira espcie de erro, com semelhanas e diferenas quando cotejado com o erro de tipo ou o erro de proibio:
(...) sua similitude com o erro de tipo reside na sua estrutura, na medida em que tambm se refere a
elementos normativos e descritivos de uma proposio jurdica. Ao passo que a sua semelhana com
o erro de proibio indireto situa-se na sua conseqncia: o conhecimento do tipo no sofre nenhum
prejuzo. O erro se constitui somente na crena do autor de que a norma proibitiva afastada,
excepcionalmente, diante de uma proposio permissiva. Em sntese, trata-se de um "erro sui generis",
que estruturalmente se parece mais com o erro de tipo do que com o erro de proibio, mas que
tambm se assemelha a um erro de proibio, porque a causa de justificao exclui a antijuridicidade
sua conseqncia e no a tipicidade do fato. (BITENCOURT, 2004, 421)
Quando se traz para a legislao brasileira, por fora do art. 20, 1 e do art. 59, ambos do Cdigo Penal, os
fundamentos da teoria complexa da culpabilidade conforme antes esclarecida, v-se que sua utilizao pode tornar a
interpretao do erro sobre elementos de fato de descriminante putativa mais racional.
Isto porque, aceitando que a culpabilidade se compe, alm dos elementos j assentados pelo finalismo, tambm
da atitude interna do sujeito, conformando seu estado de nimo frente ao bem jurdico ofendido por sua ao,
constantes daquilo que se chamou espcies de culpabilidade, dolosa ou negligente, absolutamente plausvel o
afastamento da culpabilidade dolosa, mantendo-se a negligente quando incidir a espcie do erro previsto no citado
dispositivo legal.
Como dito, a existncia do dolo no tipo somente indcio de uma culpabilidade dolosa, conforme o nvel de
reprovao do sujeito, constante da culpabilidade, que vai do menosprezo ao descuido, como j mencionado alhures.
Assim, a relao do sujeito com o seu fato, consubstanciada no dolo ou na negligncia, no tipo, pode no
corresponder a uma atitude interna do sujeito para com o bem jurdico violado, permitindo-se o que h no erro sobre
circunstncias de fato de uma discriminante putativa, conforme a lei: o sujeito atua com dolo de realizar o tipo objetivo,
mas, por erro, sua postura em relao o com o bem jurdico atingido no o de maior reprovao, ou seja, no o de
uma culpabilidade dolosa, mais reprovvel, mas de uma culpabilidade negligente, menos reprovvel.
Conclusiva a manifestao de RODRIGUES (2004, 159)
[05]
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Desta forma, de acordo com a Teoria Complexa, nas hipteses de erro de tipo permissivo, pelo fato de
o autor no possuir animosidade contrria ao Direito, ou seja, "culpabilidade dolosa", mas to-
somente uma falta de cuidado na sua valorao dos fatos, caracteriza-se uma "culpabilidade culposa",
o que possibilita ento somente uma punio pela modalidade negligente do crime praticado.
No exemplo dado, o sujeito agiu com o dolo do tipo, ou seja, com vontade livre e consciente de realizar os elementos
do tipo de homicdio e, de fato, matou algum. No entanto, por supor situao de fato que no existia, agiu em erro
sobre um elemento do tipo permissivo, o que faz com que sua atitude interna frente ao bem jurdico no seja de
descaso, de menosprezo, o que fundamentaria uma reprimenda a ttulo de dolo; mas uma ao descuidada,
revelando uma culpabilidade negligente.
Com esse raciocnio, que partiu da idia da estrutura proposta pela teoria complexa da culpabilidade, que insere na
mesma as formas de culpabilidade dolosa e negligente, no se opera mais a quebra de racionalidade que se
vislumbra na adoo pura e simples da culpabilidade normativa e da teoria limitada da culpabilidade.
E, por fim, se realiza o intento deste estudo: apresentar a teoria complexa da culpabilidade, com sua dupla valorao
do dolo, a partir do conceito estratificado de delito, como uma nova via para o entendimento do erro de tipo permissivo.
8. Concluso
Por tudo o quanto se desenvolveu neste texto, possvel concluir:
Primeiro: O desenvolvimento do conceito estratificado de delito passa por uma anlise e rearranjamento dos
mesmos elementos, nos quatro estratos: conduta, tipicidade, ilicitude e culpabilidade, com modificaes conceituais
em torno dessas instncias e de seus elementos componentes.
Segundo: Esses arranjos dos elementos do conceito de crime e suas subestruturas deram origem e fundamentam
as duas principais correntes tericas do crime: causalismo e finalismo. De sorte que no se diferem quanto aos
elementos mas com relao ao entendimento do que cada um significa e do que traz em si.
Terceiro: O dolo, como subestrutura do conceito de crime, varia de colocao em cada uma das vertentes tericas,
sendo que, no finalismo, que tem maior acolhida entre doutrinadores brasileiros e aliengenas, veio a ficar no tipo de
injusto, livre de valorao normativa. o que Welzel chamou de dolo natural, vez que a cincia da ilicitude no o
compe.
Quarto: Conforme o finalismo, a cincia da ilicitude faz parte culpabilidade, j que elemento normativo, e faz parte de
um conceito maior de reprovabilidade de conduta contrria ao direito, quando o agente podia conformar-se ao
mandamento legal.
Quinto: Sendo o Direito Penal construdo para gerir condutas humanas, deve ocupar-se do estudo do erro, vez que
esse faz parte da essncia do prprio homem.
Sexto: O erro, conforme assentado em doutrina e jurisprudncia, vai incidir ou sobre os elementos do tipo objetivo ou
sobre a cincia da ilicitude, com conseqncia de afastamento do dolo (verificada sua escusabilidade) ou de
afastamento da culpabilidade (verificada sua escusabilidade), isentando o sujeito de pena.
Stimo. O Cdigo Penal e a doutrina reconhecem a existncia de erro sobre pressuposto de fato que atinge a cincia
da ilicitude em causa de justificao: discriminante putativa. Neste caso, a lei d como soluo a iseno de pena (se
escusvel) e a punio a ttulo de negligncia (se inescusvel), mesmo que neste caso o sujeito tenha agido com
dolo do tipo.
Oitavo: O dolo do tipo a posio do sujeito com relao ao seu fato, objeto a ser valorado. A culpabilidade dolosa
a disposio interna do sujeito, a valorao acerca de sua disposio interna, de menosprezo, indiferena ou
leviandade com relao a bens jurdicos.
Nono: A teoria complexa da culpabilidade aponta no sentido de dar ao dolo uma dupla valorao dentro da teoria do
delito, vez que essa, a culpabilidade, vai compor-se, alm dos elementos normativos j estabelecidos, de duas
formas de culpabilidade: uma dolosa e uma culposa, conforme se verifique a atitude interna de nimo do sujeito com
relao ao bem jurdico atingido.
Dcimo: Com a adoo da teoria complexa e a dupla valorao do dolo, no tipo e na culpabilidade, a quebra de
racionalidade operada pelo erro sobre pressuposto de fato em causa de justificao vista sob a tica das demais
teorias deixa de existir, posto que pode haver uma culpabilidade negligente quando o sujeito atua dolosamente, j
que ao dolo do tipo no corresponde uma atitude interna necessariamente reprovvel a ttulo de culpabilidade dolosa.
9. Bibliografia e referncias bibliogrficas
15/3/2014 Sobre a dupla valorao do dolo no conceito estratificado de crime, a partir da nova concepo complexa de culpabilidade, e seu reflexo na compreen
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BITENCOURT, Cezar Roberto; CONDE, Francisco Muoz. Teoria Geral do Delito. So Paulo : Saraiva, 2004.
GOMES, Luiz Flvio. Erro de tipo e erro de proibio. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2001.
JAKOBS, Gnther. Fundamentos do Direito Penal. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2003.
QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito Penal: introduo crtica. So Paulo : Saraiva, 2001.
RODRIGUES, Cristiano. Teorias da Culpabilidade. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2004.
ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputao objetiva no Direito Penal. Rio de Janeiro : Renova, 2002.
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TAVARES, Juarez. Direito Penal da Negligncia. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2003.
TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios Bsicos de Direito Penal. So Paulo : Saraiva, 2001.
WELZEL, Hans. Direito Penal. Campinas : Romana, 2003.
_____________. O novo sistema jurdico-penal. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2001.
ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. So Paulo : Revista dos
Tribunais, 2004.
Notas
1. A bem da compreenso o mais abrangente do assunto quanto for possvel, embora pensamos
particularmente ser assunto de menor importncia, hoje em dia, cumpre mencionar a posio de parte da
doutrina nacional, por todos DAMSIO e MIRABETE, que no vem a culpabilidade como sendo elemento do
conceito analtico de crime, mas apenas como pressuposto para a aplicao da pena. Sobre o tema,
interessante ver a explicao contida na obra de FERNANDO CAPEZ, Curso de Direito Penal Parte Geral,
editado pela Saraiva, de So Paulo.
2. guisa de esclarecimento: IHERING, a partir da comparao entre a posse de coisa de terceiro por parte do
"ladro" e por parte de algum que a detivesse de boa f, verificou que, embora ambas as situaes fossem
"contrrias ao direito", essas no tinham o mesmo grau de reprovao. A partir disso, para o direito privado,
IHERING viu que a antijuridicidade quer dizer, a contrariedade do fato com o ordenamento jurdico
objetiva, verifica-se independente do elemento anmico do sujeito. O que faria a distino entre a posse de m-
f e a de boa-f de coisa de terceiro seria a culpabilidade, ideada na reprovao, que teria cunho subjetivo,
portanto. Sobre o tema, interessante a leitura da obra Teoria Geral do Delito, escrita a quatro mos pelos
penalistas FRANCISCO MUOZ CONDE e CEZAR ROBERTO BITENCOURT, publicada pela editora Saraiva.
Veja-se o que dizem os citados autores, in verbis: "a posio do possuidor de boa-f era diferente da do
ladro. Ao primeiro, precisamente por sua boa-f, no se lhe pode censurar por ter em seu poder a coisa
alheia. J, ao segundo, sim. Apesar disso, no se pode considerar a situao do possuidor de boa-f conforme
ao direito. Em sntese, a posio do possuidor antijurdica, mas no culpvel. A culpabilidade, no
ordenamento jurdico, justifica a imposio de outras conseqncias jurdicas. Assim, a posio do ladro, que
subtraiu a coisa alheia, alm de ser antijurdica tambm culpvel, fundamentando, alm da ao restituitria,
as sanes prprias do Direito Penal." (p. 186)
3. Uma vez mais guisa de esclarecimento: a teoria limitada da culpabilidade o contraponto da teoria
extremada da culpabilidade, sendo ambas a anttese das teorias extremada e limitada do dolo. Para as teorias
da culpabilidade, o conhecimento da ilicitude faz parte da culpabilidade. O que diferencia a extremada da
limitada que esta ltima conhece a espcie "erro de tipo permissivo", entendendo haver o caso nas
oportunidades em que o erro sobre a discriminante putativa incidir sobre pressuposto de fato de uma dessas
causas de justificao. Nos demais casos, ou seja, quando o agente supuser a existncia ou os limites da
dirimente, haver o chamado erro de proibio indireto. O erro de proibio direto, como sabido, incide sobre o
potencial conhecimento da ilicitude, em quaisquer casos, a par das causas de justificao.
4. Tal situao hipottica encontra-se, de maneira semelhante, na obra Erro de Tipo e Erro de Proibio, de Luiz
Flvio Gomes, citada nas referncias bibliogrficas.
5. No irrelevante mencionar que, embora exponha as vantagens da Teoria Complexa da Culpabilidade,
especialmente no que concerne a sua racionalidade no tratamento do erro de tipo permissivo, o citado autor,
CRISTIANO RODRIGUES, por filiar-se ao Finalismo welzeliano, e por t-lo como seu marco terico, vislumbra,
na nova tese complexa, um retrocesso na teoria do delito, especialmente por entender que na anlise do
nimo contrrio ao Direito, o que se estaria fazendo um travestimento do dolus malus em algo
aparentemente novo, mas com a conseqncia, entendida por ele como nefasta, de recolocar a cincia do
injusto na culpabilidade, que havia sido depurada de tal elemento pelo finalismo. No entanto, ousa-se
discordar do referido autor, vez que se equivoca em suas premissas, e remete-se para o prprio texto,
15/3/2014 Sobre a dupla valorao do dolo no conceito estratificado de crime, a partir da nova concepo complexa de culpabilidade, e seu reflexo na compreen
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especialmente no momento em que se fazem as distines necessrias entre a cincia da ilicitude e a atitude
de nimo contrria ao Direito, no paradigma complexo, j que se referem a objetos diferentes.
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