Obra social deber cubrir el 100% de tratamiento de fertilizacin asistida, sin lmite de

intentos

Partes: R. D. M. c/ Obra Social del Poder Judicial de la Nacin s/ amparo

Se hizo lugar a la apelacin de la actora debiendo la obra social demandada brindar el 100%
de la cobertura pretendida para el tratamiento de fertilizacin asistida de alta complejidad y
no limitada al 50% como lo haba impuesto el a quo.

Tribunal: Cmara Federal de Apelaciones de Rosario
Sala/Juzgado: A
Fecha: 20/12/2013

Sumario:

1.-Corresponde receptar los agravios y modificar el decisorio de primera instancia
haciendo lugar integralmente al amparo conforme las disposiciones de la ley 26862 y decreto
reglamentario N 956/2013, tendiente a que la demandada asuma la totalidad del costo que
insumiera el tratamiento, medicacin, honorarios y seguimiento del mtodo ICSI, sin
determinacin del nmero de intentos, ya que en ningn momento del proceso la actora o
la contraria solicitaron la cobertura de una cantidad determinada de stos.

2.-Toda vez que la cuestin relativa a la criopreservacin de embriones, no integr el
debate de autos, se impone dejar sin efecto la sentencia de anterior instancia en este punto.

Fallo:
Rosario, 20 de diciembre de 2013.

Visto, en acuerdo de la Sala "A" el expediente N FRO 91008803/2012 de entrada,
caratulado: "R., D. M. c/ Obra Social del Poder Judicial de la Nacin s/ amparo" (N 12.000/A-
2012 del Juzgado Federal N 2 de esta ciudad), del que resulta que:

El Dr. Fernando Lorenzo Barbar dijo:

1.- Vienen los autos a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelacin
interpuesto y fundado por la actora (fs. 151/155) contra la Resolucin N 146 de fecha 7 de
setiembre de 2012 que rechaz la excepcin de falta de legitimacin activa y admiti
parcialmente la accin de amparo interpuesta por D. M. R., y en consecuencia orden a la Obra
Social del Poder Judicial de la Nacin la cobertura del 50% del costo que insumiera el
tratamiento, medicacin, honorarios y seguimiento del mtodo ICSI, en un nico intento.
Asimismo, orden que la prctica se llevara a cabo sin criopreservacin de embriones
sobrantes, con costas por su orden (fs. 137/146).

Concedido el recurso (fs. 156), se corri traslado a la demandada, el que fue contestado a
fojas 162/163vta. Elevados los autos (fs. 166), se dispuso la intervencin de la Sala "A"
(fs.168) ordenndose el pase de las actuaciones al Acuerdo, por lo que quedaron a estudio.

2.- Se agravia la recurrente de que el a quo haya considerado cuestiones que no fueron
ventiladas en la causa, como es la determinacin de un porcentaje en relacin a la cobertura
solicitada, realizando as una disminucin antojadiza de la pretensin reconocida.

Destaca que jams fue planteado por la demandada algn argumento referido a la situacin
econmica de la Obra Social, como tampoco existen elementos que puedan hacer pensar o
sostener que el hecho de cubrir la prctica mdica pudiera hacer tambalear la economa de la
accionada.

En este sentido sostiene que la sentencia es citra petita, toda vez que resolvi una cuestin
distinta a la pretendida, otorgando algo diferente a lo solicitado por su parte.

En segundo lugar se agravia de la determinacin caprichosa realizada por la sentenciante
sobre la cantidad de intentos que deberan ser cubiertos por la Obra Social, destacando que en
ningn momento del proceso su parte o la contraria solicitaron la cobertura de una cantidad
determinada de stos. En relacin a la jurisprudencia invocada en baja sede, sostiene que es
ajena a la cuestin debatida en autos porque en aqulla la Obra Social demostr que existan
mtodos alternativos para poder acceder al embarazo deseado.

El tercer agravio se relaciona con la negativa del a quo a la criopreservacin de embriones
sobrantes, tema -dice- que tampoco se ha debatido en autos y que de ninguna manera puede
sostener la juzgadora con firmeza moral que la conservacin de embriones gestados por la
propia pareja extracorpreamente sea una manipulacin gentica y que la pretensin de
conservarlos implique una invasin de esferas propias de otros poderes del Estado.

Finalmente se queja de la imposicin de costas por su orden y formula reserva para ocurrir
a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin por violacin de principios, derechos y garantas
de ndole constitucional, como el debido proceso, la defensa en juicio, la igualdad ante la ley, la
propiedad y sentencia arbitraria.

3.- Por su parte, al contestar los agravios, la representante de la demandada seala que no
fue el Juzgado quien sentenci por fuera de lo solicitado por las partes sino que ante el pedido
de cobertura total, pudiendo dar lo mximo o nada, decidi que era equitativo otorgar el 50%
de lo requerido por la accionante.

En cuanto al nico intento, expresa que es la propia actora quien pretende apartarse del
principio de congruencia, toda vez que su peticin no fue de una cantidad determinada de
ellos y atento a la finitud de los fondos de la prestadora, resulta razonable imponer un lmite a
una prestacin que no se encuentra incorporada al PMO.

Asimismo, destaca que lo excepcional de la situacin dio lugar a la imposicin de costas en
el orden causado, teniendo en cuenta que por ley la obra social no est obligada a brindar la
cobertura referida. Cita jurisprudencia y hace reserva del caso federal.

Y CONSIDERANDO:

1.- En primer lugar, corresponde precisar que est fuera de debate en esta instancia el
carcter de beneficiaria de la demandada que ostenta la actora, el diagnstico de infertilidad
conforme las indicaciones mdicas de fs. 28, 31 y sigs., corroboradas por la declaracin
testimonial del Dr. Gustavo Botti y el peritaje mdico de fs. 124/127, y as mismo la necesidad
y pertinencia de la prestacin reclamada. Exclusivamente se discute en esta Alzada el
porcentaje reconocido en relacin a la cobertura solicitada.

La tarea de la Sala consiste entonces en examinar el fallo apelado confrontndolo con los
agravios expresados por la nica parte que lo recurri, para ver si resulta convalidado o
modificado.

2.- Estimo que la solucin a dar al caso debe adecuarse a la ley 26.862, sancionada por el
Congreso Nacional el 5 de junio de este ao y al Decreto 956/2013 -del 19/07/2013-, que la
reglament, ya que a partir de ese momento "El sector pblico de salud, las obras sociales
enmarcadas en las leyes 23.660 y 23.661, la Obra Social del Poder Judicial de la Nacin, la
Direccin de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nacin, las entidades de
medicina prepaga y las entidades que brinden atencin al personal de las universidades, as
como tambin todos aquellos agentes que brinden servicios mdico-asistenciales a sus
afiliados independientemente de la figura jurdica que posean, incorporarn como
prestaciones obligatorias y a brindar a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura integral e
interdisciplinaria del abordaje, el diagnstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los
procedimientos y las tcnicas que la Organizacin Mundial de la Salud define como de
reproduccin mdicamente asistida." "Quedan incluidos en el Programa Mdico Obligatorio
(PMO) estos procedimientos, as como los de diagnstico, medicamentos y terapias de apoyo,
con los criterios y modalidades de cobertura que establezca la autoridad de aplicacin, la cual
no podr introducir requisitos o limitaciones que impliquen la exclusin debido a la
orientacin sexual o el estado civil de los destinatarios" (Art. 8).

En este sentido cabe aplicar al caso, mutatis mutandi, el criterio de la C.S.J.N. segn el cual:
"como enunciado general, las decisiones del Tribunal deben atender a las circunstancias
existentes al momento del fallo, aunque ellas sean sobrevinientes al recurso extraordinario, y
si durante el transcurso del proceso se han dictado nuevas normas sobre la materia discutida,
deben ser consideradas para su solucin, pues las sentencias de la Corte, tambin, deben
reparar en las modificaciones introducidas por esos preceptos, en tanto configuren
circunstancias sobrevinientes a la interposicin del recurso extraordinario de las cuales no
sea posible prescindir" (Fallos: 319:79, 1558, 2845 y 331:2628, entre otros muchos).

Por lo expuesto, corresponde receptar los agravios y modificar el decisorio de primera
instancia haciendo lugar integralmente al amparo, con costas por su orden atento la
naturaleza de la cuestin debatida y la novedad legislativa referida (art. 68 segundo prrafo
CPCCN). Declarar inoficioso todo pronunciamiento acerca de la cantidad de intentos en
funcin de la razn vertida al respecto por la apelante en su escrito de fojas 192.

En cuanto a la cuestin relativa a la criopreservacin de embriones, dado que no integr el
debate de autos, se impone dejar sin efecto la sentencia en el punto.

Es mi voto.

Los Dres. Carlos Carrillo y Elida Vidal adhieren al voto que antecede.

La Dra. Liliana Arribillaga dijo:

Adhiero al voto de mis colegas agregando que la actora a fs. 192 sostiene que la
demandada cubri el 50% de su pretensin en cumplimiento de la sentencia definitiva, con lo
cual, la admisin ntegra del amparo contempla el 50% restante del intento solicitado,
conforme la ley 26.582 y decreto 956/13.

Es mi voto.

Por todo lo expuesto,

SE RESUELVE:

1.- Revocar la sentencia N 146 de fecha 7 de setiembre de 2012 obrante a fs. 137/146 en
lo relativo a la criopreservacin de embriones.2.- Modificarla haciendo lugar integralmente al
amparo conforme las disposiciones de la ley 26.862 y decreto reglamentario N 956/2013. 3.-
Imponer las costas de ambas instancias por su orden (art. 68 segundo prrafo CPCCN). 4.-
Declarar inoficioso todo pronunciamiento acerca de la cantidad de intentos. 5.- Regular los
honorarios profesionales en el 25% de lo que se fije a las partes en primera instancia.
Insrtese, hgase saber, comunquese en la forma dispuesta por Ac. nro. 15/13 de la CSJN y
oportunamente devulvanse los autos al juzgado de origen. No participa del Acuerdo que
antecede el Dr. Edgardo Bello por encontrarse en uso de licencia.

Fdo.:
Fernando Barbar.
Carlos Carrillo.
Liliana Arribillaga.
Elida Vidal (Jueces).
R. Felix Angelini (Secretario).-