Voces: CONTAMINACION AMBIENTAL ~ MEDIO AMBIENTE ~ DERECHO DE AGUAS

Ttulo: Aspectos legales e institucionales de la contaminacin hdrica

Autor: Moyano, Amlcar
Publicado en: LA LEY1993-C, 686
Cita Online: AR/DOC/4380/2001
Sumario: SUMARIO: I. El derecho entre la naturaleza y la cultura. -- II. La norma jurdica obliga como
consecuencia de un valor aceptado. -- III. El derecho de aguas es parte del derecho ambiental. -- IV. La
poltica legislativa en materia de ambiente. -- V. Instituciones con las que puede regularse el ambiente. --
VI. Instrumentos legales para prevenir y corregir la degradacin ambiental de los recursos hdricos. --
Anexo I: Nmina de temas ambientales de inters institucional.
I. El derecho entre la naturaleza y la cultura
1. Dado que la ciencia jurdica es producto de la cultura, y que el derecho de aguas vincula especialmente a
un ciclo de la naturaleza --la hidrosfera-- con el hombre, parece primordial advertir que el ecosistema natural
tiene una expresa incompatibilidad con el ecosistema humano. Claro est, que la vida humana es precisamente
la lucha por vencer dicha incompatibilidad. Y precisamente en esta conquista est la vida. Y por ende el
derecho. Esto es lo que recuerda Jos Ortega y Gasset en "El hombre y la medida de la Tierra": "se presta poca
atencin al hecho de que, la Tierra es inhabitable para el hombre, quien para poder vivir en ella, necesita
intercalar entre todo lugar terrestre y su persona, creaciones tcnicas que modifican el medio y gracias a ello lo
adaptan a l". Y en "Meditacin de la tcnica" seala: "ella es, precisamente, la modificacin que el hombre
impone a la naturaleza, en vista a la satisfaccin de sus necesidades".
2. En el sistema natural (naturaleza) existe gran diversidad y cantidad de especies animales y vegetales,
superiores e inferiores. Ello hace que la cantidad de individuos disminuya, porque el crecimiento est
controlado por el equilibrio en las cadenas trficas, interaccionando entre s. La energa utilizada en el sistema
es solar. El sistema utiliza para perpetuarse la informacin gentica que se transmite de generacin en
generacin sin grandes perturbaciones, salvo las de adaptacin al medio por cambios debidos a causas ajenas al
sistema. Estas perturbaciones son muy lentas y, en general, el sistema presenta una gran estabilidad basada en la
diversidad de las especies, como se advierte en la figura 1.
Grfico (editar)
3. En el sistema humano (cultura) existe como organismo superior una sola especie (la humana) y en los
organismos (las que median el hbitat humano) una drstica reduccin de la cantidad de especies, lo que
fatalmente lleva a un aumento considerable de individuos en ambos casos. La energa usada es convencional no
renovable y solar en muy baja proporcin. Los procesos de sntesis no slo apuntan a la formacin de biomasa
humana sino que la capacidad tecnolgica del hombre ha desarrollado otros que quedan particularizados en las
industrias. En consecuencia, adems de la acumulacin humana se adiciona la acumulacin de masa
tecnolgica.
Los desechos superan la neutralizacin del ciclo. Para perpetuar la especie, no slo se usa la informacin
gentica, sino que adems se agrega el ingrediente del cdigo semntico o cultural, que tambin se transmite a
lo largo de las generaciones. Esta ltima informacin depende de costumbres cambiantes y va transmitiendo a
las generaciones futuras los conocimientos y la tecnologa alcanzados por la especie humana con sus aciertos y
errores. Todo lo expresado hace que el ecosistema humano sea muy inestable y que la actividad del hombre se
caracterice por modificar la naturaleza, tal como se advierte en la figura 2. En consecuencia, existe expresa
incompatibilidad entre los sistemas de la naturaleza y de la cultura aunque estn para el hombre implicados (1).
Grfico (editar)
4. La ciencia jurdica pertenece al sistema de cultura, y su fundamento es la persona (hombre), a quien se le
reconoce discernimiento, intencin y libertad (conforme con los arts. 30, 897, 921, 922, 910 y 912 del Cdigo
Civil argentino, seguido en forma similar por los sistemas occidentales de derecho). Conforme con esa
capacidad reconocida, el hombre se hace responsable: a) En el ordenamiento jurdico interno (circunscripto al
Estado), el hombre se hace directamente responsable de los actos efectuados con discernimiento, intencin y
libertad (que son los actos voluntarios de los arts. 897 a 899; Cd. Civil) y, en principio, no responde cuando
esas capacidades no existen (referidas a los actos involuntarios del art. 900), salvo que exista una obligacin
legal; e incluso es responsable si causa un dao por el riesgo o vicio de la cosa que tiene como dueo o guardin
(conforme con el art. 1113). b) A su vez, en el ordenamiento internacional o interestadual (de Estado a Estado),
la norma consuetudinaria que impone la obligacin de no causar un perjuicio sensible, hace que el Gobierno del
Estado que produce un grave dao deba responder. Sumariamente, en el derecho interno generalmente existe
responsabilidad por hechos naturales y artificiales. Y en el internacional, slo por los artificiales (2). De aqu
deriva la obligacin jurdica que tiene el hombre de preservar no slo su sistema cultural, sino tambin el
natural (3).
II. La norma jurdica obliga como consecuencia de un valor aceptado
Thomson La Ley 1
5. Cuando la comunidad de derecho natural decide regir su destino por un derecho objetivamente
establecido, el conjunto de principios fundamentales en los que racionalmente se est de acuerdo, se patentiza
en una norma consuetudinaria o en la Constitucin escrita. Durante el auge de las religiones el desapego entre
naturaleza y cultura no existi, porque la primera era o formaba parte de la divinidad. Pero, el advenimiento del
Estado y la desacralizacin del poder trajo consigo el desarraigo entre naturaleza y cultura. La idea de un
progreso material sin lmites trajo una concepcin del mundo que antes slo se atribuy a una perfeccin
espiritual que poda suceder despus de la muerte. En 1620 Francis Bacon en su "Novum Organum" reclam un
nuevo enfoque para organizar el mundo. Un enfoque que "pudiera ampliar los lmites del imperio humano y
afectara todas las cosas posibles"(4). A ste lo llam "el mtodo cientfico" y afirm que su uso apropiado
permitira a la gente "controlar las cosas naturales, los cuerpos, la medicina, los poderes mecnicos e infinidades
de cosas por el estilo"(5). Para Bacon, "el pensamiento objetivo", era la razn informando a la voluntad para
predecir y controlar el horizonte temporal del futuro. En 1637 el "Discurso del mtodo" de Ren Descartes
contribuy al racionalismo introduciendo las matemticas en la nueva frmula para el futuro (6). El "Bill of
Right" que inspirar la metodologa de la Constitucin Argentina de 1853, reconoca en John Locke a su autor,
y tambin a l se atribua la frase: "la negacin de la Naturaleza es el camino hacia la felicidad"(7). Adam Smith
en "Un ensayo sobre las causas y naturaleza de la riqueza de las naciones" aport la idea de que el solo inters
particular se volva inters social, y Darwin encontr legitimidad cientfica a estas afirmaciones, al sealar un
patrn evolutivo en la especie humana que lo asimilaba a la naturaleza (8). Lo cierto es que el individualismo
industrial separ la naturaleza de la cultura, y aunque las Constituciones del siglo XIX no contengan principios
que lo confirmen, la creencia en una cultura imponindose a la naturaleza proviene del siglo XVII. Aun hoy se
persiste en esa idea, en la creencia que Jeremy Rifkin llama la "voluntad de poder", y que se opone a la
"voluntad de empata" en donde el hombre advierte la necesaria complementacin con la naturaleza,
respetndola en sus propios trminos (9). A pesar de las modas ideolgicas, la Constitucin Argentina de 1853 y
1860 respet los derechos fundamentales del hombre como derechos naturales superiores a cualquier
ordenamiento jurdico. Por ende, la jurisprudencia ha entendido como "derecho no enumerado" (del art. 33) a la
complementacin entre naturaleza y cultura, en donde todo individuo puede velar por la comunidad y solicitar
al magistrado que intervenga al efecto de evitar un grave dao. Y es lo que el Cdigo Civil Argentino consagra
a partir de 1968, cuando preventivamente otorga la accin de dao temido en el art. 2499 segundo prrafo, a
quien tema que de una cosa derive un dao a sus bienes, para que la denuncia que se haga ante el juez permita la
adopcin oportuna de medidas cautelares. Lo que se ha admitido invariablemente y respecto de bienes
comunitarios a travs de la accin de amparo. En consecuencia, el derecho constitucional positivo reconoce la
existencia del derecho ambiental, tanto nacional (por disposicin del art. 33), como provincial (como una
consecuencia jurdicamente necesaria del art. 5).
III. El derecho de aguas es parte del derecho ambiental
6. Tcnicamente el derecho es un solo. Sin embargo, por razones de anlisis es posible establecer categoras
a ese solo efecto. Eduardo J. Couture seala que una cosa es interpretar el derecho y otra integrarlo. Interpretar:
es desentraar el sentido del texto. Integrar: es determinar su extensin y su significado dentro del mbito
plenario del derecho"(10). Aqu interesa la hermenutica jurdica, en la medida en que ella es habitual y que el
juez la realiza en su sentencia, acogiendo la doctrina prevalente. Y ello es as en la medida en que el derecho
ambiental argentino est en una etapa de consolidacin, que da a da viene construyendo el precedente judicial.
7. Generalmente el derecho ambiental es identificado por la totalidad de los recursos naturales de los que se
sirve el hombre. Es decir, por el sistema natural, o simplemente la naturaleza. Su objeto es la "voluntad
emptica" comentada en el punto 5, en la medida en que acepta que el derecho es vida, y aun cuando la
naturaleza est en funcin del hombre, ella es un sistema vital integrado al mismo hombre (11).
8. Sin referirse en particular a cada uno de los recursos naturales, es probable que el derecho ambiental sea
mejor interpretado en contenido, si se lo identifica con la preservacin cultural que hace el hombre con los
cuatro ciclos con que la naturaleza convive con los individuos de la especie humana: "el medio ambiente natural
est constituido por 4 sistemas interrelacionados, la atmsfera, la hidrosfera, la litosfera y la biosfera, de la cual
forma parte el hombre"(12).
9. Parece evidente que el derecho de aguas est circunscripto a la hidrosfera (ciclo hidrolgico), aunque
dada su interrelacin con la atmsfera, litosfera y biosfera (a la que pertenece el hombre), se justifica su
inclusin en la unidad que conforma bajo la denominacin de derecho ambiental.
IV. La poltica legislativa en materia de ambiente
10. La Constitucin Argentina hace depender de las provincias la regulacin del ambiente, conforme con el
art. 104. Y en el derecho pblico provincial las Constituciones otorgan competencia para dictar normas jurdicas
generales, al Legislativo a travs de la ley, y al Ejecutivo a travs de reglamentos autnomos o delegados.
11. La evolucin de los sistemas jurdicos de proteccin ambiental muestra cuatro etapas: a) la primera de
"defensa contra los riesgos" se orienta a proteger sobre peligros concretos, como en los casos de aluvin,
avulsin o inundacin, b) la segunda de "dominacin del recurso" se orienta a distribuir o asignar el recurso para
un uso determinado, como sucede con la ley de aguas de Mendoza del 16 de diciembre de 1884 cuyo principal
Thomson La Ley 2
objetivo fue reglar el uso del agua en riego para otorgar seguridad al gran aporte inmigratorio de agricultores
que llegaron con la inaguracin del ferrocarril, c) la tercera de "conservacin del recurso" se orienta a la
preservacin del recurso en s y para ello se ocupa del manejo integral, armnico e integrado del mismo, como
sucede con los modernos cdigos de agua, tal como el de San Juan aprobado por la ley 4392 del 21 de febrero
de 1978 que en su art. 1 estipula "Este Cdigo y las reglamentaciones que en su consecuencia se dicten, regirn
el sistema de aprovechamiento, conservacin y preservacin de los recursos hdricos pertenecientes al dominio
pblico", y el art. 3 agrega "Las aguas privadas quedan sometidas igualmente a las disposiciones policiales
contenidas en este Cdigo y a las que se dictaren en lo sucesivo", y d) la cuarta de "control ambiental" se orienta
a proteger el ecosistema humano que el respectivo recurso forma parte (como en el caso de la ley 822 de 1964
de Suecia sobre "Conservacin de la Naturaleza", que en 1969 debi ampliarse por la ley 387 de "Proteccin del
Entorno"), o de todos los recursos naturales con el agregado del ambiente humano (como en el caso del "Cdigo
Nacional de los Recursos Naturales Renovables y de Proteccin al Medio Ambiente" de Colombia, que siendo
el primero en su gnero, surgi de la delegacin que la ley 23 de 1973 hizo al Presidente y que fue aprobado por
el decreto 2811 del 18 de diciembre de 1974) (13).
12. En la actualidad la mayora de los sistemas jurdicos acepta la regulacin del recurso por un lado, si ya
estuviese legislado y, por el otro, una regulacin ambiental. Este es el caso de Estados Unidos, de Crdoba y de
San Juan. En Crdoba existe el cdigo de aguas dictado por el decreto-ley 5589 de 1973 y la ley 7343 del 29 de
agosto de 1985 sobre "Principios rectores para la preservacin, conservacin, defensa y mejoramiento del
ambiente"(14). Esto trae una socializacin de la responsabilidad (15) que no siempre est bien delimitada. Por una
parte, la ley cordobesa de 1985 crea para todos los habitantes la obligacin de instrumentar todas las medidas
necesarias para evitar la degradacin ambiental (art. 5) y, por el otro, crea una autoridad de aplicacin plural,
porque si bien el rgano es la Subsecretara de Gestin Ambiental (art. 59), el que autoriza la obra o actividad
potencial o efectivamente degradante del ambiente es el Consejo Provincial del Ambiente (arts. 50, 51 y 54),
que no slo est conformado por representantes de todos los Ministerios, Secretaras Ministerios, Subsecretaras
y entes autrquicos (art. 54), sino que el Ejecutivo puede incorporarle representantes de universidades,
organizaciones ambientalistas no gubernamentales y de otras entidades, en carcter de consultores o asesores
(art. 55). A ello se suma un Servicio de Defensa del Ambiente y un Cuerpo Honorario de Defensores del
Ambiente que depende de la Subsecretara de Gestin Ambiental, la que a su vez depende de la Secretara
Ministerio de Planeamiento y Coordinacin (arts. 58 y 53). Adems, por el cdigo de aguas de 1973 la
autoridad de aplicacin es la Direccin Provincial de Hidrulica, que junto al Ejecutivo regula el uso de las
aguas condicionndolo a su disponibilidad y necesidad real a travs de reservas, vedas, declaraciones de
agotamiento, limitaciones, estmulos, concesiones, permisos, prioridades y turnos (arts. 4 y 10). Para evitar
controversias, la ley 7387 del 18 de mayo de 1986 seal que la Direccin es una entidad autrquica con
relacin funcional a travs del Ministerio de Obras y Servicios Pblicos (art. 1), cuyo objeto principal es
"actuar como nica autoridad de aplicacin del cdigo de aguas de Crdoba" (art. 3).
13. Debe advertirse que el ambiente es ante todo unidad. Ello hace que la poltica legislativa sea ms precisa
que de costumbre. El legislador debe conocer toda la legislacin preexistente que quedar modificada, conforme
con una metodologa que permita la deduccin de principios generales, como lo propone Guillermo J. Cano (16)
en la "Nmina de temas ambientales de inters institucional" que se adjunta como anexo I. Esos principios
generales deben permitir que los "reglamentos" del Ejecutivo surjan por natural implicancia sin derogarlos, que
los "procedimientos" para hacer efectivos los derechos sustantivos se conformen en leyes distintas que proponga
el Legislador y que los "rganos administrativos" encargados de aplicar dichos principios tambin estn
comprendidos en leyes distintas, porque toda ley sustantiva debe ser estable en tanto crea y regla derechos
privados cuyo rgimen no conviene cambiar con frecuencia porque se retrae la iniciativa particular y, en
cambio, las normas procesales y los organismos administrativos son y deben ser cambiantes (17). Es frecuente
que entre los principios generales el Legislativo adopte "normas de poltica", que habitualmente estn libradas a
la libre eleccin del administrador, pero en el contexto ambiental es prudente que no queden libradas a una
opcin circunstancial (18). Por ejemplo, un Estado puede preferir el aprovechamiento de un recurso (el agua) con
relacin a otro (las minas), y en tal sentido es prudente imponer como norma jurdica obligatoria esa "prioridad"
para evitar el conflicto y asegurar la gestin racional. Otro ejemplo es la adopcin del "principio
contaminador-pagador", por el que todo uso beneficioso o no de un recurso debe cargar con el costo resultante,
ya sea con una obligacin de dar, hacer, o no hacer (19). Sin embargo, la norma poltica ms importante en esta
materia es la que adopte un programa ambiental posible, en que naturaleza y cultura pueden ser jurdicamente
preservadas en el equilibrio dinmico en el que existen. Y ello exige que la comunidad consienta un nivel de
riesgo sobre el cual no se tolerarn transgresiones y que l sea medido no slo sobre cada uno de los recursos,
sino tambin sobre los usos y no usos degradantes del ambiente.
V. Instituciones con las que puede regularse el ambiente
14. Los principios generales que seleccione la poltica legislativa (en el caso de una ley) o administrativa (en
el caso de un reglamento) deben permitir bsicamente el "conocimiento" tanto del sistema Natural como del
Cultural y de sus recprocas implicancias. A las formas en que se va adoptando este conocimiento se las integra
en el vocablo "monitoreo". Y si se tiene en cuenta que la naturaleza existe en "equilibrio dinmico", debe
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advertirse que toda norma jurdica ambiental general debe asumir el cambio por ser sta la naturaleza de su
objeto, sin que por ello se menoscabe la seguridad jurdica. Adems, toda institucin referida al ambiente debe
asumir que la represin de la conducta daosa es ineficaz, ya que el perjuicio adquiere una dimensin global
muy difcil, costosa o imposible de reparar. De aqu proviene la necesidad de que toda ley ambiental sea
bsicamente "preventiva" del dao que pueda afectar al equilibrio dinmico en que --en definitiva-- existe la
vida. Pero en todo sistema hay desequilibrios que se neutralizan naturalmente, a travs de los 4 ciclos y
desequilibrios que no pueden ser neutralizados naturalmente. Va de suyo que al derecho ambiental slo
interesan estos ltimos. Y precisamente porque el ambiente que se protege es el culturizado, o lo que es lo
mismo, el ambiente que estando vedado al hombre, le permite mantener su cultura. De aqu proviene que se
considere al derecho ambiental como una tcnica al servicio del "desarrollo econmico y social" del hombre (20)
. Y de aqu surge, que la degradacin ambiental (ya sea por contaminacin de la calidad o por deterioro de la
cantidad) que se trata de evitar, est condicionada por un "lmite artificial" convenido o impuesto por la
sociedad (21). En consecuencia es posible la "teora del dao permisible" cuando una necesidad cultural desplaza
a una necesidad natural (22). Todo esto contribuye no slo a valorar jurdicamente al ambiente, sino tambin a la
necesidad de establecer el lmite de la degradacin que le es posible y permisible por su cultura a una
determinada comunidad.
15. Con la advertencia anterior, las instituciones que pueden regular el ambiente (23) son:
a) La "evaluacin", para la medicin de los elementos ambientales existentes, sean positivos o negativos,
como el art. 9 de la ley 7343 de Crdoba que dice: "Se establecern criterios para proteger y mejorar las
organizaciones ecolgicas y la calidad de los recursos hdricos de la Provincia, mediante:... (c) Evaluacin
ecolgica, proteccin y mejoramiento de calidad de las aguas". El inventario es parte previa de la evaluacin.
b) El "registro", que es la anotacin en instrumentos pblicos o documentos oficiales de situaciones o
elementos con importancia ambiental, para otorgarles publicidad y seguridad, como en el art. 42 de la ley
cordobesa 7343 que dice "La autoridad de aplicacin, en coordinacin con los dems organismos competentes
de la Provincia, conducir y actualizar en forma permanente un 'Catastro de Actividades Riesgosas y
Contaminantes'". La publicidad es la forma de otorgar seguridad a lo registrado. Los arts. 9 y 10 del Cdigo de
Aguas de San Juan obligan a la publicacin sin registro de estudios, proyectos e informaciones tiles.
c) El "catastro", que es una forma especial de registro, descriptivo y valuativo, de recursos, con fines
ambientales determinados, como en el art. 11 del Cdigo de Aguas de San Juan --ley 4392/78-- dice que "el
Departamento de Hidrulica remitir peridicamente a la Direccin de Catastro, informaciones e instrucciones
para el levantamiento y publicacin de mapas generales y zonales de la Provincia, en los que figuren todas las
corrientes de agua, con ubicacin de las obras pblicas de hidrulica".
d) Las "limitaciones a la libertad" o poder de polica, son la contrapartida de todo derecho, que se otorga
conforme con las leyes que reglamentan su ejercicio, tal como lo hace el art. 12 del Cdigo de Aguas de San
Juan --ley 4392/78-- que dice "Nadie podr contaminar, en forma directa o indirecta, aguas pblicas o privadas,
sean corrientes o no, superficiales o subterrneas, por empleo o incorporacin de sustancias txicas de cualquier
ndole o especie que fueren. Si la contaminacin de las aguas, sea por infiltracin, por incorporacin directa, o
por cualquier otro medio, pudiera afectar la vida o salud de personas o animales, o fuere nociva para la
vegetacin o para la calidad del suelo, significar una infraccin grave que ser sancionada en la forma prevista
por este cdigo, sin perjuicio de la inmediata cesacin de la actividad prohibida, pudindose requerir el auxilio
de la fuerza pblica si fuere menester". Lo mismo se reitera en los arts. 74, 92, 114, 181, 190, 245. Por su parte,
la "ley para la preservacin de los recursos de agua, suelo y aire y control de la contaminacin en la Provincia
de San Juan" 5824 del 19 de noviembre de 1987 otorga en el art. 10 el poder de polica en materia de
prevencin y control, de contaminacin de las aguas superficiales y subterrneas a Obras Sanitarias S.E.,
Departamento de Hidrulica y Municipalidades, segn el rea de competencia indicada en el art. 7: OSSE
cuando la descarga de efluentes sea a las redes colectoras cloacales; el Departamento de Hidrulica cuando la
descarga de efluentes sea a acuferos, ros, arroyos, vertientes y a todas las aguas que corren por cauces
naturales; y las municipalidades cuando la descarga de efluentes sea a la red de riego del arbolado pblico y a
los desages pluviales, teniendo injerencia en la autorizacin del transporte de efluentes industriales y su
descarga al cuerpo receptor adecuado.
e) Las "limitaciones al dominio", son el modo de restringir las tres caractersticas del derecho de propiedad
para que sea eficiente y funcionalmente ejercido. El Cdigo de Aguas de San Juan --ley 4392/78-- (Adla,
XXXVIII-B, 2200) las establece en los arts. 197 a 222. La "restriccin" limita lo absoluto, la "servidumbre" lo
exclusivo y la "ocupacin temporal" y la "expropiacin" lo perpetuo. El art. 197 dice "La autoridad encargada
del gobierno y administracin de las aguas podr autorizar la constitucin de restricciones al dominio particular
y de servidumbres administrativas, como asimismo ocupaciones temporarias de urgencia, relativas al manejo,
uso y distribucin de las aguas, sin perjuicio de los derechos que el afectado haga valer". En cuanto a la
expropiacin el art. 203 contiene una declaracin genrica para que el administrador pueda determinar y afectar
expresamente: "Se declaran de utilidad pblica los inmuebles necesarios para la construccin de las obras
hidrulicas y de obras anexas a las mismas, conforme con los estudios, proyectos de obras e informes tcnicos
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respectivos. La autoridad expropiante deber precisar en cada caso los bienes a expropiar". Y el art. 204 agrega,
"Los procedimientos expropiatorios, as como los que debern seguirse para fijar el monto de la indemnizacin,
se regirn por la legislacin respectiva".
f) Las "prioridades", consisten en la prevalencia del uso de un recurso con respecto al uso de otro, o de un
uso de un mismo recurso en relacin a otro, o de un usuario respecto de otro. Por ejemplo, en el art. 1 del
decreto de San Juan 638 del 3 de abril de 1989 --que reglamenta a la ley 5824/87-- un "usuario" de aguas que
tenga actividad industrial, comercial, agropecuaria, o de servicios que generen efluentes y que deba volcarlos a
un cauce de riego, no puede modificar las condiciones de calidad de las aguas que conduce cada cauce
--conforme con el anexo I, 2 in fine--, por lo que su uso industrial ser prohibido o limitado, cedindole
prioridad a cualquier usuario del agua que no tenga efluente industrial. Con relacin a la prioridad de un "uso"
del agua con relacin a otro, el Cdigo de Aguas de San Juan --ley 4392/78-- en su art. 40 estipula que "cuando
concurran solicitudes --y debera agregarse o cuando la cantidad de agua disponible no sea suficiente-- se
preferir a la que corresponda al orden dispuesto por el art. 31. Dentro de cada uno de esos grupos de
aprovechamiento ser preferida la solicitud que a juicio de la autoridad administrativa tenga mayor importancia
y utilidad econmico-social. En igualdad de circunstancias, ser preferida la solicitud que primero haya sido
presentada". A su vez, el art. 31 establece el orden de preferencia de los usos, pero en el primero establece la
prioridad sobre la base del uso o del usuario: "Para el otorgamiento de nuevas concesiones se observar el
siguiente orden de preferencia: 1) Usos domsticos, municipales y abastecimiento de poblaciones; riegos de
calles, carreteras, paseos y arbolados pblicos; del servicio pblico de obras sanitarias y reparticiones
autrquicas nacionales y provinciales; establecimientos de enseanza rural y agrcola, as como todo otro
establecimiento de propiedad de personas jurdicas pblicas; 2) Uso medicinal; 3) Uso recreativo; 4) Uso
industrial; 5) Uso hidroenergtico; 6) Uso minero; 7) Uso agrcola; 8) Uso precario; 9) Uso pscola". Un
ejemplo de prioridad de un "recurso" con relacin a otro slo puede estar racionalmente contenido en una ley
ambiental que regule a todos los recursos naturales. Este es el caso del Cdigo Ambiental Colombiano de 1974,
que en el art. 45, inc. c) da prioridad en la eleccin entre alternativas de empleo de varios recursos, al que no
haga temer en su uso daos ecolgicos o perjuicios econmicos o sociales (24). Aqu es necesario advertir que
en la actualidad es ms importante "reasignar" usos, que asignarlos(25), por lo que quizs covenga mejorar los
sistemas de prioridades (26) o flexibilizar el propio sistema jurdico (27).
g) Las "reservas", que consisten en la sustraccin temporaria de un recurso de la posibilidad de uso. Como
una prohibicin genrica abarca al recurso con todos sus usos dentro del territorio del Estado. Por lo general se
circunscribe con una "zonificacin" sobre el recurso suelo (28). El Cdigo Ambiental Colombiano de 1974 en su
art. 45 inc. b y 47 adopta el principio poltico de mantener las "reservas" adecuadas a las necesidades del pas
para evitar su agotamiento crtico.
h) Las "vedas", que son la prohibicin de un uso determinado. Por ejemplo, el Cdigo de Aguas de San Juan
--ley 4296/78-- en su art. 123 declara "agotados los caudales de los ros San Juan y Jchal e insusceptibles de
nuevas concesiones para utilizaciones agrcolas", y en el art. 129 exige que slo una ley pueda otorgar nuevas
concesiones para uso agrcola.
i) La "ordenacin del territorio", "zonificacin" o zoning es la delimitacin del suelo del Estado al efecto del
desarrollo ambiental. Muchas veces es parte de la llamada planificacin fsica, ms conocida por la
concentracin parcelaria y los planes regionales (29). En Buenos Aires la ley 8912 del 24 de octubre de 1977 de
"ordenamiento territorial y uso del suelo" (Adla, XXXVII-D, 4141) asegura, en su art. 2, incs. a y b, la
preservacin y mejoramiento del ambiente, mediante una adecuada organizacin de las actividades del espacio,
la proscripcin de acciones degradantes del ambiente y la correccin de los efectos de las ya producidas. La ley
nacional 22.428 del 16 de marzo de 1981 (Adla, XLI-A, 214), instrumenta la creacin de "distritos de
conservacin de suelos" en el territorio federal y las provincias adheridas. La ley de San Juan 5824/87
instrumenta una zonificacin en el art. 17, cuando prohbe la radicacin de industrias en el rea perifrica de
todos los embalses de la Provincia, sin que su reglamento fije la extensin del rea (decreto 638/89).
j) El "fomento", es el estmulo para un determinado uso, recurso o actividad. Y su contrapartida para
desalentarlos, la "disuasin". Aqu las formas de una u otra son indefinidas en nmero. Y va de suyo que deben
coadyuvar a los principios polticos de la ley ambiental. Incluso los mismos principios polticos operan como
fomento o disuasin segn el caso. Es el ejemplo del Cdigo Ambiental Colombiano de 1974 en su art. 45 inc.
a), que obliga a la "elaboracin industrial de los recursos naturales en la regin en que se encuentren", o del art.
45, inc. 1) que obliga a la "explotacin de recursos de un modo que no sea incompatible con su conservacin" o
del art. 45 inc. i) que obliga a que la "construccin y financiacin de obras de servicios pblicos que utilicen
recursos naturales, deba ajustarse a normas que aseguren la carga del costo de la obra o servicio a los distintos
usuarios"(30). En los pases europeos se suele establecer un lmite mximo de contaminacin o deterioro
ambiental y al mismo tiempo se emite un nmero de certificados equivalente a ese mximo, liberndolos al
mercado, para que exista competencia entre los contaminadores, que slo pueden exceder su lmite en el
certificado, si compran los certificados de sus vecinos (31).
k) Los "estndares de calidad ambiental", son los lmites exigidos para que un recurso, o el ambiente, no se
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deteriore o contamine. Ejemplo de estndares de un recurso es la fijacin de su tasa de uso y su uso
acumulativo. El estndar es de inmisin si fija el nivel en el cuerpo receptor y, de emisin, si lo fija en el mismo
recurso. Estndares del ambiente han establecido leyes como la nacional 20.284/73 sobre el aire (Adla,
XXXIII-B, 1409), fijando lmites mximos por cada uno de los contaminantes: monxido de carbono, xidos de
nitrgeno (NO = NO22), dixido de azufre, oxidantes (ozono y oxidantes orgnicos), partculas en suspensin y
partculas sedimentables, indicando adems los correspondientes patrones de mtodos analticos. En otros casos,
como en el decreto 2404/89 de Mendoza que como reglamento autnomo regula tambin el aire junto a la ley
provincial 5100/86, se ha estimado prohibir desde el primer nivel de peligro para la vida. San Juan tambin ha
preferido una sola norma de calidad para la descarga de efluentes industriales, aunque lo ha dispuesto en el
reglamento ejecutivo --anexo I del decreto 638/89-- de la ley 5824/87. Si bien la ley 20.284/73 mencionada fija
el lmite mximo permisible por contaminante, establece tres niveles que se correlacionan con las medidas del
plan de prevenciones crticas, "alerta" (irritacin), "alarma" (desmejora de funciones fisiolgicas vitales) y
"emergencia" (enfermedad aguda o muerte) (32).
l) Las "medidas en caso de catstrofes", como en el caso de inundaciones, que pueden ser preventivas,
concomitantes o reparatorias. Las leyes de San Juan 902 y 903 de 1943 (Adla, III, 1037) y su decreto
reglamentario 544/43 proveen socorros a damnificados por inundaciones. La ley 818/42 hace lo propio para el
ro San Juan y la ley 821/42 (Adla, II, 961) lo hace por convenio con la Nacin. Las leyes 827/42 y 1022/46
(Adla, II, 965; VI, 1148) se refieren a inundaciones de los ros San Juan y Jchal y Yaqun y Dvila,
respectivamente. La ley 854/42 (Adla, II, 985) crea un impuesto a inmuebles regados para auxiliar a
damnificados con inundaciones. Otras de las medidas preventivas es la determinacin de la lnea de ribera de los
arts. 2577 y 2340 inc. 4 del Cd. Civil, que es obligatoria para la Administracin por el art. 2750, ya sea para
poder imponer limitaciones al dominio privado del ribereo, para que el propio Estado haga obras defensivas en
la planicie inundable que se expropie, ya que corresponde a la Provincia los gastos para volver las aguas a su
estado anterior cuando la inundacin se produjo por su culpa, o ella ocurri por caso fortuito o fuerza mayor, de
acuerdo con el art. 2644.
ll) Las "licencias", son otorgadas por un tribunal administrativo ad hoc, para instalar industrias y cumplir
otros trabajos y actividades agrcolas y urbanas dainas del entorno, resultando distintas y complementarias de
la autorizacin para hacer un uso determinado del recurso. De ellas ha surgido la teora del dao permisible. La
ley sueca 387/68 de "Proteccin del Entorno" otorga derechos al licenciatario por 10 aos generalmente; y
exenciones o dispensas --otorgadas por la autoridad administrativa ordinaria-- precarias y libremente revocables
(33). La ley 5824/87 de San Juan condiciona a los establecimientos industriales (que comprenden a las
actividades industriales, comerciales, agropecuarias y de servicios que generen efluentes) a que la descarga de
sus respectivos efluentes sea autorizada por OSSE (si se hace a las redes cloacales), por el Departamento de
Hidrulica (si se hace a cursos naturales de agua), y por las municipalidades) a la red que riega el arbolado
pblico o a los desages pluviales). Y el decreto 638/89 estipula expresamente que dicha autorizacin es
obligatoria, precaria y sujeta en cualquier tiempo a caducidad si se infringen las condiciones del otorgamiento.
En Espaa la concesin de aguas pblicas lleva consigo la autorizacin para el vertido, conforme con la orden
del 4 de setiembre de 1959. En otros casos la licencia o autorizacin previa no se asimila a un derecho de uso,
sino a un servicio pblico. La ley japonesa de alcantarillado de 1967 y 1970 exige al industrial que participe
hasta el 25 % de toda obra, la use o no. Y con el 100 % en los costos de dragado de ros.
m) La "evaluacin de impacto ambiental", es el estudio previo o posterior a una obra, servicio o actividad,
para hacerla posible o limitarla, por trasuntar un peligro de dao para el ambiente o sus elementos. En Estados
Unidos la National Environmental Policy Act (NEPA) de 1969, en el prrafo F. del art. 102 obliga al gobierno a
poner a disposicin de las instituciones y de los individuos, las informaciones y consejos tiles para la
proteccin y el mejoramiento del ambiente, de tal forma que del "informe de impacto ambiental" surge un
control del particular al Estado (34). La ley cordobesa 7343/85 (Adla, XLV-D, 4441) en los arts. 49 a 52 obliga a
las personas pblicas o privadas, responsables de obras o acciones que degraden o sean susceptibles de degradar
el ambiente, a que presenten un estudio o informe de evaluacin de impacto ambiental en todas las etapas de
desarrollo de cada proyecto. La autorizacin la otorga el Consejo Provincial del Ambiente slo si se establecen
garantas, procedimientos y normas para su correccin, pudiendo en ese acto establecer las condiciones y
restricciones pertinentes (35).
n) La "participacin del pblico", es la intervencin ms directa del ciudadano en la gestin de gobierno.
Las nuevas Constituciones, como la de San Juan del 1 de mayo de 1987, agrega a los principios republicano,
democrtico y representativo, el "participativo" en su art. 1. Y en el art. 4 estipula que "el Estado provincial
garantiza a travs de todos sus actos el logro pleno de la democracia participativa, en lo econmico, poltico,
social y cultural". Este principio ha dado nuevo nfasis a las encuestas y a las audiencias pblicas, en la
exposicin de los informes de impacto ambiental. Recrea a figuras administrativas locales, como los consorcios
pblicos, que ya estaban regulados, por ejemplo, en Mendoza, a travs de la ley 3603/69 para obras y servicios,
y vecinales por el decreto 1637/70 (Adla, XXIX-B, 2365; XXX-B, 2722), que bien puede mejorarse para
efectos ambientales. Sin embargo, la participacin no puede pensarse como una institucin que reemplace a la
subsidiariedad del Estado (36).
Thomson La Ley 6
16. En la misma filosofa de la participacin han tomado relevancia otras instituciones o modificaciones a
las existentes, que por razones metodolgicas afecta funcionalmente a los derechos sustantivos de los Cdigos
Civil o Penal, y a los derechos formales de los Cdigos de Procedimiento:
a) La "proteccin jurisdiccional de los intereses difusos", que implica poder demandar ante el juez no slo
cuando se tiene un derecho subjetivo o un inters legtimo, sino tambin cuando se tiene un inters simple de
pertenecer a la comunidad natural. Es una accin popular, que con similar caracterstica el common law
reconoce en las acciones de clase y en la accin del relator. La jurisprudencia las ha reconocido en los
antecedentes de amparo. En Mendoza, la sentencia del 14 Juzgado Civil en el caso "Unin Comercial e
Industrial de Mendoza c. Municipalidad de la Ciudad de Mendoza s/ amparo por trabajos de remodelacin del
permetro de la plaza Independencia" del 10 de junio de 1988, admite los intereses difusos sobre la base del art.
10 de la Constitucin provincial, que reconoce el derecho de peticionar individual o colectivamente.
b) La "responsabilidad civil en cadena", tanto de vctimas y victimarios del dao. Ello se deriva de una
responsabilidad no circunscripta a la culpa (subjetiva), sino complementada por una atribucin meramente
causal (objetiva) del dao. Como los arts. 1113 y 2618 del Cdigo Civil, San Juan en su cdigo-ley 4392/78
(arts. 238 y 242 --Adla, XXXVIII-B, 2200--) hace responsable a los presuntivamente beneficiados.
c) La "extensin de las relaciones de vecindad" en las restricciones al dominio, no slo a la contigidad, sino
tambin a la causalidad. Como en el caso "Celulosa Argentina c. Municipalidad de Quilmes" resuelto el 2 de
octubre de 1977 por la Cmara Civil y Comercial 2da., sala I, La Plata, Argentina (37).
d) La "accin de dao temido", introducida por el art. 2499 segunda parte del Cd. Civil en 1968. Seguida
por la nueva Constitucin de Ro Negro en su art. 84 inc. 12, y su Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial
en el art. 623 bis y ter.
e) La "accin de amparo del ambiente" con similar caracterstica a la anterior, reconocida expresamente por
la nueva Constitucin de San Juan de 1987 en su art. 58, en armona con los arts. 15, 40, 61, 72, 107, 108, 113 a
120 y concordantes.
f) La "extensin de la funcin judicial". Sin que sea necesaria la invocacin del derecho a aplicar por las
partes del litigio, introduciendo como norma genrica el principio iura novit curia, como en el art. 11 de la
Constitucin de San Juan de 1987. La reparacin del perjuicio teniendo en cuenta no tanto el dao "producido",
sino el dao "sufrido". La responsabilidad civil buscando "prevenir" ms que "curar". La responsabilidad no
tanto basada en la "libertad" sino en la "objetiva causalidad". La cosa juzgada vinculada ms a los "deberes
generacionales" que al formulismo de las "instancias" y obligatoria para todos los sujetos efectivamente
afectados(38).
g) El "delito ambiental" en que penalmente se reconoce al ambiente como valor jurdicamente protegido.
Como lo ha estipulado el Cdigo Penal alemn (39) y se ha sugerido en Argentina, como captulo V "Delitos
contra el medio ambiente", del Ttulo VII "Delitos contra la seguridad comn", correspondiente al Libro II del
Cdigo Penal. En relacin con las aguas, el Cdigo Penal actual regula en el captulo IV, arts. 200 a 208, los
"Delitos contra la salud pblica, envenenar o adulterar aguas potables o alimentos o medicinas". Es tambin
importante que los cdigos de faltas locales lo repriman igualmente en funcin de las caractersticas particulares
de los Estados miembros, como en el art. 245 del Cd. de Aguas de San Juan ley 4392/78, por perjuicio a los
recursos hdricos o a las obras hidrulicas pblicas.
h) La "extensin del dao ambiental", como resultado de la responsabilidad socializada o en cadena, en
donde hay una participacin de patrimonios comunes en la reparacin del dao.
i) El "ombudsman o fiscal ambiental", que es un funcionario pblico --instituido originalmente en Nueva
Zelanda y Suecia-- con competencia para investigar a otros organismos gubernamentales y a particulares en
materia ambiental. Est facultado para actuar judicialmente y administrativamente, en demanda de sanciones y
remedios a las violaciones ambientales. En el art. 150 de la Constitucin de San Juan de 1987, el inc. 21 le
otorga competencia a la Cmara de Diputados para "crear la institucin del Defensor del Pueblo, el que ser
designado para la defensa de los derechos comprendidos en la seccin primera de esta Constitucin y aquellos
cuyo ejercicio, por tratarse de intereses difusos o derechos colectivos, no pueda ser promovido por persona o
grupo de personas en forma individual. En el ejercicio de la accin de amparo por amenazas o violacin de tales
derechos o intereses, tiene participacin necesaria y la representacin conjunta con los interesados". El decreto
--reglamento autnomo-- 2404/89 de Mendoza en su art. 32 obliga al Fiscal de Estado a demandar judicialmente
cuando se haya superado el nivel de alerta, por dao temido o ya producido, porque el art. 22 estima
objetivamente ilcito el hecho de sobrepasar el lmite.
j) La "inversin de la carga de la prueba" supone que toda accin de contaminacin se presume voluntaria,
como ha sealado la jurisprudencia francesa. Sin embargo, leyes como la 7343/85 de Crdoba en su art. 62,
estipula que "quienes realicen actividades que produzcan degradacin de bienes del dominio pblico o privado
sern responsables por los daos causados, salvo que demuestren que han sido ocasionados por el hecho de un
tercero, caso fortuito o fuerza mayor". Ello implica aceptar primero la responsabilidad objetiva y, luego, invertir
la carga de la prueba.
Thomson La Ley 7
17. En bsqueda de la eficiencia y eficacia del Estado, no slo se persigui la participacin, sino que como
contrapartida el Estado debi ocupar su lugar de mediador (40). Lejos de ello, las empresas del Estado fueron la
causa fundamental de que en 1987 el dficit fiscal argentino fuera del 7,4 % del PBI y que la tasa inflacionaria
de 1988 fuera del 387,7 %, y que en 1989 superara los cuatro dgitos. Pero adems entre 1965 y 1987, slo 13
empresas --de las 150 de cierta dimensin que existen en el mbito del sector pblico-- tuvieron un dficit de
52.307 millones de dlares, lo que equivale a toda la deuda externa (41). En materia ambiental los "organismos
administrativos", tanto de Argentina como uno de los pases menos desarrollados(42), como los Estados Unidos
como uno de los pases industrializados (43), tienden a la privatizacin y, en general, a la descentralizacin de
funciones (44). En Argentina esta tendencia ha mantenido o acrecentado a los "entes autrquicos funcionales"
(entidades descentralizadas en general) y acrecentando las atribuciones de los "entes autrquicos territoriales"
(municipios). Y en materia especfica de privatizacin, las Sociedades del Estado que cre la ley nacional
20.705 (Adla, XXXIV-C, 2018) han venido a intentarla sin xito. Si bien ellas se asimilan al rgimen de la
sociedad annima contenida en la ley 19.550 (Adla, XLIV-B, 1319), la misma ley 20.705 les impide asociarse
con el capital privado. En cambio, por el art. 4 de la ley chilena 18.767/90, el servicio de agua potable y
alcantarillado puede pasar parcialmente al sector privado, porque la Empresa Metropolitana Obras Sanitarias
Sociedad Annima EMOS S.A., y a la Empresa de Obras Sanitarias de la V Regin Sociedad Annima ESVAL
S.A., pueden privatizarse hasta el 49 %. Aqu debe advertirse que si bien las provincias argentinas no pueden
derogar a una ley nacional como la 20.705, ellas no tienen por qu someterse a la misma, dado que las
Sociedades de los Estados Provinciales no surgen de atribuciones delegadas al gobierno central (en el caso, el
art. 67, inc. 11 de la Constitucin Nacional que permite al Congreso dictar el Cdigo de Comercio), sino de las
potestades reservadas por las provincias en la Constitucin de 1853 y 1860 (art. 104). En consecuencia, la
privatizacin ambiental --que aqu surge expresamente de la democracia participativa que complementa a la
representativa-- es posible para este tipo de empresas de los Estados provinciales.
18. En cuanto a la forma de "administracin del ambiente", la legislacin comparada(45) seala la tendencia
a crear tres tipos de organismos fundamentales: 1) uno "poltico", que tenga a su cargo la adopcin de
estrategias y coordinacin de acciones, 2) otro "tcnico", que sea el organismo ejecutor de las operaciones, y 3)
otro "cientfico", que tenga a su cargo sugerir los mtodos de anlisis y estndares de calidad, y vigilar el
monitoreo, recomendando nuevos cambios: a) Por lo general se hace depender del Ejecutivo al rgano
"poltico", para que sea el Presidente o el Gobernador quien seale a los distintos Ministros las opciones de
polticas o eventualmente las coordine. El rgano "tcnico" pasa a ser el Ministerio respectivo con todas sus
entidades dependientes o relacionadas. Y el rgano "cientfico", una entidad generalmente ya especializada del
gobierno o asociada al mismo. Este esquema se ha seguido en la Provincia de Mendoza, que suscribi con la
Universidad de Mendoza el convenio del 25 de febrero de 1988, creando el Programa de Investigaciones
Cientficas y Desarrollos Tecnolgicos sobre Medio Ambiente (PRIDEMA), aprobado por el decreto 972/88 (46)
. Por el decreto mendocino 2404/89 el Ministerio de Medio Ambiente, Urbanismo y Vivienda --creado por la
ley 5487/89--es el rgano poltico y la Universidad de Mendoza el rgano cientfico. En cuanto a la
contaminacin de las aguas en Mendoza, la ley 4479/80, estipul que OSM ejerce la polica sanitaria en
coordinacin con Bienestar Social, Economa, la DGI y los municipios en la prevencin y control de
contaminacin de aguas, sin perjuicio del art. 6 de la ley de 1884 y de la polica que corresponde por cada uso.
b) En San Juan, por la ley 5824/87 en su art. 34 el rgano poltico es el Ministerio de Obras y Servicios Pblicos
con las atribuciones que se derivan de la ley de ministerios 5788/87 en su art. 20, asistido por la Comisin de
Planeamiento y Coordinacin que est integrada por rganos tcnicos y cientficos: el Instituto de
Investigaciones Tecnolgicas y la Secretara de Obras Pblicas, Subsecretara de Obras Hidrulicas e Irrigacin
(arts. 8 y 9 ley 5824/87, art. 9, decreto 638/39) son rganos cientficos; y la Sociedad del Estado Obras
Sanitarias (OSSE), el Departamento de Hidrulica como ente autrquico, y los 19 municipios de la provincia
(segn el art. 7, Constitucin y ley 5317/84 en su art. 2) son rganos tcnicos, con competencia para autorizar
la descarga de efluentes industriales. En el caso de los municipios sanjuaninos, el art. 247 de la Constitucin les
otorga autonoma y asegura "el ejercicio de sus funciones con independencia de todo otro poder", pero esto es
sin perjuicio de los nicos poderes reservados en el ordenamiento jurdico argentino a favor de las provincias en
el art. 104 de la Constitucin Nacional (47). Por ende, aun cuando el municipio de ler. grado (ciudades de ms de
30.000 habitantes) dicte su propia Carta Municipal, est limitado a los poderes que le otorga la Constitucin de
1987 en su art. 241. Y lo mismo sucede a los de 2do. (ms de 10.000 habitantes) y 3er. grado (ms de 2.000),
que se rigen por la Ley Orgnica sobre la base de los poderes establecidos por la Constitucin de 1987 en su art.
243. En consecuencia, en San Juan los municipios tienen slo las atribuciones del art. 251 de la Constitucin y
la provincia puede intervenirlos por el Legislativo (art. 150, inc. 29) o por el Ejecutivo (art. 250). c) Mxico
--que es una federacin de Estados similar a Argentina-- dict el 1 de marzo de 1988 la "ley general del
equilibrio ecolgico y la proteccin del ambiente", que distribuy los asuntos ambientales entre el Estado
central, los Estados miembros y los municipios. Ello lo hizo en funcin de una descentralizacin ambiental que
se impuso como reforma constitucional y que entr en vigor el 11 de agosto de 1987. El art. 73 fraccin
XXIX-G facult al Congreso de la Unin "para expedir leyes que establezcan la concurrencia del Gobierno
federal, de los Gobiernos de los Estados, y de los municipios, en el mbito de sus respectivas competencias, en
materia de proteccin al ambiente y de preservacin y restauracin del equilibrio ecolgico". La ley de 1988, en
Thomson La Ley 8
consecuencia, reserv la divisin de las atribuciones ambientales entre los Estados miembros y los municipios a
las leyes que expidieran las Legislaturas locales (48). d) Francia cre por decreto 7194/71 su Ministerio de
Proteccin de la Naturaleza y del Medio Ambiente, que a su vez preside, centraliza y armoniza la accin que
pudiera corresponder a los distintos ministerios en materia de recursos hdricos en la Comisin de Control de
Contaminacin de Aguas. La estipulacin del decreto francs 7194/71, le permite al Ministerio "recurrir a los
servicios y organismos que estn bajo la autoridad de otro ministerio y disponer las inspecciones que estime
necesarias".
19. En cuanto a las "normas convencionales ambientales", ellas dependen de la capacidad de los sujetos
particulares y de la competencia atribuida a los entes. En San Juan, la ley 5824/87 en su art. 12 estipula que "los
organismos representados en la Comisin de Planificacin y Coordinacin podrn suscribir convenios entre s o
con otras entidades para el mejor cumplimiento de la presente ley". Pero, bien podran hacerlo para cumplir con
los arts. 61, 72, 107, 108, 113 a 120 y concordantes de la Constitucin, o con el art. 12 del Cdigo de Aguas
--ley 4392/78--, que al prohibir la contaminacin de las aguas, seala que ella existir toda vez que "se afecte la
vida o salud de personas o animales, o fuera nociva para la vegetacin o para la calidad del suelo". E incluso
podran convenir con particulares al efecto de proteger el ambiente y evitar la contaminacin hdrica (49). Entre
las relaciones interprovinciales, existe el tratado para la realizacin de estudios coordinados de los recursos
naturales e implementacin de mecanismos adecuados de consulta, suscripto el 22 de noviembre de 1977 por La
Rioja, San Juan, San Luis y Mendoza (que lo aprob por ley 4244/78), y que podra remediar inundaciones que
afectan por igual a las provincias implicadas. Aqu debe recordarse que, por aplicacin del derecho
internacional, los eventuales perjuicios transfronterizos que obedecen a causas naturales no obligan
jurdicamente, como lo sostuvo el Tribunal del Imperio Alemn el 17 y 18 de junio de 1927 en el litigio entre
Wrttemberg y Prusia contra Baden por la infiltracin del Danubio (50). Sin embargo, ello no impide que un
perjuicio sensible natural origine la reparacin correspondiente, a travs de un tratado. Para San Juan, en
especial, el art. 251 incs. 9 y 18 de su Constitucin atribuye al municipio la competencia de suscribir convenios
que no requieren aprobacin por ley, y que permiten la integracin regional-ambiental ascendente: primero entre
los municipios implicados, luego con la provincia a la que pertenezcan, y en fin, entre las provincias entre s (51)
.
VI. Instrumentos legales para prevenir y corregir la degradacin ambiental de los recursos hdricos
20. Formas de la degradacin son el deterioro (que afecta a la cantidad) y la contaminacin (que afecta a la
calidad) del ambiente natural, e incluso la errnea percepcin de la realidad que puede afectar tanto al ambiente
natural como cultural.
21. Para prevenir y corregir "la contaminacin cualitativa" de las aguas en su ciclo hidrolgico, el derecho se
adapta a casos especficos:
a) "Detritos y lquidos domiciliarios". La ley 5824/87 de San Juan en su art. 6 prohbe que se descarguen en
cauces de jurisdiccin del Departamento de Hidrulica y de los Municipios, a no ser que se "traten" en plantas,
en cuyo caso esos organismos deben indicar el destino final. El decreto 638/89 seala que la autorizacin de
descarga se otorgar despus de reunidas las normas de calidad del anexo I, 1, 2, sin que puedan tener destino
final en la red de riego. El art. 19 de la ley prohbe esta descarga en los embalses. Los arts. 24 y 28 otorgan a
OSSE el control de los efluentes domsticos y residuos slidos, y el 26 dispone la obligacin de construir las
instalaciones sanitarias de acuerdo con el anexo II del decreto 638/89. El art. 27 dispone que la descarga en el
rea Ullum requiere de resolucin conjunta de la Secretara de Obras Pblicas y OSSE, verificando que "no
compromete las caractersticas originales del subsuelo y de los acuferos". El art. 29 establece la obligacin de
desagotar los tanques de almacenaje prximos a colmarse, y la habilitacin de bocas de registro para
descargarlos a la colectora cloacal. A su vez, el decreto obliga a que los lquidos de los depsitos impermeables
se evacuen en camin estanque atmosfricos, que no hay en cantidad suficiente en la provincia. De acuerdo con
los incs. a, b, c, d y e del art. 35 de la ley, la Comisin de Planeamiento y Coordinacin debe evaluar y
recomendar anualmente la planificacin coordinada. Debe cuidarse que los organismos implicados no
acrecienten la contaminacin, como por ejemplo, lo ha reconocido OSN, que vierte al Ro de la Plata 432.000
m. por da de aguas cloacales sin tratar (52). Las aguas as contaminadas son inaptas para el consumo humano,
para usos recreativos, para la flora y fauna, y a travs de la agricultura reiteradamente contaminantes para el
hombre (53).
b) "Basura y desperdicios slidos" y "residuos txicos peligrosos". El art. 4 de la ley 5824/87 de San Juan
prohbe el vuelco de residuos slidos, ridos, escombros o basuras, cualquiera sea su cantidad o calidad, a los
distintos cuerpos receptores de la Provincia, otorgando al Municipio el determinar su destino final. No distingue
a los primeros de los segundos, cuya toxicidad es persistente a travs del tiempo, impidiendo su liberacin en el
ambiente y obligando a controlar adems de su disposicin final su transporte y la mera tenencia en depsito. El
art. 5 prohbe la descarga a pozos absorbentes que comuniquen con cualquier acufero, pudiendo el Municipio
hacer excepciones. El decreto le permite al Municipio sealar el destino final sobre la base de un estudio del
terreno y a la naturaleza de los residuos, lo que es racional, pero no es lo que estipula la ley. La basura es
actualmente dispuesta en "rellenos sanitarios" (en que es preciso disponer de lquidos y gases generados por la
fermentacin y cuidar que no contaminen aguas subterrneas), en "recuperacin de residuos para su reciclaje"
Thomson La Ley 9
(previa clasificacin), "generacin de energa" (biomasa), o en "produccin de composts". Cada tipo de residuo
txico o peligroso tiene tratamiento diferenciado. Los residuos nucleares o radiactivos pueden originar
responsabilidad objetiva por su mero almacenamiento, si una ley provincial dispone que, el mero
almacenamiento del mineral se equipara a la instalacin nuclear de los arts. l, k, iii, j, iii de la Convencin
aprobada por la ley 17.408 art. 4, en vigencia para Argentina desde noviembre de 1977 (54).
c) "Agroqumicos (fertilizantes), herbicidas y pesticidas". Los fertilizantes son arrastrados por aguas de
lluvia o de riego y se concentran en lagunas o embalses artificiales produciendo un crecimiento excesivo de la
flora acutica, que consume todo el oxgeno del agua e impide la respiracin y la vida de la fauna acutica: lo
que constituye a la eutroficacin. Ella est prohibida por el art. 12 del Cdigo de Aguas sanjuanino 4392/78, a
cargo del Departamento de Hidrulica por los arts. 4, 294 y la ley 886/42. Sin embargo, es probable que sea
ms eficaz evitar la contaminacin por eutroficacin o envenenamiento si se controla el comercio e
industrializacin de estos productos qumicos, en donde sera autoridad de aplicacin el Ministerio de Economa
a travs de la Secretara de Produccin, Industria y Comercio, en uso de la atribucin del art. 19 incs. 7 y 9 de
la ley 5788/87, sin descartar los "convenios" pertinentes con el Departamento de Hidrulica, sobre la base del
art. 12 de la ley 5824/87. El decreto nacional 647/68, la ley 18.073 y su decreto 267/69 prohiben ciertos usos de
pesticidas y herbicidas. El Cdigo Alimentario argentino por la ley 18.284 remite a las normas citadas. Las
leyes 18.796 y su decreto 1417/70, 20.418 y su decreto 543/73 y 22.289 de 1980 actualizan el control de
agro-qumicos (55). A su vez, si la provincia se adhiere a la ley nacional 22.248 y su decreto 681/81, puede
estimular la creacin de "distritos de conservacin de suelos", que como consorcios voluntarios de drenaje
reciben una subvencin anual de la Nacin.
d) "Efluentes industriales". Las fbricas e industrias pueden producir tres clases de contaminacin, del agua,
suelo y aire. De aqu la denominacin de la ley sanjuanina 5824/87, que tiene por principal objeto a los
efluentes industriales (arts. 2 y 3), al efecto primordial de proteger a las aguas (art. 1) antes que al suelo y al
aire (art. 31). Sin embargo, el art. 1 y 2 de su decreto 638/39 equipara el "establecimiento industrial" a las
"actividades industriales, comerciales, agropecuarias y de servicios que generen efluentes", que por el anexo III
son los residuos slidos, lquidos o gaseosos que se evacuen de las instalaciones donde se producen. Debe
advertirse que en esta ley 5824/87 se entiende por "contaminacin" la degradacin del recurso en s mismo y se
protege su condicin natural en funcin del uso a que est destinado (anexo III del decreto y art. 1 de la ley), y
en el Cdigo de Aguas ley 4392/87 es la degradacin de la vida o salud de personas o animales, de la vegetacin
y de la calidad del suelo (arts. 12, 74, 92 y 189), lo que aconseja hacer uso de los mencionados "convenios" para
determinar a la autoridad de aplicacin. Una vez definido el rgano de contralor de la contaminacin, es posible
estimular a travs de las Juntas Departamentales que nuclean a los 19 municipios y de las Comisiones Regantes
que establece la ley sanjuanina 886/42 y 57/57, una "comunidad de vertido" para que las aguas sean depuradas,
tal como lo prev el art. 82 de la ley de aguas espaola 29/85 y proceder como en la ley francesa del 16 de
setiembre de 1964, en que cada una de las 6 cuencas tiene una agencia financiera del Estado para contribuir con
los usuarios, por la va de la subvencin o de fondos crediticios, en programas de descontaminacin convenidos
(56).
e) "Usos ineficientes del agua". La falta de drenaje y desages o su uso inadecuado, el exceso de agua que
lava los suelos y su reasignacin sin reciclar producen "salinizacin". El mal manejo de las cabeceras de las
cuencas hidrogrficas, la deforestacin, la eliminacin de pasturas, el arado de tierras en favor de la pendiente y
el excesivo retorno de aguas de riego genera "sedimentacin", que es el depsito del material slido que
arrastran las aguas y que obstruye los canales naturales, dificulta la navegacin y la evacuacin de aguas de
crecida, provocando "inundaciones". El sobrebombeo de napas vecinas al mar, la intercomunicacin vertical y
sin aislar de napas superpuestas, la inyeccin de agua en la recuperacin secundaria de petrleo y la
sobreexplotacin de acuferos genera "intrusin de sales e hidrocarburos", que el Cdigo de Aguas sanjuanino
4392/78 regula en los arts. 181, 189 y 190, y trata de prevenir exigiendo una "distancia mnima" entre pozos (de
100 m) y de ros y arroyos (de 200 m.), adems de establecer en cada pozo un "rea de proteccin" dentro de la
cual no podrn realizarse nuevas perforaciones(57). La ley 5824/87 de San Juan exige en su art. 27, que la
eventual descarga de lquidos residuales provenientes de sanitarios a los suelos dentro del rea AT-1 (rea
perifrica para el embalse Quebrada de Ullum), sea precedida de un estudio y una resolucin conjunta de la
Secretara de Obras Pblicas y de OSSE que verifique "que las descargas no comprometen las caractersticas
originales del subsuelo y de los acuferos saturados correspondientes". Y el art. 5 prohbe la descarga de
efluentes industriales a pozos absorbentes, excavados o perforados, conectados a cualquier acufero libre o
confinado, con excepcin de aquellos casos singulares que autorice la autoridad competente. El art. 31 a su vez,
seala que el Ejecutivo tomar las previsiones para que se estudien y conozcan los mecanismos que alteren las
condiciones naturales de aire y suelo y propiciar normas para corregir o frenar los efectos de la contaminacin.
Con anterioridad a la ley 4392/78, 5824/87 y 5788/87 de ministerios, la ley de irrigacin 312/28 prohiba a los
establecimientos industriales arrojar sustancias nocivas y la ley reglamentaria del 31 de julio de 1962 dispuso
que slo se podan volcar aguas residuales que no tuvieran sustancias sedimentales susceptibles de
descomponerse, ni olores desagradables, ni fueren peligrosas para la agricultura o la salud del hombre o de los
animales (58).
Thomson La Ley 10
22. Para prevenir y corregir "el deterioro cuantitativo" de las aguas en su ciclo hidrolgico, el derecho debe
tener en cuenta su interdependencia con los dems recursos y elementos del ambiente, ya que no slo los "usos
consuntivos" sino tambin los "usos contaminantes" restan caudales de agua a su ciclo (59).
23. Para prevenir y corregir la degradacin en general, es fundamental no actuar en funcin de una "errnea
percepcin" de la realidad. En materia de derecho de aguas la ley nacional 15.336 es inconstitucional porque
nace de una atribucin no delegada por las provincias en la Constitucin y el decreto nacional 1560/73 no slo
es inconstitucional sino tambin un acto inexistente porque pretende que el agua en s misma es una fuente
hidroelctrica despojando del dominio a sus verdaderos dueos, por slo mencionar algunos ejemplos. Y
evidentemente, esta falta de adecuacin a la verdad es la que se ha puesto de manifiesto para su correccin, no
slo en las megaconferencias de Naciones Unidas, sino en las reuniones ulteriores surgidas en consecuencia (60).
Como lo ha recordado Octavio Paz este error no es un muro de piedras, ni de ideas, ni de intereses: es un muro
de vaco. Como el poema de Thomas Stearns Eliot, "entre la idea y la realidad, entre el impulso y el acto, cae la
sombra".
Tabla (editar)
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).
(1)MARTINEZ PRIETO, Juan M., "La calidad de vida y la degradacin del medio ambiente", en
Cuadernos de Ambientalismo, Revista de Ambientalismo Editora, Buenos Aires, ao III, N 10, agosto de 1986,
ps. 20 a 22.
(2)MOYANO, Amlcar, "Perspectivas del derecho ambiental: industrias contaminantes en el desarrollo
ambiental", en El medio ambiente y la contaminacin producida por el hombre, Ed. Idearium de la Universidad
de Mendoza, Pridema, Mendoza, 1989, prrs. 4 y 5, cita 7, en ps. 180 a 182, y prrs. 10 en p. 185 y 25 en p.
196.
(3)BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Nuevas fronteras de la responsabilidad civil", en LA LEY, 1975-D,
476, sobre la base del dao y la necesidad de repararlo, un enfoque estudia slo al autor, en cambio el nuevo
enfoque estudia la atribucin de las consecuencias del hecho daoso para imponer el deber de reparar ms all
de la culpa y ms all de la responsabilidad individual. LOPEZ CABANA, Roberto M., y LLOVERAS, Nstor
L., "La responsabilidad colectiva: pautas para su aplicacin en el derecho civil argentino", ED, 48-799. DROMI,
Jos R., "Derecho administrativo econmico", t. II, p. 704, nota 83, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1979, con cita de
CSJN, Fallos, 190:457 en el caso "Mara Echegaray e hijos c. Nacin" de 1941, y 246:607 en el caso "Manuela
A. E. M. An de Muhlmann y otra c. Nacin" de 1960.
(4)BACON, Francis, "Novum Organum", libro 1, aforismo 2. TOYNBEE, Arnold, "Escoge la vida", p. 41,
Ed. Emec, Buenos Aires, 1980, en dilogo con Diasaku Ikeda seala que el monotesmo judaico abri el
camino a la violacin deliberada y total de la dependencia.
(5)HOUSTON, Jean, "Prometheus Rebound: An Inquiry into Technological Growth an the Psychology of
Change", en Alternatives to Growth, p. 274, compilado por Dennis Meadows, Ed. Bollingen, Cambridge, 1977.
(6)RANDALL, John Herman, "The Making of the Modern Mind", ps. 241 y 242, Ed. Houghton Mifflin,
Cambridge, 1940.
(7)Citado en STRAUSS, Leo, "Natural Rights and History", p. 258, Ed. The University of Chicago Press,
Chicago, 1953.
(8)RIFKIN, Jeremy, "Las Guerras del Tiempo", Ed. Sudamericana, ps. 12, 188, 191, 211 y 251, Traduccin
de A. G. Tiscornia, Buenos Aires, 1989. En rigor las ideas que los autores de mencin produjeron sobre sus
coetneos, no fueron especficamente las suyas. John Locke escribi: "La ley de la naturaleza se yergue como
norma eterna para todos los hombres, sin exceptuar a los legisladores, y ninguna sancin humana que la
contrare puede ser buena o vlida", en "Ideas sobre la libertad", Ed. Centro de Estudios sobre la Libertad,
Buenos Aires, ao XXX, octubre de 1988, N 52, p. 57. Por su parte, GARDELLA, Juan C., "Naturaleza y
Derecho", en Enciclopedia Jurdica Omeba, t. XX, p. 69 y en especial p. 73, Ed. Bibliogrfica Omeba, Buenos
Aires, 1964, en que dice: "en Rousseau y, sobre todo en Kant, se inicia el abandono de la hiptesis acerca de
una naturaleza que, por primitiva y presocial, sera perfecta". En 1783 aparecen los "Prolegmenos" de
Immanuel KANT, para popularizar su "Crtica de la razn pura" que expresan que, "todo conocimiento de las
cosas por medio del entendimiento es mera apariencia, porque slo en la experiencia est la verdad", p. 217, Ed.
Aguilar, Buenos Aires, 1971.
(9)RIFKIN, Jeremy, op. cit. en nota 8, p. 284. DORINI, Humberto, "Lorenzo El Magnfico", ps. 219 y 220,
Ed. Peuser, Buenos Aires, 1953, seala que los Mdici en Florencia siguieron las enseanzas humanistas de
Marsillo Ficino, quien en su "Theologia Platonica" sostena la inmanencia de Dios en la naturaleza y el hombre,
y en necesaria unidad, en vida de Lorenzo de 1449 a 1492. MOYANO, Amlcar, "Erasmo de Rotterdam,
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precursor del ecologismo", en Diario Mendoza, Mendoza, 31 de octubre de 1982, seala que en igual poca, en
el condado de Holanda ya exista un humanismo en expansin.
(10)COUTURE, Eduardo J., "Interpretacin e integracin de las leyes procesales", citado por LINARES
QUINTANA, Segundo V., "La Constitucin interpretada", p. 2, cita 4, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1960.
(11)MOYANO, Amlcar, op. cit. en nota 2, p. 184 seala "Derecho ambiental es el que regula la accin
humana tendiente a prevenir, disminuir, reparar o compensar la contaminacin (que afecta a la calidad) o el
deterioro ambiental (que afecta a la cantidad) de los 6 recursos naturales bsicos --espacio, suelo, flora, fauna,
minas y aguas--, en la medida en que su resistencia, interdependencia e interferencia degrada el hbitat humano
deseado y posible en un rea determinada, ms all de la neutralizacin que pueda operarse en el ciclo natural".
(12)ESTEVAN BOLEA, Mara Teresa, "Las evaluaciones de impacto ambiental", en Cuadernos del Centro
Internacional de Formacin en Ciencias Ambientales, Cifca, Madrid, 1977, ps. 11 y 12.
(13)SAND, Peter, "Legal systems for environment protection: Japan, Sweden, United States", Ed. FAO,
Roma, 1972.
(14)Proyecto original de los diputados Rubn Martn y Alfredo Orgaz, en Revista "Ambiente y Recursos
Naturales" (en adelante ARN), Ed. La Ley, Buenos Aires, octubre-diciembre de 1985, vol. II, N 4, p. 90.
(15)BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, op. cit. en nota 3, p. 477.
(16)CANO, Guillermo J., "Derecho, Poltica y Administracin Ambientales", ps. 183 a 187, Ed. Depalma,
Buenos Aires, 1978.
(17)CANO, Guillermo J., op. cit. en nota 16, ps. 204 y 205 y su cita 17 de Horacio H. Godoy, "La crisis del
Estado nacional contemporneo", en Revista Amrica Latina 2001, Bogot, enero-febrero de 1976, N 1, p. 42.
(18)CANO, Guillermo J., op. cit. en nota, 16, p. 209.
(19)CANO, Guillermo J., "Legislacin Latinoamericana (excluida la Argentina) sobre contaminacin
ambiental antrpica", en El Medio Ambiente y la Contaminacin Producida por el Hombre, p. 113, Ed.
Idearium de la Universidad de Mendoza, Pridema, Mendoza, 1989.
(20)MOYANO, Amlcar, op. cit. en nota, 2, ps. 182 a 184, prrs. 7 a 10.
(21)MOYANO, Amlcar, dem nota supra 11.
(22)CANO, Guillermo J., op. cit. en nota 19, p. 127, prr. 59.
(23)LOPEZ, Joaqun, "Las instituciones jurdicas y el ambiente como valor tutelado", en El Medio
Ambiente y la Contaminacin Producida por el Hombre, ps. 131 y 132, Ed. Idearium de la Universidad de
Mendoza, Pridema, Mendoza, 1989; del mismo autor, "Normas ambientales", en Jornadas sobre Medio
Ambiente y Ordenamiento Jurdico, p. 28, Ed. Ceotma, Cifca, Sa, Maoj, Doc. Jornadas 10, Madrid, 1983.
CANO, Guillermo J., op. cit. en nota 16, ps. 89 a 91.
(24)CANO, Guillermo J., op. cit. en nota 16, p. 248, literal d.
(25)Natural Resources Journal, "New Challenges to Western Water Law", Ed. University of New Mexico
School of Law, Albuquerque, USA, 1989, vol. 29, N 2.
(26)LOPEZ, Joaqun, "La concesin de uso de aguas pblicas para riego", en ARN, Ed. La Ley,
octubre-diciembre de 1984, vol. I, N 4, p. 29.
(27)MOYANO, Amlcar, "La flexibilidad en la ley de aguas de Mendoza en Argentina", en ARN, Ed. La
Ley, julio-setiembre de 1989, vol. VI, N 3, p. 20.
(28)DROMI, Jos R., "Derecho administrativo econmico", t. 2, ps. 337 y 511, Ed. Astrea, Buenos Aires,
1979.
(29)MOYANO, Amlcar, "Salinizacin", en Annales Juris Aquarum III, Ed. Aida, Alicante, Espaa, 1989,
p. 8, prr. 14. HAYEK, Friedrich A., "La planificacin y el Estado de derecho", en Ideas sobre la Libertad, Ed.
Centro de Estudios sobre la Libertad, Buenos Aires, ao XXX, octubre de 1988, N 52, ps. 34 a 46. SCOTTI,
Edgardo, "El concepto actual de derecho de propiedad y la legalidad del obrar administrativo en el marco de las
normas urbansticas", en LA LEY Actualidad, 25 de abril de 1986, p. 1, los llamados "derechos de desarrollo
urbano del fundo", o developments rights para los anglosajones o ius aedificandi en el mundo latino.
TEISSEDRE, Jean, "Les limites de la planification", p. 11, Ed. Hermann & Cie, Pars, 1946, la planificacin
Thomson La Ley 12
slo implica una organizacin racional de la economa, subordinada a la poltica y el derecho.
(30)CANO, Guillermo J., op. cit. en not. 16, ps. 247 y 248.
(31)GOODAL, Brian, "La economa de las zonas urbanas", ps. 535 a 558, traduccin de J. Hernndez
Orozco, Madrid, Ed. Idea. 1977. DROMI, Jos R., op. cit. en nota, 27, ps. 167 a 286.
(32)CREMASCHI, Jorge, MOYANO, Amlcar y PULIAFITO, Jos L., "Proyecto de reglamentacin de la
ley provincial 5100", p. 13, Ed. Idearium de la Universidad de Mendoza, Pridema, Mendoza, 1989. El art. 2 del
decreto mendocino 2404/89 entiende por preservacin del aire, no slo las acciones que directamente degraden
el aire, sino tambin a cualquier otro recurso o elemento del ambiente, que a travs de l o combinado con l,
supere el nivel de riesgo admitido para todo elemento viviente. MATEO, Ramn M., "Derecho ambiental", ps.
435 a 565, Ed. Ideal, Madrid, 1977.
(33)CANO, Guillermo J., op. cit. en nota 16, p. 93, prr. 27 y su nota 31. MOYANO, Amlcar, op. cit. en
nota 28, p. 25 y su cita 116. La concesin o permiso tiene un aspecto contractual y otro reglamentario y, en cada
caso, debe evaluarse si la licencia corresponde a uno u otro. Y, sea legal o administrativa, su ejecucin
corresponde a la Administracin.
(34)MOYANO, Amlcar, op. cit. en nota 29, p. 24, y cita 111; y del mismo autor, op. cit. en nota 2, ps. 195
a 189.
(35)Vase el prrafo supra 12 del texto y la cita 14. La intervencin del pblico --directa o indirectamente--
debe ser motivo para corregir las deficiencias que muestre el informe de impacto ambiental, e incluso debe
suspender o interrumpir la obra, servicio o actividad.
(36)HIRSCHMAN, Albert O., "Inters privado y accin pblica", p. 122, Ed. FCE, Mxico, 1986, seala
que las formas de la participacin poltica son: el voto, los esfuerzos para influir sobre l y los esfuerzos para
influir directamente en la poltica pblica. PEREZ MORENO, Alfonso, "Crisis de la participacin
administrativa" y Angel Snchez Blanco, "La participacin como coadyuvante del Estado social y democrtico
de Derecho", en Revista de Administracin Pblica, Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
mayo-agosto de 1989, N 119, ps. 91 y 133 y en especial p. 118 en que Alfonso Prez Moreno explica que la
construccin tcnico-jurdica del "principio de participacin" deriva de la "crisis de la ley", por la que ella ha
dejado de ser el instrumento esencial del Estado de derecho. Esa crisis est presente en: a) la sancin de leyes
imposibles de cumplir, como el cdigo de aguas de La Pampa --ley 607/74 en Adla, XXXIV-D, 4090-- que
exige medir el agua para saber si la concesin ser administrativa o legal, y ni el particular ni el Estado estn en
posibilidad de comprar medidores, al menos, en una adquisicin comparativa rentable; b) la operatividad
condicionante de pactos sociales anteriores y de mayor obligatoriedad que la ley; y c) el convencimiento
administrativo de que el principio de la libertad, juega no slo a favor de la persona humana, sino tambin a
favor de la persona jurdica.
(37)JA, 1978-III-321. BUNGE, Mario, "Causalidad", p. 366, Ed. Eudeba, Buenos Aires, 1978, seala que
"la ciencia perfecta es el conocimiento preciso de los efectos por sus causas, lo que puede seguir considerndose
el paradigma de la ciencia".
(38)MORELLO, BERIZONCE, HITTERS y NOGUEIRA, "La justicia entre dos pocas", ps. 208 a 210,
Ed. Platense, La Plata, 1983. MORELLO, Augusto M. y STIGLITZ, Gabriel A., "Funcin preventiva del
derecho de daos, sobre los intereses difusos y la reafirmacin del compromiso social de la justicia", nota al
fallo "G., D. y otra, c. Gobierno nacional" del 8 de agosto de 1988 Cmara Federal de La Plata, sala 3, en JA,
boletn N 5587, 28 de setiembre de 1988.
(39)MOYANO, Amlcar, "Delitos contra el ambiente", Diario Los Andes, Mendoza, 18 de octubre de 1988,
p. 4; Cmara de Diputados de la Nacin, trmite 28, 8 de junio de 1988.
(40)ALEGRIA, Hctor, "Sociedades annimas", p. 17, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1966. BENEGAS
LYNCH, Alberto (h.), "Un ejemplo del absurdo: el caso de las empresas estatales", en Ideas sobre la libertad,
Ed. Centro de Estudios sobre la Libertad, Buenos Aires, ao XXVII, diciembre de 1985, N 47, p. 32 explica
que, desde el mismo momento en que se constituye la empresa del Estado implica una mala asignacin de
recursos, que se agrava si pretende interferir en la competencia que exista en el mercado.
(41)K. DE MARTORELL, Mara y MARTORELL, Ernesto E., "La crisis de las empresas del Estado, el
derecho y la ideologa", en LA LEY, 1989-D, 1014, y su nota 10.
(42)K. DE MARTORELL, Mara y MARTORELL, Ernesto E., op. cit. en nota 41 y sus citas 39 a 50.
(43)Perspectivas Econmicas, "Empieza la Era Econmica Reagan, redefinicin del papel econmico del
gobierno", Ed. International Communication Agency, USA, 1981/4, N 36, p. 8.
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(44)UTT, Ronald D., "Privatizacin: Un cambio en favor del crecimiento", En Perspectivas Econmicas,
Ed. ICA, USA, 1989/4, N 69, ps. 73 a 77, seala las tres tcnicas principales: desposeimiento, contratos por
fuera y vales.
(45)SAND, Peter H., "Legal systems for environment protection: Japan, Sweden, United States", p. 33, Ed.
FAO, Roma, 1972.
(46)Programa de Investigaciones Cientficas y Desarrollos Tecnolgicos sobre Medio Ambiente (Pridema),
Ed. Universidad de Mendoza, junio de 1988, ps. 4 a 18. En la Nacin se ha seguido un esquema similar al
mendocino, a travs del decreto nacional 292/89, que crea la "Comisin Nacional de Poltica Ambiental" a fin
de asistir al Secretario General de la Presidencia de la Nacin en el diseo de la poltica del Ejecutivo en materia
ambiental, y que otorga a la "Comisin" la facultad de realizar convenios con autoridades nacionales,
provinciales, municipales y privadas (art. 2, inc. k), y con atribuciones que la hacen el rgano "cientfico".
(47)MOYANO, Amlcar, "Derecho ambiental municipal", en Revista ARN, Ed. LA LEY, Buenos Aires,
octubre-diciembre 1985, vol. II, N 4, p. 25, prrs. 7 y 8. En la jerarquizacin de los municipios de San Juan,
puede ser de eficacia el "ombudsman municipal", como el creado en la Municipalidad de la Ciudad de Buenos
Aires por la ordenanza 40.831/85 (Adla, XLV-D, 4206), designado por el Concejo Deliberante a propuesta de la
Comisin de Enlace del mismo, para proteger los derechos e intereses legtimos y difusos de los habitantes de la
ciudad con autonoma funcional, bajo el nombre de "Controladura General Comunal".
(48)BRAES, Ral, "La incorporacin de la gestin ambiental en la funcin municipal en Amrica Latina
y las relaciones de los municipios con los dems niveles de gobierno", en 3er. Simposio Iberoamericano sobre
Ambiente y Municipio 1988, Ed. Instituto Nacional de Administracin Pblica de Espaa y Fundacin
Ambiente y Recursos Naturales de Argentina, Buenos Aires-Neuqun, 1988, p. 149.
(49)MATEO, Ramn Martn, "Derecho ambiental", ps. 347 y 348, Ed. Instituto de Estudios de
Administracin Local, Madrid, 1977.
(50)BARBERIS, Julio, "El rgimen de las aguas subterrneas segn el derecho internacional", Ed. FAO,
Roma, 1986, Estudio Legislativo 40, ps. 51 y 52, y sus citas 12 y 13.
(51)MOYANO, Amlcar, "Los acuerdos del derecho ambiental municipal", en Revista ARN, Ed. LA LEY,
Buenos Aires, abril-junio 1988, vol. V, N 2, p. 37, prr. 10. GUIMARAES, Roberto P., "El Leviatn
acorralado: continuidad y cambio en el papel del Estado en Amrica Latina", en Estudios Internacionales de la
Universidad de Chile, Santiago, ao XXIII, enero-marzo 1990, N 89, ps. 45 a 82. GONZALEZ POSSE,
Ernesto, "Marco conceptual de la integracin fronteriza promovida: las iniciativas de integracin fronteriza", en
Integracin Latinoamericana, Ed. Intal, Buenos Aires, ao 15, N 156, mayo 1990, ps. 3 a 14.
(52)CANO, Guillermo J., op. cit. en nota 19, p. 119, prr. 22. El decreto nacional 674/89 cre un derecho
especial para el control de la contaminacin --reproduciendo la cuota de resarcimiento anual del decreto
2125/78 declarado inconstitucional en 1984 por no incorporar a los establecimientos de los partidos bonaerenses
en su rgimen legal (leyes 13.577 y 20.324 --Adla, IX-A, 289, XXXIII-B, 1494--)-- en el mbito de la Capital
Federal y los Partidos de la Provincia de Buenos Aires que se adhirieran al rgimen de OSN.
(53)BERTRANOU, Armando, LLOP, Armando, y VAZQUEZ AVILA, Arturo, "Water use and reuse
management in arid zones, the case of Mendoza, Argentina", Ed. Cela, Incyth, Mendoza, 1980.
(54)MOYANO, Amlcar, "Soberana energtica provincial", p. 11, prr. 12, Ed. Cela, Incyth, Mendoza,
1987. ELIAS, Norbert, citado por Octavio Paz, "El ogro filantrpico", p. 327, en El peregrino en su patria, Ed.
FCE, Mxico 1987, seala que las burocracias del siglo XIX y XX reemplazaron el derecho (Estado) por la
economa (negocios), lo que explica que ninguna provincia se haya sensibilizado a esta responsabilidad y lo
hagan slo ante intereses econmicos, Hugo E. Biagini, "Locke en la revolucin y la cultura estadounidenses",
en Cuadernos de Filosofa de la Universidad de Buenos Aires, ao XVI, N 24-25, enero-diciembre 1976, ps. 95
a 108 abunda sobre los conceptos del prr. 5 del texto y explica igual proyeccin en la formacin de los Estados
miembros de la federacin argentina.
(55)NUEZ SANTIAGO DE BARBICH, Beatriz, "Competencias legislativas y administrativas argentinas
en el control de residuos agroqumicos en alimentos", en Revista ARN, Ed. La Ley, Buenos Aires, 1986, vol.
III, N 2, p. 58.
(56)MOYANO, Amlcar, op. cit. en nota 29, p. 11 citas 56 y 57 y ps. 16 y 17 cita 79. En Mendoza, la ley de
aguas del 16 de diciembre de 1884 dispone en el art. 47 que no se puede dirigir un albaal sobre el predio
vecino a no ser que se constituya una servidumbre, el art. 51 autoriza a los predios inferiores a negarse a recibir
los efluentes industriales, el art. 92 obliga a servidumbre de acueducto cerrado si las aguas pueden inficcionar,
el art. 131 faculta a suspender la actividad industrial que comunica a las aguas propiedades nocivas a la
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salubridad o vegetacin y el art. 134 permite la caducidad de la concesin de uso industrial si las aguas
adquieren propiedades nocivas a la salud o a la vegetacin. A su vez el decreto mendocino 2017/74 clasific a
los efluentes industriales en aguas blancas y negras, segn el bajo o alto contenido contaminante, bajo la
aplicacin de la Direccin de Industrias. Obras Sanitarias Mendoza tiene la polica del agua potable por la ley
4036 en su art. 10. El Departamento General de Irrigacin ha dictado una resolucin de superintendencia para
regular la contaminacin agrcola.
(57)PEDRIEL, Adolfo, "Invasin salina en acuferos costeros", Ed. Confagua C 13/3, Mar del Plata, 1977,
describe el caso de Mar del Plata. SABADELL, J. Eleonora, "Water conservation, reuse and recycle in the
United States", Ed. Confagua C/5/21, Mar del Plata, 1977. CANO, Guillermo, J., "El derecho de aguas en las
vsperas del siglo XXI: una misin para el CELA", Ed. Cela, Incyth, Mendoza, 1980, p. 4; del mismo autor, op.
cit. en nota 18, p. 125. THOMAS, Harold, "Protection of ground-water reservoirs from pollution", Ed. Confagua
C 14/15, Mar del Plata, 1977. MATO, Telma O., "Implementacin legal de la poltica tendiente a evitar y
reprimir la contaminacin de las aguas", Ed. Confagua C 14/24, Mar del Plata, 1977. MOSES, Raphael J.,
"Control of reallocation of water rights in arid areas, a caso study", Ed. Confagua C 14/12, Mar del Plata, 1977.
CHARDON, Jean Marie, "Les restrictions a l'utilization prive des eaux: la situacin du droit franais", Ed.
Confagua C 14/11, Mar del Plata, 1977.
(58)PINA, Oscar A., "Contaminacin de las aguas", Ed. Confagua 14/5, Mar del Plata, 1977, seala que
"San Juan cuenta con un cdigo sanitario que prohbe la contaminacin de las aguas y confa la polica de
salubridad al Ministerio de Salud Pblica. Aqu debe tenerse en cuenta que, cdigo sanitario es el que rige el
fomento, proteccin y recuperacin de la salud de los habitantes de la Repblica, como lo seala el art. 1 del
decreto ley 725/68 de Chile, que abarca: a) proteccin y promocin de la salud; b) profilaxis sanitaria
internacional; c) higiene y seguridad del ambiente y trabajo; d) productos farmacuticos y alimentos; e)
ejercicio de la medicina y afines; f) laboratorios y farmacias; g) enfermos drogadependientes; h) cadveres; i)
uso de rganos; j) procedimientos y sanciones". Telma Ofelia Mato, op. cit. en nota 57, su prr. II, 6 y 8. Segn
la Organizacin Mundial de la Salud OMS, cerca del 80 % de todas las enfermedades pueden atribuirse al agua
y al saneamiento inadecuados.
(59)FERNANDEZ, Pedro C., "El ciclo hidrolgico", en "Curso de Derecho de Aguas", Ed. Cela, Incyth,
Mendoza, 1973, vol. I, p. 5 y Roberto Casaas, en p. 63.
(60)CARPIO, Adolfo P., "Sensibilidad y disposicionalidad", en Cuadernos de Filosofa de la Facultad de
Filosofa y Letras de la Universidad de Buenos Aires, ao XVI, N 24-25, enero, diciembre, 1976, p. 8, recuerda
a Kant, y ensea que la esencia del conocimiento consiste en la intuicin, sensible, receptiva y remitida a la
afeccin. DRUCKER, Peter, "Nuevas realidades", ps. 375 y 376, Ed. Sudamericana, Buenos Aires, 1990.
Reunin Regional de Apoyo Externo para Agua Potable y Saneamiento, Washington, abril de 1986. MUSSEL,
Enrique A., "Una nueva acepcin del consenso", Rev. Criterio, Buenos Aires, 1982, ao LV, N 1889, p. 521,
seala que de tal forma la oposicin adquiere un rol complementario que coadyuva al gobierno. MONOD
Jacques, "El azar y la necesidad, ensayo sobre la filosofa natural de la biologa moderna", Ed. Barral,
Barcelona, 1971, en p. 15 coincide con la distincin entre ambiente natural y artificial que se describe en los
prrs. 2 y 3 del texto y en p. 184 muestra que el ambiente cultural est siendo menoscabado por una falsa
percepcin de la realidad natural, lo que a su vez est advirtiendo, que la actual crisis del conocimiento nace
sobre una errnea percepcin del ambiente natural. Es evidente que la errnea percepcin del ambiente
engendra un equvoco manejo de la vida en todas las ciencias y en todos sus aspectos. En este sentido al derecho
positivo y a la ciencia jurdica en especial le interesa no crear obligatoriedad de conductas anacrnicas. Con ese
nfasis es posible clasificar al ambiente por las funciones que presta: 1) Como proveedor de recursos: a) de
recursos energticos inventariables; que como el carbn, el gas natural y el petrleo; son susceptibles de un
inventario total y fijo, y su capacidad y flujo vara segn el esfuerzo de extraccin, no siendo posible su
reciclaje; b) de recursos de flujo de energa; como las mareas, la energa hidrulica y la energa solar directa;
que tienen una capacidad de flujo fija, aunque su uso real tiende a ser inferior a esa capacidad, porque su
almacenamiento slo es posible por cortos perodos; c) de recursos renovables inventariables; como los
animales salvajes, los bosques y las plantas, que estn sujetos a la reproduccin biolgica; y d) de recursos
materiales inventariables, como el agua y los minerales, cuya transformacin por reciclaje est supeditada a
restricciones en la cantidad y calidad de consumo. 2) Como proveedor de amenidades; como la calidad del
paisaje, el aire puro y la ausencia de ruidos, que no son materialmente cuantificables sino por elementos de
valoracin subjetiva. 3) Como asimilador de desechos, en que el ambiente natural acta como neutralizador de
los desequilibrios que puedan operarse en los ciclos de la atmsfera. hidrosfera, litosfera y biosfera. En general
debe advertirse que el ambiente cumple la funcin de ser un sistema de apoyo a la vida humana y, en rigor,
consiste en la combinacin interconectada e inseparable de funciones para hacer posible la vida.
Thomson La Ley 15