APROVANOPROCESSO CIVIL:

DOCDIGODE 1.973AO NOVO

CDIGOCIVIL
Leonardo Greco
SUMARIO: 1. Introduo. 2. Sistemas probatrios e verdade
histrica e cientfica. 3. Meios de Prova. 4. A prova como dire-
to. 5. Juiz inerte, juiz autoritrio ou juiz ativo. 6. 6nus da Pro-
Vl. 7. Livre convencimento. 8. Provas legais e limitaes
probatrias. 9. Proibio de provas ilcitas. 10. Presunes. 11.
Fatos notrios. 12. Fatos confssados e incontroversos. 13. Con-
fisso. 14. Prova documental. 15. Prova testemunhal. 16. Prova
cientfica.l7. Concluso. 18. Bibliografia.
SUMMARY: 1. Introduction. 2. Systems probatories and
scientific and historical truth. 3. Meanses ofevidence. 4. The
evidence like right. 5. lnert judge, authoritarian judge or active
judge. 6. ResponsabiJity oF evidence 7. argumento 8.
Evidence lawful and limitations probatories. 9. Prohibition of
evidences illicit. 10. Presumptions. 11. Notorious facts. 12.
Facts' confssed and uncontroverted. 13. Confssion. 14.
Evidence documental. 15. Evidence testemunhal. 16. Evidence
scientific. 17. Conclusion. 18. Bibliography.
SUMARIO: 1.1ntroduccin. 2. Probatories de sistemas yverdad
cientfica e histrica. 3. Meios de Ia evidencia. 4. La evidencia
como el derecllO. 5. EI juez inerte, el juez autoritario o el juez
actvo. 6. Responsabdad de Ia evidencia. 7. Ellibre convencimen-
to. 8. Evidencia lcita y Jimtaciones probatorias. 9. La prohbcin
de evidencias ilcitas. 10. Las presunciones. 11. Los hechos notorios.
12. Los hechos confsaron y uncontroverted. 13. La confsn.
14. Evidencia documental 15. Evidencia testemunhal 16. Eviden-
cia cientfico. 17. Conclusin. 18. BibJiografia.
ULJIG/1I/. Pmressor de Direito Pmassu,7l Civil da P,1Culd"dc Ni/donal de DhelO
da Universidade Feder,?l do Rio de Janeiro e dil Universidade Gama Filho.
93
94
A PROvA NO PROCESSO CIVIL
DO CDIGO DE L 971 AO NOVO CIVIL
RESUMO: O presente artigo trata das questes do direito
probatrio mais relevantes e passveis de uma abordagem mais
simples. Sem que ns tivssemos percebido, o direito probatrio
banhou-se de valores humanitrios, muitos dos quais de alcan-
ce ainda impreciso. O desenvolvimento tecnolgico pode
desmateriaJizar a prova de muitas relaes jurdicas e o prprio
processo judiciaL como vem crescentemente ocorrendo. O novo
Cdigo CiviL concebido mesma poca do Cdigo de 1973,
parece pretender ressuscitar a estril polmica sobre a natureza
das normas probatrias, sobrepondo regras suas s da legisla-
o processual e ignorando por completo o carter humanit-
rio assumido pelo direito probatrio e o impacto que lhe causa
o desenvolvimento tecnolgico, fenmenos desconhecidos ou
pouco relevantes poca da sua concepo e por ele quase total-
mente ignorados. As disposies probatrias devem ser inter-
pretadas de modo a assegurar a mais ampla eficcia das garan-
tias fundamentais do processo, constitucionalmente reconheci-
das, pois, se isso no for possveL devero ser repudiadas por
inconstitucionalidade.
ABSTRACT: The present article tries the questions ofthe right
probatory more prominent and simpler. Wthout that we had
perceived, the right probatory bathed worthy humane, many
of the which of reach still in exact. The technological
development 1S able to over the evidence ofmany legal relatons
and the own judiCIal processo The new Civil Code, conceived to
the same epoch ofthe Code of1973, tries the polemics about
the nature of the norms probatories, against its mIes to the
trom the legislation processual and ignoring completely the
lwmane character assume by the right probatory and the impact
that the technological development causes him, phenomena
unknown or Jittle prominent to the epoch Erom the its
conception and by. The arrangements probatories should be
interpreted oF way it assure to broa der efEcacy oF t11e Funda-
mental guarantees of the triaL constitutionaJJy recognized,
therdore, ifthat wllnot go possible, they sl10uld be disowned
byagainst ConsttLItioll.
RESUMEN: EI artculo trata deI probatorio ms prominente
y ms sencillo. Sin que habiamos percibido, el probatory se bafi
digno humano, muchos dei cul de alcance todavia inexacto. EI
desanollo tecnolgico es capaz de desmateraJizar la evidencia
de muchas relaciones legales y el propio proceso Judicial. EI
Cdigo Civil nuevo, concebido a la misma poca dei Cdigo de
1973, prueba eI polmico acerca de la naturaleza de las normas
probatorias, conUa sus regIas aI dei processual de la legislacin
e ignorando completamente el carcter humano asumido por
el directo probatoro y el impacto que eI desanollo tecnolgico
lo causa, los fnmenos desconocidos o pequenos prominentes
a la poca de la su concepcin. Las probatoas se debe interpre-
tar de la manera que 10 asegura la eficacia ms ancha de las
garantias fundamentales dei ensayo, constitucionalmente
reconocido, por lo tanto, si eso no ir posible, ellos deben ser
repudiados por contra Consttucin.
PALAVRAS-CIIA VE: Meios de Prova. Cdigo de Processo
Civil. Cdigo Civil. nus da Prova.
KEY-WORDS: Meanses ofevidence. Civil Suit Code. Civil
Code. ResponsabiJity ofevidence.
PALAVRAS-LLAVE5: Meios de la evidencia. EI Cdigo de el
proceso civil. EI Cdigo civil. Responsabilidad de la evidencia.
1. Introduo
Em matria probatria, o Cdigo de Processo Civil de 1973 procurou
refletir a doutrina dominante poca, superando a infindvel polmica
sobre a natureza material ou processual das normas probatrias atravs
da regra acolhedora do artigo que incorpora ao direito processual
todos os meios de prova previstos em leis substanciais, e reproduzindo
disposies consagradas em outros sistemas jurdicos, especialmente o
liano, dos quais sofreu notria influncia.
Mas o Cdigo de 1973 representou nessa matria, como em muitas
outras, o apogeu do processualismo cientfico, preocupado em definir
95
CODIGOGC1L
LCOl1dCdo
com clareza o papel de cada um dos sujeitos do processo e em analisar os
pressupostos de validade e a eficcia dos atos probatrios por eles
praticados, bem como a sua insero nos diversos procedimentos.
Sob esses aspectos, o Cdigo sobrevive como obra exemplar e duradoura,
e as poucas reformas que sofreu no abalaram a solidez das suas disposies,
nem tampouco introduziram aprimoramentos significativos.
Sobrevindo a Constituio de 1988, o Brasil reconstri o seu Estado
de Direito, adotando como pedra fundamental o primado dos direitos
fundamentais, entre eles o de amplo acesso a um tribunal independente
previamente institudo pela lei para a tutela de qualquer direito lesado
ou ameaado (art. 5 o, inciso XXXV).
Surgem, ou so objetivamente explicitados, novos direitos da pessoa
humana, como o direito intimidade e vida privada e, no mbito do
processo, a ampla defesa e o contraditrio deixam de ser proclamaes
vazias para adquirir concretude atravs do direito a defender-se provando,
do direito igualdade concreta, ao contraditrio participativo e ao mais
amplo respeito dignidade humana, claramente representado pela
proibio das provas ilcitas.
A eficcia imediata e concreta dos direitos subjetivos reconhecidos pela
lei, de que expresso o lOdo art. 5 G da Carta Magna, somente se realiza
com o abandono de regras probatrias abusivamente limitadoras da bus-
ca da verdade objetiva, pois o direito material no pode dar com uma mo
e o processo tirar com a outra, ou seja, o direito material no pode reco-
nhecer determinado direito a quem provar determinado fato e o direito
processual impedir que o interessado prove em juzo a existncia desse fato.
O mtodo processual de busca da verdade vai aos poucos se aproxi-
mando do mtodo histrico e do mtodo cientfico e a livre convico
no pode transformar-se em instrumento de arbtrio, nem tampouco
convencer apenas ao prprio jUlZ.
Sem que ns tivssemos percebido, o direito probatrio banhou-se
valores humanitrios, muitos dos quais de alcance ainda impreciso.
Por outro lado, ningum podia que o desenvolvimento
tecnolgico pudesse desmaterializar a prova de muitas relaes jurdicas
e o prprio processo judicial, como vem crescentemente ocorrendo.
Nesse clima, surge o novo Cdigo Civil, concebido mesma poca do
Cdigo de 1.973, e, como a tentar fazer o relgio andar para trs, parece
pretender ressuscitar a estril polmica sobre a natureza das normas
96
SCIENTIA
IURIS
probatrias, sobrepondo regras suas s da legislao processual e igno-
rando por completo o carter humanitrio assumido pelo direito
probatrio e o impacto que lhe causa o desenvolvimento tecnolgico,
fenmenos desconhecidos ou pouco relevantes poca da sua concepo
e por ele quase totalmente ignorados.
As suas disposies no podem ser simplesmente confrontadas com
as do Cdigo de Processo, como se o Cdigo de 2002 tivesse regulado
inteiramente a matria. Dos meios de prova em espcie contm apenas
algumas disposies esparsas que se sobrepem, conciliando-se com as do
Cdigo de 73 e complementado-as
l
. A derrogao ou a revogao das
regras deste por aquele, entretanto, deve reconhecer-se apenas nos casos
de direta incompatibilidade.
Por outro lado, as disposies probatrias de um e outro Cdigos
devem ser interpretadas de modo a assegurar a mais ampla eficcia das
garantias fundamentais do processo, constitucionalmente reconhecidas,
pois, se isso no for possvel, devero ser repudiadas por inconsti-
tucionalidade.
Tentarei, luz dessas circunstncias, abordar as questes do direito
probatrio que me parecem mais relevantes e passveis de uma abordagem
mais simples, deixando, qui, para outro momento, outras de maior
com plexidade.
2. Sistemas probatrios e verdade histrica e cientfica
Na busca de parmetros tendencialmente universais de acesso Jus-
tia tem-se intensificado o dilogo entre as duas principais famlias de
sistemas jurdicos, as dos pases da common Jaw e da civiJJaw. Entretan-
to, as diferenas entre os dois sistemas probatrios so sensveis e a sua
anlise servir para mostrar muitas deficincias do nosso ordenamento,
cuja superao certamente constitui enorme desafio para os juristas,
assim como para evidenciar que, embora o Direito brasileiro pertena
famlia do Direito Romano-Germnico, tambm chamada civiJJaw,
que o Direito continental europeu, vem sofrendo influncias crescentes
do Direito norte-americano, at de modo inconsciente, fazendo-se neces-
srio compreender, entretanto, a diversidade cultural existente entre as
1 V. Jos Carlos Barbosa Moreira, "O novo Cdigo Civil e o Direito Processual", in Revista Forense, Rio
de Janeiro, n c 364, 2003, pgs. 181 e 55.
97
l
A PRO\'ll NO crl'IL:
DO 1.973 AO 1VOVO CDiGO crHL
duas famlias e a diversidade de valores e princpios em que se assentam
as respectivas disciplinas probatrias.
NICOL TROCKER2, recordando Vittorio Denti
3
, resumiu em estu-
do recente as caractersticas do Direito probatrio dos dois sistemas. Nos
pases da civillawtm mais valor as provas escritas (documental e perici-
al), em detrimento da prova testemunhal; h uma tendncia atenua-
o progressiva das provas legais, ao fortalecimento do livre convenci-
mento do juiz e ao aumento dos poderes do juiz na pesquisa da verdade,
enfraquecendo-se a sua dependncia em relao iniciativa probatria
das partes, s quais se reconhece o direito de no produzir provas em seu
prejuzo. Diversamente, nos pases da common law, apesar de recentes
reaes, a iniciativa probatria quase exclusiva das partes; h uma espe-
cial valorizao das provas orais colhidas sob contraditrio atravs da
cross examination (inclusive o depoimento pessoal das partes e a prova
pericial) e do dever de colaborao das partes na apurao da verdade,
este revelado especialmente pelo instituto da discovery, que obriga cada
uma das partes a produzir provas de interesse da outra, at mesmo a
respeito de fatos aparentemente irrelevantes, sob pena de sanes rigoro-
sas (contempt ofcourt). O juzo de admissibilidade da prova somente vai
ocorrer na fase do trial, depois que a prova j foi recolhida atravs da
discovery na fase do pre-trial, na qual as partes no tiveram de definir
com os fatos que pretenderiam provar. Na ausncia de uma efetiva
exigncia de colaborao das partes, cuja liberdade e privacidade so muito
respeitadas, os pases da civillawsupervalorizam as regras de distribuio do
nus da prova. A intimidade mais intensamente protegida nos sistemas da
civillawdo que nos da common law.. As escusas probatrias so mais acentu-
adas naqueles, com fundamento no sigilo profissional e no risco de sofrer
grave dano, alm da proteo do sigilo bancrio e comercial, enquanto na
common law reduzida a importncia da privacidade documental
4

Nicol Trocker, "Il contenzioso transnazoinale il dirtto deUe pl'Ove", in Rivsta Trimestrale di
Diritto Procedura Cil'1'Je, ano XLVI, 1992, Giuffr, MiJano, pgs. 475 e S5.
, Vittorio Dent, "La evolucn dei derecho de las pruebas em los civiles contemporneos", in
Estudos de derecho Buenos 1974, pgs.77 e S5.
, V. tambm Mauro Procedure et Procedure Giuffre, Milano, 1971; Mchele
"Modelli di prova e di procedimento probatorio", in Rivsta di Diritto Processu:1ie, CEDAM,
Padova, 1990, pgs.420 e ss.
Essa comparao evidencia que, de um lado, o sistema da common /aw se
apresenta mais apto apurao da verdade, enquanto o sistema da civillaw
mais respeitoso da dignidade humana e dos direitos da personalidade, o que
me levaria a acreditar que o ideal de um processo justo exigiria que, da fuso
dos dois sistemas, pudessem ser aproveitados esses seus dois grandes mritos.
Na elucidao dos fatos, seria necessrio examinar a convenincia de
eliminar do sistema probatrio todas as restries apurao da verda-
de, sejam as que priorizam determinadas provas em detrimento de ou-
tras, sejam as impostas pela marcha do processo, salvo as ditadas pelo
respeito dignidade humana, para que a verdade judicial pudesse aproxi-
mar-se o mais possvel da verdade histrica e da verdade cientfica.
Nessa aproximao, todavia, emergem novos problemas, como o
prprio carter polmico que vai impregnando o conhecimento histrico
e o conhecimento cientfico, mesmo nas cincias mais estritamente
racionais, como a fisica, a qumica e a matemtica e a crescente necessidade
de o processo, mesmo sem abandonar a sua preocupao com a segurana
jurdica, poder precaver-se ou amoldar-se s mutaes constantes do estado
da tcnica, que a todo tempo descobre um novo saber, que desmente a
verdade cientfica mais categrica de um passado recente.
3. Meios de Prova
Em manifesta vantagem sobre o Cdigo de 39, que no artigo 208 admitia
"todas as espcies de provas reconhecidas nas leis civis e comerciais", ignoran-
do as leis tributrias, as administrativas e tantas outras, o art. 332 do Cdigo
de 73 passou a aceitar todos os meios legais, independentemente da natureza
da norma instituidora (civil, comercial, administrativa, tributria, trabalhis-
ta, processual etc.), acrescentando-lhes ainda "os moralmente legtimos"5.
Estes ltimos, inicialmente percebidos como extensivos a provas
inominadas, como a prova emprestada
6
, com a emergncia do primado
dos direitos fundamentais foram associados proibio das provas ilci-
tas, ainda que nominadas!. Essa evoluo s foi possvel graas
juridicizao, atravs dos chamados direitos da personalidade, de uma
Moacyr Amara! Santos, Comentrios ao Cdigo de Processo Cinl, IV vaI.. 2 ed., Forense. Rio,
1977, pg.26.
(, Moacyr lImara! Santos. Ob.Clt., pg.27.
7 Vicente Greco Filho, Dirto Processual Civil Brasileiro, 2 vaI., 15" ed., So Paulo, 2002,
pg.l85.
r
99
AO NOVO CODfGO CfHL
srie de regras morais protetivas da honra, da vida privada, do pudor, da
imagem, da liberdade de conscincia etc.
O novo Cdigo Civil (art.212) passa ao largo dessa questo, referindo-
se apenas, como meios de prova, e ressalvado o negcio jurdico que exija
forma especial, confisso, aos documentos, s testemunhas, s percias e
s presunes. Essa enumerao no se choca com a do Cdigo de 73,
sem dvida mais completa por incluir a inspeo judicial e as provas
inominadas e, portanto, mais favorecedora da apurao da verdade
objetiva, valor humanitrio respaldado na Constituio, que, conforme
j acentuei, impe uma interpretao harmonizadora.
4. A prova como direito
No momento em que foi concebido o Cdigo de 73, prevalecia o
entendimento de que, sendo o juiz o destinatrio das provas, cabia-lhe
com exclusividade decidir a respeito da sua admisso.
Escrevia MOACYR AMARAL SANTOS:
A admisso (das provas) ato do juiz, exdusivamente seu. Como o a
avaliao ou estimao da provas.
s partes caberia, no mximo, fiscalizar eventual abuso do juiz, que
arbitrariamente, sem justificativa, deferisse ou indeferisse determinada prova.
Essa concepo est refletida em diversos dispositivos do Cdigo, a
comear pelo art. 130, que atribui ao juiz a determinao ex-officio das
"provas necessrias instruo do processo, indeferindo as diligncias
inteis ou meramente protelatrias",
Igualmente em outros dispositivos, o uso do verbo poder sugere que o
juiz discricionariamente venha a determinar ou no a produo destas ou
daquelas provas, num juzo de valor estritamente pessoal a que no
corresponderia nenhum direito subjetivo das partes. Assim, no art. 342
sobre o depoimento pessoal, no art. 355 sobre a exibio de documento ou
coisa, no art. 418 sobre a acareao e a inquirio de testemunhas referidas,
no art. 437 sobre a segunda percia e no art. 440 sobre a inspeo judicial.
Essa concepo evoluiu, desde ento, sob influncia do moderno al-
cance das garantias constitucionais do contraditrio e da ampla defesa.
h Moacyr Aman! Santos, ed. Max Limonad, pg.255;
Idem, Plm""s linhas de So Paulo, 1977, pg.241.
100
L-______________________________________________________________________________________.____________.______------
y v o irem 1.3. do
Novos Estudos
na
o contraditrio participativo, como o princpio que assegura aos interes-
sados o direito de influir eficazmente nas decises judiciais, e a ampla
defesa, como "o direito de apresentar todas as alegaes, propor e produ-
zir toda as provas que, a seu juzo, possam militar a favor do acolhimen-
to da sua pretenso ou do no acolhimento da postulao do seu adver-
srio"9, conferem s partes o direito de defnder-se provando, ou seja, o
direito de no apenas propor provas a serem discricionariamente admi-
tidas ou no pelo juiz, mas de efetivamente produzir todas as provas que
possam ser teis defesa dos seus interesses. Para assegurar esse direito e,
ao mesmo tempo, velar pela rpida soluo do litgio e coibir a realiza-
o de diligncias inteis ou protelatrias (CPC, arts. 125-II e 130), ne-
cessrio que a admissibilidade das provas seja apreciada pelo juiz no da
sua prpria perspectiva, mas da utilidade ou relevncia da prova, analisa-
da luz da perspectiva probatria ou da linha de argumentao da parte
que a props. Se desse prisma resultar que a prova requerida possa ter
alguma utilidade, o juiz dever deferi-la, indeferindo apenas aquelas pro-
vas que, nem mesmo por esse critrio, possam apresentar a mais remota
utilidade. Na dvida, o juiz dever ser tolerante, deferindo a prova
requerida, cuja admissibilidade deve significar no manifesta irrelevncia
ou inutilidade. Somente assim o juiz despir-se- de um juzo de
admissibilidade autoritrio e preconceituoso.
Nem se diga que esse novo paradigma poder vir a prejudicar a
celeridade do processo, transformando o juiz num fantoche nas mos
das partes, porque essa compreenso humanitria e tolerante da relao
juiz-partes se completa com as modernas tcnicas de antecipao de tute-
la que permitem ao julgador, j convencido do direito do autor, anteci-
par em seu favor os efeitos da sentena de mrito, sem prejuzo da conti-
nuidade do processo em beneHcio da mais ampla possibilidade conferida
ao ru de demonstrar que tem razo 10.
meu estudo Garantias Fundamentais do Processo: o Processo na
ano VII, n' 14, revista semestral do Ps-Gradu-
SEnsu em Jurdicas da do Vale do Itaja-UNIVALI; tambm publica-
revista Argumenta, n 2 2002, do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Faculdade
Estadual de Direito do Norte Pioneiro, de Jacarezinho, Paran, pgs. 32/95; Revista Jurdica,
51, maro de 2003, n 305, ed. Noradez, So Paulo, pgs. 61/99.
,:; V Luiz Fux, T1Jtela de Segurana d" EFidncia, Saraiva, So Paulo, 1996, pgs. 305 e 55.
101
DO CDIGO DE 1.913 AO
5. Juiz inerte, juiz autoritrio ou juiz ativo
o Cdigo de 1.973 representou no Brasil uma das ltimas manifesta-
de crena na infalvel supremacia do interesse pblico sobre o inte-
resse particular e na excelncia do Estado-Providncia, paternalista e
interventivo.
Esse modelo, que desmoronou em todo a Europa continental desde o
trmino da 2 Grande Guerra, porque se tornou instrumento dcil dos
piores regimes autoritrios, pregava o abandono do princpio dispositi-
vo e a outorga ao juiz de amplos poderes de determinar de oficio todas as
provas necessrias formao do seu convencimento, mesmo nas causas
que versassem sobre interesses disponveis.
Foi essa a fonte de inspirao do artigo 130 do Cdigo de 73, que
reproduziu o artigo 117 do Cdigo de 39, acreditando que a outorga
poderes inquisitrios ao juiz pudesse contribuir para a certeza da busca
da verdade objetiva e de decises mais justas.
Essa crena no juiz-super homem desapareceu por completo. Se
correto que o simples entrechoque dos fatos e provas apresentados pelas
partes no assegura a descoberta da verdade, porque cada uma das partes
tende a revelar apenas as circunstncias que lhe so favorveis, por outro
lado, a busca frentica da verdade absoluta pelo juiz, alm de comprome-
ter a sua imparcialidade e de cercear a liberdade individual, no garante
que o resultado obtido seja melhor do que o que teriam alcanado os
prprios interessados.
Ao juiz inerte, como tradicionalmente no adversarial system, e ao
juiz autoritrio e inquisidor, o Fhrer do processo, deve opor-se o juiz
democrtico, que respeita a liberdade das partes na iniciativa probatria
na medida em que elas se presumem encontrar-se na posio ideal para
avaliar a relevncia e utilidade de cada prova em relao sua verso dos
fatos. Mas o juiz democrtico aquele que, atravs da maiutica, conse-
gue estabelecer um dilogo humano com as partes, que permite que estas
efetivamente acompanhem o desenvolvimento da formao da sua con-
vico e assim possam propor e produzir provas teis e relevantes, e que
somente intervm subsidiariamente na proposio de provas por elas
no requeridas, quando se fizer necessrio, para assegurar a paridade de
armas, suprir a dificuldade em que uma delas se encontre no exerccio
dos seus meios de defesa, em razo da inferioridade no acesso a esses
102
meios em relao outra, ou em razo da desdia ou inrcia do seu advo-
gado ou at mesmo da impossibilidade de descobrir que provas poderi-
am vir a gerar a convico do juiz. Essa iniciativa subsidiria faz-se neces-
sria tambm para assegurar a consistncia da reconstruo da verdade
histrica, muitas vezes insuficientemente fundamentada nas provas pro-
duzidas pelas partes.
o juiz, moderada e parcimoniosamente ativo, que, nas causas
versam sobre direitos disponveis, usa as faculdades do art. 130 em carter
subsidirio das partes; j nas causas que versam sobre direitos indisponveis,
sem ir em busca de uma utpica e inatingvel verdade real, deve determinar
a produo de tantas provas quantas sejam necessrias para evitar
uma das partes ou ambas venham a abrir mo de direito do qual no
possam dispor
ll
. Em qualquer caso, atravs do dilogo humano, policia a
formao de juzos preconceituosos.
6. 6nus da Prova
As regras de distribuio do nus da prova tm duplo objetivo: pri-
meiramente definir a qual das partes compete provar determinado
fato, o chamado nus subjetivo; em seguida, no momento da sentena,
servir de diretriz no encadeamento lgico do julgamento das questes de
fato, fazendo o juzo pender em favor de uma ou de outra parte conforme
tenham ou no resultado provados os fatos que a cada uma delas
interessam, o chamado nus objetivo.
O art. 333 do Cdigo de Processo Civil reproduz as regras de
distribuio do nus da prova: ao autor, os fatos constitutivos do seu
direito; ao ru, os fatos extintivos, modificativos ou impeditivos do direito
do autor. Fica afastado desde logo o carter imperativo dessas pois
o pargrafo nico do mesmo artigo permite a sua derrogao convenci-
onal, salvo se recair sobre direito indisponvel ou se a conveno tornar
excessivamente dificil a uma parte o exerccio do direito.
Por outro lado, muitas vezes a inexistncia de um fato constitutivo
um fato impeditivo, extintivo ou modificativo. Se estes ltimos so a
11 Juan Montem AroLa de la nueV,l Ley de Enjuica11limto 0'''11- Los
dei juez y la oralidild, 2001, pgJ 12) atribui a Carnelutt ter destruido o mito
da verdade formal, evidenciando que verdade uma s: ou a verdade formal coincide com verdade
material, no sendo mais do mnplesmerlte a verdade, ou com ela conflita, que apenas
Ul11a n,JO verdade.
103
NOVO C(JDICO CIHL
chamada causa excipiendi, ou seja, o direito do ru que se ope ou que ilide o
direito do autor, cumpre reconhecer que a inexistncia do direito do autor
pode ser elemento constitutivo do direito do ru. Assim, por exemplo, no con-
trato de locao, a omisso do pagamento dos aluguis pelo inquilino fato
constitutivo do direito do locador resciso do contrato, mas o inverso, o
pagamento, fato extintivo do direito do autor, que ilide o pedido de resciso
do contrato. Pode impor-se ao autor o nus de provar o inadimplemento
contratual do locatrio ou cabe ao ru a prova do seu cumprimento?
Ademais, algumas teorias tm sido desenvolvidas para justificar a
flexibilizao das regras sobre o nus da prova, como a da Anscheinsbeweis
(prova da aparncia) ou a da Wahrscheinlichkeit (juzo de
verossimilhana) que, atravs de presunes simples levam inverso do
nus da prova em inmeras situaes
12
.
Por isso, a tendncia moderna reconhecer o que ]UAN MONTERO
AROCA denomina, com base no art. 217.6 da nova Ley de Enjuiciamiento
Civil espanhola de 2.000 de critrio da disponibilidade e facilidade
probatria
13
, que vai impor o nus da prova no com base em critrios
tericos, mas com base na proximidade real em que as partes se
encontrem em relao s fontes de prova. Se as provas esto em poder do
demandado ou ao seu alcance, pode constituir um nus excessivo exigir
do autor que as proponha ou produza.
Ademais, condenar a parte previamente perda do seu direito, obrig-
la a provar afirmaes ou negaes genricas. O sempre lcido MOACYR
AMARAL SANTOS chamava a essas hipteses de negativas ou afirmaes
indefinidas: " Dificlimo ser a Caio provar que nunca foi a Santos, como
lhe ser dificlimo provar que permanentemente usou determinada jia"14.
Convencendo-se, pelas circunstncias do caso concreto, que as regras
legais de distribuio do nus da prova tornaro excessivamente onerosa
a prova da existncia do direito pela parte a quem aproveita, dever o
juiz, em respeito s garantias constitucionais do contraditrio e da ampla
defesa e, particularmente, igualdade concreta de que devem desfrutar as
partes no acesso Justia, inverter o nus da prova, exigindo da parte
que est em condies mais favorveis a prova do fato contrrio, evi-
ed., Tlran! lo Blanch, Valencia, 2001,
2' voL, pg.305.
104
IURIS
dentemente, aps intim-la da inverso edar-lhe ampla oportunidadede
desenvolveras atividadesnecessriasaocumprimentodessenovonus.Ao
contrriodoquese podepensar,aregradoart. 6o, incisoVIII, doCdigo
de Defesa doConsumidorno privativadas relaes de consumo, apli-
cando-seatodasas hiptesesemqueas regrasdoart. 333 doCPCvenham
agerarumaconcretadesigualdadeentreas partes outornarexcessivamen-
te onerosaademonstrao daverdade ftica que aumadelas interessa.
Havercasosemquenodespontarcomclarezaamaiorfacilidadedo
adversrio de apresentar a prova esclarecedora da ocorrncia de determi-
nadofato, masemqueestardequalquermodopatenteaincapacidadein
concretodoprpriointeressadoemconhec-laouproduzi-la,casoemque
oprpriojuizdeversupriressa deficinciacomadeterminaodeoficio
da produodaprova, comarrimonoart. 130 docpc.
7. Livre convencimento
o art. 131 doCdigodeProcessoCivilfacultaaojuizalivreapreciao
dasprovas,desdequeeleenuncienasuadecisoas razesqueodetermina-
ram. Emboraamais autorizadadoutrinadapocadoCdigoj alertasse
parao perigo doarbtrio da decorrente
1S
, prevaleceu o entendimentode
queodeverdefundamentaoserviriaapenasparadarconsistncialgica
decisoeparaatestaroseuembasamentonomaterialprobatrioprodu-
zidonoprocesso, semafetaraliberdadede julgamentodojuiz
16

Atutelajurisdicionalefetivados direitos dos cidados,constitucional-

mente assegurada (art. 5
0
-XXXV), no se contenta com qualquer verdade
ftica, emanada da opinio do julgador, o que transformaria o direito
subjetivo em um direito aleatrio, conforme os fatos dos quais resulta
fossem reputados ou no verdadeiros pelo julgador. Se diante de certas
provas,determinadocidadotevereconhecidoscomoverdadeirososfatos
de que resulta o seu direito, diante dessas mesmas provas um outro juiz
nopoderecusaressaveracidade,simplesmenteporqueoprimeirojuizse
convenceudaexistnciados fatos eosegundo,no.
A administrao da justia no podeser umaloteria.
Comrazo, GIANFRANCORICCp7assinalaqueo acertamentoda
1\ V. Moacyr Amaral Santos, Primeiras Linhas, pg.333.
li. Vicente Greco Filho, ob.cit., pg.198.
17 Gian Franco Ricci, "Nuovi rilievi sul problema della 'specificit' della prova giuridica" in Rivista
TimcstraJe di Diritto e Procedura CiviJe, ano LIV, 2000, Giuffre, Milano, pgs.1137/1141.
105
A PROW, NO PROCESSO ClvlL
DO C"()DIGO DE 1.973 AO NOVO C1'v'IL
verdade deve ser pelo menos o modo, e qui o nico modo, atravs do
qual o processo deve atingir os seus fins. acertamento deve ser de-
monstrativo, e no simplesmente retrico, baseado em argumentos rigi-
damente racionais, e no em preferncias pessoais do julgador, atravs
da fundamentao lgica pela qual os fatos so extrados das provas.
citando Calamandrei e Taruffo, observa que o acertamento verdadeiro
dos fatos inclui-se entre os escopos institucionais do processo, pois o
distanciamento entre o processo e a justia aparece como um desvio total-
mente inatural, que corre o risco de fazer derrubar a cincia jurdica no
mais completo abstratismo, o que acabaria por confIgur-la ainda como o
direito de no ter razo, em absoluta contraposio garantia da tutela
jurisdicional efetiva e eficcia concreta dos direitos fundamentais, procla-
madas entre ns no inciso XXXV e no 1Q do art. 5 co da Constituio
1R
.
A isonomia e a impessoalidade da jurisdio (Constituio, arts. 5 o -I e
37) exigem que o livre convencmento seja formado atravs de critrios
aceitveis para todos e no apenas para o juiz. critrios devem ser
extrados das mximas da experincia comum reconhecidas pela sociedade,
cujo uso o juiz deve mencionar, explicando como foram aplicadas no
julgamento da verdade ftica, para tornar possvel o controle do seu
emprego adequado
l9
Ademais, os critrios de julgamento devem fundar-
se em premissas objetivamente verifIcveis, e no em intuies subjetivas
ou na crena de percepes extra-sensoriais. Por outro lado, um contradi-
tono partlC1pativo, de instaurar um fecundo e interativo dilogo
humano sobre as questes de fato, um efIcaz instrumento de controle da
razoabilidade das escolhas e inferncias que o juiz necessitar fazer
20

teoria da argumentao, moderna mente desenvolvida na f1losofIa, pode
fornecer subsdios importantes para dar densidade lgica ao discurso
judiciaF1e auxiliar o julgador na valorao das hipteses de julgamento.
J se tornou dominante nos sistemas de common lawe crescente na Europa
continental, o entendimento de que quando a prova judiciria precisa recorrer ao
conhecimento de cincias diversas do Direito, ela deve procurar empregar os critri-
os aceitos por essas cincias, lgica e racionalmente estabelecidos e aplicados"".
V. Michele Taruffo, proV;! Giuffn\ Milano, 1992, 1 55.; Idem, Lczion sul
civiie, 2" ed., Il Mulno, Bologna, 1998, pg.604.
Francesco P. Luso, Diritto Processuaie Civile, vol.II, 3
2
d., Giuffr, Milano, 2000, pig.74.
Michele Taruffo, LI dei giudici, e 55.
V. Cludi,l Servilha e m ~ Retllq 2" 00., Lumen Jris, Rio de Janeiro2003.
" Gian Franco Ricc, ob.ct., pg. 1.132.
106
8. Provas legais e limitaes probatrias
o Cdigo de 73 admite que a lei, em certos casos, somente aceite certas
provas para admisso da veracidade de determinados fatos. So as chamadas
provas legais, que tolhem o livre convencimento do juiz, porque no permi-
tem que o juiz aceite como verdadeiros esses fatos a no ser mediante a
concreta apresentao das provas exigidas pela lei. o que ocorre, por exem
pIo, com a prova dos atos da vida civil ou da propriedade imvel atravs de
certido do registro competente, consoante o disposto no art. 320, inciso III.
Ao lado das provas legas, existem tambm as chamadas imtaes
probatrias, que so regras que excluem a utilizao de determinadas
provas em certos casos, como, por exemplo, as escusas de exibio (CPC,
art.363), a no admisso da prova exclusivamente testemunhal nos con-
tratos de valor superior a 10 salrios mnimos (CPC, art. 401, e novo
Cdigo Civil, art. 227), a proibio de depor s pessoas incapazes, impedi-
das ou suspeitas (CPC, art. 405, e novo Cdigo Civil, art.228), as escusas
de depor (CPC, arts.347 e 406, novo Cdigo Civil, art.229).
No primeiro caso, provas legas, a sua compatibilidade com as garan-
tias fundamentais do processo impe que a sua aplicao fique restrita a
certos direitos cujo exerccio, dentro ou fora do processo, depende do
registro pblico do seu fato gerador. So direitos absolutos, exercitveis
erga amnes, que, atravs do registro pblico, tornam pblico o conheci-
mento da sua existncia, conferindo aos seus titulares e a todos os
concidados que com eles negociam a necessria segurana jurdica. Ad-
mitir que, alm desse limite, pudesse o juiz estar vinculado fora probante
de determinadas provas, violaria o direito das partes a um julgamento
conforme verdade e a prpria dignidade humana do juiz, obrigado, con-
tra a sua conscincia, a reputar verdadeiros fatos de cuja existncia no se
convenceu.
Qyanto s limitaes probatrias, segundo RICCFl, h limites que 'visam a
repudiar provas supostamente suspeitas, como as incapacidades, impedimentos e
suspeies para depor, ou a prova testemunhal em contratos de valor superior a
10 salos mnimos, ou as presunes simples nas hipteses em que est excluda
a prova testemunhal (novo Cdigo Civil art.230). H outros que visam a garan-
tir um ordenado desenvolvimento do processo, como os das precluses e prazos
probatrios. H, ainda, outros que visam a preservar valores constitucionais,
como a intimidade, o segredo de ofcio ou o segredo profissionaL
Ob,cit., pg,U48,
A PROVA NO PROCt'SSO C J l ~
IcoDanJo
DO CODIGO I. V73 AO NOVO CODIGO
Os primeiros so, na verdade, mximas da experincia comum reco-
nhecidas pelo prprio legislador com a funo de auxiliar o juiz na correta
formao do seu convencimento. Devem ser aceitos como recomenda-
es, no como regras imperativas, que o juiz deve afastar quando puder
demonstrar que a realidade da vida no mais as acolhe como consisten-
tes ou quando militarem outras circunstncias que recomendem a apli-
cao de outras mximas.
Os segundos visam a assegurar a boa marcha do processo (CPC, art.
125-II) e a celeridade da prestao jurisdicional, valores ponderveis, mas
que no podem impedir o acesso verdade se a parte interessada, de boa
f, demonstrar no ter contribudo para o retardamento da proposio
ou da produo da prova (CPC, arts. 397, 485-VII e 517).
Os terceiros limites evidenciam que o ordenamento jurdico, ao lado da
busca da verdade, protege igualmente outros valores, como o respeito aos
direitos da personalidade, ao sentimento de famlia ou a outros direitos fun-
damentais. A verdade a todo o custo, aduz RICCF4, seria uma meta absurda,
inconcebvel em uma sociedade civil, com base na qual poderia justificar-se
at a tortura e que reconduziria o processo barbrie do passado. Tambm
a investigao cientfica obrigada a respeitar a dignidade humana.
O que se pode questionar se todas as regras que a lei institui como
fundamentos de escusas probatrias encontram respaldo na necessidade
de preservao de autnticos direitos da personalidade ou se, extravasando
desse limite humanitrio, so desvirtuados no sentido de simplesmente
obstarem a apurao da verdade. Essa suspeita se acentua pela falta de
homogeneidade da descrio legal dessas escusas, como se verifica do dis-
posto nos arts. 347, 363 e 406 do cpc. Nessa matria, pelo carter restritivo
do direito busca da verdade, no pode caber qualquer arbtrio judicial,
como indevidamente preconiza o inciso V do art. 363, pois ao juiz no
cabe por um suposto juzo de eqidade privar o litigante do acesso prova.
9. Proibio de provas ilcitas
Alheio a uma construo jurdica mais consistente, o Cdigo de 1.973
juridicizou a proibio de provas ilcitas a contraro sensu, ao admitir as
provas inominadas ou atpicas desde que "moralmente legtimas".
n Idem, pg.U49.
Esse enunciado apresentou-se desde o incio francamente insatisftrio, no
somente pela impossibilidade de estabelecer em que medida a moral poderia
constituir limite admissibilidade da prova, mas tambm porque mesmo atra-
vs dos meios legalmente previstos a prova pode ser imoral ou ilcita.
Introduzida na Constituio de 1988 a proibio das provas ilcitas
(art. 5", inciso LVI), firmou-se na doutrina e na jurisprudncia a concepo
que identifica as provas ilcitas com a violao de direitos fundamentais,
especialmente de direitos da personalidade.
A ausncia de uma lei definidora dos direitos da personalidade levou a doutri-
na e a jurisprudncia brasileira a tatearem em avanos e recuos, ora influenciadas
pelo Direito norte-americano, ora pelo Direito europeu, que possuem concepes
diversas a respeito da intimidade e do prprio direito probatrid
5

Deixando doutrina e jurisprudncia a delimitao do seu conte-
do, o novo Cdigo Civil (arts. 11/21), de modo inteiramente insatisfatrio,
se limita a algumas disposies de alcance geral, to primrias quanto
genricas, porque no podero ser aplicadas a cada um dos direitos que com-
pem esse universo sem uma definio clara dos seus caracteres, a tratar de
alguns desses direitos em espcie, como o direito ao nome, imagem, ao corpo
vivo e ao corpo morto e a incorporar algumas regras constantes de legislao
e..xtravagante sobre temas especficos, como o transplante de rgos.
A aplicao do princpio da proporcionalidade para admitir ou no a
produo das provas ilcitas nem sempre um critrio seguro, porque a
falta de uma clara hierarquia entre os direitos fundamentais, salvo os
mais relevantes, como a vida, a integridade fsica, reduz em grande parte
a discusso ponderao in concreto dos interesses em conflito, onde
so inevitveis o casusmo e uma grande dose de arbtrio
26

Por outro lado, o conf1ito entre o interesse individual e o interesse
pblico no pode resolver-se sistematicamente em favor do segundo,
sob pena de sufocao completa da liberdade humana. A prvia autori-
zao judicial, exigida expressamente no texto constitucional apenas
para a interceptao telefnica necessria investigao criminal, deve
constituir-se em princpio geral (art. 5 ,inciso XII) nesses casos, sob pena
de restabelecimento de um Estado policial.
25 v Ncolo Trocker, Processo Civil" Costu7ione, GiufIr, Milano, 1974, p:\gs.563 a 635; do mesmo
autor, "11 contenzoso transnazionale e dirtto deUe prove", n Rivista Tijmestrale di Diritto e
PmceduFil Civile, ano XLVI, 1992, Guffre, Mi1ano, 475 e 55.
V Roberto Prado de Vasconcellos, "Provas ilcitas constitucional)", in Revista dos Ti'ibun,1s,
n' 791, setembro de 2001, So Paulo, pgs.456 e 55.
PROl":, NO CIVIL:
no CC)DIGO DE 1. "73 AO NOVO CDIGO
A luta contra o crime organizado coloca em cheque garantias do Estado
liberaF7 e tem levado a lei, a doutrina e a jurisprudncia brasileiras, como j
ocorreu com a jurisprudncia americana
28
, a serem complacentes com o des-
respeito a direitos fundamentais, esquecendo-se que a nossa Constituio no
prev a suspenso individual de direitos fundamentais, a no ser da liberdade
de locomoo por fora de condenao criminal, e que a suspenso coletiva
desses direitos somente pode ocorrer no estado de defesa ou no estado de
stio, ainda assim por tempo limitado (Constituio, arts. 136 e 138).
O modelo norte-americano freqentemente invocad0
29
, como, por
exemplo, na aceitao das provas ilcitas se for razovel supor que elas
seriam de qualquer modo obtidas por meios lcitos, mas esse modelo no
pode ser adotado como paradigma, pelo reduzido respeito que vota aos
direitos da personalidade como limites apurao da verdade.
Como ressalta VITIORIO DENTI, o problema das provas ilcitas no
pode ser analisado no plano meramente processual, mas como garantia de
respeito a direitos fundamentais protegidos por normas constitucionais 30.
As provas derivadas das provas ilcitas (os chamados frutos da nrore
venenosa) devem reputar-se igualmente ilcitas, sob pena de, por via indireta,
acabar por legitimar-se o desrespeito a direitos fundamentais. No se prote-
gem direitos fundamentais suprimindo direitos fundamentais.
10.Presunes
O art. 334 do CPC, em linguagem imprpria, dispensa de prova os
fatos notrios, os confessados, os incontroversos e aqueles em cujo favor
milita presuno legal de existncia ou veracidade.
Em todos esses casos no se pode dizer que tais fatos independam de
prova. Em verdade, de um ou outro modo esses fatos tero sido objeto de
alguma prova ou, se dispensada esta, aquele, contra o qual foram alega-
dos, pode produzir provas da sua inexistncia.
du crime organis", Revistil Processo, ano 24, n' 94,
pgs. 155/175.
sobre evoluo da jurisprudncia americana em matria de Warren
Corte Burger, Luigi Paolo Comoglio, de! crimine
, in Rivista do Diritto ProcessUilfe, Padova, 1972, n""s..
Carlos Barbosa :vloreira, "A Constituio ftmJs de Direito
Processu:,J, 6 Srie, So Paulo, 1997, 107/125.
lu Vittorio Denti, "Cientificidad de prueba y libre va!oracin de! juez", in Estudios de
probatoFio, EJEA, Buenos Aires, 1974, pg.271.
110
Comecemos pelas presunes, que podem ser legais ou simples. Aque-
las, resultantes da lei, por sua vez, podem ser absolutas (iuris et de jure)
ou relativas (iuri.> tantum). As absolutas geram a certeza incontestvel da
existncia do fato presumido, desde que provada a presuno. As relati-
vas dispensam aqueles que alegam o fato presumido da produo de qual-
quer outra prova, exceto da prpria presuno, mas invertem o nus da
prova, permitindo que o adversrio ilida a eficcia da presuno atravs
da produo de prova concreta da inexistncia do fato presumido.
As presunes simples, humanas ou judiciais, so as ilaes ou
inferncias extradas com base em raciocnio indutivo a respeito da
existncia de algum fato probando a partir da prova da existncia de
algum outro fato que com aquele guarda alguma correlao, de acordo
com as mximas da experincia comum (id quod plemmque accidit).
Estas no esto previstas no art.334, mas de modo igualmente incorreto
no art. 335, que parece reserv-las para as hipteses de lacuna da lei, quan-
do na verdade essas presunes, resultantes das mximas da experincia,
so amplamente utilizadas no julgamento das questes de fato como
critrios justificativos da aceitao da maior ou menor fora persuasiva
de todas as demais provas.
As presunes no so meios autnomos de prova, mas provas lgicas
ou crticas produzidas atravs de quaisquer outros meios.
As presunes legais absolutas so verdadeiras normas de direito
material que atribuem certos direitos em conseqncia de determinados
fatos. Ao invs de atribuir a estes fatos diretamente o carter gerador
daqueles direitos, o legislador, por fico, considera que eles provam de
modo absoluto e incontestvel a existncia dos fatos que a lei considera
geradores de tais direitos. Vai ser o direito material quem vai dizer se tais
presunes so ou no lcitas. Assim, por exemplo, no Direito Tributrio,
no se admitem presunes absolutas da ocorrncia de fatos geradores
de tributos, sob pena de surgimento da obrigao tributria sem o indis-
pensvel suporte ftico, que o fato
l: V Joo Dcio Rolim, "Consideraes sobre a Norma Geral Antielisiva Introduzida
mentar 104/2001"; Joo Francisco Bianco, "Norma Geral Antieliso - Aspectos
Eduardo Melo, Tribut<rio e a lei 104"; Marco Aurelio
"Constitucionalidade do Pargrafo do Artigo 116 do Misabel Abreu Machado Derzi, "A
Desconsiderao dos Atos e Negcios Dissimulatrios, segundo a Lei Complementar n' 104,
de 10 de janeiro de 2001", todos in tributrio e J Lei Complementar 104, coord, Valdir
de Oliveira Rocha, ed, Dialtica, So Paulo, 2002,
112
A PROll,4 NO PROCESSO G11'7L:
DO Cc)Df(;'O J.973 AO NOVO CDIGO CiVil
Gn.. 'U)
As presunes legais relativas provocam uma inverso do nus da prova,
impondo ao adversrio da parte qual beneficiam o encargo de demonstrar
a sua no ocorrncia. Elas devem submeter-se aos requisitos de gravidade,
preciso e concordncia
3z
, do contrrio podem colocar a parte por elas bene-
ficiada em situao extremamente vantajosa em relao ao seu adversrio,
por elas submetido ao nus da prova de fatos freqentemente inacessveis ou
de demonstrao excessivamente onerosa. A prpria presuno de legitimi-
dade dos atos administrativos no mais prevalece no processo, em face dos
princpios da legalidade, da impessoalidade e da moralidade, que regem a
Administrao Pblica, de acordo com o art. 37 Constituio, e que lhe
impem o dever de fundamentar os seus atos em fatos e provas concretos
justificadores da causalidade adequada daqueles
33

As presunes simples, humanas ou judiciais, como j mencionei, so
inferncias extradas pelo juiz das mximas da experincia comum, ou seja
da correlao socialmente reconhecida entre certos fatos, os indcios, de acor-
do com os valores e os comportamentos habituais vigentes em determinada
sociedade em determinado momento histrico. O juiz aplica essas inferncias
no como jurista, mas como cidado que vive dentro dessa sociedade
34
Con-
forme prev o art. 335 do nosso CPC, essas inferncias abrangem a experin-
cia tcnica reconhecvel pelo juiz sem necessidade de exame pericial, como,
por exemplo o fato de que o consumo freqente de medicamentos de venda
controlada sem receita mdica prejudicial sade.
Limitaes probatrias prova indiciria submetem-se aos mesmos prin-
cpios das demais limitaes. Assim, por exemplo, a regra do art. 230 do
novo Cdigo Civil ("As presunes, que no as legais, no se admitem nos
casos em que a lei exclui a prova testemunhal") vale apenas como uma
recomendao ao juiz. Trata-se de restrio imposta para evitar a produo
de provas supostamente suspeitas, mas que no pode constituir obstculo
apurao da verdade, servindo apenas de advertncia ao juiz da sua nor-
mal precariedade, a ser considerada na formao da livre convico.
o requisito da concordncia exige que concorram vrias mesma
concluso. Nlichele Taruffo prove", in R7sta Giuffre,
MiJano, ano XLIX, 1995, ressalta que a urisprudncia s vezes satistz com apenas uma
I-',',UW,4U, desde que
V. Paulo de Barros A Prova )]0 Procedimento Administrativo Ti-ibutdno, in Revista
Dialtica de Direito Tributrio, 34/104; Jos Eduardo Soares de Melo, "Anlise crtica do
administrativo fiscal no mbito do Tribnnal de e Taxa de S50 Paulo", in Processo
tpatim Pisc,,}, ed. Dialtica, 1997; e Srgio Ferraz e de Abreu Dallari, Processo Admi1listrativo,
ed. M,\lheiros, So Paulo, 2001, pg,137.
34 Francesco P. Luiso, ob.ci!', pg,81.
11.Fatos notrios
Notrios so os fatos cuja veracidade est sedimentada na conscincia
coletiva de uma determinada sociedade, da qual faam parte o juiz e as
partes, em determinado local, em determinada poca. comum a dou-
trina aliar a notoriedade cultura do homem mdi0
35
, mesmo que o juiz
e as partes no tam parte da comunidade em que o fato adquiriu noto-
riedade.
Hoje, entretanto, para no contrariar as garantias do contraditrio e
da ampla defesa, a notoriedade tambm deve ter fundamento na experi-
ncia comum, mas no apenas do juiz, e tambm de ambas as partes.
Notrios so os fatos que, depois de ocorridos, foram devidamente co-
mentados, dissecados pelos membros de uma determinada coletividade
em razo de sua particular importncia, de tal modo que se sedimentou
na conscincia dessa sociedade a veracidade desse fato, com determina-
das circunstncias.
A conscincia coletiva do fato notrio deve ser durvel, pelo menos
pelo tempo de durao do processo em que o fato foi alegado e tido
como verdadeiro. Por isso, o fato notrio h de ser relevante, no efmero,
mas um daqueles fatos que efetivamente repercutiu na vida da coletividade.
A legitimidade da dispensa da prova do fato notrio resulta dessa
relevncia, bem como da participao dos trs sujeitos principais do pro-
cesso da comunidade em que o fato adquiriu tal repercusso. uma das
partes no faz parte dessa coletividade, no pode ser atingida pela veraci-
dade de fato que desconhece. Se o juiz no faz parte dessa coletividade,
no pode ser obrigado a reconhecer como verdadeiro fato improvado.
Exigir a prova da notoriedade seria o mesmo que reconhecer que o fato
no notrio.
Mas no correta a afirmao do art. 334 do CPC de que o fato
notrio no depende de prova, porque aquele contra o qual for reconhe-
cida a notoriedade de um fato pode impugn-lo e provar a sua inexistncia,
caso em que a parte que o alegou pode tambm produzir provas em
favor da sua existncia. Simplesmente, aguele a quem tal fato beneficia
fica provisoriamente dispensado de demonstrar concretamente a sua
ocorrncia, presumida pela notoriedade.
V Moacyr Amaral Santos, Prova judiciria, pg.169.
113
GDrCO DE L 973
LeoJJ.mlo
12.Fatos confssados e incontroversos
Com indiscutvel razo os cultores de outros ramos do Direito, especi-
almente do direito material, criticavam o processo cientfico pelo
formalismo e pela sua infinita capacidade de criar artifcios para condu-
zir o julgador a qualquer resultado. Sintoma desse artificialismo so as
regras dos incisos H e IH do art. 334 do CPC, que dispensam a prova dos
fatos confessados e daqueles admitidos como incontroversos. Nas causas
sobre direitos disponveis, se as partes podem dispor desses direitos, po-
dem dispor dos fatos dos quais eles poderiam ser extrados. Assim, os
fatos confessados pela parte a quem prejudicam ou reconhecidos como
incontroversos se reputariam verdadeiros, no devendo o juiz determi-
nar a produo de qualquer prova para demonstr-los.
Essa concepo, entretanto, no pode mais prevalecer, porque a liber-
dade de conscincia do juiz e a credibilidade das suas decises no podem
contentar-se com a presumvel veracidade de fatos absolutamente
inverossmeis, simplesmente como conseqncia da contlsso ou da inr-
cia da parte a quem prejudicam.
A contlana que os cidados depositam na justia depende da sua
crena em que os juzes decidem as causas que lhes so submetidas de
acordo com a verdade ftica por todos aceita e objetivamente apurada, e
no apenas com base em fatos reputados como verdadeiros porque con-
fessados ou no impugnados, embora despidos de qualquer
verossimilhana.
Se o autor afirma um fato contrrio ao senso comum, como por
exemplo que se encontrou com o ru na Lua no ltimo Carnaval, o juiz
no vai aceitar tal fato como verdadeiro simplesmente porque confessa-
do ou no contestado pela parte contrria. A chamada verdade formal,
que resulta do entrechoque das alegaes das partes, no pode ser uma
manifesta inverdade. Se o fto for relativamente inverossmil, dever o
juiz determinar que as partes concretamente o comprovem, o que de-
monstra continuar ele a ser objeto de prova. Se for absolutamente
inverossmil, de nada adiantaro a confisso ou a sua no impugnao
no processo.
I
13. Confisso
Qt1e significado pode ter na atualidade a regra do art. 350 do CPC,
segundo a qual "a confisso faz prova contra o confitente"? Seguramen-
te, em face dos comentrios feitos no item anterior, no pode mais cogi-
tar-se de consider-la prova plena, mas apenas a de gerar uma presuno
relativa de veracidade dos fatos desfavorveis ao confitente, que pode ser
destruda por provas em contrrio.
Tambm a confisso extrajudicial sofreu nestes trinta anos enorme
evoluo. No mais possvel simplesmente equipar-la judicial, como
o faz o art. 353, na dependncia apenas da forma escrita e do destinat-
rio, no caso a parte contrria. Essa regra retrata uma mxima da experi-
ncia possivelmente vigente poca do Cdigo. Quem confessa por escri-
to ao prprio beneficirio, quer coloc-lo em posio de vantagem em
qualquer futura demanda judicial. Todavia a realidade da vida mudou.
Hoje existem na sociedade muitas relaes de dominao. Pessoas que se
encontram em posio de vantagem impem facilmente a sua vontade.
Aqueles que com elas negociam se sentem induzidos a confessar fatos
desfavorveis para com elas poderem manter relaes jurdicas e neg-
cios. O mais fraco induzido a uma confisso extrajudicial, porque dela
depende um benefcio imediato, como o parcelamento do dbito fiscal,
por exemplo, necessrio para a continuidade ou o xito dos seus negci-
os. Essa confisso extrajudicial no pode impedir que o confitente, num
futuro processo judicial, produza provas concretas da inexistncia dos
fatos anteriormente reconhecidos como verdadeiros.
O art. 214 do novo Cdigo Civil dispe que a confisso irrevogvel.
Trata-se de evidente confuso com a renncia ou o reconhecimento do

direito, pois "no se confessa a dvida, a relao jurdica; confessam-se
fato$"36, que continuam objeto de prova, embora a confisso gere uma
presuno de veracidade dos fatos confessados.
Quanto ao depoimento pessoal, MAURO CAPPELLETTI teve a
oportunidade de demonstrar
37
que os sistemas processuais da famlia da
cvillaw sacrificam pelo risco da suspeio a prova mais apta a revelar a
verdade ao juiz, o depoimento pessoal das partes, cuja eficcia fica restri-
ta s declaraes que lhes so desf::lVorvels.
Pontes de Miranda, Comentrios ,10 CPc, tomo N, 3
g
ed" Forense, Rio, 1996, pg,315,
" Mauro Cappelletti, testimonianza della p,me nel sistema dell'om/it, ristampa, Giuffre, MiJano, 1974,
115
116
de
_______________________________________________
DO CODIGO DE
A necessidade de instaurar no processo um dilogo humano, como
instrumento do contraditrio participativo, leva esses sistemas a buscar
subsdios nos pases da common law, que, atravs da cross examinaton,
submetem a parte inquirio do seu prprio advogado, transforman-
do o interrogatrio em instrumento de auto-defesa. o sistema do cha-
mado interrogatrio livre, em que a parte no se limita a responder s
perguntas do juiz, mas tem oportunidade de com ele dialogar e assim
contribuir de forma mais eficaz na reconstituio dos fatos, ao mesmo
tempo em que dele faz uso como instrumento de sua prpria defesa.
No Cdigo de 73, o depoimento pessoal no perdeu ainda o seu carter
meramente negativo de instrumento confisso, a exigir urgente
reformulao para harmoniz-lo com as garantias fundamentais do pro-
cesso, especialmente com as do contraditrio e da ampla defesa.
14. Prova documental
A prova documental vive hoje a sua grande crise de identidade,
provocada com o surgimento do chamado documento eletrnico. J tive
oportunidade de apontar alguns aspectos dessa revoluo, que ainda ge-
ram perplexidade no mundo jurdic0
38

Mesmo em pases que j adotaram uma legislao prpria para a
matria, como por exemplo a Itlia, com a chamada Lei Bassanin?9, ain-
da perduram grandes incertezas quanto ao procedimento para a veritl-
cao da sua autenticidade, assim como para a argio da sua falsida-
d
l
, e ainda sobre a possibilidade de uma percia constatar com grau de
certeza a sua adultera.o.
A falta de assimilao em nosso Direito da conscincia de um direito
genrico informao fragiliza a produo da prova documental como
direito subjetivo processual, subordinando as partes, em matria de exibi-
o, ao "prudente arbtrio do juiz", conforme reconhecido pelo prprio
legislador (CPC, art. 363-V).
v. o meu "O Processo Eletrnico .; in lntemet e Dreito - Reflexes Doutrinrias, ed. Lumen Jueis, Rio
2000, tambm publicado in Direito e lntemet .. Relaes ]widicas lla Socied:ide
Ivcs Gandra da Silva Martins e Marco Aurelio Greco, ed. Revista dos Tribunais,
So Paulo, 2001, pgs. 77/94.
l' Lei n' 59 de de de 1997.
Processo Civile, 2' voL, 2
g
ed., Jovene, Npoli, 2000, pgs.105/106.
Por outro lado, uma disciplina primria e superficial dos direitos da
personalidade no novo Cdigo Civil pode indevidamente ensejar mais
intensas restries utilizao da prova documental, em prejuzo da
apurao da verdade, como conseqncia da aplicao do disposto no
seu art. 20, que, dificultando a divulgao de escritos de uma pessoa, parece
ignorar por completo a relevncia que possuem na prova das relaes
econmicas os escritos de terceiros.
15. Prova testemunhal
A prova testemunhal a que apresenta o maior nmero de limitaes
ao direito de defender-se provando e busca da verdade: restries ao seu
uso (CPC, arts. 400 e 401; novo Cdigo Civil, art.227); restries ao depo-
imento de pessoas incapazes, impedidas ou suspeitas (CPC, art.405), escu-
sas de depor (art. 406), nmero mximo de testemunhas (art. 407, par-
grafo nico), restries substituio de testemunhas (art.408).
O assunto mereceria um estudo parte, mas desde logo parece-me que
a aplicao dessas regras deve observar o que dissemos sobre as limitaes
probatrias (item 8, acima), devendo ter-se como meras recomendaes
ditadas pelas mximas da experincia as que visam a evitar a produo de
provas suspeitas. Seguindo essa orientao, o art. 228 do novo Cdigo
Civil, mais amplamente do que o art.405 do CPC, permite o depoimento
de pessoas incapazes, impedidas ou suspeitas, para a prova de fatos que s
elas conheam.
Quanto ao limite numrico e proibio de substituio, que repre-
sentam verdadeiras precluses, penso que indispensvel deixar de aplic-
los quando houver motivos imperiosos, alheios vontade da parte, que
impediram que a parte se ativesse estritamente observncia dessas re-
gras, para no prejudicar a mais ampla defesa.
Por outro lado, as acareaes e depoimentos de testemunhas referidas
no podem mais ser entendidos como simples faculdades do juiz, passando
a integrar o direito prova e, portanto, devendo ser deferidas com
tolerncia, salvo em caso de manifesta inutilidade.
Os depoimentos por meios de telecomunicao, como a internet ou
videoconferncias, podem ser aceitos, graas ao princpio da liberdade
das formas, desde que, cumulativamente, a cognio seja qualitativamen-
te igualou superior do meio legal de prova, no haja qualquer ofensa
117
118
A PROVA NO FROCFSSO CIVIL
DO CDiGO DE 1.973 AO NOFO CDIGO
dignidade humana ou desrespeito aos direitos e garantias fundamentais
e a forma adotada no diminua a credibilidade desses depoimentos
41

Medidas de proteo testemunha, usadas no combate ao crime
organizado, devem ser questionadas do ponto de vista humanitrio e da
garantia constitucional da plenitude de defesa, na medida em que pri-
vem a parte contra a qual o depoimento produzido do direito de co-
nhecer a identidade de quem a acusa e, assim, de apurar a sua idoneidade
e o valor das suas declaraes, ou que impeam a presena do acusado ao
depoimento do acusador, suprimindo a auto-defesa e o direito de influir
no seu depoimento atravs das reperguntas.
16Prova cientfica
Os avanos e recuos do ordenamento processual em matria de prova pericial
do bem a medida da insatisfo da comunidade jurdica com a referida prova
e da insuficincia da sua disciplina como instrumento eficaz de busca da verdade.
Dos peritos escolhidos pelas partes e o desempatador escolhido pelo
juiz no regime do Cdigo de 39, ao sistema do perito nico escolhido pelo
juiz no Cdigo de 73 com a colaborao de assistentes tcnicos imparciais
escolhidos pelas partes, rendeu-se a 8.455/92 triste realidade da falta de
iseno dos assistentes tcnicos para exclu-los do rol de sujeitos imparciais
e para dispensar o perito oficial do dilogo com esses auxiliares.
O temor dos advogados em relao ditadura do perito se concreti-
zou. No momento em que o juiz escolhe o perito, a confiana que nele
deposita pode implicar com freqncia em verdadeira delegao da juris-
dio sobre a matria tcnico-cientfIca. Pouca ou nenhuma influncia
na deciso judicial tm os pareceres crticos dos assistentes-tcnicos das
partes, agora oficialmente parciais, tendenciosos e apresentados somente
depois que o perito do juzo j apresentou as suas concluses. O prprio
juiz se torna presa das concluses da percia, pela impossibilidade con-
trole da sua credibilidade, o que, segundo RICCI, acaba por transformar
a percia numa prova legal, que se sobrepe prpria livre convic0
42

A introduo da percia por depoimento oral (CPC, art. 421, 2), parcial
importao do sistema da common law, no vingou. No da nossa tradio.
" v o meu "O Processo
,., Ob.cit., p;\g.1l51.
SCIENTTA
IURIS
o novo Cdigo Civil absolutamente omisso sobre esse importante
meio de prova, dispondo apenas nos arts. 231 e 232 a respeito de
presumveis efeitos da recusa percia mdica.
A busca da verdade objetiva no processo deve determinar a progressi-
va aproximao dos seus mtodos de investigao cientfica dos mtodos
da prpria cincia
43
A cincia revelada no processo deve ser to confivel
quanto a que investigada nas universidades, nos laboratrios e centros
de pesquisa, com a mesma credibilidade e confiabilidade. Para tanto,
preciso rever o sistema de produo da prova pericial para que: 1) a pes-
soa ou rgo (e a nossa lei somente prev a percia pessoal) que v produ-
zir a percia revele a sua aptido para revelar o conhecimento cientfico
necessrio para a deciso judicial; 2) ao juiz sejam oferecidas as informa-
es necessrias a verificar se o mtodo empregado na percia acatado
pela cincia, se foi utilizado com rigor cientfico e, no caso de assunto
cientificamente polmico, quais so as alternativas cientficas e o seu grau
de confiabilidade; 3) as partes, por si ou por seus assistentes-tcnicos, as-
sim como terceiros que possam trazer contribuies desinteressadas para
a revelao da verdade cientfica (amc curae), possam efetivamente
participar na produo do conhecimento cientfico no processo e o juiz
seja obrigado a utilizar meios e critrios reconhecidos pela cincia para
resolver as dvidas e divergncias entre as opinies apresentadas.
Nos Estados Unidos desde o incio da dcada de 90, especialmente
aps o julgamento pela Corte Suprema do caso Daubert em 1993
4
4, e
mais recentemente tambm na Europa, desencadeou-se um grande deba-
te nos meios acadmicos e judiciais a respeito da necessidade de controle
judicial da confiabilidade da prova cientfica.
Grande parte dos estudos e anlises cientficos utilizados nos processos
judiciais so o que se poderia chamar de provas estatsticas, ou seja, mto-
dos empricos de observao de fatos que em grau elevado tm revelado
coincidncias, permitindo extrair da existncia de uns a provvel existncia
de outros. Percias contbeis, testes de DNA, laudos sobre danos ambientais
ou sobre a nocividade de produtos entregues ao consumo, por exemplo,
4.l Michele Taruffo observa CElementi per un'analisi del giudizio di fatto", in Sui conilni - scritti sulla
giustizia civile, 11 Mldino, Bologna, 2002, pg.269) que talvez a diferena mais relevante entre o
conhecimento cientfico e o conhecimento judicirio que naquele a seqncia de atos de aquisio
probatria infinita, enquanto neste a seqncia finita, porque o processo precisa tenninar.
44 Daubert v. Menell Dow Pharmaceuticals, Inc., sentena da Corte Suprema dos Estados Unidos de 28/6/
J003, reI. Blackmun, in Angelo Dondi, "Paradigmi processuali ed 'expert witness testimony' nel diritto
statunitense", in Rivista Tiimestrale di Diritto e ProcedwO! Civile, GiuHie, Milano, ano L, 1996, pgs.277/285.
119
A PRO\!4 NO PROCE'iSO CIHL
DO CTJJeo DE NOVO CTJJeo ClV1L
Leonardo
nada mais so do que provas estatsticas, cuja confiabilidade sempre apresen-
ta alguma margem de erro e depende essencialmente da aplicao rigorosa
das regras de segurana do mtodo cientfico de realizao desses estudos
45

Como juzos de probabilidade, e no de certeza, por mais reduzida que seja
a sua margem de erro, no podem jamais ser tidos como pmva plena. Alm
da necessria verificao pelo juiz dos seus pressupostos metodolgicos, que
totalmente omitida entre ns, deve o juiz sempre admitir a produo da
contra-prova, que nunca pode ser considerada intil.
Em recente artigo publicado no jornal Folha de S.Pauld
6
, LUIZ
FERNANDO JOBIM, professor de Medicina da Universidade Federal do Rio
Grande do Sul, denunciou a inobservncia do mtodo apropriado em inme-
ros exames de DNA realizados no Brasil e possveis erros em seus resultados.
17. Concluso
dizer, guisa de concluso, trinta anos depois, do sistema
probatrio do Cdigo de Processo Civil de 1.973?
Primeiramente, que o novo Cdigo Civil em muito poucos pontos o
aprimorou, porque, fruto da mesma poca, no foi capaz de compreen-
der o papel democrtico reservado ao processo judicial como instrumen-
to de eficcia concreta de direitos no Estado de Direito Contemporneo.
Em segundo lugar, dizer que a maior parte das regras disciplinadoras da prova
judiciria do Cdigo de 1.973 ainda sobrevivem, mas no mais com a mesma fora.
Perderam a eficcia de dirigirem a conduta do juiz, para somente a influenciarem.
Mas, alm e acima do Cdigo, sobrepairam, como desafio reflexo
dos doutos, grandes problemas decorrentes da elevao da prova digni-
dade de componente essencial do direito de acesso justia e da necessi-
dade de torn-la instrumento eficaz de busca da verdade, to objetiva e
confivel como a verdade histrica e a verdade cientfica.
Alguns desses problemas foram aqui brevemente mencionados e devero
merecer aprofimdada no futuro. no campo das provas que o processo
pode aproximar-se da realidade da vida, contribuindo para que a Justia consiga
dar razo a quem tem direito e, mesmo quando no o fizer, para que a sociedade
possa nela confiar, por ter feito o mximo possvel para realizar esse ideal.
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