La Reforma Constitucional en Materia Penal. Jornadas de Justicia Penal SERGIO GARCIA

JORNADASoct09.
indb 2 10/26/09 10:33:34 AM

TEMAS SELECTOS
JORNADASoct09.indb 3 10/26/09 10:33:34 AM
DIRECTORIO
ARTURO CHVEZ CHVEZ
Procurador General de la Repblica
y Presidente de la H. Junta de Gobierno del INACIPE
JUAN MIGUEL ALCNTARA SORIA
Subprocurador Jurdico y de Asuntos Internacionales de la PGR
y Secretario Tcnico de la H. Junta de Gobierno del INACIPE
GERARDO LAVEAGA
Director General
del Instituto Nacional de Ciencias Penales
LVARO VIZCANO ZAMORA
Secretario General Acadmico
RAFAEL RUIZ MENA
Secretario General de Profesionalizacin y Extensin
CITLALI MARROQUN
Directora de Publicaciones
INACIPE
LA REFORMA
CONSTITUCIONAL
EN MATERIA PENAL
Jornadas de Justicia Penal
SERGIO GARCA RAMREZ
OLGA ISLAS DE GONZLEZ MARISCAL
(Coordinadores)
Primera edicin, 2009
Edicin y distribucin a cargo del
Instituto Nacional de Ciencias Penales
www.inacipe.gob.mx
publicaciones@inacipe.gob.mx
Se prohbe la reproduccin parcial o total, sin importar el medio,
de cualquier captulo o informacin de esta obra,
sin previa y expresa autorizacin del
Instituto Nacional de Ciencias Penales,
titular de todos los derechos.
D. R. 2009 Instituto Nacional de Ciencias Penales
Magisterio Nacional 113, Tlalpan
14000 Mxico, D. F.
D. R. 2009 Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM
Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n,
Ciudad Universitaria, Cp. 04510, Mxico, D. F.
ISBN 978-607-7882-03-9
Diseo de portada: Victor Hugo Garrido Soto
Impreso en Mxico Printed in Mexico
7
CONTENIDO
Presentacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
SERGIO GARCA RAMREZ
Y OLGA ISLAS DE GONZLEZ MARISCAL
Mesa 1
PERSPECTIVA LEGISLATIVA
Propsitos trascendentales de la reforma
CSAR CAMACHO QUIROZ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
Crisis del sistema de justicia y respuestas de la reforma
ANDRS LOZANO LOZANO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
Algunos avances de la reforma constitucional
en materia de justicia penal y seguridad
FELIPE BORREGO ESTRADA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37
Sistema penal acusatorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38
Mecanismos alternativos de solucin de controversias . . . . . . 39
Replanteamiento de las causas de procedencia
para la prisin preventiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40
Defensora pblica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41
Refexiones sobre el trabajo legislativo
ALEJANDRO GONZLEZ ALCOCER . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43
Ejes centrales de la reforma
PEDRO JOAQUN COLDWELL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49
Comentarios crticos sobre el proyecto de reforma
PABLO GMEZ LVAREZ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55
LA REFORMA CONSTITUCIONAL EN MATERIA PENAL 8
Mesa 2
PERSPECTIVA DEL MINISTERIO PBLICO
Algunas observaciones crticas a la futura reforma constitucional,
con especial mencin a la delincuencia organizada
RODOLFO FLIX CRDENAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63
Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63
Reforma constitucional y Ley Federal contra la Delincuencia
Organizada de 1996 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64
Decreto del Presidente Felipe Caldern Hinojosa,
mediante el cual se reforman diversos artculos
de la Constitucin Poltica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71
Dictamen de las Comisiones Unidas de Puntos
Constitucionales y de Justicia de la Cmara de Diputados,
con proyecto de Decreto que reforma, adiciona
y deroga diversas disposiciones de la Constitucin
Poltica de los Estados Unidos Mexicanos . . . . . . . . . . . . . . 74
La federalizacin de la delincuencia organizada, 74; Defnicin
de delincuencia organizada, 80; Arraigo en delincuencia or ga ni-
zada, 85; Intervencin de comunicaciones privadas, 87; El uso de
grabaciones entre particulares como prueba, 89.
Bibliografa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91
Legislacin, 92; Otros, 92.
Impactos de las reformas constitucionales en el mbito
de la procuracin de justicia
MOISS MORENO H. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93
Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93
El estado actual del proceso legislativo, 93; El diverso origen de
la reforma, 94.
Diversas actitudes frente a la reforma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95
Opiniones a favor y en contra, 95; Qu se espera de una reforma
en materia de justicia penal y de seguridad pblica?, 97.
Los impactos de la reforma en el mbito
de la procuracin de justicia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99
El nuevo sistema procesal penal y la funcin del Ministerio P-
blico, 99.
9 CONTENIDO
Los juicios orales
HUGO CAMPOS CANT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117
Aspectos introductorios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117
Aspectos medulares de regulacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119
Reforma judicial
ABEL VILLICAA ESTRADA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
Mesa 3
PERSPECTIVA JUDICIAL
Perspectiva judicial sobre la reforma constitucional
en materia de justicia penal
JORGE OJEDA VELZQUEZ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133
Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133
Posicionamiento de los jueces . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137
Juez de Ejecucin de Penas. El control jurisdiccional
de la ejecucin de las penas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140
Derecho Comparado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140
El juez de Vigilancia en el ordenamiento
penitenciario italiano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142
La Sala de Vigilancia, 143; Procedimiento de Vigilancia, 143.
Situacin en Mxico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144
Nuevos requisitos para el libramiento de la orden de aprehensin
y el dictado del auto de vinculacin a proceso
ALEJANDRO SOSA ORTIZ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151
Bibliografa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160
Reforma constitucional
RAMN ALEJANDRO SENTEZ CARRILES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161
Sistema de enjuiciamiento acusatorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162
De la acusacin, 162; En relacin con la defensa, 163; En relacin
con la decisin, 163.
Principios informadores del proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163
Artculos 16 y 17 constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165
Artculo 18 constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168
La reforma constitucional sobre justicia penal
y seguridad pblica. Perspectiva judicial
ANTONIO GONZLEZ GARCA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
Conclusin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183
Mesa 4
PERSPECTIVA ACADMICA
La reforma penal constitucional de 2007
SERGIO GARCA RAMREZ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187
Advertencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187
La reforma y su circunstancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188
Antecedentes inmediatos y diagnstico . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193
Flexibilidad en el ejercicio de la accin . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194
Nueva relacin: Ministerio Pblico-polica-ciudadano . . . . . . 198
Doble sistema penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201
Ejecucin penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207
Extincin de dominio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210
La justicia penal en la reforma constitucional de 2008
OLGA ISLAS DE GONZLEZ MARISCAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215
Ideas generales sobre la reforma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215
Reformas a los artculos 16, 19 y 20 constitucionales . . . . . . . 220
Artculo 16: arraigo, 220; Artculo 19: prisin preventiva, 222;
Artculo 20, Apartado A. Del inculpado (de acuerdo con la refor-
ma: Apartado B. De los derechos de toda persona imputada), 224.
Breves refexiones sobre algunos de los retos
en el diseo del nuevo proceso penal ordinario
CARLOS F. NATARN NANDAYAPA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229
Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229
CONTENIDO 11
Los nuevos parmetros probatorios y su impacto
en el proceso penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231
La primera reforma: la teora fnalista y los elementos del tipo
penal, 231; La contrarreforma: la vuelta al cuerpo del delito, 233;
La reforma de 2008: la disminucin del estndar probatorio, 234;
Los retos en la implementacin de los nuevos parmetros de
prueba, 236.
Las reglas de exclusin de la prueba ilcita y su impacto en el
proceso penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238
Delimitacin, 238; El proceso como garanta, 240; Retos del
desarrollo en los cdigos procesales del nuevo texto constitucional,
241; La construccin del concepto y el papel de la Suprema Corte
de Justicia de la Nacin, 245.
Medios alternos de terminacin del proceso ordinario . . . . . . . 248
Criterios de oportunidad, 249; El procedimiento abreviado,
250; Acuerdos reparatorios, 252; Suspensin del proceso a
prueba, 253; La relacin de las salidas alternas con el xito de la
implementacin de la reforma, 255.
Sistema de recursos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255
La reforma al artculo 16 constitucional
y la comprobacin del delito
ENRIQUE DAZ ARANDA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259
Planteamiento del problema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259
Regulacin en la Constitucin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260
Antecedentes, 260; La reforma de 2008, 265; Lineamientos
generales del cuerpo del delito y la probable responsabilidad en la
Carta Magna, 268.
Interpretacin dogmtica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269
La doctrina nacional, 269; Posicin personal, cambio de opi-
nin, 271.
Conclusin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274
Bibliografa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275
Medios informticos, 277; Documentos ofciales, 277.
Las reformas a los artculos 16 y 19 de la Constitucin Poltica
JOS OVALLE FAVELA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279
Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279
El artculo 16 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284
La orden judicial de aprehensin, 284; La fagrancia, 287; El
arraigo, 288; La intervencin de las comunicaciones privadas,
290; Los jueces de Control, 291.
El artculo 19 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293
El auto de vinculacin a proceso, 293; La prisin preventiva, 294.
Mesa 5
PERSPECTIVA DE DERECHOS HUMANOS
y seguridad pblica
EMILIO LVAREZ ICAZA LONGORIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299
Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299
La reforma al sistema de justicia penal y seguridad pblica en
Mxico, 299.
La reforma en materia de justicia penal en el contexto
de los derechos humanos
LUIS GARCA LPEZ-GUERRERO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309
Presentacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309
La nueva reforma al sistema de justicia penal . . . . . . . . . . . . . 310
Antecedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312
La reforma actual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313
Rgimen de excepcin (extincin de dominio) . . . . . . . . . . . . 313
Extensin de fagrancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313
Arraigo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314
Reinsercin social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314
Prisin especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315
Investigacin policial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315
Temas viables de la reforma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316
y seguridad pblica 2007-2008: notas y comentarios
MANUEL VIDAURRI ARCHIGA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317
Aspectos generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317
La reforma constitucional en enunciados . . . . . . . . . . . . . . . . . 319
CONTENIDO 13
Algo acerca del papel de los organismos pblicos
de derechos humanos y la reforma constitucional . . . . . . . . 321
Mesa 6
PERSPECTIVA DE LA DEFENSA
La Defensora Pblica
CSAR ESQUINCA MUOA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327
Antecedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327
Perspectiva de la defensa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329
Presuncin de inocencia y arraigo, 329; Carga de la prueba y
fexibilizacin de las normas, 330.
Derecho de defensa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331
Defensa pblica, 332.
Proceso oral y justicia alternativa
JESS ZAMORA PIERCE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335
15
PRESENTACIN
El Instituto Nacional de Ciencias Penales (INACIPE) y el Instituto de Inves-
tigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico
(IIJ-UNAM) renen trabajos y recursos para contribuir a la coedicin de esta
obra, que contiene las intervenciones de numerosos expositores en las No-
venas Jornadas sobre Justicia Penal, que tuvieron lugar en el IIJ del 21 al 25
de abril de 2008, ao en que se aprob y public una trascendental reforma
constitucional en materia penal. Como se sabe, las Jornadas sobre Justicia
Penal han constituido, a lo largo de una dcada, uno de los ms importantes
programas acadmicos para la indagacin y la difusin de temas destaca-
dos y actuales en el mbito de su especialidad.
El rea penal del IIJ ha impulsado y estudiado en los ltimos aos diver-
sos procesos legislativos, constitucionales o reglamentarios, que integran
captulos relevantes de la reforma penal mexicana. Los estudios realizados
por investigadores del IIJ, de manera individual o colectiva, se inscriben en
el marco de las investigaciones en torno a las grandes cuestiones de la jus-
ticia penal. Se trata, pues, de una lnea de investigacin seguida durante
mucho tiempo y que se mantiene en la actualidad, en vista de los cambios
penales en curso o en proyecto y de las implicaciones que tendr la justicia
en mbitos como la vida social, la seguridad pblica y, desde luego, la pre-
servacin de los derechos humanos y la democracia.
Con el propsito de ofrecer a estudiosos y aplicadores de la ley penal una
visin amplia de las reformas de 2008, las Novenas Jornadas sobre Justicia
Penal se plantearon analizar dichas reformas desde diversas perspectivas,
cuyo conjunto ofrece un panorama completo de los temas sujetos a delibe-
racin. No tenemos noticia de que se haya llevado a cabo, hasta el momen-
to, otro examen panormico con estas caractersticas. Para tal fn, se requi-
ri de la intervencin, que nuevamente agradecemos, de legisladores que
haban participado en el proceso de reforma, funcionarios del Ministerio
Pblico federal y local, jueces federales y locales, acadmicos, defensores
de los derechos humanos y abogados que se desempean en el mbito pe-
nal. De all las seis perspectivas que constituyen la columna vertebral de
esta refexin compartida: la legislativa, la del Ministerio Pblico, la judi-
cial, la acadmica, la de los derechos humanos y la de la defensa.
En contribucin a lo anterior, el INACIPE ha examinado en numerosas pu-
blicaciones y diversos foros las novedades aportadas por la reforma penal
constitucional y secundaria, particularmente en lo que concierne al proceso
oral y a la justicia alternativa. Asimismo, ha implementado progamas de
formacin profesional y difusin pblica a propsito de la reforma a la jus-
ticia penal. Con motivo de la presente publicacin, el INACIPE contribuye de
nuevo a tan interesantes refexiones mediante la coedicin del volumen La
reforma constitucional en materia penal, que se agrega a otras obras afnes
del mismo sello editorial.
SERGIO GARCA RAMREZ
Y OLGA ISLAS DE GONZLEZ MARISCAL
MESA 1
PERSPECTIVA LEGISLATIVA
19
PROPSITOS TRASCENDENTALES
DE LA REFORMA
Csar Camacho Quiroz*
MUCHAS gracias a todos. Aunque parezca que en el Instituto de Investiga-
ciones Jurdicas no es un tema de trascendencia, vale la pena decir que en
los tiempos en los que no han menudeado las reformas en el Congreso,
hemos sido capaces, con todos los bemoles y sostenidos que esta reforma
tiene, de concretar una ms de las reformas que al pas le hacen falta. Con-
vencido como lo estoy, de que no hay reforma, ni sta ni ninguna, su
naturaleza parece dictarlo perfectas o perennes, todas son siempre mejo-
rables y todas inician su obsolescencia el da que entran en vigor, pero
siendo sta una reforma importante, que llega bastante lejos, me parece
loable y de enorme mrito para el Instituto de Investigaciones Jurdicas (IIJ)
y para mi respetable amigo Sergio Garca Ramrez y doa Olga Islas, que
hayan tenido la decisin de convocar a una reunin sobre este tema y que
algunos de los legisladores que participamos en ella hayamos tenido la for-
tuna de dar nuestros puntos de vista.
sta, como las reformas que suele aprobar el Congreso, entra un ejer-
cicio de cesiones mutuas, de aproximaciones sucesivas. Fueron 10 las ini-
ciativas que se tomaron en cuenta para formular el dictamen, 10 los artcu-
los de la Constitucin que fueron tocados por la minuta que ahora mismo
est en el mbito de los congresos locales, en aquello que bien conocen
ustedes, el ejercicio del poder revisor de la Constitucin. Entonces, no se
trata de una reforma de menor calado, aunque no sea una reforma conclu-
siva a la que literalmente todos le hayamos apostado todo; sin embargo,
creo que es satisfactorio que nos sintamos atendidos, sobre todo cuando
hay temas pendientes.
Son dos, grosso modo, los propsitos que se acometieron cuando esta
reforma se aprob: la implantacin de un sistema, yo dira preponderante-
mente acusatorio, y remarco el adverbio porque ahora se dice que est en
vigor un sistema preponderantemente inquisitivo, es decir, no totalmente
inquisitivo pero muy cercanamente a ello, pues ahora hemos establecido un
* Diputado del Partido Revolucionario Institucional (PRI).
sistema preponderantemente acusatorio, porque tiene una o dos institucio-
nes jurdicas que no le permiten ser un sistema absolutamente acusatorio.
La migracin de un sistema preponderantemente inquisitivo a uno acusato-
rio fue uno de los grandes propsitos y motivo de inters dotar al Estado
mexicano de instrumentos para combatir con efcacia el crimen organizado.
Lo qu ocurri en esa especie de cocina, en la que se fue preparando el do-
cumento que ahora tiene el carcter de minuta, se ech a andar la discusin
sobre los mecanismos para combatir el crimen organizado, creando una
comisin para estudiar el sistema acusatorio, que podra haber corrido el
riesgo de irse a las calendas griegas, pero como hubo quienes insistimos, se
acord que era compatible el cometido de ambos conceptos y que podra
tener xito, y creemos que grosso modo se obtuvo.
Una de las caractersticas del sistema acusatorio es el respeto a los dere-
chos de las personas, el llamado garantismo, que, como ustedes bien saben,
nace como un concepto elaborado y con lmites acotados en los aos ochen-
ta, al cual Ferrajoli hace importantes aportaciones como respetar los dere-
chos fundamentales de todos, porque a veces se parte de la premisa falsa de
que en la medida en que se respeten ms los derechos de una de las partes,
se dejan de respetar los derechos de su contraparte y viceversa. Al respecto,
la conclusin fue: es posible respetar los derechos de todos, porque respetar
derechos no es generar un rgimen de privilegios, sino hacer en un marco de
legalidad que una democracia, que un sistema democrtico al cual todos nos
debemos atener, preponderantemente las autoridades, al principio de legali-
dad, no haya atropello, no haya menoscabo de los derechos de nadie.
En un sistema de esta naturaleza el imputado no es, como en el sistema
preponderantemente inquisitivo, un objeto de investigacin, sino un sujeto
de derechos y esto es muy importante, porque se da un equilibrio procesal,
se establece el trinomio procesal, en donde en un tringulo equiltero fgu-
rado, el juez aparece en el vrtice de la pirmide y las partes que litigan en
trmino lato, el imputado con su defensor y la vctima con el Ministerio
Pblico en la base. Esto es muy importante porque es una nota caractersti-
ca en la que hubo consenso entre los intervinientes, con esta presencia om-
nipotente del Ministerio Pblico. Yo, por supuesto, como mexicano, quiero
un Ministerio Pblico fuerte, pero no un Ministerio Pblico todopoderoso,
que se despacha con la cuchara grande; que de acuerdo con el principio de
la prueba tasada, que ustedes bien conocen, las pruebas que el Ministerio
Pblico ofrece por s ante s, es decir, en ese ejercicio omnipotente de auto-
ridad, sin adversario al frente, insisto, tenga un valor probatorio pleno y el
juez tiene prcticamente que echar mano de un trmite procesal.
PERSPECTIVA LEGISLATIVA 21
Pues bien, en esta teora del garantismo, para decirlo slo a manera de
recapitulacin, el Derecho Penal debe ser un instrumento de defensa y
garanta de todos, debe respetar las garantas y, muy importante, debe ser
un Derecho de carcter subsidiario, el llamado Derecho Penal mnimo,
del que hemos hablado ms de una vez. El diagnstico que nos llev a la
conviccin de tener que implantar un sistema con las caractersticas
mencionadas, es de carcter estadstico, ms que elocuente. Si alguna
caracterstica pudiramos atribuirle a las policas de Mxico es que son
razonablemente buenas para vigilar, pero muy malas para investigar. Se
dice, con cifras de por medio, que si una persona involucrada en un deli-
to no es detenida en las primeras 24 horas despus de que ocurri el il-
cito, hay una de cuatro oportunidades de echar mano de l, es decir, que
como producto de la investigacin se le pueda incoar un procedimiento
penal.
Si a esto le sumamos que tambin uno de cada cuatro delitos que se co-
meten se consignan, para no hacerles una cuenta larga, estamos hablando de
niveles de impunidad de 97%. Estamos hablando de cifras alarmantes, que
independientemente de que a veces poco nos digan, han llevado a la gente a
un estado de insatisfaccin respecto del sistema penal. Recordemos que
sabamos que la pena y la sancin eran o tenan, entre otros efectos, el de la
ejemplaridad y la de generar en la sociedad, de la que la persona involucra-
da forma parte, una especie de disuasin para la comisin del delito; hoy los
altos niveles de impunidad han generado una especie de persuasin, con
respecto a que se pueden cometer delitos debido a que la posibilidad de que
ocurra una detencin o se incoe un procedimiento es prcticamente nula, o
para no exagerar, muy remota.
El sistema de estas caractersticas tiene algunos principios que abordar
muy rpidamente, echando mano de la teora del garantismo sugerida por
Ferrajoli.
Uno de ellos es la proporcionalidad, es decir, que la gravedad de la pena
sea directamente proporcional a la gravedad del ilcito de la conducta anti-
social. Los polticos hemos echado mano casi indiscriminadamente, del
Derecho Penal para responder prcticamente a cualquier antisocialidad.
Creamos delitos a propsito de lo que sea, o repetimos esto que llamamos
los bienes jurdicos tutelados; en muchos de los estados del pas existe el
delito bien conocido por todos como dao en los bienes, dao en propie-
dad ajena, pero si empieza a multiplicarse la antisocialidad del graftti, por
ejemplo, pues se crea un delito literalmente relacionado con el graftti,
cuando se trata simplemente de una modalidad del delito de dao en los
bienes. Entonces, no es agravando penas o creando delitos como los proble-
mas se resuelven.
Otro de los principios de los que est imbuida la reforma es el de lesivi-
dad, que clarifca precisamente cul es el bien jurdico que se tutela; que se
pongan en peligro bienes jurdicos relevantes; que no cualquier antisociali-
dad se pretenda atacar con un delito; que el Derecho Penal, como lo dije
antes, sea de ltima instancia, del que se tiene que echar mano porque cual-
quier otra rama del Derecho fue inefcaz para llevarlo a cabo.
Otro principio que me parece vital y afortunado que se haya incorporado
en la Constitucin es el de presuncin de inocencia. La propia Corte, intr-
prete jurdicamente autorizado de la Constitucin, dice en una jurispruden-
cia que el principio de presuncin de inocencia est contenido de manera
implcita en la Constitucin. Es decir, la propia Corte ha dicho: no es expl-
cita la existencia de la presuncin de inocencia, hay que hurgar y de la in-
terpretacin sistemtica, armnica y funcional de los artculos 16, segundo
prrafo y 19, primer prrafo de la Constitucin, puede interpretarse el prin-
cipio de presuncin de inocencia, pero al no estar de forma expresa, en la
prctica se traduce en presuncin de culpabilidad.
La persona es culpable, podra frasearse hasta que no se demuestre lo
contrario, y la primera muestra palmaria de esa afrmacin es el exceso, la
irracionalidad de la prisin preventiva como medida cautelar. En el ao
2000 haba 16 delitos graves y ahora hay cerca de 100 y, no es el nico
caso, en todos los estados se ha abultado la lista de los delitos graves, y si
es delito grave aquel que se le imputa, aunque sea presuntamente, la perso-
na no slo est formalmente, sino materialmente presa. Si a esto agregamos
que los procesos duran en promedio 26 meses, en lo que se resuelve la si-
tuacin jurdica de forma defnitiva, lo que tenemos es una compurgacin
anticipada de una pena privativa de la libertad, que quin sabe si llegue,
pero mientras llega o no, la persona est presuntamente, o es presunta res-
ponsable y est materialmente presa. Las cifras son ms elocuentes que los
discursos: de los 210 000 presos en el pas, de los fueros federal, estatal,
etctera, 90 000 estn procesados; es decir, no han recibido una sentencia
defnitiva 90 000 de 210 000.
Insisto, estn siendo forzados a compurgar una pena que quin sabe si, al
fnal, formalmente les sea asignada. Me parece importante, entonces, incor-
porar la presuncin de inocencia y hacer que los involucrados en la comi-
sin de un delito vivan normalmente desde la libertad el proceso y no desde
la prisin.
Ahora bien, llevar este principio de presuncin de inocencia al extremo
hara que el involucrado en cualquier delito viviera desde la libertad el
proceso. Por otro lado, habra que hacer una lista breve de lo que hoy co-
nocemos como delitos graves y preguntarnos: cules son esos delitos en
cuyo caso las personas involucradas tendrn irremediablemente que vivir
el proceso desde la prisin? Bueno, esos delitos seran el homicidio dolo-
so, el secuestro, la violacin, la trata de personas, los delitos contra la sa-
lud, contra el libre desarrollo de la personalidad, contra la nacin y, por
supuesto, delincuencia organizada.
En los casos que no estn en esta lista, habr un arbitrio judicial, para que
el juez de Control determine si esa persona, no habindosele imputado uno
de estos delitos, sino cualquier otro, pero que se trata de un delincuente rein-
cidente o de uno habitual, pudiera, eventualmente, ser forzado a vivir el pro-
ceso desde la prisin. Un dato adicional que tiene que ver con la prisin
preventiva y con este mecanismo obsoleto de acometer los retos de la justicia
es el siguiente: de los 90 000 a los que hice referencia, de los 90 000 proce-
sados, 74 000 lo estn por delitos patrimoniales menores de 5 000 pesos. Es
decir, el sistema se ha vuelto paradjicamente injusto pues es un sistema que
criminaliza a la pobreza; repito 74 000 de esos 90 000 presuntos responsables
son procesados por delitos patrimoniales menores de 5 000 pesos.
Otra de las caractersticas del sistema del que estamos hablando es justa-
mente la oralidad, cuyo abuso meditico lleg a asociarse con el todo del
sistema, como si lo que estuviramos impulsando en las cmaras fueran los
juicios orales, as sola frasearse en el mbito en el que nos movemos. La
oralidad es una de las caractersticas, por supuesto, vital, pero no la nica en
un asunto de esta naturaleza, que abona a la concentracin y la continuidad
de los juicios y fortalece la inmediacin. Hoy, la legislacin de prctica-
mente todos los estados establece la obligacin del juez de estar presente en
las audiencias, o sea, no es que el juez no tenga obligacin de hacerlo, la
tiene, pero no la cumple, nada ms que el incumplimiento no acarrea ningu-
na consecuencia jurdica. El precepto constitucional que se pretende im-
plantar es que la ausencia del juez en las audiencias acarree la nulidad. Pa-
rece entonces que la oralidad, adicionalmente a darle celeridad y evitar la
opacidad, contribuye a otro de los principios de reciente cuo en la sociedad
mexicana, que es el de la transparencia y la rendicin de cuentas, del que las
autoridades judiciales no tienen por qu verse excluidas.
Los medios alternativos de solucin de controversias, o la justicia alter-
nativa, no amerita ya mayor explicacin, aunque dar un dato ms como
botn de muestra. En Chihuahua, donde han tratado de implantar un siste-
ma lo ms parecido a esto, aunque con las limitaciones que la Constitucin
establece, han hecho que slo 20% de los asuntos lleguen a juicio. Me pa-
rece importante destacar, que ms que querer hacer de la ley un ejercicio de
culto, lo que tenemos que hacer es generar un sistema efcaz que arregle
problemas, no que se saque 10 en el cumplimiento puntual de una serie de
formalidades a las que somos bastante afectos los abogados.
Tres cosas ms, un Ministerio Pblico retomo el tema del trinomio
procesal de la pirmide, que nadie quiere dbil, pero tampoco omnipo-
tente; un Ministerio Pblico que debe abandonar la participacin protag-
nica que corresponde al Poder Judicial, a los jueces; un Ministerio Pblico
que debe saberse bajo la autoridad del juez de Control, que verifcar la
recta conduccin del juez y eventualmente proveer o resolver la solici-
tud de medidas cautelares que el Ministerio Pblico solicite. Poco se logra-
ra de este trinomio o poca efectividad habra si no se completa el fortale-
cimiento del Ministerio Pblico con el fortalecimiento de la defensa
tcnica, una defensa, subrayo, fundamentalmente pblica conocida hoy
como defensa de ofcio. Los datos otra vez ayudan a justifcar la medida:
en el Estado de Mxico, 85% de los asuntos los lleva la defensa pblica, en
Nuevo Len 84%, aqu en el Distrito Federal 62%, en Zacatecas 50%; es
decir, la defensa tcnica es muy buena si se acude a un abogado de polen-
das, pero tendr que ser igualmente competente de recurrir a la defensa
pblica pagada con el erario pblico, cuyos salarios se homologan, ade-
ms, con los de los agentes del Ministerio Pblico, para fortalecer as la
igualdad procesal.
Ms derechos para las vctimas algo que no recuerdo si alguien dijo de
manera puntual es que la vctima puede impugnar de manera ms rpida y
efcaz una disposicin o una decisin del juez que le afecte. Tambin puede
acudir en ejercicio de accin penal privada al juez. No est literalmente di-
cho en la reforma sobre los delitos de carcter patrimonial, de delitos por
querella, pero seguramente lo defnir la ley.
Los dos temas adicionales a los que me quiero referir son: 1) la instru-
mentacin del sistema; este es un sistema complejo que requerir, entre
otras cosas, un proceso de reeducacin jurdica, una proa, eso que entrae
la capacitacin de capacitadores, un proceso que demanda entrega de re-
cursos, un proceso, en fn, lo entendemos todos y mucho ms los jvenes,
un cambio no de software sino de hardware jurdico; es un asunto que va a
obligar a un cambio de mentalidad y de actitud y que lo vinculo con otro
tema; 2) no slo se requiere la comprensin cabal del sistema, se requiere
voluntad poltica, que para un abogado riguroso parecera un asunto secun-
dario, pero no lo es, porque acaba siendo la envoltura o el canal o las mr-
genes de este ro proceloso en el que seguramente han de acontecer mu-
chas cosas.
Hasta ahora van 11 estados, 11 legislaturas que han aprobado la reforma,
nuestra estimacin es que, en un par de semanas, seguramente alcanzare-
mos los 16 estados que se requieren para que la reforma cuaje. Mi opinin
personal es que vale la pena que se pronuncien todos, no slo porque jur-
dicamente tenga o ya no tenga valor habiendo 16 aprobaciones, sino por-
que esto demostrar la voluntad de todas las partes involucradas con su
concrecin, y cuando me refero a las partes involucradas, toqu de sosla-
yo el aspecto poltico; me refero por supuesto, a los jueces. Hace unas tres
semanas acudimos por invitacin de ellos a la Conferencia Nacional de
Tribunales Superiores de Justicia del pas, cuyo papel es vital en esto, por-
que ms de 95% de los asuntos del orden penal son del fuero comn, y al
frmar un documento con ms valor poltico que jurdico, un pacto por la
justicia en el que los presidentes de los tribunales superiores de los esta-
dos, expresaron su beneplcito por la reforma y su compromiso con ella.
Entonces me parece importante remarcar esto porque tenemos que ir to-
dos, si queremos que la reforma sea exitosa.
Termino con un tema polmico, que es el del combate al crimen organi-
zado. Dije al principio que era un sistema preponderantemente acusatorio,
porque su dfcit, su bemol jurdico, est en una, si no es que en dos fguras.
La primera, el arraigo, que no es una fgura tpicamente acusatoria, es ms
una especie de juego de palabras. Se dice que en el sistema inquisitivo o
preponderantemente inquisitivo, a las personas se les detiene para investi-
garlas; en un sistema acusatorio, a las personas se les investiga para dete-
nerlas. El arraigo es, justamente, detener para investigar durante 40 das a
peticin del Ministerio Pblico y con autorizacin del juez.
La otra fgura que pudiera no ser tpicamente acusatoria es la extincin
de dominio, una fgura que no existe en el Derecho Penal mexicano, una
fgura que se ha explotado sobre todo en Colombia, y mediante la cual, el
Estado se hace de los bienes, producto, objeto o instrumento del delito,
cuando se trate de algunos delitos especfcamente determinados en la Cons-
titucin, no slo crimen organizado, con lo cual se abre la posibilidad de
que echen mano el gobierno federal o los gobiernos locales de la extincin
de dominio. A m me pareca, lo dije en su momento pblicamente, peligro-
sa la medida que tom el jefe de Gobierno del Distrito Federal, de recurrir
a una fgura del Derecho Administrativo, la expropiacin por causa de uti-
lidad pblica, para combatir al crimen y por eso se han perdido algunos
amparos. Pero el colmo es que no slo no se tipifca la causa de utilidad
pblica, sino que hay que pagar indemnizacin a los eventuales delincuen-
tes, pues si la fgura llegara a prosperar, es un poco el colmo no?, o sea,
aparte de todo, tengo que pagarle indemnizacin. La fgura de la extincin
de dominio por supuesto no lo prev.
Debo hacer una precisin respecto de lo que dijo el diputado Lozano; l
deca que aquella fgura ciertamente controvertida del ingreso al domicilio
sin orden judicial haba sido combatida o detenida por l y sus correligiona-
rios en la Cmara de Diputados; pero no es as. l, y adems ah estn las
constancias, pues es un asunto que para la gente vinculada con temas jur-
dicos sabe que es una prueba; ah estn las constancias de que l y otros casi
50 diputados del PRD y los senadores del PRD, votaron a favor del ingreso al
domicilio sin orden judicial y por lo que yo llamara la mexicanizacin del
concepto de delincuencia organizada, que no es otra cosa sino traer los con-
ceptos del Protocolo de Palermo y adecuarlos a la Constitucin mexicana,
con la fortuna o el infortunio del caso, lo admito, porque ha habido voces
que aplauden la incorporacin del crimen organizado a la Constitucin,
como voces que lo descalifcan acremente.
Nada ms que esto es un hecho, no es un elemento subjetivo, se vot en
la Cmara de Diputados el dictamen la primera vez, porque fuimos Cmara
de origen, y cuando se vot, vot completo el PAN, completo el PRI y el PRD
dividido, y el diputado Lozano y otros, pero no me refero a los otros porque
el que refri esto fue l, vot a favor de este dictamen. No as en el segundo
jaln, no as cuando los senadores, al devolvernos la minuta de acuerdo con
el proceso legislativo, que por cierto no est debidamente establecido, por-
que la Constitucin habla en su artculo 72 del proceso legislativo ordinario
no del proceso legislativo constitucional; cuando nos la devolvieron, nos
pronunciamos sobre ella, y se elimin, y yo dira, por fortuna, otro de los
que hubieran sido igual de lastres o peor que el arraigo en el sistema acu-
satorio, que es el ingreso a domicilio sin orden judicial.
Hubo un solo argumento tcnico-jurdico para que esa idea prevaleciera,
que es la jurisprudencia de la Corte. La jurisprudencia de agosto del ao
pasado estableci les ruego que me permitan decirlo con las palabras ms
llanas, que cuando estuvieran en conficto dos valores igualmente apre-
ciados, en este caso la inviolabilidad del domicilio y la proteccin de la
vida; prevaleca la proteccin de la vida, esto es, ergo, se autoriza el ingreso
al domicilio sin orden judicial cuando est en peligro la vida. La discusin,
no slo jurdica sino prctica, material, concreta, cotidiana, corriente, exa-
min si la Constitucin estableca qu polica deba encargarse de realizar
esa accin; la polica cientfca o la Federal Preventiva o la Polica Ministe-
rial o sencillamente la polica, pero cul?, la de Tamuin o la de Chalchico-
mula o la de Zacazonapan; entonces, el ejercicio de una facultad que puede
tener fundamento flosfco-jurdico o jurisprudencial, en el terreno de los
hechos podra resbalar o ser peligroso; por eso se decidi eliminar esta par-
te, lo cual mereci 462 votos a favor, seis en contra y dos abstenciones.
Termino diciendo que, siendo un tema de carcter jurdico, est envuel-
to, y no poda ser de otra manera, en criterios de carcter poltico, lo cual
no puede prevalecer; la esencia de la discusin no puede dejar de ser jur-
dica, pero los legisladores no estamos exentos de puntos de vista polticos;
no de consigna de las dirigencias y cosas as, sino impregnados de una
ideologa y una posicin que tambin fue puesta a la consideracin del
electorado cuando la gente vot en los comicios correspondientes. Gracias
por su atencin.
29
CRISIS DEL SISTEMA DE JUSTICIA
Y RESPUESTAS DE LA REFORMA
Andrs Lozano Lozano*
MUCHAS gracias, muy buenas tardes. Antes que nada quiero agradecer la
invitacin que nos hace el doctor Hctor Fix Fierro y el doctor Sergio Garca
Ramrez, as como a todos los que integran parte de este Instituto de Inves-
tigaciones Jurdicas de la UNAM, para formar parte de este panel de refexin
y anlisis sobre lo que fue el proceso legislativo, que tuvo lugar en el Con-
greso de la Unin acerca de la reforma constitucional en materia de justicia
penal y seguridad pblica. Me permito poner a consideracin de ustedes lo
que fue la perspectiva del grupo parlamentario del PRD respecto de estos
temas, mismos que debern considerarse de una manera integral, pues estas
reformas no se pueden entender parcialmente; se necesitan plantear, preci-
samente, los alcances y los lmites de carcter estructural que deben acom-
paar a la reforma constitucional.
La primera refexin es la crisis en la que se encuentra nuestro sistema de
procuracin e imparticin de justicia actualmente, se habla de un agota-
miento del mismo, un modelo que no satisface ni a las vctimas ni a los
procesados y que se caracteriza, adems, por sus altos ndices de impunidad
y violacin sistemtica a los derechos humanos, dentro de otras cuestiones.
La investigacin de los delitos la intentan realizar los agentes del Ministerio
Pblico, sin salir de sus ofcinas, manteniendo un contacto escrito con los
agentes de la Polica Judicial, a lo que habr que agregar las cuotas de con-
clusin de las averiguaciones, sealadas por las propias autoridades en las
procuraduras. Se premian mensualmente las consignaciones, los no ejerci-
cios de la accin penal, y por otro lado se sancionan, de alguna manera, las
investigaciones sin concluir.
Estas polticas llevan a los agentes del Ministerio Pblico a privilegiar la
consignacin de casos considerados como fciles, dejando de lado las ave-
riguaciones, que demandan una investigacin seria; es decir, se premia la
cantidad y no la calidad de una investigacin.
*

Diputado del Partido de la Revolucin Democrtica (PRD).
En el caso de los juzgados penales, nos encontramos con enormes muros
de expedientes, se carece de tecnologa de registro, los acusados presencian
su proceso llevado en ausencia del juez a travs de la reja de prcticas y
observan las actividades de una burocracia judicial ajena al procedimiento
penal. A lo anterior se suma una defensora pblica defciente, no slo por
la carga excesiva de asuntos, sino por estar en desigualdad econmica y de
recursos materiales, frente al Ministerio Pblico. En las prisiones, la situa-
cin es tambin bastante desalentadora, cerca de 50% de la poblacin peni-
tenciaria permanece en espera de una sentencia, persiste el hacinamiento, la
corrupcin, los castigos ilegales, la falta de fuentes de trabajo, la violencia,
la defciencia en los centros escolares y la falta de capacitacin. Esto impli-
ca violar derechos fundamentales, tanto de la poblacin interna como de los
empleados y directivos, que deben realizar sus funciones en condiciones
muy difciles y riesgosas. Si analizamos lo anteriormente descrito, no pode-
mos esperar que los internos que viven en las prisiones logren una adecuada
reinsercin social.
Por otra parte, consideramos que los centros de mxima seguridad, en
todo caso, deben estar reservados para los delincuentes que han ofendido
gravemente a la sociedad o para aquellos que debido a su podero econmi-
co o infuencia con otras bandas delictivas pueden evadirse de un centro de
reclusin de media o mnima seguridad. Sin embargo, en los ltimos tiem-
pos hemos visto cmo luchadores sociales, que no representan un peligro
para la comunidad, han sido internados en los centros federales de mxima
seguridad, sin cumplir con el perfl criminolgico que se requiere para ello,
nicamente por disentir de las polticas sociales, econmicas, o simplemen-
te por no estar de acuerdo con un gobierno. sa es parte de nuestra realidad
y es parte del empleo indiscriminado de las autoridades al considerar los
hechos como crimen organizado; ahora, con esta reforma en nuestra Cons-
titucin y con lo que desde este momento sealamos, el grupo parlamenta-
rio del PRD nunca estuvo de acuerdo en que se incluyera en la Constitucin
una defnicin que tiene ms caractersticas de tipo penal, que una preten-
sin o un texto incorporado a nuestra propia Constitucin.
En materia de seguridad pblica, que es otro de los temas sobre los que
versa la reforma, la situacin no es menos dramtica. La inseguridad se
ha convertido en la principal preocupacin de la ciudadana, pues las ins-
tituciones encargadas de prevenir y perseguir los delitos se encuentran
totalmente rebasadas, no obstante haberse creado un sistema nacional de
seguridad pblica. La situacin descrita provoc que la Polica Federal
Preventiva fuera creada con un nmero importante de elementos que vie-
nen del ejrcito, concediendo, de alguna manera, a las fuerzas armadas un
papel preponderante en contra de la lucha del crimen organizado y provo-
cando la militarizacin del pas. Este es el escenario en el que estamos:
una polica inefciente que no puede cumplir su responsabilidad, lo cual
lleva precisamente a la militarizacin del pas, creando una Polica Fede-
ral Preventiva con caractersticas militares y una Polica Federal, consti-
tuida en la misma forma.
La respuesta a todo lo anterior ha sido un discurso del gobierno federal
de mano dura, que busca aumentar las penas de prisin sin resolver proble-
mas estructurales de fondo. Muestra de ello son un grupo de iniciativas en
materia de seguridad pblica y justicia que fueron parte de las discutidas
en todo este proceso, enviadas al Senado de la Repblica, por el licenciado
Felipe Caldern, mismas que otorgaban mayores facultades discrecionales
a las autoridades federales y reducan los derechos humanos y las garantas
constitucionales de los probables responsables. Estas iniciativas fueron pro-
ducto de la desesperacin ante la incapacidad de las policas federales para
contener la criminalidad, ya que proponan continuar con un listado arbitra-
rio de delitos graves, sustentado en criterios desconocidos. No hay que ol-
vidar algo que nos parece fundamental: cul fue la iniciativa enviada al
Senado por Felipe Caldern?, qu pretenda? Pretenda otorgar facultades
al Ministerio Pblico para decretar arraigos, intervenir comunicaciones pri-
vadas, realizar cateos sin autorizacin judicial, otorgar facultades a las po-
licas para ingresar a los domicilios sin orden de cateo y hasta propona la
implementacin de la prisin vitalicia o cadena perpetua. Ese fue el origen
fundamental de las iniciativas presentadas, claro, junto con ellas las de mu-
chos otros compaeros diputados y senadores y grupos parlamentarios en
su conjunto; pero fnalmente lo que se expone mediticamente es, cul era
la pretensin? La primera situacin como grupo parlamentario era entrar
a la discusin y a la mesa de estos temas, o dejarse llevar, simple y sencilla-
mente, por la inercia y pretensin inicial de las iniciativas a las que me he
referido y que se han descrito de manera muy breve.
En el caso de la Cmara de Diputados, el PRD present siete iniciativas, y
stas evidentemente relacionadas con los temas de seguridad pblica y de
justicia penal, todas ellas contenidas en el Proyecto de Reforma del Estado,
de las cuales logramos, de alguna manera, la incorporacin de temas funda-
mentales en los que, me parece, hubo coincidencia entre la mayor parte de
los grupos parlamentarios, los diputados y los senadores; temas como lo
son el proceso penal acusatorio; la incorporacin del principio de presun-
cin de inocencia; que se pusiera en prctica el procedimiento penal me-
diante los principios de oralidad, inmediatez, contradiccin, publicidad,
concentracin e igualdad en las partes; tambin, proyectando ese cambio en
la forma en que los rganos de procuracin y administracin de justicia
puedan realizar la investigacin de los delitos y la preparacin de las prue-
bas de la acusacin y, por otro lado, el desarrollo del proceso en s mismo.
Actualmente, antes del juicio, el Ministerio Pblico no es parte procesal
sino autoridad pblica, nadie puede negarse a colaborar con l y hasta se
puede incurrir en responsabilidad penal si se le oculta informacin o se le
miente. Por tanto, la verdadera oportunidad de defensa de un procesado est
en el juicio mismo, dentro del cual el Ministerio Pblico debe tener slo el
carcter de parte en el juicio y no de autoridad.
Me parece que en el proceso penal acusatorio, la oralidad es slo una de
sus caractersticas, es un tema en el que haba coincidencias entre diputados
y senadores. Tambin, el grupo del PRD present una iniciativa para que la
defensora pblica tuviese las caractersticas de calidad para la poblacin,
asegurando un servicio profesional de carrera para los defensores, con el fn
de que ellos tuvieran las mismas prestaciones econmicas que los agentes
del Ministerio Pblico. Esto qued defnido en la Constitucin; no podemos
hablar de equidad cuando los defensores pblicos estn en condiciones muy
distintas a las del Ministerio Pblico, independientemente de las caracters-
ticas propias en las que se desarrolla todo un proceso. Asimismo, propusi-
mos que al imputado slo se le impongan las medidas precautorias indis-
pensables, garantizar la comparecencia del procesado en el juicio, el
adecuado desarrollo de la investigacin y la proteccin de la vctima, los
testigos y la comunidad. Otro principio que propuso el PRD, fue reconocer
la discrecionalidad del Ministerio Pblico para resolver sobre la convenien-
cia e inconveniencia para ejercer la accin penal, o dejar de hacerlo.
Por tanto, nuestra labor como legisladores, sabemos, no ha concluido;
hay un gran cmulo de leyes secundarias por crear y modifcar para que la
reforma constitucional verdaderamente se haga realidad. Necesitamos
crear la ley federal para la implementacin del sistema penal acusatorio,
que sera reglamentaria de los artculos 8o., 9o. y 10o. transitorios de la
propia iniciativa. En ella se crea una instancia de coordinacin que consta
de integrantes del Ejecutivo, Legislativo y Judicial, adems, del sector aca-
dmico y de la sociedad civil. Aprovecho este momento para invitar a todos
ustedes a que participen en la implementacin de este nuevo sistema, pues
estamos muy lejos, como les deca, de haber concluido con esto; realmente
necesitamos de la participacin de todos y por supuesto del Instituto de
Investigaciones Jurdicas de la Universidad Autnoma de Mxico (UNAM).
La UNAM ser fundamental en el desarrollo de la reforma constitucional que
se ha determinado.
Respecto de la seguridad pblica, sta se estableci como una garanta
constitucional; es decir, que los habitantes del pas puedan ejercer el derecho
de vivir libres de violencia e inseguridad, defnicin de seguridad pblica
que no estaba contemplada en nuestra Constitucin; asimismo, en el artculo
21 se contempl la formulacin de polticas tendientes a prevenir la comi-
sin de delitos sobre la base de permitir a la comunidad la participacin en
la misma, para que coadyuven en los procesos de evaluacin de las polticas
de prevencin del delito, as como de las instituciones de seguridad pblica.
Tambin se lograron implementar sistemas para hacer confable la estadsti-
ca ofcial y transformar a las corporaciones judiciales; por ello, se determin
que sea el Congreso de la Unin el que establezca las directrices bajo las
cuales debe funcionar el Sistema Nacional de Seguridad Pblica y evaluar el
cumplimiento de los lineamientos establecidos por la ley. Para lo anterior, en
un plazo mximo de seis meses, habindose aprobado, se deber expedir la
ley que establezca el Sistema Nacional de Seguridad Pblica, mismo que
regule la obligacin de las instituciones de seguridad pblica para que se
cumpla: el que sean de carcter civil, la regulacin de la seleccin e ingreso,
la formacin, la permanencia, evaluacin, y certifcacin de los integrantes
de las instituciones de seguridad pblica, la formulacin de polticas pbli-
cas tendientes a prevenir la comisin del delito y la participacin de la co-
munidad en los procesos de evaluacin.
Era un discurso recurrente de los titulares de los ejecutivos hablar de la
coordinacin entre la Federacin y los estados de la Repblica, pero en
realidad no haba ninguna obligacin constitucional para compartir bases
de datos, bases que incluyeran la forma de integrar a los diferentes cuer-
pos de seguridad pblica, cules eran los mnimos indispensables y cmo
se comparta todo esto. Realmente todo quedaba a la libre determinacin
de cada uno de los gobernadores de los estados y del titular del Ejecutivo
en turno, por eso esta parte me parece que es fundamental.
Respecto de la delincuencia organizada tema polmico sobre el cual no-
sotros siempre manifestamos nuestra oposicin a que desde la Constitucin
se determinara una defnicin de crimen organizado, nos parece que esto es
un exceso que no ayuda y que adems se queda mucho ms corta de lo que
Mxico ha suscrito, como tratados internacionales, en los que no slo se
habla de la integracin de dos o ms personas en la comisin de un delito de
manera reiterada, sino que tienen que ver factores fundamentales como las
ganancias econmicas, la forma en que se persiguen, porque si no se preci-
san los trminos entonces cualquier expresin pblica, cualquier manifesta-
cin en la calle, podra ser sealada como delincuencia organizada, aun
cuando haya quedado en la propia parte considerativa del dictamen que no
era una pretensin criminalizar a la lucha social, pues as se asent en el
articulado de la Constitucin y no podemos depender en todo momento de
lo que determine la interpretacin de la Suprema Corte de Justicia.
Parte fundamental, me parece, seran las medidas alternativas a la solu-
cin de confictos; otra parte fundamental sera el sistema penitenciario y
una transformacin de este mismo, en algunas defniciones; pero, por su-
puesto, hay focos rojos en la propia reforma. Yo no quisiera extenderme
ms, sin antes sealar lo que ha venido siendo una muestra de lo aqu ya
expresado.
Imagnense cmo se ha manejado en nuestro pas esto de la delincuencia
organizada: sentencia de 67 aos a los dirigentes de San Salvador Atenco, y
de 40 aos a Mario Aburto, supuesto asesino de Colosio; en cambio, les
impusieron 13 aos a narcotrafcantes como el Gero Palma, el Chapo Guz-
mn o Benjamn Arellano Flix. Trece aos, sos casi no son delincuentes
organizados, es ms delincuencia organizada la lucha social de Atenco. se
es el peligro de incorporarlo a la Constitucin, es doblemente peligroso.
Temas pendientes: autonoma del Ministerio Pblico, que bajo la argu-
mentacin de que era un tema para abordarse dentro de toda la nueva forma
de gobierno y del Estado, no se trat, pero mientras no tengamos un Minis-
terio Pblico autnomo y sigamos teniendo un procurador que siga las r-
denes del titular del Ejecutivo, no vamos a tener investigaciones que sean
imparciales. Yo pongo mucho un ejemplo, el famoso caso del chino Zhenli
Ye Gon, el da que salieron las grabaciones donde implicaban a Javier Lo-
zano, secretario del Trabajo y al Partido Accin Nacional (PAN), el Procura-
dor General de la Repblica de inmediato sali diciendo: esas son patraas
y no es cierto, y cundo investig? Yo no digo si es cierto o no, simple y
sencillamente sealo que investig en 15 minutos para llegar a una conclu-
sin, lo que deca el chino no era cierto. Ese es el problema, que hay un
procurador que est a las rdenes del titular del Ejecutivo en turno.
Por supuesto, es tema fundamental en la ltima parte de la discusin,
dadas las observaciones emitidas por el Senado de la Repblica, el allana-
miento. Desde un principio, el grupo parlamentario del PRD, determin que
era un absurdo permitir que los policas pudieran ingresar al domicilio de
cualquier mexicano; en las condiciones en las que estn nuestras policas,
esto iba a dar lugar a abusos, pero, adems hay que decir algo, la mayor
parte de las medidas que son benfcas en este sistema de justicia penal
aprobado entran en vigor en ocho aos, pero la mayor parte de las medidas
que tienen que ver con el allanamiento, el crimen organizado, lo relativo a
las policas, prcticamente entran en vigor de inmediato; entonces, cmo
vamos a convivir? Esa era una de las discusiones: las medidas que entran en
vigor de inmediato y las caractersticas que tiene el proceso penal acusato-
rio para lograr condiciones de equidad y dems. El allanamiento fue un
tema fundamental que, me parece, despert a la sociedad sobre la reforma.
Logramos poner sobre aviso a la opinin pblica respecto de dos temas
fundamentales: crimen organizado y allanamiento.
Respecto al crimen organizado sigue, desafortunadamente la defnicin
en el proyecto. El allanamiento lo logramos echar abajo, en mucho, preci-
samente, por la opinin de la sociedad, de los acadmicos, por los conoce-
dores, por lo que estbamos viendo venir. Por eso, quiero decir que el grupo
parlamentario del PRD, es un grupo en el que se discute, que a todos les
queda claro que en el PRD se discute y mucho, por eso hubo quienes crea-
mos que la mayor parte de la reforma era benfca, otros consideraban que
haba medidas que eran fundamentales y que no daban el voto aprobatorio,
por eso hubo un voto dividido, tanto en la Cmara de Dipu tados, como en
el Senado. El senador Pablo Gmez precisar seguramente, algunos puntos
pero es fundamental decir que hay muchas bondades en esta reforma; que
necesitbamos transitar hacia un sistema mucho ms gil; que hay partes
benfcas y que fortalecen el sistema penitenciario, el sistema de justicia
penal y a las policas. Pero, tambin es fundamental decir que hay partes
que nos siguen preocupando profundamente.
Hasta aqu dejar mi participacin, que por supuesto es ms amplia, pero
con el fn de estar dentro de los trminos que nos ha fjado el doctor Juan
Vega Gmez, concluyo mi participacin. Agradezco la invitacin, as como
que todos los presentes me hayan escuchado para saber, en lo que se refere
al grupo parlamentario del PRD, lo que fue todo este proceso y cmo lo ve-
mos una parte de la Cmara de Diputados.
Muchas gracias.
37
ALGUNOS AVANCES DE LA REFORMA
CONSTITUCIONAL EN MATERIA
DE JUSTICIA PENAL Y SEGURIDAD
Felipe Borrego Estrada*
MUCHAS gracias al doctor Vega Gmez, sobre todo al doctor Sergio Garca
Ramrez y a la doctora Olga Islas por esta invitacin y, naturalmente, al
doctor Hctor Fix.
Es una satisfaccin y un honor estar en este foro y compartir esta mesa
con mis compaeros y amigos Csar Camacho y Andrs Lozano.
Sin duda, la reforma constitucional en materia de justicia penal y seguri-
dad es polmica, tal y como lo piensa este auditorio, y lo dice la prensa y la
sociedad y los comentarios posteriores a su aprobacin, pero como muchas
de las cuestiones que se dan en un congreso plural, como el que actualmente
se vive en este pas, debemos partir de que la reforma tena muchas bondades
y por dicha circunstancia todos cedimos. Es decir, todos los grupos parla-
mentarios debamos de ceder algo, no de nuestra ideologa, sino de nuestra
objetividad para formular un tema concreto, para llegar a buen puerto en
cuanto a una reforma que tena muchos ms benefcios y que era ya necesaria
para la sociedad.
Se ha afrmado, debido a varios estudios en la materia, que el sistema de
justicia en general ha sido en varias ocasiones una fuente de inseguridad
adicional, debido a la existencia de la corrupcin y de las violaciones docu-
mentadas en derechos humanos, por parte de los actores del sistema de ad-
ministracin y de procuracin de justicia. No obstante, ha habido esfuerzos
en la ltima dcada por parte de instituciones tanto de la administracin y de
la comunidad legal para enfrentar estas defciencias y tratar de ser ms efec-
tivos en el combate a la impunidad, as como ms sensibles a las necesida-
des pblicas. De esta manera, la reforma constitucional en materia de segu-
ridad y justicia, recientemente aprobada por el Congreso y turnadas a las
legislaturas de los estados, nace no slo de un consenso entre fuerzas polti-
* Diputado federal del Grupo Parlamentario de Accin Nacional, secretario de la Comi-
sin de Justicia.
cas, sino que es una respuesta al clamor social, traducida en instrumentacin
de herramientas legislativas posibles y viables, que constituyen la base y el
sustento para la implementacin y aplicacin del sistema acusatorio.
La reforma constitucional es muy amplia; yo me voy a permitir hablar de
tres temas en concreto, independientemente de que despus podamos, en la
sesin de las preguntas y respuestas, continuar el dilogo con otros temas
sobre el particular.
Cules son los logros importantes de la reforma constitucional? A conti-
nuacin exponemos algunos de los avances ms importantes de la reforma.
SISTEMA PENAL ACUSATORIO
Primero, sin duda, el establecimiento de las bases del sistema penal acu-
satorio.
El artculo 20 constitucional constituye la base para la edifcacin de un
nuevo sistema procesal penal: el sistema acusatorio.
Las principales caractersticas que rigen el procedimiento acusatorio, y
que estructuralmente lo defnen es la separacin de las funciones de acusar,
de investigar el delito, con la funcin de juzgar. En este sistema, hay un
amplio margen de garantas y de respeto al derecho de defensa; se prohbe
la delacin; se prohbe la tortura; hay una paridad jurdica entre quien acusa
y quien se defende; los jueces funcionan slo como rbitros, por lo que la
imparcialidad no es una garanta, sino una obligacin; las formas de hacer
el procedimiento son por medio de la publicidad y la oralidad. Es un proce-
dimiento totalmente contradictorio y adems existe algo fundamental, que
es la inmediacin, es decir, est presente en el desahogo de las pruebas
aquel sujeto que, como rbitro imparcial, tendr que resolver la controver-
sia que elevan a su jurisdiccin.
De esta manera, el apartado A del artculo 20 establece los principios
generales del proceso antes explicados, en tanto que el apartado B re-
plantea los derechos de toda persona imputada; fnalmente, el apartado C
de dicho precepto constitucional fortalece los derechos de la vctima u
ofendido.
En el apartado A se establecen los principios generales del proceso, entre
los que destacan: 1) que toda audiencia se desarrollar en presencia del
juez; actualmente, en 92% de las audiencias en los procedimientos penales,
no se encuentra presente el juez; 2) que slo las pruebas desahogadas en
juicio tendrn valor probatorio; 3) que la carga de la prueba para demostrar
la culpabilidad corresponde a la parte acusadora, y 4) nulidad de las pruebas
obtenidas con violacin de derechos humanos fundamentales.
En el apartado B se replantean los derechos de toda persona imputada,
entre los que destacan: 1) que se presuma su inocencia mientras no se de-
clare su responsabilidad mediante sentencia emitida por el juez de la causa;
2) a declarar o a guardar silencio; el silencio no podr ser utilizado en su
perjuicio; 3) tener acceso a los registros de la investigacin cuando el prime-
ro se encuentre detenido o cuando pretenda recibrsele declaracin o entrevis-
tarlo, y 4) contar con una defensa adecuada por abogado, o en su caso, tener
derecho a un defensor pblico, eliminndose la persona de confanza.
En el apartado C se fortalecen los derechos de la vctima u ofendido del
delito, entre los que destacan: 1) la posibilidad de intervenir en el juicio e
interponer los recursos en los trminos que prevea la ley; 2) el resguardo de
su identidad cuando se trata de menores de edad; cuando se trate de delitos
de violacin, secuestro o delincuencia organizada, y cuando a juicio del
juzgador sea necesario para su proteccin; 3) la posibilidad de establecer
medidas cautelares para la proteccin y/o restitucin de sus derechos, y
4) la posibilidad de que la vctima pueda ejercer, en determinados casos la
accin penal.
MECANISMOS ALTERNATIVOS
DE SOLUCIN DE CONTROVERSIAS
Un tema que sin duda es toral e importante en este sistema acusatorio, y que
si no se lleva a cabo de una manera efciente, no podr tener xito la reforma
en s. Se trata de los mecanismos alternativos de solucin de controversias.
Este tema constituye uno de los ncleos fundamentales del nuevo sistema
procesal penal, sin embargo, la mayor parte de los refectores caen sobre
otras caractersticas del sistema acusatorio, como es el caso de la oralidad,
por lo anterior, las salidas alternas no han sido analizadas en su justa dimen-
sin, sobre todo, si se tiene la proyeccin de que la mayor parte de las con-
troversias penales caminen por algunas de estas salidas alternas al juicio.
Debemos entender por salidas alternas a las instituciones, conforme las
cuales el proceso penal termina, no en virtud de una resolucin jurisdiccio-
nal, sino debido a la actuacin o iniciativa de las partes. Bsicamente son
cuatro las salidas alternas ms comunes:
1) Criterios de oportunidad. Implican que, no obstante que el Ministerio
Pblico rena los requisitos legales para el ejercicio de la accin penal, ste
puede prescindir, total o parcialmente, de la persecucin penal de los hechos
posiblemente constitutivos de delitos. Podra creerse que se le est dotando de
un enorme poder discrecional al rgano acusador, sin embargo, en las normas
secundarias se fjarn los casos en los cuales procede. Adems de que se ro-
bustece la facultad de la vctima u ofendido de impugnar dicha decisin a fn
de evitar abusos, impunidad y corrupcin por parte del Ministerio Pblico.
2) El procedimiento abreviado. Permite dictar una sentencia de forma ms
rpida y de menor cuanta que en el proceso ordinario en los casos en que,
previa solicitud del representante social, el imputado admita el hecho que le
atribuyera el Ministerio Pblico en su escrito de acusacin, y no haya oposi-
cin fundada de la vctima u ofendido. Cabe mencionar que la aceptacin de
los hechos no signifca una confesin, pues aun cuando se lleve a cabo el
procedimiento abreviado, el juez podr dictar una sentencia absolutoria.
3) Acuerdos reparatorios. Se establecen entre la vctima u ofendido y el
imputado con el fn de solucionar el conficto a travs de cualquier meca-
nismo idneo. No operan para todos los delitos; slo para los que suponen
una mnima lesin al bien jurdico tutelado, y que admitan presumiblemente
la sustitucin de sanciones o condena condicional.
4) Suspensin del proceso a prueba. Salida alterna que procede en casos
en que ya se ha dictado auto de trmino constitucional, por aquellos delitos
que no exceden de X aos de prisin, siempre y cuando el imputado no
haya sido condenado previamente por delitos dolosos, no tenga o haya teni-
do otro proceso suspendido a prueba y no exista oposicin fundada del
Ministerio Pblico y de la vctima u ofendido.
Con estos mecanismos alternativos de solucin de controversias, se tiene la
experiencia de que alrededor de 80% de los casos que se presentan, no se lleva
a cabo el proceso en todos sus trminos. Esto trae como consecuencia que el
juzgador se aboque con mucho ms efciencia en la administracin de justicia,
en los casos ms importantes que le llegan, y realmente descongestiona lo que
es el aparato de la administracin de justicia, sobre todo, de los jueces y con-
lleva mucho mayor efciencia. En los pases en que se tiene esa experiencia,
as como en algunos estados de la Repblica, el xito del sistema penal acu-
satorio consistir en esos sistemas alternativos de solucin de controversias.
REPLANTEAMIENTO DE LAS CAUSAS
DE PROCEDENCIA PARA LA PRISIN PREVENTIVA
Otra situacin importante en esta reforma penal, es lo concerniente a la
prisin preventiva.
La reforma constitucional en materia de justicia penal y seguridad esta-
blece dos criterios para la procedencia de la medida de prisin preventiva.
Primer criterio. Contenido en el prrafo segundo del artculo 19 consti-
tucional. La posibilidad de que el Ministerio Pblico slo pueda solicitar
al juez la prisin preventiva, cuando otras medidas cautelares no sean suf-
cientes para garantizar la comparecencia del imputado en el juicio; el desa-
rrollo de la investigacin; la proteccin de la vctima, de los testigos o de la
comunidad; cuando el imputado est siendo procesado o haya sido senten-
ciado previamente por la comisin de un delito doloso.
Segundo criterio. Contenido en el prrafo segundo del artculo 19 consti-
tucional. La posibilidad de que el juez ordene de manera ofciosa la pri-
sin preventiva, en los casos de delincuencia organizada, homicidio doloso,
violacin, secuestro, delitos cometidos con medios violentos como armas y
explosivos, as como delitos graves que determina la ley en contra de la se-
guridad de la nacin, el libre desarrollo de la personalidad y de la salud.
DEFENSORA PBLICA
En todo rgimen democrtico en donde se privilegien las garantas procesa-
les, debe contarse con una defensa efectiva en todas las fases del procedi-
miento penal, desde el primer acto de molestia, y corresponde a las autori-
dades tutelar la adecuada prestacin de la defensora profesional.
Hoy en materia federal existe la Ley de Defensora Pblica encargada de
regular la defensora de ofcio para garantizar el respeto a las garantas del
imputado, dentro del proceso penal. No obstante, todos los grupos parla-
mentarios coincidimos en que era necesario perfeccionar el marco jurdico
en la materia, para hacer realidad, en todo momento, que el imputado cuen-
te con un servicio de defensa profesional.
Por ello, y tras varias refexiones en el grupo de trabajo encargado de
analizar el Proyecto de Reforma Constitucional en Materia de Seguridad y
Justicia, llegamos a la conclusin de que era necesario fortalecer la fgura
de la defensora pblica, so pena de hacer nugatorias varias garantas pro-
cesales inscritas en el sistema penal acusatorio, pues slo existir garantis-
mo procesal cuando haya paridad, en los hechos, de condiciones y circuns-
tancias entre la parte acusadora y el imputado.
Para muchos, la situacin actual es desoladora. Los abogados de las de-
fensoras perciben sueldos bajos, no existe el servicio civil de carrera en al-
gunas entidades federativas y, generalmente, no cuentan con infraestructura.
Por ello estimamos necesario garantizar que los emolumentos de los
defensores no fueran menores a los que por ley corresponden al represen-
tante social, de esta manera se garantiza un servicio de defensora pblica
de calidad para la poblacin, misma que ver su tecnifcacin mediante el
establecimiento de un servicio profesional de carrera para los defensores
pblicos.
Estos son algunos de los puntos interesantes de la reforma constitucional
en materia de justicia penal y seguridad. Me imagino que el diputado Csar
Camacho tratar otros aspectos, adems de lo que ya nos expuso el diputado
Andrs Lozano.
Sin duda hay mucho trabajo legislativo por realizar, viene un trabajo
importante que es la modifcacin de las leyes secundarias y las leyes regla-
mentarias de lo que es esta reforma constitucional. La reforma constitucio-
nal servir de base y sustento para enarbolar los principios bajo los cuales
habr de guiarse el procedimiento penal. Sin embargo, no lo es todo; el gran
reto para nosotros los legisladores es aterrizar esos principios y directrices
en normas sustantivas y adjetivas secundarias, manteniendo la unidad del
sistema y sin perder de vista la naturaleza y razn de ser de las modifcacio-
nes a la Carta Magna.
Ya el diputado Andrs Lozano expresaba las modifcaciones a algunas
leyes; de manera personal, estimo que son aproximadamente 17 leyes que
debemos reformar en un corto o mediano plazos.
A la luz de la dogmtica jurdica, no dudo de que la reforma constitucio-
nal en materia de justicia penal y seguridad sea perfectible, empero, consi-
dero que el consenso poltico e institucional alcanzado al da de hoy es un
logro que no debe ser descalifcado de inmediato. Sin duda, este esfuerzo se
nutre y pule con todas las sugerencias y opiniones que se deriven de foros
como ste.
La tarea es de todos. No rechacemos ni desaprobemos sin motivos. Pro-
pongamos y seamos constructivos, pues la justicia pronta y expedita no slo
es un imperativo constitucional; se constituye como un anhelo de todas y
todos los mexicanos.
43
REFLEXIONES SOBRE
EL TRABAJO LEGISLATIVO
Alejandro Gonzlez Alcocer*
MUY BUENAS tardes a todos, empiezo por agradecer la invitacin que nos
hace el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional
Autnoma de Mxico, alma mater, y a los organizadores, por supuesto al
doctor Garca Ramrez, a la doctora Olga Islas y al director de este Instituto.
Para nosotros es un privilegio estar aqu, regresar a la Universidad desde
otra vertiente de nuestra actividad, en esto que han designado muy bien en
el programa como el punto de vista legislativo. Esta reforma que nos tom
muchos meses de estudio, de discusin, de debate intenso, que fnalmente
concluye con una reforma que, a nuestra forma de ver, es una reforma que
fue posible por el acuerdo de las diversas corrientes ideolgicas de los dis-
tintos grupos parlamentarios en el Congreso, y que creo que viene a llenar
una necesidad con la cual estaban de acuerdo casi todos los actores polti-
cos, los actores profesionales del Derecho, los actores del Poder Judicial, en
que era necesaria una reforma penal, ya que nuestro sistema penal no est
dando el resultado que esperbamos, y que puede mejorarse por esa va.
En esa virtud, nos dimos a la tarea de ver qu opciones y alternativas
tenamos para nuestro sistema penal mexicano, por ello, voy a hacer ms
referencia a esto del trabajo legislativo, que al mismo contenido de la re-
forma, el cual estoy seguro que la mayora de ustedes conoce. Este proceso
que se ha llevado tambin aqu, hay que explicarlo porque a veces pare-
ce que la norma fra que viene en una reforma no explica qu pas atrs de
sta y qu tanto se discuti entre todos los actores que intervinieron,
porque no solamente fueron legisladores, sino tambin expertos en la mate-
ria que han dado su opinin y han expresado sus puntos de vista. En este
sentido, tenamos que lograr una reforma que primeramente no se enfrenta-
ra a nuestra tradicin jurdica mexicana, as tenamos que adaptar sistemas
para que no fuera una copia extralgica de un sistema extranjero en este
caso de los precedentes del Derecho alemn y el Derecho anglosajn,
* Senador del Partido Accin Nacional (PAN).
que ha pasado a varias partes del mundo como a Europa y Sudamrica.
Bajo esta tesitura, a veces se confunde con el sistema estadounidense, y no
tiene absolutamente nada que ver el sistema que estamos tratando de ins-
trumentar en el pas.
As pues, tenamos que cuidar y hacer un equilibrio entre nuestra tradi-
cin jurdica con un momento de transicin, como el que tiene que pasar
necesariamente esta reforma en donde subsisten incluso por un tiempo los
dos sistemas o parte de los dos sistemas en aplicacin, porque era impensa-
ble pasar a un sistema acusatorio 100% puro de la noche a la maana en el
pas; esto se toma su tiempo y tenamos que cuidar muchas cosas en nuestro
sistema de justicia y de seguridad pblica para que pudiera ser factible. Es
por ello que adems se ha criticado parte de esta reforma, sobre todo aquella
que tiene que ver con los derechos humanos, respecto de sta hay tres pun-
tos fundamentales que fueron sealados especfcamente en la crtica.
El primero que me parece que atrajo toda la atencin fue la intrusin de
la polica en los domicilios particulares, el cual fnalmente acab no que-
dando en la Constitucin, y en donde me parece que hubo varios malos
entendidos, que enseguida explico. La otra cuestin es lo del arraigo, que
tambin pugna con un sistema acusatorio puro por supuesto, pero que no
podamos nosotros romper de la noche a la maana, porque deja desprote-
gidos los pocos elementos con que a veces cuentan nuestras autoridades
para investigaciones y para todas estas cuestiones. Entonces, hay un proce-
so largo de hasta ocho aos para instrumentar el sistema acusatorio en el
pas, y creo que cuidamos debidamente estos dos aspectos: 1) el cuidar
nuestra tradicin jurdica, pero adaptando un sistema que, por supuesto va
a tardar, y 2) tiempo en que tenemos que buscar este equilibrio entre los
derechos humanos, o la proteccin de los derechos humanos y el garantizar
que pueda concluirse con la labor de seguridad pblica en el Estado.
Normalmente estos dos conceptos chocan, y hay que encontrar un equi-
librio en un sistema penal ms o menos adecuado. Es decir, se privilegia
uno, o se privilegia al otro, siempre hay problemas, y ponamos de ejemplo
en alguna ocasin lo que sucedi en Guatemala, ya que el exceso en el
cuidado de los derechos humanos hizo inoperante el sistema acusatorio de
justicia penal. Entonces, es muy importante sealar este equilibrio; creo
que el maestro Garca Ramrez en algn libro habla de ste junto con Fe-
rrajoli, el padre de estas doctrinas, el maestro de Turn. Creo que lograr
este equilibrio es muy importante, eso puede pensarse cuando se observa
framente que se ataque a uno u otro concepto, pero no puede verse de
manera aislada porque entonces se tendra un problema mayor. Es imposi-
ble pensar en la instrumentacin de un sistema 100% acusatorio en el pas,
limpio de todo a todo de la noche a la maana; todos los pases lo han he-
cho gradualmente con la visin de lograr el equilibrio entre un sistema
represor y la salvaguarda de los derechos humanos.
Creo que los legisladores lo tomamos con responsabilidad, yo s que puede
no gustar tanto la reforma, pero creo que es importante sealar estos aspectos.
Entonces tenemos tres puntos en donde se perciben problemas en derechos
humanos: la intrusin de la polica en el domicilio, que parece que jal la
maraca y fue lo ms sonado; el arraigo, que tambin se ha criticado y por
ltimo la extradicin. Se ha discutido en todos estos aspectos, y creo yo que
en uno, por lo menos en mi opinin, no salimos ganando. Cuando se estable-
ca en rango constitucional el que la polica pudiera entrar a un domicilio en
casos de fagrancia, estaba muy acotado en el texto constitucional, y ah se
estableca que slo en fagrancia, cuando corriera peligro la vida de alguien,
as como su integridad corporal, o bien, cuando se persiguiera a alguien fsi-
camente. Esto es puramente fagrancia, no como est la tesis de controversia
21 del 2007 de la Corte, donde la facultad para que la polica entre a los do-
micilios es muy amplia, y eso es lo que qued vigente. La resolucin de la
Corte 21/07 faculta a la polica, de cierta manera, a entrar en los domicilios,
y no slo en casos de fagrancia, sino en cuasifagrancia y en fagrancia equi-
parada, pudiendo adems recabar pruebas en el mismo acto.
As, los que elaboramos el proyecto buscbamos acotar debidamente di-
cha resolucin, a cambio de que la posibilidad mencionada estuviera en la
Constitucin. Ah se vino todo un debate, del cual creo que no result lo
ms adecuado, ya que la Cmara de Diputados decidi al fnal quitar el
prrafo de la reforma del artculo 16, sin resolver el problema de la facultad
de entrada de la polica, en violacin tal vez de las garantas de los domici-
lios particulares, quedando vigente el criterio de la Corte en esta contradic-
cin de tesis, que es de lo ms amplio que hay. Esto, creo, no se entendi
debidamente en su momento y que quienes defendan por defender los de-
rechos humanos que no entrara o que no quedara dicha disposicin en la
Constitucin, les sali peor el remedio que la enfermedad. En este senti-
do, hubo una larga discusin, inclusive alguna violacin del proceso legis-
lativo por parte de la Cmara de Diputados. No obstante al fnal, esto se
resolvi en ambas cmaras, saliendo de la discusin y de la Constitucin,
pero quedando vigente aquello.
El arraigo es otro de los temas donde la mayora de los que hablan desde
el punto de vista del sistema acusatorio estn en contra, y aqu lo dejamos a
nivel constitucional para que opere sobre la delincuencia organizada, espe-
cialmente por la situacin que vive el pas en los ltimos tiempos. Creo que
en la medida en que podamos ir avanzando en el sistema acusatorio, tal vez
podamos ir cambiando este criterio; mientras, creo que ha sido un elemento
positivo para la autoridad de la investigacin, en una posibilidad que tiene
por ms criticable que sea desde el punto de vista acusatorio, pero creo que
es un instrumento que no podamos dejar atrs. Incluso, hay un artculo tran-
sitorio en la reforma, el undcimo, que deja vigentes los arraigos para delitos
graves en todas las materias, y esto tambin no se apreci debidamente.
Estos tres puntos, adems de la extradicin, son los que han sido critica-
dos, de ah en fuera creo que armamos un buen paquete de reformas, donde
estamos estableciendo un sistema diferente al que hasta ahora ha prevaleci-
do en el pas, o sea, el sistema acusatorio con los juicios orales que haban
empezado a plantearse en algunos estados de la Repblica parcialmente, y
que se ha probado tambin en otros pases; lo cual puede resultar benfco.
Creo que estamos inmersos en un cambio trascendental para la vida del
pas, que debemos y nos debe obligar a todos los mexicanos a cambiar
nuestra cultura jurdica para hacer las cosas de otro modo.
Si nosotros vemos las cifras que se han manejado tambin muy extensa-
mente respecto a la gente que denuncia los delitos, para empezar, y luego
los que concluyen con una sentencia acusatoria, es verdaderamente espe-
luznante el resultado del sistema de seguridad y de justicia en Mxico. Por
eso era urgente el cambio que hoy se est realizando, y creo que hay mu-
chos cambios que todava hay que hacer, pero tambin que la voluntad de
todos los actores y de todos los poderes en el pas est puesta para lograr
esta reforma; no es una reforma en el papel a la que no se le vaya a dedicar
esfuerzo, dinero y todo lo que se necesite.
Chile es un claro ejemplo de lo que ha costado implementar dicho siste-
ma en un pas de 14 millones de habitantes, cifra aun menor de la que tiene
el Distrito Federal. Ellos hablaban de 650 millones de dlares al empezar, y
luego de 150 millones de dlares cada ao. Comparando esto con el tamao
de Mxico, ya se imaginarn lo que tenemos que hacer para enfrentar todo
lo que viene, por supuesto independientemente del esfuerzo humano, de la
capacitacin, de los jueces, de los agentes del ministerio pblico, de los
abogados defensores y, de los abogados litigantes, de la infraestructura que
se tenga que hacer; entre otras cosas se prev un gasto enorme. Por eso nos
dimos un plazo hasta de ocho aos para instrumentar esta reforma que ver-
daderamente revolucione la justicia penal en el pas. Nosotros tenemos mu-
cha fe en que esta reforma pueda llegar a instrumentarse bien yo en lo
personal la tengo, que d los resultados que estamos buscando en la agi-
lizacin, en la transparencia de la justicia y que podamos avanzar de una
manera decidida.
Creo que es importante que en esta reforma, se aborde el tema de las fa-
cultades de la polica, que por temporadas se las otorgan y se las quitan,
tanto en materia de investigacin como de prevencin. As, no slo es esta
reforma constitucional, sino una serie de reformas que vienen adelante y
que se han pensado desde hace tiempo, empezando por la unifcacin de
mandos en las policas federales, en la creacin de un banco de datos que
fnalmente funcione en el pas. Es tambin absurdo e increble que en
Mxico no tengamos un centro de datos a nivel nacional, donde se encuen-
tren los datos de los delincuentes, de las policas, de los vehculos, de las
armas, porque esto no ha podido concretarse. Hubo un esfuerzo importan-
te en tiempos del presidente Ernesto Zedillo, pero no se pudo materializar;
con aquello de los C 4 S muchos de los estados no han cumplido, de tal
suerte que no hay una comunicacin a nivel nacional, con todo y lo inver-
tido en materia de seguridad pblica. Por tanto, sera increble que en el
pas pudiera funcionar algo sin esos bancos de datos, ya que son primarios
para la investigacin en cualquier parte del mundo.
Adems, debe construirse de inmediato el centro nacional de valuacin y
capacitacin de la polica, para lo cual ya hay dos proyectos de ley, uno para
normar la actuacin de la polica y otro para crear este sistema nacional,
fnes a los que deba de haberse enfocado el sistema nacional de seguridad
pblica, y que sin embargo hasta hoy ha funcionado solamente para repartir
la lana en pocas palabras. Ha faltado esta visin, esta poltica de
crear verdaderas polticas pblicas en materia de seguridad, en programas
integrales de seguridad pblica.
Pero hoy se tiene esta voluntad y este deseo, con lo cual ya se empez a
trabajar y creo que se van a lograr cosas buenas en el mbito de la polica y
de la prevencin en general. Yo creo que es uno de los mbitos ms impor-
tantes en un sistema integral de seguridad pblica, porque el problema de
muchas personas es que entienden la prevencin slo por medio de la poli-
ca preventiva o la prevencin en el crimen, siendo que la prevencin abarca
muchsimos aspectos ms. Yo creo que aqu hay que instrumentar polticas
pblicas verdaderamente integrales, sobre todo en materia de prevencin,
para que la situacin del pas empiece a resolverse, porque se ha llegado a
lmites extremos que no pensbamos que se fueran a alcanzar. Por ah nos
haban advertido los colombianos: ojala que Mxico no llegue a estar como
estuvo Colombia hace algn tiempo; pues yo creo que ya llegamos y con
un poquito ms y la rebasamos.
Cuando se hizo la Ley contra la Delincuencia Organizada, como dipu-
tados federales viajamos a Bogot y vimos lo que les cost a los colombia-
nos recuperar la credibilidad de la polica, y all tambin es ms fcil, pues
es un pas ms chico, con una sola polica, etctera. No obstante, esta ltima
estaba tan desprestigiada o ms que la de aqu, y la fueron recuperando en
la medida en que crearon toda una cultura en la que la sociedad particip.
De no ser as, es muy difcil que cambien las formas de hacer las cosas, por
ello, aqu hay que empezar desde abajo, desde la cultura en la poblacin,
abatir la corrupcin en los cuerpos policiacos, etctera; esto es un proceso a
largo plazo que nos va a llevar mucho tiempo. Adems, tenemos que hacer
conscientes a los gobiernos, tanto federal como estatales, de la elaboracin
de estas polticas pblicas; todo mundo en todos los mbitos del gobierno
tiene algo que hacer por la prevencin, si es educacin, si es el deporte, si
es la cultura, si es salud; todos tienen que aportar algo a los programas es-
pecfcos de seguridad pblica.
Yo creo que esto nos brinda la oportunidad de empezar este trabajo, que
en Mxico haba prcticamente desaparecido. Decimos as, que un siste-
ma integral se apoye en tres puntos fundamentales de la seguridad pbli-
ca: la prevencin, de la cual hablamos, la persecucin del delito, y la re-
habilitacin, y en Mxico todo el mundo sabe que ni la prevencin ni la
rehabilitacin, y la persecucin con muchas defciencias, casi no funcio-
nan. Qu crcel rehabilita?, la verdad es que muy poco; salvo algunos
ensayos muy espordicos en el pas, en muy pocas crceles hay rehabili-
tacin, y en el sistema mexicano creemos en la rehabilitacin, pero no
hacemos nada en la prctica. Es un banco de tres pies en donde se va ca-
minando con uno a medias, medio mocho; sa es la verdad, eso es lo que
est pasando aqu.
Creo que esto nos abre la posibilidad de ponernos a trabajar en serio en
todas las cuestiones que tienen que ver con la seguridad pblica, por un
lado, y con la justicia penal por otro. Yo estoy convencido de que si todos
nos damos la oportunidad de capacitarnos en este nuevo sistema que se
implement en el pas, sobre todo los profesionales del Derecho, vamos a
empezar a ver un cambio notable al poco tiempo de que empiece a instru-
mentarse. Creo que el hecho mismo y simple de dar transparencia a los
procesos penales y de hacerlos mucho ms rpidos va a tener un benefcio
enorme, y no es lo ms importante; creo tambin que se abren perspectivas
muy claras en la justicia alternativa al modifcar el artculo 17 de la Consti-
tucin, entre otros, que nos va a permitir caminar de una mejor forma, de
una manera ms rpida y ms transparente. En esta primera intervencin
hasta aqu lo dejara para or a mis compaeros, esperando poder replicar.
Gracias.
49
EJES CENTRALES DE LA REFORMA
Pedro Joaqun Coldwell*
DESEO expresar mi agradecimiento al Instituto de Investigaciones Jurdicas
de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico por brindarnos su hospi-
talidad en este seminario, y de manera muy personal la invitacin del doctor
Sergio Garca Ramrez y de la doctora Olga Islas para que participara en
esta mesa redonda; quiero tambin ofrecer una disculpa al auditorio, pues
no escuch toda la mesa de los seores diputados federales, as que es posi-
ble que repita algunos conceptos que ya se expresaron ah, y esto tiene que
ver con que el mtodo de trabajo que seguimos en el Congreso, que se
orient a compartir en un mismo grupo, entre diputados federales y senado-
res, esta reforma, y una vez que estuviramos de acuerdo se tom la deter-
minacin de que fuera la de Diputados la Cmara de origen y la de Senado-
res la Cmara revisora. Entonces, partimos de los mismos documentos, de
los mismos diagnsticos, y compartimos las mismas preocupaciones.
Yo tambin creo, coincido en esto con Alejandro Gonzlez Alcocer, que
por los fenmenos mediticos de nuestro pas, lamentablemente lo que la
opinin pblica conoci del proceso de aprobacin de la reforma de justicia
penal en el Congreso de la Unin fue nada ms el tema, tan controvertido,
de la entrada de la polica a los domicilios en caso de fagrancia y cuando
estuviera en peligro la vida o la integridad fsica de una persona que sufrie-
ra una persecucin material. Se perdieron otros aspectos de esta reforma,
que hubiera sido muy sano ventilar ante la opinin pblica; temas que yo
vot y reconozco que son muy discutibles, pero reitero, hubiera sido muy
sano debatir de cara a la sociedad la constitucionalizacin del arraigo, la
incorporacin de la fgura de la extincin de dominio a nuestro rgimen
constitucional, la obligatoriedad del juez de declarar prisin preventiva
cuando existan acusaciones por delincuencia organizada y delitos que pon-
gan en peligro la vida y el desarrollo de la personalidad de los seres huma-
nos, la eliminacin en el texto constitucional de la obligatoriedad para que
la polica ministerial est adscrita a la Procuradura General de Justicia y la
* Senador del Partido Revolucionario Institucional (PRI).
de los estados; incluso, el mismo rgimen acusatorio hubiera ameritado mu-
chas mayores refexiones.
Pero bueno, ya est aqu la reforma, partimos de un diagnstico que yo
pudiera sintetizar apretadamente en tres puntos: 1) que el sistema de procu-
racin e imparticin de justicia penal de nuestro pas tiene graves proble-
mas operativos y de diseo, y que no est cumpliendo con sus funciones;
2) que existe una crisis de seguridad pblica que amenaza seriamente al
Estado mexicano en su conjunto, de manera muy particular, aquella genera-
da por la delincuencia organizada, y 3) que se carece de una indispensable
coordinacin entre los poderes y los rdenes de gobierno, el federal, el es-
tatal y el municipal, para enfrentar el problema de seguridad pblica y para
mejorar el funcionamiento de la justicia penal, esto es particularmente gra-
ve, en el mbito de las policas.
La numeralia a la cual tuvimos acceso, y que, seguramente ustedes es-
pecialistas en la materia dominan, no dej de causarnos a muchos legisla-
dores una muy seria preocupacin; cito algunos datos: 85% de las vctimas
no acuden a denunciar los delitos; 99% de los delincuentes no terminan
condenados; 92% de las audiencias de los procesos penales se desarrollan
sin la presencia del juez; 80% de los mexicanos creen que se puede sobor-
nar a los jueces; 60% de las rdenes de aprehensin no se cumplen; 50%
de los presos no han recibido una sentencia condenatoria; de los detenidos
en el Distrito Federal, 70% no tuvo asistencia de un abogado mientras es-
tuvo privado en su libertad; y de este ltimo porcentaje 70% nunca pudo
hablar a solas con l; 60% de los detenidos ante el juez que conoci la
acusacin en su contra, no fueron informados de que tenan derecho a no
hablar durante su declaracin preparatoria ante la autoridad judicial;
uno de cuatro detenidos no tuvo asistencia de un abogado; se estima que
ms de 90 000 personas estn recluidas en las crceles de Mxico sin haber
recibido sentencia, y que la prisin preventiva tiene un costo econmico de
casi 800 millones de pesos.
Esto es, partimos de la idea de un sistema de justicia penal vergonzoso
pa ra un pas que se considere medianamente desarrollado. Contbamos
no partamos de cero con dos iniciativas; haba ms, pero digamos
dos iniciativas torales. Por un lado, la iniciativa que haba presentado el
titular del Poder Ejecutivo federal, fuertemente avalada por los integrantes
de la Comisin de Seguridad Pblica, de la Conferencia Nacional de Go-
bernadores y, por otro lado, la que la Red Nacional de Juicios Orales haba
hecho llegar a ambas Cmaras. En la Cmara de Diputados, el diputado
Csar Camacho y otros ms hicieron propia esa iniciativa para la transfor-
macin del sistema de justicia penal, de uno inquisitivo a uno acusatorio de
corte oral.
De la revisin que hicimos, encontramos que ambas iniciativas tenan
cosas buenas, pero que tambin eran susceptibles de mejorarse. La iniciati-
va del Presidente de la Repblica consagraba un rgimen especial en la
Constitucin para la delincuencia organizada, y consideramos, por lo me-
nos algunos legisladores, que abusaba de los controles ex post para el Mi-
nisterio Pblico y la polica, tratndose de ciertas medidas cautelares. Por
otra parte, tambin haba reservas sobre el tema de los juicios orales en
nuestro pas, ya que haba voces que hablaban de lo onerosos que son y por
tanto que implicara una inversin presupuestal muy alta. Hablamos de que
los pases que haban implantado tambin los juicios orales, que haban ido
muy avanzados, haban tenido que meter un poco de reversa, pues se haban
convertido algunas en puertas giratorias donde los delincuentes entraban
por una puerta y salan por la otra. Incluso hubo voces que decan que era
una imitacin extralgica de un modelo de cultura jurdica sajona, muy
ajeno a nuestra cultura jurdica latina.
Decidimos, a nuestro alcance, tratar de corregir estas defciencias tcni-
cas y tratar de hacer coexistir ambas cosas. A lo mejor tuvimos xito, o a lo
mejor de la cruza de un caballo y una yegua naci un dromedario. Slo el
tiempo y la aplicacin de esta reforma lo va a decir. Yo creo, como don Je-
ss Reyes Heroles, que la poltica no es una ciencia exacta, es slo una
tcnica de aproximacin y no tenemos otro mtodo de trabajo que el ensa-
yo-error. En consecuencia esta reforma, como ha sido la construccin de
todo el rgimen de Derecho Penal de nuestro pas, va a ser sujeta a su apli-
cacin y entiendo que a ajustes en el futuro.
Los ejes de la reforma que plasmamos son tres: 1) el diseo de un rgi-
men penal acusatorio, con un periodo de transicin amplio y ordenado que
no pusiera en peligro la seguridad pblica, un rgimen penal mexicanizado;
2) un rgimen constitucional especial para la delincuencia organizada don-
de sobre todo eliminamos todos los controles ex post y creamos, creo que
esta es la gran aportacin del Legislativo a la iniciativa de reforma del Pre-
sidente, la fgura de los jueces de Control para que todas las medidas caute-
lares fueran previamente sujetas al control judicial, y 3) se hicieron modif-
caciones generales para el diseo constitucional del sistema penal.
En el trnsito hacia un sistema acusatorio, se elevaron a rango constitu-
cional los principios que rigen este sistema, que ser de tipo acusatorio,
adversarial y oral.
1) El principio de publicidad. Todo acto jurisdiccional debe ser pblico
salvo que existan razones fundadas para la proteccin de las vctimas o del
inters pblico.
2) El principio de contradiccin. Las partes podrn debatir los hechos y
argumentos jurdicos de la contraparte y controvertir cualquier medio de
prueba durante el juicio.
3) El principio de concentracin. El desahogo de las pruebas, el desarro-
llo del debate y la emisin de la resolucin deben ocurrir en un mismo acto
procesal.
4) El principio de continuidad. La presentacin, recepcin y desahogo de
las pruebas as como todos los actos del debate se desarrollarn ante la pre-
sencia del juez y las partes en una audiencia que ser continua, sucesiva y
secuencial, salvo casos excepcionales previstos en la ley.
5) El principio de inmediacin. Los jueces tomarn conocimiento per-
sonal del material probatorio introducido en la audiencia y escucharn di-
rectamente los argumentos de las partes con la presencia ininterrumpida de
los sujetos procesales que deben participar en ella, salvo los casos previs-
tos en la ley.
En el trnsito hacia un sistema acusatorio que, como ya mencion el se-
nador Gonzlez Alcocer, se di un plazo de ocho aos, se modifca el estn-
dar para la determinacin de la prisin preventiva con una mezcla de crite-
rios objetivos y subjetivos; se introduce la fgura de los jueces de Control;
se fjan las bases para la transicin a los sistemas tradicionales y se crean
incentivos para este cambio; y se mantiene provisionalmente el esquema
con auto de formal prisin y de auto sujeto a proceso. En cuanto a delin-
cuencia organizada, esta materia se federaliza, se defne el concepto, se re-
gula el arraigo, se establecen otras medidas especiales, por ejemplo la ex-
tincin del dominio a favor del Estado.
De las modifcaciones a la regulacin general del sistema rescato que se
eleva a rango constitucional el principio de presuncin de inocencia;
se crean mecanismos alternativos de solucin de controversias que procu-
ran asegurar la reparacin del dao; una que me parece importantsima, el
fortalecimiento de las defensoras pblicas, con la obligatoriedad de los
estados para hacerlo, porque entendemos que bajo la tutela del Poder Judi-
cial federal, la defensora pblica en este orden de gobierno ha mejorado de
manera importante, pero en muchas entidades federativas las defensoras
pblicas estn totalmente abandonadas por muchsimas autoridades estata-
les; se ampla la supervisin judicial durante la averiguacin previa; los
derechos a las vctimas para coadyuvar en la averiguacin previa, as como
se precisan las facultades de las vctimas para recurrir las decisiones del
Ministerio Pblico, no slo de no ejercicio de la accin penal, sino tambin,
el retraso en la investigacin o la reserva, algo que es una muy mala prcti-
ca en las procuraduras, la reserva de los expedientes, y se fjaron las bases
del Sistema Nacional de Seguridad Pblica.
En el rgimen transitorio para el sistema oral, partimos de la base de que
a diferencia de Chile, que era un modelo muy recurrido por quienes han
apoyado este trnsito al sistema oral, Mxico es un pas federal, y que ms
que una reforma penal, esto implicara una reforma federal y la de las enti-
dades federativas, y que cada entidad federativa tiene sus propias realida-
des, por eso se establece un rgimen fexible, no solamente en el tiempo,
sino tambin para que los estados puedan ir adoptando este rgimen ya sea
por delitos, como creo que lo est haciendo Nuevo Len, o por razones
geogrfcas, como creo que lo est haciendo Chihuahua.
Se fj un artculo transitorio para convalidar a los estados que ya estn
en proceso acusatorio; se crea una instancia de coordinacin para la imple-
mentacin de los juicios orales, con integrantes de los tres poderes, el sector
acadmico, la sociedad civil, las conferencias de seguridad pblica, de pro-
curadores de justicia y de presidentes de tribunales de justicia de los esta-
dos, que contarn con una secretara tcnica.
Esto es a grandes rasgos y mejor damos un espacio para la discusin y las
preguntas. Gracias.
55
COMENTARIOS CRTICOS
SOBRE EL PROYECTO DE REFORMA
Pablo Gmez lvarez*
MUCHAS gracias; gracias al Instituto por la invitacin, al doctor Garca Ra-
mrez y a la doctora Olga Islas que han organizado este seminario y a todos
ustedes por estar aqu presentes.
Quiero hacer en primer lugar una aclaracin pertinente: el Grupo Parla-
mentario del PRD en el Senado vot en contra del proyecto. Segundo, la
iniciativa original se present en el Senado y su dictamen sin iniciativa
presentada en la Cmara es una irregularidad procesal digmoslo as;
no puede haber un proyecto sin iniciativa, formalmente no la hubo en la
Cmara de Diputados. Tercero, bueno, este proceso dur un ao; la iniciati-
va original de Caldern fue presentada el 9 de marzo de 2007, el proceso
legislativo termin en marzo de 2008. Yo me pregunto, por qu se puede
considerar que un tema importantsimo, naturalmente, como el de justicia
requiere de un ao y la reforma petrolera no requiere ni siquiera cuatro me-
ses y no se quieren dar siquiera los cuatro meses de debate? Bueno ah les
dejo a ustedes la pregunta.
Sobre la reforma judicial recientemente aprobada por el Congreso y tur-
nada a las legislaturas de los estados:
1) Ninguna reforma judicial puede llevar verdaderamente ese nombre
en Mxico si no se reforma la institucin llamada Ministerio Pblico y el
funcionamiento correlativo de los tribunales. El proyecto de reformas cons-
titucionales no introduce cambios bsicos en esa institucin peculiar del
sistema penal mexicano. De hecho, en lo esencial, el Ministerio Pblico es
el mismo que en 1917, cuando fue incorporado a la Constitucin con las
funciones que ahora tiene.
No obstante que el Ministerio Pblico fue instituido para desempear
el papel de representante y protector de la sociedad, su forma de consti-
tucin lo convirti en un instrumento del poder ms que del pueblo. En
el momento actual, el Ministerio Pblico sigue siendo un instrumento
* Senador del Partido de la Revolucin Democrtica (PRD).
de la gobernacin, separado del pueblo y bajo la completa subordina-
cin al Poder Ejecutivo, tanto de la Federacin como de las entidades
federativas.
2) Uno de los propsitos principales del proyecto de reformas constitu-
cionales en materia de justicia y seguridad pblica es crear una burbuja de
reglas especiales en cuanto a la llamada delincuencia organizada.
sta se defne como una organizacin de hecho de tres o ms personas,
para cometer delitos en forma permanente o reiterada, en los trminos de la
ley de la materia; ah termina la cita. A su vez, la legislacin sobre la de-
lincuencia organizada se deposita exclusivamente en el Congreso federal.
3) De acuerdo con esta concepcin sobre la delincuencia organizada y la
burbuja (estado jurdico diferente y peculiar), los acusados de tal delito podran
ser encarcelados se dice arraigados hasta por 80 das sin procedimiento
judicial alguno y sin medios de defensa pues no habra proceso penal; son 40
das de primera fase y prolongables hasta 80 das mximo.
Asimismo, los acusados y sentenciados por delincuencia organizada po-
dran estar incomunicados, excepto de sus defensores, de manera indefni-
da. Pero, adems, este estado de excepcin podr aplicarse a otros internos
que requieran medidas especiales de seguridad, en trminos de la ley, con
lo cual la burbuja se extiende a cualquier persona, es decir, la incomunica-
cin deja de ser una burbuja y se convierte en sistema general, violatorio de
derechos fundamentales.
Los procesos penales de las personas acusadas de delincuencia organiza-
da podran ser suspendidos mediante la extradicin, lo que contradice el
de recho de juicio y defensa y afecta tambin cuestiones de soberana muy
seriamente.
4) La creacin de dos espacios jurdicos: uno para la generalidad de los
delitos y otro para la delincuencia organizada contradice el carcter univer-
sal de los derechos fundamentales. stos se conceden a toda persona, inde-
pendientemente de sus caractersticas y tambin de las imputaciones que se
le hagan en cualquier procedimiento penal.
Esta diferenciacin cancela garantas a quienes caigan en la defnicin de
delincuencia organizada. Pero an ms, el trato diferenciado puede dar-
se tambin a cualquier otro indiciado, procesado o sentenciado, por medio
de la aplicacin de criterios defnidos en leyes secundarias y sin manda-
miento judicial. As, la Constitucin constitucionalizara de antemano todo
lo que al respecto sealara la ley reglamentaria.
En realidad, el concepto de delincuencia organizada no responde a un
bien jurdico a proteger, ms que la seguridad del Estado. Cul es la lesin
provocada por los delincuentes organizados ms all de los delitos cometi-
dos por ellos, los cuales tienen sus propias penas?
5) La iniciativa del Ejecutivo propona aadir a las facultades del Minis-
terio Pblico la detencin y arraigo de cualquier persona, los cateos y las
escuchas. El Congreso, fnalmente, concedi una parte de tales peticiones
sin eliminar aquellos aspectos que, sin ser de la exclusiva competencia del
Ministerio Pblico, siguen siendo violaciones de derechos fundamentales.
Felipe Caldern propuso al Congreso que el llamado arraigo hasta por 30
das pudiera aplicarse a cualquiera que fuera, eventualmente, procesado por
delitos graves. Asimismo, propuso que el Ministerio Pblico pudiera impo-
ner medidas cautelares, con posterior revisin del juez. Tambin propuso
eliminar la imposibilidad de ocurrir ante el juez por razn de hora, lugar o
circunstancia como requisito para que el Ministerio Pblico pueda ordenar
la detencin de una persona.
6) Al fnal del proceso legislativo fueron eliminados dos preceptos bue-
no, todo lo que le anteriormente no se acept, incluidos en la minuta
original de la Cmara de Diputados: la capacidad del Ministerio Pblico de
acceder a informacin considerada reservada, incluyendo la fscal, fnancie-
ra, burstil y electoral sin orden judicial; y el ingreso de la polica sin man-
damiento de juez a cualquier domicilio en ciertas condiciones. En cuanto al
primero, es necesario advertir que las informaciones bancarias y fduciarias
son proporcionadas actualmente por la autoridad competente al Ministerio
Pblico Federal sin control judicial.
En cuanto al segundo que ya se ha mencionado aqu, la tesis de jurispru-
dencia tan socorrida, la 2107, quiero recordarles, pues todos ustedes lo
saben, el Poder Judicial no dicta normas, dice el Derecho. Cuando dice que
el bien jurdico de la vida es por encima de la inviolabilidad del domicilio
como derecho fundamental, se est refriendo a una situacin concreta, al
establecer una jurisprudencia establece un criterio sobre tal cosa, pero no
le da licencia a los policas como se pretenda a ingresar a cualquier
domicilio, diciendo que iban a proteger tal o cual cosa, o tal o cual persona,
son dos cosas enteramente diferentes, nada que ver.
Finalmente, en relacin con este punto, ustedes lo saben perfectamente,
lo han estudiado, quiz hasta el cansancio, en la historia del constituciona-
lismo, al menos el constitucionalismo democrtico, las constituciones han
otorgado derechos y han limitado el poder de la autoridad; no han sido he-
chas para limitar derechos y dar poder a la autoridad, sino al contrario, y
ahora se intentaba exactamente esto: dar facultades, permiso, derecho, en
ltimo caso, a la autoridad por encima de derechos fundamentales univer-
salmente reconocidos de los seres humanos.
7) En la lucha en contra de la llamada delincuencia organizada, el Estado
mexicano parece estar dispuesto a atropellar derechos fundamentales, como
si se tratara de una situacin de guerra o grave conficto armado de carcter
civil. Es la misma tendencia que se observa en Estados Unidos en cuanto al
terrorismo. En la guerra del gobierno federal contra el narcotrfco, el
sistema de derechos fundamentales es lesionado, con lo cual se asigna en
los hechos a los narcotrafcantes una infuencia determinante en materia de
derechos humanos: el Estado cede lo que debe preservar y desarrollar, en
aras de una supuesta mayor efectividad en materia de lucha contra un pua-
do de delincuentes.
La elevacin a rango constitucional de un delito denominado delincuen-
cia organizada y el consecuente tratamiento especial en la Carta Magna,
aplasta el carcter universal de los derechos fundamentales. Adems, no se
trata de un tipo penal completo ustedes lo saben, pues le faltan elemen-
tos, si no una defnicin. A partir de esta defnicin se pretende estructurar
un Derecho Penal paralelo, especial, excepcional, todo lo cual resulta en
una regresin en materia de derechos fundamentales universales. En reali-
dad, se trata de dar constitucionalidad y aplicacin local a la Ley Federal
Contra la Delincuencia Organizada.
8) En el contenido del proyecto, se observan disposiciones que afectan la
autonoma de las entidades federativas. No slo se trata de la legislacin so-
bre delincuencia organizada, otorgada en exclusiva al Congreso de la Unin,
sino tambin el establecimiento de los llamados juicios orales, los cuales han
empezado a introducirse slo en algunos estados, as como la institucin de
los llamados jueces de Control. Sobre estos dos temas no me voy a referir
porque no tengo tiempo en esta ocasin.
La Federacin le impone a los estados este sistema, y a ver quin lo va a
fnanciar; en la iniciativa del Ejecutivo se propuso la redaccin de cdigos
nicos en las materias penal, de procedimientos y de ejecucin de senten-
cias, aprobados, naturalmente, por el Congreso federal. Ante el rechazo de
esta propuesta, la negociacin arroj la capacidad legislativa penal de la
Federacin slo en delincuencia organizada, lo cual era el objetivo prin-
cipal de la iniciativa del Ejecutivo.
9) El Ministerio Pblico, en su versin posrevolucionaria, fue concebido
como la institucin encargada de la investigacin de los delitos. Con el
proyecto en curso, esta funcin corresponder tambin a las policas,
aunque bajo la conduccin y mando estoy citando de aqul, o sea del
Ministerio Pblico en el ejercicio de esa funcin. De esta manera, la polica
preventiva tendr facultades de investigacin, aunque no se defne la mane-
ra como el Ministerio Pblico podra ejercer la conduccin y mando so-
bre los cuerpos policiacos de las entidades federativas y los municipios, y
ni siquiera de la Polica Federal Preventiva.
Con esta reforma se pretende realizar una modifcacin de la funcin de
investigacin de los delitos sin llevar a cabo una reforma del sistema en su
conjunto. Aparece as como un agregado pero no como un nuevo sistema
de investigacin criminal, el cual podra corresponder, en ciertos niveles, a
los cuerpos policiacos en general. Es improbable que los cuerpos de polica
de entidades y municipios puedan tener dos mandos: los propios y el Mi-
nisterio Pblico cuando aqullos realicen acciones de investigacin de ac-
tividades delictivas, quin sabe cmo va a ser esto?
Al dar a los cuerpos de polica la facultad de investigar los delitos, no
se est produciendo una reforma de las funciones de la polica, sino se est
realizando un aadido de imposible realizacin bajo la conduccin y
mando de parte del Ministerio Pblico. Ya no se trata de la polica que
depende del Ministerio Pblico bajo la autoridad y mando inmediato de
ste, como seala actualmente la Constitucin, sino de cualquier cuerpo
de polica, es decir, de los cuerpos denominados polica preventiva e, in-
cluso, auxiliar o de otro tipo complementario.
10) El proyecto de reformas aparece como una especie de pliego petito-
rio del gobierno en materia penal y de seguridad pblica, el cual ha sido
resuelto favorablemente en parte por el Congreso de la Unin, pero sin ana-
lizar una posible reforma del sistema, sino slo con aadiduras, varias de
las cuales son lesivas.
11) Llama la atencin que el proyecto concede accin penal a los particu-
lares en los casos que la ley seale. Sin embargo, no se plantea la accin
penal para la Auditora Superior de la Federacin y los rganos de control
de las entidades federativas. As, la falta de persecucin de los delitos contra
la hacienda pblica y, en general, los relacionados con la corrupcin, se
mantienen en la situacin actual, lo cual es grave ya que el Ministerio P-
blico, como institucin subordinada en los hechos al poder poltico, ha de-
mostrado en exceso su falta de idoneidad en la persecucin de esta clase de
ilcitos; si esta accin penal se va a aplicar en delitos que se persiguen por
querella, patrimoniales normalmente, por qu no se le otorga al Estado, al
rgano de control que est en las mismas situaciones que los particulares.
Ah!, bueno, ustedes tendrn la respuesta en mente. Hay que recordar al
respecto que la delincuencia ms extendida y la ms impune es la del Esta-
do con sus inevitables conexiones con el mundo de los negocios.
Muchas gracias por su atencin.
MESA 2

PERSPECTIVA DEL MINISTERIO PBLICO
63
ALGUNAS OBSERVACIONES CRTICAS
A LA FUTURA REFORMA CONSTITUCIONAL,
CON ESPECIAL MENCIN
A LA DELINCUENCIA ORGANIZADA
Rodolfo Flix Crdenas*
INTRODUCCIN
ES DE todos conocido que el sistema de enjuiciamiento penal mexicano
tiene serias fsuras, por decir lo menos. La inercia que desde aos atrs
se viene experimentando para abandonarlo y trasladarse a otra va de en-
juiciamiento que se caracterice por su transparencia y efcacia ha conlle-
vado a la formulacin de numerosas iniciativas de reforma al texto
constitucional,
1
la ms reciente, aprobada ya por el Congreso de la Unin
circula por las entidades federativas y el Distrito Federal en bsqueda de
su voto aprobatorio.
2
La reforma constitucional que se anuncia como un hecho, toca diversos
artculos del texto de la Carta Magna, a pesar de ser objeto de mayor publi-
cidad lo que ya, como lenguaje comn, se suele denominar como juicio
oral,
3
cuya referencia continua por sus promotores se muestra como la me-
jor moneda por no decir la nica de dicha reforma.
No debe perderse de vista, sin embargo, que la reforma constitucional va
ms all de la propuesta de un nuevo sistema de enjuiciamiento penal; cier-
tamente presenta algunos temas que me parecen plausibles, por citar slo
* Profesor de Derecho Penal de la Escuela Libre de Derecho y ex Procurador General de
Justicia del Distrito Federal.
1
Vase Moiss Moreno Hernndez, Retos y perspectivas de la reforma penal, en Exa-
men, nm. 157, ao XIX, marzo de 2008, pp. 27 y 28.
2
Ello para culminar el proceso de reforma constitucional en trminos del artculo 135 de
la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.
3
Esta expresin juicio oral no es acertada para denominar lo que se quiere presentar
como un sistema de enjuiciamiento penal distinto, al ser tan slo la referencia a una etapa
procesal, si bien importante y caracterstica de ste, pero que no debe confundirse con un
sistema de corte acusatorio que es en realidad en lo que consiste la propuesta formulada.
algunos; coincido con Garca Ramrez
4
en la adopcin de medidas alterna-
tivas para resolver los confictos, el fortalecimiento de la defensora pblica
y de los derechos de la vctima, como el que se busque privilegiar la liber-
tad, entre otros; sin embargo, dicha reforma toca a la vez otros aspectos
tambin relevantes respecto de los cuales la referencia ha sido menor, a no
ser en los distintos foros especializados en que se ha venido discutiendo el
tema;
5
me refero a la regulacin que se propone con relacin a la delin-
cuencia organizada; a la nefanda propuesta del uso de grabaciones entre
interlocutores que revelen algn hecho delictivo,
6
como a la intervencin de
las comunicaciones privadas que, si bien no se toca como tal de manera
expresa, a mi entender se ve afectada por la reforma constitucional misma;
de estos aspectos me ocupar a continuacin.
REFORMA CONSTITUCIONAL Y LEY FEDERAL
CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA DE 1996
En 1995, los instrumentos jurdicos con los que contaba el Estado mexicano
no tenan la capacidad de rendimiento para hacer frente a la delincuencia
4
Vase Sergio Garca Ramrez, Agua y veneno? Doble sistema penal, en Examen,
nm. 157, ao XIX, marzo de 2008, pp. 16 y 17.
5
Ha encabezado la discusin, desde la iniciativa presentada al Senado de la Repblica en
marzo de 2007 por el presidente Felipe Caldern Hinojosa, el Instituto de Formacin Profe-
sional de la Procuradura General de Justicia del Distrito Federal organizador del foro La re-
forma penal en Mxico. Anlisis, Crticas y Perspectivas, celebrado en sus instalaciones de la
Ciudad de Mxico del 23 al 27 de abril de 2007, cuyos trabajos se recogieron en La reforma
penal. Anlisis, crticas y perspectivas, en la revista Sistema Penal, ed. esp., agosto de 2007,
del Instituto de Formacin Profesional de la Procuradura General de Justicia del Distrito
Federal; tambin en el foro de discusin, organizado por el mismo Instituto de Formacin Pro-
fesional, La reforma constitucional en Materia Penal y Seguridad Pblica, celebrado del 7 al
11 de enero de 2008 en sus instalaciones; as como en el foro de discusin Los Estados ante
la reforma constitucional en Materia Penal, organizado por el mismo Instituto de Formacin
Profesional, la Procuradura General de Justicia del Estado de Veracruz, la Academia Mexica-
na de Ciencias Penales y la Procuradura General de la Repblica, celebrado en la ciudad de
Xalapa de Enrquez los das 8 y 9 de enero de 2008.
6
Me refero aqu a lo que prev el artculo 16 constitucional en lo que vendr a ser su
decimotercer prrafo al sealar que Las comunicaciones privadas son inviolables. La ley
sancionar penalmente cualquier acto que atente contra la libertad y privaca de las mismas,
excepto cuando sean aportadas de forma voluntaria por alguno de los particulares que par-
ticipen en ellas. El juez valorar el alcance de stas, siempre y cuando contengan informa-
cin relacionada con la comisin de un delito. En ningn caso se admitirn comunicaciones
que violen el deber de confdencialidad que establezca la ley.
PERSPECTIVA DEL MINISTERIO PBLICO 65
organizada. En aquel entonces, la Procuradura General de la Repblica fue
la promotora en la bsqueda de posibles soluciones para ello; as, se integr
un grupo interinstitucional de trabajo y se decidi acudir al extranjero para
tomar nota de la experiencia de pases como Colombia, Estados Unidos,
Italia, Espaa y Francia; se trataba de conocer de mejor manera cmo en
estos pases se estaba atacando ese fenmeno delictivo.
7
La Procuradura
General de Justicia del Distrito Federal, en aquel entonces a cargo del doc-
tor Jos Antonio Gonzlez Fernndez, tambin tuvo presencia y participa-
cin en esos lugares.
8
El resultado de los trabajos condujo a la elaboracin,
ya en 1996, del proyecto de la que hoy conocemos como Ley Federal contra
la Delincuencia Organizada.
9
Primero, se elabor este proyecto de ley, pero frente a su contenido, par-
ticularmente en materia de intervencin de comunicaciones privadas, un
importante sector seal la necesidad de reformar la Constitucin Poltica
para que el sustento normativo de la misma quedara precisado a nivel cons-
titucional, establecindose ah mismo, incluso, una serie de prohibiciones
para su ejercicio,
10
aun y cuando, bajo criterio distinto, ello resultaba inne-
cesario pues se desprenda de la interpretacin del primer prrafo del artcu-
7
El grupo de trabajo se integr por distintos sectores y actores; unos cubrieron alguna
o algunas etapas, otros todas; entre ellos se encontraban por la Procuradura General de la
Repblica el profesor doctor Moiss Moreno Hernndez, el doctor Samuel Gonzlez Ruiz,
el doctor Mario Estuardo Bermdez, el licenciado Jos Luis Santiago Vasconcelos; por la
Presidencia de la Repblica el abogado Fernando Gmez Mont, y como legisladores acudie-
ron Eduardo Andrade Snchez, Jos ngel Conchello, Eduardo Zapata Perogordo, Eduardo
Gonzlez Alcocer, Gerardo de Jess Arellano Aguilar, Ramn Sosamontes, Mauro Gonzlez
Luna, entre otros.
8
Acudi, en representacin de la Procuradura General de Justicia del Distrito Federal,
el entonces subprocurador Eduardo Ibarrola Nicoln.
9
DOF, 7 de noviembre de 1996. Un anlisis respecto a la misma puede verse en Ser-
gio Garca Ramrez, Delincuencia organizada. Antecedentes y regulacin penal en Mxico,
Porra, Mxico, 1997. Tambin en Augusto Snchez Sandoval, La Ley Federal contra la
Delincuencia Organizada: un nuevo fuero penal posmoderno, en colaboracin con Mara
Claudia Campuzano Caballero, en Alter. Revista Internacional de Teora, Filosofa y Socio-
loga del Derecho, ao I, nm. 3, septiembre-diciembre de 1997, pp. 145-196.
10
Frente a las experiencias vividas, en que la intervencin ilegal de comunicaciones
privadas era algo frecuente y ante el temor de dejar en manos del legislador ordinario una
decisin como sta, fue notoria la oposicin del sector acadmico, de los especialistas en
la materia, de legisladores, que ello ocurriera, con lo cual se propuso elevar al texto cons-
titucional su regulacin, siempre con la exigencia de un necesario control judicial previo
de la medida adoptada. Se estableci como prohibicin la intervencin de comunicaciones
privadas en diversas materias tales como civil, administrativa, mercantil, laboral, fscal y las
del detenido con su defensor.
lo 16 constitucional el control judicial de los actos que causaren molestia a
los particulares.
11
Desde su origen, la intervencin de comunicaciones privadas estuvo
pensada nicamente para delitos considerados como delincuencia organi-
zada
12
o, como refere Garca Ramrez, la reforma constitucional de 1996
estuvo regida por el tema de la delincuencia organizada.
13
En este proce-
so, se habra elaborado primero el proyecto de la ley mencionada y des-
pus el de reforma constitucional, de tal manera que la reforma al artculo
16 de la Carta Magna que vendra a contemplarla no tuvo otro sustento
ideolgico que el combate a la delincuencia organizada; no obstante, el
Constituyente prefri omitir esa alusin y es as que en el entonces nove-
no prrafo (hoy duodcimo) del artculo aludido no aparece ninguna men-
cin a la misma.
14
El entonces prrafo noveno (hoy duodcimo) en mencin, dispone que la
intervencin de las comunicaciones privadas slo puede provenir de una
solicitud; en el mbito federal, de la autoridad federal que faculte la ley y,
en el mbito local, de quien sea el titular del Ministerio Pblico, esto es, no
cualquiera puede autorizar esa medida. Pero ello no basta, existe tambin
un claro control judicial con relacin a la misma al quedar sujeto su otorga-
miento a una decisin de juez, adems de la necesidad de observar otros
requisitos.
15
11
Sergio Garca Ramrez, Delincuencia organizada, op. cit., pp. 50-52, y en especial
la parte transcrita de la tesis de la Sala Auxiliar de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin
dictada en relacin con el juicio de amparo directo 1993/86, de cuya interpretacin le resulta
aconsejable aplicar al caso de intervencin de comunicaciones personales los trminos en
que se regula el acceso a domicilio mediante cateo.
12
Vase la Exposicin de Motivos del Ejecutivo Federal y del Legislativo federal de 19
de marzo de 1996 a la Cmara de Senadores (cmara de origen); como los respectivos dicta-
men y discusin en las cmaras de Senadores y Diputados, disponibles en http://www2.scj.
gob.mx/leyes/UnProcLeg.asp?nIdLey.
13
Sergio Garca Ramrez, Delincuencia organizada, op. cit., p. 47.
14
No obstante ser as, atendiendo a que el origen de la reforma constitucional no fue
otro, sino la generacin de bases normativas para el combate a la delincuencia organizada, la
interpretacin del artculo 16 constitucional en su vigente prrafo noveno permite considerar
que su diseo encuentra como origen precisamente se, es decir, la necesidad de implemen-
tar instrumentos jurdicos para combatir la delincuencia organizada, de lo que parece correc-
to suponer que la intervencin de comunicaciones privadas como excepcin al secreto de las
mismas, se pens como un instrumento para combatir dicho tipo de delincuencia.
15
El texto vigente del noveno prrafo del artculo 16 constitucional establece: Las comu-
nicaciones privadas son inviolables. La ley sancionar penalmente cualquier acto que atente
contra la libertad y privaca de las mismas. Exclusivamente la autoridad judicial federal, a
peticin de la autoridad federal que faculte la ley o del titular del Ministerio Pblico de la en-
De esta manera, desde 1996 se puso en marcha el aparato judicial para
conocer de solicitudes de intervencin de las comunicaciones privadas,
para obsequiarlas, valorar el resultado arrojado por ellas, en fn; desde
ese entonces se empez con la construccin de una doctrina judicial que a
la fecha cuenta con numerosos criterios en esta temtica.
16
No obstante, una
queja que pareca provenir ms del mbito de actuacin de la Procuradura
General de la Repblica al ser la institucin que con mayor frecuencia acu-
de a este mecanismo, apareci como el detonante que se esconda tras la
iniciativa de reforma constitucional que, en este particular aspecto, lanz al
Senado de la Repblica el presidente Felipe Caldern
17
y es que, en ella, se
deca que o bien los jueces no otorgan con oportunidad la medida o que
suelen negarla. Dicho de otra manera, la iniciativa pareca responder ms a
un reclamo del Ministerio Pblico que no obtena la autorizacin judicial
para intervenir y que por ello el control judicial le estorba.
18
De cualquier manera hay que destacar que la realidad fue que toda esa
reforma estuvo orientada al combate en contra de la delincuencia organiza-
da. Para delitos de delincuencia organizada fue que se pens en la inter-
vencin de comunicaciones privadas, slo que, como he referido, con con-
tidad federativa correspondiente, podr autorizar la intervencin de cualquier comunicacin
privada. Para ello, la autoridad competente, por escrito, deber fundar y motivar las causas
legales de la solicitud, expresando adems, el tipo de intervencin, los sujetos de la misma
y su duracin. La autoridad judicial federal no podr otorgar estas autorizaciones cuando se
trate de materias de carcter electoral, fscal, mercantil, civil, laboral o administrativo, ni en
el caso de las comunicaciones del detenido con su defensor.
16
Existen numerosas tesis de tribunales colegiados de Circuito al respecto, por ejemplo,
COMUNICACIONES PRIVADAS. LAS PRUEBAS OFRECIDAS DENTRO DE UN JUICIO CIVIL, OBTENI-
DAS POR UN GOBERNADO SIN RESPETAR LA INVIOLABILIDAD DE AQULLAS, CONSTITUYEN UN
ILCITO CONSTITUCIONAL, POR LO QUE RESULTAN CONTRARIAS A DERECHO Y NO DEBEN ADMI-
TIRSE POR EL JUZGADOR COPRRESPONDIENTE. Materia Constitucional. Novena poca. Segunda
Sala. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta. XII, Diciembre de 2000. Tesis:
2a. CLXI/2000; INTERVENCIN DE COMUNICACIONES PRIVADAS. SUJETO PASIVO DEL DELITO.
Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito. Novena poca. Tesis I.4o.
P.2; INTERVENCIN DE COMUNICACIONES TELEFNICAS PRIVADAS. ACREDITACIN DEL DELITO
PREVISTO EN EL ARTCULO 27 DE LA LEY FEDERAL CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA.
Sexto Tribunal Colegiado Penal del Primer Circuito. Novena poca. Tesis I. 6o. P. 52.
17
Vase infra, pp. 67-69.
18
En la Exposicin de Motivos de la Iniciativa de Reforma Constitucional ello se hace
patente, pues al respecto se dice: La intencin es que estas medidas de investigacin sean
oportunas, pues derivado de la operacin de la delincuencia organizada, resulta evidente
que, en varios casos, se tiene datos que sealan la necesidad de intervenir comunicaciones
de forma inmediata. En ocasiones acudir a la autoridad judicial difculta o imposibilita la
investigacin. (Las cursivas son del autor.)
trol judicial previo y sin que esa peticin pudiera provenir de cualquier
servidor pblico de las procuraduras.
Ello puede ser apreciado de la parte conducente del dictamen respectivo
de la Cmara de Diputados del Congreso de la Unin que a continuacin se
transcribe:
19
CONSIDERACIONES I. En la actualidad, el crimen organizado tiene una indudable
presencia en nuestro pas y su actuacin se demuestra en hechos como narcotr-
fco, secuestros, asaltos y otros, por ello, el Estado mexicano debe promover
polticas que permitan enfrentar y combatir efcazmente este tipo de delincuen-
cia, que ha modernizado su modus operandi de manera signifcativa. Conse-
cuente con la posibilidad de lograr mejores lneas de accin legal en contra de la
delincuencia organizada, el Estado mexicano hace suya la necesidad de crear
nuevos instrumentos jurdicos para una mejor procuracin de justicia, en bene-
fcio de la sociedad. La existencia de la delincuencia organizada permite funda-
damente suponer en su disponibilidad de recursos econmicos y tecnolgicos de
mayor envergadura, lo cual conduce a la necesidad de legislar para establecer
las bases que posibiliten la adopcin de estrategias necesarias para enfrentar
efcazmente este fenmeno []. Los legisladores concluyeron que el crimen
organizado requiere, para afrontarlo, de un esfuerzo multidisciplinario e interna-
cional. Tambin se sugiri que la legislacin contemple procedimientos efecti-
vos para contrarrestar la accin de grupos de delincuentes que trabajen con
equipos y tecnologas sofsticados; la realidad impone que se adecuen nuevas
formas de investigacin que auxilien al Ministerio Pblico y a la polica; inter-
vencin de los medios de comunicacin, instauracin de programas de protec-
cin a testigos, reduccin de penas para sujetos que colaboren con la justicia y
regulacin jurdica de policas encubiertos []. La intervencin telefnica, es
un medio que permite a la autoridad investigadora allegarse elementos para
cumplir con sus atribuciones, pero este instrumento deber estar fundado y mo-
tivado en las causas legales del tipo de intervencin, el sujeto pasivo de esta ac-
cin fundamental y su duracin, para que queden establecidos con claridad los
presupuestos bsicos para su autorizacin por parte de la autoridad judicial fede-
ral y, con ello, no se conculque la garanta de la inviolabilidad de las comunica-
ciones privadas []. IV. De las modifcaciones realizadas por el Senado de la
Repblica al dispositivo legal de las iniciativas. 1. Artculo 16 constitucional. La
intervencin de comunicaciones telefnicas y de otros medios similares por par-
19
Dictamen de la Cmara de Diputados del Congreso Federal relativo al proyecto de
Decreto con el que se reforman y adicionan los artculos 16, 20 fraccin I y penltimo p-
rrafo; 21, 22 y 73 fraccin XXI constitucionales; Diario de los Debates, correspondiente al
Segundo Periodo de Sesiones Ordinarias del segundo ao de ejercicio. Legislatura LVI, Ao
II, Segundo Periodo Ordinario, Diario 16, abril 1996. Vase la nota 9.
te de la autoridad competente, constituyen una de las principales estrategias en
la lucha contra el crimen organizado, que permiten recabar pruebas judiciales al
interceptar, mediante grabaciones, las comunicaciones telefnicas, radiotelef-
nicas o similares, que se realicen por quienes colaboren o pertenezcan a este tipo
de organizaciones. El tratamiento de esta reforma no es sencillo. La reforma
provoca un creciente inters y origina opiniones encontradas sobre sus conse-
cuencias. La prohibicin nos conducira a obstculos en el diseo de medios
efcaces del Estado para mejorar las tareas de investigacin policiaca; regularlo
puede llevarnos a la vulneracin de las garantas individuales de los sujetos si no
se realiza con minuciosidad. La desventaja que trae consigo la prohibicin para
el Estado implicara la ventaja para la delincuencia organizada. En la actualidad,
esta delincuencia hace gala de su podero econmico en el uso de las tcnicas
ms sofsticadas en la intercepcin de los medios de comunicacin, aprovechan-
do, sin duda, de los adelantos cientfcos y tecnolgicos ms recientes para eva-
dir la accin de la justicia. La intervencin telefnica de comunicaciones telef-
nicas y medios similares, cuyo tpico se considera necesario en la legislacin
penal como elemento indiscutible en la poltica anticriminal, provoca preocupa-
cin sobre su constitucionalidad, donde se vierten opiniones encontradas, que
van desde la autorizacin con una base constitucional, hasta los que piensan
que es una prctica que vulnera los derechos individuales consagrados en la
Constitucin. Las opiniones que se han vertido sobre la intervencin de los me-
dios de comunicacin, en el sentido en el que se vulnerara la intimidad o la vida
privada de las personas es, ciertamente factible, si la reforma constitucional no
se hiciere con cuidado. Existen opiniones que sostienen que como todo acto que
cause molestia, debe fundarse y motivarse por mandamiento de autoridad com-
petente, como lo establece el primer prrafo del artculo 16 constitucional; por
esta razn, la regulacin de la autorizacin para intervenir comunicaciones tele-
fnicas y similares no puede ser contrario al espritu de la Constitucin. En el
anlisis sobre la posibilidad de regular la autorizacin de las intervenciones te-
lefnicas y de otros medios de comunicacin similar se plantearon diversas al-
ternativas. La de reformar el prrafo VIII del artculo 16 constitucional, referente
a los cateos y al prrafo X, que establece la inviolabilidad de la correspondencia.
Si observamos el contenido del prrafo x del artculo 16 constitucional, notare-
mos que no ha sido alterado desde la Constitucin de 1857; en 1983 este prrafo
slo cambi de ubicacin, transfrindose al artculo 16, pero sin hacer alusin a
los modernos medios de comunicacin. Es admisible, que tanto la intimidad
como la privacidad son bienes jurdicos tutelados por la ley; sin embargo, el Cons-
tituyente Permanente no lo ha considerado en un nivel constitucional, dado que no
la protegi frente a los nuevos medios de comunicacin; se piensa pues, que para
efectos en actos de molestia se considere aplicable el prrafo primero del artculo
16 constitucional. Los avances cientfcos y tecnolgicos que implica, facilitan la
invasin en la esfera privada de los sujetos, mediante sofsticados medios de vi-
gilancia electrnica, por lo que resulta intil intentar salvaguardar la privacidad
de las personas mediante frmulas jurdicas tradicionales. Se considera conve-
niente entonces, se adicione un prrafo noveno del artculo 16 constitucional
para que se regulen expresamente las intervenciones en los medios de comuni-
cacin privados, con una base constitucional para cumplir los fnes de la justicia.
La propuesta de reforma es precisa; la intervencin de los medios de comunica-
cin privada es un medio extraordinario de allegarse de elementos que permitan
al Estado cumplir con sus atribuciones, siempre autorizados por la autoridad
judicial federal, lo que garantiza que esta prctica no se vuelva arbitraria sancio-
nando penalmente a quien sin cumplir las formalidades de ley, lo haga []. 3o.
Para los efectos de la regulacin de la intervencin de las comunicaciones pri-
vadas por las leyes secundarias, se enfatiza que en ninguna autoridad federal,
inclusive el Ministerio Pblico de la Federacin, aun cuando estuviera faltada
por ley para realizar la intervencin, podr llevarla a cabo sin estar previamente
autorizada por el Poder Judicial de la Federacin, pese a que se alegue urgencia,
notoria necesidad o cualquier otra razn. 4o. Slo el Poder Judicial de la Fede-
racin, a trves del rgano que determine la ley que expida el Poder Legislativo
de la Unin, estar facultado para autorizar la intervencin de comu ni caciones
privadas con estricto apego a todos los elementos regulatorios en la Constitu-
cin y en las leyes secundarias. Aun la facultad de apreciacin de la autoridad
judicial federal competente para atender lo solicitado, estar restringida y con-
dicionada por los fundamentos, causas legales, requisitos, lmites y necesidades
en los trminos que lo dispongan las leyes que apruebe el Congreso de la Unin.
5o. La Ley secundaria determinar el tipo idneo de autoridad judicial que per-
mita una intervencin de las excepcionalmente contempladas en el artculo 16
constitucional, cuya reforma se propone. Para tal efecto, el legislador ordinario
analizar acuiciosamente todo el espectro del Poder Judicial Federal. Jueces
federales de jurisdiccin especial, jueces federales que no tengan competencia
especial, tribunales colegiados y aun Ministros de la Corte, para decidir cul o
cules de ellos, en razn de la mayor conveniencia para la sociedad, deben ser
investidos de la delicada funcin de otorgar las autorizaciones multicitadas. 6o.
No basta que las leyes secundarias faculten a una autoridad federal a solicitar
autorizacin para intervenir comunicaciones privadas, sino que dichas leyes re-
glamentarias debern contener necesariamente una estricta regulacin respecto
de las materias o hechos en que se justifque la intervencin, enumeren las cau-
sas legales que deben sustentar la solicitud respectiva, incluyan los dems requi-
sitos que se deriven de la naturaleza de ese acto de autoridad, y establezcan los
lmites precisos de forma, tiempo y espacio de su ejecucin. Igualmente, la ley
reglamentaria, por ningn motivo omitir normas acerca de regular la interven-
cin y sus resultados, y las que sean necesarias para precisar controles y respon-
sabilidades, as, las autoridades federales a las que se refere el texto del artculo
16 constitucional propuesto, incluido el Ministerio Pblico Federal, podrn ac-
tuar slo si estn facultadas por la ley, lo cual constituye el elemento bsico para
la proteccin de la nueva garanta individual de la inviolabilidad de las comuni-
caciones privadas. 7o. En virtud, primero, de que la adicin al artculo 16 cons-
titucional propone fundar y motivar las causas legales de la solicitud de auto-
rizacin para intervenir comunicaciones privadas; segundo, que se dar una
especial relacin entre autoridades locales y federales y, tercero, que precisa-
mente ser el Poder Judicial de la Federacin quien otorgue la autorizacin, la
atribucin concedida a los titulares de los ministerios pblicos de los estados y
del Distrito Federal, para solicitar a los jueces federales autorizaciones de inter-
vencin en comunicaciones privadas, no es una norma constitucional autoapli-
cativa; mas an, la instancia judicial competente slo conceder la autorizacin
que aqullos le soliciten: a) si median en la peticin respectiva las fundamenta-
ciones y motivaciones respecto de causas previstas en las leyes federales, que se
exijan a las autoridades de ese orden de gobierno; b) si se solicitan para averi-
guaciones previas de delitos califcados como graves en la legislacin local res-
pectiva y c) si se cumplen los dems requisitos y condiciones determinados en
las leyes locales. Lo anterior implica, igualmente, que el otorgante de la autori-
zacin concedida al Ministerio Pblico local, deber estar facultado para darle
seguimiento a su ejecucin.
DECRETO DEL PRESIDENTE FELIPE CALDERN HINOJOSA,
MEDIANTE EL CUAL SE REFORMAN DIVERSOS ARTCULOS
DE LA CONSTITUCIN POLTICA
En marzo de 2007 el Ejecutivo federal present al Senado de la Repblica
un Decreto reformatorio de diversos artculos constitucionales, como de
otras normativas,
20
entre ellas, sin modifcar el texto del entonces prrafo
noveno (salvo su orden) del artculo 16 constitucional en lo referente a la
intervencin de comunicaciones privadas; la iniciativa de reforma propuso
la adicin de un nuevo prrafo a dicho precepto que habra venido a quedar
como prrafo decimocuarto y en el que se facultaba al Ministerio Pblico a
autorizar, sin control judicial previo, la intervencin de comunicaciones
privadas en caso de delincuencia organizada, aun cuando se sealaba que
la validez de ello estara sujeta a la revisin posterior de la autoridad judi-
cial en trminos de la ley.
21
No se trataba de modifcar el noveno prrafo del
20
El 9 de marzo de 2007 el Ejecutivo federal present ante la Cmara de Senadores del
Congreso de la Unin el Decreto por el que se reforman los artculos 16, 17, 18 y 73 fraccin
XXI de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, as como de los diversos
25, 336, 343 bis tercer prrafo, y 343 ter del Cdigo Penal Federal y otros de la Ley Orgnica
de la Procuradura General de la Repblica.
21
El texto que propona la Iniciativa era del siguiente tenor: Tratndose de delitos con-
siderados como delincuencia organizada, el Ministerio Pblico podr ordenar la realizacin
artculo 16 constitucional, sino de adicionar uno nuevo, de tal forma que
ambos convivieran en lo que, de su simple lectura y con los antecedentes
expuestos, se mostraba como una va inaceptable.
22
La iniciativa enunciada llevaba a la conclusin de que, de adoptar la tesis
que sostiene que las disposiciones previstas en la Constitucin no se contra-
ponen sino que se armonizan;
23
en un esfuerzo de armonizacin, la interpre-
tacin que se poda ofrecer de ambos preceptos, partiendo de que, si el
texto del entonces noveno prrafo (hoy duodcimo) que no menciona a la
delincuencia organizada como objeto exclusivo de la intervencin de las
comunicaciones privadas, no obstante que a ello se vincula su origen y, el
prrafo que propona la iniciativa, refera a la procedencia de la interven-
cin de comunicaciones privadas slo en caso de delincuencia organizada,
se extraa que dos textos con contenido diferente habran coexistido en el
artculo 16 constitucional aconteciendo as, lo siguiente:
24
1) Como el texto que propona la iniciativa era expreso en referirse a la
delincuencia organizada, mientras que el entonces prrafo noveno no lo
hace, se habra tenido que concluir que se trataba de dos regulaciones dis-
tintas, por ello referidas a supuestos diferentes: uno para delincuencia orga-
nizada y otro para delitos que no son de delincuencia organizada. O lo que
es igual, el entonces prrafo noveno que naci en razn de la delincuencia
organizada y que es la base constitucional de la ley
25
habra dejado de guar-
dar relacin con delitos de delincuencia organizada a pesar de su origen, al
ser improcedente suponer dos vas con control y exigencias distintas para
intervenir el mismo tipo de comunicacin.
26
de arraigos, cateos e intervencin de comunicaciones privadas, cuya validez estar sujeta a
revisin judicial posterior en los trminos que determine la ley.
22
Se ha visto que el origen y la ideologa que se esconde detrs del entonces noveno
prrafo del artculo 16 constitucional (hoy prrafo duodcimo) no es sino el combate a la de-
lincuencia organizada, de ah que, una doble regulacin de intervencin de comunicaciones
privadas en sentido diferente, no resultaba ser adecuada.
23
Al respecto, Elizur Arteaga Nava, Derecho Constitucional, Oxford University Press,
Harla-Mxico, Mxico, 1998, p. 10 (Coleccin Juristas Latinoamericanos), seala: En teo-
ra el texto de la Constitucin es un todo armnico y congruente; todas sus partes estn
conformadas de tal manera que nada sobre ni falte; que unas a otras no se contradigan o
neutralicen y que, ms bien, se complementen y adecuen.
24
Al respecto puede verse mi aportacin La intervencin de las comunicaciones privadas
en la reforma constitucional, en la revista Sistema Penal, ed. esp., agosto de 2007, Instituto de
Formacin Profesional de la Procuradura General de Justicia del Distrito Federal, pp. 25-32.
25
Me refero aqu a la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada.
26
Pues mientras el prrafo noveno del artculo 16 constitucional estableca que la solici-
tud deba provenir en materia federal de la autoridad que diga la ley y en la local del titular
del Ministerio Pblico y que, ello a la vez debe ser autorizado por el juez previamente a la
2) Si la reforma calderonista se hubiere aprobado, habra sido el nico
aplicable para intervenir comunicaciones privadas en delincuencia organi-
zada, luego, el entonces noveno prrafo que ya no servira para ello
tendra que haber sido utilizado para intervenir comunicaciones privadas en
casos de delitos que no son de delincuencia organizada, con lo cual, la re-
forma que as se propona postulaba una desmedida ampliacin de la inter-
vencin punitiva del Estado al facilitar esa intervencin en cualquier deli-
to. La invasin en la esfera particular que se habra ocasionado resultaba
sumamente grave, pues la mayora de los delitos que prevn las leyes pena-
les no son de delincuencia organizada y ni siquiera en muchos de ellos po-
dra pensarse en lo ms mnimo en la posibilidad de una intervencin de
comunicaciones privadas.
27
3) El trabajo realizado por el Poder Judicial de la Federacin en poco
ms de 10 aos se habra perdido, o al menos, habra corrido riesgo de ver-
se perdido de manera sustancial, ya que las interpretaciones generadas con
los aos respecto del tema intervencin de comunicaciones privadas
simplemente habran dejado de tener aplicacin a consecuencia del inicio
de la vigencia de esa iniciativa de reforma constitucional, si la misma se
hubiera aprobado.
28
4) Habra quedado autorizada la intervencin de comunicaciones priva-
das en toda materia, pues las prohibiciones relativas a dichas comunicacio-
nes del defensor con el detenido, as como las relacionadas con las materias
fscal, laboral, administrativa, mercantil y civil que en el prrafo vigente no
pueden ser autorizadas por el juez, si lo habran sido por el Ministerio P-
blico conforme pregonaba esa iniciativa presidencial. As todos, prctica-
mente en cualquier actividad de nuestra vida cotidiana habramos podido
ser escuchados, ledos, etctera.
5) La iniciativa facult que cualquier Ministerio Pblico fuera el que acor-
dara la intervencin de las comunicaciones privadas, con lo cual no slo se
difuminaba el control de una decisin de tal magnitud, sino que se facilitaba
intervencin; conforme a la iniciativa presentada por el presidente Felipe Caldern, cualquier
Ministerio Pblico la habra podido solicitar sin necesidad de acudir previamente a un juez
que lo autorizara, aun cuando su actuacin fuere objeto de revisin judicial posteriormente.
27
Por ejemplo, no es posible sostener que sea procedente intervenir comunicaciones pri-
vadas en delitos que no son graves, mucho menos en delitos culposos o en los que tienen asig-
nada pena alternativa, pues dicha intervencin supone el sacrifcio de un derecho fundamen-
tal, para lo cual, bajo este supuesto estara ausente toda proporcionalidad en dicha medida.
28
As, las tesis y distintos criterios surgidos a lo largo de los aos en interpretacin del
entonces noveno prrafo del artculo 16 constitucional que se comenta, dejaran de tener apli-
cacin sin poder ser utilizados para nuevos casos que no seran de delincuencia organizada.
el camino a la corrupcin
29
y una menor calidad jurdica en el contenido y
control de la medida, hecho que habra afectado decisivamente la validez de
las pruebas que se obtuvieran con motivo de la intervencin as autorizada.
La medida adoptada en la iniciativa que se comenta no aportaba nada
positivo, muy por el contrario, se mostraba como una medida abiertamente
restrictiva de derechos fundamentales al ampliar el mbito de intromisin
estatal en la esfera de privacidad de los particulares.
DICTAMEN DE LAS COMISIONES UNIDAS
DE PUNTOS CONSTITUCIONALES Y DE JUSTICIA
DE LA CMARA DE DIPUTADOS, CON PROYECTO
DE DECRETO QUE REFORMA, ADICIONA Y DEROGA
DIVERSAS DISPOSICIONES DE LA CONSTITUCIN POLTICA
DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS
La iniciativa de reforma constitucional presentada al Senado de la Repbli-
ca por el presidente Felipe Caldern fue rechazada. No obstante, a los pocos
meses diversas iniciativas que se haban recibido desde septiembre de 2006
hasta octubre de 2007 por la Cmara de Diputados en las que se formulaban
propuestas de reforma a diversos artculos de la Constitucin Poltica fue-
ron consensuadas para as, en diciembre de 2007 bajo el sello del consen-
so entre partidos polticos llegar a ser dictaminadas como una sola, inclu-
so, en ello se consider la iniciativa presidencial aludida.
30
Para el propsito que me ocupa, tres son los aspectos a destacar: 1) la
federalizacin de la delincuencia organizada y la previsin de diversas re-
glas en torno a la misma, as como su defnicin en el texto constitucional y
el arraigo; 2) la previsin como excepcin mal entendida al derecho al
secreto de las comunicaciones privadas, con la aceptacin de grabaciones
efectuadas por particulares a sus interlocutores cuando contengan informa-
cin relacionada con un delito, y 3) la intervencin de las comunicaciones
privadas.
La federalizacin de la delincuencia organizada
Uno de los aspectos que destaca del trabajo del Constituyente, es convertir
la materia de delincuencia organizada en una de competencia exclusivamen-
29
No es difcil imaginar que bajo una aparente legalidad, surgiran intervenciones origi-
nadas en actos de corrupcin.
30
Vase el dictamen de la Cmara de Diputados, pp. 1-12.
te federal. A tal efecto, se propuso reformar el artculo 73 fraccin XXI de la
Carta Magna para preverla as en favor del Congreso de la Unin.
31
No
existe ninguna alusin en los trabajos del referido cuerpo legislativo que
referan el porqu se tom una decisin como esa federalizar el combate
de la delincuencia organizada, desconociendo con ello que este fenmeno
delictivo, que por si no bastara exige para su combate de instrumentos jur-
dicos de excepcin, se encuentra presente a lo largo y ancho del territorio
nacional operando tambin en el mbito local, es decir fuera de la compe-
tencia federal. Se desnuda as a las entidades federativas y al Distrito Fede-
ral a quienes se constrie a combatir slo a la delincuencia comn, quiz
pretendiendo que, bastara con reformar los textos penales locales apadri-
nando con distinto nombre la misma fgura para salvar el escollo, cuando lo
cierto es que, la delincuencia organizada es lo que es y no otra cosa, se le
denomine como se le denomine, no hay aqu etiqueta que valga.
32
Con ello, cabe cuestionar cmo combatir a la delincuencia organizada
local si la prohibicin se endereza en ese camino? o es que, acaso, lo que
existe aqu es una trampa que se esconde tras la reforma en comento? Pin-
sese que si la delincuencia organizada slo ha se ser aquella que as se cali-
fque por la ley federal, la delincuencia organizada de suyo local, dejar
de serlo porque as se manda en la reforma constitucional mas no porque
deje de ser delincuencia organizada, luego, como ser desprendida de esa
etiqueta tendr que ser tenida como delincuencia comn por cruenta, or-
ganizada y sofsticada que sea, con lo cual, todas las entidades federativas
como el Distrito Federal se obligan a combatirla al pasar a ser delincuen-
cia comn slo que ahora sin la posibilidad de utilizar para ello los ins-
trumentos propios de lucha en contra de aquel tipo de criminalidad.
33
Por
31
El texto propuesto dice: Artculo 73. El Congreso tiene facultad []. XXI. Para esta-
blecer los delitos y faltas contra la Federacin y fjar los castigos que por ellos deban impo-
nerse, as como legislar en materia de delincuencia organizada.
32
Al respecto, se suele referir por algunos, que en el caso de las entidades federativas
como del Distrito Federal la solucin estara en agravar la asociacin delictuosa o quiz, en
crear otro delito con tales caractersticas que sin ser lo mismo que la delincuencia organiza-
da, se trate como si lo fuera. La realidad es que no se puede etiquetar a la delincuencia orga-
nizada bajo otra denominacin y pretender as dar la vuelta a la reforma, sobre todo porque
se olvida que tratndose de esa forma de criminalidad se hace procedente el uso de ciertos
instrumentos procesales para combatirla que no se piensan para la delincuencia comn y
que, por lo mismo, su utilizacin no se justifca en este ltimo caso.
33
Sera ilusorio pretender sostener que el mismo fenmeno delictivo sea previsto en las
legislaciones locales con nombre diferente para combatir de esa manera la delincuencia or-
ganizada, pues reunidos los requisitos que la ley federal seale como tal, se estar en un
supuesto de delincuencia organizada cuya regulacin pasa a ser de exclusiva competencia fe-
deral, vedando, en consecuencia, a los estados y al Distrito Federal legislar sobre la misma.
decreto, como se ve, slo habr un tipo de delincuencia organizada la
federal que ser lo que a tal efecto seale la Ley Federal contra la Delin-
cuencia Organizada y se corresponda en sus elementos con la defnicin de
sta, que absurdamente se incorpor a la vez al texto constitucional; fuera
del enunciado de la referida ley, no habr delincuencia organizada aun y
cuando en las distintas entidades federativas del pas, como en el Distrito
Federal su existencia sea innegable.
Este desacierto del Constituyente encuentra eco en otro ms que no hace
sino volver a destacar el descuido que se ha tenido al menos en lo que es
motivo de este anlisis en la elaboracin de la reforma constitucional que
se comenta. Me refero aqu al rgimen de transitoriedad que se prev para
que cobre vigencia la regulacin en materia de delincuencia organizada. En
efecto, el rgimen de transitoriedad presenta diversos supuestos para el ini-
cio de la vigencia de la reforma, y en el caso de delincuencia organizada
acontece que, el artculo sexto transitorio en su parte primera establece que
tratndose de delincuencia organizada las legislaciones de las entidades fe-
derativas mantendrn su vigencia hasta en tanto el Congreso de la Unin
no ejerza la facultad que le concede el artculo 73 fraccin XXI que tambin
se reforma,
34
o lo que es igual, hasta que el Congreso de la Unin legisle en
esta materia.
La parte segunda de dicho transitorio, se muestra como la coronacin de
ese descuido, al sealar que, tanto los procesos penales como las sentencias
dictadas, ambos en las distintas entidades federativas aplicando desde lue-
go las leyes locales en materia de delincuencia organizada no se afectarn
con motivo de la entrada en vigor de la legislacin federal, la cual, como se
ha visto, segn el referido transitorio, se da a entender surgir hasta en tanto
cuanto el Congreso de la Unin ejerza la facultad que con la reforma le
concede el artculo 73 fraccin XXI constitucional de legislar en materia de
delincuencia organizada,
35
rematando con la indicacin de que los procesos
penales estatales y las sentencias estatales (lo que incluye al Distrito Fede-
ral) en esa materia, debern ser concluidos o bien ejecutarse conforme a las
regulaciones estatales y del Distrito Federal que seala como vigentes hasta
antes de que entre en vigor la legislacin federal que se espera.
34
Vase la nota 31.
35
As, el artculo sexto transitorio, en su parte segunda, dice: Los procesos penales ini-
ciados con fundamento en dichas legislaciones, as como las sentencias emitidas con base en
las mismas, no sern afectados por la entrada en vigor de la legislacin federal. Por tanto,
debern concluirse y ejecutarse, respectivamente, conforme a las disposiciones vigentes an-
tes de la entrada en vigor de esta ltima.
De ello puede extraerse que, para el Constituyente, el otorgar la facultad
exclusiva al Congreso de la Unin para legislar en materia de delincuencia
organizada, conlleva a la expedicin de una ley federal para tales efectos [o
una reforma a la vigente Ley Federal contra la Delincuencia Organizada], la
cual se espera a futuro como si el referido cuerpo legislativo no contase con
esa facultad la de legislar en esa materia que siempre ha tenido al gozar
de competencia para legislar en delitos federales como se desprende del
prrafo primero del artculo 73 constitucional fraccin XXI, luego, la exclu-
sividad que se pretende con la reforma constitucional, debe entenderse
como exclusin de los mbitos locales para legislar tratndose de delin-
cuencia organizada.
No es derivado de la reforma constitucional en estudio que el Congreso
de la Unin adquiere la facultad para legislar en materia de delincuencia
organizada, ya que dicha facultad no surge derivado de la reforma aludida
al ser que sta ya se tena desde el momento en que el aludido cuerpo legis-
lativo puede legislar en materia penal federal, lo que no debe confundirse
con el hecho de que lo que ahora se produce con la reforma sea que los es-
tados de la Repblica, como el Distrito Federal que hasta antes de la misma
podan legislar igualmente en esa materia pero en su rgimen local,
36
hoy
encuentren prohibicin de hacerlo por pasar a ser, dicha regulacin, de ex-
clusiva competencia de la Federacin. Con la reforma constitucional no
nace para el Congreso de la Unin la facultad de legislar en materia de
delincuencia organizada, sino lo que nace es la prohibicin para los estados
y el Distrito Federal de legislar en la misma, convirtiendo esta materia en
una de exclusiva competencia federal.
No parece entonces adecuado sostener que deba mantenerse la vigencia
de la normatividad local en materia de delincuencia organizada hasta que
ocurra que el Congreso de la Unin produzca una ley federal en la materia,
pues dicha ley ya existe al ser el caso que esa facultad que la reforma en
comento concede al Congreso de la Unin legislar en materia de delin-
cuencia organizada fue ejercida desde el ao de 1996, cuando ese cuerpo
colegiado dio lugar a la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada que
se encuentra en vigor, sin que esa exclusividad competencial que nace con
la reforma constitucional produzca efectos abrogatorios en dicha ley, pues
no ha sido sino el mismo legislador federal quien en su mbito competencial
le dio origen, ya que de no ser as, habra que sostener lo que no compar-
to que la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada vigente se abro-
36
Vanse los artculos 122 C, base primera, fraccin V, inciso h y 124 constitucionales.
ga por efecto de la reforma que se comenta, quedando en espera de esa ac-
tividad legislativa a futuro del Congreso de la Unin que d lugar a una
ley en esa materia, produciendo as la conclusin de toda investigacin y
proceso penal que exista por aplicacin de esa ley: el dejar sin efecto las
sentencias condenatorias en que se ha aplicado la misma y la consecuente
liberacin de sujetos miembros de las organizaciones criminales hoy con-
denados con su aplicacin. Es evidente que aun con la reforma constitucio-
nal se mantiene vigente la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada
de 1996.
Por su parte el artculo primero transitorio precisa como la regla general
de inicio de vigencia de la reforma constitucional, al da siguiente en que la
misma se publique en el Diario Ofcial de la Federacin.
37
De entre las
excepciones a esa regla que aparecen en distintos artculos transitorios,
38
no
se encuentra la relativa al artculo 73 fraccin XXI que concede al Congreso
de la Unin la facultad de legislar en materia de delincuencia organizada,
federalizando as esa materia, con lo cual, para el inicio de vigencia de di-
cha disposicin deber estarse a lo previsto en la regla general del artculo
primero transitorio. Siendo as, la delincuencia organizada ser nicamen-
te un problema federal y con ello slo podr existir el delito de delincuen-
cia organizada como un delito federal, lo que acontecer precisamente a
partir del inicio de vigencia de esa facultad otorgada al Congreso de la
Unin.
La delincuencia organizada ser solamente federal a partir de que el
poder constituido se encuentre en posibilidad de legislar lo que como se
ha visto ocurrir al da siguiente de que se publique la reforma en el Dia-
rio Ofcial de la Federacin sobre ella y esto no puede confundirse con
un momento distinto y posterior como lo es cuando el Congreso ejerza
esa facultad. No es derivado del ejercicio de la facultad enunciada que
nace la misma, sino en razn del previo inicio de su vigencia segn se ha
expuesto.
As las cosas, si a futuro se espera que se expida por el Congreso de la
Unin una nueva ley en sustitucin de la Ley Federal contra la Delincuen-
cia Organizada en ejercicio de la referida facultad, ello no puede prolon-
gar la vigencia de las diversas regulaciones estatales como del Distrito Fe-
deral en esa materia hasta que tal situacin ocurra, pues no es derivado de
37
Dicho transitorio establece: El presente Decreto entrar en vigor al da siguiente de
su publicacin en el Diario Ofcial de la Federacin, con excepcin de lo dispuesto en los
artculos transitorios siguientes.
38
Vanse particularmente los artculos transitorios segundo, tercero, cuarto y sexto.
una reforma ordinaria federal (la generacin de una nueva Ley Federal
contra la Delincuencia Organizada o una futura reforma a dicha ley) que se
abrogan las legislaciones estatales y distrital en la materia, sino en razn
de la reforma constitucional que la federaliza, creando con ello un nico
tipo penal de delincuencia organizada que ser siempre un tipo penal
federal, con lo cual, todos los tipos penales de delincuencia organizada
previstos en las distintas regulaciones estatales como en la del Distrito Fe-
deral quedarn derogados al ser el caso que el delito en cita ser solamente
federal por lo cual, no habr ya ms tipos penales locales de delincuencia
organizada.
Una futura ley o una futura reforma a la ley vigente de delincuencia or-
ganizada federal, por ser una ley ordinaria tampoco podra abrogar las
leyes estatales y del Distrito Federal en esa materia, no slo porque ello lo
prohbe el pacto federal,
39
sino porque, como se ha dicho, nada podran ya
abrogar al ser que ese efecto abrogatorio se surtir previamente derivado no
de esa futura ley ordinaria sino de la Constitucin Poltica misma, ya que
conforme al artculo primero transitorio de la reforma, la federalizacin de
la materia de delincuencia organizada ocurrir al da siguiente de su publi-
cacin en el Diario Ofcial de la Federacin y ello, traer consigo de
inmediato ese efecto.
Por otro lado, es tambin inexacto por absolutamente improcedente, que
en la parte segunda del sexto transitorio de la reforma se quiera sostener la
aplicacin de las normas procesales y sustantivas que se estn aplicando
para los procesos locales por delitos de delincuencia organizada de compe-
tencia estatal; o bien, que ello tambin se pretenda de las sentencias dicta-
das por dichos delitos hasta en tanto no se legisle en la materia a futuro por
el Congreso de la Unin ya que, si bien las normas procesales frente a una
reforma legal suelen no verse afectadas en su aplicacin para las situaciones
que regan, lo cierto es que, para el caso que nos ocupa lo que cobra rele-
vancia no es ya la materia procesal, sino la materia eminentemente sustan-
tiva (me refero aqu a los delitos de delincuencia organizada estatales),
pues si como habr de acontecer, solamente existir el delito de delincuen-
cia organizada que ser federal contario sensu no habr mas delitos lo-
cales de delincuencia organizada y ello, como se ha visto acontecer as a
39
En trminos de los artculos 122 C, base primera fraccin V, inciso h y 124 constitu-
cionales, respectivamente, los tipos penales para el Distrito Federal y para los estados de la
Repblica se crean en sus mbitos particulares por sus rganos legislativos, modifcndose
o derogndose por su mismo proceso de creacin, por ello, una ley ordinaria federal cuya
fundamentacin es otra, no puede incidir en ese proceso.
partir del da siguiente en que se publique la reforma constitucional en el
Diario Ofcial de la Federacin.
Siendo as, si a partir de ese momento es que los tipos penales estatales
de delincuencia organizada quedarn derogados como efecto directo de ese
inicio de vigencia de la norma constitucional, lo que procede no es soste-
ner la validez de los procesos penales estatales que se estn instruyendo
por delitos locales de delincuencia organizada, como tampoco las senten-
cias que se hubieren dictado con base en las regulaciones de los estados y
del Distrito Federal en esos delitos, tal y como lo seala el aludido artculo
transitorio en su parte segunda, sino la derogacin de los delitos de delin-
cuencia organizada que todas las leyes especiales o cdigos penales, segn
el caso, del Distrito Federal y de las distintas entidades federativas conten-
gan, con lo cual, los respectivos procesos penales habrn de sobreseerse y
los condenados por esos delitos debern ser puestos en libertad dado que,
sin esa materia sustantiva, como lo es, los delitos locales de delincuencia
organizada que se derogan, ningn proceso por los mismos es sostenible,
como tampoco lo son las sentencias dictadas en torno a ellos precisamente
porque con la reforma constitucional se descriminalizan las conductas pu-
nibles asociadas a los mismos.
40
Defnicin de delincuencia organizada
En otro aspecto de la reforma, el legislador constituyente, con una def-
ciente justifcacin, propone una defnicin de delincuencia organizada,
incorporada al artculo 16 constitucional, en los siguientes trminos: por
delincuencia organizada se entiende una organizacin de hecho de tres o
ms personas, para cometer delitos en forma permanente o reiterada, en los
trminos de la ley de la materia.
La argumentacin aducida por el poder constituyente para llevarla al tex-
to constitucional, haciendo de lado que para ello existe un cdigo penal, no
encuentra ninguna justifcacin, pues para ello se sostiene que en aras de la
claridad
41
que debe tener la norma suprema para hacerla asequible a cual-
40
Vanse, por ejemplo, los artculos 10 y 121 del Cdigo Penal para el Distrito Federal
y 56 del Cdigo Penal Federal. Reglas como stas existen en todos los cdigos penales
estatales.
41
En el dictamen de la Cmara de Diputados, en la pgina 19 se dice: As que es per-
tinente, en aras de la claridad que debe tener la norma suprema, para hacerla asequible a
cualquier habitante del pas y entonces generar seguridad jurdica, establecer de manera
general qu se entiende por delincuencia organizada.
quier habitante del pas y entonces generar seguridad jurdica, establecer de
manera general que se entiende por delincuencia organizada, sealando que
para ello se incorpora una defnicin que en esencia es sustraccin de los
principales elementos de las concepciones contenidas en el marco jurdico
vigente.
42
Como se ve, un argumento es el de la claridad en los conceptos,
que se refere como la va para que el ciudadano conozca la norma y, el otro,
la diversidad de conceptos que sobre delincuencia organizada existe en el
marco jurdico del pas. Empiezo por esto ltimo.
Si en las legislaciones de las distintas entidades del pas, como del Dis-
trito Federal se puede llegar a encontrar diferentes defniciones de delin-
cuencia organizada, debe entenderse que ello acontece as en razn a que
con anterioridad a esta reforma todas ellas podan legislar en esta materia al
ser, sin ms, materia penal aplicada a delitos de delincuencia organizada
pero locales; por ello, como llega a suceder con algunos otros tipos penales
(caso muy comn por ejemplo en delitos de servidores pblicos), las enti-
dades federativas los generan conteniendo en ocasiones elementos distintos
que en otras. Al ser esto as, el Constituyente busca justifcar llevar al texto
constitucional una defnicin de delincuencia organizada frente a esa diver-
sidad de conceptos, esto es, para que slo exista uno.
Esto raya en la incongruencia al ser que si se federaliza la competencia
para legislar en materia de delincuencia organizada, slo podra existir una
sola defnicin de la misma que sera precisamente la que se diera en la ley
federal (o la que existe actualmente en la Ley Federal contra la Delincuencia
Organizada),
43
luego entonces, cmo pretender justifcar que se trastoque la
Constitucin Poltica en esos trminos cuando no slo ya ninguna de las
legislaciones locales en la materia estar vigente (y con ello sus defniciones
de delincuencia organizada), sino cuando lo que se persegua era acabar con
esa multiplicidad de defniciones buscando tener slo una, la defnicin dada
por la ley federal. Por ello, nada interesa lo que digan las distintas legisla-
ciones locales pues con la reforma quedan abrogadas, de ah que se muestre
como un absurdo y como un argumento intolerable que de esa manera se
trastoque la Constitucin Poltica para elevar a ese nivel una defnicin
42
En este apartado del Dictamen de la Cmara de Diputados, pgina 19 se dice: Se in-
corpora, por tales motivos, una defnicin que en esencia es una sustraccin de los principa-
les elementos de las concepciones contenidas en el marco jurdico vigente, misma que viene
a delimitar el mbito de aplicacin de las limitaciones a las garantas individuales, desde
luego con la posibilidad de que la legislacin secundaria pueda otorgar mayor amplitud a las
garantas restringidas en principio por la defnicin constitucional.
43
La Ley Federal contra la Delincuencia Organizada en su artculo 2 dice qu se entiende
por la misma.
como la referida, cuando bastaba con la defnicin que adopta el legislador
penal en la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, o bien, la que se
pudiera adoptar en una futura ley ordinaria que rija la materia.
Como se ve, el Constituyente Permanente toc sin utilidad alguna a la
Constitucin Poltica, dejando de lado en la reforma que su funcin al mo-
difcar el texto constitucional no es la de generar en la Carta Magna defni-
ciones de corte penal, olvidando lamentablemente que la Constitucin Po-
ltica de los mexicanos est muy por encima de ello.
El otro argumento: la claridad en los conceptos. Llevar a la Constitucin
Poltica una defnicin de delincuencia organizada implica restringir su
contenido a los elementos que se precisan en esa defnicin, de ah que, si
el legislador ordinario federal exige menos de esos elementos en la cons-
truccin del respectivo tipo penal, actualizar un supuesto de inconstitucio-
nalidad de ley, pero si exige ms, actuar ampliando garantas, pues la def-
nicin que da el Constituyente tan slo establece el contorno de lo que
deber ser tenido en consideracin mnima para la construccin del tipo
penal de delincuencia organizada.
Una defnicin como la que ofrece el constituyente de lo que entiende
por delincuencia organizada, conduce a cuestionar si esto constituye o no
un tipo penal, precisamente el tipo penal de delincuencia organizada, me
pregunto si ello da la claridad al texto que invoca el Constituyente?
El nico antecedente que hasta ahora se ha tenido en el texto constitucio-
nal y que condujo al Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin a
sostener la existencia de un tipo penal en la Constitucin Poltica,
44
se en-
cuentra en el artculo 109 fraccin III tercer prrafo de la Carta Magna rela-
tivo al delito de enriquecimiento ilcito.
45
Cabe destacar que el hecho de
44
Tesis ENRIQUECIMIENTO ILCITO. EL ARTCULO 224 DEL CDIGO PENAL FEDERAL, AL
ESTABLECER LA CONDUCTA DELICTIVA, NO VIOLA EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD CONTENIDO EN EL
ARTCULO 14 DE LA CONSTITUCIN FEDERAL, Tomo XVI, agosto de 2002, Tesis P. XXXIX/2002.
Pgina: 9, Novena poca, Instancia: Pleno, Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y
su Gaceta, Materia: Constitucional, Penal; particularmente es de destacarse al caso o que al
respecto sostiene el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en la parte
conducente de dicha tesis, que de manera textual se transcribe: la preocupacin del Cons-
tituyente de regular, en los diferentes mbitos, las conductas desplegadas por los servidores
pblicos, lo condujo a establecer en la propia Constitucin el tipo penal de enriquecimiento
ilcito, el cual, con todos sus elementos integradores, en forma similar fue reiterado en el
Cdigo Penal Federal.
45
El artculo 109 fraccin III en su tercer prrafo dispone: III. Las leyes determinarn los
casos y las circunstancias en los que se deba sancionar penalmente por causa de enriqueci-
miento ilcito a los servidores pblicos que durante el tiempo de su encargo, o por motivo
del mismo, por s o por interpsita persona, aumenten substancialmente su patrimonio, ad-
que el Constituyente haga referencia en alguna norma constitucional a un
delito, aun cuando, como ocurre en el caso que se menciona prevea algunos
elementos a considerar como integrantes de la estructura tpica, ello no con-
lleva a aseverar que exista en el texto constitucional un tipo penal como
equivocadamente sostuvo el Tribunal Pleno.
46
De nueva cuenta, con la des-
afortunada inclusin en el artculo 16 de la Carta Magna de la defnicin de
delincuencia organizada, el cuestionamiento vuelve a surgir: se trata de un
tipo penal en la Constitucin o es que simplemente esa referencia dibuja el
contorno de lo que el legislador ordinario federal debe considerar para ge-
nerar el tipo penal de delincuencia organizada?
Como es sabido, las disposiciones de la Constitucin poltica de un Esta-
do poseen un alto grado abstraccin, que llega a su mxima amplitud respec-
to de las normas de principio o de carcter programtico; como afrman Fix-
Zamudio y Valencia Carmona
47
se trata de disposiciones que en su mayor
parte se formalizan principios y valores que el Constituyente ha considerado
esenciales para la comunidad poltica. Es su forma de ser y de estar consti-
tuido; en ella se recogen las garantas individuales, las decisiones polticas
fundamentales, la forma de gobierno que se asume, la forma de Estado, la
organizacin y funcionamiento de los poderes pblicos, etctera, mas no se
constituye en un ordenamiento punitivo. Ciertamente, la Constitucin Pol-
tica reconoce en su normatividad diversas fguras e instituciones, pero no las
reglamenta, ni siquiera est para contener ni defnir sus estructuras, mucho
menos para servir como cdigo penal.
48
quieran bienes o se conduzcan como dueos sobre ellos, cuya procedencia lcita no pudiesen
justifcar. Las leyes penales sancionarn con el decomiso y con la privacin de la propiedad
de dichos bienes, adems de las otras penas que corresponda.
46
Al respecto, en sentido crtico, Rodolfo Flix Crdenas, Enriquecimiento ilcito y
principio de legalidad, el criterio del Tribunal Pleno (anlisis de la tesis de Jurisprudencia
nmero XXXIX/2002), en Revista Jurdica. Anuario del Departamento de Derecho de la
Universidad Iberoamericana, nm. 32, Mxico, 2004, pp. 363-408.
47
Hctor Fix-Zamudio y Salvador Valencia Carmona, Derecho Constitucional mexicano
y comparado, Porra, Mxico, 1999, p. 164.
48
Como refere Arteaga Nava, Derecho Constitucional, op. cit., p. 44, un intento inter-
pretativo de la Constitucin debe partir de la premisa de que ella es un documento legal,
con vista a lograr una convivencia ordenada y pacfca, dispone la existencia de poderes y
rganos de autoridad, con facultades, atribuciones, limitaciones y prohibiciones y establece
derechos a favor de los individuos. Fix-Zamudio y Valencia Carmona, op. cit., p. 41, tras se-
alar que el Derecho Constitucional cubre un dominio muy vasto, referen que ste engloba
un conjunto de reglas que fundan al Estado, determinan su forma, le procuran su estructura
y sus principios de organizacin. Todos estos postulados bsicos deben ser desenvueltos
por la legislacin ordinaria; por eso se ha dicho que la Constitucin imprime al Estado su
En el caso particular, la defnicin que aporta el Constituyente Permanen-
te de delincuencia organizada, queda sometida a los trminos en que la ley
que rija la materia establezca para confgurar el tipo penal de delincuencia
organizada, pues basta para ello la consideracin de los delitos asociados a
esa forma de criminalidad que estn ausentes en el texto de la Constitucin
Poltica y que, la mencin de los elementos recogidos en la defnicin del
artculo 16 no basta en s misma para confgurar el tipo penal referido. Pin-
sese, como simple ejemplo, que la ley ordinaria adems de decir en que de-
litos se podr estar frente a la delincuencia organizada, diga tambin que
esos delitos deban cometerse utilizando armas de fuego, o bien, que esta-
blezca algn elemento subjetivo del injusto (por ejemplo un especial nimo
o propsito) en la actuacin de la organizacin criminal, etctera.
Si la defnicin del Constituyente Permanente fuera un tipo penal, basta-
ra con ella para realizar su aplicacin directa al crimen organizado, sin
necesidad de una ley ordinaria; sin embargo, dicha defnicin puede en s
misma ser pasada por otra forma en que la delincuencia se manifesta, como
lo es, la asociacin delictuosa, por ello, se precisa que sea el legislador
ordinario federal quien d lugar al correspondiente tipo penal de delincuen-
cia organizada, sin perjuicio de que, como se ha dicho, frente a la vigencia
que se sostiene de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada ello
acontece ya en su artculo 2. Por otro lado, si se aceptara que el tipo penal
de delincuencia organizada se previ en el artculo 16 reformado, dejara de
cobrar aplicacin la ley ordinaria que hoy lo contempla al verse desplazada
por la norma constitucional o bien, a futuro una nueva regulacin ordinaria
en la materia que pretendiera establecer el aludido tipo penal estara de so-
bra pues habra que aceptar que el mismo se encontrara ya en el texto de la
Carta Magna y, siendo as, carecera de sentido su incorporacin legal fren-
te al desplazamiento que del mismo hara la norma constitucional.
arquitectura constitucional que tiene que ser complementada en su detalle por la legisla-
cin de los niveles inferiores. (Cursivas del autor.) Miguel ngel Aparicio Prez, Modelo
constitucional de Estado y realidad poltica, en Perfecto Andrs Ibez, Luigi Ferrajoli,
Miguel ngel Aparicio Prez, Salvatore Senese, Miguel ngel Garca Herrera, Pier Luigi
Zancheta, Guiliano Turione, Clemente Aguger Lian, Michele Taruffo y Ernesto Pedraz
Penalva, Corrupcin y Estado de Derecho. El papel de la jurisdiccin, Trotta, Madrid, 1996,
p. 30, refere que la Constitucin no es identifcable con el resto de las normas jurdicas, no
slo porque en su interior existen preceptos puramente valorativos, mandatos incompletos,
sino tambin porque, ante todo, es un documento poltico que pretende nada menos que
organizar el funcionamiento del aparato estatal y de la sociedad misma. Cf. Conrado Hesse,
Constitucin y Derecho Constitucional, en Benda, Maihofer, Voguel y Hayde, Manual de
Derecho Constitucional, 2a. ed., prolegomena y trad. de Antonio Lpez Pia, Marcial Pons,
Ediciones Jurdicas y Sociales, Madrid, 2001, p. 5.
A pesar de la defnicin de delincuencia organizada que el constituyente
permanente proporciona, sta no confgura el tipo penal de delincuencia
organizada, sino tan slo proporciona los elementos mnimos que debe con-
templar el legislador penal ordinario para la generacin de aqul y, mientras
ello no acontezca este extremo se encuentra satisfecho con la descripcin
contenida en el artculo 2 de la vigente Ley Federal contra la Delincuencia
Organizada que absorbe todos sus elementos.
Arraigo en delincuencia organizada
En otro aspecto de la reforma, el Constituyente Permanente partiendo del
re conocimiento que hiciera la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en el
sentido de que la fgura del arraigo es inconstitucional,
49
elev al texto de
la Carta Magna dicha fgura previendo en el sptimo prrafo del artculo 16
su procedencia para el caso de delincuencia organizada.
50
Por otro lado, en
el rgimen transitorio de la reforma, especfcamente en el artculo
undcimo,
51
se prev que los agentes del Ministerio Pblico que determine
la ley, podrn solicitar el arraigo en caso de delitos graves y que ello ser
as hasta el momento en que inicie la vigencia del sistema de enjuiciamien-
49
Vase Diario Ofcial de la Federacin, 10 de mayo de 2007, que contiene la publica-
cin de la accin de inconstitucionalidad 20/2003 que promovieron los diputados integran-
tes de la Sexagsima Legislatura del Congreso del Estado de Chihuahua en contra del Con-
greso del Estado y del Ejecutivo estatal, por considerar que el artculo 122 bis del entonces
Cdigo de Procedimientos Penales de la entidad referente al arraigo, violaba la garanta de
libertad personal, al no ser una excepcin prevista en la Constitucin Poltica que autorizare
la restriccin de la dicha garanta.
50
Al respecto el sptimo prrafo del artculo 16 constitucional que se reforma dice: La
autoridad judicial, a peticin del Ministerio Pblico y tratndose de delitos de delincuencia
organizada, podr decretar el arraigo de una persona, con las modalidades de lugar y tiempo
que la ley seale, sin que pueda exceder de cuarenta das, siempre que sea necesario para el
xito de la investigacin, la proteccin de personas o bienes jurdicos, o cuando exista riesgo
fundado de la investigacin, la proteccin de personas o bienes jurdicos, o cuando exista
riesgo fundado de que el inculpado se sustraiga a la accin de la justicia. Este plazo podr
prorrogarse, siempre y cuando el Ministerio Pblico acredite que subsisten las causas que le
dieron origen. En todo caso, la duracin total del arraigo no podr exceder los ochenta das.
51
Dicho artculo establece: en tanto entra en vigor el sistema procesal acusatorio, los
agentes del Ministerio Pblico que determine la ley podrn solicitar al juez el arraigo domi-
ciliario del indiciado tratndose de delitos graves y hasta por un mximo de cuarenta das.
Esta medida ser procedente siempre que sea necesaria para el xito de la investigacin, la
proteccin de personas o bienes jurdicos, o cuando exista riesgo fundado de que el inculpa-
do se sustraiga a la accin de la justicia.
to penal que adopta la reforma, segn se vaya poniendo en vigor por las
distintas entidades federativas como por el Distrito Federal, lo cual tendr
que acontecer en un plazo no mayor de ocho aos a partir del inicio de vi-
gencia de la misma.
52
Como se aprecia, a partir de que inicia la vigencia de la reforma consti-
tucional conforme al artculo primero transitorio, el arraigo en materia de
delincuencia organizada se regir por lo dispuesto en el artculo 16 sptimo
prrafo y, como a partir de ese momento la delincuencia organizada ser ya
un tema de exclusiva competencia federal,
53
conforme al texto constitucio-
nal slo proceder el arraigo en caso de delincuencia organizada federal
ya que, los delitos de delincuencia organizada locales desaparecen con la
misma; por ello, slo el Ministerio Pblico federal podr invocar esa norma
para pedir de un juez el arraigo en contra de uno o ms miembros de la de-
lincuencia organizada.
Pero como se ha dicho, junto a esta disposicin, acontecer que el Ministe-
rio Pblico que determine la ley, ya sea federal o del fuero comn de cualquier
estado de la Repblica y del Distrito Federal, tambin podrn solicitar el
arraigo a un juez penal, slo que fundamentados en el artculo undcimo tran-
sitorio de la reforma que contiene un supuesto distinto como lo es, el arraigo
para el caso de delitos considerados como graves atento a las respectivas
legislaciones, sin que en ello tenga cabida la delincuencia organizada esta-
tal que desaparece aun cuando sea as estimada, pues, como he referido, el
delito de delincuencia organizada se convierte en enteramente federal.
El precepto transitorio aludido, restringe esa posibilidad de pedir el arrai-
go a ciertos ministerios pblicos, al sealar que ello quedar en manos del
Ministerio Pblico que determine la ley, con lo cual, no ser cualquiera ni
todos, sino slo aquellos que la ley diga que gozan de esa facultad.
54
52
En trminos del artculo segundo transitorio, que dice: El sistema procesal penal acu-
satorio previsto en los artculos 16, prrafos segundo y decimotercero; 17, prrafos tercero,
cuarto y sexto; 19; 20 y 21, prrafo sptimo, de la Constitucin, entrar en vigor cuando
lo establezca la legislacin secundaria correspondiente, sin exceder el plazo de ocho aos,
contado a partir del da siguiente de la publicacin de este Decreto.
53
Vase supra pp. 68-71.
54
Las leyes orgnicas de las distintas procuraduras y/o sus reglamentos no suelen dis-
tinguir entre qu ministerios pblicos gocen de facultad para pedir el arraigo, por lo que se
entiende que lo son todos, ya que ello es acorde con el ejercicio de su actividad; sin embargo,
al acotarse esa facultad a slo aquellos que determine la ley ser conveniente prever quie-
nes sern tales ministerios pblicos o, simplemente una regla general que diga que dichos
servidores pblicos sern todos, para evitar as argumentaciones en contra que sostengan que
no se tiene la facultad para solicitar el arraigo.
Estas dos disposiciones convivirn en el tiempo hasta un plazo no mayor
de ocho aos que es el que se concede para que en todo el territorio nacional
entre en vigor el nuevo sistema de enjuiciamiento que se propone, con lo
cual, ser dependiendo del momento en que cada estado y el Distrito Federal
generen su nuevo Cdigo de Procedimientos Penales que en cada caso par-
ticular se mantenga en vigor dicho artculo transitorio.
55
Siendo as, coexis-
tirn en tiempo y en esos trminos, esas dos posibilidades para arraigar.
Sin embargo, acontece con la reforma que, cuando el sistema de enjuicia-
miento se ponga en marcha, acorde con lo dispuesto por los artculos transi-
torios segundo, tercero y cuarto y deje de aplicarse el diverso undcimo tran-
sitorio, entrar en vigor el nuevo prrafo decimotercero del artculo 16
constitucional, conforme al cual, los futuros jueces de Control, entre otros,
estarn facultados para resolver sobre la concesin de medidas cautelares.
Suceder entonces que esta disposicin abrir la puerta para que el arraigo no
slo sea una fgura limitada a la delincuencia organizada, sino que, por ser
una medida cautelar de carcter personal, ser posible realizar su solicitud
para aquellos delitos respecto de los cuales se establezca su procedencia en
los Cdigos de Procedimientos Penales que surgirn. Esta medida tendr sin
duda sustento constitucional, pues aun cuando en otro apartado del propio
artculo 16 de la Carta Magna se prev de manera expresa que el arraigo sea
para la delincuencia organizada, lo cierto es que dada su naturaleza de medida
cautelar personal ser posible su procedencia, fundamentado ello en este otro
sustento constitucional, siempre y cuando, claro est, as se prevea en los or-
denamientos adjetivos estatales como del Distrito Federal que sern creados.
Como se ve, el arraigo no ser entonces ni una fgura de exclusiva apli-
cacin federal, ni slo para la delincuencia organizada.
Intervencin de comunicaciones privadas
La reforma constitucional de 1996 fue la que dio origen al entonces prrafo
noveno, hoy dcimo segundo del artculo 16 constitucional, como a la Ley
Federal contra la Delincuencia Organizada, previendo la posibilidad de in-
tervenir comunicaciones privadas como una excepcin al derecho funda-
mental del secreto de las comunicaciones privadas.
Si bien dicha reforma tuvo como sustento ideolgico el combate a la
delincuencia organizada y, para ello, entre otros instrumentos precisamente
55
Si bien es cierto que los artculos transitorios de una ley forman parte de la misma, tam-
bin lo es que su vigencia se extiende hasta el momento en que cumplen su cometido.
se incorpor a nuestro rgimen legal la posibilidad de intervenir comunica-
ciones privadas en el entonces noveno prrafo del artculo 16 constitucional;
56

no obstante ello, el Constituyente Permanente no llev al texto referido la
mencin de que, la aludida intervencin de comunicaciones privadas slo
fuese procedente en caso de delincuencia organizada, muy por el contrario,
dej abierta la posibilidad de su realizacin para todo delito al no plasmar
la excepcin mencionada.
A pesar de ser as, la doctrina de nuestros tribunales y la praxis judicial,
entendi que esa posibilidad no operaba nicamente para delitos de delin-
cuencia organizada, no slo por la grave afectacin de derechos fundamen-
tales que conlleva su utilizacin, particularmente en la afectacin al secreto
de la comunicacin privada, sino porque fue tan slo en la Ley Federal
contra la Delincuencia Organizada que la misma se regul.
57
Acontece con la reforma constitucional en estudio que si bien es cierto
que el contenido del entonces noveno prrafo del artculo 16 no es tocado por
la misma, tambin lo es que en razn de que con ella se produce la federa-
lizacin de la delincuencia organizada, puede vlidamente sostenerse que
ello conlleva a ampliar desmedidamente la potestad estatal o la facultad del
Estado de intervenir en la vida privada de los habitantes de este pas al facilitar
que, con el nuevo modelo de enjuiciamiento, la intervencin de comunica-
ciones privadas no slo se pueda realizar con relacin a delitos de delincuen-
cia organizada, que sern de naturaleza federal, sino respecto de otros de-
litos, pues es claro que estando facultado el titular del Ministerio Pblico de
los estados y del Distrito Federal, es decir, el Procurador local y el del Dis-
trito Federal, a solicitar de un juez federal la intervencin de comunicacio-
nes privadas y, siendo que ello no podr suceder ms en delitos de delin-
cuencia organizada por convertirse stos en delitos federales y, por tanto,
dejar de existir en el mbito local, esa solicitud slo se podr formular en-
tonces por delitos que no son de delincuencia organizada, con lo cual
resulta evidente que, si anteriormente la intervencin aludida se limit
siempre al mbito de la delincuencia organizada, ahora se ampliar a otros
delitos fuera de la misma y de esta manera acontecer una mayor intromi-
sin del Estado en la vida de los particulares con la evidente restriccin de
garantas que ello conlleva.
Siendo as, nos aproximamos a una poca en que las comunicaciones
privadas sern objeto de intervencin fuera de la consideracin de si existe
56
Que pasa a ser con la reforma constitucional en estudio el duodcimo prrafo.
57
Lo mismo aconteci posteriormente en la Ley de Seguridad Nacional, como en las
distintas legislaciones especiales en la materia de las entidades federativas y del Distrito
Federal que legislaron de esa manera en delincuencia organizada.
o no delincuencia organizada, rompiendo con ello lo que hasta esta reforma
constitucional la presencia de delincuencia organizada se haba consi-
derado como lo que poda motivar ese tipo de diligencia.
El uso de grabaciones entre particulares
como prueba
La reforma constitucional a la vez contempla la posibilidad de usar como
prueba en un proceso penal, las grabaciones que se efecten entre particu-
lares que participan en una conversacin, si es el caso que sean aportadas de
manera voluntaria a la investigacin.
La motivacin del Constituyente Permanente para elevar a rango consti-
tucional una prueba como sta, se sustenta en considerar lo ilcito que para
el comn de las personas es la intervencin de comunicaciones privadas.
Esto es, equiparando este ltimo supuesto al de la grabacin de una conver-
sacin entre los interlocutores de la misma, el Constituyente destaca que,
como para la gente la intervencin de comunicaciones privadas es una acti-
vidad ilcita,
58
se precisa entonces llevar al texto constitucional pensando
seguramente en salvaguardar un problema de inconstitucionalidad de ley,
que por supuesto es imaginario las grabaciones entre particulares como
prueba de un delito, cuando acontece que, entre este ltimo supuesto y la
intervencin de comunicaciones privadas, no hay ninguna similitud y mu-
cho menos se trata de lo mismo.
Dicho de otra manera, es un desacierto del Constituyente que justifque
llevar a la Constitucin Poltica la reforma que aqu se comenta, porque el
que la intervencin de comunicaciones privadas practicada fuera del marco
constitucional se estime como ilcita, no es el mismo supuesto que la gra-
bacin de una conversacin entre particulares, al ser que esta ltima se
desarrolla en un contexto diferente, pues en la misma no ocurre la intromi-
sin ilegal de un tercero en la comunicacin que sostienen otros, sino que
es uno de los que participa en la conversacin, quien al hacerlo, y por ello,
58
De manera que podra considerarse que eso es sufciente para tener por salvado el pro-
blema, pero lo cierto es que al igual que en el allanamiento policial, esa medida para el
pblico en general es ilcita, por la creencia generalizada de que invariablemente las comu-
nicaciones privadas son confdenciales, aunado a que como es del dominio de los juristas,
la jurisprudencia de los tribunales es una interpretacin de un determinado texto en un mo-
mento histrico que en cualquier momento puede interrumpirse y quedar sin efectos, por lo
que es necesario establecer la licitud de esa conducta en las circunstancias precisadas, con
carcter general y permanente.
de manera voluntaria revela datos relacionados con un delito, renunciando
as a su derecho al secreto de lo que comunica al otro interlocutor.
De esta manera, el Constituyente coloca en la reforma constitucional como
medio de prueba las grabaciones entre particulares que tengan un contenido
delictivo, al entender, con pleno equvoco, que ello es una excepcin a la
prohibicin de intervenir comunicaciones privadas, tras equiparar aquella ac-
cin con la de intervenir de manera ilegal una comunicacin privada; de ah
que eleve su permisin a la Carta Magna, a pesar de ser claro que tratndose
del caso de grabaciones entre particulares no existe una ilegal intromisin
en la esfera del secreto, por existir precisamente lo contrario, esto es, la libre
divulgacin del mismo en renuncia del derecho fundamental al secreto de la
comunicacin privada; as que las grabaciones entre particulares no son en
realidad una excepcin de la referida intervencin ilegal de comunicaciones
privadas. En estos trminos el Constituyente es nuevamente desafortunado
al llevar al texto constitucional ese medio probatorio, el cual, por cierto, tiene
cabida en el Cdigo de Procedimientos Penales como un indicio.
59
Las grabaciones entre particulares se consideran como indicios en el pro-
cedimiento penal, por lo que el hecho de plasmarlas en el artculo 16 cons-
titucional no se traduce en el nacimiento de esa prueba o en el reconoci-
miento de una nueva prueba para el proceso; esa prueba ha existido y lo
sigue haciendo como lo que es, un documento, y por ello siempre ha po-
dido ser ofrecida como tal. De esta manera, es del todo innecesaria su pre-
visin constitucional, de ah que, de nueva cuenta se trastoque la Constitu-
cin Poltica sin ninguna utilidad y todo ello porque dicho poder en su
lamentable confusin no ha sabido distinguir entre dos pruebas distintas,
pensando, sin razn, que se trata de lo mismo.
Adems, se dice en la reforma constitucional que esto no puede proceder
en todo caso porque tambin hay excepciones y stas tienen que ver con
aquellos obligados a guardar el secreto profesional. Se trata del abogado y del
sacerdote.
60
59
Vanse, por ejemplo, los artculos 135, 230, 251, 252 y 261 del Cdigo de Procedi-
mientos Penales del Distrito Federal, los artculos 206, 272 y 285 del Cdigo Federal de
Procedimientos Penales y el artculo 210 A del Cdigo Federal de Procedimientos Civiles.
60
En el undcimo prrafo del artculo 16 constitucional que surge con la reforma se dice:
Las comunicaciones privadas son inviolables. La ley sancionar penalmente cualquier acto
que atente contra la libertad y privaca de las mismas, excepto cuando sean aportadas de
forma voluntaria por alguno de los particulares que participen en ellas. El juez valorar el
alcance de stas, siempre y cuando contengan informacin relacionada con la comisin de
un delito. En ningn caso se admitirn comunicaciones que violen el deber de confdencia-
lidad que establezca la ley.
Vuelve a trastocarse intilmente la Constitucin Poltica, pues resguar-
dar el secreto recibido en razn de la actividad profesional da cobertura al
profesionista para no revelarlo. Es un problema que se resuelve tambin a
la luz del Derecho Penal y que por ello no necesita de una reforma a la Car-
ta Magna.
61
Pero habr que pensar en que el obligado a guardar el secreto lo revele,
pero qu consecuencias traera esto en trminos de la reforma constitucio-
nal? Si el secreto recibido por el profesional precisamente con dicho carcter
es revelado por l mismo, se actualizar una violacin, ciertamente directa a
un derecho fundamental que no es sino el derecho a la confdencialidad
que surge con motivo de la reforma en estudio. Esa violacin, dada su ilici-
tud, estar impregnada de una nulidad de pleno derecho y, por lo mismo, de
su revelacin nada podr ser extrado.
62
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61
Me inclino por considerar que el secreto del profesional bajo ninguna circunstancia
debe ser revelado y que, el silencio que con motivo de ello se guarde, no podra traer conse-
cuencia penal alguna al profesional.
62
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de marzo de 1996 a la Cmara de Senadores (Cmara de Origen); y los respec-
tivos Dictamen y Discusin en las Cmaras de Senadores y Diputados; disponi-
bles en http://www2.scj.gob.mx/leyes/UnProcLeg.asp?nIdLey.
Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tomo XII, diciembre de 2000.
, Tomo XVI, agosto de 2002.
93
IMPACTOS DE LAS REFORMAS
CONSTITUCIONALES EN EL MBITO
DE LA PROCURACIN DE JUSTICIA
1
Moiss Moreno H.*
INTRODUCCIN
El estado actual del proceso legislativo
DESPUS de una muy intensa actividad que se manifest durante 2007, que
tuvo como propsito lograr una reforma de fondo al sistema de justicia penal
y de seguridad pblica, se lleg al momento desde fnes de febrero de
2008 en que el Congreso de la Unin aprob un paquete muy amplio
de reformas constitucionales en esta materia. No obstante que en dicho pro-
ceso existi consenso sobre la necesidad de la reforma, se puso de manifes-
to la falta de acuerdos respecto de la forma de hacerla para lograr sus obje-
tivos, tanto en el mbito de la justicia penal como en el de seguridad
pblica. Por esa razn, y porque en las propuestas hubo diferentes enfoques
e intereses,
2
la reforma fnalmente aprobada en el Congreso de la Unin no
logr mantener la coherencia que toda reforma constitucional debe tener,
pues en ella se observa la concurrencia de diversos criterios poltico-crimi-
nales. Es decir, no obstante haberse logrado cierto consenso para la aproba-
cin de la amplia reforma a la Constitucin Poltica en materia de justicia
penal y seguridad pblica, no pudo evitarse que al lado de muy importantes
y valiosas reformas tuviesen que coexistir otras que defnitivamente han
justifcado su rechazo.
1
Ponencia presentada el 22 de abril de 2008 en el Instituto de Investigaciones Jurdicas
de la UNAM, en las Novenas Jornadas sobre Justicia Penal: La Reforma Constitucional sobre
Justicia Penal y Seguridad Pblica. Mi agradecimiento a los doctores Sergio Garca Ram-
rez y Olga Islas de Gonzlez Mariscal, coordinadores de este foro, por la amable invitacin
para participar en el mismo.
* Subprocurador General de Justicia del Distrito Federal (en la fecha de realizacin de las
IX Jornadas sobre Justicia Penal).
2
Recurdese que sobre el particular no slo se trat de la iniciativa enviada al Congreso
de la Unin por el Ejecutivo Federal (9 de marzo de 2007), sino que hubo diferentes inicia-
tivas con diferentes alcances.
Ciertamente, despus de un intenso trabajo de anlisis y discusiones,
tanto la Cmara de Diputados como la de Senadores dictaminaron en el
mes de diciembre de 2007 las reformas constitucionales en materia de jus-
ticia penal y de seguridad pblica. Pero, toda vez que el Senado de la Re-
pblica hizo dos modifcaciones al dictamen aprobado por la Cmara
de Diputados en diciembre de 2007, dicho dictamen fue devuelto a sta, la
que en el mes de enero de 2008 las volvi a dictaminar, aprobando una de
las modifcaciones
3
y suprimiendo el prrafo propuesto del artculo 16
constitucional que permita el allanamiento del domicilio por parte de la
polica sin necesidad de orden de autoridad judicial; todo lo cual motiv
que el dictamen volviera nuevamente al Senado, el que fnalmente lo apro-
b el 28 de febrero de 2008. Una vez hecho eso, las reformas aprobadas por
las dos cmaras han pasado a las legislaturas de los estados para continuar
el proceso legislativo; si ms de la mitad de ellas las aprueban, entonces
sern las reformas que habrn de regir en el Estado mexicano una vez que
entren en vigor,
4
en los trminos de los artculos transitorios del propio
decreto.
El diverso origen de la reforma
Como es sabido, las reformas en cuestin tienen su origen en diversas pro-
puestas, como son: las provenientes de legisladores, presentada en la Cma-
ra de Diputados en diciembre de 2006;
5
la presentada ante el Senado de la
Repblica el 9 de marzo de 2007 por el Presidente de la Repblica;
6
la pre-
sentada por legisladores del PRD, PT y Convergencia en abril de 2007; la del
PRD presentada ante la Cmara de Diputados en octubre de 2007, entre
otras;
7
todas ellas planteando reformas a diversas disposiciones de la Cons-
3
La que tena que ver con la facultad del Ministerio Pblico de la Federacin de tener
acceso a la informacin fnanciera (artculo 16 constitucional)
4
Lo cierto es que, antes de que estos comentarios se publicaran, la mayora de las legis-
laturas de los estados aprob la reforma, por lo que fueron ya publicadas en el Diario Ofcial
de la Federacin el 18 de junio de 2008.
5
Que algunos legisladores, como el diputado Csar Camacho Quiroz, hicieron suyo, pero
que realmente fueron elaboradas por organismos de la sociedad civil, como la Red Nacional
a Favor de los Juicios Orales.
6
Que no contiene reformas que tengan que ver con el cambio de sistema procesal penal
o la implantacin de los juicios orales, sino nicamente reformas a los artculos 16, 17, 18,
19, 21, 22, 73 fracc. XXI, y 123, que tienen que ver con la idea de enfrentar de manera ms
efcaz a la delincuencia organizada.
7
Que en total hacen ocho diversas iniciativas.
titucin Poltica, de las que ocupan un lugar preponderante las que tienen
que ver con el sistema procesal penal. Asimismo, habr que destacar que
en la elaboracin de los diversos proyectos de iniciativa es ampliamente per-
ceptible la participacin de distintos organismos pblicos (como INACIPE,
IIJ-UNAM, ITAM y CIDE, entre otros) y de la propia sociedad civil (como Red
Nacional a favor de los Juicios Orales, Cepolcrim, Academia Mexicana de
Ciencias Penales, Asociacin Nacional de Doctores en Derecho, Barra
Mexicana Colegio de Abogados, entre otros); pero igualmente habr que
reconocer la destacada participacin de organismos internacionales, como
USAID, Proderecho y CEJA. Y no hay duda que cada uno de ellos lo hizo con
sus respectivos enfoques y perspectivas, intereses y motivaciones, si bien
con ciertos objetivos comunes, que son los que, despus de arduas discusio-
nes entre los representantes de esos diversos sectores, fnalmente lograron
consensuar un documento que tom en cuenta diversas propuestas, a pesar
de la difcultad de mantener la coherencia exigida en toda reforma constitu-
cional. Pero es precisamente en virtud de esa diversidad de origen, en la que
participaron tanto organismos pblicos como de la sociedad civil, la
que permiti que las reformas sean igualmente producto de enfoques y
planteamientos diversos, as como de motivaciones e intereses distintos, en
cuyas deliberaciones pudo imponerse el inters comn.
DIVERSAS ACTITUDES FRENTE A LA REFORMA
Opiniones a favor y en contra
Como sucede con toda obra humana y las reformas constitucionales
incuestionablemente son obra humana, aun cuando el legislador piense
poseer un poder omnipotente, que no siempre satisface a todos, lo mis-
mo puede decirse con relacin a las reformas constitucionales en materia
de justicia penal y seguridad pblica, pues en torno a ella hubo y sigue
habiendo opiniones muy diversas y encontradas: desde aquellas que las
defenden apasionadamente y ven en las mismas casi la salvacin de la
patria, porque garantizan un mayor respeto a los derechos humanos, y
de ah que destaquen su carcter garantista, hasta aquellas que las han
denostado sin concesiones y ven en ellas incluso un atraco a la nacin,
por considerar que violan garantas que costaron sangre al pueblo mexi-
cano. En efecto, mientras que unos piensan que con la reforma a la Cons-
titucin Mxico ya no ser un pas inquisitorial, y que ahora habr un
mayor respeto a los derechos humanos tanto del imputado como de la
vctima, por los criterios y principios que se introducen en el sistema pro-
cesal penal, adems de que se erradicar la opacidad y la corrupcin en
el proceso penal y ser ms dinmico y transparente; otros, en cambio,
consideran que ella es una reforma draconiana, irracional, peligrosa
y absurda, con la que se avala la arbitrariedad policiaca, ya que abre
una enorme brecha de discrecionalidad para las fuerzas de seguridad,
afrmndose, incluso, que ella se sustenta en la idea del derecho penal del
enemigo, que propicia la guantanamizacin de la justicia.
8
Lo anterior quiere decir que, mientras algunos destacan las luces y fuer-
zas de las reformas, otros resaltan sus sombras y debilidades. Pero es cla-
ro que la caracterizacin de ellas no puede mantenerse slo en alguno de
esos extremos; ms bien, habr que reconocer que las reformas constitu-
cionales en cuestin tienen luces y sombras, fuerzas y debilidades; es de-
cir, tanto aspectos que son altamente positivos, que pueden permitir elevar
la calidad de la justicia penal,
9
como puntos bastante negativos y crticos,
que lo nico que pueden lograr es ampliar las brechas de la discrecionali-
dad y de la arbitrariedad y, por ende, reducir los mbitos de las libertades
humanas.
10
La diversidad de actitudes y de opiniones frente a toda reforma de este
tipo es normal y, por ello, no es nada nuevo; pero es claro que muchas de
ellas dependen del ngulo o la perspectiva desde la que se vea la reforma,
por lo que no siempre resultan ser objetivas y carentes de emotividad. Re-
cordemos, por ejemplo, la polmica que se desat en 1996 con relacin a
la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, que igualmente se en-
frent a importantes detractores, cuyas manifestaciones tuvieron sus pro-
pias motivaciones y sus propias perspectivas, pero que al darse un cambio
de ngulo algunos empezaron a ver a la ley como si se tratara de la
8
Sobre estas y otras opiniones en torno a las reformas constitucionales vase La re-
forma penal en Mxico (anlisis, crticas y perspectivas), en Sistema Penal, ed. especial,
Instituto de Formacin Profesional de la PGJDF, agosto de 2007.
9
Como son los contenidos que tienen que ver con el sistema procesal acusatorio, en que
se precisan los principios que lo deben orientar y los derechos o garantas tanto del procesa-
do como de la vctima del delito.
10
Como algunas que se referen a la delincuencia organizada; por ejemplo: el introdu-
cirse la polica en el domicilio sin orden de autoridad judicial o la extincin de dominio de
bienes que sean instrumento, objeto o producto del delito, aun cuando no se haya dictado la
sentencia que determine la responsabilidad penal, etctera.
panacea;
11
eso mismo se ha observado con relacin a la pena de muerte o
en la discusin que actualmente se da en torno al aborto.
Independientemente de lo anterior, lo cierto es que el proceso legislativo
se encuentra bastante avanzado y todo indica que las reformas pronto esta-
rn aprobadas y entrarn en vigor. Por lo que corresponder ahora ver cu-
les sern los impactos o implicaciones que las reformas constitucionales
tendrn en los diferentes mbitos del sistema de justicia penal y de seguri-
dad pblica. No hay duda que son innmeras esas implicaciones y cada una
de ellas con su respectiva importancia; pero en esta ocasin, por razn del
tema y del tiempo, me ocupar nicamente de las consecuencias que dichas
reformas tendrn en el mbito de la procuracin de justicia y, concretamen-
te, en el de la funcin del Ministerio Pblico.
Qu se espera de una reforma en materia
de justicia penal y de seguridad pblica?
1) Esta interrogante tiene que ver con los motivos y los objetivos de una
reforma. En materia de justicia penal y de seguridad pblica existen diver-
sas razones que motivan que se emprenda una reforma, la que a su vez
puede ser parcial, circunstancial, de poco calado, sin mayores implicacio-
nes, que slo trata de responder a las exigencias del momento, sin consti-
tuir realmente una solucin al problema que la motiva, o bien puede ser
una reforma integral y de fondo, debidamente refexionada, que toma en
consideracin todo el contexto dentro del cual se desarrolla y las implica-
ciones que tendr no slo en cada uno de los sectores y niveles que confor-
man el sistema, sino incluso en mbitos que tienen estrecha relacin con
dicho sistema, adems de que planifca debidamente su implementacin.
11
As fue, por ejemplo, la actitud asumida en 1996 por el entonces ombudsman (Jorge
Madrazo) frente a la iniciativa de ley y la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada,
cuyos califcativos eran anlogos a los que ahora ha utilizado el actual presidente de la CNDH
(J. L. Soberanes) con relacin a ciertas reformas constitucionales de 2007 y 2008 en materia
de justicia penal y seguridad pblica. Pero debe recordarse que el ombudsman de 1996 cam-
bi radicalmente de actitud cuando dej la CNDH y pas a la PGR, pues a partir de entonces
destac las bondades de la antes cuestionada LFDO. Yo mismo he formulado algunas obser-
vaciones crticas, pero destacadamente en torno a la forma de interpretar y aplicar la ley, que
es donde sin duda se cometen los excesos. Cf. Moiss Moreno Hernndez, Poltica criminal
y reforma penal. Algunas bases para su democratizacin en Mxico, Jus Poenale/Cepolcrim,
Mxico, 1999, pp. 303 y ss.
Las reformas que ahora se comentan, a diferencia de muchas otras en
esta materia, tienen la pretensin de no ser parciales o circunstanciales sino
integrales y de fondo; de ah que, con independencia de la cuestin de si
han sido tambin debidamente refexionadas y planifcadas, tienen implica-
ciones muy diversas. Son ya muy conocidas y reiteradas las razones que se
hacen valer para emprender una reforma as al sistema de justicia penal y
de seguridad pblica,
12
como el incremento de la delincuencia y el desarro-
llo de nuevas formas de criminalidad; la incapacidad del aparato de control
y de las diversas medidas poltico-criminales para enfrentarla y garantizar
la seguridad pblica, con el consiguiente incremento de la impunidad y del
sentimiento de inseguridad en la poblacin; es evidente, adems, que la
crisis por la que atraviesa el sistema de justicia penal es atribuible, tambin,
a otras diversas razones: lentitud, vicios, corrupcin, excesos, etctera, que
se manifestan sobre todo en la forma de funcionar del sistema procesal
penal y de cada uno de sus actores.
2) La cuestin que ahora corresponde analizar, entonces, es determinar
qu tanto esos diversos problemas que plantea el sistema de justicia penal
se pueden superar, y en qu medida las exigencias de ser ms efciente y de
mayor calidad se pueden satisfacer con las reformas que se proponen. En
otras palabras, qu tanto las nuevas reformas constitucionales realmente
pueden ser una respuesta adecuada a las expectativas sociales, frente al pro-
blema de la inseguridad pblica; en fn, qu tanto los objetivos comunes que
motivaron la reforma realmente se pueden alcanzar con las bases que se
plasman en la Constitucin.
De antemano habr que decir que ninguna reforma, sea constitucional o
legal, alcanza por s misma sus objetivos o por el slo hecho de entrar en
vigor, por muy acabada y buena que sea, sino que depender de la forma de
su implementacin. Por lo que hace a la reforma constitucional en materia
de justicia penal, ella requerir implementarse primeramente en la legisla-
cin secundaria y luego por quienes tienen la funcin de aplicarla a los ca-
sos concretos; pero la implementacin tambin podr hacerse de manera
concomitante, sobre todo por lo que hace a la preparacin del personal de
los distintos sectores y niveles del sistema penal. Y ser precisamente en los
cdigos de procedimientos penales pero tambin en los cdigos pena-
les donde se procurar, en primer lugar, precisar los alcances de los di-
versos contenidos constitucionales, as como los criterios poltico-crimina-
les en que se sustenta la reforma, procurando mantener la coherencia
interna que en todo ordenamiento jurdico debe prevalecer.
12
Ibidem, pp. 51 y ss.
LOS IMPACTOS DE LA REFORMA EN EL MBITO
DE LA PROCURACIN DE JUSTICIA
El nuevo sistema procesal penal
y la funcin del Ministerio Pblico
Sin duda, los impactos ms importantes de las reformas constitucionales
tienen que ver con el sistema procesal penal, en el que se determinan, a su
vez, los alcances de las funciones que corresponden al Ministerio Pblico,
al juzgador y a la defensa. En efecto, con la reforma al artculo 20 constitu-
cional, que realmente se modifca de fondo en su totalidad, se precisa expre-
samente que el sistema procesal penal ser acusatorio y oral y, adems, se
sealan y describen los principios fundamentales en que debe sustentarse el
proceso penal. Y, al precisarse las bases del sistema procesal acusatorio y
oral, se dan tambin consecuencias para la actuacin del Ministerio Pbli-
co, como se desprende del contenido de los artculos 16, 19, 21, 22, 73,
entre otros, que igualmente se referen a cuestiones procesales.
La funcin investigatoria
del Ministerio Pblico
Una primera cuestin que habr que plantearse en este punto es si la refor-
ma constitucional implica una nueva funcin del Ministerio Pblico con
relacin a la investigacin del delito, como algunos lo han afrmado. Podra
decir que, con la nueva regulacin del primer prrafo del artculo 21 de la
Constitucin,
13
en principio, el Ministerio Pblico sigue teniendo el control
de la investigacin de los delitos, mientras que la polica
14
seguir siendo su
auxiliar, con independencia de que la propia polica podr tambin realizar
investigacin. En efecto, por lo que hace a la llamada polica judicial o
polica de investigacin las cosas no cambian en esencia, ya que ella for-
malmente auxiliaba al Ministerio Pblico en tareas de investigacin de los
delitos bajo el mando inmediato y directo de ste. La novedad ahora es que,
atendiendo a las exigencias planteadas desde las propias reas de Seguridad
13
Que establece: La investigacin de los delitos corresponde al Ministerio Pblico y a
las policas, las cuales actuarn bajo la conduccin y mando de aqul en el ejercicio de esta
funcin.
14
Que puede ser tanto la Polica Judicial tambin llamada ministerial o de investi-
gacin como la Polica Preventiva.
Pblica,
15
tambin la llamada polica preventiva o de seguridad pblica
podr realizar funciones de investigacin de los delitos cometidos, siempre
bajo la conduccin del Ministerio Pblico. Por ello, puedo tambin afrmar
que la intencin de quienes, habiendo pugnado intensamente por la implan-
tacin de los juicios orales han querido que la averiguacin previa desapa-
rezca o que al menos sea reducida a su mnima expresin,
16
ha quedado por
ahora frustrada. En otras palabras, si bien la averiguacin previa adquiere
otra dimensin, ella no desaparece y su desarrollo contina correspondien-
do al Ministerio Pblico; pero, adems, se precisa en la Constitucin que
ste tendr la conduccin y el mando de la investigacin que realicen las
policas; es decir, las policas no podrn realizar de manera autnoma y sin
control su funcin de investigar los delitos.
Por otra parte, es cierto que ahora se da la facultad para realizar funcio-
nes de investigacin a toda polica, pero tambin lo es que para ello dicha
polica deber cumplir con diversos requisitos, entre ellos el que est debi-
damente certifcada, en los trminos que establece la reforma en el artculo
21 constitucional.
Ahora bien, dado que la investigacin de los delitos tiene que darse den-
tro de un determinado contexto del procedimiento penal, ello implica que
dentro de ese contexto igualmente habr exigencias y controles en la medi-
da en que la libertad humana puede ser afectada en esa intervencin estatal
que corresponde al Ministerio Pblico y a la polica. No obstante, entre
quienes han pugnado por la desaparicin de la averiguacin previa tambin
se ha hecho valer la idea de que no tendra ya razn de ser el que las garan-
tas del procesado se ampliaran a esta etapa, como lo prev actualmente el
ltimo prrafo del artculo 20 constitucional. Es decir, aquello que se con-
15
Desde principios de la administracin del presidente Fox el entonces secretario de
Seguridad Pblica del gobierno federal seal que la Polica Federal Preventiva no poda ser
ms efciente precisamente porque no tena la facultad de realizar investigaciones y que, por
tanto, haba que darle esa funcin. Lo propio plante el seor Giuliani en sus recomenda-
ciones para la Ciudad de Mxico en 2003 (Reporte Giuliani-SSP, 2003). Cf. Moiss Moreno
Hernndez, Retos del sistema procesal penal en Mxico, INACIPE, Mxico, 2004 (Conferen-
cias Magistrales 8).
16
Como es sabido, desde principios del presente siglo XXI ha existido el propsito de
restarle al Ministerio Pblico el protagonismo que ha llegado a alcanzar desde que se le dio
la atribucin de investigar y perseguir los delitos, con la reforma al artculo 21 constitucional
en 1917. En efecto, desde las propuestas que el entonces secretario de Seguridad Publica
(Gertz Manero) empez a plantear a principios del presente siglo se observa esa tendencia
en el mbito federal; y, como se ha dicho, lo propio se ve en las propuestas formuladas por
el seor Giuliani para el sistema de justicia penal del Distrito Federal.
sider un importante logro con la reforma de 1993 al artculo 20 constitu-
cional, de haber ampliado las garantas del procesado al mbito de la averi-
guacin previa, ahora se opina que ya no tiene razn de ser si no se habla
ya de averiguacin previa. Por supuesto que yo no comparto este punto de
vista, porque, como se desprende de la propuesta de reforma,
17
de todos
modos habr una intervencin del Ministerio Pblico y de la polica para la
investigacin de los delitos; y, an por muy reducida que ella sea, o por
muy controlada que est dicha intervencin ministerial por la autoridad
judicial,
18
siempre existir la posibilidad de que el ejercicio del poder se
extralimite y se vulneren derechos humanos
19
y, consecuentemente, tam-
bin existir la necesidad de garantizar que ello no suceda. Pero, como esa
actuacin ministerial tendr que compaginarse con los diversos cambios y
funciones que implica el nuevo sistema procesal penal, como es el papel
que desempear el juez de Control, ser entonces la legislacin procesal
penal la que precisar los alcances de esos papeles as como la relacin que
deber existir entre el Ministerio Pblico y la polica, que sin duda tendr
que fortalecerse.
El Ministerio Pblico como rgano acusador
La funcin del Ministerio Pblico como rgano acusador es una de las ca-
ractersticas de sistemas procesales acusatorios que en Mxico se adopt a
partir de que entr en vigor la Constitucin de 1916-1917, de acuerdo con el
texto del artculo 21 constitucional.
20
Y como reiteradamente se ha afrma-
do, la presencia del Ministerio Pblico en el campo del sistema penal, como
rgano acusador, obedeci fundamentalmente a la necesidad de superar las
graves desventajas que en Mxico implic la averiguacin de la verdad por
parte del juez en el proceso inquisitivo.
21
Pero esa introduccin del Ministe-
17
Y como siempre lo ha dicho el artculo 21 de la Constitucin, sin usar la expresin
averiguacin previa.
18
Sobre todo por la fgura del juez de Control, tambin conocido como juez de Garan-
ta, que ahora existir (artculo 16 constitucional).
19
Y creo que a nadie se le ocurrira que en esta etapa se desconozcan derechos al impu-
tado.
20
Que desde entonces estableci: La persecucin de los delitos incumbe al Ministe-
rio Pblico y a la Polica Judicial, la cual estar bajo la autoridad y mando inmediato de
aqul.
21
Sobre este particular, puede verse el Mensaje de Carranza ante el Congreso Constitu-
yente de Quertaro, del 1o. de diciembre de 1916, en el que explica las reformas constitucio-
rio Pblico en sustitucin del juez inquisidor no siempre encontr total
aceptacin, sino que tambin ha encontrado fuertes rechazos como sucede
ahora; adems, con el tiempo, y sobre todo con las diversas reformas que
fue experimentando la legislacin procesal penal, el Ministerio Pblico fue
adquiriendo muy amplias potestades en el sistema penal, por lo que su fun-
cin se fue desvirtuando. De ah que esa evolucin muestre que la postura
abolicionista, que ha pretendido incluso desaparecer al Ministerio Pblico
y que sin duda desemboca o en el proceso de tipo inquisitivo o en el ejerci-
cio privado de la accin penal, hasta ahora no haba tenido mucha fortuna.
En efecto, conforme a los artculos 21 y 102 de la Constitucin General
de la Repblica, hasta hora la persecucin de los delitos ha incumbido al
Ministerio Pblico;
22
por tanto, a l ha correspondido casi de manera exclu-
siva tanto la investigacin de los delitos como el ejercicio de la accin pe-
nal. De ah que siempre se haba afrmado que el Ministerio Pblico tiene el
monopolio de la accin penal, habindose dado diversas razones para justi-
fcar que dicha funcin est en manos de un rgano del poder pblico.
23
nales que propone y las razones para otorgarle al Ministerio Pblico ciertas atribuciones que
hasta entonces tenan los jueces, con el objeto de desterrar el tan vicioso sistema procesal
inquisitorial en el que el mismo rgano es juez y parte en el proceso. De ah result el actual
contenido del artculo 21 constitucional que adopt la propuesta de Colunga. Es oportuno
considerar la opinin de Machorro Narvez, quien fuera uno de los Constituyentes que par-
ticip en la discusin y aprobacin del artculo 21 constitucional (1916-1917); pues, no obs-
tante que durante el proceso legislativo no se opuso al contenido de dicho artculo, habiendo
votado a favor, aos despus se pronuncia en contra de esa supremaca que se le otorg al
Ministerio Pblico para averiguar y perseguir los delitos y, por tanto, se opone categrica-
mente a que el juez sea despojado de esa funcin, argumentando que no se puede colocar
al Ministerio Pblico lisa y llanamente en lugar del juez acusador, porque quedaramos en
la misma situacin, la de que siempre habra un poder abusador, con lo que hace patente su
preferencia. Cf. Paulino Machorro Narvez, El Ministerio Pblico, la intervencin de terce-
ro en el procedimiento penal y la obligacin de consignar segn la Constitucin, Mxico,
1941, p. 8; vase, tambin, Moiss Moreno Hernndez, Organizacin y funcionamiento
del Ministerio Pblico, en Justicia y Sociedad, IIJ-UNAM, Mxico, 1994, pp. 301 y ss. Por
lo que hace al plano internacional, puede tambin verse K. H. Gssel, Refexiones sobre la
situacin del Ministerio Pblico en el procedimiento penal en un Estado de Derecho y sobre
sus relaciones con la polica, en Doctrina Penal, ao 4, 1981, p. 641.
22
Independientemente de que tambin la polica (judicial) comparta esa funcin.
23
Cf. Sergio, Garca Ramrez, La accin en el proceso penal, en Revista de la Facultad
de Derecho de Mxico, nm. 65, enero-marzo de 1967, pp. 136 y ss., quien argumenta sobre
esta actuacin exclusiva del Ministerio Pblico: 1) que si el ius puniendi y la titularidad de
la pretensin punitiva pertenecen al Estado, nada ms natural que el ejercicio de la accin
penal se confe a un rgano del poder pblico; 2) que el monopolio acusador estatal es
congruente con la evolucin jurdica y constituye uno de los caracteres sobresalientes del
Sin embargo, con la reforma constitucional que ahora se comenta, se
plantea la cuestin de si el Ministerio Pblico sigue o no teniendo el llama-
do monopolio en el ejercicio de la accin penal. Con relacin a esta interro-
gante, hay quienes opinan que desde la reforma de 1994 al artculo 21 cons-
titucional, el monopolio absoluto se vio afectado, ya que desde entonces se
previ que una autoridad judicial puede indicarle al Ministerio Pblico que
ejercite la accin penal, al establecerse que las resoluciones de no ejer-
cicio de la accin penal, de reserva o de desistimiento pueden ser
impugnadas ante la autoridad jurisdiccional. Ciertamente, lo anterior impli-
c la introduccin de un control judicial y, por tanto, de una limitacin a la
potestad de no ejercicio de la accin penal, pero no hay duda que inde-
pendientemente del control judicial segua siendo el Ministerio Pblico
el nico que tena esa potestad exclusiva de ejercitar la accin penal. Pero,
con relacin a la reforma constitucional que se comenta, si bien puede se-
guirse sosteniendo lo mismo por lo que hace al nuevo prrafo segundo del
artculo 21, que establece como principio que el ejercicio de la accin
penal ante los tribunales corresponde al Ministerio Pblico, ya no puede
decirse que este rgano pblico tenga la potestad exclusiva de ejercer la
accin penal ni que slo se trata de un control o de una limitacin de dicha
potestad, cuando la misma disposicin prev que la ley determinar los
casos en que los particulares podrn ejercer la accin penal ante la autori-
dad judicial.
De acuerdo con la anterior previsin, ahora tambin el particular podr
ejercer la accin penal; con lo que se abre paso a la accin privada que ya
algunos procesalistas haban venido proponiendo desde hace varias dcadas
y frente a la cual igualmente hubo mayoritarias opiniones en contra.
24
Si
bien la inclusin de la accin privada ha obedecido a los impulsos que lti-
mamente ha adquirido la visin victimolgica del problema delictivo y de
derecho procesal contempo rneo; 3) que la actuacin del Ministerio Pblico responde mejor
a los fnes de la justicia penal, en cuanto debe estar informada por rigurosa objetividad y
bsqueda de la verdad material; 4) que la intervencin del Ministerio Pblico como actor
excluye reminiscencias de venganza privada y consideraciones ajenas al marco pblico que
cie al proceso penal de nuestros das; 5) que no existen hoy las condiciones psicolgicas,
sociales y polticas que en otro tiempo explicaban el que se deje a los ciudadanos la funcin
de ejercitar la accin penal (Florin), y 6) que no se debe traer a colacin, en favor de la ac-
cin privada, particular o popular, el ejemplo de Inglaterra cuyas costumbres y tendencias
diferen considerablemente de los otros pueblos.
24
Entre ellas destaca, por ejemplo, la propia opinin de Sergio Garca Ramrez (idem);
no obstante, al comentar las ltimas reformas constitucionales, ha manifestado expresamen-
te sus simpatas por la accin privada.
su control, no pueden desconocerse sus inconvenientes y los problemas que
en la prctica tendr su aplicacin. De ah que, como seala expresamente
la disposicin constitucional, ser la ley que no es otra que la legislacin
procesal penal la que tendr el cuidado de precisar los casos y las condi-
ciones en que un particular podr hacer uso de esa facultad. Ahora bien,
como sta es una reforma que entrar en vigor inmediatamente despus
de que se publique en el Diario Ofcial de la Federacin, desde ahora ten-
dr que empezar a disearse los nuevos contenidos de la ley procesal penal,
para establecer los criterios a seguir en torno a la funcin que en esos casos
desempear el Ministerio Pblico: de si deber existir una averiguacin
previa respecto de la cual el Ministerio Pblico no haya ejercido la accin
penal; si en esos casos habr que enviar la averiguacin previa al juez, o si
es el particular quien debe aportar las pruebas directamente al juez y seguir
el proceso, entre otras cuestiones.
Requisitos para la orden de aprehensin
y el auto de formal prisin
1) Otro aspecto en el que la reforma constitucional tendr sin duda sus
impactos importantes, es el que tiene que ver con los requisitos materiales
para el ejercicio de la accin penal y para la orden de aprehensin, as
como para el auto de formal prisin, que ahora se le llamar auto de vincu-
lacin a proceso, segn la reforma a los artculos 16 y 19 constitucionales,
pues con relacin a ellos ya se han expresado diversas opiniones crticas; lo
que quiere decir que, en torno a esos requisitos, no existe claridad. En efec-
to, la nueva frmula del prrafo segundo del artculo 16 establece:
No podr librarse orden de aprehensin sino por la autoridad judicial y sin que
preceda denuncia o querella de un hecho que la ley seale como delito, sancio-
nado con pena privativa de libertad y obren datos que establezcan que se ha
cometido ese hecho y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometi
o particip en su comisin.
25
25
En trminos anlogos, el prrafo primero del artculo 19 constitucional establece:
Ninguna detencin ante autoridad judicial podr exceder del plazo de setenta y dos horas,
a partir de que el indiciado sea puesto a su disposicin, sin que se justifque con un auto de
vinculacin a proceso en el que se expresar: el delito que se impute al acusado; el lugar,
tiempo y circunstancias de ejecucin, as como los datos que establezcan que se ha cometido
un hecho que la ley seale como delito y que exista la probabilidad de que el indiciado lo
cometi o particip en su comisin.
La novedad de la nueva frmula es que ya no habla de cuerpo del deli-
to ni de probable responsabilidad, que son las categoras procesales que
fueron nuevamente introducidas con la reforma de 1999
26
y que ahora hay
quienes pugnan por su supervivencia, incluso quienes abogaron por su
exclusin en la reforma constitucional de 1993 y procesal penal de
1994.
27
2) Seguramente todos los presentes en este foro conocen los cambios que
sobre este tema han tenido tanto los artculos 16 y 19 de la Constitucin
Poltica como los respectivos artculos de los Cdigos de Procedimientos
Penales. Hasta 1983 prevaleca una diversidad de criterios en la aplicacin
de la ley, provocada por la regulacin procesal hasta entonces vigente en
torno al cuerpo del delito, que slo haca referencia a los elementos objeti-
vos o externos del delito, tal como despus lo volvi a hacer la reforma de
1999, no obstante que existen diversos tipos penales que tambin hacen
referencia a especfcos elementos subjetivos (nimos, propsitos, deseos,
etctera) o elementos normativos, que no quedaban abarcados por dicha
regulacin; por ello, en ese ao el Cdigo de Procedimientos Penales para
el Distrito Federal (CPPDF) fue reformado en diversas de sus disposiciones,
28

que si bien no implicaron un cambio al sistema procesal si constituyeron un
avance importante con relacin a los requisitos para el ejercicio de la ac-
cin penal, la orden de aprehensin y el auto de formal prisin, al estable-
cer en su artculo 122: El cuerpo del delito se tendr por comprobado
cuando se acredite la existencia de los elementos que integran la descrip-
cin de la conducta o hecho delictuoso, segn lo determina la ley penal. Se
atender para ello, en su caso, a las reglas especiales que para dicho efecto
previene este cdigo.
Con esa reforma de 1983 se trat de atender a las observaciones que ya
un importante sector de la doctrina penal y procesal penal haba formula-
do
29
y se busc equiparar las categoras cuerpo del delito y tipo penal, al
establecerse que para acreditar el cuerpo del delito habra que acreditar los
26
Vase DOF del 8 de marzo de 1999.
27
Vanse, por ejemplo, algunas de las ponencias presentadas en el foro organizado por el
Instituto de Formacin Profesional de la PGJDF a principios de 2008.
28
Destacando la reforma al artculo 122 del Cdigo de Procedimientos Penales del Dis-
trito Federal, que se refere al cuerpo del delito y a la probable responsabilidad. Cf. Decreto
de 22 de diciembre de 1983, publicado en Diario Ofcial de 4 de enero de 1984. Sobre estas
y otras reformas importantes a la legislacin procesal penal en 1983, vase Sergio Garca
Ramrez, Prefacio al libro de Marco Antonio Daz de Len, Cdigo de Procedimientos Pe-
nales para el Distrito Federal comentado, Mxico, 1990, pp. IX y ss.
29
Ibidem, pp. 338 y ss.
elementos de la descripcin legal. Lo anterior implic un avance impor-
tante, pero dej a la jurisprudencia y a la doctrina procesal penal la tarea de
precisar cules eran esos elementos de la descripcin legal, abriendo la po-
sibilidad de seguir los criterios ms avanzados en torno al concepto y es-
tructura del tipo penal. Sin embargo, la opinin dominante en la doctrina y
la jurisprudencia no aplic los criterios ms desarrollados, sino que sigui
manejando mayoritariamente los criterios tradicionales, que entienden que
el tipo penal est estructurado en principio slo de elementos objetivos o
externos que se pueden constatar a travs de los sentidos, y que slo excep-
cionalmente habr que considerar elementos subjetivos (diferentes al dolo)
y normativos, si el tipo penal as lo exige expresamente; por lo que, el an-
lisis del dolo y de la culpa segua realizndose nicamente en el nivel de la
culpabilidad y, por tanto, de la responsabilidad penal.
30
3) En 1986 se reform igualmente el Cdigo Federal de Procedimien-
tos Penales (CFPP), para precisar los requisitos de la orden de aprehensin
y del auto de formal prisin, sobre todo por lo que hace a la probable
responsabilidad;
31
as, el prrafo segundo del artculo 168 fue modifcado
en los trminos siguientes: La presunta responsabilidad del inculpado se
tendr por comprobada cuando, de los medios probatorios existentes,
se deduzca su participacin en la conducta o hechos constitutivos del delito
demostrado.
32
El objetivo de esta reforma fue precisar lo que se debe entender por res-
ponsabilidad, que para los efectos de la orden de aprehensin o del auto de
formal prisin segn esa reforma slo debe ser presunta o, ms co-
rrectamente, probable; adoptndose el criterio, que seguramente fue el
que tuvo el Constituyente al dar origen a los artculos 16 y 19 constitucio-
nales, de que la responsabilidad implica que el inculpado tuvo participa-
cin en la realizacin de un hecho penalmente relevante, que por supuesto
an nada tiene que ver con la culpabilidad del sujeto; no obstante, ese con-
tenido fue ms adelante nuevamente modifcado.
4) Durante los meses de septiembre de 1993 y enero de 1994 se publica-
ron importantes reformas en materia penal, tanto a la Constitucin Poltica
como a la legislacin secundaria sobre estos mismos requisitos.
30
Es decir, falt desarrollo de la jurisprudencia y de la doctrina procesal penal, para que
pudieran adoptarse los criterios ms avanzados.
31
Cf. Decreto de 7 de noviembre de 1986, publicado en Diario Ofcial de 19 del mismo
mes y ao.
32
Cf. Serie Legislacin Mexicana comentada, 3a. ed., t. II, PGR-INACIPE, Mxico, 1988,
pp. 361 y ss.
a) Con las reformas constitucionales de 1993
33
se modifcaron los ar-
tculos 16 y 19 que se ocupan de los requisitos para la orden de aprehen-
sin y el auto de formal prisin, respectivamente, entre los que destacan
las categoras procesales cuerpo del delito y responsabilidad penal, que
han sido y an siguen siendo objeto de discusiones muy variadas. En efec-
to, en el primero de los artculos se describieron, entre otras cosas, los
requisitos que deben ser observados por la autoridad judicial para librar
una orden de aprehensin, adoptndose las categoras elementos del tipo
penal y probable responsabilidad, que deben ser acreditados por el Minis-
terio Pblico y constatados por el juzgador.
34
En el artculo 19
35
se preci-
saron los requisitos para el auto de plazo constitucional, o sea, el auto de
formal prisin y el de sujecin a proceso, e igualmente en lugar de la ex-
presin cuerpo del delito se adopt la de elementos del tipo penal, as
como se sustituy la de presunta responsabilidad por la de probable
responsabilidad.
El haberse optado en 1993 por la expresin elementos del tipo penal en
lugar de cuerpo del delito, no obedeci a un mero capricho del legislador
sino a una exigencia fundamental de todo sistema penal de un Estado demo-
crtico de Derecho, que es la observancia del principio de legalidad, ya que
la anterior categora, adems de cuestionada, no permita una mayor obser-
vancia de dicho principio.
36
Lo que se busc, entonces, fue un criterio ms
garantista, que persegua como objetivo mejorar la calidad de la procuracin
33
Que entraron en vigor el 4 de septiembre de 1993. Cf. Diario Ofcial del 3 de septiem-
bre de 1993.
34
Vase sobre el particular la exposicin de motivos de la iniciativa, que fue presentada
por diputados federales a la LV Legislatura del Congreso de la Unin de diversos grupos par-
lamentarios, para reformar los artculos 16, 20 y 119 constitucionales, en la que se expresa
simplemente que en el segundo prrafo del artculo 16, que se refere a la orden judicial de
aprehensin, se precisan los elementos de fondo que deben de cumplirse para que la autori-
dad judicial pueda dictar dicha orden (Doc. 067/LV/93 (II P.O.).
35
Que fue motivo de otro proyecto de Decreto que reforma el artculo 19 y deroga la
fraccin XVIII del artculo 107 de la Constitucin, fue igualmente presentado por diversos
diputados federales; cf. Doc. 074/LV/93 (II P.O.).
36
Hago esta afrmacin porque tambin tuve que ver con el diseo de dicha reforma
constitucional. La razn de la reforma no fue como algunos procuradores de Justicia pensa-
ron en su momento; adems, con ella no se introdujo la concepcin fnalista del tipo penal,
como algunos de ellos dijeron, ya que hablar del tipo penal no es hablar de una aportacin
del fnalismo; la concepcin fnalista es una forma de entender el tipo penal y una forma de
estructurarlo, y es la que permite que los objetivos poltico-criminales del principio de lega-
lidad se alcancen de mejor manera, que es ofrecer seguridad jurdica para los individuos.
y administracin de la justicia penal mexicana,
37
es decir, buscaba justamen-
te que las actuaciones de los rganos persecutor y juzgador se apegaran a la
legalidad del Estado democrtico de derecho. El establecer mayores exigen-
cias para una actuacin de mayor calidad no poda ser entendida en el senti-
do de pretender que el rgano acusador sea menos efciente, ni mucho me-
nos
38
que con la reforma se buscara el incremento de la impunidad y de la
inseguridad pblica. Por el contrario, segn lo estableci el Dictamen de las
Comisiones Unidas de Gobernacin y Puntos Constitucionales y Justicia:
Otra de las aportaciones importantes al concepto de orden de aprehensin, es la
precisin de los extremos de prueba que se tienen que acreditar para motivar
la afectacin de la libertad de un gobernado con el fn de someterlo a la jurisdic-
cin penal, al establecer que debern existir datos que acreditan los elementos
que integran el tipo penal y la responsabilidad del iniciado. Adems, en conso-
nancia con lo que se propone para el artculo 19, se busca equiparar a la orden de
aprehensin los extremos de prueba que se exigen para un auto de formal prisin.
Por lo que, tanto en el artculo 16 como en el 19 constitucionales, se busca preci-
sar conceptos que en lo procesal se vinculan de mejor manera con la teora del
Derecho Penal Sustantivo, para que ambas ramas jurdicas como brazos articula-
dos de una misma poltica criminal del Estado Mexicano y no como teoras disa-
sociadas, lo que en ocasiones ha generado distancias considerables, y hasta con-
tradicciones innecesarias entre conceptos procesales y sustantivos en materia
penal. Por otra parte, al comentarse la reforma al artculo 19, se seala la necesi-
dad de compatibilizar la exigencia de los extremos de prueba que rigen para la
orden de aprehensin con los del auto de formal prisin o en su caso de sujecin
a proceso, superando el complejo trmino de cuerpo del delito por el concepto de
la acreditacin de los elementos que integran el tipo penal; con lo que se clarif-
can los requisitos que deben ser considerados por el juez para fundar y motivar
su auto de formal prisin o de sujecin a proceso.
39
Lo anterior pone de manifesto la necesidad de vincular estrechamente
los conceptos sustantivos con los procesales y evitar las contradicciones
innecesarias que con frecuencia se dan entre tales conceptos. Pero, si bien
con la reforma se afect de manera importante una tradicional categora
37
Si sta hubiese aplicado los criterios ms racionales en la interpretacin de las exi-
gencias para la orden de aprehensin y el auto de formal prisin, de suerte que se hubiesen
evitado los excesos, no habra habido necesidad de reformar los artculos 16 y 19 constitu-
cionales.
38
Como se hizo creer desde el mbito del rgano de acusacin, mientras se instrumenta-
ba la contrarreforma que entr en vigor en 1999.
39
Vase el dictamen respectivo.
procesal, tan fuertemente arraigada en la doctrina, en la jurisprudencia y en
la prctica procesales, quedaba an por precisar los alcances de esa nueva
categora, en virtud de que la Constitucin no proporcion mayores detalles
sobre el particular;
40
por lo que, no obstante dicha reforma, prevaleca an
la diversidad de criterios en torno al concepto de tipo penal y a los elemen-
tos que lo estructuran. Por tanto, surgi la necesidad de su mayor precisin
para que dicha reforma constitucional alcanzara sus objetivos en la realidad
prctica; precisin que corresponda hacerlo a la jurisprudencia y a la doc-
trina o, en su caso, a la legislacin secundaria. Y, dada la experiencia de que
tanto la doctrina como la jurisprudencia mexicanas se desarrollan muy len-
tamente y no siempre se adopta el mejor criterio para desentraar los alcan-
ces de esa nueva categora utilizada por la Constitucin, el legislador secun-
dario se dio a la tarea de precisarlo en la ley, como en efecto sucedi, con
las reformas procesales de 1994.
41
b) En enero de 1994 se publicaron reformas tanto al Cdigo Federal de
Procedimientos Penales como al Cdigo de Procedimientos Penales para el
Distrito Federal,
42
que obedecan a la necesidad de ajustarlos a los nuevos
contenidos de la Constitucin, as como de precisar los contenidos del tipo
penal y de la responsabilidad penal.
43
Con ese propsito, en los ltimos
meses de 1993 se confeccion el proyecto de reformas a la legislacin
procesal,
44
siguiendo la nueva nomenclatura utilizada por los artculos 16 y
40
Algo anlogo sucedi con la reforma de 1983/84 a los cdigos de Procedimientos
Penales, federal y distrital, que trat de establecer un paralelismo o equiparacin entre los
contenidos del cuerpo del delito y los del tipo penal.
41
Toda vez que las reformas constitucionales que entraron en vigor el 4 de septiembre de
1993 se originaron en un periodo extraordinario de sesiones, mientras funcionaba la Comisin
Permanente del Congreso de la Unin, se plante la necesidad de esperar al siguiente periodo
ordinario de sesiones que se inici el 1o. de noviembre de 1993 para analizar las reformas
legislativas correspondientes al Cdigo Penal y a los cdigos de Procedimientos Penales.
42
Vase Diario Ofcial de la Federacin de 10 de enero de 1994. Asimismo, se publi-
caron reformas al Cdigo Penal Federal y a otras leyes secundarias. Sobre las reformas
de 1994 al Cdigo Penal Federal, vanse: Moiss Moreno Hernndez, Poltica criminal y
reforma penal, 1999, pp. 186 y ss.; Guadalupe A. Valdes Osorio, La funcionalizacin del
derecho penal: actividad legislativa e imparticin de justicia, en Iter Criminis, 5, INACIPE,
Mxico, 2000, pp. 165 y ss.
43
Cf. Exposicin de Motivos de la Iniciativa Presidencial y Dictamen de las Comisiones
Unidas de la Cmara de Diputados.
44
Participaron en el diseo de dicho proyecto representantes de la Procuradura General
de la Repblica, de la Procuradura General de Justicia del Distrito Federal y de la Comisin de
Justicia de la Cmara de Diputados; destacando, entre ellos, Ricardo Franco Guzmn, Moi-
ss Moreno Hernndez, lvaro Bnster Briceo, Marcos Castillejos Escobar, Miguel Sarre
Iguiz, Rubn Valds Abascal y Jos Elas Romero Apis.
19 constitucionales; por lo que, se sustituy la expresin cuerpo del delito
por la de elementos del tipo penal y se precisaron cules son stos, como se
previ en los artculos 168
45
y 122
46
de los cdigos de Procedimientos Pe-
nales, federal y distrital, que describen los elementos del tipo que deben ser
acreditados por el Ministerio Pblico y constatados por la autoridad judicial
para los efectos del ejercicio de la accin penal, de la orden de aprehen-
sin y del auto de formal prisin, y que son los siguientes:
I. La existencia de la correspondiente accin u omisin y de la lesin o, en su
caso, el peligro a que ha sido expuesto el bien jurdico protegido;
II. La forma de intervencin de los sujetos activos, y
III. La realizacin dolosa o culposa de la accin u omisin.
Asimismo, se acreditarn, si el tipo lo requiere:
a) Las calidades del sujeto activo y del pasivo;
b) El resultado y su atribuibilidad a la accin u omisin;
c) El objeto material;
d) Los medios utilizados;
e) Las circunstancias de lugar, tiempo, modo y ocasin;
45
Resulta importante destacar aqu lo que sobre el particular estableci el Dictamen de
las Comisiones Unidas de la Cmara de Diputados, al exponer la reforma al Cdigo Federal
de Procedimientos Penales, que sealaba que aparte de la mera adecuacin terminolgica,
resulta de gran importancia prctica el contenido que la iniciativa le asigna al artculo 168,
pues de manera muy clara seala cules son los elementos que integran el tipo penal, as
como la forma de determinar la probable responsabilidad del inculpado, para cuya acredi-
tacin se podra hacer uso de cualquier medio probatorio (p. XXXI y ss.). Tanto doctrina
como jurisprudencia en materia penal han tenido diversidad de criterios por lo que hace al
concepto y a los elementos del cuerpo del delito; y no obstante que en 1983 (DO 27/dic.)
fue reformado el prrafo segundo del artculo 168 del Cdigo Federal de Procedimientos
Penales as como el 122 del Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal,
con lo que se estableci que el cuerpo del delito se integra de los elementos del tipo penal,
el problema no se aclar mucho, sobre todo para quienes aplican la ley, pues cada quien ha
tenido un criterio distinto respecto de lo que es el tipo penal y de lo que son sus elementos,
porque la ley no lo precisa. De ah la importancia del nuevo contenido del artculo 168, que
sirve para orientar al Ministerio Pblico y a la autoridad judicial, ya sea para los efectos del
ejercicio de la accin penal o bien para la orden de aprehensin o los autos de formal prisin
y de sujecin a proceso (p. XXXII).
46
Por lo que hace al nuevo contenido del artculo 122 del Cdigo de Procedimientos Pe-
nales para el Distrito Federal, el dictamen respectivo de las Comisiones Unidas de la Cmara
de Diputados establece que este nuevo contenido, que sin duda es de una gran importancia
prctica, que orienta en forma amplia la actividad del rgano estatal y ofrece determinantes
criterios de interpretacin, aparte de propiciar el desarrollo doctrinal y jurisprudencial, re-
dundar en benefcio de una mejor aplicacin de la ley (p. XLI).
f) Los elementos normativos;
g) Los elementos subjetivos especfcos, y
h) Las dems circunstancias que la ley prevea.
Este listado contiene elementos del tipo que son generales o comunes a
todo delito y otros que slo se plantean segn las exigencias de cada tipo
penal en particular. Es decir, algunos de los elementos tpicos necesariamen-
te tienen que ser analizados y constatados en todo caso, mientras que otros
slo si el tipo penal en cuestin lo requiere expresamente. Entre esos ele-
mentos, por otra parte, se pueden distinguir elementos objetivos y subjetivos;
los primeros, a su vez, pueden ser objetivos descriptivos o normativos,
en la medida en que para su constatacin puede bastar la mera aplicacin de
los sentidos o bien que para ello se requiera de un determinado juicio de va-
loracin; entre los subjetivos se encuentran el dolo, la culpa y los especiales
elementos subjetivos en el autor (nimos, propsitos, deseos, fnalidades,
etctera), estos ltimos si el tipo penal as lo requiere expresamente.
Si con relacin a este contenido del tipo penal se quisiera preguntar si el
legislador se afli a una determinada concepcin terica del delito, podra
yo afrmar que a diferencia de lo que se dijo con relacin a la reforma de
los artculos 16 y 19 constitucionales dicho contenido est en consonan-
cia con las elaboraciones tericas ms modernas en torno a la estructura del
tipo penal, cuyo desarrollo es atribuible principalmente a la teora de la ac-
cin fnalista.
47
De esa manera, entonces, se estableci una estrecha vincu-
lacin entre los contenidos sustantivos y los procesales.
48
Pero, no hay que
olvidar que antes de la reforma de 1994 ya se planteaban diversos criterios
de interpretacin en torno a los elementos del tipo penal: i) el de quienes
manejan la idea ms antigua en torno al tipo penal (Beling), que nicamen-
te lo estructuran de elementos objetivos de carcter descriptivo;
49
ii) otros,
todava mayora, siguiendo un criterio un poco ms avanzado (Mezger),
47
Que, como es sabido, fue iniciado por Hans Welzel desde la dcada de los treinta del
siglo XX.
48
En efecto, las mencionadas reformas procesales revisten particular importancia teri-
co-prctica y permiten una muy estrecha vinculacin entre los contenidos del Derecho Penal
sustantivo y los del Derecho Procesal Penal. Por ello, resulta igualmente de gran inters el
anlisis detallado de cada uno de los elementos del tipo penal y de la responsabilidad; pero,
por no ser objeto de esta exposicin, slo los describo y remito a la lectura de otros trabajos
en donde he realizado ya ese anlisis.
49
Que es la opinin que ha prevalecido en la doctrina penal y procesal penal mexicana
hasta la dcada de los sesenta. Es decir, en este grupo prevaleca el pensamiento de Beling y
del sistema causalista naturalista.
sostienen que en algunos casos el tipo tambin se estructura de elementos
subjetivos distintos al dolo, as como de elementos normativos, cuando el
tipo penal de manera expresa as lo exige,
50
y iii) otros, que sin duda an son
los menos, no obstante tratarse de la opinin que se ajusta a las elaboracio-
nes tericas ms avanzadas o modernas (Welzel), que sostienen que todos
los tipos penales se componen tanto de elementos objetivos como de ele-
mentos subjetivos, y que entre stos estn el dolo y la culpa.
51
Lo anterior
quiere decir que en la prctica haba diversidad de criterios en torno a esas
dos categoras procesales tipo penal y responsabilidad, que hicieron
que la aplicacin de la ley haya sido igualmente diversa.
52
Por ello, la refor-
ma procesal de 1994
53
tuvo la pretensin de superar ese problema, al preci-
sarse con bastante claridad cules son esos elementos del tipo penal y los
que corresponden a la responsabilidad penal, con lo que se llev de la mano
al Ministerio Pblico y al juzgador en el ejercicio de sus respectivas funcio-
nes. Lamentablemente, esa claridad y las bondades de la reforma no fueron
debidamente entendidas por quienes tienen la funcin de aplicar la ley penal
a los casos concretos, sobre todo por quienes tienen la funcin de investigar
y perseguir los delitos; de ah que, lejos de haberse alcanzado sus objetivos,
la reforma fue sometida a una serie de cuestionamientos y, por ello, despus
de slo cinco aos de vigencia fue objeto de una contrarreforma.
5) En efecto, a fnales de 1997
54
el gobierno federal envi al Congreso de
la Unin una iniciativa de reformas legislativas que involucraron tanto dis-
posiciones de la Constitucin Poltica como del Cdigo Penal Federal y de
los cdigos de Procedimientos Penales (federal y distrital)
,
con las que se
pretenda segn se afrm en la Exposicin de Motivos superar el re-
zago de nuestro marco jurdico y contar con herramientas que defnitiva-
mente pudieran enfrentar de manera efcaz al problema de la delincuencia y
50
Opinin que en Mxico empez a desarrollarse a partir de la segunda dcada de los se-
senta, en la que se inici la recepcin de los criterios de Mayer, Hegler y Mezger (sistema cau-
salista normativista), aunque autores como Jimnez Huerta y Porte Petit ya lo seguan desde
antes. En sta como en la anterior opinin prevalece la idea de que el dolo y la culpa son partes
integrantes de la culpabilidad, que es lo que caracteriza al sistema causalista.
51
Tal como lo ha establecido el sistema fnalista iniciada por Welzel.
52
Conforme a los dos primeros criterios, el dolo y la culpa son problemas que slo deben
ser analizados en el mbito de la culpabilidad y, por tanto, en el de la responsabilidad penal,
que es lo que caracteriza al sistema causalista. Para la tercera opinin, en cambio, la cul-
pabilidad adquiere otra dimensin y una estructura desprovista de dolo y culpa.
53
Califcadas en su momento como las ms trascendentes de los ltimos 60 aos.
54
Ante la fuerte insistencia de ciertos sectores dentro del propio sistema de justicia penal,
sobre todo del sector de procuracin de justicia.
de la inseguridad pblica, que en los ltimos tiempos se haba hecho espe-
cialmente grave; asimismo, se afrmaba que con ellas se recuperara la
confanza en las instituciones. Esa iniciativa se present apenas un ao
despus de que entrara en vigor la Ley Federal contra la Delincuencia Or-
ganizada (1996) y an no haba pasado mucho tiempo de las reformas a los
artculos 16, 20, 22 y 73 fraccin XXI, constitucionales (1993)
55
y diversas
disposiciones de los cdigos penal y de procedimientos penales (1994).
Por lo que hace a las reformas a la Constitucin (1997), aprobadas y
publicadas a principios de marzo de 1999, ellas tienen que ver tambin con
los requisitos para la orden de aprehensin y para el auto de formal prisin,
pero que ahora fueron fexibilizados, siguiendo argumentos realmente in-
sostenibles e incluso falaces.
56
Y, no obstante las crticas en contra de ello,
57

lo cierto es que fnalmente se aprobaron las reformas que volvieron a intro-
ducir, en lugar de elementos del tipo penal, el cuerpo del delito. Pero
debe resaltarse que la iniciativa de reforma a los artculos 16 y 19 constitu-
cionales, que el Ejecutivo envi al Congreso de la Unin en 1997, no tena
la pretensin de volver al concepto de cuerpo del delito sino slo de esta-
blecer distintos grados de acreditacin de los elementos del tipo penal, de-
55
Las reformas constitucionales de 1993 que ahora son objeto de cuestionamientos y
de nuevos cambios sustituyeron, como seal con anterioridad, la expresin cuerpo del
delito por la de elementos del tipo penal y precisaron los requisitos para las detenciones
administrativas en casos fagrantes y urgentes, as como para librar orden de aprehensin
por autoridad judicial. Asimismo, establecieron, por primera vez, un control jurisdiccional
de legalidad para las detenciones y precisaron el plazo que debe durar la retencin por el
Ministerio Pblico, asentndose que todo abuso ser sancionado por la ley penal (art. 16).
Por otra parte, precisaron los requisitos para dictar un auto de formal prisin (art. 19) y
se adopt un criterio poltico criminal respecto a la libertad provisional bajo caucin, ms
acorde con las tendencias de la moderna poltica criminal.
56
Al afrmar que la reforma de 1993 al artculo 16 impuso a las autoridades encargadas
de la procuracin de justicia mayores requisitos para obtener de la autoridad judicial el libra-
miento de rdenes de aprehensin, y consider posiciones y teoras de escuelas que han
tenido xito en otras naciones, pero que hoy queda claro que no correspondan plenamente
al desarrollo del Derecho Penal mexicano; afrmando, adems, que despus de cuatro aos
de aplicacin del nuevo texto constitucional se advierte que no se ha logrado el equilibrio
entre la accin persecutoria del delito y el derecho a la libertad de los gobernados; que, por
el contrario, ste ha permitido que frecuentemente, por tecnicismos legales, presuntos delin-
cuentes evadan la accin de la justicia; es decir, que evita el enjuiciamiento de presuntos
responsables, provocando, consecuentemente, mayor delincuencia e impunidad. Con base
en tales argumentos, se propuso fexibilizar los requisitos que establece el artculo 16 cons-
titucional para obtener una orden de aprehensin, y as hacer ms efciente la actuacin de
los rganos de procuracin de justicia. Vase la respectiva Exposicin de Motivos.
57
Vase mi libro Poltica criminal y reforma penal, Mxico, 1999, pp. 219 y ss.
pendiendo de si se trata de elementos objetivos o de elementos subjetivos o
normativos. As, para la orden de aprehensin se hablaba en el artculo 16
constitucional que existan datos que acrediten la probable existencia de
los elementos objetivos del tipo penal del delito de que se trate y la probable
responsabilidad del indiciado; mientras que, para el auto de formal prisin,
el artculo 19 se refera a datos sufcientes que acrediten la plena existencia
de los elementos objetivos y la probable existencia de los dems elementos
del tipo penal del delito que se impute a dicho indiciado y hagan probable
su responsabilidad.
Esta propuesta de reforma de 1997 fue objeto de cuestionamientos, por
innecesaria e inconveniente, adems porque el remedio poda ser peor que
la enfermedad. Pero es evidente que ha sido an ms cuestionada la reforma
aprobada por el Constituyente Permanente en 1999, no slo por haber vuel-
to al cuerpo del delito, sino sobre todo por el contenido que le asign, ba-
sndose en un viejo criterio jurisprudencial ya superado y abandonado por
la propia jurisprudencia posterior
58
y por los nuevos criterios que se iban
ajustando a la ideologa de la reforma de 1993 y 1994; adems, porque el
legislador ni siquiera se ocup de analizar los alcances de la propuesta de
1997 ni si sus implicaciones prcticas seran aceptables o no; simplemente
opt por el camino ms fcil, no obstante que con ello abra la puerta a la
supresin de garantas.
En efecto, de acuerdo con la reforma aprobada en esta materia y que
entr en vigor en 1999, el texto del prrafo segundo del artculo 16 consti-
tucional qued como sigue, que son los trminos an vigentes: No podr
librarse orden de aprehensin sino por la autoridad judicial y sin que prece-
da denuncia o querella de un hecho que la ley seale como delito, sanciona-
do cuando menos con pena privativa de libertad y existan datos que acredi-
ten el cuerpo del delito y que hagan probable la responsabilidad de
indiciado.
Por su parte, el prrafo primero del artculo 19 constitucional establece:
Ninguna detencin [] podr exceder del plazo de 72 horas [] sin que
se justifque con un auto de formal prisin en el que se expresarn: el delito
que se impute al acusado; el lugar, tiempo y circunstancias de ejecucin, as
como los datos que arroje la averiguacin previa, los que debern ser bas-
58
Que estableca, a diferencia del criterio viejo, que el cuerpo del delito comprenda no
slo los elementos objetivos o externos que constituyen la materialidad del delito, con total
abstraccin de los elementos subjetivos, sino que en aquellos casos en que el tipo penal lo
exija expresamente tambin los elementos subjetivos o normativos sern analizados en el
cuerpo del delito.
tantes para comprobar el cuerpo del delito y hacer probable la responsabili-
dad del indiciado.
Como se observa, en esencia son los mismos requisitos para la orden de
aprehensin que para el auto de formal prisin, a diferencia de lo que esta-
bleca la iniciativa presidencial de 1997. Y, si bien el texto constitucional
no dice qu debe entenderse por cuerpo del delito, el dictamen del Sena-
do, al comentar la reforma al artculo 16 constitucional, seala que por
cuerpo del delito habr que entender el conjunto de elementos objetivos o
externos que constituyan la materialidad del hecho previsto como delito
por la ley; mientras que por probable responsabilidad habr que enten-
der la participacin del indiciado en el hecho delictuoso.
59
Lo anterior
indica que el legislador opt por la concepcin ms tradicional de cuerpo
del delito que, como se ha dicho, haba sido ya ampliamente superada por
los propios criterios jurisprudenciales desarrollados con posterioridad; no
obstante, esta reforma fue bienvenida para quienes aoraban la fgura del
cuerpo del delito.
6) La reforma constitucional que se comenta, segn se ha dicho, vuelve
a modifcar los requisitos materiales para el ejercicio de la accin penal y
para la orden de aprehensin, as como para el auto de formal prisin (vincu-
lacin a proceso). En efecto, tanto el artculo 16 como el 19 de la Constitu-
cin dejan de hablar de cuerpo del delito y, en su lugar, hablan ahora de
datos que establezcan que se ha cometido un hecho que la ley seale como
delito y exista la probabilidad de que el indiciado lo cometi o particip en
su comisin. La novedad de la nueva frmula, entonces, es que ya no habla
de cuerpo del delito ni de probable responsabilidad, categoras procesales
que haban sido desechadas en 1993 y que fueron nuevamente introducidas
con la reforma de 1999 y que ahora encuentra quienes pugnan por su super-
vivencia, incluso quienes abogaron por su exclusin en la reforma constitu-
cional de 1993 y procesal penal de 1994.
60
La cuestin ahora consiste en saber qu habr que entender por hecho
que la ley seale como delito; sa ser precisamente la tarea de la dogmtica
penal y procesal penal a partir de ahora. Y dado que dicho contenido, como
cualquier otro, es objeto de interpretacin, seguramente habr opiniones en
el sentido de darle un contenido equivalente al de cuerpo del delito, as
como opiniones que le atribuyan un contenido mayor, equivalente al de
elementos del tipo penal segn la concepcin dogmtica ms moderna,
sobre todo si se sigue una consideracin garantista que est acorde con el
59
Vase el Dictamen del Senado, p. 31.
60
Vase la nota 27.
pensamiento que se ha hecho valer en estas reformas.
61
Y ese podra ser el
criterio que se llevara a la legislacin procesal penal, que ahora necesaria-
mente tiene que reformarse para ajustarse a los lineamientos que establece
la Constitucin.
Pero, es evidente que si el Constituyente decidi no hablar de ninguna de
las categoras ya conocidas: elementos del tipo penal o cuerpo del deli-
to, es porque tuvo la pretensin de modifcar el estndar de pruebas, es
decir, de disminuir las exigencias probatorias para los efectos del ejercicio
de la accin penal, de la orden de aprehensin y del (ahora llamado) auto de
vinculacin a proceso, como se desprende de la exposicin de motivos
de la iniciativa de reformas. Y lo anterior indica que lo que se ha querido
con ello es facilitar an ms este tipo de resoluciones tanto ministeriales
como judiciales que tienen que ver con la preparacin del proceso; pero es
evidente que ello no va con la concepcin garantista que se dice est de-
trs de las reformas. Por ello, considero de gran importancia que esta cues-
tin se pueda esclarecer en la etapa de implementacin de las reformas y,
sobre todo, en la determinacin de los contenidos de la legislacin procesal
penal, en donde es de esperarse que se atiendan mayormente las exigencias
del Estado democrtico de derecho, que deben refejarse en su sistema de
justicia penal.
61
Ciertamente, puede optarse por el contenido del cuerpo del delito o por el de elementos
del tipo penal, pero es claro que no existe uniformidad de criterios respecto de cul es el
contenido que le corresponde a cada una de esas categoras, como antes se ha sealado; no
hay duda que el concepto moderno de elementos del tipo penal sera el ms recomendable,
ya que estara acorde con la idea garantista de la reforma.
117
LOS JUICIOS ORALES
Hugo Campos Cant*
ASPECTOS INTRODUCTORIOS
EN NOMBRE del licenciado Luis Carlos Trevio Berchelmann, Procurador
General de Justicia del estado de Nuevo Len, agradezco a la doctora Olga
Islas de Gonzlez Mariscal y al doctor Sergio Garca Ramrez, coordinado-
res de estas Jornadas de Justicia Penal, por su invitacin para participar en
este importante evento que brinda al estado de Nuevo Len la oportunidad
de compartir el trabajo que se realiza en aras de mejorar el sistema de justi-
cia en nuestra entidad y que tiene que ver precisamente con la reforma
constitucional sobre justicia penal y seguridad pblica.
La imparticin de una justicia pronta, imparcial, expedita y transparente,
constituye un principio y un derecho fundamental. En Nuevo Len se han
realizado diversas acciones para avanzar en el terreno jurdico y al mismo
tiempo responder a los reclamos sociales de contar con un sistema de justi-
cia penal confable, rpido, efcaz y transparente.
Para transitar hacia un nuevo modelo de justicia, el gobernador, licencia-
do Jos Natividad Gonzlez Pars, impuls la participacin ciudadana por
medio de la Consulta Pblica para Revisin y Reforma del Marco Jurdico
en Materia de Administracin y Procuracin de Justicia realizada durante el
ao 2003, logrando posteriormente la actualizacin del marco normativo y
la reestructuracin gradual del sistema estatal de procuracin e imparticin
de justicia y al mismo tiempo, el desarrollo de las instituciones, su fortaleza
y adecuacin a la dinmica social. Gracias a esto, Nuevo Len fue el primer
estado del pas en implementar la modalidad del sistema adversarial, que
tiene entre sus caractersticas la oralidad.
En el mbito federal, se encuentra en las legislaciones de las entidades
federativas la reforma que establece las bases constitucionales, entre otras
cuestiones, para el sistema acusatorio, que se ha construido tomando en cuen-
ta la historia jurdico-penal del pas y los compromisos internacionales asu-
midos por Mxico.
* Subprocurador Jurdico de la Procuradura General de Justicia del Estado de Nuevo Len.
Enfocando mi intervencin en este foro al proyecto que ha sido imple-
mentado en el estado de Nuevo Len para reformar el marco jurdico en
materia de procuracin y administracin de justicia, quiero comentar que
uno de los aspectos ms destacados es que se trata de un esfuerzo multidis-
ciplinario, en el que han colaborado los poderes Judicial, Legislativo y Eje-
cutivo, junto con expertos independientes, organizaciones sociales y ciuda-
danos en lo particular.
Para llevar a cabo la reforma, se atendieron los siguientes lineamientos
durante la elaboracin de las iniciativas: 1) mantener un enfoque integral y
armnico en las reformas a sugerir; 2) proponer cambios graduales e inno-
vadores, no radicales; 3) establecer una estrecha coordinacin con los rga-
nos ministerial y judicial, en la elaboracin de las propuestas; 4) involucrar
a ciudadanos especialistas en los diferentes temas abordados; 5) evaluar las
necesidades presupuestales, de infraestructura, capacitacin y culturizacin
que implicar la implementacin de las reformas.
Es importante sealar que una de las bondades de la reforma es despre-
surizar el sistema penal. Incorpora as el propsito de una justicia restaura-
tiva sobre una meramente represiva.
En Nuevo Len se ha logrado una despresurizacin del sistema de pro-
curacin e imparticin de justicia, como ms adelante veremos.
Las principales reformas ya aprobadas en materia penal, comprenden los
siguientes temas de innovacin procesal: 1) incorporar el juicio oral a la
fecha a ms de 50 fguras delictivas. En este juicio se atienden los principios
indispensables de todo juicio oral, como son la oralidad, concentracin,
inmediacin y contradiccin; 2) incorporar el procedimiento abreviado,
aplicable cuando el probable responsable acepta los hechos delictivos,
siempre bajo la salvaguarda de su abogado defensor y del pleno conoci-
miento de las consecuencias de dicho reconocimiento; 3) ampliar los casos
de procedencia de la conciliacin penal, a los delitos de previa querella; y a
los de ofcio no graves y cuya sancin no exceda de seis aos de prisin
como pena mxima; adems, permitir la mediacin penal, siempre que as
lo acepte la vctima y se haga de conocimiento al Ministerio Pblico y al
juez de la causa; 4) incorporar la suspensin del procedimiento de la prepa-
racin de la accin penal, a cargo del Ministerio Pblico, en los delitos con
pena alternativa o pena de multa y prisin, cuya mxima no exceda dos
aos, y 5) incorporar la suspensin del procedimiento a prueba del procesa-
do, a cargo del juez, en los delitos no graves y cuya pena mxima de prisin
no exceda de ocho aos.
En ese contexto, me permito presentar la siguiente informacin relacio-
nada con el proceso de reforma al sistema de justicia penal en Nuevo Len.
ASPECTOS MEDULARES DE REGULACIN
Desde los primeros meses de su gestin el Ejecutivo del estado de Nuevo
Len ha promovido, con la sociedad, acadmicos y con otras autoridades,
una serie de iniciativas de reforma que tienen como propsito actualizar las
normas que rigen el Estado conforme a las exigencias de la modernidad y la
competitividad.
Partiendo de la iniciativa e impulso del Ejecutivo del estado y la partici-
pacin ciudadana, contando con la comprometida actuacin de los poderes
Judicial y Legislativo, se ha diseado en Nuevo Len, conforme a la reali-
dad local, un nuevo modelo para la procuracin e imparticin de justicia.
Este modelo ha permitido avanzar en la implementacin del sistema adver-
sarial que conlleva la puesta en marcha de los juicios orales y por otra parte
la implementacin de los medios alternos de solucin de controversias. De
esta forma se avanza en el cumplimiento del postulado constitucional y
derecho fundamental de justicia pronta y expedita.
En Nuevo Len se regul por primera vez en la historia del pas un modelo
de enjuiciamiento penal basado en los principios y requerimientos del sistema
acusatorio, que tambin se traduce en una garanta sobre el respeto a los dere-
chos tanto del inculpado como de la vctima, y que permiten que el juez decida
con base a una informacin directa. Esto se reconoci expresamente en el ar-
tculo 553 del Cdigo de Procedimientos Penales del estado, en el que se esta-
blece que el procedimiento [] ser preponderantemente oral, se realizar
sobre la base de la acusacin y se regir por los principios de oralidad, inme-
diacin, concentracin, continuidad, contradiccin y publicidad.
La implementacin del sistema adversarial tiene como principales carac-
tersticas la presuncin de inocencia del inculpado, un sistema de libre va-
loracin de las pruebas, ofrece igualdad a las partes en controversia, funda-
menta la sentencia en las pruebas presentadas en presencia del juez, busca
asegurar que la defensa sea tcnica y profesional, prev un proceso predo-
minantemente oral, pblico, continuo, regido por la bsqueda de la verdad
histrica y con jueces invariablemente presentes.
El principio de la oralidad tambin respeta los derechos humanos de los
presuntos responsables al estar enterados paso a paso del desarrollo de su
caso.
Transparentando las acciones de imparticin de justicia se otorga aper-
tura a los procedimientos judiciales y se permite conocer y evaluar de
forma ms directa la tarea del Poder Judicial, lo cual tambin implica la
revaloracin de las tareas del juzgador y la dignifcacin social de la ma-
gistratura.
La introduccin del procedimiento oral penal en el sistema de justicia del
estado, se lleva a cabo de forma gradual, la reforma al sistema sigue en
marcha.
Es una primera fase se aplic solamente a los delitos culposos no graves,
los relativos a responsabilidad profesional y a homicidio, lesiones y dao en
propiedad ajena relacionados con accidentes viales. La razn de por qu se
aplic slo a estos delitos es que los delitos mencionados podan ser solu-
cionados a travs de las vas alternas contempladas tambin en la reforma;
de esa manera, la cantidad de casos que llegaran a juicio oral sera menor y
ms controlable, permitiendo que en una etapa de asentamiento y asimila-
cin de la reforma se contara con una carga de trabajo menor.
Despus, en una segunda fase se incluy a los delitos culposos graves,
especfcamente a aquellos relacionados con accidentes viales en los que el
conductor del vehculo se encuentre en estado de intoxicacin voluntaria o
bien, hubiera huido del lugar de los hechos sin causa justifcada y sin pre-
sentarse ante la autoridad competente.
Ms adelante, el procedimiento se hizo extensivo a algunos delitos per-
seguibles por querella y a los delitos de ofcio no graves con condena mxi-
ma de tres aos de prisin.
En una fase ms, se ampla nuevamente el catlogo de delitos en los que
es aplicable el procedimiento oral penal, incluyndose entre otros el de vio-
lencia familiar, la gradualidad con que se han estado implementando estos
cambios ha permitido la evolucin controlada del sistema, el correcto desa-
rrollo y desempeo de las autoridades y profesionistas a quienes involucran
estos cambios.
Dentro de las modifcaciones que se han llevado a cabo al Cdigo Adje-
tivo, se consider regular por primera vez en Nuevo Len las normas rela-
cionadas con el procedimiento abreviado y la suspensin del procedimiento
a prueba del procesado.
En dicha reforma tambin se establecieron salidas alternas al procedi-
miento penal. Estas salidas alternas son mecanismos y recursos legales que
pueden utilizar las partes involucradas y su principal objetivo es atender a
la vctima y que el inculpado se responsabilice de sus acciones y repare el
dao causado.
Una de las fnalidades de estos mecanismos es disear propuestas de
atencin para las vctimas y para los agresores, que resulten adecuadas para
dar solucin a las caractersticas propias de cada caso, permitir la rehabili-
tacin del agresor y su reintegracin a la sociedad, para as prevenir que
vuelva a participar en otro delito.
Las salidas alternas, como la suspensin del procedimiento de prepara-
cin de la accin penal, la suspensin del procedimiento a prueba del pro-
cesado, la conciliacin y la mediacin como medios alternos para la solu-
cin de confictos, y el procedimiento abreviado, entre otros, han logrado
benefcios tanto para las vctimas de los delitos como para el inculpado y
sus familias, ya que al lograrse una justicia ms pronta y expedita, coadyu-
van en obtener una reparacin del dao ms gil y se logra tambin una
disminucin considerable en el tiempo en que el inculpado pudiera estar
impedido para proveer a su familia con lo necesario para su manutencin.
La oralidad, como parte del nuevo sistema de justicia de carcter acu-
satorio o adversarial ha dado resultados prometedores y ha contribuido sin
duda, para lograr una justicia mas pronta y expedita en nuestra comunidad
y por tanto, ha contribuido en el respeto de los derechos fundamentales.
Muchas gracias.
123
REFORMA JUDICIAL
Abel Villicaa Estrada*
La verdadera aspiracin del Estado no es otra que la paz y
seguridad de la vida. Por lo cual, el mejor Estado es aquel
en el que los hombres viven armnicamente y cuyas leyes
son respetadas.
SPINOZA
COMO es del conocimiento de ustedes, recientemente el Senado de la Re-
pblica aprob, con una sola modifcacin sustancial, la llamada reforma
judicial, decisin que de ser aprobada por la mayora de las legislaturas
de los estados, entrar en vigor al da siguiente, y hasta por un periodo de
ocho aos.
Debemos reconocer que el decreto por el que se reforman los artculos
16, 17, 18, 19, 20, 21 y 22; las fracciones XXI y XXIII del artculo 73; la frac-
cin VII del artculo 115 y la fraccin XIII del apartado B del artculo 123, de
la Constitucin Poltica del pas, constituye un gran paso del Poder Legisla-
tivo con miras a proporcionar instrumentos jurdicos mas efcaces y certe-
ros a nosotros, los gobernados, y a la propia autoridad que interviene en
alguna de las etapas del proceso penal procuracin o imparticin de jus-
ticia, as como ejecucin de penas; si bien no se trata de un cambio radi-
cal, s podemos considerar que con las reformas se rompen muchos de los
paradigmas que imperan en el sistema de la justicia penal mexicana.
De acuerdo con el anlisis preliminar a los textos legales reformados po-
demos afrmar que el punto que ms ha llamado la atencin a nivel general
es el relativo a la transformacin de los juicios escritos, en juicios orales.
Como muchos de los presentes tienen conocimiento, la forma en que a lo
largo de la historia, los pueblos han implementado sus sistemas penales,
deriva de manera directa de su sistema de organizacin poltica; as, pode-
mos identifcar cuatro sistemas procesales desde el punto de vista penal:
1) el sistema acusatorio; 2) el sistema inquisitivo; 3) el sistema procesal
mixto o clsico, y 4) el sistema procesal oral y adversarial.
* Ex Procurador General de Justicia del Estado de Mxico.
Ahora bien, en Amrica Latina tenemos por herencia de la poca colo-
nial un sistema penal inquisitivo, mismo que, en nuestro pas, fue transfor-
mado, a raz de la infuencia que tuvieron las ideas de la Ilustracin, por un
sistema mixto, pues en 1808, el pueblo francs lo plasm en el Cdigo Na-
polenico y en el Cdigo de Instruccin Criminal Francs; as, el proceso
penal fue dividido en dos etapas: una etapa de instruccin o investigacin y
otra etapa del juicio, en la que frente a un juez el acusado poda defenderse
de las imputaciones. Cabe destacar que en el Cdigo de Instruccin Crimi-
nal se prevea una etapa intermedia en la que se discuta si un caso deba
llegar a audiencia ante un juez o tribunal.
En este esquema se garantizaban los dos principales intereses que se de-
baten en el Derecho Penal: por un lado, la necesidad de que los delitos sean
perseguidos, que no exista la posibilidad de que un hecho ilcito quede im-
pune y, por el otro, el respeto al derecho de la defensa del acusado, la nece-
sidad de que al acusado se le garantice su concurrencia frente a un juez.
Sin embargo, este sistema aparentemente perfecto no funcion porque la
fase inquisitiva del proceso (averiguacin previa) absorbi a la segunda fase,
dado que la primera sigui siendo la ms importante, pues era ante el Minis-
terio Pblico en donde realmente se juzgaba, de ah que lo que segua en el
proceso se volva prcticamente intrascendente.
Lo anterior nos lleva a concluir que a pesar de que nuestro sistema era
catalogado como mixto, en la prctica segua siendo de carcter inquisiti-
vo es decir, funcionando en la realidad como sistema inquisitivo, ya que el
juicio, en el mejor de los casos, constitua la repeticin o verbalizacin de
las actuaciones del Ministerio Pblico hechas en la fase de investigacin,
motivo por el que considerando que la fase ms importante deba ser la del
juicio, el proceso de reforma del sistema de administracin e imparticin de
justicia, se enfoc en tratar de fortalecer esa parte, la del juicio, incorporan-
do la oralidad.
Es importante resaltar que la fase de investigacin no tiene el mismo
efecto en un sistema mixto que en un sistema oral, puesto que en este ltimo
los actos realizados por el Ministerio Pblico carecen de validez probato-
ria para la emisin de la sentencia, y slo sern tomados en consideracin
los datos y pruebas que recabe el Ministerio Pblico cuando solicite su des-
ahogo en la audiencia oral de juicio, por lo que el juez que resuelve el asun-
to no puede tomar en consideracin la carpeta de investigacin si no es co-
nocida en el desarrollo del juicio.
Por eso, la necesidad de transformar el proceso hacia la oralidad, de articu-
lar en forma totalmente diferente la dinmica procesal, es algo ms que ver-
balizar una fase, y para entenderlo es necesario que dejemos de lado mitos
recientes, tales como el hecho de que la oralidad en el sistema romano-ger-
mnico tiene el mismo efecto que en el anglosajn, puesto que en el prime-
ro, la presencia relevante es la del juez, mientras que en el sistema consue-
tudinario, las audiencias orales se caracterizan por la presencia del jurado
integrado por pares al acusado, quienes deciden sobre su culpabilidad.
No obstante lo anterior, considero que entre los motivos por las que era
necesario transformar nuestro sistema estuvieron las siguientes: 1) nunca
hubo una verdadera etapa de juicio; 2) la existencia de un formalismo exce-
sivo que impide en muchos casos impartir justicia en forma pronta y expedi-
ta; 3) ausencia de un proceso adversarial; 4) no ofrecer soluciones adecuadas
a los problemas de los ciudadanos relacionados con la criminalidad, y 5) el
nmero excesivo de asuntos que deben conocer las autoridades.
Todo lo anterior tiene como consecuencia una fractura importante en el
tan invocado Estado de Derecho, pues el hecho de que los gobernados
hayan perdido la confanza en el sistema legal, implica una creciente inse-
guridad jurdica y en general en la proteccin que el Estado debe propor-
cionarles en todos los mbitos de la vida.
Bajo este punto de vista, es de advertir que el sistema de juicios orales,
pblicos y transparentes, pretende que los gobernados recobren gradual-
mente la confanza en la imparticin de justicia, dado que con el surgimien-
to de un nuevo procedimiento penal mexicano, se pretende acabar con la
impunidad que lastima a la sociedad.
El cambio de un sistema inquisitorial a uno acusatorio, que privilegie la
libertad del indiciado y el principio de inocencia, basado en juicios orales,
brinda mayor transparencia y celeridad en la administracin de justicia, esta
iniciativa est enfocada a dar seguridad al procesado, quien conforme al
sistema actual es considerado culpable hasta que demuestre lo contrario.
Tales cambios que acarrea la reforma judicial, deben tomarse por la so-
ciedad como preservadores de las garantas de los ciudadanos, pues se in-
cluyen benefcios que propiciarn el fortalecimiento de la transparencia en
materia de justicia penal, dado que, por otra parte se intenta que la prisin
preventiva sea la excepcin y no la regla.
Ahora bien, de acuerdo con el contenido de la minuta del decreto de re-
formas, la inclusin de un juez de Control que resuelva en forma inmediata
y por cualquier medio, las solicitudes de medidas cautelares, providencias
precautorias y tcnicas de investigacin de la autoridad, el que a su vez se
har cargo del asunto desde el auto de vinculacin hasta el de apertura a
juicio, garantizar que sea una autoridad jurisdiccional y no administrativa,
quien decida y oriente la investigacin de los ilcitos. En ese punto me gus-
tara hacer la siguiente refexin.
De la lectura al artculo 16 de la Constitucin Federal, tal y como qued
reformado, se deduce que el Ministerio Pblico tendr como atribucin la
de registrar la detencin, as como de proporcionar al juez de Control los
datos sufcientes o necesarios para que ste pueda librar orden de aprehen-
sin o como se seala en el numeral 19 del mismo texto legal el auto
de vinculacin a proceso; sin embargo, y a pesar de que en el ordinal 21
reformado se establece que el ejercicio de la accin penal le corresponde al
Ministerio Pblico, y que las policas actuarn bajo su direccin y conduc-
cin, la realidad es que dicha facultad, con acierto, ha sido disminuida tan-
to, que se establece como forma alternativa que dicha atribucin podr ser
ejercida por los particulares, de acuerdo con la ley, y que ser interesante
conocer en qu casos el particular podr ejercer esa facultad, pues incluso
podramos caer en el lamentable error de institucionalizar la venganza.
En este apartado, cabe advertir la necesidad de la pertinente actuacin de
las policas y los servicios periciales en la investigacin del delito, ya que
ambos asumen una trascendental funcin en el sistema penal oral, en ellos
recae gran parte de la responsabilidad del xito de una slida acusacin
ante la autoridad judicial que instruya el proceso.
La funcin policial que del texto de la reforma constitucional se despren-
de es totalmente distinta de las actividades que en la actualidad realiza, pues
el sistema penal propuesto requiere de un servidor de polica integral suf-
cientemente capacitado y certifcado para el desempeo de las labores tcni-
cas, investigativas y operativas y que adems aplique correctamente las me-
todologas que se establezcan, que sea respetuoso de los principios que rigen
las actuaciones en la investigacin, y que se apegue estrictamente al cumpli-
miento de sus atribuciones, a los derechos y garantas que ahora nuestra
Carta Magna privilegia en favor de los inculpados y de los ofendidos.
Ms exigente an resultar la aplicacin de la reforma, debido a la con-
currencia de la polica de los tres mbitos de gobierno en las investigacio-
nes, al permitir la participacin en la investigacin de policas municipales,
estatales y federales; de seguridad pblica, trnsito, preventivos, judiciales
o ministeriales y policas.
Por ello no requiere que todas las policas, independientemente de su
clasifcacin por territorio, dependencia, materia o especialidad, debern
contar con una capacitacin y adiestramiento bsico, que incluyan entre
otras, tcnicas la de preservacin del lugar de los hechos, bsqueda y levan-
tamiento de evidencias, acciones emergentes para evitar la prdida de datos
o elementos que permitan el esclarecimiento de los hechos, tcnicas de ob-
servacin y registro de lugares, personas y circunstancias, as como tcni-
cas indagatorias, para que, en su caso, y de acuerdo con los supuestos que
las leyes prevean, se logre descubrir la verdad en la investigacin de los
hechos delictivos.
No sera aventurado pensar que podra ser la polica quien, en primera
instancia, conozca de las denuncias y querellas por hechos posiblemente
constitutivos de delito, que realice las diligencias necesarias para evitar que
se destruyan, pierdan o desaparezcan las evidencias fsicas o elementos de
prueba, que registre los antecedentes y los remita, conforme lo que la ley
establezca, a una polica especializada en investigaciones, cualquiera que
sea su denominacin, o bien, se aboque a inquirir el asunto, rindiendo el
informe correspondiente al Ministerio Pblico para su anlisis tcnico legal
y prosecucin, sin que pase inadvertida la posibilidad de que en la etapa de
preparacin o antecedentes de la investigacin, el ofendido o el imputado
aporten datos y pruebas de cargo o descargo, o bien, lleguen a un acuerdo,
circunstancias todas, que sern defnidas por las leyes secundarias.
Respecto a los servicios periciales en el nuevo sistema penal, constituyen
el apoyo tcnico de la polica para el efectivo desarrollo del trabajo de in-
vestigacin, incluso, en aquellos casos en que la polica, pueda realizar ac-
tos de investigacin sin la intervencin del Ministerio Pblico.
Por ello, resulta importante la tarea y responsabilidad que el nuevo
sistema penal deposita en la polica y los servicios periciales, tocar el
turno a las legislaturas de los estados, para determinar la forma de organi-
zacin, dependencia jerrquica o autonoma que se les otorgue, los me-
dios, medidas, pesos y contrapesos que eviten, principalmente, el abuso
de sus facultades.
Asimismo, cabe destacar que ser el Ministerio Pblico quin coordinar
a las instituciones policiacas de los tres rdenes de gobierno, quien menor
poder de decisin tendr dentro del proceso, pues recordemos que quien va
a dirigir la investigacin ser el juez de Control, en virtud de que ser l quien
se encargue del desarrollo de la investigacin, la proteccin de la vctima, los
testigos, la comunidad y todas las medidas preventivas necesarias, aunque la
idea es que el Ministerio Pblico pueda dirigir la investigacin de los hechos
probablemente constitutivos de ilcitos sin restriccin por invasin de com-
petencias entre las diferentes corporaciones policiacas, puesto que en su ac-
tuacin, si bien slo deber aportar datos, lo cierto es que, dado que el proce-
so ser acusatorio penal, para ser consideradas como pruebas, debern ser
admitidas y desahogadas dentro del proceso penal oral.
Mencin especial merece el hecho de que la iniciativa de reforma judi-
cial contena una modifcacin al artculo 16 constitucional, en la que se
permita a la polica ingresar sin orden judicial al domicilio, con la justifca-
cin de que exista informacin o conocimiento de una amenaza, facultad
que desde luego cae en el mbito de la subjetividad y que aun y cuando su
fnalidad estaba orientada a combatir el crimen organizado, lo cierto es que
poda implicar ms violaciones a la esfera de los derechos de los goberna-
dos que lo que realmente pudiera atacar.
Por ello, la Cmara Baja del Congreso de la Unin consider eliminar
dicha potestad a los agentes policiacos, bajo la circunstancia de que se
deba preparar primero a las corporaciones de polica, quedando as la
orden de cateo como actualmente se encuentra regulada en la Carta Mag-
na y que, al respecto, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de
la Nacin fj su postura sobre tales facultades en la tesis de jurispruden-
cia 22/2007.
Cabe agregar que la reforma judicial es una de las ms necesarias en el
pas, de ah que incluso la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en diver-
sos momentos mediante consultas, se dio a la tarea de recabar la opinin de
la ciudadana, convocando a expertos y especialistas que analizaron y pon-
deraron las propuestas ciudadanas, conceptualizando un marco de imparti-
cin de justicia en un Estado democrtico contemporneo, sistematizando
las propuestas y conclusiones para elaborar una agenda que permitiera desa-
rrollar diversas acciones tendientes a propiciar una reforma integral y cohe-
rente de nuestro sistema de justicia, las cuales quedaron expresadas en el
Libro blanco de la reforma judicial, que contiene el anlisis y discusin de
cada una de las propuestas que ah se presentaron, as como la relacin que
guardan con otros temas del sistema de imparticin de justicia.
De esta manera, con pleno y absoluto respeto a los mbitos de competen-
cia de cada rgano constitucional y rganos facultados para intervenir en el
proceso legislativo, fue conveniente establecer mecanismos encauzados a
lograr el fortalecimiento de las tareas de las autoridades que intervienen en
forma directa e inmediata en el proceso penal en el plano federal, pero sobre
todo en las entidades federativas, para que puedan hacer frente a las contro-
versias por venir, esto es, encontrar nuevas lneas para sostener el ejercicio
del poder en favor de la sociedad mexicana.
Es claro que los juicios orales pueden ser positivos, pero debido a nuestra
tradicin jurdica debemos empezar de menos a ms, para llegar a implantar-
lo de manera paulatina, razn por la cual atinadamente el legislador estable-
ci un trmino de ocho aos para que se pueda instrumentar dicha reforma.
Por consiguiente, nos toca a todos contribuir y sumarnos a la comunidad
jurdica nacional para lograr el benefcio que se espera de dicha reforma
penal, aportando cada uno de nosotros los instrumentos o elementos que
permitan lograr en dicho plazo ocho aos el objetivo buscado, que es
la necesidad de justicia que exige la sociedad mexicana.
Por lo que a partir del momento en que el proceso legislativo concluya,
aprobndose en forma defnitiva dicha reforma, y se cuente con la participa-
cin de toda la sociedad en general, el nuevo modelo de justicia penal se ir
consolidando y perfeccionando, pues cabe recordar que las leyes se cons-
truyen y se forman atendiendo al sentir de la sociedad.
Siendo legtimo pensar que la naturaleza y fn de las leyes no es otro que
servir al hombre, y no el hombre para servir a la ley, en virtud de que el
valor principal de la vida en sociedad es la persona humana.
De este modo, debemos continuar con el cambio mediante nuevas reformas
que permitan el complemento de sta, al adecuarse en su momento los orde-
namientos legales existentes como lo exige la reforma, estableciendo los li-
neamientos generales de los procedimientos penales contenidos en la Consti-
tucin Federal, para lograr unifcar los cdigos procesales de los estados.
La reforma judicial es pertinente y oportuna, ayudar a dar mayor trans-
parencia a los procesos y a combatir con ms efcacia la delincuencia orga-
nizada.
Los cambios se inclinan a la construccin de nuestro Estado de Derecho,
que ha sido y debe seguir siendo el resultado de un proceso de meditacin
cada vez ms profundo, que permita generar el progreso y conformacin de
nuestro propsito constitucional.
De nada servira que tuviramos ordenamientos jurdicos, tribunales o
impartidores de justicia ms adecuados para el propsito para el que fueron
establecidos, si el abogado que acude a ellos no tiene esa misma meta.
Luego, toca a todos los abogados o profesionistas que estn en la vida
profesional independiente, aportar su experiencia para cumplir las deman-
das y las nuevas expectativas de la sociedad, para lograr una justicia pronta,
expedita y real.
Bajo esa tesitura, el establecimiento de la oralidad en el juicio que permi-
ta en forma gil resolver en benefcio de la ciudadana las controversias
surgidas en el mbito cotidiano, y aseguren el marco de garantas procesales
que se exige para la buena imparticin de justicia, se puede ver cristalizado,
pues los avances tecnolgicos permiten que esto pueda ser una realidad
y que, incluso, la revisin de casos por tribunales de alzada pueda resolver
rpidamente y sin excesivos formalismos este tipo de controversias.
Para fnalizar este breve y parcial anlisis de la reforma constitucional al
sistema de justicia penal, podemos concretar nuestros comentarios en los
siguientes puntos:
1) El punto que resuena como ms relevante es el referido al cambio del
sistema inquisitivo por el oral adversarial; no obstante, debemos reconocer
que ste no es ms que un cambio procesal, que como todo procedimiento
no tiene ms alcance que sealar el cauce por el cual se conducir la inves-
tigacin del hecho delictivo; el cambio trascendental ser el que nos con-
duzca al hallazgo de la verdad acerca de ese hecho, en consecuencia.
2) La transformacin fundamental estriba en el carcter tcnico cientf-
co que se exige de la polica investigadora, la cual deber abandonar los
procedimientos empricos, arbitrarios e inconsistentes con los que ha actua-
do tradicionalmente; de igual manera, se deber avanzar con pasos frmes
en la conformacin de cuerpos de peritos con slida formacin y especiali-
zacin.
3) En la medida en que policas y peritos apoyen su trabajo en considera-
ciones y actuaciones con bases cientfcas y tcnicas, proporcionarn al Mi-
nisterio Pblico la informacin y pruebas efcientes para acreditar sin dudas,
la existencia del hecho y la plena responsabilidad del o los imputados.
El ilustre Abraham Lincoln, deca: Tengamos fe en que el derecho cons-
tituye la fuerza. Tengamos fe que la razn es poderosa; y con esa fe, avan-
cemos, hasta el fn, haciendo la parte que nos toca, siguiendo siempre la
verdad.
MESA 3
133
SOBRE LA REFORMA CONSTITUCIONAL
EN MATERIA DE JUSTICIA PENAL
Jorge Ojeda Velzquez*
SI UN adjetivo pudiera acompaar a las recientes reformas constitucionales
en materia penal, es aquel emitido en el sentido de que corresponden a
estructuras instintivas que ha promovido el Ejecutivo cuando se siente
acorralado por la delincuencia, como aquella reforma intermedia (1993-
1999); o en sta, que ha sido califcada como la madre de todas las refor-
mas, habida cuenta que en sus respectivas exposiciones de motivos se han
aducido que son necesarias a efecto de que el Estado mexicano cuente con
las herramientas sufcientes para tener xito en el combate a la delincuencia
en general y, en especial, a la delincuencia organizada; sin embargo, sta
sigue tan campante como el escocs Johnnie Walker.
INTRODUCCIN
En sesin del 6 de marzo de 2008 fue aprobado en la Cmara de Senadores,
Cmara revisora, el decreto de reforma a 10 preceptos constitucionales: 16,
17, 18, 19, 20, 21, 22, 73, 115 y 123. El mircoles 28 de marzo del mismo
ao, la Comisin Permanente emiti la Declaratoria de Constitucionalidad
de la Reforma, al haber sido aprobada tambin por 19 congresos locales y fue
enviada al Ejecutivo federal para su promulgacin; y como bien lo ha sea-
lado el Magistrado Juan Jos Olvera, en la difusin pblica se le ha nombra-
do como la Reforma judicial; sin embargo, es ms apropiado identifcarla
como la Reforma penal, porque ni se refere a todo el Poder Judicial (slo
se ocupa de una de las materias del Derecho en la que ste interviene: la pe-
nal) ni es exclusiva del Poder Judicial (incluye reas en las que interviene el
Poder Ejecutivo: la seguridad pblica y la averiguacin previa a cargo de
las Secretaras de Seguridad Pblica y de las Procuraduras de Justicia y la
ejecucin de las penas, encomendada al primer organismo).
* Magistrado. Poder Judicial de la Federacin.
Tambin se ha dicho, que por ella se instituyen los juicios orales en
Mxico. Sin duda alguna, ese eslogan ha redituado a los medios masivos de
comunicacin: el inters generado es tan inusual que ha trascendido de los
crculos jurdicos especializados hacia la sociedad en general. Digamos
pues, que ese ttulo le sienta bien para despertar el inters de toda la ciuda-
dana cuyo nivel cultural y escaso conocimiento poltico y jurdico lo obtie-
nen de los noticieros.
Pero hagamos algunas precisiones: los juicios orales ya existen en
Mxico, al menos desde el punto de vista del diseo legal e institucional (que
es lo que esta reforma ofrece). Que no estn funcionando como tales, es otra
cosa; es un problema de operacin. La oralidad es, desde hace mucho tiem-
po, un principio fundamental en los juicios penales (como tambin lo son la
publicidad,
1
la inmediacin,
2
la contradiccin
3
y el principio acusatorio).
4
1
Artculo 86, prrafo primero, del Cdigo Federal de Procedimientos Penales (en adelan-
te CFPP): las audiencias sern pblicas; artculo 89, prrafos primero y tercero: Durante la
audiencia el inculpado podr comunicarse con sus defensores, pero no con el pblico []. Si
alguna persona del pblico se comunica o intenta comunicarse con el inculpado, ser retirada
de la audiencia.
2
Artculo 1o. prrafo primero y fraccin III, del CFPP: El presente Cdigo comprende los
siguientes procedimientos: []. III. El de instruccin, que abarca las diligencias practicadas ante
y por los tribunales con el fn de averiguar y probar la existencia del delito, las circunstancias en
que hubiese sido cometido y las peculiaridades del culpado, as como la responsabilidad o irres-
ponsabilidad penal de ste; artculo 16, prrafos primero y tercero: el juez, el Ministerio Pblico
y la Polica Judicial Federal, estarn acompaados, en las diligencias que se practiquen, de sus
secretarios, si los tuvieren, o de dos testigos de asistencia, que darn fe de todo lo que en ellas
pase []. En el proceso los tribunales presidirn los actos de prueba y recibirn, por s mismos,
las declaraciones; artculo 207: La confesin es la declaracin voluntaria hecha por persona
no menor de dieciocho aos, en pleno uso de sus facultades mentales, rendida ante el Ministerio
Pblico, el juez o tribunal de la causa []; artculo 208: Es materia de inspeccin todo aquello
que pueda ser directamente apreciado por la autoridad que conozca del asunto. La inspeccin
debe ser practicada invariablemente, bajo pena de nulidad, con la asistencia del Ministerio Pbli-
co o, en su caso, del juez, segn se trate de la averiguacin previa o del proceso [].
3
Artculo 86 del CFPP: Las audiencias sern pblicas y en ellas el inculpado podr defen-
derse por s mismo o por su defensor; el Ministerio Pblico podr replicar cuantas veces qui-
siere, pudiendo la defensa contestar en cada caso. Si el acusado tuviere varios defensores, no
se oir ms que a uno de ellos cada vez que toque hablar a la defensa. Cuando intervinieren
varios agentes del Ministerio Pblico, slo se oir a uno de ellos, cada vez que corresponda
intervenir al Ministerio Pblico; artculo 90: Antes de cerrarse el debate, el funcionario
que presida la audiencia preguntar al inculpado si quiere hacer uso de la palabra, conce-
dindosela en caso afrmativo.
4
Desde 1917 el artculo 21 constitucional sembr los cimientos del sistema acusatorio al
establecer que: [] La investigacin y persecucin de los delitos incumbe al Ministerio P-
blico []. La imposicin de las penas es propia y exclusiva de la autoridad judicial [].
PERSPECTIVA JUDICIAL 135
En trminos reales, el principio fundamental que esta reforma introduce
a los juicios penales es la concentracin; es decir, que en una sola audien-
cia se desarrollar todo el juicio penal: pruebas, alegatos y sentencia (su-
plantando as el diseo procedimental tradicional que destinaba a cada una
de esas etapas, fases procesales diferentes y sucesivas cronolgicamente que
se traducan en meses de trmite). Pero, advirtase, sa es una novedad slo
para los juicios penales, no para todo el sistema jurdico mexicano, pues no
hay que olvidar que de ese tipo ya son en Mxico el juicio de amparo,
5
el
juicio laboral
6
y el juicio agrario.
7
Valdra la pena refexionar si esa calidad
5
Artculo 155, prrafo primero, de la Ley de Amparo: Abierta la audiencia se proceder
a recibir, por su orden, las pruebas, los alegatos [], en su caso, el pedimento del Ministerio
Pblico, acto continuo, se dictar el fallo que corresponda.
6
Si bien no en los mismos trminos, s en trminos semejantes: Artculo 875 de la Ley
Federal del Trabajo: La audiencia a que se refere el artculo 873 constar de tres etapas:
a) De conciliacin; b) De demanda y excepciones; y, c) De ofrecimiento y admisin de
pruebas. La audiencia se iniciar con la comparecencia de las partes que concurran a la
misma; las que estn ausentes, podrn intervenir en el momento en que se presenten, siem-
pre y cuando la Junta no haya tomado el acuerdo de las peticiones formuladas en la etapa
correspondiente; artculo 882: Si las partes estn conformes con los hechos y la con-
troversia queda reducida a un punto de derecho, al concluir la audiencia de conciliacin,
demanda y excepciones y ofrecimiento y admisin de pruebas, se otorgar a las partes tr-
mino para alegar y se dictar laudo.; artculo 884: La audiencia de desahogo de pruebas
se llevar a cabo conforme a las siguientes normas: []. IV. Desahogadas las pruebas de las
partes, en la misma audiencia, podrn formular sus alegatos.; artculo 885: Al concluir
el desahogo de las pruebas, formulados los alegatos de las partes y previa certifcacin del
Secretario de que ya no quedan pruebas por desahogar, el auxiliar, de ofcio, declarar ce-
rrada la instruccin, y dentro de los diez das siguientes, formular por escrito el proyecto
de resolucin en forma de laudo [...].
7
Artculo 185 de la Ley Agraria: El tribunal abrir la audiencia y en ella se observarn
las siguientes prevenciones: I. Expondrn oralmente sus pretensiones por su orden, el actor
su demanda y el demandado su contestacin y ofrecern las pruebas que estimen conducentes
a su defensa y presentarn a los testigos y peritos que pretendan sean odos; II. Las partes se
pueden hacer mutuamente las preguntas que quieran, interrogar a los testigos y peritos y, en
general, presentar todas las pruebas que se puedan rendir desde luego; III. Todas las acciones
y excepciones o defensas se harn valer en el acto mismo de la audiencia, sin sustanciar ar-
tculos o incidentes de previo y especial pronunciamiento. Si de lo que expongan las partes
resultare demostrada la procedencia de una excepcin dilatoria, el tribunal lo declarar as
desde luego y dar por terminada la audiencia; IV. El magistrado podr hacer libremente
las preguntas que juzgue oportunas a cuantas personas estuvieren en la audiencia; carear a las
personas entre s o con los testigos y a stos, los unos con los otros; examinar documentos,
objetos o lugares y hacerlos reconocer por peritos; V. Si el demandado no compareciere o
se rehusara a contestar las preguntas que se le hagan, el tribunal podr tener por ciertas las
afrmaciones de la otra parte, salvo cuando se demuestre que no compareci por caso fortuito
o fuerza mayor a juicio del propio tribunal; y, VI. En cualquier estado de la audiencia y en
ha servido para agilizar la justicia en esos mbitos, que es el objeto de ese
principio y que el constituyente promete lograr en materia penal.
8
Me atrevo a sostener que lo realmente novedoso y, que por ello hace es-
pecial a esta reforma, es la introduccin de la justicia alternativa; ms con-
cretamente, la negociacin de la pena, pues bien pronto se ver que para el
xito de los juicios orales debe asegurarse previamente el xito de estas
alternativas de solucin (se requiere que nueve de cada 10 asuntos sean
resueltos por estas vas y slo uno sea llevado a juicio oral para que el
sistema no se colapse por rezago).
De igual manera, se ha dicho que con este nuevo diseo procedimental
de la justicia penal se asegura un rgimen de corte garantista. Sin embargo,
hay ciertos aspectos de la reforma que me difcultan salir en su defensa:
1) en la fase de investigacin, la presencia del juez de Control no acaba por
desplazar al Ministerio Pblico en su carcter de autoridad; 2) en la inves-
tigacin de los delitos se implementa el criterio de oportunidad;
9
3) se dis-
minuyen los requisitos para librar una orden de aprehensin y el dictado
del auto de vinculacin a proceso; 4) se elimina la posibilidad de que el
inculpado se defenda por s mismo o por persona de su confanza; 5) se
adopta el sistema de libre valoracin de la prueba;
10
6) se acude a la nego-
ciacin de la pena
11
como alternativa de condena automtica sustentada en
el reconocimiento de responsabilidad;
12
7) se crea un rgimen de excepcin
todo caso antes de pronunciar el fallo, el tribunal exhortar a las partes a una composicin
amigable. Si lograra la avenencia, se dar por terminado el juicio y se suscribir el convenio
respectivo, el que una vez califcado y, en su caso, aprobado por el tribunal, tendr el carcter
de sentencia. En caso contrario, el tribunal oir los alegatos de las partes, para lo cual conce-
der el tiempo necesario a cada una y en seguida pronunciar su fallo en presencia de ellas de
una manera clara y sencilla.
8
En la exposicin de motivos de 10 de diciembre de 2007, en la que se unifcaron las
distintas iniciativas en material penal para dar lugar a la propuesta de reforma amplia, que f-
nalmente fue aprobada por ambas Cmaras del Congreso de la Unin, aparece que con tales
modifcaciones, el legislador pretende revertir la opinin de la sociedad en el sentido de que
la lentitud es uno de los denominadores comunes de los procesos penales actualmente.
9
Con base en este principio, ante la falta de recursos materiales o humanos, el Ministe-
rio Pblico puede optar por slo perseguir aquellos delitos de mayor entidad, pudiendo por
ello dejar de investigar los que estime de menor importancia.
10
Es decir, sin referente legislativo sobre los requisitos a satisfacer para reconocerle el
carcter de prueba y sin referente tarifario alguno para asignarle valor.
11
Que por encima de la bsqueda de verdad (como sustento de una condena) privilegia
una pronta solucin del caso.
12
Es cierto que ya exista esta fgura, aunque slo para delincuencia organizada, y no
tena asiento constitucional.
para la delincuencia organizada,
13
y 8) se implementa la fgura de la extin-
cin de dominio.
14
Con todo ello se le ha atribuido el carcter de Gran reforma. En eso
estoy de acuerdo. Aunque en cada etapa, este procedimiento de reforma
constitucional ha ido dejando de lado algunos aspectos que le aseguraban
esa calidad de extraordinaria.
POSICIONAMIENTO DE LOS JUECES
Ante una reforma de esta envergadura, el Poder Judicial puede asumir algu-
na de las siguientes posturas.
1) Cuestionar la reforma misma, a fn de demostrar los defectos que tie-
ne: de origen y de fondo; de origen porque no obedece a la realidad de
Mxico: es producto de la presin e injerencia de otros pases (a travs
de grupos de acadmicos contratados para impulsarla) con una tradicin
jurdica diferente (en crisis de credibilidad y efcacia en su pas); que tiene
defectos de fondo porque se apuesta a la alternativa de los juicios orales a
partir de la magnifcacin, tanto de los benefcios que supone como de los
defectos del sistema escrito que hoy impera; se trata pues, de una compa-
racin tendenciosa.
2) Defendernos del supuesto ataque que esta reforma implica al Poder
Judicial. Asumimos que esta reforma fue ocasionada por la pobre aporta-
cin que ha hecho el Poder Judicial a la solucin del problema del incre-
mento de la delincuencia, por ser causante de la prdida de confanza social
en los procesos judiciales.
3) Destacar todos los problemas que supone la implementacin de los
procedimientos orales, no para aportar propuestas de solucin sino para
defender la permanencia de los juicios escritos de que hoy disponemos.
Por ejemplo, problemas como la imposibilidad material y humana de llevar
todos los casos a juicio, que derivar en pronto e inevitable rezago; como
que requieren de un incremento exponencial de recursos econmicos hacia
13
Medidas ms duras que para el resto de delitos, tales como prisin preventiva autom-
tica, arraigo, reserva de informacin, centros especiales, prisin distante de su domicilio,
etctera.
14
Que posibilita la prdida de propiedad de los bienes vinculados, de diversas maneras,
al delito, y aunque est sujeto a procedimiento judicial no presupone aseguramiento ni de-
claratoria de responsabilidad penal de las personas con ellos relacionados.
el Poder Judicial
15
, que desde luego, el poder poltico no estar dispuesto a
hacer, etctera.
4) Asumir que la reforma sobre justicia penal es una realidad y de la cual
el Poder Judicial no es partcipe, del modo que es debido, con el objeto de
asegurar la debida independencia e imparcialidad que debe guardar el juz-
gador en el establecimiento de las normas constitucionales y legales que
rigen su actuacin, no adelantando por ello criterio sobre lo incorrecto del
camino trazado por el legislador para encauzar los procesos penales, no
sugerir el camino adecuado y, de esta manera, mantener a salvo el prestigio
del juzgador. Esperar pues, que cada quien haga su parte.
5) Por el contrario, asumir que la reforma sobre justicia penal es una
realidad y de la cual el Poder Judicial, hasta ahora, no ha sido partcipe. Sin
embargo, una vez que se han sentado las bases del nuevo sistema penal se
debe tomar parte activa si bien mesurada y prudente sobre el camino
que debe tenderse para reglamentarlas. Nosotros los juzgadores dispone-
mos de un recurso del que carecen todos los actores que hasta ahora han
incidido en la reforma: experiencia. Nuestro contacto cotidiano con los ac-
tuales procesos penales, que tampoco diseamos nosotros, nos permite co-
nocer a detalle, cules son las verdaderas fallas del sistema actual y cules
sus causas. De igual manera, a partir de esos conocimientos fcticos, se
encontrarn soluciones que, adecuadas al nuevo sistema, pueden realmente
funcionar.
Para ello, es conveniente tener presente los siguientes puntos: 1) el Poder
Judicial es parte de ese sistema insisto, diseado por el propio legisla-
dor y, por ende, ms que ser corresponsables de su inefcacia somos tam-
bin vctimas: juzgamos con los instrumentos legales y con los recursos
econmicos con los que hemos sido dotados. La jurisprudencia obligatoria
que establecen tanto la Suprema Corte de Justicia como los Tribunales Co-
legiados de Circuito tiene como materia prima las leyes creadas por el legis-
lador (buena o mala, las jurisprudencias estn condicionadas, en gran medi-
da, por las leyes buenas o malas que interpreta). Los juzgadores todos, pese
al gran esfuerzo humano que despliegan, no son capaces de solucionar
pronto y bien todos los confictos que son sometidos a su conocimiento.
Entonces, puede resultar una buena medida contar con un mecanismo que
le permita resolverlos de diversas formas, no necesariamente mediante jui-
15
Un Consejero de la Judicatura Federal, declar al peridico Reforma el 24 de abril de
2008, que se necesitaban 20 000 millones de pesos ms, semejantes al presupuesto anual del
Consejo, para ponerla en marcha.
cio, y 2) considerar que, ms all del esfuerzo que precisa realizar para
adaptarnos a ese sistema novedoso, seremos benefciados porque representa
una alternativa de solucin al problema consistente en el desprestigio social
que representa el actual sistema de juicios escritos,
16
pues por el simple
hecho de ser jueces actores principales tambin lo padecemos.
Adoptar una posicin contraria, es decir, de resistencia, en el mejor de
los esquemas nos ubicar como causantes del fracaso del modelo, en tanto
anteponernos una posicin personal de benefcios frente al inters social de
construir un sistema penal ms efciente.
Hasta ahora, a juzgar por las escasas voces que se han escuchado por
parte de los juzgadores, se ha generado la impresin, bien o mal apreciada,
de que estamos siendo parte del problema.
Por eso, quiero aprovechar este espacio para asumir una posicin aun-
que crtica propositiva, que no apologista dispuesta a incidir en una ade-
cuada reglamentacin legal del nuevo sistema. Las bases ya fueron sentadas
por el constituyente: 1) si estimamos que son malas, entonces aportemos
nuestra experiencia de la que se prescindi en el camino hasta ahora tra-
zado para que al emitirse las leyes se enderecen en la medida de lo posi-
ble; 2) si estimamos que son regulares, para que sean sus aspectos positivos
los que se desarrollen a grado tal que sepulten sus aspectos negativos, y
3) si las consideramos buenas, para cuidar que no se tuerzan en la reglamen-
tacin, que en la construccin estructural y procesal se aseguren aquellas
buenas pretensiones de devolver al proceso penal su vocacin de instru-
mento efcaz, confable y respetable.
16
As, por ejemplo, Hctor Fix Fierro, destaca: De acuerdo con una encuesta realizada
en la Ciudad de Mxico en 1996, la gran mayora pensaba que los juicios son excesivamente
lentos, costosos y apenas justos (Tribunales de Justicia y efciencia, estudio sociojurdico
sobre la racionalidad econmica en la funcin judicial, UNAM, Mxico, 2006, p. 1). Tam-
bin son reveladoras las opiniones expresadas en editoriales de prensa, pues bajo el ttulo de
la verdadera Reforma Ana Laura Magaloni dijo: [] en el mbito de los tribunales, la
reforma busca colocar los incentivos para gestar un nuevo tipo de juez, visible y responsable
de que, en ltimo trmino, la vctima y el acusado perciban que el juicio fue transparente,
equitativo, imparcial y justo (Reforma, 1 de marzo de 2008); mientras que, dentro de su
columna Sobreaviso, Ren Delgado public Das complejos, donde sostuvo, con relacin
a los juicios orales, que, Falta, desde luego, implementar esos juicios, remover una cultura
que por siglos hizo de la justicia una suerte de secreto pblico y falta por ver cmo univer-
sidades, tribunales y despachos acogen y desarrollan la nueva cultura. Pero el solo hecho
de sacudir un sistema que, de injusto, haba socavado la confanza en la justicia, es un paso
importantsimo del cual hay que felicitarse (Reforma, 1 de marzo de 2008).
JUEZ DE EJECUCIN DE PENAS.
EL CONTROL JURISDICCIONAL
DE LA EJECUCIN DE LAS PENAS
En nuestro sistema penitenciario mexicano, la direccin y el control de la
ejecucin de la pena privativa de la libertad personal est en manos del
Poder Ejecutivo, quien lo ejerce por medio del director del establecimiento
carcelario.
El director del establecimiento, adems de ejercitar los poderes propios
para organizar, coordinar y desarrollar las actividades relativas al funciona-
miento del establecimiento carcelario, debe adoptar todas las iniciativas
tendientes a lograr el buen desenvolvimiento de los programas del trata-
miento y proveer al mantenimiento de la seguridad, el orden y la disciplina,
valindose de la colaboracin del personal de custodia, administrativo y
tcnico del reclusorio, para lograr los objetivos trazados por su programa de
administracin.
Pero en la tarea de dirigir y controlar la buena marcha de la institucin, el
director no se encuentra slo para cumplir semejantes tareas. En efecto,
el artculo 9 de la Ley de Normas Mnimas para Sentenciados crea en cada
establecimiento, sea de custodia preventiva o de ejecucin de pena, un con-
sejo tcnico interdisciplinario con una doble funcin: 1) consultiva (respec-
to a la aplicacin individual del sistema progresivo, la ejecucin de medidas
preliberacionales, la concesin de la remisin parcial de la pena, de la liber-
tad preparatoria y la aplicacin de la retencin), y 2) discrecional (respecto
a los sugerimientos que haga a la autoridad ejecutiva del reclusorio, de me-
didas de alcance general para la buena marcha del mismo).
DERECHO COMPARADO
Que la ejecucin de las penas deba ser sometida al control jurisdiccional, es
una idea relativamente nueva. En efecto, en el desenvolvimiento terico de
la ciencia penitenciaria, hemos pasado por las etapas histricas en que a los
detenidos-procesados o condenados no les reconocan ningn derecho, ex-
cepto el de defensa, y generalmente eran sometidos al arbitrio, que a menu-
do se traduca en abusos y despotismos por parte de funcionarios de la ad-
ministracin penitenciaria.
Hoy en da, y por supuesto estamos hablando de experiencias modernas
extranjeras, nada de esto es posible, ya que el derecho de ejecucin de penas
es considerado en algunos pases europeos como una prosecucin del Cdi-
go de Procedimientos Penales y esto ha reafrmado la idea de que la ejecu-
cin de las penas es en realidad una relacin jurdica, toda vez que el dete-
nido no pierde, por el solo hecho de estar privado de su libertad, la calidad
de sujeto jurdico.
Como sabemos, en el procedimiento penal se ha procurado siempre com-
probar el cuerpo del delito y la responsabilidad de su autor; y por muchos
aos, una vez que la pena ha sido pronunciada y la sentencia convertida en
defnitiva, el Poder Judicial se ha desentendido de la ejecucin del ttulo
privativo de la libertad personal y se lo ha encargado al Poder Ejecutivo que
lo ejerce por medio del director del reclusorio.
En Europa, de la fase de control y direccin administrativa de la ejecu-
cin de las penas, ha pasado a la fase del control jurisdiccional, cuyas matri-
ces han sido no slo la lucha, aceptacin y reconocimientos de los derechos
subjetivos de los detenidos, sino tambin la manera y forma de garantizarlos
en caso de que vengan violados por la administracin penitenciaria.
De esta manera, ha nacido el problema del control jurisdiccional de la
ejecucin de las penas. En todos los ordenamientos jurdicos por lo general,
los derechos subjetivos reconocidos al individuo se asocian a la idea de la
proteccin jurdica de dichos derechos, que vienen siempre garantizados
por el Poder Judicial, toda vez que la autoridad administrativa no juzga ja-
ms los derechos subjetivos, sino que en lnea de mxima, juzga los intere-
ses legtimos en armona con los intereses sociales; en cambio, la caracte-
rstica de la jurisdiccin, es aqulla de tutelar los derechos subjetivos que
pertenecen al individuo.
En esta materia, Italia, Francia, Polonia y Espaa han sido unos de los
primeros pases que han reconocido la exigencia del control jurisdiccio-
nal de la ejecucin de las penas para garantizar los derechos subjetivos de
los detenidos.
Vale la pena recordar que el principio de la intervencin del juez en la
ejecucin penal fue propugnada por la escuela positiva, que partiendo del
presupuesto de que la relacin de la ejecucin penal representa la prosecu-
cin de la relacin jurdica entre el Estado y el autor del delito, se hizo
propagadora de la intervencin del juez en la ejecucin penal con las tareas
principales de interpretar la sentencia, decidiendo los contrastes que even-
tualmente surjan entre el Estado que procede a la ejecucin y el condenado
que la sufre y adems la de vigilar la ejecucin misma de las penas.
El control jurisdiccional sobre la ejecucin de las penas tuvo larga acogi-
da en Italia con los cdigos penales de 1930 y el Reglamento de los Institu-
tos de Prevencin y Pena de 1931. El juez de Vigilancia, en este ltimo
abrogado reglamento, tena funciones que podemos resumir as: 1) inspec-
tivas, que se concretaban en la vigilancia sobre el tratamiento carcelario de
los condenados (artculo 40 del Reglamento de 1931); 2) consultivas, con-
cretndose en la formulacin de pareceres sobre las peticiones de concesio-
nes de la libertad condicional hechas por los detenidos, y sobre las propues-
tas de gracia hecha por el director (artculo 633 ex. del Cdigo de
Procedimientos Penales Italiano), y 3) deliberativas, concretndose en una
serie de decisiones jurdicas concernientes a la asignacin de los detenidos
a un establecimiento en particular, la admisin al trabajo fuera del instituto
carcelario, a la decisin sobre algunas reclamaciones hechas por el detenido
a la administracin penitenciaria (ex. artculo 634 del Cdigo de Procedi-
mientos Penales).
Con la entrada en vigor del nuevo ordenamiento penitenciario italiano
(Ley nmero 354 del 26 de julio de 1975 y su respectivo Reglamento de
Ejecucin nmero 431 del 29 de abril de 1976), el principio de la jurisdic-
cionalizacin de la ejecucin penal, tmidamente actuado en el Reglamento
de 1931, encuentra fnalmente plena realizacin por medio de las previsio-
nes relativas a las nuevas tareas asignadas a los jueces de Vigilancia, a la
institucin de la Sala de Vigilancia y al procedimiento jurisdiccional para
obtener e impugnar en caso de negativa, los benefcios y medidas alternati-
vas a la detencin que el mismo ordenamiento penitenciario italiano conce-
de a los condenados.
EL JUEZ DE VIGILANCIA
EN EL ORDENAMIENTO PENITENCIARIO ITALIANO
El juez de Vigilancia es un rgano judicial nico que vigila la organizacin
de los institutos de prevencin y de pena y con especial inters controla que
el tratamiento reeducativo sea efectuado de conformidad a lo dispuesto por
las leyes y en el respeto de la dignidad de los detenidos (artculos 68 y 69
de la Ley nmero 354 del 26 de julio de 1975).
Ejercita adems la vigilancia dirigida a asegurar que la ejecucin de la
custodia preventiva sea efectuada en conformidad a las leyes y el regla-
mento. Aprueba el programa de tratamiento y cuando observa en ello cual-
quier elemento que constituya violacin a los derechos del condenado o del
internado, lo devuelve con las pertinentes observaciones a fn de que se
formule nuevamente. Decide sobre las reclamaciones de los detenidos y de
los internos sobre la observancia de las normas concernientes a: 1) la atri-
bucin del puesto de trabajo, el sueldo que un detenido debe recibir por tal
trabajo, y vigila que el detenido est asegurado mdicamente; 2) vigila por
el cumplimiento del principio de legalidad penitenciaria, el ejercicio del po-
der disciplinario por parte del director y que el derecho de defensa del dete-
nido est garantizado; 3) provee con ordenanza, sobre la remisin de la
deuda que el detenido debe al Estado, sobre los permisos solicitados por
los mismos detenidos y, en caso de que alguno de ellos necesite interven-
ciones mdicas quirrgicas que no estn al alcance de la administracin
penitenciaria proporcionarles, provee la externacin a un hospital civil;
4) autoriza la utilizacin por parte del detenido del fondo de ahorro en caso
de urgente necesidad, y 5) provee sobre la transferencia de los detenidos-
procesados a un instituto de ejecucin de pena despus de que su sentencia
ha causado ejecutora.
La Sala de Vigilancia
Es un rgano colegiado compuesto de un magistrado de Vigilancia con fun-
ciones de magistrado de Apelacin, que la preside; de un juez de Vigilancia
y de dos profesionistas escogidos entre aquellos expertos en psicologa,
servicio social, psiquiatra, pedagoga o criminologa.
La tarea principal de esta Sala de Vigilancia es otorgar, previa solicitud
y despus de un procedimiento jurisdiccional, los benefcios y medidas
alternativas que el ordenamiento penitenciario italiano concede a los con-
denados e internados: como someter a prueba a un detenido al Servicio
Social, revocacin anticipada de medidas de seguridad, otorgamiento de la
semilibertad, la reduccin de la pena para la liberacin anticipada, etctera
(artculo 70, Ley 354 de 1975).
Procedimiento de Vigilancia
Una vez que el presidente de la Sala o el juez de Vigilancia hayan recibido
la solicitud por parte del detenido o la propuesta por parte de la administra-
cin penitenciaria para gozar de algn benefcio o medida alternativa a la
detencin, invita al interesado a nombrar a su defensor. Cuando el interesa-
do no lo haga dentro del trmino de cinco das contados a partir de la noti-
fcacin, el defensor es nombrado de ofcio por el presidente de la Sala.
Sucesivamente, el presidente fja con decreto el da de la Audiencia de Ley
y ordena que el Ministerio Pblico sea notifcado y comunicada esta fecha
al interesado y su defensor al menos cinco das antes de la audiencia.
La audiencia se desarrolla con la participacin del defensor y del Minis-
terio Pblico. El interesado puede participar personalmente a la discusin y
presentar memorias.
En la audiencia pueden ser recibidos los documentos relativos a la obser-
vacin y al tratamiento y cuando es necesario proveerse de otros medios de
prueba, se recibe en dicha audiencia la opinin de peritos en los trminos
del tratamiento.
La decisin que concluye el procedimiento de vigilancia es comunicada
al Ministerio Pblico, al interesado y al defensor en el trmino de 10 das
despus de la fecha de la audiencia deliberativa.
Contra la sentencia de la Sala o del juez de vigilancia, el Ministerio P-
blico y el interesado pueden proponer recurso en Casacin por violaciones
de leyes, dentro del trmino de 10 das a partir de la comunicacin de dicha
decisin.
Cuando la instancia para iniciar el procedimiento de vigilancia, aparezca
manifestamente infundada por defecto de las condiciones que exige la ley,
o constituya una reproduccin de una instancia ya rechazada, basada sobre
los mismos elementos, el presidente de la Sala, sintiendo el parecer del Mi-
nisterio Pblico, emite un decreto motivado con el cual declara inadmisible
la instancia y dispone no dar lugar a proceder. El decreto es comunicado
dentro de cinco das al interesado, el cual tiene la facultad de oponerse den-
tro del trmino de cinco das siguientes a partir de la comunicacin misma,
haciendo solicitud de reclamacin. Luego que el detenido se ha opuesto al
decreto de no admisibilidad, el presidente da curso al procedimiento de vi-
gilancia (artculos 71, 71 bis, 71 ter, 71 quter, 71 quinquies y 71 sexies).
SITUACIN EN MXICO
Al estado actual que conserva nuestro Derecho Penitenciario, podemos de-
cir que la intervencin del poder jurisdiccional en la ejecucin de las penas
es casi nula y los detenidos se encuentran totalmente olvidados y por con-
secuencia sus derechos subjetivos por no ser reconocidos por la propia
Constitucin, vienen a ser pisoteados continuamente por la administracin
penitenciaria.
La tmida intervencin de los jueces y tribunal en los establecimientos
penitenciarios del Distrito Federal est regulada como una facultad del Tri-
bunal en Pleno por el artculo 32 fraccin XV de la Ley Orgnica de los
Tribunales de Justicia del Fuero Comn del Distrito Federal, que en lo con-
ducente dice:
Artculo 32. Son facultades del Tribunal Superior del Distrito Federal en Pleno:
[]
XV. Acordar la realizacin de visitas peridicas a las instituciones del sistema
penitenciario del Distrito Federal, para entrevistarse con los individuos sujetos
a proceso y conocer las condiciones bajo las cuales se estn llevando los proce-
sos penales.
En el mbito federal existe hoy el acuerdo 15/97 del pleno del Consejo
de la Judicatura Federal que obliga a los jueces de Distrito a visitar las pri-
siones con dos objetivos defnidos: 1) para escuchar quejas contra los de-
fensores de ofcio o el Ministerio Pblico, y 2) a fn de informar a sus pro-
cesados sobre el estado que guarda la causa penal que se les sigue en su
juzgado.
La ley que establece la Norma Mnima sobre la Readaptacin Social de
Sentenciados de 19 de mayo de 1971, los reglamentos de Reclusorios del
Distrito Federal de 1979 y el vigente de 1991, guardan total hermetismo
sobre la intervencin de los juzgadores en la ejecucin de las penas.
Fue hasta marzo del ao 2004 que el Ejecutivo federal envi al Legisla-
tivo una iniciativa de Ley Federal de Ejecucin de Sanciones Penales en la
que se incorpora al juez de Ejecucin de Penas.
La propuesta de ley intenta incorporar al juez de Distrito en Materia de
Ejecucin de Sanciones Penales (artculo 1o.) que conocer de esta materia
en el mbito federal, de acuerdo con la siguiente competencia: 1) controlar
la legalidad de la ejecucin de las sanciones penales y el cumplimiento
adecuado del rgimen penitenciario (artculo 3); 2) resolver sobre la susti-
tucin, conmutacin, la reduccin de sanciones o el sobreseimiento que
proceda (artculos 9 y 15); 3) rehabilitacin de derechos civiles y polticos
(artculo 26); 4) vigilar la ejecucin de medidas de seguridad para adultos
inimpu tables (artculo 30); 5) vigilar la ejecucin de la sancin pecuniaria,
inclusive la reparacin del dao (artculo 37); 6) resolver sobre las contro-
versias relacionadas con el cumplimiento del tratamiento en libertad, semi-
libertad y trabajo a favor de la comunidad (artculos 43 y 44); 7) personali-
zacin de las sanciones privativas de libertad que haya impuesto el juez de
la causa (artculo 62); 8) autorizacin de los traslados penitenciarios (ar-
tculo 69); 9) autorizar o negar la excarcelacin temporal de los detenidos
por causas de nacimiento, fallecimiento o enfermedad grave de un pariente
cercano; para recibir atencin mdica especializada cuando el propio centro
no se la pueda proporcionar en cantidad y calidad (artculo 101), y 10) com-
petencia para que en el transcurso de la ejecucin de la pena privativa de
libertad, se tramite en su tribunal la preliberacin de los presos, libertad
preparatoria y la remisin, de acuerdo con las formalidades y procedimien-
tos que establece la ley (artculos 114-126).
Por otra parte, el artculo 130 de la mencionada Ley Federal de Ejecucin
de Sanciones reafrma y otorga competencia al juez de Ejecucin para cono-
cer sobre: 1) la personalizacin, adecuacin y modifcacin de la sancin de
prisin en los trminos que la legislacin penal y esta ley establecen, as
como sobre las peticiones de traslado que formulen internos o autoridades
de otras entidades federativas; 2) la declaracin de la extincin de las san-
ciones de prisin y de trabajo a favor de la comunidad, as como de las
medidas de seguridad, y 3) los incidentes y medios de impugnacin que
surjan con motivo de la privacin de la libertad por parte de las autoridades
penitenciarias, as como con motivo de la ejecucin de las sanciones de
prisin y de trabajo a favor de la comunidad, y de la aplicacin de las medi-
das de seguridad.
Compete al juez de Ejecucin resolver sobre los confictos que se pue-
dan presentar en la tramitacin de la rehabilitacin de los derechos del
sentenciado.
Asimismo, el artculo 133 establece los procedimientos ordinarios de
ejecucin por medio de incidentes que se sustancia de la siguiente forma:
I. Con la promocin del interesado se dar vista a las partes para que contesten
en un trmino mximo de tres das naturales.
II. Si el juez de Ejecucin lo creyere necesario, o alguna de las partes lo pidie-
re, se abrir un trmino de prueba que no exceder de tres das.
III. Concluidos dichos plazos, se citar a las partes para una audiencia que se
celebrar dentro de los tres das siguientes, en la que el Juez de Ejecucin resol-
ver despus de escuchar a los comparecientes.
El artculo 134 otorga al Ministerio Pblico de la Federacin la calidad
de parte en los incidentes sobre modifcacin de la sancin de prisin en los
trminos del artculo 75 del Cdigo Penal Federal, as como en los inciden-
tes de modifcacin, suspensin, revocacin y extincin de la sancin de
trabajo a favor de la comunidad y de las medidas de seguridad.
El artculo 135 concede al reo el poder de promover el incidente respec-
tivo cuando considere que al dictarse sentencia reuna las condiciones fja-
das en el artculo 90 del Cdigo Penal Federal, y que est en aptitudes de
cumplir los dems requisitos que en el propio precepto se establecen, si es
por inadvertencia de su parte o del juez de la causa que no obtuvo en la
sentencia el otorgamiento de la condena condicional.
La mencionada Ley de Ejecucin, establece como medios de impugna-
cin la revisin, inconformidad y queja.
De acuerdo con el artculo 137, la revisin ante el juez de Ejecucin
proceder contra las determinaciones del director general, el director del
centro de reclusin o establecimiento de rehabilitacin psicosocial, o el
Consejo Tcnico del centro de reclusin o establecimiento de asistencia
psiquitrica, o el Consejo Tcnico que resuelvan las inconformidades he-
chas valer en contra de las actuaciones, as como de los acuerdos, excep-
cin hecha de aquellos que impongan sanciones por faltas no consideradas
como graves.
El artculo 127 dispone que sin perjuicio de la responsabilidad penal o
administrativa que establezcan las leyes aplicables, sern objeto de revisin
y control mediante los procedimientos y medidas cautelares previstos en
esa ley los siguientes actos y omisiones atribuibles a las autoridades peni-
tenciarias:
I. Los que nieguen, sin causa justifcada, la visita familiar o ntima, as como el
acceso a otro visitante, en contravencin de lo dispuesto en esta ley y su regla-
mento, y los que obstruyan o afecten de cualquier manera estas visitas.
II. Los que, injustifcadamente, determinen el traslado forzoso o nieguen el
traslado voluntario de un sentenciado.
III. Los que redunden en molestias reiteradas e injustifcadas ocasionadas al
sentenciado; los que menoscaben los derechos que en su favor establece el ar-
tculo 18 de la Constitucin, y cualesquiera otros que constituyan una forma de
agravamiento de la sancin o le impriman a sta un carcter innecesariamente
afictivo, y
IV. Los que atenten contra la vida, integridad y dignidad de las personas, as
como cualesquiera actos de tortura o tratos crueles, inhumanos o degradantes.
Dichos remedios jurdicos se desarrollarn conforme a las reglas previs-
tas en los artculos:
138. [].
El sentenciado o su defensor podrn interponer este recurso, contra las deter-
minaciones que afecten al primero. Los visitantes podrn, asimismo, inconfor-
marse por las determinaciones que afecten sus derechos o los del sentenciado.
Se interpondr por escrito ante el Juez de Ejecucin, dentro de los tres das
siguientes a partir de que surta efecto la notifcacin de la determinacin, el cual
suspender la ejecucin, de acuerdo con los trminos previstos en la Ley Federal
de Procedimiento Administrativo, hasta en tanto no resuelva el Juez de Ejecu-
cin sobre el mismo.
Conjuntamente con la notifcacin de la resolucin que imponga una sancin
disciplinaria, la autoridad penitenciaria notifcar al interno el plazo legal para
impugnarla.
Una vez interpuesto el recurso, el Juez de Ejecucin, dentro de las siguientes
veinticuatro horas a la recepcin del recurso, sin sustanciacin alguna, lo admi-
tir y abrir un plazo comn de tres das para el ofrecimiento de pruebas.
Agotado dicho trmino, inmediatamente el Juez de Ejecucin fjar fecha
para la celebracin de la audiencia de pruebas y alegatos, la cual se deber cele-
brar dentro de los siguientes tres das;
El Juez de Ejecucin deber suplir las defciencias en la expresin de agra-
vios del interno;
Una vez cerrada la audiencia, el Juez de Ejecucin resolver de plano dentro
del trmino de cinco das naturales.
139. El auto que resuelva el procedimiento de impugnacin determinar si el
derecho del interno o visitante ha sido violado y, en su caso:
Restituir al agraviado en el goce de su derecho, y adoptar las medidas ge-
nerales para evitar la repeticin de los actos u omisiones impugnados, para lo
cual se prevendr a las autoridades penitenciarias.
La Ley Federal de Ejecucin de Sanciones Penales en su artculo 140
otorga al juez de Ejecucin el poder de vigilancia y control sobre los servi-
cios penitenciarios ofrecidos por la administracin pblica, segn se ad-
vierte de su lectura.
Artculo 140. Cuando la violacin acreditada consistiere en la falta o inadecuada
prestacin de los servicios necesarios para garantizar las condiciones de vida
digna en reclusin o en la insatisfaccin de los derechos establecidos en el artcu-
lo 18 de la Constitucin, el Juez de Ejecucin determinar con precisin las co-
rrecciones y adecuaciones necesarias y requerir al Director del centro para que,
en un plazo no mayor de tres meses, atendiendo a la complejidad de las acciones
que deban realizarse, d cumplimiento a lo ordenado.
Cuando el director del centro no cuente con los recursos materiales y
humanos sufcientes y adecuados para dar cumplimiento a lo establecido en
el prrafo anterior, se lo har saber a su superior jerrquico para que le sean
suministrados a fn de poder cumplir con el compromiso adquirido en los
trminos del artculo 128 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos.
Concluido el plazo concedido en el prrafo precedente, el juez de Ejecu-
cin realizar una inspeccin para verifcar el cumplimiento de cada uno de
los puntos del auto respectivo. De no acreditarse ste, dictar auto de in-
cumplimiento y se proceder conforme lo establece el captulo V de este
ttulo.
Otro medio de impugnacin que ofrece el artculo 141 de esta Ley Fede-
ral es el de apelacin que conocer un Tribunal Unitario Federal cuando se
trate de:
I. Los autos que resuelven los procedimientos ordinarios, por los que se declara:
a) la acreditacin parcial de benefcios de reduccin de la sancin;
b) la extincin de la sancin o medida de seguridad;
c) la denegacin de extincin de la sancin o medida de seguridad, y
d) la adecuacin de la sancin privativa de la libertad o medida de segu-
ridad;
II. Los autos que resuelven los incidentes.
III. Los autos que resuelven los procedimientos de impugnacin en contra de
las determinaciones del Consejo Tcnico.
IV. Los autos de incumplimiento respecto de las medidas ordenadas por el
Juez de Ejecucin al director del centro.
V. Las sanciones impuestas por los jueces de Ejecucin a los directores de los
centros penitenciarios.
Su trmite, al igual que uno ordinario se desarrolla de acuerdo con las
reglas que dictan los artculos 142 y 143.
Artculo 142. El recurso de apelacin se tramitar en la forma y trminos previs-
tos para este recurso en el Cdigo Federal de Procedimientos Penales, con la
salvedad de que el Ministerio Pblico de la Federacin no intervendr cuando el
recurso se refera exclusivamente a los supuestos previstos en las fracciones I,
inciso a) y III del artculo anterior.
Artculo 143. Cuando el recurso de apelacin se interponga en contra de los autos
que resuelven sobre la acreditacin parcial de reduccin de la sancin y se objete
la constancia administrativa que sirve de base a los mismos, a la que se refere
esta Ley, esta objecin se sustanciar en la forma del incidente previsto en este
Ttulo.
El recurso de queja, de acuerdo con el artculo 129 fraccin III, procede
en contra de las actuaciones individuales o colectivas que vulneren los de-
rechos de los sentenciados y se interpondr ante el Consejo Tcnico.
151
NUEVOS REQUISITOS PARA EL LIBRAMIENTO
DE LA ORDEN DE APREHENSIN
Y EL DICTADO DEL AUTO
DE VINCULACIN A PROCESO
Alejandro Sosa Ortiz*
MUY BUENAS tardes. Agradezco la honrosa invitacin que me realiz la doc-
tora Olga Islas y el doctor Sergio Garca Ramrez para participar en este
importante evento.
De los mltiples temas que aborda la reforma constitucional, materia de
estas jornadas, me ha llamado la atencin la supresin del acreditamiento
del cuerpo del delito y la probable responsabilidad como requisito para la
orden de captura y el auto de formal prisin, ahora auto de vinculacin al
proceso, para ser sustituidos por los datos que establezcan que se ha come-
tido un hecho que la ley seale como delito y la probabilidad de que el in-
diciado lo cometi o particip en su comisin, en los artculos 16 y 19 de
nuestra Ley Suprema.
Las razones que aduce el legislador para dicho cambio, segn podemos
apreciar del dictamen correspondiente, son las siguientes:
1) Es necesario establecer un nivel probatorio razonable, internacional-
mente aceptado, para la emisin de estas resoluciones, que constituya el
justo medio entre el legtimo derecho del imputado de no ser sujeto de
actos de molestia infundados, pero tambin su derecho fundamental a que
la investigacin de su posible participacin en un hecho probablemente
delictivo se realice ante un juez con todas las caractersticas de un proceso
acusatorio, y el inters social de sujetar a un justo proceso penal a los indi-
viduos respecto a los que existen indicios de su participacin.
2) En el nuevo proceso resulta imposible mantener un nivel probato-
rio tan alto para solicitar la orden de captura, en razn de que el Minis-
terio Pblico no presentar pruebas formalizadas que puedan acreditar el
hecho y menos la responsabilidad penal del perseguido, ya que en ese
caso, no se colmara el objetivo de reducir la formalidad de la averigua-
* Magistrado. Poder Judicial de la Federacin.
cin previa y fortalecer la relevancia del proceso penal y particularmen-
te el juicio.
3) No existe riesgo de que esta reduccin del nivel de prueba necesario
para la emisin de estas resoluciones sea motivo de abusos, porque existe
como contrapeso que si se obtiene una orden de captura sin que los indi-
cios existentes puedan alcanzar en forma lcita el estatus de prueba sufcien-
te, se absolver al imputado, por lo que ser contraproducente para el
Ministerio Pblico solicitar la orden de aprehensin sin tener altas probabi-
lidades de poder acreditar el delito y la responsabilidad en el juicio, en ra-
zn de que ya no tendr otra oportunidad de procesar al imputado.
4) El excesivo estndar probatorio que hasta ahora se utiliza, genera el
efecto de que en el plazo de trmino constitucional se realice un procedi-
miento que culmina con un auto que prcticamente es una sentencia conde-
natoria.
Analicemos si estas razones resultan vlidas.
El propio dictamen reconoce que en el ao de 1999 se dio marcha atrs a
la reforma de 1993, en la que se sustituy el acreditamiento del cuerpo del
delito por el acreditamiento de los elementos del tipo penal como requisito
para la emisin de estas dos resoluciones de la preinstruccin, precisamente
con la fnalidad de aligerar la exigencia probatoria y restituir la exigencia
del cuerpo del delito. Sin embargo, dicho dictamen agrega que esta contra-
rreforma implicaba defnir en la ley secundaria el concepto de cuerpo de
delito y al defnirlo en algunas legislaciones la exigencia fue alta y en otras
baja. Lo anterior resulta parcialmente exacto, porque si bien hubo dispari-
dad en las legislaciones secundarias al conceptualizar el cuerpo del delito,
lo cierto es que en el dictamen del Senado de la reforma del ao de 1999, se
estableci que dicho concepto era el que jurisprudencialmente se defna
como el conjunto de elementos objetivos o externos que constituyan la
materialidad del hecho previsto como delito por la ley y que as habra de
sealarse en la legislacin ordinaria; por tanto, si la exigencia en algunas
legislaciones fue mayor (para lo cual el legislador secundario adujo, con
razn, que en los casos en que la descripcin tpica requiriese algn elemen-
to normativo o subjetivo especfco era imprescindible acreditarlo para la
demostracin del cuerpo del delito), ello fue en desacato al Constituyente
Permanente y no porque la citada contrarreforma implicara esa disparidad;
sin que, por otra parte, tengamos noticia y ni siquiera consideramos viable
que alguna otra legislacin hubiese conceptualizado el referido cuerpo del
delito con menores componentes que los objetivos o externos, para afrmar,
como lo hace el dictamen que se comenta, que la exigencia establecida, en
otras ocasiones, fue menor a la que el Constituyente Permanente previ en
esa reforma, pues ello signifcara que se hubieran suprimido estos elemen-
tos objetivos o externos (nicos que consider el Constituyente) con lo que
quedara un concepto de cuerpo de delito sin contenido, lo cual resulta
absurdo.
Por otra parte, si tomamos en consideracin lo que el dictamen apunta
respecto al cambio de denominacin de auto de sujecin a proceso por el de
vinculacin a proceso, en el sentido de que en dicho auto se continuar
exigiendo, no obstante, acreditar el supuesto material, tendramos que con-
cluir que en realidad se contina exigiendo la acreditacin del cuerpo del
delito, entendido ste como el conjunto de elementos materiales o externos
de la descripcin penal, lo cual, es contradictorio con lo que el propio dic-
tamen refere de que con esta reforma se rebaja la actual exigencia probato-
ria para el dictado del mismo, pues, como ya se dijo, esta actual exigencia
probatoria, segn el constituyente permanente, debe limitarse a la acredita-
cin de ese supuesto material.
A lo anterior, hay que agregar que el dictamen ignora la siguiente tesis
1a./LVII/2004 de la H. Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia:
Orden de aprehensin, para su libramiento no es necesario acreditar en forma
plena el cuerpo del delito. De la interpretacin autntica del segundo prrafo del
artculo 16 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, cuya
ltima reforma se public en el Diario Ofcial de la Federacin el 8 de marzo de
1999, se desprende que para el libramiento de la orden de aprehensin no se
requiere que se encuentre acreditado plenamente el cuerpo del delito. Cierta-
mente, del proceso legislativo que dio origen a la redaccin actual del referido
artculo, se advierte que la intencin del Poder Reformador fue buscar el equili-
brio entre los derechos de los ciudadanos y las facultades de la autoridad para
perseguir y castigar delitos y, en consecuencia, fexibilizar los requisitos para el
libramiento de la orden de aprehensin solicitada por el agente del Ministerio
Pblico a travs del ejercicio de la accin penal, cuestin que se hizo patente, en
principio, en la Cmara de Senadores (Cmara de Origen), que puntualiz que
deba dejarse para el proceso y la sentencia defnitiva la acreditacin plena del
hecho delictivo, por lo que se consider que para librar una orden de aprehen-
sin se requera que existieran datos que acreditaran el cuerpo del delito, posi-
cin que fue compartida por la Cmara de Diputados (Cmara Revisora), que
aludi a las difcultades del Ministerio Pblico para integrar la averiguacin
previa y el Juez para librar la orden de aprehensin, refrindose a la redaccin
anterior de dicho dispositivo constitucional. Ahora bien, conviene destacar que
el hecho de que el Ministerio Pblico y el Juez no deban acreditar plenamente el
cuerpo del delito, en los trminos precisados, no signifca que puedan actuar a
su libre arbitrio en cada una de esas etapas procedimentales, puesto que tienen
la insoslayable obligacin de observar los restantes requisitos exigidos para ello,
adems de respetar todas las garantas que consagra la Carta Magna, a las cuales
deben ceir su actuacin las autoridades en la emisin de dichos actos, por lo
que el hecho de que se hayan fexibilizado los requisitos de referencia, no impli-
ca su desconocimiento por las autoridades que procuran o administran justicia.
Novena poca, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federacin y su Ga-
ceta, t. XIX, mayo de 2004, p. 514.
Criterio que, desde luego, se hace tambin extensivo al auto de formal
procesamiento, puesto que tanto la Constitucin como las leyes secundarias
exigen los mismos requisitos para el dictado de ste como para el libra-
miento de la orden de aprehensin. La ignorancia se deriva de que el dicta-
men en comento al referir que: [] en el nuevo proceso resulta imposible
mantener un nivel probatorio tan alto para solicitar la orden de captura, en
razn de que el ministerio pblico no presentar pruebas formalizadas que
puedan acreditar el hecho [], entre otras afrmaciones, parece indicar
que con los actuales artculos 16 y 19 constitucionales se exige la acredita-
cin plena del cuerpo del delito para el libramiento de la orden de captura y
el dictado del auto de formal prisin.
En abundancia de argumentos se ha de agregar que si el artculo 22 cons-
titucional hasta ahora vigente (sin desconocer que tambin se reforma en
este dictamen), exige que se acredite plenamente el cuerpo del delito para
aplicar a favor del Estado los bienes asegurados con motivo de una investi-
gacin o proceso que se sigan por delincuencia organizada, ello permite
inferir que al no incluirse en los numerales 16 y 19 en comento este adver-
bio de plenamente, robustece la interpretacin de que la acreditacin del
cuerpo del delito prevista tanto en este artculo como en el diverso 19, no se
exige de manera plena como parece indicarlo el dictamen que se analiza.
1
Ahora bien, al argumento de que la frmula propuesta de que obren da-
tos que establezcan que se ha cometido un hecho que la ley seale como
delito y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometi o partici-
p en su comisin, se ajusta al nivel internacionalmente aceptado. Le reali-
z las dos siguientes objeciones:
1) Del dato de que dicha frmula coincida con la que la mayora de los
pases han establecido, no se sigue necesariamente que para nosotros resul-
te mejor que la que actualmente nos rige. No hay que olvidar que en nuestro
1
Alejandro Sosa Ortiz, El cuerpo del delito. La problemtica en su acreditacin, 2a. ed.,
Porra, Mxico, 2005, p. 287.
pas existe de manera lamentable una alarmante impunidad de la indebida
conducta procesal de las partes, en los procedimientos judiciales se miente
con una gran facilidad y, dira yo, hasta con un escandaloso cinismo, sin que
en materia penal al denunciante simulador y/o mentiroso, al testigo mendaz
o al perito corrupto se le castigue conforme a la norma. Tal estado de cosas
no acontece en otras latitudes y, tal vez, por ello sea mayor el margen de
credibilidad que se le otorga a la parte denunciante, pues sta sabe que si se
le demuestra la mentira sufrir las consecuencias; luego, probablemente por
ello su dicho y unas cuantas pruebas se consideren sufcientes para apertu-
rar un proceso, porque la mayora de las veces a lo largo del juicio se de-
muestra que ese denunciante fue veraz.
2) Por otra parte, advierto importantes diferencias en las frmulas em-
pleadas por otros pases, al compararlas con las de un reconocido y probado
sistema procesal.
Veamos, el Cdigo de Procedimientos Penales de la Repblica Federal
de Alemania dispone:
Artculo 112 (Presupuestos de la prisin provisional; motivos de prisin). Podr
ordenarse la prisin provisional contra el inculpado cuando fuera muy fundada-
mente sospechoso de haber cometido un delito y existiera un motivo de prisin.
Artculo 114 (Orden de detencin). La prisin provisional se ordenar a travs
de la orden de prisin del Juez. En la orden de prisin se har mencin:
1. Del indiciado,
2. Del hecho del que fuera muy fundadamente sospechoso, tiempo y lugar de
su comisin, los elementos legales del hecho punible y las normas penales apli-
cables.
3. Del motivo de la prisin, as como
4. De los hechos por los cuales resultare la muy fundada sospecha y el motivo
de prisin, siempre que con ello no se haga peligrar la seguridad del Estado.
Artculo 203 (Auto sobre la apertura). El Tribunal acordar la apertura del pro-
cedimiento principal cuando, segn los resultados del procedimiento preparato-
rio, apareciere el imputado sufcientemente sospechoso de un hecho punible.
En relacin con este numeral el conocido tratadista alemn Claus Roxin
afrma que: El tribunal debe aperturar el procedimiento principal cuando
exista una fuerte probabilidad de condena.
2
2
Juan Luis Gmez Colomer, El proceso penal alemn. Introduccin y normas bsicas,
prlogo de Hans Heinrich Jecheck, pp. 307, 308, 347 y 159.
Estudiosos del Derecho Procesal Penal, como el maestro Said Escudero,
consideran que la expresin alemana sospecha fundada de comisin de un
hecho punible es totalmente equivalente a la actual de probable responsa-
bilidad del sistema procesal mexicano.
Como se podr advertir, la vaga frmula propuesta por nuestro legisla-
dor de datos que establezcan que se ha cometido un hecho que la ley sea-
le como delito y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometi
o particip en su comisin, dista mucho de la empleada por el legislador
alemn.
Por otra parte, es menester destacar que conforme a nuestra tradicin
legislativa el contenido de la probable responsabilidad no slo comprenda
la atribucin provisional de la conducta tpica al imputado, esto es lo que
ahora se refeja en la expresin probabilidad de que el imputado cometi
o particip en la comisin del delito, sino tambin un juicio provisional
de que dicha conducta era antijurdica y culpable, mediante un juicio nega-
tivo que constatara la ausencia de causas de licitud y excluyentes de culpa-
bilidad, respectivamente, lo cual era perfectamente acorde con el principio
consagrado en nuestras legislaciones sustantivas de que las causas de ex-
clusin del delito se investigarn y resolvern de ofcio en cualquier estado
del procedimiento. De tal suerte, que una de las lecturas posibles de esta
frmula es que ya no ser necesario realizar ese juicio negativo, lo cual en
todo caso permitira la consignacin por el Ministerio Pblico, el libramien-
to de la orden de captura y el dictado de un auto de vinculacin al proceso,
en contra de una persona que habiendo realizado una conducta tpica, se
encontrare amparada en una causa de licitud o excluyente de responsabili-
dad y ello no puede signifcarse sino como una aberracin jurdica. Otra de
esas lecturas, ms garantista y acorde con el principio de culpabilidad,
nuestra legislacin y jurisprudencia, es la de que esos datos que establezcan
que se ha cometido un hecho que la ley seala como delito, comprende la
constatacin de la ausencia de causas de licitud y excluyentes de culpabili-
dad, en tanto que del anlisis sistemtico de ley y la jurisprudencia se ad-
vierte que lo que la ley seala como delito no es slo a la conducta tpica,
sino que adems exige que sta sea antijurdica y culpable.
Ahora bien, la expresin empleada por el Constituyente Permanente de
datos que establezcan que se ha cometido un hecho que la ley seale como
delito resulta, en mi opinin, sumamente vaga y confusa.
Los signifcados del verbo establecer que nos proporciona el Dicciona-
rio de la Real Academia Espaola son los siguientes: tr. Fundar, instituir,
hacer de nuevo; establecer una monarqua, una orden. 2. Ordenar, mandar,
decretar. 3. prnl. Avecindarse o fjar su residencia en alguna parte. 4. Abrir
por su cuenta un establecimiento mercantil o industrial.
Consultado el diccionario de sinnimos, encontramos para dicho verbo:
instituir, instalar, poner, asentar, disponer, construir, fjar, abrir, crear, alzar,
edifcar, plantar, erigir, formar, organizar e instaurar.
Como se podr advertir, ninguno de estos signifcados proporciona un
sentido inteligible a la referida expresin ni menos refeja una nueva y menor
exigencia probatoria para la emisin de la orden de aprehensin y el ahora
auto de vinculacin al proceso, como lo indica el dictamen en comento.
Coincido con el dictamen en el sentido de que estas determinaciones de
la fase de preinstruccin (orden de aprehensin y formal prisin), en tanto
que intermedias y provisionales no requieren de prueba plena (lo cual ya
esclarece la mencionada tesis de la Primera Sala), empero disiento respecto
de que la expresin datos que establezcan que se ha cometido un hecho que
la ley seale como delito proporcione de manera clara esa menor cantidad
o volumen de prueba a que se refere el dictamen, porque los signifcados
del verbo empleado: establecer, ni siquiera se relacionan de manera alguna
con ese tema, como s lo estn los verbos acreditar, demostrar, justifcar e
incluso el empleado por el legislador alemn, sospechar fundadamente, o
bien otras voces como principio de prueba, indicios, prueba semiplena, ple-
na, etctera, que ciertamente tienen que ver con ese itinerario de que habla
Sentis Melendo y que recorre la justicia para llegar a una sentencia defniti-
va condenatoria.
3
Se insiste, los datos o pruebas no establecen, en todo caso
generan la sospecha fundada o generan un principio de prueba, indicios,
prueba semiplena o conviccin de que se ha cometido ese hecho; empero no
establecen que se ha cometido; luego, como ya se apunt esta expresin es
ininteligible. Haciendo a un lado la sintaxis y el signifcado literal de las
palabras y esforzndonos por darle un sentido a esta expresin, nada impide
que pudiere entenderse como la exigencia de que los medios probatorios
existentes deben demostrar, acreditar o probar la conducta tpica y, si esto
es as, no vemos la diferencia con la exigencia actual (en algunos cdigos)
de acreditar, no de manera plena, desde luego, el cuerpo del delito, entendi-
do ste en un sentido plenario, esto es considerando los elementos objetivos
y externos de la descripcin penal, y en caso de que sta los contenga, tam-
bin los normativos y subjetivos especfcos, pues si en este supuesto no se
exige la acreditacin de estos dos ltimos elementos cabra la posibilidad de
librar tales determinaciones por conductas enteramente atpicas.
3
Santiago Sentis Melendo, La prueba. Los grandes temas del Derecho Probatorio, Bue-
nos Aires, Argentina, 1979, p. 293.
Lo anterior, sin dejar de reconocer que la demostrada vaguedad de la
frmula que se analiza le confere al legislador secundario una gran liber-
tad, de ah el gran reto que enfrenta para darle en los cdigos procesales un
contenido coherente, racional y garantista. Ms an, si tenemos presente
que en nuestro medio, para bien, se encuentra arraigada la garanta de debi-
da fundamentacin y motivacin, de tal suerte que con un contenido tan
vago difcilmente el juzgador podra cumplir con esta garanta, partiendo de
que esa motivacin no es slo explicar cmo ha llegado a la conclusin
de que los datos probatorios establecen la comisin de un hecho sealado
en la ley como delito, sino hacerlo de manera racional y convincente. Ello
presupone identifcar primero los elementos componentes de esa descrip-
cin penal y luego evidenciar por qu los datos que obran en la indagatoria
son sufcientes para establecer que se actualizan en el mundo fctico y, por
ello, se afrma que se ha cometido el hecho delictivo. Si acontece lo que
hasta ahora ha acontecido, de que las legislaturas locales, ante la falta de
orientacin precisa del Constituyente Permanente, conceptualizan de mane-
ra diferente esta expresin, se generar nuevamente un caos. En la primera
sesin de estas Jornadas, el diputado Csar Camacho daba cuenta que den-
tro de este proceso legislativo se haba intentado elaborar una nica ley del
debido proceso para toda la Repblica, sin embargo, ello no prosper, dira
yo por un mal entendido federalismo, pues como lo sostiene el Magistrado
Jos Nieves Luna Castro, en materia procesal no se justifca hacer diferen-
cias en aras de un respeto a ese federalismo. Esperamos que, cuando menos,
los legisladores se pongan de acuerdo para la elaboracin de ese cdigo tipo
del que tambin nos habl, para que a partir de l, cada legislatura legisle de
una manera uniforme.
El argumento de que no existe peligro de que con la reduccin de la exi-
gencia probatoria se cometan abusos, porque el Ministerio Pblico se cui-
dar de no consignar sin tener altas probabilidades de condena, en virtud de
que sobrevendr una sentencia absolutoria y el fscal ya no podr acusar
nuevamente, lo considero falaz, por dos motivos: 1) la absolucin en sen-
tencia no hace que desaparezcan los afectantes actos de molestias ocasiona-
dos por la orden de captura y el auto de vinculacin al proceso, y 2) por qu,
en lugar de esperar a que el Ministerio Pblico advierta que en los casos en
que carece de altas probabilidades de poder acreditar el delito y la respon-
sabilidad penal en el juicio, obtiene sentencias absolutorias sin poder acu-
sar de nueva cuenta y, por consiguiente, adquiera la experiencia de que de-
ber esperarse y reunir las pruebas necesarias para ese efecto o no consignar,
se consagra como requisito de la consignacin, de la orden de aprehensin
y del auto de vinculacin al proceso una exigencia probatoria que eviden-
cie, precisamente, ese nivel: medios probatorios que proporcionen altas
probabilidades de poder acreditar el delito y la responsabilidad penal del
indiciado.
Por ltimo, ni la impunidad ni la falta de una adecuada defensa, a que se
refere el dictamen que se analiza, desaparecen ni se aminoran con esta pre-
tendida disminucin de requisitos para estas dos importantes resoluciones
de la preinstruccin: orden de aprehensin y formal procesamiento. La ver-
dadera causa de estos problemas se encuentra en la improvisacin y def-
ciente actuacin de quienes representan al rgano de acusacin en todos sus
niveles
4
y la defensa, fundamentalmente la pblica. Mientras no exista una
autntica voluntad poltica para superar estas defciencias, la referida pro-
blemtica continuar vigente.
Conforme a lo anteriormente expuesto, podemos concluir de la siguiente
manera:
1) La justifcacin para eliminar el acreditamiento del cuerpo del delito
como requisito para el librar una orden de aprehensin y dictar un auto de
formal prisin parten de una premisa falsa que actualmente se exige para
esos efectos, la acreditacin plena del cuerpo del delito, pues la Primera
Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin se ha pronunciado en
sentido contrario.
2) La frase que sustituye ese requisito consistente en datos que establez-
can que se ha cometido un hecho que la ley seale como delito, resulta
ininteligible, semnticamente no se le puede conferir algn signifcado co-
herente ni menos el pretendido por el legislador reformista.
4
Para evidenciar lo anterior cito el siguiente ejemplo: durante ms de 10 aos, estuvo
vigente la jurisprudencia 1a./J.5/93 CONCURSO DE DELITOS POR DOBLE HOMICIDIO, RESULTA
INAPLICABLE POR EL JUEZ, CUANDO NO LO SOLICIT EL MINISTERIO PBLICO, en cuya obser-
vancia los rganos jurisdiccionales, ante la omisin del Ministerio Pblico de invocar en sus
conclusiones que se estaba en presencia de un concurso de delitos y/o el fundamento que
regula la imposicin de las penas en este particular supuesto, slo imponan al acusado la
pena del delito mayor, quedando el resto de los delitos sin castigo. A pesar de la larga vigen-
cia de esta jurisprudencia, los agentes del Ministerio Pblico tanto federales como locales,
todava en el ao del 2004, incurran reiteradamente en la omisin de mrito, que cuando no
era advertida por el rgano jurisdiccional ordinario, en va de amparo generaba la concesin
de la proteccin constitucional. Lo anterior, motiv a los integrantes del Segundo Tribunal
Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito a solicitar a la Primera Sala de la Suprema
Corte de Justicia de la Nacin la modifcacin de la referida Jurisprudencia. Solicitud que
se declar fundada el 23 de febrero de 2005. Vase Alejandro Sosa Ortiz, La pena en el
concurso de delitos, Iter Criminis, Revista de Ciencias Penales, Tercera poca, nm. 5,
INACIPE, Mxico, 2006, pp. 175-186.
3) Por ello, el legislador secundario tiene un gran reto para darle a dicha
frase, en los cdigos procesales penales, un contenido racional y garantista
que le permita al juzgador cumplir con la garanta de debida fundamenta-
cin y motivacin.
4) A pesar de que del dictamen legislativo se pudiere derivar lo contrario,
se estima que estos datos no pueden ser otros sino los que acreditan de ma-
nera provisional no plena, una conducta no slo tpica, sino antijurdica y
culpable, a tal grado que de ellos se desprenda una importante probabilidad
de que el inculpado resulte penalmente responsable del delito que se le im-
puta.
5) Esta sustitucin se considera innecesaria, pues la actual exigencia pro-
batoria para la orden de aprehensin y el auto de formal prisin es perfecta-
mente compatible con el nuevo sistema acusatorio que incluye la reforma.
6) Los problemas de la impunidad y la falta de una adecuada defensa no
se resuelven con reformas innecesarias como la que nos ocupa, que bien
puede originar arbitrariedad y retroceso. La causa de ellos es la improvisa-
cin y defciente actuacin de los actores del procedimiento penal, funda-
mentalmente, de los que representan al rgano de acusacin en todos sus
niveles y los defensores.
Muchas gracias.
BIBLIOGRAFA
Gmez Colomer, Juan Luis, El proceso penal alemn. Introduccin y normas bsi-
cas, prlogo de Hans Heinrich Jecheck.
Sentis Melendo, Santiago, La prueba. Los grandes temas del Derecho Probatorio,
Buenos Aires, Argentina. 1979.
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REFORMA CONSTITUCIONAL
Ramn Alejandro Sentez Carriles*
AL LLEVAR a cabo el anlisis de las reformas constitucionales cuya aproba-
cin se encuentra pendiente en las legislaturas de los estados, advertimos
primeramente, que el rgano legislativo ha emprendido una gran campaa
de difusin a nivel masivo bajo la idea de que se trata de una reforma al
sistema de justicia, cuyos grandes avances son que se implementa un siste-
ma acusatorio y se garantiza que todo inculpado es inocente hasta que se
compruebe lo contrario.
Por lo que la primera refexin de fondo para abordar el tema, es tener
claro lo que afrman los estudiosos del derecho respecto de un sistema de
justicia y adems, cules son las caractersticas esenciales de un sistema
de enjuiciamiento acusatorio, de esta manera sabremos si lo que dicen los
legisladores efectivamente se cumple.
As, vemos que nuestro estudio parte de dos conceptos bsicos: 1) qu
es un sistema de justicia?, y 2) las caractersticas esenciales de un enjuicia-
miento acusatorio.
De manera general tenemos que un sistema de justicia es aquel en el que
la supervisin de la legalidad de la investigacin, el juicio y la ejecucin se
encuentran a cargo del rgano jurisdiccional, por tanto, dicho rgano es el
que coordina, decide y aplica las disposiciones legales vigentes bajo par-
metros previamente establecidos.
Esto no se refere a un sistema inquisitivo porque se encuentra regulado
por los principios informadores del proceso, de esta manera el rgano juris-
diccional conocer de todas las causas una vez que el rgano investigador
manifeste su inters de investigar un hecho determinado, y continuar in-
terviniendo hasta su total conclusin, y en ello se abarca la compurgacin
de la pena impuesta; luego entonces podemos afrmar vlidamente que
Mxico slo cuenta con un modelo de justicia pero no un sistema, por qu?
porque esta actividad que debe ser propia y exclusiva del poder judicial, en
diferentes momentos dentro de un procedimiento penal, se ve interrumpida
por las actividades del Poder Ejecutivo primordialmente, tenemos delimita-
* Juez 44 Penal del Distrito Federal.
do por el Poder Legislativo la procuracin, la administracin y la ejecucin
de sentencias, de las anteriores slo compete al rgano jurisdiccional la
administracin; entonces la conclusin es que hasta este momento el legis-
lador est pretendiendo crear este sistema de justicia a travs de la llamada
reforma constitucional, ahora veamos si lo que el legislador verdaderamen-
te est creando un sistema de esta naturaleza.
SISTEMA DE ENJUICIAMIENTO ACUSATORIO
Este tipo de enjuiciamiento es considerado como la forma primitiva de los
juicios criminales, debido a que histricamente, mientras prevaleci el inte-
rs privado, slo se iniciaba el juicio previa acusacin del ofendido o de sus
familiares; despus, tal atribucin se deleg a la sociedad en general. En la
actualidad, ha sido adoptado por aquellos pases organizados bajo el rgi-
men democrtico y sus caractersticas son las siguientes:
Los actos procesales de acusacin, defensa y decisin, no se ejercen por
una sola persona, el Estado los encomienda a sujetos distintos: 1) los de
acusacin al Ministerio Pblico; 2) los de defensa al inculpado, por s o por
medio de un defensor que lo representa, particular o designado por el propio
Estado (de ofcio), y 3) los de decisin, al juez o magistrado.
En este sistema, el representante del Estado para los actos de acusacin
se constituye como el titular de la accin penal, misma que mientras no se
ejercite imposibilita la existencia del proceso.
La libertad de las personas est asegurada por un conjunto de garantas
instituidas legalmente y slo admite las excepciones que la necesidad pro-
cedimental demanda; por ende, imperan los principios de igualdad, morali-
dad, publicidad y concentracin de los actos procesales.
Por ltimo, corresponde a las partes la aportacin de las pruebas y su
valoracin al juez.
De lo anterior, tenemos que sus caractersticas esenciales son: 1) de la
acusacin; 2) en relacin con la defensa, y 3) en relacin con la decisin.
De la acusacin
1) El acusador es distinto del juez y del defensor, en consecuencia, quien
realiza la funcin acusatoria es una entidad diferente de las que realizan la
funcin defensiva y decisoria; 2) el acusador no est representado por un
rgano especial; 3) la acusacin no es ofciosa (donde no hay acusador o
demandante, no hay juez); 4) el acusador puede ser representado por cual-
quiera persona, y 5) existe libertad de prueba en la acusacin.
En relacin con la defensa
1) La defensa no est entregada al juez; 2) el acusado puede ser patrocinado
por cualquier persona, y 3) existe libertad de defensa.
En relacin con la decisin
El juez tiene exclusivamente funciones decisorias. En este sistema proce-
sal, las funciones se expresan de la siguiente manera: la instruccin y el
debate son pblicos y orales y prevalece el inters particular sobre el inters
social.
PRINCIPIOS INFORMADORES DEL PROCESO
Las bases y orientacin sobre los que se sustenta este sistema se contraen a
los tratados y principios internacionales que tengan vigencia en el pas en
que se encuentre implementado, por lo que dependiendo de su observancia
y aplicacin es que se les califca dentro de este sistema o no.
Hagamos un ejercicio de la forma en que se vinculan las partes y funcio-
nes en este sistema: 1) se comete un delito; 2) interviene la polica; 3) ase-
gura al inculpado por fagrancia, le hace saber el motivo de su detencin y
que desde ese momento puede designar un defensor; 4) el polica comunica
al Ministerio Pblico lo sucedido y bajo su direccin recaba los elementos
fuente que pudieran constituir prueba; 5) traslada al inculpado ante la pre-
sencia de un juez; 6) paralelamente el Ministerio Pblico forma una carpeta
en la que documenta los elementos que pudiera tener como prueba y precisa
lo que le faltara por recabar, incluyendo los datos del inculpado (en este
momento no practica ninguna prueba); 7) esta carpeta es verifcable por
cualquier persona que seale que va a asumir la defensa; todo lo anterior
sucede en un tiempo corto y sin que la persona quede a disposicin del Mi-
nisterio Pblico, sino en un lugar ex profeso de detenciones iniciales con
derecho a que consulte a su defensor; 8) en no ms de 12 o 24 horas desde
la detencin es presentado ante el juez; 9) una vez ante la presencia del juez
y habiendo designado un defensor, el Ministerio Pblico expone cmo ocu-
rre el aseguramiento, pudiendo la defensa alegar lo conducente y entonces
el juez califca la detencin; 10) si se califca de legal la detencin, el Mi-
nisterio Pblico puede formalizar su intencin de continuar investigando el
hecho, precisando qu es lo que va a hacer y en su caso qu tiempo estima
tardar su investigacin; 11) la defensa puede argumentar lo que considere
y el juez decide si con base a lo expuesto es posible abrir la investigacin
que solicita el Ministerio Pblico, fjando un tiempo para ello; 12) el Minis-
terio Pblico puede solicitar una medida cautelar, desde prisin hasta la
protesta de que se va a presentar la persona, esta medida se toma con base
en las caractersticas del sujeto, no en el delito que se le imputa, se escucha
a la defensa y el juez resuelve; 13) durante todos los actos de investigacin
que lleve a cabo el Ministerio Pblico, debe estar presente el defensor y en
ningn momento se genera prueba, siendo obligacin adems que el inves-
tigador entregue copias de todo lo que haga a la defensa; 14) una vez que
concluye su investigacin, el Ministerio Pblico solicita audiencia con el
juez para sealarle si est en condiciones de llevar a juicio al inculpado y en
su caso si existe alguna salida alternativa por la que puedan optar; en caso
de que solicite ir a juicio ofrecer las pruebas que se desahogaran, teniendo
ese mismo derecho la defensa; 15) el juez determina qu pruebas son de
admitirse y seala fecha para el juicio oral; 16) el Tribunal de Juicio Oral,
cuyo juez es diferente persona a la que ha actuado, desahoga la audiencia y
resuelve; 17) contra lo resuelto procede un recurso de nulidad; 18) una vez
que quede frme la sentencia, cuando sea condenatoria, el inculpado queda
a disposicin del sistema penitenciario para que se ejecute la pena, y
19) durante el cumplimiento de la pena sta puede ser modifcada, pero
cualquier modifcacin o benefcio posteriormente concedido, slo puede
ser ordenado por el juez inicial, quien seguir conociendo hasta la total
compurgacin de la pena.
Mxico tiene suscritos tratados internacionales como la Convencin
Americana de Derechos Humanos y el Pacto de San Jos, entre los ms
importantes, los que le obligan a dar vigencia a los siguientes principios:
1) jurisdiccionalidad; 2) publicidad; 3) oralidad; 4) presuncin de inocen-
cia; 5) contradiccin; 6) inmediatez; 7) concentracin; 8) igualdad de ar-
mas, y 9) proporcionalidad.
Respecto a la reforma constitucional, tenemos que nuestro pas, toman-
do como base tratados regionales de derechos humanos (sistema europeo y
americano de proteccin), tratados internacionales (Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos; Estatuto de Roma), jurisprudencia interna-
cional y prcticas nacionales, intenta desarrollar este nuevo sistema, pero
lo hace, segn los textos reformados y la exposicin de motivos, bajo el
siguiente esquema: por lo que hace a la detencin del sujeto, se da en fa-
grancia cuando se hace inmediatamente, sin que se defna el concepto.
Una vez asegurada la persona no es llevada a un lugar ex profeso para la
detencin, sino queda a disposicin del Ministerio Pblico, quien puede
retenerlo hasta por 48 horas (o 96 en delincuencia organizada).
No se desprende de la reforma, pero ser el legislador secundario quien
establezca la intervencin de la defensa en esta etapa; hasta entonces no
sabemos si le darn intervencin a la defensa en todo momento.
Una vez que el inculpado es presentado ante el juez se califca la deten-
cin y en su caso dicta un auto de vinculacin, el cual prev requisitos m-
nimos.
Se aplicar ofciosamente la medida cautelar de prisin en algunos deli-
tos y en otros podr solicitarla el Ministerio Pblico.
Se desarrolla una etapa previa al juicio oral que se le llega a denominar
etapa intermedia en donde las partes ofrecen las pruebas que van a desaho-
gar en el juicio.
Se lleva a cabo el juicio oral de manera muy similar.
ARTCULOS 16 Y 17 CONSTITUCIONALES
Hablando en concreto de los artculos fundamentales del procedimiento pe-
nal, vemos que el artculo 16 constitucional sufre modifcaciones importan-
tes, como las relativas a disminuir el estndar probatorio para librar rdenes
de aprehensin y la redefnicin del concepto de fagrancia, se establece la
medida cautelar del arraigo para la delincuencia organizada, seala los li-
neamientos que permiten la posibilidad de obtener como medio de prueba
la comunicacin entre particulares y la creacin de los jueces de Control;
dichas reformas son el primer paso para acceder a un nuevo modelo de jus-
ticia; sin embargo, presenta algunos yerros como la detencin por caso ur-
gente, la retencin por parte del Ministerio Pblico de un indiciado por 48
o hasta 96 horas en casos de delincuencia organizada, la posibilidad de in-
tervenir comunicaciones slo por parte de la autoridad federal.
Llama la atencin la medida de bajar el estndar probatorio para el libra-
miento de rdenes de aprehensin, al requerirse nicamente en datos que
establezcan que se ha cometido un hecho que la ley seala como delito, y
que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometi o particip en su
comisin.
Argumenta el legislador que el tener un requerimiento alto de pruebas
para librar las rdenes ha trado un alto grado de impunidad, sin embargo se
aprecia una contradiccin y un desacierto entre esta idea y lo que se apunta
en la exposicin de motivos, que dice que en lo relativo a la acreditacin de
que se ha cometido un hecho que la ley seale como delito, sta consiste en
la acreditacin: del resultado, y la acreditacin de su probable intervencin
(no probable responsabilidad) ya sea como autor o partcipe.
Esto es de lo ms peligroso que se pudo plasmar y baste un ejemplo que
lo ilustre: en la calle se halla el cuerpo de un sujeto que perdi la vida a gol-
pes, con lo que se constata el resultado, y un sujeto pasa por un lado cami-
nando, por lo que cualquier persona al verlo lo relaciona en el lugar y el
suceso, con lo que sera sufciente para constatar su probable intervencin,
por qu? Porque es probable que haya intervenido, suena absurdo, pero el
texto nos permite esa posibilidad, aunado a ello la valoracin de la prueba se
sujetar a la sana crtica, la cual comprende las mximas de la experiencia,
las reglas de la lgica y los conocimientos cientfcos, por lo que esta valo-
racin vinculada con los conceptos aludidos nos dejan a la autoridad en un
estado de indefnicin grande y a todos los ciudadanos en un estado de inde-
fensin mayor, esperamos que el legislador secundario corrija en lo posible
esta barbaridad introduciendo por ejemplo el principio de accesoriedad limi-
tada a efecto de que se requiera mnimamente en la acreditacin de la inter-
vencin del activo, de la tipicidad y la antijuridicidad.
Ahora bien y continuando con lo anterior, si slo por algunos delitos va
a ser susceptible que ofciosamente los inculpados permanezcan en prisin
preventiva, los llamados delitos graves, para qu continuamos con las soli-
citudes de rdenes de aprehensin en delitos no graves; es decir, cul ser
el sentido de librar rdenes de aprehensin en delitos no graves si estamos
ante un principio de presuncin de inocencia y no en todos los delitos se
prev tener al inculpado en prisin, luego entonces, este acto de molestia
sera para presentarlo ante el juez?; nuevamente se ejemplifca: el Ministe-
rio Pblico solicita que se libre orden de aprehensin por el delito de lesio-
nes segundas, este delito se sanciona con pena de prisin pero no es grave,
a su estudio se acreditan los requisitos y se obsequia, la Polica Judicial o
Ministerial hace su trabajo, aprehenden al inculpado y luego qu van a
hacer con l?, lo internan en prisin y lo ponen a disposicin del juez para
que ste ordene su libertad conforme al principio de presuncin de inocen-
cia y por no tratarse de un delito grave?
En cuanto a los jueces de Control, ste resulta ser un tema muy interesan-
te ya que la misma reforma no permite ver, si se tratar de nicamente dos
jueces los intervinientes y que sera uno el del juicio oral y el otro el que vea
las dems funciones, sin pasar inadvertido que de la exposicin de reformas
alude a cuatro que son: 1) juez de Control; 2) juez relativo a la funcin pre-
paratoria del juicio; 3) juez para los juicios, y 4) juez para la ejecucin.
A lo cual resulta un modelo muy sui gneris ya que bastara diferenciar
uno de juicio oral y el otro que resuelva todas las dems cuestiones integra-
do este ltimo en un tribunal que agrupe a varios jueces, para que stos
puedan ir rotando las diversas funciones relativas a los asuntos que conocie-
ra ese tribunal, ya que hacerlo por juzgados para cada funcin va a resultar
inoperante o crear un esquema con grandes defciencias.
Respecto del artculo 17, debemos reconocer una parte fundamental e
importante de la reforma en este artculo, en el que se introducen los meca-
nismos alternativos de solucin de controversias, como un gran avance,
porque es una medida efectiva para despresurizar el sistema y evita que
todos los asuntos tengan que llegar a un juicio y a una sentencia, es necesa-
rio concebir la ultima ratio del Derecho, la rama penal, con la posibilidad
de solucionar sus confictos con mtodos alternativos que van a mejorar el
sistema ya que adems de cumplir con los fnes mediatos de la pena, van a
asegurar la reparacin del dao.
El xito de ellas estribar en que el legislador aplique el orden lgico
gradual de dichas medidas y no las contemple como alternativas fnales;
ejemplifco, existe la suspensin del procedimiento, que es una fgura muy
similar a la suspensin condicional de la ejecucin de la pena que actual-
mente tenemos en nuestro pas, sin embargo, en la primera se suspende el
procedimiento, porque desde su inicio el inculpado puede cubrir el dao y
entonces se le concede este benefcio si cumple con los requisitos para su
concesin, mientras que en la actualidad despus de la averiguacin previa,
la consignacin y el seguimiento del proceso, la sentencia, segunda instan-
cia y el juicio de amparo, es que le podemos conceder al inculpado el bene-
fcio de la suspensin de la pena, tambin si cumple con ciertos requisitos,
cuando en ambos se trata del mismo benefcio, que no sustitutivo, por tanto
no tiene razn de ser que desgastemos y agotemos toda la secuela para lle-
gar a lo mismo, por lo que la respuesta es simple, no apliquemos una pena
anticipada cuando el sujeto y las circunstancias lo permitan.
Tambin resultar valioso que se incorpore la justicia restaurativa y no la
retributiva ya que existen un sin fn de medios como lo son la mediacin,
la conciliacin, el arbitraje, los acuerdos reparatorios, los juicios simplifca-
dos, los juicios abreviados, los juicios monitorios, las condiciones especia-
les de reparacin del dao voluntaria o espontnea, la extincin por perdn
de parte legtima, etctera, lo que habr que reconsiderar entre los delitos de
previa denuncia y los de querella porque de ello depender que el sistema
judicial se ocupe de menores asuntos con una mayor calidad y se cumpla de
manera pronta con los fnes del derecho penal, mejorando el sistema.
Un punto al que habr que prestarle mucha atencin ser la intencin que
el legislador secundario tenga respecto del supervisor judicial; en la expo-
sicin de motivos se seala que se requiere la creacin de un supervisor
judicial, ntese que es diferente supervisin de supervisor, esto ltimo da
la idea que se crear un ente que vigilar al Poder Judicial, por lo que no
queda claro si ser con caractersticas jurisdiccionales o si se trata de un
rgano como el Consejo de la Judicatura pero dedicado exclusivamente a
este tpico, con lo cual se puede llegar a grados absurdos de burocratismo.
De igual forma resulta muy rescatable que se establezca un servicio de
defensora publica ya que la experiencia indica que es el rgano ms des-
protegido a nivel local, al que no se le ha puesto ningn cuidado, por lo que
ser un gran avance para que el rgano jurisdiccional aplique de una mane-
ra ms completa los principios informadores del proceso.
ARTCULO 18 CONSTITUCIONAL
Este artculo presenta adems de adecuar los trminos de la pena, as como
la denominacin de reo por sentenciado, un cambio fundamental para el
rgano jurisdiccional, ya que en la exposicin de motivos refere que se
considera pertinente transformar el sistema penitenciario para limitar la fa-
cultad del Ejecutivo nicamente a la organizacin de las prisiones y otorga
la facultad de ejecutar las sentencias slo al Poder Judicial, con lo cual pre-
cisa que el sistema penitenciario se organizar sobre la base del trabajo, la
capacitacin para el mismo, la educacin la salud y el deporte como medios
para lograr la reinsercin del sentenciado a la sociedad.
Este concepto de separar en el sistema penitenciario la organizacin de la
prisin y la ejecucin de las sentencias se aprecia de manera clara y contun-
dente en el artculo 21 constitucional al referir que La imposicin de las
penas, su modifcacin y duracin son propias y exclusivas de la autoridad
judicial, lo que se constituye tambin como uno de los avances ms signi-
fcativos de esta reforma que nos permiten aspirar a que algn da nuestro
modelo de justicia sea un verdadero sistema, ya que ser el rgano jurisdic-
cional el que dicte la pena y nicamente l pueda modifcarla, no como ac-
tualmente sucede que el rgano jurisdiccional, despus de recibir una averi-
guacin previa y respetar las formalidades de ley en la secuela procesal,
dicta una sentencia con base en un sinfn de principios y criterios de dosime-
tra legal, individualizando fnalmente la pena, acto que es verifcado en una
segunda instancia y tal vez incluso en una revisin constitucional por medio
de juicio de amparo, para despus de esto regresar al sentenciado al Poder
Ejecutivo, pero ahora a travs de la llamada autoridad ejecutora, para que sea
la que fnalmente determine la pena que aplica o la modifcacin que pueda
ocurrir para su cumplimiento, lo cual a todas luces resulta en un absurdo al
usarse al Poder Judicial como un simple legitimador de la legalidad y su
determinacin se modifque por otra autoridad no jurisdiccional.
Veamos un ejemplo de lo anterior: un sujeto comete el delito de robo y
despus de un proceso penal se le impone una pena de seis aos de prisin,
sin derecho a ningn benefcio o sustitutivo de la pena, se le pone a dispo-
sicin de la autoridad ejecutora para su cumplimiento, y dicha autoridad
puede determinar en un momento dado si concede un benefcio para que
salga casi de inmediato, o le puede reducir la pena y entonces el sujeto sale
de prisin en uno, dos o tres aos, segn corresponda, por lo que toda la
actividad jurisdiccional se ve superada por una autoridad administrativa,
dependiente del Poder Ejecutivo que es el mismo que determin el ejercicio
de la accin penal.
De ah que sea tan importante la reforma por ser igual de importante que
el Poder Judicial tenga la facultad de verifcar sobre la ejecucin, dando
paso al juez de Ejecucin que ser el que establezca la continuacin de la
jurisdiccin y determine, atendiendo a los principios rectores del derecho
de la pena, de la prevencin general y especial y a los derechos del senten-
ciado, la pena que fnalmente puede llegar a sufrir alguna modifcacin.
En este artculo se vuelve a observar un gran desacierto del legislador ya que
preserva en primer trmino la llamada preinstruccin, etapa en la que da ini-
cio la intervencin de la autoridad jurisdiccional a peticin del Ministerio
Pblico que acude ante dicho rgano para la determinacin de la situacin
jurdica del inculpado y en su caso la concesin de una medida cautelar; si
bien es cierto que cambia la denominacin del auto de formal prisin o de
sujecin a proceso por uno llamado auto de vinculacin a proceso, en el que
al igual que la orden de aprehensin baja el estndar probatorio.
Se aprecia que el legislador incorpora los principios de subsidiariedad y
el de excepcionalidad, en el primero la pena de prisin se aplica subsidia-
riamente cuando existe la necesidad de cautela del proceso, es decir, asegu-
rar y garantizar la comparecencia del imputado en el juicio, en el desarrollo
de la investigacin o en la proteccin a las vctimas de los testigos o de la
comunidad o cuando hubiese sido sentenciado previamente por la comisin
de un delito doloso; y aplicara el principio de excepcionalidad para impo-
ner la prisin cuando ninguna otra medida cautelar sea sufciente para el
logro de los propsitos indicados, al respecto considero que es un gran com-
promiso del rgano jurisdiccional el aplicar correctamente el principio de
subsidiariedad ya que debe ser acorde en todo momento, con un principio
de presuncin de inocencia el aplicar la prisin como medida cautelar, y en
cambio resulta totalmente discordante con el principio de excepcionalidad
ya que, por ciertos delitos llamados graves, el juez ofciosamente debe
aplicar la medida cautelar de prisin.
La presuncin de inocencia es un principio difcil de entender para nues-
tra cultura jurdica penal, ya que ste se aplica respecto del sujeto y no res-
pecto del delito, a todas las personas se les presume inocentes de cualquier
delito y slo atendiendo a un temor de fuga fundado, obstruccin del proce-
so o agresin a los intervinientes, se puede aplicar la prisin, dicho en otras
palabras, tenemos que pensar que el Estado dice si cometiste el delito de
dao culposo, eres inocente y ests libre, si es de robo eres a veces inocente
y a veces no lo eres, y en delitos como secuestro, violacin, etctera, yo
creo que eres inocente pero debes estar en prisin, lo cual es un gran sesgo
a este principio porque todos deben ser inocentes por el delito que sea y
nicamente ser con base en el sujeto que podr ser aplicable esta medida
cautelar de la prisin.
Al parecer el legislador olvida que existen tantas medidas cautelares que
pueden resultar efcientes, pero persistimos en vivir en la desconfanza, en
la impunidad, en la mentira en aplicar lo ms sencillo aunque resulte ms
gravoso, cabe recordar que dicho estndar probatorio resulta un gran absur-
do y ms aun cuando el Ministerio Pblico puede retener a un sujeto 48
horas y el rgano jurisdiccional 72 ms para poder establecer una llamada
vinculacin con requisitos tan simples y peor an, en algunos delitos la
obligacin de aplicar la prisin como nica medida cautelar.
La reforma a este artculo constituye la modifcacin ms sustancial a nues-
tro modelo de justicia ya que en l se presentan cambios importantes y se
incorporan reglas para la investigacin, se establecen derechos fundamen-
tales para los intervinientes, se redefne la funcin jurisdiccional y se esta-
blecen reglas para el proceso.
Para tal efecto el legislador divide este artculo en tres apartados:
1) diseo y reglas generales del proceso penal: a) investigacin sometida
al control judicial; b) etapa de preparacin de juicio oral, y c) audiencias
que requieren contradiccin y juicio; 2) derechos de la persona imputada, y
3) derechos de la vctima u ofendido.
Establece como base fundamental para referir el modelo procesal la in-
corporacin textual de los principios de: 1) publicidad; 2) contradiccin;
3) concentracin; 4) continuidad, y 5) inmediacin.
Con mucha lgica no incorpora como principio la oralidad al no ser ste
un principio, sino la caracterstica esencial que permite defnir el tipo de
sistema de enjuiciamiento que refere el legislador, ser acusatorio y oral,
lo cual es muy signifcativo ya que partiendo de la base de que nuestro pas
establece tantos sistemas de enjuiciamiento como estados o entidades fede-
rativas tiene, es que esto ha sido usado con bastante abuso so pretexto de
que somos muy diferentes en cada parte de la Repblica.
Este punto deber ser un motivo serio de refexin entre los legisladores
secundarios, ya que con independencia de la parte especial sustantiva (de-
litos en particular), debera prevalecer la intencin de incorporar de una
manera similar la parte sustantiva general (reglas de concurso, autora, par-
ticipacin, formas de realizacin del delito, grados de ejecucin, etctera),
as como para la parte adjetiva penal (reglas para tramitar un juicio o pro-
ceso), lo cual se ve muy lejano ya que el legislador en su exposicin de
motivos deja en claro que por diversos motivos, en principio econmicos,
y estructurales, no es viable.
Sin embargo debe reconocerse que existe la intencin desde el momento
en el que se fjan las reglas generales para su aplicacin y slo queda esperar
que cada entidad cumpla con su parte y no con interpretaciones sui gneris.
Se establece la presuncin de inocencia, sin embargo cabe recordar que sta
ha sido conceptualizada de forma tal que incluso por Jurisprudencia se de-
termin que de una interpretacin de diversos artculos constitucionales se
observa que s existe la misma, cuando queda claro que su aplicacin trans-
grede derechos fundamentales debido a que se realiza respecto del delito que
se imputa y no respecto de la persona, para ello existe el concepto de delitos
graves o peor an, la obtencin del trmino medio aritmtico de la pena para
considerar dicha gravedad y es en esos casos que el inculpado debe perma-
necer con una pena anticipada, perdn, la expresin correcta ahora es una
medida cautelar garantista como lo es la prisin preventiva; veamos esta
hiptesis: somos tan garantistas que si una persona parapljica o en una en-
fermedad terminal se le imputa un delito grave, a quien debamos respetar
y observar el principio de presuncin de inocencia, lo ingresamos a prisin
como medida cautelar, no obstante que no exista ningn temor de fuga, agre-
sin a la vctima u ofendido o un peligro hacia la sociedad.
Sern las legislaciones secundarias las que debern dar una adecuada
interpretacin a regulacin en la aplicacin.
Resulta muy rescatable la esencia de este modelo para: 1) abandonar la
formacin de expedientes, y 2) tener una metodologa de audiencias.
Se defne con mucha congruencia en un sistema acusatorio y oral que el
objeto del proceso incide en: 1) esclarecer los hechos; 2) proteger a los ino-
centes; 3) procurar que el culpable no quede impune, y 4) se reparen los
daos.
Llama la atencin este objeto porque adems de sealar los temas gene-
rales incorpora un reconocimiento a las fallas en que se incurre como lo es
la expresin de procurar que el culpable no quede impune, lo que da un
sentido ms garantista ya que prevalecen los derechos generales sobre los
particulares, al declarar que no se debe atender al como sea y transgredien-
do lo que sea, que no exista impunidad, adems de dejar en claro que las
instituciones son manejadas por personas que son susceptibles de cometer
error, lo cual se reconoce siempre y cuando se trate de la comisin de erro-
res que en nada tengan que ver actos de corrupcin.
Otro tema de importancia es la incorporacin de la valoracin de la prue-
ba, abandonado un sistema tasado o libre por: El de la sana crtica y el
sistema libre.
Este ltimo no bajo la premisa de la ntima conviccin del juzgador, pero
s con la conviccin motivada, respetando las reglas generales, lo que es
expresado por la reforma que bajo la valoracin de las pruebas deber rea-
lizarse de manera libre y lgica, por lo que ser responsabilidad del legis-
lador establecer las reglas que sustenten se aplicacin, basadas en: 1) las
reglas de la lgica; 2) las mximas de la experiencia, y 3) los conocimientos
cientfcos.
Se prev la implementacin de un juicio abreviado y juicio simplifcado,
al sealar que si el imputado reconoce ante la autoridad judicial, volunta-
riamente y con conocimiento de las consecuencias, su participacin en el
delito [y] la ley establecer los benefcios que se podrn otorgar al incul-
pado cuando acepte su responsabilidad, lo cual resulta un gran avance para
despresurizar el sistema atendiendo incluso al objeto del proceso antes se-
alado y dichos supuestos se actualizarn: 1) cuando acepte el hecho se
pretende un juicio abreviado, y 2) cuando acepte su responsabilidad se pre-
tende un juicio simplifcado.
Otro gran avance es el relativo a que se debe acreditar su culpabilidad,
con lo cual defnimos la orientacin sustantiva de nuestro derecho penal,
atendiendo a que esa culpabilidad es reprochabilidad y su acreditacin queda
establecida al actualizarse: que el sujeto deba y poda conducirse conforme
a la norma, as como su conocimiento potencial de la antijuridicidad, tenien-
do por ende la capacidad de ser motivado en sentido positivo por la norma.
Se establece la incorporacin de la exclusin de la prueba ilcita cuando:
1) se transgreden derechos fundamentales para la obtencin de la prueba, y
2) cuando existieron violaciones legales para la obtencin de la prueba.
Lo cual va a signifcar, culturalmente hablando, una tarea muy difcil de
aceptar, atendiendo a la inefcacia que se ha observado en la recabacin y
obtencin de pruebas.
Un tema tambin destacable es el relativo a la carga de la prueba y el cual
se puede resumir en que: 1) se debe demostrar la culpa del imputado, y
2) que no sea el imputado quien tenga que demostrar su inocencia.
Parece sencillo y lgico pero esto es un cambio en nuestra ideologa e
implica que el inculpado pueda guardar silencio, mantenerse al margen de
todo y que sea el investigador quien sin la obtencin de prueba ilcita, de-
muestre su culpabilidad.
Desaparece la formalidad de la Declaracin Preparatoria para dejar al
imputado en la posibilidad de decidir el momento en el que quiera declarar,
lo cual es de destacarse ya que este derecho se encuentra concomitante a
que al imputado se le haga saber el motivo de su detencin, a tener una
defensa adecuada y dems garantas: 1) desde el momento mismo de su
detencin; 2) ante el Ministerio Pblico, y 3) ante el rgano jurisdiccional.
De lo cual vamos a consagrar un derecho que era permanentemente re-
clamado por la sociedad que es desaparecer el oscurantismo y el sigilo y
hacer las actuaciones ms transparentes, incluso desde el aseguramiento del
imputado por la polica.
Se destaca de igual forma la regulacin del principio de publicidad el
cual se limita: 1) por casos de excepcin que expresamente seale la ley;
2) por razones de seguridad nacional; 3) por razones de seguridad pblica;
4) proteccin de vctimas; 5) proteccin de testigos; 6) proteccin de meno-
res; 7) se ponga en riesgo la revelacin de datos protegidos, y 8) cuando
estime el Tribunal que existen razones fundadas para justifcarlo.
Con lo cual pareciere en principio que se quisiera abrir este principio
pero a la vez precisarlo para casos especiales, lo que trae como consecuen-
cia una gran casustica y gran fexibilidad en su aplicacin que puede redun-
dar en excesos que transgredan este principio al volver a dejar al legislador
secundario que establezca en su ley las excepciones, y que el Tribunal use
su facultad discrecional, lo cual deja abierta la posibilidad de que no se
aplique correctamente.
Es relevante el derecho a tener un abogado o un defensor pblico, esto
obedece a que una de las instituciones ms desprestigiadas en nuestro actual
modelo de justicia es la defensa a cargo de s mismo, de una persona de
confanza o un profesional, visto de otra manera; es decir, nuestra Constitu-
cin, al autorizar que uno de los bienes jurdicos de ms vala como la liber-
tad pueda ser defendida por el propio inculpado, persona de confanza o
defensor, rompe todo esquema garantista porque cabra hacer el smil co-
rrespondiente a la materia de salud, en la que el legislador dira: usted
puede consumir todo medicamento recetado por s, por persona de su con-
fanza o por un mdico, lo cual es igual de ilgico que el tema del defensor,
por lo que la incorporacin de que sea un abogado es un gran avance; lo
anterior al margen de la posible frvola discusin que podra presentarse de
que abogado es el que aboga, o que abogado slo es aquel egresado de la
Escuela Libre de Derecho, porque evidentemente se refere a garantizar
la defensa por un profesional en materia de Derecho.
Se incorpora un concepto que pareciere muy vanguardista y es que la
prisin preventiva no podr exceder del mximo de la pena que fje el deli-
to que se le impute, o de dos aos, salvo que sea para ejercer el derecho de
defensa.
He de sealar con conocimiento de causa, que esto se origina de una idea
ocasionada por la desinformacin en la que el vulgo cree que los juicios se
prolongan por aos, y si existieran o se tuviere un ejemplo, comprobara-
mos que son casos espordicos, hablando del fuero comn en esta ciudad y
me parece en muchos estados ms, con base en esta idea se difunde la im-
plementacin del juicio oral, cuando esto no es lo que origina la reforma, la
que ser lenta en los casos que sealo por ser mucho ms rpido el desaho-
go de los juicios.
En cuanto a los derechos de las vctimas, este es un reclamo social cada
vez ms urgente y con lo cual se establece el equilibrio entre las partes, el que
acusa y el acusado.
Es de destacarse que una de las bases fundamentales consistente en la in-
vestigacin corresponde al Ministerio Pblico y a las policas, y en este ar-
tculo se toca el tema, sin embargo no precisa, para ser congruente con todo
lo ya dicho, que sta debiera ser supervisada por la autoridad judicial.
Se incorpora una condicin muy novedosa: que la ley determinar los
casos en que los particulares podrn ejercer la accin penal ante la autori-
dad judicial, lo cual es muy signifcativo, aunque tambin se aprecia un
rompimiento de un esquema que consiste en atender en el Derecho Penal a
un inters privado prevaleciendo sobre el pblico.
En cuanto a este artculo quiero rescatar un punto que debe ser punto de
lanza y que se refere a que toda pena deber ser proporcional al delito que
se sancione y al bien jurdico afectado, lo que deber ser la base para una
restructuracin de punibilidades en los delitos, utilicemos como ejemplo lo
que sucede en el Distrito Federal, en el que se aprecia una desproporcin
exorbitante en las penas; por ejemplo, si tres sujetos asaltan a un taxista,
abordan su vehculo y lo pasan al asiento de atrs para circular y desapode-
rarlo de su cartera, reloj y dinero para luego descender e irse, podran ser
sancionados con una pena de 75 aos de prisin, mientras en un homicidio
simple su sancin sera de 20 aos como mximo o si ocurre alguna calif-
cativa sera de hasta 50 aos de prisin. Otro ejemplo, resulta ms grave
darle una nalgada a la esposa con violencia, porque cometeramos abuso
sexual agravado, que violarla, porque en el abuso sexual agravado (por vio-
lencia) no existe el perdn aun entre cnyuges, en tanto que en la violacin
s existe perdn entre cnyuges.
En cuanto a la extincin de dominio y el tratamiento a la delincuencia
organizada considero que son temas muy controversiales, por las disposi-
ciones limitantes poco garantistas y transgresoras de los ms elementales
derechos bajo el argumento de combatir la delincuencia lo cual tendra que
ser materia de un amplio debate.
177
LA REFORMA CONSTITUCIONAL
SOBRE JUSTICIA PENAL Y SEGURIDAD
PBLICA. PERSPECTIVA JUDICIAL
Antonio Gonzlez Garca*
DESDE 1993, no se haba afrontado una reforma constitucional tan amplia
como la propuesta, que modifca 10 artculos, pero sobre todo, tan impor-
tante porque propone cambiar radicalmente nuestro sistema jurdico penal.
Por ello, debo agradecer al Instituto de Investigaciones Jurdicas de la
Universidad Nacional Autnoma de Mxico la invitacin para participar
en estas IX Jornadas de Justicia Penal, que me permite compartir el estrado
con tan distinguidas personalidades y al mismo tiempo me brinda la opor-
tunidad de exponerles algunas refexiones que estimo pudieran ser de su
inters.
Consciente de la responsabilidad que implica mi intervencin desde
la perspectiva judicial, debo acotar que las opiniones vertidas sern desde la
visin de mi labor, pero a ttulo personal, de ninguna manera representan
la opinin del Poder Judicial de la Federacin.
Dada la amplitud y diversidad de temas que se incluyen en la reforma y
las limitaciones de tiempo, considero necesario destacar un tema que me
parece de vital importancia y que podra incidir en el xito o fracaso del
sistema penal acusatorio que se propone, desde luego en lo que atae a la
funcin jurisdiccional.
Debo establecer que la experiencia nos dice que, en principio, todos los
sistemas tienen sus ventajas y desventajas, sus bondades y perversiones. Lo
que es un hecho irrefutable es que ninguno es infalible.
En la iniciativa de reforma se sostuvo que el actual sistema de justicia
penal ha sido objeto de recurrentes crticas y llamados a su modernizacin,
tanto por la sociedad en general como por organismos pblicos y privados,
nacionales e internacionales.
As, se adujeron entre sus principales vicios y deformaciones: las injus-
ticias; la falta de confanza en los rganos pblicos; la lentitud de los proce-
* Juez 8o. de Distrito de Procesos Penales Federales en el Distrito Federal.
sos; la no presencia de los juzgadores durante el desarrollo de las audien-
cias; la poca claridad y transparencia de sus sentencias, etctera, e incluso,
hubo quienes llegaron al extremo de acusar a los operadores del sistema
penal como corruptos, adulteradores de la justicia, inquisidores e inefcien-
tes, entre otros muchos califcativos.
El diagnstico no es tan sencillo, habra que ponderar con reserva estas
afrmaciones, sustentadas en percepciones subjetivas seleccionadas segn
el criterio de sus postulantes, sin rigor crtico alguno. Su potencial seduc-
cin radica en que muchas de estas percepciones pueden coincidir con las
propias, pues existe la tendencia muy humana de considerar sabio a aquel
que dice lo que uno desea escuchar; sin embargo, esta situacin no las hace
confables ni certeras, pues en la mayora de los casos no se aporta algn
elemento de conviccin que sea til para corroborar o desvirtuar lo que ya
se pensaba.
Como juzgadores, exigimos al sustentante de cualquier informe, en for-
ma estricta y rigurosa, el control de afrmaciones, es decir, que cada aser-
to se respalde con pruebas y argumentos para que sea aceptable; lo que en
estos casos generalmente no ocurre, o bien se utilizan muestras cuidadosa-
mente seleccionadas que carecen de representatividad, no obstante lo cual,
se hace la generalizacin, empaando y demeritando por igual a todos los
que formamos parte del sistema judicial mexicano.
Desde mi perspectiva, no se puede afrmar que el actual sistema y menos
an que sus operadores llmense policas, agentes del Ministerio Pbli-
co, jueces o magistrados sean los culpables de haber ocasionado la pro-
blemtica que hoy vivimos, de ser as tendramos forzosamente que augurar
el fracaso de la reforma porque las nuevas mecnicas procedimentales se-
rn confadas a los mismos actores, con independencia de que en la propia
reforma se regule su ingreso, seleccin, permanencia, profesionalizacin,
promocin y remocin.
Esto no quiere decir que desconozca la crisis de credibilidad que en la
actualidad sufren las instituciones, que de una u otra forma estn inmersas en
drama penal, as como el lgico malestar y repudio social que ello genera.
Tampoco desconozco que la exigencia de administracin de justicia cada
vez es ms creciente y que la dinmica social actual genera un mayor nme-
ro de confictos que es necesario solucionar, pues el pueblo es ms cons-
ciente de sus derechos y los reclama en mayor medida.
Nunca se habl tanto de la imparticin de justicia como en la actualidad;
jams se haba cuestionado tanto la actividad jurisdiccional como se hace
ahora.
El Poder Judicial de la Federacin no debe ser ajeno a los efectos de la
globalizacin que experimentamos ni a los cambios que est viviendo el
pas, por lo que estoy consciente de que es necesario perfeccionar los
medios o vas para lograr que sea realidad el espritu del Constituyente,
de dotar al pueblo mexicano de un sistema de justicia penal moderno, gil
y efcaz, que garantice la pronta, expedita, completa e imparcial imparti-
cin de justicia, as como el acceso de los sectores menos favorecidos de
la poblacin.
Pero para responder a este clamor social de justicia se requiere no slo
de un proceso pblico, respetuoso y equitativo de los derechos de las par-
tes, ni de la incorporacin de la oralidad, de la publicidad, del reconoci-
miento de la presuncin de inocencia, de la garanta de defensa adecuada,
etctera, temas que por cierto habra de considerar si en realidad son in-
novaciones
Es indispensable que se dote al Poder Judicial de la Federacin de los
recursos econmicos y humanos necesarios, para que los tribunales estn
en condiciones de implementar con xito la reforma y lograr su consolida-
cin gradual a la cultura y tradicin jurdica mexicana, para que la socie-
dad recupere la confanza y credibilidad en la funcin jurisdiccional, que
sienta la certeza de que, ante la comisin de un delito, se impondr una
sancin proporcional al responsable y que la vctima u ofendido tendrn a
su alcance elementos y medios efcaces para ser restituidos en el agravio
ocasionado.
En el artculo octavo transitorio del proyecto de decreto de reformas a la
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, se prev:
Octavo. El Congreso de la Unin, las Legislaturas de los estados y el rgano
legislativo del Distrito Federal, debern destinar los recursos necesarios para la
reforma del sistema de justicia penal. Las partidas presupuestales debern sea-
larse en el presupuesto inmediato siguiente a la entrada en vigor del presente
decreto y en los presupuestos sucesivos. Este presupuesto deber destinarse al
diseo de las reformas legales, los cambios organizacionales, la construccin y
operacin de la infraestructura, y la capacitacin necesarias para jueces, agentes
del Ministerio Pblico, policas, defensores, peritos y abogados.
A mi manera de ver, la falta de estos recursos llevar necesariamente al
fracaso el nuevo modelo de justicia penal, cuando menos en el mbito de la
justicia penal federal, tal y como sucede con el sistema actual.
Actualmente, en la Repblica Mexicana contamos con 179 juzgados
mixtos que conocen, adems de otras materias, de los procesos penales fe-
derales, y slo 54 especializados en materia penal (Distrito Federal, Estado
de Mxico, Jalisco, Nuevo Len y Chiapas). De estos 54 juzgados especia-
lizados en procesos penales federales, 18 se ubican en el Distrito Federal;
seis en cada uno de los reclusorios.
Este nmero de juzgados, su falta de especializacin en el resto del pas,
y las reducidas plantillas como la autorizada en una de las ciudades ms
pobladas del mundo en mi opinin, ocasionan o propician aquellos vicios
o deformaciones que se anunciaban en la iniciativa, como son, entre otros:
1) que los juzgadores no estn presentes durante el desarrollo de las diligen-
cias; 2) la lentitud con que se desarrollan los procesos; 3) que no se cumplan
los plazos que marca la ley para su conclusin; 4) el rezago en la imparti-
cin de justicia; 5) que se privilegie la cantidad y no la calidad en el dictado
de las resoluciones; 6) la falta de condiciones para una adecuada de defen-
sa; y, 7) que los jueces se conviertan en obreros de toga y corbata.
Esta situacin no obedece al desconocimiento o a la falta de previsin
por parte del Consejo de la Judicatura Federal, sino a la carencia de recursos
para la creacin y especializacin de nuevos rganos y plazas.
El ingreso de asuntos en los juzgados de Distrito, con sede en esta ciu-
dad, en los ltimos siete aos se muestra en el cuadro1.
Si atendemos a los totales de cada ao, entre 2002 y 2007 es evidente que
el trabajo se ha incrementado en 36.28%, pero no slo eso sino tambin su
grado de complejidad; sin embargo, el nmero de juzgados se ha mantenido
y la plantilla pese a nuestras insistentes peticiones sigue siendo la mis-
ma situacin que, desde luego, lleva a la crisis a cualquier sistema, por ms
moderno, innovador, gil o efcaz que se piense puede ser.
Si eliminamos los das inhbiles del ao y el nmero de das restantes lo
multiplicamos por las horas laborables, calculamos 1 243 horas anuales de
trabajo por juez de distrito; en cuanto a las cargas de trabajo, en el caso del
juzgado a mi cargo, si se asignaron 372 asuntos, signifca que en principio
se debieron destinar 3 horas con 20 minutos por cada asunto; esto es, divi-
didas las 1 243 horas laborables entre los 372 asuntos dan un total de 3 horas
con 20 minutos por cada asunto, lo que resulta ridculo, pues ese tiempo ni
siquiera es sufciente para la elaboracin, revisin, correccin, aprobacin
de un proyecto de orden de aprehensin, auto de plazo constitucional y no
digamos de una sentencia.
Adems, en este tiempo se tiene que dirigir el procedimiento, en primer
lugar ordenar la radicacin, analizar la competencia para resolver y dictar
todas las providencias que en forma ofciosa se deben realizar para impulsar
el proceso y elaborar muchos otros acuerdos y resoluciones.
CUADRO 1
2008 2007 2006 2005 2004 2003 2002
JD 1o.
JD 2o.
JD 3o.
JD 4o.
JD 5o.
JD 6o.
JD 7o.
JD 8o.
JD 9o.
JD 10o.
JD 11o.
JD 12o.
JD 13o.
JD 14o.
JD 15o.
JD 16o.
JD 17o.
JD 18o.
Total
111
108
111
90
85
83
121
109
110
61
62
54
148
148
143
106
105
99
1 854
404
396
398
398
402
392
388
372
372
445
447
432
428
413
408
396
388
393
7 272
422
416
415
342
339
345
368
373
373
348
336
348
373
377
374
421
418
409
6 797
395
390
396
341
348
341
321
330
323
343
350
340
313
325
321
394
385
396
6 352
377
398
394
340
348
337
318
314
323
335
349
341
318
310
314
376
396
388
6 276
330
340
337
342
361
357
325
319
316
348
355
349
326
319
309
325
337
340
6 035
296
300
300
282
287
282
308
310
312
277
287
284
303
304
309
298
296
301
5 336
Otro problema real lo constituyen las promociones. Durante ese mismo
ao se recibieron en el juzgado a mi cargo 11 787, lo que signifca que se
dictaron igual nmero de acuerdos. Si esas mismas horas laborables se di-
viden entre las promociones llegamos a la conclusin que para la elabora-
cin, revisin, aprobacin, frma y notifcacin de los acuerdos respectivos,
tan slo se cuenta con seis minutos 33 segundos, pero muchas de ellas pre-
sentan un grado de complejidad bastante alto.
Estos datos ponen de manifesto que cualquier juez de Procesos Penales
Federales en el Distrito Federal, agotara su tiempo laborable slo con las
promociones o slo con el dictado de las diversas resoluciones, siempre y
cuando no hiciera ninguna otra cosa ms que trabajar, como si fuera una m-
quina, sin tiempo para refexionar, para revisar jurisprudencias novedosas;
para atender a los litigantes; cubrir sus necesidades fsiolgicas, etctera.
Pero, como no se puede dejar de cumplir con ambas responsabilidades,
necesariamente se tienen que duplicar las jornadas laborales y disponer
de los das inhbiles, mxime si se toma en cuenta que durante el 2007 se
desahogaron en el juzgado 575 audiencias de diferente ndole, declaracio-
nes preparatorias, testimoniales, careos, audiencias de vista, amonesta-
ciones, etctera, diligencias, algunas de ellas, que duran incluso das com-
pletos, como la inspeccin y reconstruccin de hechos, que se llevan a cabo
fuera de las instalaciones del juzgado, en las que el solo traslado y el des-
ahogo a veces lleva un da completo.
Adems, existen causas ajenas al juzgador como son la espera de dict-
menes que pueden tardar das; la imposibilidad para desahogar pruebas por
la no localizacin de los testigos; la espera de resoluciones de amparo o
apelacin, fchas, informes de antecedentes, etctera.
Todo esto explica el porqu de la ausencia de los jueces en las diligen-
cias, la masifcacin del trabajo que obliga a delegar algunas funciones, el
rezago, la lentitud en el desarrollo de los procesos, el incumplimiento de los
plazos legales, etctera.
Claro que es posible terminar o revertir esta crisis, no necesariamente
con la implementacin de la reforma, incluso con la actual Constitucin y
Cdigo Federal de Procedimientos Penales, pero, se insiste, se requiere de
mucho dinero, que atendiendo a las difcultades econmicas y fnancieras
por las que atraviesa nuestro pas, dudo que se destine en la medida que se
requiere.
As, por ejemplo: segn entiendo, la reforma propone la inclusin de un
juez de Control que resuelva en forma inmediata las solicitudes de medidas
cautelares, providencias precautorias y que se haga cargo del proceso hasta
el auto de apertura de juicio. Adems, el principio de jurisdiccionalidad
obligara a que otro juez, que no haya tenido contacto con la causa, lleve a
cabo el juicio oral, as como que otro juez (ejecutor) vigile y controle la
ejecucin de la pena.
Adems, est pendiente la instauracin de los juzgados para adolescen-
tes, que tambin requieren de diversos juzgadores en sus diferentes etapas.
Si el Consejo de la Judicatura Federal no cuenta con los recursos suf-
cientes, tendr que hacer frente a la reforma con lo que dispone. As, en el
Distrito Federal podra darse el caso de instrumentar la especializacin de
los mismos 18 jueces en cada una de las funciones que se requieren, lo que
de seguramente agravara la crisis.
Otro ejemplo, son los procedimientos orales que se proponen, que requie-
ren de dignidad escnica para que cumplan con los fnes de proximidad y
respeto a la personalidad del procesado y los derechos que le corresponden.
Cualquiera que conozca los inmuebles judiciales que ocupan los juzga-
dos de procesos penales en los distintos reclusorios de esta ciudad sabr que
no cumplen con las condiciones mnimas para ese fn.
Para empezar, esos inmuebles no pertenecen al Poder Judicial de la Fe-
deracin (se comparten), no se cuenta con espacios sufcientes, (anteceden-
tes, cubculos, cupo), y son deplorables las condiciones de higiene (luz,
ventilacin).
CONCLUSIN
En el mbito de la justicia penal federal, si no se dota al Consejo de la Judi-
catura Federal de los recursos necesarios para implementar la reforma, sta
no slo no tendr xito, sino que incluso se generar una crisis mayor de la
que pretende remediar.
Los juzgadores estamos plenamente conscientes del compromiso que te-
nemos con el pueblo, que nos ha instituido en su propio benefcio, y de que
debemos estar al servicio de la sociedad todos los das del ao, pues la de-
manda de justicia es permanente, pero requerimos se nos brinden las condi-
ciones mnimas e indispensables para hacerlo de la mejor manera posible.
Personalmente, asumiendo la actitud ms progresiva que puede presidir
la actividad del juzgador, sinceramente, espero que la implementacin de
este nuevo sistema penal tenga xito, desde luego que nos esforzaremos
porque as sea, acorde con las exigencias del principio de legalidad.
A ello debemos aspirar todos y cada uno de los miembros del Poder Ju-
dicial de la Federacin. Muchas gracias.
MESA 4
PERSPECTIVA ACADMICA
187
LA REFORMA PENAL
CONSTITUCIONAL DE 2007
1
Sergio Garca Ramrez*
ADVERTENCIA
EN DIVERSOS foros me he referido a la reforma penal constitucional realiza-
da entre 2007 y 2008. Este trabajo presenta los comentarios que he formu-
lado en ellos y reproduce, por tanto, las refexiones y expresiones corres-
pondientes a esos encuentros acadmicos. Por supuesto, no pretendo
examinar aqu el conjunto y los detalles de la reforma, sino slo algunos
temas principales. Para una exposicin ms amplia me remito a mi libro La
reforma penal constitucional 2007-2008. Democracia o autoritarismo?,
publicado en 2008 por editorial Porra. Aludir, pues, a la circunstancia de
la reforma y a ciertos temas que merecen especial atencin, a mi juicio:
fexibilidad en el ejercicio de la accin penal (que lo es tambin en la emi-
sin de la orden de aprehensin y del auto llamado de vinculacin a proce-
so), nueva relacin entre el Ministerio Pblico, las policas y los ciudadanos,
divisin o bifurcacin del sistema de justicia penal y extincin de dominio,
as como algunos puntos a propsito de la ejecucin penal, que suscita, por
su parte, problemas de mayor cuanta que no analizo en este trabajo.
En mi concepto, la reforma contiene avances y retrocesos, aciertos y
errores, todos ellos muy notables. No es posible sera injusto y temera-
1
Este documento recoge, con diversas precisiones y ampliaciones, mi participacin en
programas acadmicos en que se ha examinado la reforma constitucional penal de 2007-
2008, como en las IX Jornadas sobre Justicia Penal, organizado por el Instituto de Investi-
gaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico el 24 de abril de 2008;
el foro La Reforma Constitucional en Materia Penal y de Seguridad Pblica, organizado
por el Instituto de Formacin Profesional de la Procuradura General de Justicia del Distrito
Federal el 11 de enero de 2008; el Foro de Derechos Humanos, Debate/Discusin sobre la
Reforma Judicial, organizado por la Fundacin Heberto Castillo el 13 de febrero de 2008, y
el ciclo de conferencias Mxico hoy: los retos pendientes, organizado por el Instituto de
Administracin Pblica del Estado de Hidalgo el 13 de febrero de 2008, etctera.
* Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional
Autnoma de Mxico.
rio emitir un juicio uniforme sobre este movimiento normativo de condi-
cin heterognea. Pertenece a la categora de las reformas ambiguas, si se
me permite la expresin, que al lado de notables pasos adelante ofrece des-
aciertos y soluciones peligrosas. stas militan contra el orden penal demo-
crtico y ponen en predicamento derechos y garantas de los ciudadanos.
Por eso he comparado la reforma con un vaso de agua fresca, cristalina, que
invita a saciar la sed, en el que alguien hubiese dejado caer, sin embargo,
unas gotas de veneno. Ya se ver el efecto general que esta inquietante mez-
cla produce en la fsiologa de la nacin.
LA REFORMA Y SU CIRCUNSTANCIA
Una reforma constitucional y sobre todo una reforma con ambicin y al-
cance muy grandes debe ser examinada en funcin de la circunstancia que
la genera y en la que se desarrolla; y ms todava, de la que est llamada a
gobernar. Por ello, el examen debe practicarse desde una perspectiva histri-
ca, sin limitarse al texto puntual de los artculos, prrafos, incisos: los rboles
nos privaran de mirar el bosque. Conviene que nos interroguemos de dnde
venimos, en qu punto nos encontramos y a dnde nos conduce la reforma,
hasta donde sea posible saberlo, con los datos de la experiencia a la mano.
Si no examinamos el cambio normativo conforme a esa amplia perspec-
tiva, confnaramos el anlisis en una campana al vaco; nos limitaramos a
contemplar los textos sin atender a su raz, a su derrotero, a su puerto de
arribo; pondramos de lado la vida y las condiciones en las que sta se des-
envuelve: el pensamiento y la experiencia que han determinado el desarro-
llo de las disposiciones y las prcticas penales, los verdaderos caracteres de
la relacin que se desarrolla entre el ciudadano y el aparato punitivo del
Estado. Hay que reiterar, una vez ms, que la modifcacin constitucional
es, orteguianamente, ella y su circunstancia. En diversas oportunidades
me he ocupado en estos temas, a la luz o a la sombra, a menudo de
proyectos o de cambios consumados. Algunos han tenido xito; otros, no.
Los fracasos han movido a la rectifcacin o a la resignacin.
Veamos el tema de las reformas desde otra perspectiva. El mbito penal,
que es el escenario de los cambios que ahora examino, es el espacio crtico
de la relacin entre el ser humano y el poder pblico. Reiterar lo que he
manifestado desde hace tiempo: aqu entran en choque el hombre desvalido
y estigmatizado puesto que se trata de un enemigo social, con o sin pre-
suncin de inocencia que lo proteja y el Estado poderoso, depositario de
PERSPECTIVA ACADMICA 189
la balanza y de la espada sin venda en los ojos, desde luego, que recaba
el beneplcito social para combatir al delito y vencer al delincuente. En esas
condiciones, difcilmente habra causa ms perdida que la del inculpado (que
por lo pronto es un ciudadano: ms tarde se ver si es inocente o responsa-
ble) ni ms ganada que la del Estado o la de quienes, por representarlo,
ejercen el poder y esgrimen, bajo esta capa, la justicia, lo sea o no lo sea.
Es copiosa la bibliografa, receptora de una experiencia uniforme, acerca
del riesgo extremo que corren la dignidad del hombre y sus derechos funda-
mentales en el mbito de la justicia penal. No lo desconocen los ms recien-
tes procesos de reforma procesal penal. Slo como ejemplo, que debiera ser
familiar para el reformador mexicano, citar expresiones del Presidente de
Chile al Poder Legislativo de ese pas cuando se remiti a ste la propuesta
de codifcacin procesal penal:
Se ha dicho, con razn, que los sistemas de enjuiciamiento criminal son los ms
elocuentes indicadores del grado de respeto por los derechos humanos de las
personas que existe en un ordenamiento estatal o, dicho de otro modo, que el
autoritarismo se revela en la forma en que los poderes pblicos encaran el repro-
che a las conductas desviadas o a las formas de comportamiento anmico.
2
En este encuentro entre el ser humano y el Estado, que representa o dice
representar a la sociedad (bien informada o hbilmente manipulada; la de-
magogia tambin tiene asiento propio en el orden de los delitos y las penas),
es preciso tomar algunas decisiones fundamentales, de las que dependern
el sistema penal y todo lo que ste representa, que no es poca cosa: el control
y el manejo del arsenal punitivo, desde la picota hasta el patbulo. Esas de-
cisiones son selecciones poltico-penales sobre las grandes cuestiones en las
que se funda el correspondiente sistema, esto es, acerca del delito, el delin-
cuente, la consecuencia jurdica de la conducta ilcita en la mayora de los
casos, la pena, el mtodo para aplicar esa consecuencia al sujeto que ha
incurrido en delito o se presume que lo ha cometido y la forma de eje-
cutar aqulla.
En esos extremos de la estructura penal se dirime la antigua y persistente
pugna entre democracia y autoritarismo, que tienen una posicin tomada en
torno a las selecciones penales, y procuran llevarla a la prctica por medio
de las reformas normativas. Esa toma de posicin se esfuerza en las refor-
2
Mensaje del Ejecutivo de Chile a la Cmara de Senadores de ese pas, a propsito
de la Ley 19,696, que establece el apreciable Cdigo Procesal Penal (Diario Ofcial del
12 de octubre de 2000), en Cdigo Procesal Penal, edicin ofcial, Editorial Jurdica Chile-
na, Santiago, 2003, p. 12.
mas legales, desde luego, pero principalmente en las constitucionales, to-
mando en cuenta que sobre stas, una vez consumadas formalmente, repo-
sar toda la tarea punitiva del Estado. Por ello los autoritarios apetecen el
asalto a la Constitucin; los demcratas, la defensa de los valores y princi-
pios que sern bastin del ser humano. En torno a unos y otros viajan los
compaeros del camino, persuadidos o vencidos.
El autoritarismo confa en el control social punitivo. Quiere gobernar
con el Cdigo Penal en la mano. De ah que multiplique los tipos penales,
incremente las califcativas, explore nuevas maneras de regular la conducta
con la amenaza de la pena, invoque la seguridad para abrir la brecha de la
inseguridad y ofrezca mano dura y providente, que en su hora ser
martillo sobre las libertades y las garantas de los ciudadanos.
El sistema penal de la sociedad democrtica acta de otra manera. ste
confa en medios de control no punitivos; prefere el Derecho Penal m-
nimo; reduce el horizonte de los tipos penales y enfrenta la conducta il-
cita con diversas reacciones jurdicas civiles, administrativas, no
apenas con instrumentos penales. Lucha contra el crimen, sin pausa ni
desmayo, con mano frme y fuerte, a sabiendas de que el xito de esa lu-
cha contribuir a la frmeza de la democracia. Obviamente, para desarro-
llar la investigacin exitosa se vale del progreso de la ciencia y de la
tcnica, no del retroceso de los derechos humanos.
El orden jurdico penal que tenemos no me refero slo a Mxico es
depositario de varios legados. El primero y ms relevante hasta hace
poco tiempo, sin duda proviene del pensamiento ilustrado del siglo XVIII,
que imprimi un viraje profundo al antiguo rgimen. De esta suerte comen-
z la construccin del Derecho Penal de la nueva sociedad liberal y demo-
crtica, que penetr hondamente en los siglos XIX y XX. A la herencia liberal
se aadi con claroscuros, e incluso zonas de oscuridad profunda el
infujo del positivismo criminolgico. En el primer tercio del siglo XX retor-
n, con expresiones inauditas, el rigor absoluto. Al cabo de la Segunda Gue-
rra campe nuevamente el orden penal de la sociedad democrtica, que
cremos establecido en defnitiva, con su clara opcin por el Derecho Penal
mnimo y su amplio conjunto de derechos y garantas.
Sin embargo, en aos recientes hemos desacelerado la marcha e incluso
iniciado un camino de retorno, auspiciado por espesos discursos que cubren
con argumentos democrticos los retrocesos que determina el autoritaris-
mo. Esto ha permitido la aparicin de un orden penal ambiguo, en el que se
alternan instituciones de muy diversa naturaleza: desde plausibles hasta in-
aceptables. La atraccin que ejercen ciertas reformas progresistas, fltra re-
formas regresivas. Sucede lo mismo que en el mercado: un artculo gan-
cho cautiva al pblico. Por supuesto, hay factores explicativos de la marcha
errtica, que amenaza con defniciones cada vez ms autoritarias y se ha
valido de la buena voluntad de quienes, asumiendo a ciegas aquellos argu-
mentos, despejan el camino del retorno.
En otras ocasiones he citado el temor que expres una destacada penalis-
ta al observar la marcha seguida por diversas reformas penales de los lti-
mos tiempos. stas,
en su conjunto, evidencian la situacin peligrosa en que nos encontramos. Se
advierte la tendencia de limitar las garantas constitucionales, porque constitu-
yen un estorbo para el nuevo sistema de justicia penal que pretende implantar-
se []. El pretexto para estos abusos de poder es que la crimialidad crece, se
organiza, est mejor pertrechada y tiene poder econmico para corromper [].
Se avizora un derecho penal mximo, en vez de uno mnimo []. Ante este
porvenir, cul es el destino del Estado de derecho democrtico?
3
A partir de 1917, la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexica-
nos (un ordenamiento de asamblea revolucionaria, con signo y compromiso
nacional, social, popular, democrtico; de ah las arremetidas que se le diri-
gen) ha recibido muy numerosas reformas. Pero durante varias dcadas,
prcticamente todo el tiempo transcurrido entre 1917 y 1993, fueron escasas
las reformas en materia de procuracin y administracin de justicia ordina-
ria, incorporadas a intervalos ms o menos largos, si se compara su nmero
y ritmo con las concernientes al poder y a los derechos sociales. Hubo, en
cambio, muy frecuentes e importantes modifcaciones en la legislacin se-
cundaria, en su mayora de signo democrtico (hasta los ltimos aos, en
que apareci la ambigedad y comenz el giro que ahora preocupa).
Evidentemente, tiene la ms alta importancia el rgimen procesal penal
implantado en la Constitucin, como signo del rumbo del Estado y referen-
cia para el amparo de valores y principios desde aquella eminente perspec-
tiva. Adems, concurre a establecer un derrotero para el desempeo de los
tribunales. Con razn se afrma que
pocas veces se ha relacionado el funcionamiento de los sistemas judiciales con
las situaciones de crisis o de alta confictividad que azotan a nuestras socieda-
des: existe una visin reduccionista, superfcial o interesada, que le asigna a los
3
Olga Islas de Gonzlez Mariscal, El desarrollo del Derecho Penal mexicano en el si-
glo XX, en varios, La ciencia del Derecho durante el siglo XX, Instituto de Investigaciones
Jurdicas-UNAM, Mxico, 1998, p. 812.
jueces una funcin tangencial dentro de la sociedad, tanto ms majestuosa cuan-
to alejada de la realidad. Esta concepcin oculta, por lo menos, dos fenmenos
patolgicos: por un lado, no permite advertir que todo sistema judicial inefcaz
multiplica los confictos sociales y, por ende, ahonda las situaciones crticas; por
el otro, oculta que, si los sistemas judiciales no garantizan la efectiva aplicacin
del Derecho, los programas normativos se convierten en fcciones irritantes o
juegos de palabras y, tras ellas, renace la violencia social, que agazapada ame-
naza a nuestros pueblos.
4
En el caso que ahora nos ocupa, se echa de menos un proceso semejante
al que expuso el citado Mensaje del Ejecutivo de Chile a la Cmara de
Senadores para referirme solamente a un notable caso de reforma proce-
sal penal, invocada por los legisladores mexicanos a propsito del pro-
yecto de Cdigo Procesal Penal. En este caso, el Ejecutivo manifest a la
Cmara que se trata de una propuesta destinada a ser analizada amplia-
mente por la comunidad jurdica, poltica y por la poblacin en general, con
la expectativa de que su conocimiento y anlisis pueda suscitar amplios
consensos as como permitir su perfeccionamiento. Y no slo inform el
mensaje que hubo, en general, determinadas consultas, sino dio cuenta
detallada, nominal, de las entidades participantes en stas y de las personas
invitadas a intervenir en el foro de discusin que produjo los lineamientos
bsicos de la reforma. Seal, adems, que para el diseo de los linea-
mientos bsicos de la reforma se cont con un conjunto de acadmicos,
abogados y magistrados convocados con el criterio de buscar la ms amplia
representatividad entre los diversos roles al interior del sistema jurdico y
las diversas sensibilidades polticas, culturales e ideolgicas.
5
El examen atento de la reforma cuya etapa principal se ha desarrollado en
2007, permitir advertir la relacin que tiene distancia o cercana, que
en ambos sentidos hay argumentos con las circunstancias y los requeri-
mientos de nuestro pas. Algunos partidarios de las novedades constitucio-
nales consideran que stas atienden puntualmente las condiciones actuales
de Mxico y servirn para generar, sin trauma, mejores condiciones futuras.
Y algunos observadores que diferen del mtodo empleado para elaborar y
consumar la reforma y de varias soluciones aportadas por ella, sostienen
que stas implican importaciones acrticas, extralgicas; tomadas por dicta-
do de otras tradiciones jurdicas, de centros de decisin que han ganado te-
4
Exposicin de Motivos. Introduccin, Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal,
Cdigo Procesal Penal modelo para Iberoamrica, Hammurabi, Buenos Aires, 1989, p. 14
5
Cdigo Procesal Penal, op. cit., pp. 14-15.
rritorios en mbitos diversos y hoy aspiran a conquistarlos en el escenario
de la justicia. Sostienen que determinados aspectos de la reforma aprobada
no constituyen la reforma deseable, adems de que engendran o acentan
un spero conjunto de peligros que proliferarn en las actuales condiciones.
Todo esto debiera ser objeto de estudio ponderado y objetivo. Ojal lo hu-
biera sido antes reformar la ley suprema.
ANTECEDENTES INMEDIATOS Y DIAGNSTICO
Varias iniciativas de reforma constitucional a propsito de la seguridad p-
blica y la justicia penal fueron presentadas en 2006 y 2007 por integrantes
de la Cmara de Diputados. La primera, el 29 de septiembre de 2006; las
siguientes, el 19 de diciembre del mismo ao, el 6 de marzo de 2007, el 29
del propio marzo, el 25 de abril y el 4 de octubre (cinco iniciativas llevan
esta misma fecha). Las Comisiones Unidas (Cmara de Diputados) formu-
laron un dictamen, el 10 de diciembre de 2007, que abarc todos los proyec-
tos. Fue, como dije, debatido y aprobado en el pleno de la Cmara de Dipu-
tados el 12 de diciembre, y conocido, dictaminado, discutido y aprobado en
la Cmara de Senadores el 13 del mismo mes.
Una reforma constitucional debe tener cimiento en determinado anlisis
de la situacin que se propone atender. Es indispensable que se instale en
datos fehacientes ms all de la reiteracin de discursos, aunque stos
refejen el estado de la opinin, del que deriven conclusiones bien funda-
das y puntuales. Tambin debe expresar persuasivamente cules son las cau-
sas de los problemas que denuncia y por qu no es posible resolverlos con
el orden jurdico existente y se requiere, en consecuencia, realizar cambios
de mayor o menor importancia. Es preciso que el legislador acte con una
clara visin de la naturaleza del problema que tiene al frente, de la pertinen-
cia de las soluciones, de las alternativas con que cuenta y de la repercusin
que tendrn sus medidas a corto, mediano y largo plazos, considerando el
inters de la sociedad y la responsabilidad del Estado al atenderlo. Si no se
tiene este anlisis, la reforma carecer de soporte verdadero y parecer el
producto de un inters poltico servido por una oportunidad propicia.
El diagnstico que alent la reforma de 2007 fue altamente crtico acerca
de la inseguridad pblica prevaleciente en Mxico, que es notoria y abruma-
dora, y del sistema de justicia penal. Hubo uniformidad de opiniones, o
quizs unanimidad, en el sentido de que la elevada impunidad es el principal
problema que afronta el pas en esta materia. Quienes suscriben diagnstico
y propuestas aaden corrupcin e incapacidad profesional. Esta constela-
cin de factores determina la situacin alarmante que ha tenido a la vista el
Constituyente Permanente. Por supuesto, difcilmente se podra afrmar que
esas dolencias del cuerpo poltico y social se curarn o siquiera aliviarn con
nuevas normas. Los remedios debieran corresponder a las enfermedades.
Un anlisis serio de esta cuestin manifesta, slo por lo que toca al pro-
blema de la impunidad, que la probabilidad de que un delito denunciado
llegue a concluir con el presunto responsable consignado ante un juez es de
13 de cada 100, es decir, una impunidad de 87%. Bajo otras estimaciones,
elaborados con mtodos diversos, se llega a resultados distintos, pero todos
ellos abrumadores: impunidad de 11.4, 4.6 o 3.3 por ciento.
6
Se ha informado que
85% de las vctimas no acuden a denunciar los delitos; 99% de los delincuentes
no terminan condenados; 92% de las audiencias en los procesos penales se desa-
rrollan sin la presencia del juez; 80% de los mexicanos cree que puede sobornar
a los jueces; 60% de las rdenes de aprehensin no se cumplen; 40% de los
presos no han recibido una sentencia condenatoria. El 80% de los detenidos
nunca habl con el juez que lo conden.
7
De ser exactos estos datos e incluso en el caso de que la situacin
existente fuese menos grave, cul es la solucin razonable, efcaz, dura-
dera? La reforma constitucional? Otras reformas?
FLEXIBILIDAD EN EL EJERCICIO DE LA ACCIN
El dictamen elaborado en la Cmara de Diputados contiene una afrmacin
enftica, que guarda relacin con el conjunto de la reforma constitucional:
Uno de los presupuestos fundamentales de esta reforma constitucional es
que la proteccin a los derechos humanos y las herramientas para una efec-
tiva persecucin penal son perfectamente compatibles. La expresin
empleada a propsito del acceso del imputado a informacin relevante
para su defensa (fraccin VI del apartado A del artculo 20) es impecable
6
Cf. Guillermo Zepeda Lecuona, Crimen sin castigo. Procuracin de justicia penal y
Ministerio Pblico en Mxico, Centro de Investigacin para el Desarrollo/Fondo de Cultura
Econmica, Mxico, 2004, pp. 218-221.
7
Miguel Carbonell, y Enrique Ochoa Reza, Necesitamos reformar nuestro sistema de
justicia penal? Algunos indicadores empricos y tericos, Revista de la Facultad de Dere-
cho de Mxico, t. LVII, nm. 248, julio-diciembre de 2007, p. 189.
y se podra suscribir sin reserva. Empero, la reforma misma no siempre ha
trasladado a los preceptos ese presupuesto fundamental, como veremos
en seguida y se advertir en el examen de otros extremos de aqulla.
Se plantean algunas objeciones de mayor calado a propsito del objeto
de la investigacin, que en su hora ser fundamento para la apertura del
proceso, o bien, para la vinculacin a proceso, como manifesta la refor-
ma con terminologa hechiza e inadecuada. Los crticos mencionan que se
han aligerado las condiciones para la actuacin penal del Estado, al prescin-
dir de los conceptos cuerpo del delito o elementos del tipo penal y
probable responsabilidad del inculpado. Si as fuera, la reforma constitu-
cional habra establecido condiciones de extrema laxitud y, por tanto, de
suma gravedad.
Prefero entender e invito a que as se entienda que el cambio de
palabras no signifca modifcacin de conceptos de fondo y que por tanto no
aligera los datos de los que depende la injerencia penal del Estado. Desde
una esforzada interpretacin garantista compatible con el orden penal de-
mocrtico, no habra reduccin de derechos y enrarecimiento de garantas.
De ser otra cosa, la reforma habra nacido bajo un signo ominoso que me-
recera el mayor reproche. A estas alturas del desarrollo penal y de la pre-
tensin democrtica, es posible que el Estado imprima un giro de 180 gra-
dos en una cuestin extraordinariamente delicada, de la que dependen la
seguridad y la paz de la sociedad? Lo es que tras la fachada de la reforma
exista o pueda prosperar un proyecto persecutorio que ponga en riesgo li-
bertades ciudadanas, acechadas por medidas penales? Bajo las banderas de
la democracia se podra saludar una reforma que apareja graves peligros
para este sistema de vida? Insisto: leamos la Constitucin en este punto con
escrpulo garantista y entendamos que la ley suprema mantiene la enrgica
exigencia de garantas (que antes de ahora puso en predicamento la autori-
taria iniciativa de reforma de 1997).
Pero mi apreciacin en torno a esta materia no es coincidente e incluso
resulta discrepante con la que se desprende del dictamen de los diputa-
dos, ya no slo por lo que toca a la recepcin sustancial del cuerpo del de-
lito y de la probable responsabilidad, sino sobre todo por lo que atae al
material probatorio requerido para justifcar la intervencin estatal en los
derechos y libertades de un individuo. La propuesta que sustenta la reforma
ha optado por establecer una especie de promedio entre los derechos de
los individuos, que se propone reducir drsticamente, y las supuestas exi-
gencias de la justicia e incluso las alegadas caractersticas del sistema
acusatorio, que aconsejan menguar aquellos derechos a traves de un ali-
vio de la carga probatoria impuesta por la legislacin vigente hasta ahora.
En el promedio, los derechos fundamentales quedan averiados y la seguri-
dad entra en riesgo. Veamos los razonamientos del Constituyente Perma-
nente, acogidos en el dictamen de los diputados.
El dictamen se pronuncia por reducir los requerimientos probatorios que
antes de la reforma se han impuesto al Ministerio Pblico como soporte
para el ejercicio de la accin. Se trata de aligerar lo que el dictamen deno-
mina estndar (palabra que utiliza a menudo y para diversos efectos, con
sustento discutible) de prueba. En esta materia tan trascendente, que ha
convocado mltiples cuestionamientos, es importante considerar los trmi-
nos explcitos del dictamen. Me permitir citarlo in extenso, poniendo nfa-
sis mediante el empleo de cursivas en la transcripcin de algunas expresio-
nes. Hay casos en que la mejor refutacin proviene de la simple presentacin
literal de los argumentos que no se comparten.
En el prtico de sus refexiones sobre esta cuestin, el dictamen enuncia
coincidencias entre las diversas iniciativas que menciona como anteceden-
tes del dictamen. Una de ellas corresponde a la inefcacia del sistema de
justicia penal; otra, inmediatamente despus, al reiterado tema de la averi-
guacin previa, la actividad que en sta despliega el Ministerio Pblico y la
necesidad de reducir exigencias que gravitan sobre el Ministerio Pblico (lo
cual se traduce en disminucin de los derechos y garantas del inculpado,
quien hasta ese momento es, sin embargo, un presunto inocente).
Ante el Ministerio Pblico menciona el dictamen de los diputados,
los procedimientos son muy largos y con excesivos formalismos, el Ministerio
Pblico tiene un gran protagonismo y en la etapa de averiguacin previa se lleva
a cabo una especie de mini-juicio, pues adquiere gran peso dentro del proceso,
lo que ha propiciado que en juicio se suelan reproducir casi de manera ntegra
los elementos probatorios, restando con ello importancia al juicio y la valora-
cin objetiva que se hace de los argumentos de las partes que intervienen, gene-
rando inevitablemente que el Ministerio Pblico sea poco competitivo [sic],
debilitando su efectivo desempeo.
Por lo visto, result ms interesante establecer en qu momento o mo-
mentos se desahogan las pruebas que fjar la mayor o menor conveniencia de
hacerlo desde la perspectiva de los participantes y de la tutela de sus dere-
chos. No es fcil entender la alusin a la poca competitividad del Ministerio
Pblico: con quin? con la contraparte? no sucede exactamente lo contra-
rio: que el inculpado y su defensor son poco competitivos, es decir, que no
pueden competir con ventaja o en igualdad de condiciones con el acusador?
Considerando que se propone la adopcin de un sistema de justicia penal, de
corte garantista, con pleno respeto a los derechos humanos, que fomente el
acceso a la justicia penal de los imputados, as como de las vctimas u ofendidos,
como signo de seguridad jurdica, a fn de evitar que la mayora de las denun-
cias o querellas sean archivadas por el Ministerio Pblico, aduciendo que los
datos que arroja la investigacin son insufcientes para consignar los hechos al
juez competente, es necesario establecer un nivel probatorio razonable para la
emisin de la orden de aprehensin, la cual es una de las puertas de entrada al
proceso jurisdiccional, que constituya el justo medio entre el legtimo derecho
del imputado a no ser sujeto de actos de molestia infundados, pero tambin su
derecho fundamental a que la investigacin de su posible participacin en un
hecho probablemente delictivo se realice ante un juez y con todas las garantas
y derechos que internacionalmente caracterizan al debido proceso en un siste-
ma de justicia democrtico, y no de forma unilateral por la autoridad adminis-
trativa, que a la postre sera quien lo acusara ante un juez con un cmulo proba-
torio recabado sin su participacin o sin una adecuada defensa, y el inters
social, de sujetar a un justo proceso penal a los individuos respecto de los que
existen indicios de su participacin.
Por lo anterior, basta que el rgano de acusacin presente al juzgador
datos probatorios que establezcan la realizacin concreta del hecho que la
ley seala como delito y la probable intervencin del imputado en el mis-
mo, sea como autor o como partcipe, para el libramiento de la citada or-
den. El dictamen invoca los caracteres del proceso penal acusatorio y de
ah desprende que en el nuevo proceso resulta imposible mantener un nivel
probatorio tan alto para solicitar la orden de captura, en razn de que el
Ministerio Pblico no presentar pruebas formalizadas que puedan acredi-
tar el hecho y menos la responsabilidad penal del perseguido.
Para tranquilidad individual y colectiva, el dictamen asegura:
No existe un riesgo de que esta reduccin del nivel de prueba necesario para la
emisin de la orden de aprehensin sea motivo de abusos, porque existen am-
plios contrapesos que desalentarn a quienes se sientan tentados a ello, en razn
de que el proceso penal ser totalmente equilibrado para las partes y respetar
cabalmente los derechos del inculpado, de manera que si se obtiene una orden de
captura sin que los indicios existentes puedan alcanzar en forma lcita el estatus
de prueba sufciente, sin temor a dudas se absolver al imputado, al incorporar-
se expresamente a la Constitucin principios como el de presuncin de inocen-
cia, el de carga de la prueba y el de exclusin de prueba ilcitamente obtenida.
Dicho de otra manera, sera contraproducente para el ministerio pblico so-
licitar la orden de aprehensin sin tener altas probabilidades de poder acreditar
el delito y la responsabilidad penal en el juicio, en razn de que ya no tendr otra
oportunidad de procesar al imputado. Por lo anterior [concluye el dictamen en el
ltimo prrafo que dedica a este asunto en el que se hallan en juego, con el ma-
yor riesgo, los derechos del individuo] estas comisiones dictaminadoras consi-
deramos procedente atemperar el actual cmulo probatorio que el juez debe
recibir del Ministerio Pblico para expedir una orden de aprehensin.
Las razones invocadas a propsito de la orden de aprehensin vuelven
a la escena, junto con la dilecta palabra estndar, cuando el dictamen
aborda y despacha en unos cuantos renglones, no obstante que se trata de
un acto fundamental del enjuiciamiento la explicacin acerca del deno-
minado auto de vinculacin a proceso.
Las consideraciones del dictamen no son persuasivas y el sistema adop-
tado (en el caso de que ese documento represente el sentido que tendr la
reglamentacin de los mandamientos constitucionales que en este momento
examino) implica un severo retroceso en el rgimen constitucional de dere-
chos y garantas, con notorio riesgo para la libertad y sin verdadero avance
para la justicia. Los prrafos que he transcrito se referen a una coyuntura
extrema en el trato entre el ser humano y el poder pblico. No vienen al
caso meros tecnicismos ni hay lugar para buenos deseos puramente especu-
lativos.
NUEVA RELACIN:
MINISTERIO PBLICO-POLICA-CIUDADANO
La reforma ha propuesto diversas novedades en el artculo 21. La investiga-
cin de los delitos corresponde (se deca incumbe) al Ministerio Pblico
y a las policas. Ha errado el nuevo texto al referirse solamente a la inves-
tigacin de los delitos, y no a la persecucin de stos, como sealaba la
frmula anterior. En un tiempo slo se habl de persecucin (que abarca
todo el quehacer del Ministerio Pblico en esta materia); la investigacin se
aadi ms tarde, innecesariamente. Persecucin comprende investigacin,
pero sta no incluye todos los extremos de aqulla: no, por cierto, el ejerci-
cio de la accin y la actuacin en juicio.
En el primer prrafo del artculo 21 hay otro cambio signifcativo. El
texto original del precepto aluda a una sola corporacin: la polica judicial.
Hubo modifcacin terminolgica trivial, por cierto, como otras y se
hizo referencia a una polica, sin denominarla judicial. De ah provino
una notoria anarqua terminolgica: polica judicial, polica investigadora,
polica ministerial. Ningn benefcio real produjo esa reforma, que preten-
di corregir con cambios de terminologa lo que se deba enmendar con
cambios de otra naturaleza, mucho ms profundos y efcaces. Por otra parte,
existe una corriente unifcadora de las corporaciones policiales, que desea
concentrarlas en una sola institucin, bajo un mismo mando, ajeno al Mi-
nisterio Pblico. Esta corriente ha caminado un largo trecho, pero an no se
ha consolidado. En consecuencia, el texto constitucional pasa a referirse a
policas, en plural.
No es posible conferir a cualesquiera corporaciones la compleja enco-
mienda de investigar delitos, porque sta implica condiciones y preparacin
especfcas. Y tampoco sera razonable atribuir a la polica judicial o inves-
tigadora como se ha hecho en ocasiones facultades de control de moti-
nes. Empero, la idea del Constituyente Permanente ha sido incorporar a los
policas de diversas especialidades en la compleja, delicada, trascendente
investigacin de los delitos.
Cuando el artculo 21 hace referencia a las policas y a la investigacin
de los delitos, indica que aqullas actuarn bajo la conduccin y el mando de
aqul (el Ministerio Pblico) en el ejercicio de esta funcin. No es novedad
que se pretenda extraer a la polica de la autoridad y mando inmediato del
Ministerio Pblico, para incorporarla en una corporacin integradora inde-
pendiente del Ministerio Pblico, aunque se encomiende a ste la conduc-
cin jurdica de la averiguacin, referencia que de ninguna manera signifca
una verdadera subordinacin de la polica al Ministerio Pblico, que es in-
dispensable como garanta (aunque dbil) de juridicidad.
En el pasado hubo intentos de imprimir este retroceso al sistema procesal
penal mexicano, y ms todava, al rgimen ntegro de la seguridad pblica.
Por supuesto, al hacer esta afrmacin no juzgo, en lo absoluto, acerca de
sistemas similares en otros pases, que funcionan bien o mal, con excelencia
o sin ella. Dejo el juicio a las respectivas experiencias nacionales. Ahora
slo me refero a Mxico y a su circunstancia. Si la invocacin de esas ex-
periencias puede ser til en otros casos, aqu es indispensable analizar la
medida conforme a las condiciones de nuestro medio.
El dictamen de los diputados manifesta la intencin de la reforma en lo
que concierne a las relaciones entre el Ministerio Pblico y la polica, y
entre sta y otras autoridades, que sern sus verdaderos jefes y a las que, en
consecuencia, se hallar sujeta una corporacin gobernada por principios
verticales de autoridad y disciplina (que no desaparecen por decreto). Ese
documento dice que
la direccin y mando de la investigacin por parte del Ministerio Pblico repre-
senta una direccin funcional de las labores de investigacin y es independiente
de la jerarqua de la cual depende la polica, pudiendo estar administrativa-
mente asignada a otros rganos, secretaras o incluso municipios o bien como
[sic] en las agencias de investigacin de delitos, policas ministeriales o judicia-
les, segn corresponda, de las procuraduras estatal o federal. Esto signifca que
ser el legisador estatal o federal el que determinar cmo ser esta relacin.
8

En el dictamen hay ms expresiones del mismo signo. As ocurre cuando
proclama
otro avance, sin duda fundamental, [que] consiste en que el nuevo texto pro-
puesto no prejuzga sobre la adscripcin orgnica de la polica investigadora.
Esto signifca que corresponder tanto a la Federacin como a los estados, deci-
dir, en su propia legislacin, la ubicacin que consideren ptima para esta poli-
ca (investigadora): bien dentro de la propia institucin investigadora (procura-
duras), bien en otra dependencia de la administracin pblica como sucede en
la mayora de los pases,
referencia seductora con la que se quiere inducir las decisiones de los
legisladores nacionales. Ya sucedi en la etapa de formacin de la Ley Fe-
deral contra la Delincuencia Organizada de 1996.
Adems de las inquietudes que he manifestado acerca de esta indepen-
dencia de la polica (no slo de los policas), observo una nueva fuente de
problemas en algunas frases de los prrafos transcritos. Bajo un aparente
escrpulo federalista, lo que se hace es dispersar las soluciones sobre un
tema que amerita criterios uniformes, precisamente cuando se pretende mar-
char hacia la uniformidad del sistema de seguridad. Ya hubo anarqua termi-
nolgica cuando la reforma de 1996 sustrajo la califcacin de judicial a la
polica dependiente del Ministerio Pblico y dej al garete la califcacin de
aqulla. Pero esa anarqua es irrelevante si se compara con la situacin que
creara la diversidad de sistemas para establecer la adscripcin orgnica
de la polica investigadora y las lneas de autoridad a las que sta se halla
sujeta.
Demasiadas vueltas y revueltas para desanudar las nunca sufciente-
mente anudadas manos de la polica. Una cosa es que sta trabaje con dili-
gencia y efciencia, conforme a las tcnicas de investigacin ms avanzadas
que no son, perdnese la perogrullada, las ms primitivas, y otra que
lo haga fuera del control estricto, que por ello debe ser inmediato, de un
rgano jurdico por excelencia: el Ministerio Pblico.
8
Cursivas del autor.
Es pertinente concluir este apartado con una refexin que proviene de
las consideraciones que he manifestado y de los riesgos que suscita la refor-
ma. Se dice que sta crea una nueva relacin entre el Ministerio Pblico y
la polica (o las policas). Es verdad. La nueva relacin, con supuesta asep-
sia tcnica, elimina el yugo del Ministerio Pblico sobre la polica, libe-
rada de esa atadura constitucional. Pero la reforma tambin prohija otras
nuevas relaciones: entre el ciudadano y el Ministerio Pblico, ambos debi-
litados en este sector de su encuentro formal, y entre el ciudadano y las
policas, stas fortalecidas con una autonoma orgnica que constituye el
primer y natural peldao hacia una autonoma funcional.
DOBLE SISTEMA PENAL
No hay duda sobre la gravedad que revisten las nuevas formas de crimina-
lidad, validas de organizaciones ms o menos complejas, que adoptan di-
versos modelos y suelen trascender mbitos limitados y proyectarse ms
all de las fronteras de una ciudad, una provincia o un pas. Y no la hay
acerca de la necesidad de enfrentar esa delincuencia (pero tambin la crimi-
nalidad tradicional, creciente y no menos lesiva para los individuos) con
inteligencia, efcacia y energa. Por otra parte, no debiera existir duda acer-
ca de la pertinencia, no menos apremiante, de llevar a cabo la prevencin y
persecucin de los delitos en el marco del Estado de Derecho, bajo la recto-
ra de la Constitucin que ampara los derechos y las libertades de los indi-
viduos, seala las atribuciones de las autoridades y procura el imperio de la
seguridad y la justicia.
La actuacin del Estado fuera del marco jurdico que debiera ceirlo y
que acoge principios y valores caractersticos de una sociedad democrti-
ca entraa una desviacin de las potestades pblicas, subvierte el rgi-
men democrtico y pone a los ciudadanos en peligro grave y constante. Es
en este punto donde se halla el lindero, a veces mudadizo, que separa el
orden democrtico del orden autoritario. Evidentemente, los riesgos suben
de punto cuando se trata de la persecucin penal. De ah que sea preciso
refexionar cuidadosamente sobre las caractersticas del sistema que permi-
tir al Estado limitar por la va penal los derechos de las personas, a veces
en forma total.
Proteger a la sociedad contra la delincuencia tarea esencial del Estado,
que no se debe suprimir o entorpecer implica la adopcin de acciones
sufcientes y efcaces en mltiples planos. Por supuesto, la prevencin del
delito y el destierro de la impunidad constituyen dos palancas poderosas en
la lucha social y estatal contra el crimen. La mejor legislacin y el discurso
ms enjundioso tropiezan cuando prevalece la impunidad y no hay medios
de prevencin adecuados, cuyas races se hallan en el conjunto de la polti-
ca social. Obviamente, el destierro de la impunidad no depende de la grave-
dad creciente de las penas, que desemboca en demagogia penal, sino de la
efcacia de las instituciones que tienen a su cargo la persecucin y el enjui-
ciamiento de los delitos.
La exasperacin social ante el crecimiento de la criminalidad, tanto tradi-
cional como evolutiva, que ha generado condiciones extremas de inseguri-
dad y alterado la paz y el desarrollo de las personas, trae consigo iniciativas
de diverso signo. Entre stas se halla el trato penal de la delincuencia orga-
nizada. Este tema, que ha determinado copiosas reformas legislativas y ac-
ciones polticas en el mundo entero, domina el proceso de elaboracin de la
reforma impulsada en 2007 y preside las expectativas que sta promueve.
Evidentemente, la legitimidad de ciertas medidas no deriva de que se
hallen recogidas en el texto constitucional, sino de su intrnseca compatibi-
lidad con los valores y principios de una sociedad democrtica. Si la inser-
cin en la ley suprema legitimara cualquier medida, sera posible justifcar
los ms grandes despropsitos mediante del sencillo mecanismo de reforma
constitucional. Dicho sea de paso, esto ha sucedido en Mxico. Cuando los
autores de proyectos controvertibles advirtieron la inconstitucionalidad de
sus propuestas de legislacin secundaria, sugirieron reformar la Constitu-
cin para adecuarla a aqullas. As ha sucedido una vez ms, de manera
notable, en determinados aspectos de la reforma de 2007.
Desde hace tiempo se ha insinuado, recogido o consolidado tres pasos
en una sola direccin, difcilmente reversible y sumamente preocupante la
idea de escindir en dos direcciones el Derecho Penal Sustantivo, procesal y
ejecutivo, que fue construido a lo largo de dos siglos de trabajo en favor de la
racionalidad y la democracia. La escisin trae consigo, por lo pronto, un do-
ble sistema de justicia penal. As se habra quebrantado la unidad tradicional,
afanosamente conseguida, y tendramos al frente una encrucijada y un doble
camino a reserva de que luego fuese uno solo, sinuoso precisamente en
el mbito en el que es ms necesario contar con seguridades plenas.
En primer trmino, existe un sistema penal ordinario o regular, en el
que desembocan las mejores corrientes democrticas y garantistas. En se-
gundo trmino, comienza a existir un sistema nominalmente excepcional
o extraordinario, con procedimientos ajustados y garantas limitadas,
supuestamente necesario para lidiar con formas complejas de criminalidad.
Desde luego, el sistema extraordinario tiene constantes avances sobre los
territorios del otro, y al cabo de algn tiempo pudiera convertirse en ordina-
rio. Habra operado una ley semejante a la que se observa en economa: la
moneda mala habra desplazado a la buena. En este caso, el desplazamiento
signifcara erosin de libertades, mengua de garantas y retraimiento de la
democracia.
En Mxico abrimos la puerta hacia el doble sistema cuando introdujimos
en la Constitucin, sin conciencia clara sobre el destino de nuestros pasos,
un concepto importante que pudo quedar alojado en la norma secundaria:
delincuencia organizada. Sin embargo, este concepto tuvo entonces un al-
cance moderado. No se pretendi constituirlo en eje de un nuevo orden
penal extraordinario. Pero se haba sembrado la semilla de una planta que
crecera. Lo que pas entonces podra ocurrir con cualquier reforma preci-
pitada, aunque sea producto de la buena fe, si no se analiza rigurosamente
su alcance ni se miden sus posibles implicaciones. La buena fe no basta
para menesteres legislativos.
En 1996 se expidi la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada,
que inici formalmente la desviacin del orden penal mexicano. Por ello la
denomin el beb de Rosemary, evocando el nombre de una pelcula de
Roman Polanski. En ese flme, el beb se convertir en un deplorable en-
gendro, que tendr prole. La ha tenido. Hace ms de 10 aos denunci el
problema en varios artculos periodsticos (adems de hacerlo en conferen-
cias y trabajos acadmicos):
9
En otro momento a la vista de los resulta-
dos, no apenas de los riesgos que entraaba volv a referirme al beb de
Rosemary:
inici su crecimiento y ha tenido abundante prole. Lamento no haberme equivo-
cado. Infect la legislacin y la prctica. Cre fguras inconstitucionales. Intro-
dujo mecanismos de negociacin entre el Estado y el delincuente, sometiendo la
justicia penal al juego de la oferta y la demanda. Y lo peor: gener una cultura
penal que hoy lucha por sus fueros.
A partir de la necesidad de enfrentar con efcacia la calamidad que repre-
senta la delincuencia organizada, la reforma emprendida en 2007 lleva a
profundidad la escisin del ordenamiento penal, ahora por la va constitu-
cional. De nueva cuenta se acta bajo el supuesto de que las leyes, y no
otros problemas bien conocidos, son la fuente de frustraciones e insufcien-
9
As, El beb de Rosemary (Exclsior, primera plana, 25 de abril de 1996), El beb
de Rosemary ya naci! (ibidem, 14 de noviembre de 1996) y Otro beb de Rosemary
(ibidem, 12 de marzo de 1998).
cias en la lucha contra la delincuencia y la preservacin de la seguridad
pblica. Consecuentemente, hay que reformar las leyes, eliminar las fronte-
ras acostumbradas por lo menos nominalmente para la actuacin de las
autoridades e iniciar, con toda formalidad constitucional, la era del doble
sistema penal.
El dictamen de los diputados se refere en diversos momentos a cuestio-
nes concernientes al rgimen de la delincuencia organizada. Hay un anun-
cio general en el dictamen, antes de ingresar en el tratamiento de las refor-
mas especfcas. En cuanto a delincuencia organizada, dada la complejidad
que requiere (rectius: que reviste) dicho tema por el dao que causa a la
sociedad, se propone un rgimen especial desde su legislacin, haciendo tal
tarea (se entiende que la tarea legislativa) facultad exclusiva del Congreso
de la Unin y defnindola a nivel constitucional [].
Hubiera sido deseable (aunque tal vez comprometedor cuando se escinde
el proceso y se reducen derechos y garantas, poniendo en riesgo grave la
estructura completa y el signo mismo del enjuiciamiento) colocar en un
solo precepto todas las disposiciones en torno a la delincuencia organizada.
Esto permitira exhibir un rgimen excepcional que difcilmente hallar jus-
tifcacin sufciente, salvo la defciencia en la investigacin y la debilidad
en la persecucin. stas no legitiman, por s mismas, el retroceso del proce-
so penal mexicano (anticipado, como seal, por la Ley Federal de 1996).
El mencionado dictamen de los diputados asume el discurso legitimador de
la escisin penal. No se pregunta por qu no es posible luchar contra la delin-
cuencia organizada con sustento en las disposiciones ordinarias del orden pro-
cesal democrtico, no obstante que ste permite, en sus formulaciones clsi-
cas y ampliamente aceptadas, medidas tales como el cateo, la intervencin
de comunicaciones y la vigilancia de la autoridad como complementos del
verdadero arraigo. Simplemente, da por hecho que es impracticable enfren-
tar la delincuencia con ortodoxia constitucional y que es preciso practicar un
corte en la historia del enjuiciamiento penal, en lo que atae a las garantas
y los derechos fundamentales. La admisin dcil de propuestas que no tie-
nen sustento en argumentos rigurosos ha impulsado muchas reformas cons-
titucionales y legales.
El citado dictamen hace la relacin de los esfuerzos legislativos, desde la
dcada de los noventa, por establecer reglas particulares y en ocasiones
excepcionales a las disposiciones aplicables a la generalidad de los sujetos
a procedimientos penales, derivado de la necesidad de contar con nuevas y
ms contundentes herramientas jurdicas para perseguir empresas delicti-
vas. En seguida sostiene que al acentuarse de manera notable el carcter
acusatorio del procedimiento penal delineado, al incorporarse explcita-
mente diversos principios y derechos fundamentales que hasta ahora slo se
advertan implcitamente en la Carta Magna, es necesaria la incorporacin
de algunas reglas particulares aplicables a los casos de delincuencia organi-
zada, que vienen a constituir alguna restriccin a las garantas, a efecto de
atender puntualmente lo previsto por el artculo 1o. de la Constitucin.
De la misma forma se produjo el dictamen de los senadores, que tambin
sali al paso de un temor expresado en diversos medios, incluso en la deli-
beracin realizada en la Cmara de Diputados. Tras aclarar que el rgimen
especial restrictivo de las tradicionales libertades del imputado se diri-
ge solamente a la delincuencia organizada, insiste en que no ha sido volun-
tad de los diputados ni de los senadores incluir en el rgimen de delincuen-
cia organizada las conductas de las personas en ejercicio de las garantas de
libre manifestacin de las ideas, libertad de imprenta, derecho a la informa-
cin, derecho de asociacin, libre ejercicio de la profesin y derecho de pe-
ticin, por considerar que stas son expresin del Estado democrtico de
derecho que postula nuestra Carta Magna.
En su oportunidad, un grupo de diputados haba manfestado temores a
este respecto. Finalmente, votaron en contra del proyecto. Otro tanto suce-
di en la Cmara de Senadores. No todos sus integrantes comulgaron con
las seguridades mencionadas en el dictamen. Sigui fotando la idea de
que el rgimen sobre delincuencia organizada podra desbordar los linde-
ros que el discurso reformista haba sealado.
La reforma, que hace de esta materia uno de sus temas medulares, se
vio en la necesidad de establecer qu es la delincuencia organizada. Sea-
l datos nucleares de esta fgura, que sern complementados por la ley
secundaria. El octavo prrafo del artculo 16 indica que por delincuencia
organizada se entiende una organizacin [sic] de hecho de tres o ms per-
sonas, para cometer delitos en forma permanente o reiterada, en los trmi-
nos de la ley de la materia. La ley suprema slo fja algunos sencillos
requisitos: 1) que haya una organizacin de hecho, concepto que es po-
sible atender a travs de un mero agrupamiento de tan limitado nmero de
personas (la referencia de hecho, es decir, de facto, con la que se ha
querido soslayar una tipicidad demasiado formal e inoperante, abarca
precisamente por razones de tipicidad el caso en que la organizacin
se constituya de jure, sorteando con expresiones ambiguas la prohibicin
de objeto ilcito); y 2) que el agrupamiento se proponga cometer delitos
en forma permanente o reiterada, sin mencionar qu delitos son el objeti-
vo tipico de la organizacin.
El dictamen de los diputados seala que esa defnicin
en esencia es una sustraccin [sic] de los principales elementos de las concep-
ciones contenidas en el marco jurdico vigente, misma que viene a delimitar
el mbito de aplicacin de las limitaciones a las garantas individuales, desde
luego con la posibilidad de que la legislacin secundaria pueda otorgar mayor
amplitud a las garantas restringidas en principio por la defnicin constitucio-
nal [].
10
El dictamen procura tranquilizar al lector alarmado y para ello asegura:
Es importante considerar que la defnicin contiene elementos que permi-
ten distinguir este tipo de delito respecto de los tradicionales de asociacin
delictuosa, puesto que la fnalidad de sta es cometer los delitos previstos
por la ley de la materia, no cualquier delito.
Ni el dictamen ni el texto constitucional manifestan cules pudieran ser
esos delitos aludidos por la defnicin constitucional de delincuencia orga-
nizada. Ni siquiera se refere que sera poca cosa, pero al menos algo a
la gravedad de los delitos objetivo de la sociedad criminal, a los bienes ju-
rdicos afectados, a la trascendencia social de stos. Tampoco hay alguna
referencia orientadora o reguladora, aunque sea defectuosa, como la que
contiene el segundo prrafo del artculo 19 acerca de los alcances de la pri-
sin preventiva. En suma, operar el criterio del legislador ordinario. Cuan-
do se multipliquen los tropiezos, deber actuar la jurisprudencia federal.
sta se ver en la necesidad de establecer la congruencia (con qu elemen-
tos accesibles e incuestionables?) entre la Constitucin y las previsiones
punitivas de aquel legislador.
Pudiera repetirse la experiencia desafortunada, previsible y prevista, que
reunimos con la referencia a delitos graves, cuyo catlogo fue multiplicado
desmesuradamente por la legislacin secundaria, como se reconoce en los
propios trabajos preparatorios de la reforma de 2007. ste es un ejemplo de
la siembra de problemas que aport, en algunos extremos, la reforma cons-
titucional de 1993. En este caso, gradualmente tendramos un elenco nutri-
do de delitos objetivo de la agrupacin delictuosa, engrosado con el exclu-
sivo propsito de desanudar las manos del Estado (constitucional de
Derecho?), eludir las normas persecutorias ordinarias y convertir en regla el
sistema de excepcin. No resulta sufciente, pues, la endeble seguridad que
ofrece el dictamen, cuando seala que la defnicin adoptada por la reforma
no se refere a cualquier delito, sino slo a los previstos por la ley.
10
Cursivas del autor.
Las conocidas o nuevas implicaciones procesales y ejecutivas de la
hiptesis de delincuencia organizada, que hizo su primera presentacin en
la escena constitucional por medio del artculo 16, aparecen en otros pre-
ceptos de la ley fundamental, como los artculos 18 (penltimo y ltimo
prrafos) y 20 (apartado B, fraccin III). De esta manera cunde la controver-
tible bifurcacin del enjuiciamiento penal.
EJECUCIN PENAL
El artculo 18 se ha referido al sistema penal y a los objetivos o fnalidades
de ste. Por ello recogi sucesivas ideas rectoras proyectadas sobre el siste-
ma penal en su conjunto: primero, regeneracin; luego a partir de la re-
forma de 1964-1965, readaptacin social, concepto de uso frecuente en
el orden nacional e internacional, que ha sido objeto de constantes debates.
La reforma opta por restringir el alcance del artculo 18. ste ya no abarca
el sistema penal en su conjunto, sino se reduce al sistema penitenciario, es
decir, a la ejecucin de la pena privativa de libertad. Quedan fuera, pues,
otras consecuencias jurdicas del delito. Esta restriccin, que deja un vaco,
no parece afortunada.
Como dije, el concepto fnalista ltimamente empleado por la ley supre-
ma a propsito del sistema penal es readaptacin social. Desde luego,
esta nocin parece pensada para la reclusin, no para todas y cada una de
las penas y medidas. Las hay, sin embargo, a las que tambin podra alcan-
zar aquel objetivo de difcil realizacin, por lo dems, como los susti-
tutivos de la pena privativa de la libertad: liberacin bajo tratamiento, semi-
libertad, trabajo a favor de la comunidad.
El Constituyente Permanente, que ha invocado con gran frecuencia y
en ocasiones con acierto y de manera completa algunos instrumentos que
forman parte del Derecho Internacional de los derechos humanos, adopta-
dos por Mxico, no ha ledo bien esta parte del ordenamiento internacional.
Recordemos algunos textos, slo como referencia. La Convencin Ameri-
cana sobre Derechos Humanos dice que las penas privativas de la libertad
tendrn como fnalidad esencial la reforma y la readaptacin social de los
condenados (artculo 5.6). El Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos afrma: El rgimen penitenciario consistir en un tratamiento
cuya fnalidad esencial ser la reforma y la readaptacin social de los pena-
dos [] (artculo 10.3).
La reforma imprime un giro llamativo a esta materia quedando, sin
embargo, a distancia de las expresiones utilizadas por la mayora de los
textos internacionales, en tanto sustituye el objetivo de readaptacin so-
cial por el fn de reinsercin del sentenciado a la sociedad y procurar que
no vuelva a delinquir (artculo 18, segundo prrafo). En otros lugares se
alude tambin al propsito rector de reinsercin (prrafos sptimo y octa-
vo), lo que permite al Constituyente aludir, incluso, a un nuevo rgimen de
insercin (artculo quinto transitorio del decreto que contiene la reforma).
El dictamen
estima que readaptacin social es (un trmino) inadecuado para nombrar el
momento en que los sentenciados terminan sus condenas y se insertan nueva-
mente en su entorno social (el dictamen parece ignorar que la readaptacin so-
cial no es una expresin que caracterice el momento mismo en que concluye la
ejecucin de la condena, sino se aplica a toda la etapa que corre entre la emisin
de la sentencia, el internamiento del sujeto en el reclusorio o el inicio de la
medida penal y el cumplimiento de la condena). Si tomamos como referente
la esencia misma de la prisin, como una institucin total y excluyente, inferire-
mos que no es posible que los sentenciados logren durante su estancia en ella
una readaptacin social (en efecto comento esta paradoja constituye uno de
los principales problemas que debe remontar la prisin). Por lo anterior con-
cluye el documento de los diputados, se apoya que se cambie el trmino re-
adaptacin social por el de reinsercin social y que se tenga como un nuevo
objetivo el procurar que los reclusos no vuelvan a delinquir.
Se han deslizado algunos errores en los textos del dictamen. Cabe discu-
tir, por lo menos, la rotunda afrmacin de que no es posible que los sen-
tenciados logren durante su estancia en ella [la prisin] una readaptacin
social []. En efecto, no es sencillo que ese objetivo se consiga, pero
tampoco es imposible. Hay experiencias que lo acreditan. Se puede, si se
sabe cmo. Pero rara vez se sabe. Las consecuencias son ampliamente co-
nocidas. El fracaso de las prisiones en nuestro pas o de algunas prisio-
nes se puede poner en la cuenta de la readaptacin social, ni siquiera in-
tentada con seriedad.
Por otro lado, el propsito de que los reclusos no vuelvan a delinquir no
es, en lo absoluto, un nuevo objetivo del sistema penitenciario. Por el
contrario, constituye uno de los ms antiguos objetivos. Ha cambiado la
forma de procurarlo. La readaptacin social se ha propuesto siempre con
buenos o malos resultados que el condenado no vuelva a delinquir, esto
es, evitar la reincidencia. Antes, la prevencin especial se vincul con la
readaptacin; ahora se vincular con la reinsercin social. Las palabras son
diferentes; los contenidos son, en esencia, los mismos. Ojal que el cambio
de palabras genere un cambio sustancial de resultados. No suele ocurrir.
En realidad, el cambio no resultaba indispensable, porque la readaptacin
social poda y deba ser entendida como capacidad de reinsercin social y
colocacin del sujeto en condiciones de no volver a delinquir como dijo,
hace siglos, un clsico celebrado,
11
es decir, de llevar una vida ajustada a
las normas de convivencia vigentes, en ejercicio de su libertad de eleccin.
No se tratara, pues, de convertir al individuo, sino de darle los elementos
necesarios para optar, con libertad, por conducir su existencia conforme al
ordenamiento prevaleciente.
Permtaseme reproducir algunas opiniones que he vertido en otros trabajos:
qu es la readaptacin social?, transformacin?, conversin?, modifca-
cin radical de la personalidad? No, desde luego. La readaptacin, en una so-
ciedad democrtica, en un Estado de Derecho, tiene un signifcado mucho ms
modesto, pero tambin efcaz: colocar al sujeto en la posibilidad de no delin-
quir de nuevo; dotarlo de los medios para elegir, en libertad. No ms; tampoco
menos.
12
Es decir, un proceso para la reinsercin y la prevencin (con libertad) de
nuevos delitos.
En otra publicacin afrm:
Readaptar no es convertir a un ser humano en alguien distinto de l mismo,
adoctrinar, privar de identidad y arbitrio. Todo lo contrario: readaptar debiera
ser liberar, en el ms generoso sentido de la palabra; esto es, dotar al hombre de
medios para que ejerza su libertad y elija, con capacidad de opcin (al menos
relativamente), el camino que prefera.
13

11
Jeremas Bentham sostiene, con toda certeza, el fn ltimo de la pena: evitar nuevos de-
litos. El negocio pasado observa no es ms que un punto; pero lo futuro es infnito, en
Tratados de legislacin civil y penal (obra extractada de los manuscritos del seor Jerems
Bentham, jurisconsulto ingls, por Esteban Dumont, miembro del Consejo Representativo de
Ginebra, y traducida al castellano por Ramn Salas, ciudadano espaol, y doctor de Sala-
manca), Ed. Nacional, Madrid, 1981, p. 252. Bentham asigna a la pena un carcter preventivo
y seala que para ello existen dos maneras de obrar: la una corregir la voluntad, la otra quitar
el poder de daar [...] quitar al delincuente la voluntad de reincidir es reformarle, idem.
12
John Howard: la obra y la enseanza, estudio introductorio a Howard, El estado de
las prisiones en Inglaterra y Gales, trad. Jos Esteban Caldern, Fondo de Cultura Econ-
mica, Mxico, 2003, p. 127.
13
Los personajes del cautiverio. Prisiones, prisioneros y custodios, 2a. ed., Porra,
Mxico, p. 60.
En otros trminos, un proceso para la reinsercin y la prevencin (con
libertad) de nuevos delitos.
En resumen, y sin dejar de lado el arduo debate que se anima en torno a
esta materia y las graves o gravsimas contradicciones que existen entre una
doctrina recuperadora y una prctica devastadora, el Constituyente Perma-
nente ha desechado el uso de un expresin que defna el sentido tico del
quehacer del Estado en todo el horizonte del sistema penal, sustituyndola
por una voz que carece de resonancias ticas y se remite a un dato mecnico:
la recolocacin del sujeto en la sociedad libre, reinserto en sta. Conozco los
respetables pareceres que se han elevado en contra de las invocaciones a la
readaptacin social, pero me preocupa este aligeramiento de los fnes y
los deberes del Estado, y consecuentemente de los derechos y garantas del
individuo, precisamente en una hora de retroceso del Estado social. La pa-
labra reinsercin, que tiene amplio uso en este campo, sugiere un acto o
proceso mecnico, ms bien concerniente a objetos que a personas; en efec-
to, insertar signifca incluir, introducir una cosa en otra. Dcese regular-
mente de la inclusin de algn texto o escrito en otro.
EXTINCIN DE DOMINIO
Debo destacar la necesidad de afectar rigurosamente los recursos econmi-
cos de los que se vale el delincuente o que son producto de actividades delic-
tivas. Sera ingenuo, por inefcaz, dejar a salvo los bienes del infractor: alen-
tara la comisin de delitos. Lo mismo ocurre, por supuesto, en la hiptesis
general de impunidad, que no es inslita en nuestro medio. La impunidad
constituye, como se ha dicho siempre, el mejor aliento para la delincuencia.
Y la intangibilidad de patrimonios mal habidos constituye una expresin evi-
dente de impunidad, adems de ser una fuente de lucro ilcito.
La necesidad de perseguir y sancionar conductas ilicitas no implica, sin
embargo, infraccin del orden jurdico por el poder pblico, desmontaje del
Estado de Derecho, abolicin del rgimen de garantas e inobservancia de
las reglas propias del sistema jurdico democrtico. Es preciso encauzar la
punicin por vas legtimas. Esto, que se predica de cualesquiera penas
tan rigurosas como deban ser, tambin es aplicable a las consecuencias
jurdicas de la conducta ilcita que ocultan su naturaleza penal bajo etique-
tas engaosas.
No hay confscacin cuando se trate de aquellos bienes cuyo dominio se
declare extinto en sentencia, y para este caso prev el segundo prrafo del
artculo 22 un procedimiento regido por reglas que enuncia por medio de va-
rias fracciones e incisos, que examinar en seguida. Esta extincin de domi-
nio eufemismo que corresponde traducir como privacin de propiedad o
decomiso, aunque no, necesariamente, como confscacin es una novedad
en el texto constitucional.
La extincin aparece, al igual que otras medidas, como producto de la
exasperacin social y gubernamental por el menguado xito alcanzado en
la lucha contra la delincuencia, que se vale de medios que aparentemente
desbordan las aptitudes desplegadas por el Estado bajo las normas regulares
del orden constitucional. Por tanto, se ha considerado necesario acudir a
normas de otro signo, que antes hubieran parecido irregulares o extravagan-
tes, y que comienzan a no serlo. De nueva cuenta surge una doble constitu-
cionalidad en el combate a la conducta ilcita. La haba, como oportuna-
mente seal en diversas publicaciones, desde que se introdujo la aplicacin
de bienes que causaran abandono. Ahora se aade un nuevo supuesto.
En los trminos del dictamen de los diputados, la fgura de la extincin
de dominio tiene como objetivo el enfrentar a la delincuencia de manera
sistmica, afectando directamente a la economa del crimen, aumentando
sus costos y reduciendo sus ganancias, as como el ataque frontal a los fac-
tores que causan, asocian, propician o promueven el comportamiento delic-
tivo. Se ha querido prosigue ese documento encontrar una herra-
mienta efcaz que coadyuve a desmembrar las organizaciones delictivas y
limitar sus efectos nocivos, impedir que se reproduzcan, pero principalmen-
te decomisar sus activos []. El dictamen de las comisiones senatoriales
no trae novedad respecto a los razonamientos de los diputados: los reprodu-
ce, solidario.
La fgura se encuentra vinculada sustancialmente, pues, a la persecucin
de los delitos, y debe ser analizada en funcin de estas conexiones. Puesto
que se trata, como dice el dictamen de los diputados, de una fgura novedo-
sa y menos complicada en su aplicacin que otros medios de privacin
de bienes (es decir, que prescinde de condiciones, requisitos y procedimien-
tos generalmente exigidos en esta materia), dicho dictamen debi ser parti-
cularmente cuidadoso en la expresin de motivos, razones, alcances, limita-
ciones. En cambio, fue somero y multiplic las simples invocaciones de lo
que dice la reforma. Por lo pronto, el dictamen reconoce como se acaba
de ver que la extincin de dominio es un decomiso. Y conviene recordar
que el decomiso es una pena como consecuencia de la comisin de un deli-
to. As lo ha considerado la legislacin penal, desde siempre. Hay que recor-
darlo para el examen de la extincin, que har en los siguientes prrafos.
La primera fraccin de las tres que contiene el segundo prrafo del ar-
tculo 22 seala que el procedimiento de referencia ser jurisdiccional y
autnomo de la materia penal. Bien sea que la privacin de dominio se
reserve a la decisin de la autoridad jurisdiccional, pero resulta muy cues-
tionable que se pretenda alterar u ocultar la naturaleza misma de esa priva-
cin declarando que el procedimiento ser autnomo del correspondiente
a la materia penal. Si se lee cuidadosamente el conjunto, se advertir que
dicho procedimiento y las consecuencias que arroja se fundan inequvoca-
mente en un supuesto delictivo: hechos de esta naturaleza; y tambin se
observar el esfuerzo de la reforma por desconocer esa fuente de la priva-
cin de dominio.
La segunda fraccin del prrafo que ahora examino establece meridiana-
mente la base delictiva de la privacin de propiedad o extincin de dominio.
Seala, literalmente, que sta proceder en los casos de delincuencia orga-
nizada, delitos contra la salud, secuestro, robo de vehculos y trata de per-
sonas, respecto a determinados bienes que se identifcan en cuatro incisos.
Obviamente, esos casos corresponden a fguras tpicas. Se trata, pues, de
delitos que deben ser perseguidos por la va penal, juzgados por autoridades
de este fuero y sancionados con las consecuencias jurdicas dispuestas por
la legislacin de la materia, una vez establecidos el hecho delictivo y la
responsabilidad del inculpado. La singularidad de la norma estriba en que
no es necesario que concurran plenamente estos fundamentos de la inculpa-
cin (y de una sentencia penal), porque la extincin de dominio proceder
en los trminos del inciso a) aun cuando no se haya dictado sentencia
que determine la responsabilidad penal, pero existan elementos sufcientes
para determinar que el hecho ilcito sucedi.
Es factible, claro est, que la propia Constitucin consagre un doble sis-
tema penal sustantivo: uno, ortodoxo, con acreditacion de delito y respon-
sabilidad, a los que siguen consecuencias punitivas, todo ello mediante
sentencia; y otro, heterodoxo o novedoso, si se prefere el empleo de
un eufemismo, con soporte diferente: hechos ilcitos probados y respon-
sabilidad todava no probada; medio delito, pues, cuyo juzgamiento se
encuentra apenas en un lugar del camino que en el sistema ortodoxo condu-
ce a la sentencia condenatoria.
A cambio de que no haya sustento en una responsabilidad probada, se
contempla (de manera indirecta, tortuosa) la procedencia ilcita de los bie-
nes cuya propiedad se afecta y la mala fe de quien resienta esta afectacin,
extremos desvirtuables con inversin de la carga de la prueba. Esto no con-
cuerda con la conviccin del constituyente permanente expresada en el dic-
tamen de los diputados (a propsito del proceso penal): La culpa y no la
inocencia debe ser demostrada. Si se ha querido escindir el rgimen penal
sustantivo, como se hace con el adjetivo, conviene advertirlo, reconocerlo y
considerar las consecuencias.
El mayor problema reside en que es el propio afectado (o sedicente afec-
tado, que en todo caso es un particular que se defende de la imposicin de
una sancin por el Estado, como consecuencia de una conducta ilcita)
quien debe probar su inocencia, requerimiento que contrara el principio de
presuncin de inocencia y la regla de que sea el Estado quien asuma la
carga de la prueba, caractersticos del enjuiciamiento penal democrtico y
acogidos por la reforma. Acaso los autores de sta consideraron que puesto
que no nos hallamos ante un proceso penal, sino ante un procedimiento de
carcter sui generis, no era indispensable observar las garantas exigidas
por la propia Constitucin para declarar con frmeza que hubo delito y res-
ponsabilidad y que se debe aplicar cierta sancin. Aqu la sancin se aplica
sin demasiadas exigencias, porque as lo estipula la Constitucin. Se abre
as otro camino hacia el porvenir? Muchos caminos comienzan. Dnde
terminan?
215
LA JUSTICIA PENAL EN LA REFORMA
CONSTITUCIONAL DE 2008
1
Olga Islas de Gonzlez Mariscal*
IDEAS GENERALES SOBRE LA REFORMA
1) LAS reformas sobre la justicia penal han venido oscilando entre el cami-
no democrtico, liberal y garantista y el represivo, propio de los regmenes
autoritarios.
El garantismo, en ideas de Ferrajoli, se vincula a la tradicin clsica del
pensamiento penal liberal y expresa la exigencia, propia de la ilustracin
jurdica, de minimizacin del poder punitivo mediante el sometimiento a
las normas constitucionales y sometimiento de los poderes a estrictos lmi-
tes impuestos para tutelar los derechos de las personas.
2
En el autoritaris-
mo, en cambio, propio de los regmenes totalitarios, el control que ejerce el
Estado est por encima de los derechos humanos, el derecho penal se ex-
pande, se abusa de la pena de prisin de larga duracin, y las oportunidades
de obtener la libertad son escasas.
Esto nos lleva a pensar que para elaborar una reforma, y especialmente
una reforma constitucional, se debe tener, primordialmente, un conocimien-
to preciso de los problemas existentes a los que se van a referir las reformas,
para poder determinar, sin vaguedades y demagogias, las medidas idneas
y efcaces que se requieren. Los problemas de justicia penal e inseguridad,
que tanto desasosiego nos causan, son muy graves y preocupantes, por lo
cual deben atenderse de manera adecuada, efcaz y urgente. Por otra parte,
se deben valorar, tambin, las consecuencias (pros y contras) de las refor-
mas que se pretende implementar.
Con las reformas introducidas a la Constitucin, a partir de 1993, para
hacer viable la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, el camino
frme que llevaba el sistema de justicia penal democrtico, comenz a des-
1
Ponencia presentada en las IX Jornadas sobre Justicia Penal. La Reforma Constitucio-
nal sobre Justicia Penal y Seguridad Pblica.
* Investigadora en el Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM.
2
Garantas y Derecho Penal, Iter Criminis. Revista de Ciencias Penales, Segunda po-
ca, nm. 1, INACIPE, Mxico, 2001, p. 70.
viarse. Los principios liberales, que haban guiado el Derecho Penal tradi-
cional, se empezaron a vulnerar con gran desparpajo. En dichas reformas se
advierte, tambin, una absoluta falta de refexin; pareciera que hubo pre-
mura para su elaboracin. Se introdujeron inconsistencias que, en algunos
casos, se pretendi remediar con nuevas reformas. Tal fue el caso de la pro-
cedencia del libramiento de la orden de aprehensin (artculo 16), que ha
sido modifcado varias veces (cuatro) y que ahora vuelve a ser motivo de la
reforma de 2008 reforma que ya ha sido severamente criticada por fexi-
bilizar, de manera peligrosa, los requisitos para su procedencia, y la re-
forma referente a las exigencias para dictar el auto de formal prisin (artcu-
lo 19) que, despus de diversos cambios se modifca, de nueva cuenta, y ya
est en la crtica de los especialistas.
Desde ese ao (1993), las reformas a la Ley Suprema han sido poco afor-
tunadas. Con ellas se pretende combatir la delincuencia, que se incrementa
de manera desmedida, especialmente la organizada, que ha cancelado la
tranquilidad de las familias mexicanas y las ha constreido a cambiar hasta
su forma de vida. Las autoridades no acaban de entender que con las refor-
mas a la ley nada se conseguir, porque, como se ha dicho ya una y mil
veces, las reformas a las leyes penales y a la Constitucin no son el instru-
mento adecuado para combatir esa delincuencia exageradamente violenta,
que se ha extendido a lo largo y a lo ancho de todo el pas. La situacin
actual de la justicia penal y de la seguridad pblica no es un problema que
ataa a la normatividad penal: es un problema de personas, de instituciones
y, especfcamente, de vicios muy arraigados, como la corrupcin y la inep-
titud, que conducen, de manera directa, a la impunidad.
La prueba ms elocuente de lo que aqu se afrma es el hecho inocultable
de que, despus de tanta reforma constitucional y de ms de 10 aos de vi-
gencia de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, no se ven re-
sultados positivos; muy por el contrario, el problema se agudiza.
Es obvio que esas modifcaciones constitucionales, con algunas excep-
ciones positivas, han contaminado el sistema de justicia penal democrtico
que, gracias a un largo y doloroso movimiento revolucionario y a la tenaci-
dad del pueblo mexicano, pudo construirse. Se han constitucionalizado me-
didas represivas, reductoras de las garantas que para todas las personas tie-
ne instituidas la Constitucin. Se aduce, demaggicamente, que esa reduccin
es necesaria para poder enfrentar la delincuencia y restablecer la seguridad.
Sabido es que a la delincuencia se le combate con una polica cientfca,
profesional, slidamente preparada y no con una polica defciente, carente
de las armas necesarias y, adems, en una mayora, corrupta. La seguridad
se restablecera con un sistema de inteligencia bien integrado, con la capa-
citacin y profesionalizacin de todas las personas que intervienen en la
administracin de justicia (Ministerio Pblico, polica, peritos, jueces, etc-
tera) y con el combate frontal a la corrupcin y a la impunidad. Todo esto
tiene que ver con una poltica criminal adecuada y pertinente, que tenga
como prioridad un autntico sistema de prevencin no penal que ataque las
causas o los factores que generan o propician el caos en que vivimos.
Las reformas propuestas desde 2007, y las actuales aprobadas por el
Congreso en 2008, han tomado ambos caminos: por un lado, instauran me-
didas garantistas, y, por otro, introducen medidas represivas que vulneran
fagrantemente derechos fundamentales.
Como medida garantista se destaca el sistema acusatorio y se normativi-
za la oralidad. En realidad, la reforma slo explicita el sistema acusatorio,
porque la Constitucin, desde 1917, ya lo consagraba. Si se hace una inter-
pretacin contextual y sistemtica de los textos constitucionales, el sistema
acusatorio se hace evidente. El texto bsico, para construir el sistema acu-
satorio es el artculo 40 que recoge la voluntad del pueblo mexicano de
constituirse en una Repblica democrtica y, cabe subrayarlo, en un Es-
tado democrtico no es pensable un sistema inquisitivo, y tampoco un sis-
tema mixto. Con este punto de partida, vinculado con los textos que contie-
nen los elementos del sistema acusatorio, desde 1917, dispuestos en los
artculos: 14, prrafo 2o. y 21o., prrafo 1o. (debido proceso legal); 14,
prrafos 2o. y 3o. y 16, prrafo 1o., primera parte (legalidad); 20, fraccin
IX (defensa adecuada); 17, prrafo 2o. y 20, fraccin VIII (celeridad: resolu-
ciones de manera pronta, completa e imparcial); 21 y 20 fraccin IX (con-
tradiccin), y 20, fraccin VI (publicidad), queda probada la existencia del
sistema acusatorio. Las leyes secundarias procedimentales y la realidad en
el funcionamiento irregular del Ministerio Pblico cambiaron el sistema
acusatorio y lo convirtieron en un sistema inquisitivo.
2) La reforma del artculo 20, en su prrafo primero, literalmente postula
que el proceso penal ser acusatorio y oral y se regir por los principios de
publicidad, contradiccin, concentracin, continuidad e inmediacin. En
el mismo artculo se disponen, en 10 fracciones, los principios generales
que caracterizan dicho proceso.
Con todos estos principios se explicitan las reglas que debern observar-
se durante el desarrollo del proceso acusatorio (cada una de esas reglas
merece un comentario especfco; sin embargo, no hay el tiempo para hacer-
lo, ni es el objetivo de mi ponencia).
Otro procedimiento, muy distinto del anterior, se prev para la delin-
cuencia organizada: juicio escaso de garantas y atentatorio de los derechos
humanos, con lo cual se profundiza la dualidad en el sistema de justicia
penal (a la que ya nos hemos referido en muy diversas ocasiones). Adems,
se constitucionalizan la desigualdad y la injusticia.
Retomemos ahora el tema de la oralidad, que es uno de los puntos de la
reforma ms resaltados por los legisladores y por algunos sectores de la so-
ciedad.
En la Exposicin de Motivos se dice que la oralidad no slo es una ca-
racterstica del juicio, sino de todas las actuaciones en las que deban interve-
nir todos los sujetos procesales. La oralidad presupone abandonar el sistema
o la metodologa de formacin de un expediente, hasta ahora en vigor, para
sustituirla por una metodologa de audiencias. Es obvio que la oralidad
pone fn a muchos formalismos innecesarios, pero no es la panacea, que
tanto se ha magnifcado, con la que se resolvern todos los problemas de la
justicia penal. Su fnalidad es dar respuesta a la lentitud con la que se han
venido desarrollando los procedimientos penales, lentitud que ha trado
como consecuencia un rezago considerable. Baste como ejemplo el dato,
proporcionado por los especialistas, de que el 40% de los presos no han
recibido una sentencia condenatoria.
3

Con la oralidad se podrn resolver algunos problemas, pero posiblemen-
te menores, que no presenten difcultades serias para su investigacin y
procesamiento.
El maestro Fix-Zamudio apunta que en sentido estricto y desde el
punto de vista de la ciencia del Derecho Procesal no existen juicios ora-
les sino procesos que se tramitan por medio de audiencias o con etapas
orales ya que en la actualidad no se puede prescindir de la documentacin
escrita en las fases orales del procedimiento.
4
Efectivamente, por ejemplo,
las sentencias de los jueces no podrn dictarse sobre la marcha, salvo en
casos muy contados, pues tan importante determinacin jurisdiccional debe
elaborarse despus de una refexin profunda sobre el caso; as que se pre-
sentar por escrito y slo se leer y explicar en la audiencia fnal.
Por otra parte, es oportuno apuntar que para el establecimiento real del
juicio oral debe contarse con un Ministerio Pblico capacitado para defen-
der sus posiciones en el desarrollo mismo de la audiencia, ya que en ella no
3
Miguel Carbonell y Enrique Ochoa Reza, Necesitamos reformar nuestro sistema de
justicia penal? Algunos indicadores empricos y tericos, Revista de la Facultad de Dere-
cho de Mxico, t. LVII, nm. 248, julio-diciembre de 2007, Mxico, p. 189.
4
Gerardo Laveaga y Alberto Lujambio (coords.), El Derecho Penal a juicio. Diccionario
crtico, INACIPE, Mxico, 2007, p. 312.
son admisibles imprecisiones y menos an contradicciones o errores. El
Ministerio Pblico debe tener conocimientos tericos profundos de Dere-
cho Constitucional, Penal y Procedimental y de criminalstica y, adems,
debe ser experto en la controversia, que exige claridad y precisin de juicio
jurdico, elocuencia y concisin. Esto mismo vale respecto del defensor y
de los juzgadores. Si no se logra esta capacitacin integral, la oralidad va a
fracasar.
Para robustecer el funcionamiento del juicio oral, que por s slo poco
lograr, se han instaurado diversas medidas: salidas alternativas al juicio o
de solucin de controversias (como la amigable composicin, la mediacin
y el acuerdo reparatorio), la terminacin anticipada del procedimiento, y se
piensa en otras salidas prcticas que se dejan para la legislacin secundaria
y que ya tienen vigencia en algunos estados de la Repblica, medidas cuya
operatividad ser la que descargue un alto porcentaje de asuntos, posible-
mente la mayora.
3) Respecto a la constitucionalizacin de disposiciones represivas, mu-
cho tendramos que decir, sobre todo, en cuanto a las que estn dirigidas
directamente al combate de la delincuencia organizada. La situacin es pre-
ocupante, porque tales disposiciones, como ya se ha dicho, dan lugar a un
rgimen de excepcin en el sistema de justicia penal y, precisamente, en el
rea reservada a las garantas constitucionales. Adems, mucho inquieta
que este rgimen excepcional transita cada vez con mayor facilidad, que-
brantando derechos fundamentales que ms tarde, en este trnsito y con el
pretexto de la inseguridad, puedan afectar a todas las personas.
A este respecto, la Exposicin de Motivos del proyecto de decreto dice:
La presente iniciativa parte de un tratamiento diferenciado entre los delitos
graves y aquellos considerados como delincuencia organizada. En estos l-
timos se propone conceder al Ministerio Pblico mejores herramientas de
investigacin que pueden ser implantadas con la premura que estos casos
requieren. Tambin se afrma que en cuanto a la delincuencia organizada
dada la complejidad que requiere dicho tema [] se propone un rgimen
especial desde su legislacin. Ms adelante se manifesta que
es necesario establecer algunas reglas particulares aplicables a los casos de de-
lincuencia organizada, que vienen a constituir alguna restriccin a garantas a
efecto de atender puntualmente lo previsto por el artculo 1o. de la Constitucin
en el sentido de que las excepciones a los derechos fundamentales reconocidos
por ella deben contenerse en la misma; consecuentemente se incrementan las
referencias a la delincuencia organizada a lo largo de los artculos de la parte
dogmtica.
Tales restricciones a las garantas ya son un nmero muy considerable,
entre ellas: la violacin a las comunicaciones privadas, el arraigo, la sus-
pensin de la prescripcin de la accin penal, la negacin del derecho a
estar en centros penitenciarios cercanos a su domicilio, la prisin preventi-
va en todos los casos; mantener en el anonimato el nombre del acusador, el
aseguramiento de bienes irregular, la extincin de dominio, etctera.
Para darle mayor organizacin y no dar margen a leyes diversas sobre
la materia se propone, en las reformas, que toda la regulacin relativa a la
delincuencia organizada sea tarea exclusiva del Congreso de la Unin,
defnindola en la Constitucin como una organizacin de hecho de tres o
ms personas, para cometer delitos en forma permanente o reiterada, en los
trminos de la ley de la materia. Parece extrao que en la Carta Fundamen-
tal se haya introducido un tipo penal que, adems, fexibiliza la realizacin
del delito de delincuencia organizada, previsto en la Ley Federal de la
materia (art. 2o.).
A la delincuencia organizada hay que acabarla; en eso todos estamos de
acuerdo: debe combatrsele sin tregua, pero utilizando los medios adecua-
dos y dentro de los principios que rigen el Estado democrtico de Derecho.
La guerra no se hace con reformas constitucionales.
REFORMAS A LOS ARTCULOS
16, 19 Y 20 CONSTITUCIONALES
Ahora voy a referirme slo a cuatro o cinco cuestiones de la reforma, con-
tenidas en los artculos 16, 19 y 20.
Artculo 16: arraigo
En la iniciativa del Ejecutivo Federal, de 2007, se propona el arraigo para
todas las personas, siempre y cuando los delitos fuesen graves.
En las Consideraciones del decreto se anota que la Suprema Corte de Jus-
ticia de la Nacin, con motivo de la accin de inconstitucionalidad (20/2003),
promovida por legisladores del estado de Chihuahua en contra del Congreso
y del gobernador del Estado, declar la inconstitucionalidad del artculo
que regula el arraigo, argumentando, en lo esencial, que esta fgura constitu-
ye una restriccin de la garanta de libertad personal no prevista en la Cons-
titucin de la Repblica, lo que resulta inadmisible en atencin al principio
previsto en el artculo 1o., de la misma, el cual prescribe que las excepciones
a las garantas deben contenerse en la propia Constitucin.
Ante esa declaracin, ahora se constitucionaliza cualquier medida aun-
que vulnere derechos fundamentales, para, segn las Consideraciones del
decreto, cumplir con la previsin del artculo 1o. constitucional.
En esta lnea de ideas, en el actual decreto ya aprobado por el Congreso,
se incorpora el arraigo exclusivamente para casos de delincuencia organiza-
da. El prrafo correspondiente dice que ser la autoridad judicial, a peticin
del Ministerio Pblico, la que podr decretar el arraigo; las modalidades de
tiempo y lugar se dejaron para que las determine la ley secundaria, sin que
el tiempo pueda exceder de 40 das, plazo que podr prorrogarse si subsis-
ten las causas que le dieron origen, pero que no podr exceder de 80 das.
Ojal que las modalidades de tiempo y lugar queden bien claras en la ley
secundaria porque, en la forma que las disponga el legislador, ya tienen el
aval de la Constitucin.
El arraigo, en cualquier forma, siempre ha sido censurado por los juristas
en general. Es una fgura que, adems de cancelar la presuncin de inocen-
cia, es violatoria de la garanta de libertad de las personas, la cual permite
que el individuo arraigado quede incomunicado y a expensas de todas las
prcticas abusivas de la polica, sin descartar la tortura. Como se ha venido
diciendo, es prisin preventiva anticipada, instituida para facilitar, de ma-
nera arbitraria, la investigacin que el Ministerio Pblico tendra que reali-
zar sin mediar abuso de poder. En palabras de Luis de la Barreda: La fgu-
ra del arraigo domiciliario [que ahora ya no es domiciliario] que puede
prolongarse hasta por 90 das sin que existan elementos de prueba que per-
mitan justifcar una orden de aprehensin o un auto de formal prisin, es
inequvocamente anticonstitucional [].
5
El arraigo como lo apunta Garca Ramrez se introdujo en la Ley
Federal contra la Delincuencia Organizada como una modalidad de priva-
cin cautelar de la libertad, pero desnaturaliz el arraigo domiciliario pre-
visto en la ley procedimental mucho tiempo atrs, pas por alto la letra y
el espritu de la Constitucin y abri la va hacia formas de detencin que
menoscaba garantas y consuma atropellos.
6
Con la reforma se le otorga constitucionalidad a esta fgura tan deplorable.
En el proyecto de decreto se facultaba a la polica para ingresar sin or-
den judicial a un domicilio cuando exista una amenaza actual o inminente a
la vida o a la integridad corporal de las personas, as como en el caso de
5
Ibidem, p. 35.
6
Ibidem, p. 36.
fagrancia cuando se est persiguiendo materialmente al inculpado, en los
trminos del prrafo cuarto de este artculo.
En principio (en diciembre), en la Cmara de Diputados este punto fue
sumamente debatido y desaprobado por ms de 90 legisladores.
7
A pesar
de todo, la reforma se aprob en dicha Cmara. Por su parte, el Senado es-
taba dispuesto a aprobar esta barbaridad, con una correccin menor, a pesar
de que constitua una facultad desbordada para la polica arbitraria que co-
nocemos y una violacin sumamente grave para la garanta de inviolabili-
dad del domicilio.
Una vez devuelto por el Senado a la Cmara de origen, despus de un
acalorado debate y convencida esta Cmara por las opiniones de reproba-
cin manifestadas, especialmente, por los acadmicos, elimin el allana-
miento policial al domicilio. Enhorabuena que esto ocurri; as que no ha-
cemos ms comentarios al respecto.
Por otra parte, el Senado elimin el prrafo que otorgaba facultades al
Procurador General de la Repblica para tener acceso directo a docu-
mentacin de carcter fscal, fnanciera, fduciaria, burstil, electoral y
toda la que tenga el carcter de reservado y confdencial, con previa auto-
rizacin judicial, para la investigacin de un delito. Supresin que se
considera loable.
Artculo 19: prisin preventiva
La prisin preventiva estaba consignada, y lo sigue estando, en el artculo
18 constitucional, al prescribir: Slo por delito que merezca pena corporal
(ahora, en la reforma: pena privativa de libertad) habr lugar a prisin
preventiva.
El auto de formal prisin, regulado en el artculo 19, se relaciona direc-
tamente con la prisin preventiva. Ms exactamente: la prisin preventiva
implica al auto de formal prisin, de tal manera que sin ese auto no puede
haber prisin preventiva.
La prisin preventiva se ha dicho es una medida cautelar, pero como
quiera que se le vea, es una medida muy severa que determina la privacin
de la libertad de una persona y, por tanto, es un castigo anticipado que ope-
ra contradiciendo el principio de inocencia. A partir de la reforma de 1993,
la prisin preventiva dependa primordialmente de la clasifcacin de los
delitos en graves o no graves (ello se desprenda de lo dispuesto en el artcu-
7
Miguel ngel Granados Chapa, Reforma, 28 de febrero de 2008.
lo 20 a propsito de la libertad provisional bajo caucin), lo cual es inade-
cuado porque, como medida cautelar, su objetivo es asegurar la presencia
del acusado (inculpado) en el juicio, asegurar la ejecucin de la pena, pro-
teger a la vctima de presiones y riesgos y proteger las pruebas existentes.
De acuerdo con la reforma y as se anota en las Consideraciones
(Exposicin de Motivos), la prisin preventiva slo proceder cuando
ninguna otra medida cautelar sea sufciente para el logro de los propsitos
indicados. Se dice que se opt por el principio de subsidiariedad y excep-
cionalidad para la procedencia de este instituto, en virtud de que este dise-
o es ms acorde al principio de inocencia; pero en realidad ese ideal no se
logra porque, como se aclara en las propias Consideraciones, la antinomia
existente entre el principio de inocencia y la prisin preventiva es insalva-
ble. Efectivamente, la prisin preventiva es una institucin que no se ha
podido cancelar; lo criticable de la reforma es la manera artifciosa de regu-
larla para que aparezca como medida excepcional. Adems, preocupa la
inusitada supresin de la libertad provisional mediante caucin, lo cual agu-
diza la mencionada antinomia.
Del texto de la reforma al artculo 19 se desprenden dos posibilidades de
procedencia de la prisin preventiva: 1) a peticin del Ministerio Pblico, y
2) ordenada ofciosamente por el juez, sin ninguna excepcin.
El Ministerio Pblico puede solicitar al juez la prisin preventiva cuando
otras medidas cautelares no sean sufcientes para garantizar la comparecencia
del imputado en el juicio; el desarrollo de la investigacin; la proteccin de
la vctima, de los testigos o de la comunidad. Hasta aqu, pareciera que estos
requisitos son aceptables; no obstante, como ya lo ha apuntado el doctor
Garca Ramrez, la proteccin a la comunidad es muy amplia y abre la puer-
ta al uso excesivo de la preventiva.
8
La reforma agrega otro caso: cuando
el imputado est siendo procesado o haya sido sentenciado previamente por
la comisin de un delito doloso, sin especifcar nada sobre la naturaleza o
gravedad de tal delito doloso; as que puede ser cualquier delito, lo cual es
sumamente grave porque puede tratarse de un delito leve cualquiera, y ese
antecedente, va a tener como consecuencia la privacin de la libertad.
Los casos concretos en que el juez ordenar ofciosamente la prisin pre-
ventiva debieran tener los mismos requisitos que se marcan para la solicitud
del Ministerio Pblico (salvo la proteccin a la comunidad), con la especi-
fcacin de los concretos delitos que se pretende incluir, pero el texto omite
los requisitos genricos y, sin ms, slo enlista los delitos: delincuencia
8
La reforma penal constitucional 2007-2008, Porra, Mxico, 2008, p. 103.
organizada, homicidio doloso, violacin, secuestro y delitos cometidos con
medios violentos como armas y explosivos. A este catlogo se agregan los
delitos graves, a pesar de que los anteriormente sealados tambin lo son.
A este respecto, es oportuno recordar que el catlogo de los delitos graves se
ha ido extendiendo de manera desmedida, situacin que deja ver una repre-
sin poco meditada, por las consecuencias que esto trae consigo, especial-
mente en el mbito penitenciario. Finalmente, se incluyen los delitos que
afectan el libre desarrollo de la personalidad y de la salud. Este punto es
totalmente oscuro y hasta aberrante, pues los delitos que afectan el libre
desarrollo de la personalidad, previstos con esa denominacin en el Ttulo
Octavo del Cdigo Penal Federal (a partir de la reforma a dicho ordenamien-
to, publicada en el Diario Ofcial de la Federacin el 27 de marzo de 2007),
ya estn incorporados en el punto V del artculo segundo de la Ley Federal
contra la Delincuencia Organizada, mediante reforma a dicha ley, publicada
el mismo da 27 de marzo de 2007.
Respecto de los delitos contra la salud, parece referirse a las diversas f-
guras delictivas conocidas comnmente como narcotrfco.
Artculo 20, Apartado A. Del inculpado
(de acuerdo con la reforma: Apartado B. De los derechos
de toda persona imputada)
Fraccin I
Antes de la reforma, la fraccin I de este artculo regulaba la libertad provisio-
nal bajo caucin como una de las garantas ms importantes del acusado. La
reforma la suprimi, en virtud de que, segn las Consideraciones legislati-
vas, la prisin preventiva debe entenderse como una medida excepcional. Sin
embargo, de los textos de la reforma no se advierte esa excepcionalidad; por
tanto, hubiera sido mejor conservar la libertad provisional bajo caucin como
estaba prevista. El Constituyente de Quertaro de 1916-1917 fue sumamente
cuidadoso, explcito y exacto en todo lo referente a la privacin de la libertad
del inculpado y a la recuperacin de esa libertad.
La libertad provisional bajo caucin es una garanta que permite al acu-
sado disfrutar de libertad durante la realizacin del enjuiciamiento penal, lo
cual, adems de otros aspectos importantes de carcter familiar y econmi-
co, le facilita la localizacin, en caso necesario, de pruebas y su aportacin
en una situacin casi normal de desarrollo personal.
Es importante tener presente que durante el enjuiciamiento penal an no
se sabe si el acusado es responsable o no lo es, por lo cual esta garanta de
la libertad provisional bajo caucin no es un asunto que deba dejarse a una
interpretacin a contrario sensu de los textos relativos a la prisin preven-
tiva, sino que debe establecerse muy claramente para que cualquier persona
lo entienda, sin ninguna complicacin. Se ha manifestado que cerca del
60% de las personas que se encuentran en prisin preventiva es absuelta o
sentenciada a penas alternativas a la prisin, despus de haber sido encarce-
lada durante todo el proceso.
9
Fraccin III
En esta fraccin, el texto de la reforma dice escuetamente (que el imputado)
tiene derecho, tanto en el momento de su detencin como en su compare-
cencia ante el Ministerio Pblico o el juez, a que se le informen los hechos
que se le imputan y los derechos que le asisten; pero no exige precisin en
el informe sobre los hechos y ni siquiera especifca que los hechos sean
punibles. Especfcamente, ya no postula que se le debe dar a conocer el
nombre de su acusador y la naturaleza y causa de la acusacin, a fn de que
conozca bien el hecho punible que se le atribuye y pueda contestar el cargo
rindiendo en este acto su declaracin preparatoria.
El texto de esta fraccin, tal como se prescribe a partir de la reforma,
vulnera el derecho a la defensa: la declaracin preparatoria es un medio
probatorio del acusado que sirve a ste para refutar el cargo que le hacen, y
sirve, tambin, como su nombre lo indica, para la preparacin del proceso.
Para que el acusado pueda refutar el cargo, es necesario que dicho acusado
conozca bien el hecho punible que se le atribuye. La expresin conozca
bien signifca conocer con toda exactitud (o sea, sin vaguedades ni ambi-
gedades) el hecho punible.
Ahora bien, si el acusado tiene derecho, amparado por la garanta del
artculo 20-A-III, a conocer bien el hecho punible que se le atribuye, ello
implica que el juez tiene el deber de hacerle saber toda la informacin refe-
rente a ese hecho punible, informacin que incluye: 1) nombre de su acusa-
dor, o sea, nombre del denunciante o del querellante; 2) naturaleza de la
acusacin, es decir, hecho supuestamente cometido, tipo penal aplicable a
9
Andrs Baytelman A. y Mauricio Duce J., Litigacin penal, juicio oral y prueba, Fondo
de Cultura Econmica/Instituto Nacional de Ciencias Penales, Mxico, 2008, p. 18. (Sec-
cin de Obras Poltica y Derecho).
ese hecho y punibilidad correspondiente, y 3) causa de la acusacin, o sea,
las pruebas del hecho punible.
Si el juez no le da a conocer toda la informacin relativa al hecho puni-
ble, el acusado no podr refutar el cargo que se le atribuye y, por tanto, no
podr rendir, en autntica defensa, su declaracin preparatoria. Queda cla-
ro, con esta interpretacin, que la garanta se reduce, de manera general a
que se le informe [] los hechos que se le imputan, pero nada se dice so-
bre quin se los imputa.
En la iniciativa presidencial de reforma de 2007, slo se autorizaba a
ocultar o a no decir el nombre del acusador, en relacin con la delincuencia
organizada; ahora, por falta de precisin y omisin de datos, es posible que
no se proporcione esta informacin para todos los casos y para todas las
personas. Tal situacin, signifca que haba razn cuando se planteaba
el riesgo de que el rgimen de excepcin para la delincuencia organizada
fuera extendindose, poco a poco, en contra de todas las personas. Tratn-
dose de la delincuencia organizada, en la normatividad de la reforma, la
omisin del nombre del acusador es muy clara. Se dice textualmente: Tra-
tndose de delincuencia organizada, la autoridad judicial podr autorizar
que se mantenga en reserva el nombre y datos del acusador.
En esta misma fraccin se postula que en los casos de delincuencia orga-
nizada la ley establecer benefcios a favor del inculpado, procesado o
sentenciado que preste ayuda efcaz para la investigacin y persecucin de
los delitos en materia de delincuencia organizada. Es reprobable que la
autoridad tenga que entrar en negociaciones con el delincuente delator para
poder realizar su funcin de investigar y perseguir los delitos. Esto mani-
festa abiertamente la falta de capacidad para investigar de acuerdo con los
cnones del conocimiento, de la efciencia y de la tradicin jurdica mexi-
cana. Cabe preguntar: Seremos realmente un Estado democrtico de Dere-
cho o slo lo pregonamos?
Fraccin X (en la reforma IX)
El primer prrafo no fue modifcado y, por ende, la prisin o detencin en
ningn caso podr prolongarse por falta de pago de honorarios de defenso-
res o por cualquiera otra prestacin de dinero, por causa de responsabilidad
civil o algn otro motivo anlogo.
En el prrafo 2o. la reforma consigna que la prisin preventiva no podr
exceder del tiempo que como mximo de pena fje la ley al delito que mo-
tivare el proceso, y se agreg: y en ningn caso ser superior a dos aos,
salvo que su prolongacin se deba al ejercicio del derecho de defensa del
imputado. Aqu parece haber una contradiccin entre la primera parte y el
agregado: si en ningn caso ser superior a dos aos, para qu la referencia
de que no podr prolongarse ms all del mximo de la punibilidad previs-
ta para el delito que motiv el proceso. Se establece, tambin, en la reforma
que si cumplido este trmino, no se ha pronunciado sentencia, el imputado
ser puesto en libertad de inmediato mientras se sigue el proceso, sin que
ello obste para imponer otras medidas cautelares. Este agregado generar
problemas en la prctica, porque hay muchos imputados recluidos en los
reclusorios que ya tienen ms de dos aos en prisin sin que se les haya
sentenciado.
Fraccin IV
Se suprimi la fraccin IV, referente al careo. El careo es una garanta cons-
titucional del imputado, consistente en que la persona que le atribuye la
comisin de un delito o haya depuesto en su contra comparezca ante el juez
para que el imputado, frente a frente (de manera directa), pueda refutar la
acusacin.
La supresin de los careos (que, defnitivamente, no van a tener cabida
en los juicios orales) es preocupante, porque, adems de ser una garanta, su
realizacin permitira que el juez, que estar siempre presente (principio de
inmediacin), al observar el desarrollo de los mismos, pudiera percibir la
actitud de ambas personas (los careados) y, lo que es ms importante, po-
dra darse cuenta de las verdades o falsedades que puedan surgir en el careo
lo cual redunda en una mejor justicia.
En el caso de los menores de edad, como vctimas u ofendidos por el
delito, parece razonable que en este contexto integral de justicia que con-
sidera tanto los derechos de los imputados como los de las vctimas u ofen-
didos se opte por favorecer el inters superior del nio, al que con el ca-
reo se le podra ocasionar un dao psquico, especfcamente cuando es
vctima de los delitos de violacin o secuestro.
Quiero subrayar, antes de terminar, que al analizar la reforma se hacen
evidentes fnalidades o tendencias muy precisas:
1) El desahogo de rezagos de los tribunales y, consecuentemente, el
despresuramiento de los centros de reclusin. Para lograr esta fnalidad se
instituyen los juicios orales, las medidas o mecanismos alternativos de so-
lucin de controversias (artculo 17), la terminacin anticipada del proce-
dimiento, el principio de oportunidad para el Ministerio Pblico (introdu-
cido en el artculo 21) en vez del principio de legalidad.
2) Muy ligada a la fnalidad anterior est la de resolver los asuntos en el
menor tiempo posible, haciendo a un lado la autntica justicia, con la que se
busca llegar a la mayor plenitud probatoria, que, segn parece, en la actua-
lidad ya no es necesaria. En la Exposicin de Motivos de uno de los proyec-
tos garantistas, valorados para elaborar el Proyecto integral, se afrma que
los sistemas procesales ms avanzados han renunciado ya al estndar de
la certeza plena. A este respecto, considero que en un procedimiento penal
lo ms importante es la imparticin de justicia y no el ahorro de tiempo. La
renuncia a la certeza para ahorrar tiempo puede dar margen a una justicia
simulada que mucho difere de la justicia que se postula en el artculo 17
constitucional. Ejemplos de esta nueva justicia en la reforma hay varios,
de los cuales vale resaltar: la confesin voluntaria del imputado, o sea,
como se dice en el texto constitucional, el reconocimiento de su participa-
cin en el delito, a cambio de benefcios, cuestin muy reprobable porque
pervierte el sistema penal acusatorio.
3) Mayor ahondamiento en la dualidad entre la normatividad de excep-
cin en el mbito sustantivo, adjetivo y ejecutivo para la delincuencia
organizada y la normatividad referente a la delincuencia comn. Sobre este
tema ya se apuntaron casos concretos en pginas anteriores.
Ojal que las leyes secundarias no agudicen los yerros de estas reformas
y que enderecen el camino tomado.
229
BREVES REFLEXIONES SOBRE ALGUNOS
DE LOS RETOS EN EL DISEO
DEL NUEVO PROCESO PENAL ORDINARIO
Carlos F. Natarn Nandayapa*
INTRODUCCIN
1
LA RECIENTE reforma constitucional
2
al sistema de justicia penal y de segu-
ridad pblica puede defnirse como la transformacin ms profunda del
proceso penal mexicano moderno; en efecto, desde el Congreso Constitu-
yente de 1916 no ha existido una reforma que tenga la misma amplitud de
miras y de objetivos. Ahora, una vez aprobado el nuevo texto constitucio-
nal, se abre una nueva etapa: la implementacin de los principios y directri-
ces de la reforma en el mbito del proceso penal ordinario, etapa que, evi-
dentemente, ser una de las labores ms delicadas para todos los operadores
jurdicos en nuestro pas.
Sobre esta labor deseamos realizar, antes de entrar al desarrollo de algu-
nos de los aspectos que en materia procesal consideramos de la mayor rele-
vancia, dos consideraciones de mbito general que aunque, a nuestro juicio
deberan ser evidentes, hasta este punto no lo son, por lo que es necesario
insistir en los diversos matices que implican.
La primera se refere al papel que nos corresponde desarrollar, a todo el
conjunto de los abogados mexicanos, frente a esta reforma constitucional.
Este punto resulta de la mayor trascendencia, dado que en la experiencia
comparada, en concreto en los pases de Amrica Latina, se pueden obser-
var dos actitudes por parte de los operadores jurdicos: una de ellas puede
* Doctor en Derecho Procesal; investigador de tiempo completo en el Instituto de Inves-
tigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico; profesor titular por
oposicin de Derecho Procesal Penal de la Facultad de Derecho de la misma Universidad;
miembro del Sistema Nacional de Investigadores.
1
La presente ponencia fue realizada a partir de la invitacin de doa Olga Islas de Gonz-
lez Mariscal y don Sergio Garca Ramrez; a ellos, como siempre, la mayor de mis gratitudes
por sus continuas muestras de confanza.
2
Publicada en el Diario Ofcial de la Federacin el 18 de junio de 2008.
ser caracterizada por la oposicin al nuevo rgimen, por la resistencia a la
aplicacin de las nuevas reglas y, en general, por la crtica a las nuevas ins-
tituciones procesales.
Esta actitud que puede tener diversas razones los argumentos que se
han sealado varan, dependiendo de quien las sostenga desde una pers-
pectiva crtica se ha mencionado, por ejemplo, la ausencia de un proceso
sufcientemente amplio de discusin o de anlisis de las alternativas de la
reforma o la falta de adecuacin de las propuestas a la tradicin jurdica
mexicana: desde la perspectiva contraria se seala que la resistencia es, por
ejemplo, producto de la desconfanza que generan los nuevos sistemas en
los operadores jurdicos acostumbrados por muchos aos a trabajar de una
manera que debern modifcar; al fnal del da, lo que deseamos destacar es
que durante el proceso de implementacin, esta actitud de obstaculizar la
reforma constituye un impedimento importante para el xito de la reforma
y, a la larga, en la medida que esta actitud provoca que los problemas de la
justicia penal se agraven, no conduce a otra situacin ms que a la deprecia-
cin de la justicia penal.
En nuestra opinin, resulta en benefcio de todos asumir una actitud dife-
rente. Debemos ser los impulsores de una implementacin de la reforma
que, partiendo de la tradicin jurdica mexicana, incorpore al proceso penal
las mejores prcticas existentes en el Derecho Comparado y las fortalezas
del sistema actual. En efecto, nos parece que debe asumirse que la reforma
constitucional es un hecho consumado. De igual forma, es evidente que, en
el corto y mediano plazos, existen pocas posibilidades de modifcar o rever-
tir la reforma y que, junto a preceptos que pueden y deben ser cues-
tionados,
3
existen avances en el nuevo texto constitucional.
Desde esta perspectiva, proponemos que los operadores jurdicos con-
centremos nuestros esfuerzos en las siguientes etapas de implementacin
de la reforma lo que no slo incluye el desarrollo de los nuevos cdigos
que la reforma requiere, sino tambin, la reforma integral de las institucio-
nes, el desarrollo y ejecucin de planes de capacitacin, el desarrollo de la
interpretacin de las normas, etctera para trasladar de forma adecuada
los aciertos de la reforma y suavizar los posibles y preocupantes efec-
tos negativos de las partes menos afortunadas, de manera tal que se pueda
asegurar que la justicia penal sea efectivamente eso: Justicia.
La segunda cuestin que deseo destacar est estrechamente relacionada
con la que se acaba de exponer: la reforma debe, necesariamente, entender-
3
Al respecto, puede verse la obra de Sergio Garca Ramrez, La reforma penal constitu-
cional 2007-2008, Porra, Mxico, 2008.
se de forma integral para que sea viable. En otras palabras, esta reforma
constitucional no debe conceptualizarse como slo una reforma a las nor-
mas legales. Desde esta perspectiva se pueden apreciar varias vertientes;
por un lado, debe considerarse que esta reforma no slo atae al Poder Ju-
dicial, sino necesariamente al resto de operadores jurdicos.
En este sentido tambin debe atenderse a la necesaria reforma de la ins-
titucin del Ministerio Pblico tanto federal como local y la reforma
de las policas. Al fortalecimiento en ciertos casos ser prcticamente
refundacin de la defensora pblica. De igual forma, es necesario modi-
fcar el papel de los abogados defensores as como la forma en que se ense-
a Derecho en las universidades y, como consecuencia, la forma en que
refexionamos e interpretamos el Derecho.
LOS NUEVOS PARMETROS PROBATORIOS
Y SU IMPACTO EN EL PROCESO PENAL
Resulta paradjico que una de las reformas ms importantes del nuevo tex-
to constitucional, que indudablemente impactar el funcionamiento del
nuevo proceso penal mexicano, implica, en realidad, volteando a nuestra
historia reciente, una continuacin de la tendencia que se estableci en
1999, originada como reaccin a la reforma de 1993 para disminuir los pa-
rmetros probatorios necesarios para el ejercicio de la accin penal.
Por eso, debe recordarse la evolucin del texto constitucional en esta ma-
teria, lo que nos permitir tener una perspectiva ms completa de esta cues-
tin y de los retos que implica para los nuevos cdigos.
La primera reforma: la teora fnalista
y los elementos del tipo penal
Una de las ms importantes discusiones en materia procesal penal tuvo lu-
gar en 1993, a raz de la reforma constitucional que modifc los parmetros
probatorios tanto para el ejercicio de la accin penal como para la obtencin
de la orden de aprehensin, que se desprendi de las modifcaciones a los
artculos 16, 19 y 20 de la Constitucin.
Hasta antes de dicha reforma, los requisitos que el Ministerio Pblico
deba reunir para poder ejercer una accin penal mismos para la obten-
cin de la orden de aprehensin establecan que deba acreditar la exis-
tencia del cuerpo del delito y la probable responsabilidad del indiciado. El
cuerpo del delito se defna como el conjunto de elementos objetivos o
materiales que constituan la descripcin tpica del ilcito (lo que se haba
entendido en la prctica y en la jurisprudencia como una exigencia de que
la conducta deba de encuadrar perfectamente en la hiptesis penal para ser
considerada delito). En cuanto a la probable responsabilidad, lo que se
buscaba era atribuir la causacin del resultado al indiciado. En la prctica
esto se entendi como que las pruebas existentes permitieran deducir la
participacin del indiciado en el delito.
Las reformas de 1993 modifcaron completamente estas reglas procesa-
les. Para ello establecieron que los nuevos requisitos para el ejercicio de la
accin penal eran acreditar los elementos del tipo penal y la probable res-
ponsabilidad del indiciado. La reforma se present como una accin favo-
rable para la modernizacin del Derecho Penal en Mxico y el otorgamien-
to de mayores garantas a los procesados. En efecto, derivada de la
desconfanza que impera en la sociedad mexicana hacia el Ministerio Pbli-
co, misma que es un lugar comn que a la fecha nadie cuestiona, el exigir el
cumplimiento de mayores exigencias probatorias se present como una am-
pliacin de las garantas de los ciudadanos.
Debe considerarse adems que, derivado del uso generalizado de la pri-
sin preventiva como consecuencia inmediata y directa del ejercicio de la
accin penal, sonaba muy razonable aumentar los requisitos para que el
Ministerio Pblico pudiera ejercer la accin penal. Es evidente que esta
perspectiva omita cuestionar la estrecha relacin de la accin penal con la
ms grave de las medidas cautelares y, al contrario, parta de esta relacin
como premisa. As pues, la reforma se present como garantista y moderna
subrayando, adems, su orientacin dogmtica fnalista.
En efecto, desde el legislador se seal que el nuevo
sistema parti de un concepto fnal de accin que ubica el dolo y la culpa (en
tanto elementos subjetivos) en el tipo penal. En este sistema la culpabilidad
tiene otra connotacin; se concibe como un juicio de reproche que se hace al
autor de una conducta antijurdica, por haber actuado en contra de lo que exige
la norma, pudiendo haberlo hecho de otra manera, por tanto, la responsabilidad
penal est compuesta de la conciencia de la antijuricidad y de la culpabilidad.
El sistema que fue establecido por la reforma fue muy criticado. Se dijo
que el planteamiento generaba muchas difcultades para el desarrollo del
trabajo de las procuraduras de justicia. De igual forma se seal que el
trmino de 48 horas establecido en la Constitucin para defnir la situacin
jurdica de los detenidos en las agencias del Ministerio Pblico eran dema-
siado breves para satisfacer las necesidades que planteaba una investiga-
cin en la que deban determinarse los elementos del tipo penal y la nueva
defnicin de la probable responsabilidad. Por otra parte, fue evidente que
los operadores jurdicos tampoco tenan la preparacin sufciente para el
manejo del nuevo rgimen.
En la prctica el resultado del nuevo sistema aument la importancia de
las investigaciones durante la averiguacin previa. De esta manera, cuando
los agentes del Ministerio Pblico integraban las consignaciones, el caso se
encontraba prcticamente concluido. Cuando los jueces revisaban las con-
signaciones y emitan un auto de formal prisin, las probabilidades de que
eventualmente se dictara sentencia condenatoria eran muy altas, toda vez
que los altos estndares para el dictado del auto de formal prisin plantea-
dos por la Constitucin dejaban muy poco lugar para la litis en la fase de
instruccin.
Los efectos de la reforma afectaron a los indiciados de otra manera: al
aumentar el grado de importancia de la averiguacin previa, la limitada in-
tervencin de la defensa durante esta etapa adquiri mayor gravedad, pues-
to que dejaba a los imputados en indefensin. El esquema desde la perspec-
tiva legal estableca que las pruebas y los argumentos de la defensa se
presentaran durante la integracin de la averiguacin previa, sin embargo,
en la prctica la intervencin de la defensa sigui siendo muy discreta.
La contrarreforma:
la vuelta al cuerpo del delito
Hacia 1998 las crticas al sistema establecido en la Constitucin empezaron
a centrarse en la inoperancia de los rganos de procuracin de justicia y el
consecuente incremento de la impunidad. Las procuraduras argumentaban
que era muy difcil reunir los requisitos necesarios para iniciar una accin
penal. As las cosas, la iniciativa de reformas a la Constitucin para modif-
car los requisitos para el ejercicio de la accin penal tuvo su origen en la
Procuradura General de Justicia. Esta iniciativa se concret en 1999, con
una reforma en sentido contrario, que tena por objeto regresar a un esque-
ma semejante al anterior a 1993. Es decir, los requisitos que se establecie-
ron para la procedencia de la accin penal fueron comprobar el cuerpo del
delito y la probable responsabilidad del indiciado.
Sin embargo, el contenido de estos conceptos cambi puesto que se se-
al que por cuerpo del delito se entendera el conjunto de los elementos
objetivos o externos que constituyen la materialidad del hecho que la ley
seale como delito, adems de incluir en este concepto los elementos nor-
mativos, en el caso de que la descripcin del tipo penal los incluyera. Por
otra parte, la probable responsabilidad del indiciado implicaba acreditar la
participacin del sujeto en el delito, la comisin dolosa o culposa del mismo
y que no existiera acreditada a favor del indiciado alguna causa de licitud o
alguna excluyente de culpabilidad.
De igual forma, se exigi que el Ministerio Pblico expresara, aunque si
bien sin necesidad de acreditarlo plenamente, la forma de realizacin de la
conducta, junto a los elementos subjetivos especfcos cuando la descrip-
cin del tipo penal lo implicara. De esta manera se estableci un nuevo
contenido a los conceptos comentados; en esencia, sin embargo, la reforma
trat de disminuir los estndares probatorios frente a la situacin que esta-
ba vigente.
Debe sealarse que los cdigos de Procedimientos Penales de las entida-
des de la Federacin, que cambiaron con la reforma de 1993, no siempre
realizaron el cambio de vuelta con la reforma de 1999. Estas circunstancias
provocaron que la Suprema Corte de Justicia de la Nacin sealara en un
conjunto de resoluciones, que en los casos en que existiera una contradic-
cin entre los estndares constitucionales y el cdigo vigente, se aplicara
la Constitucin, a pesar de que el cdigo ofreciera mayores garantas al
imputado.
La concepcin detrs de estas reglas de prueba es contradictoria puesto
que parte de la incapacidad de la procuradura para investigar y acreditar
plenamente los elementos del tipo penal incapacidad que la exposicin
de motivos de 1999 reconoci expresamente por lo que era necesario que
se le apoyara desde una decisin de poltica criminal y, por otro lado, tam-
bin sealaba la desconfanza en las instituciones de procuracin de justicia
por lo que resultaba conveniente que el ejercicio de la accin penal fuera
una especie de carrera de obstculos para el Ministerio Pblico.
La reforma de 2008: la disminucin
del estndar probatorio
Durante el periodo que ha pasado desde esta reforma de 1999 a la fecha, el
panorama del sistema penal mexicano no ha cambiado radicalmente, las
expectativas de la reforma de 1999 fueron mucho ms optimistas que los
resultados hasta ahora alcanzados. Esto puede explicar que uno de los ele-
mentos ms importantes de la actual reforma constitucional es precisamen-
te la nueva modifcacin a los estndares probatorios para el ejercicio de la
accin penal, ya que la reforma disminuye las exigencias probatorias. Por
lo que tampoco resulta sorprendente encontrar que esta parte especfca de
la reforma es, quiz, la ms polmica, dadas las crticas que ha generado a
lo largo y ancho del pas. Los cuestionamientos en lo esencial subrayan los
riesgos de la disminucin del estndar probatorio y auguran una poca de
abusos en el ejercicio de la accin penal.
Para abarcar de forma adecuada los matices de este problema debe par-
tirse de los nuevos parmetros de prueba tanto para el ejercicio de la ac-
cin penal como para obtener una orden de aprehensin en el nuevo texto
aprobado; as, el prrafo segundo del artculo 16 y el prrafo primero del
artculo 19, ambos de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexi-
canos, dicen:
Artculo 16. [].
No podr librarse orden de aprehensin sino por la autoridad judicial y sin
que preceda denuncia o querella de un hecho que la ley seale como delito, san-
cionado con pena privativa de libertad y obren datos que establezcan que exista
la probabilidad de que el indiciado lo cometi o particip en su comisin.
Artculo 19. Ninguna detencin ante autoridad judicial podr exceder del plazo
de setenta y dos horas, a partir de que el indiciado sea puesto a su disposicin,
sin que se justifque con un auto de vinculacin a proceso en el que se expresar:
el delito que se impute al acusado; el lugar, tiempo y circunstancias de ejecu-
cin, as como los datos que establezcan que se ha cometido un hecho que la ley
seale como delito y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometi o
particip en su comisin.
Ahora bien, como puede apreciarse de la lectura desaparece del texto
constitucional el concepto de cuerpo del delito fnalidad que, adems, es
expresamente reconocida en los dictmenes del Senado, y, en general, el
sentido de la reforma es reducir los requerimientos de prueba para el ejerci-
cio de la accin penal, lo que incluso se aprecia al observar que en la redac-
cin del precepto se utiliza el verbo establecer en lugar del concepto de
acreditar que era el utilizado en el texto hasta ahora vigente.
Esta modifcacin implica una transformacin profunda de las prcti-
cas de los operadores jurdicos dentro del proceso penal, ya que, en tr-
minos reales, implica que los parmetros probatorios se reducen en esta
etapa del procedimiento, tanto en su extensin (que se refere a lo que
hay que probar) como en su intensidad (que se refere al grado de certe-
za que se necesita establecer).
Los retos en la implementacin
de los nuevos parmetros de prueba
De lo dicho hasta este punto, se puede observar que las nuevas reglas de
prueba para el ejercicio de la accin penal o para la obtencin de la orden
judicial de aprehensin resultan un ejemplo claro de la existencia de una
estrecha relacin entre el diseo procesal y la implementacin de la refor-
ma. En efecto, este aspecto de la reforma incide, necesariamente, en el redi-
seo de las instituciones y de las prcticas del proceso penal. En otras pala-
bras, detrs de las modifcaciones a los parmetros probatorios encontramos
retos tales como: reconstruir la confanza en el Ministerio Pblico; la modi-
fcacin del valor probatorio de los actos de investigacin; las difcultades
que implica cambiar 90 aos de prctica y distinguir entre la decisin sobre
el ejercicio de la accin penal y la decisin de establecer la prisin preven-
tiva; de igual forma, se trata de reposicionar al juez como aliado del ciuda-
dano. Comentemos brevemente estos aspectos.
Como es sabido, el Ministerio Pblico se introduce en Mxico en el ao
de 1900 y en el texto constitucional de 1917 adquiere un papel central en el
diseo procesal, al desaparecer el juez de instruccin y ser el rgano cons-
titucionalmente encargado de llevar a cabo la investigacin. Sin embargo,
su cercana con el poder poltico deriv, en no pocas ocasiones, en una uti-
lizacin discrecional de la accin penal y, en general, en una limitada auto-
noma tcnica.
De igual forma, el hecho de que el Ministerio Pblico fuera, durante la
etapa de investigacin del proceso, la autoridad que creaba prueba y la des-
ahogaba ante s mismo, ha generado un espacio propicio para los abusos
que, desafortunadamente, en muchos casos pasaban de la posibilidad a la
realidad cotidiana, lo que en general se ha traducido en un gran desgaste de
la imagen pblica de la institucin, que es vista como un espacio de corrup-
cin. En este contexto, es previsible que se generen con facilidad cuestiona-
mientos a un texto constitucional que reduce los requisitos de prueba para
el Ministerio Pblico.
El elemento que es ms complicado en la implementacin, es la supre-
sin de la regla de la prisin preventiva derivada de la califcacin del deli-
to como grave, debido a que implica la desaparicin de una prctica muy
arraigada, la extensa utilizacin de la prisin preventiva. Lo que la doctrina
internacional ha denominado delitos inexcarcelables. El nuevo diseo
implica que la decisin sobre el ejercicio de la accin penal no conlleva en
automtico la privacin de la libertad, sino que las medidas cautelares se
decidirn en funcin de las circunstancias especfcas del sujeto y no slo
del hecho imputado. sta es, quiz, la parte que genera mayor incredulidad
en los operadores jurdicos que no se encuentran familiarizados con el fun-
cionamiento del sistema acusatorio.
As pues, establecer la prctica de distinguir entre la decisin sobre el
ejercicio de la accin penal y la decisin de establecer la prisin preventiva,
es la apuesta ms arriesgada del nuevo sistema. De lograrse, se obtendra
como resultado una situacin que en Mxico no se ha podido concretar: el
juez como aliado del ciudadano, como el principal garante de la vigencia de
sus derechos, o visto desde otra perspectiva: abaratar los costos para el ciu-
dadano de ver cara a cara a un juez en un proceso penal, ya que no le costa-
ra entrar a la crcel.
Sin embargo, existen indicios que pueden sealar que el cambio en las
prcticas puede no ser tan sencillo. Al respecto basta considerar que en tan-
to la reforma constitucional puede ser caracterizada como el resultado de
una transaccin, destaca un conjunto de decisiones que no son congruentes
con las fnalidades del sistema acusatorio, en este sentido puede verse el
prrafo segundo del nuevo artculo 19 de la Constitucin Poltica de los
Estados Unidos Mexicanos que establece prisin preventiva de ofcio en el
caso de acusaciones de delitos tales como violacin, secuestro o delincuen-
cia organizada.
En conclusin, la disminucin de los parmetros probatorios podra ser
caracterizada como una decisin que es requerida por el nuevo sistema pe-
nal acusatorio que se pretende instaurar; sin embargo, en las circunstancias
en que se desarrolla el proceso en Mxico, el entendimiento de las fnalida-
des del sentido de la reforma ya es complicado y requiere de un cambio
profundo en la manera en que la sociedad mexicana valora y se relaciona
con sus instituciones de procuracin de justicia.
De acuerdo con la redaccin actual y, considerando la exposicin de mo-
tivos, parece evidente que el Constituyente pretende disminuir lo que hay
que probar para el ejercicio de la accin penal; si se compara con el conte-
nido actual del cuerpo del delito en los trminos del Cdigo Federal de
Procedimientos Penales, una interpretacin posible sera que en un primer
trmino habra que probar slo los elementos objetivos. Esta interpretacin
da lugar a una discusin por dems interesante, muy amplia, ya que existen
interpretaciones en contra que sealan que, al contrario, que el nuevo texto
constitucional podra exigir un conjunto probatorio mayor al que exige el
actual cuerpo del delito o que la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos marca los mnimos y que la recepcin en las entidades podra
ampliar las garantas. De igual manera, se ha sealado que la disminucin
de los parmetros probatorios incide solamente en la intensidad probatoria
y no en la extensin que seguir manteniendo su extensin actual.
En nuestra opinin, la reforma disminuye el parmetro probatorio no
slo en intensidad sino tambin en extensin. Sin embargo, es evidente que
no tendremos una defnicin sobre este punto como en muchos otros
hasta revisar el contenido del nuevo Cdigo Federal de Procedimientos Pe-
nales, sin perder de vista que la palabra defnitiva la dar la jurisprudencia.
LAS REGLAS DE EXCLUSIN DE LA PRUEBA ILCITA
Y SU IMPACTO EN EL PROCESO PENAL
Delimitacin
El tema de la prueba ilcita es un tema que ocupa bibliotecas enteras, por lo
que resulta forzoso sealar los lmites dentro de los que se mover el pre-
sente trabajo. Al hablar de prueba ilcita, hay que remitirnos a los estndares
mnimos de vigencia de los derechos fundamentales de los imputados o
procesados, por lo que las reglas de la prueba ilcita se encuentran vincula-
das al sistema procesal penal del pas en que se desarrollen. Este apartado
de esta ponencia va a destacar las lneas generales de la prueba ilcita en el
proceso penal mexicano, considerando que es slo una primera aproxima-
cin, y por tanto, no tiene ninguna pretensin de ser exhaustiva.
Desde nuestra perspectiva, la base desde la que debe partirse es el nuevo
texto constitucional que incorpora, de forma expresa, la regla general de
prueba ilcita:
Artculo 20. [].
A. De los principios generales:
IX. Cualquier prueba obtenida con violacin de derechos fundamentales ser
nula, y [].
Al abordar este tema es necesario iniciar por delimitar el concepto de
prueba ilcita. Al respecto puede sealarse que existen dos posibles defni-
ciones, una, que puede ser sealada lato sensu, la asume como aquella que,
en sentido absoluto o relativo, niega la forma acordada en la norma o va
contra principios del derecho positivo; la segunda, es una defnicin ms
precisa que habla no de prueba ilcita, sino de prueba obtenida por medios
ilcitos, el concepto hace referencia, en realidad, a la regla de exclusin de
los instrumentos probatorios obtenidos ilcitamente.
En consecuencia, siguiendo a Andrs de la Oliva, no consideramos que estas
pginas deban abordar las distintas cuestiones sobre eliminacin del valor pro-
batorio o de semiplena probatio derivada de una defectuosa o irregular prctica
de pruebas o de diligencias de investigacin, que, de haberse ajustado a la nor-
ma procesal, podran alcanzar valor probatorio. A nuestro entender, la regla de
exclusin de los instrumentos probatorios obtenidos ilcitamente es un asunto
diferente en gran medida al de las consecuencias de los vicios procesales en la
actividad encaminada a obtener elementos de conviccin para el juzgador.
El tema de la prueba ilcita se abordar desde la consideracin de la ex-
clusin de la prueba entendida como negacin de valor para generar con-
viccin en el juzgador que es obtenida mediante la violacin o restriccin
indebida de los derechos fundamentales.
De esta forma, llegamos a una idea ya esbozada pero que debe remar-
carse: la funcin del concepto de prueba ilcita no debe entenderse como
un derecho fundamental autnomo, sino como una garanta de hacer valer
los derechos fundamentales a lo largo de la etapa de investigacin. Es as
que la prueba ilcita entendida, insistimos, como aquella que durante su
obtencin restringi en forma indebida o viol derechos fundamentales
no puede ser usada para fundar una sentencia.
Debe tambin sealarse otra cuestin muy cercana al concepto de prueba
ilcita: su extensin. En otras palabras, se trata de determinar si la prohibi-
cin o la exclusin del valor probatorio de sta incluye slo la prueba obte-
nida directamente por medios ilcitos, o tambin la prueba obtenida indirec-
tamente por medios ilcitos, lo que se conoce como la teora de los frutos
del rbol envenenado, es decir, una fuente de prueba que ha sido ilcita,
pero que produce pruebas que de alguna manera se pueden ajustar a la si-
tuacin o al mismo sistema jurdico.
Sobre este punto, la regla general es extenderla, aunque coincidimos con
las posiciones doctrinales que sealan que la regla general debe considerar
si la ilicitud en el instrumento probatorio es manifesta y, tambin, si quien
trata de hacerlo valer es la persona que infringi las garantas o derechos.
En este tema no nos extenderemos, tan slo queda apuntado como una cues-
tin que tiene que decidirse para nuestro sistema jurdico,
4
ya que se en-
cuentra muy relacionado con el tema de las excepciones a la aplicacin de
la regla de exclusin, cuestin que ser abordada lneas ms abajo.
El proceso como garanta
Antes de entrar a la cuestin de cmo se regula la ilicitud probatoria en el
derecho mexicano, o, para decirlo con ms precisin, cmo debe regularse a
partir del nuevo texto constitucional, es conveniente considerarse cules son
las implicaciones de una prueba ilcita dentro del proceso penal. En efecto, en
pocos campos se materializa con tanta nitidez la naturaleza garantista del pro-
ceso jurisdiccional como en materia probatoria. El objetivo ltimo, la Justicia,
no es, en trminos generales, un fn incondicionado ni exento de limitaciones
y, por ello, cabe establecer (y, de hecho, existen) fronteras a su ejercicio, siem-
pre sobre la base de la proteccin de intereses dignos de tutela jurdica de
igual entidad a los que atae la actuacin de jueces y magistrados.
El proceso, y muy singularmente el proceso penal, no es, por ende, terri-
torio abonado a favor del todo, vale en pos del cumplimiento de los objeti-
vos atribuidos a la jurisdiccin. En este contexto, el proceso debe entender-
se como el lmite al ejercicio discrecional del ius puniendi, por lo que
necesariamente debe ser el mbito donde el respeto a los derechos funda-
mentales deba prevalecer. En pocas palabras, en el proceso penal no es v-
4
Al respecto, debe tenerse en cuenta que existe jurisprudencia de la sptima poca de los
Tribunales Colegiados de Circuito, elaborada por quien fuera posteriormente uno de los ms
distinguidos integrantes de nuestro mximo tribunal: don Guillermo Guzmn Orozco, que
asume plenamente la teora de los frutos del rbol envenenado:
Registro: 252,103. Informe 1975, Tercera Parte, Tribunales Colegiados de Circuito, p. 47.
Informe 1979, Tercera Parte, Tribunales Colegiados de Circuito, tesis 13, p. 39.
ACTOS VICIADOS, FRUTOS DE. Si un acto o diligencia de la autoridad est viciado y resulta
inconstitucional, todos los actos derivados de l, o que se apoyen en l, o que en alguna
forma estn condicionados por l, resultan tambin inconstitucionales por su origen, y los
tribunales no deben darles valor legal, ya que de hacerlo, por una parte alentaran prcticas
viciosas, cuyos frutos seran aprovechables por quienes las realizan y, por otra parte, los
tribunales se haran en alguna forma partcipes de tal conducta irregular, al otorgar a tales
actos valor legal.
PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO.
Sptima poca, Sexta Parte: Vol. 82, p. 16. Amparo directo 504/75. Montacargas de
Mxico, S. A., 8 de octubre de 1975. Unanimidad de votos. Ponente: Guillermo Guzmn
Orozco.
lida la mxima el fn justifca los medios, al contrario, en un Estado de-
mocrtico de Derecho slo son vlidos los medios de investigacin que
respetan el mbito mnimo de libertad y de seguridad de los ciudadanos
que est consagrado en las garantas individuales.
Retos del desarrollo en los cdigos procesales
del nuevo texto constitucional
Como se ha sealado, la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexi-
canos, incorpora de forma expresa una nueva regla de exclusin de la prue-
ba. Esta regla est expresada de manera absoluta en el apartado A del artcu-
lo 20 y su lectura aislada podra llevar a la conclusin de que los nuevos
cdigos deben asumirla sin mayores matices, sin considerar que la regla de
exclusin de toda prueba ilcita admite excepciones. Existen supuestos que
justifcan que una prueba que ha sido sealada como ilcita no sea excluida
del proceso penal. En consecuencia, en estos supuestos, los jueces debern
realizar una valoracin del contenido fctico que aporte esta prueba y los
cdigos y la jurisprudencia debern establecer de forma clara y precisa las
condiciones para ello.
Dentro del mismo texto de la reforma de 18 de junio de 2008 podemos
encontrar que la regla de prueba ilcita admite excepciones, as se sealan
supuestos en los que los registros de una comunicacin privada obtenidos
sin la autorizacin de una de las partes pueden ser incorporados al proceso.
El nuevo texto constitucional establece:
Las comunicaciones privadas son inviolables. La ley sancionar penalmente
cualquier acto que atente contra la libertad y privaca de las mismas, excepto
cuando sean aportadas de forma voluntaria por alguno de los particulares que
participen en ellas. El juez valorar el alcance de stas, siempre y cuando con-
tengan informacin relacionada con la comisin de un delito. En ningn caso se
admitirn comunicaciones que violen el deber de confdencialidad que establez-
ca la ley.
5
De modo que es necesario que los cdigos y la jurisprudencia asuman la
delimitacin, tanto del concepto de prueba ilcita como de su utilidad en el
proceso penal, por medio de enunciar los principales supuestos de excep-
5
Prrafo undcimo del artculo 16 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos. [Cursivas del autor].
cin de la regla de exclusin, as como que establezcan criterios que orien-
ten a los jueces en la aplicacin de estas reglas y sus excepciones y, en
consecuencia, la forma en que, en ciertos supuestos, realicen la valoracin
de esta prueba. De igual forma, es necesario que aborden la defnicin de las
reglas esenciales del funcionamiento de la prueba ilcita y, al mismo tiem-
po, sealen los lmites de su aplicacin en Mxico.
Esta labor es importante en la medida en que el concepto de prueba ilci-
ta, que no es relevante actualmente en el proceso penal, en un corto espacio
de tiempo asumir mayor relevancia, como es de preverse. En este sentido
puede recordarse la decisin de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin
de no ejercicio de la facultad de investigacin en el caso Lydia Cacho,
que implic decisiones sobre el valor probatorio de las intervenciones tele-
fnicas sin autorizacin judicial.
Ahora bien, el desarrollo legal de esta materia debe partir de considerar
que la falta de utilizacin del criterio de ilicitud probatoria ha llevado a que
no exista en Mxico discusin sobre los lmites o excepciones a ste, puede
sealarse a manera de ejemplo la ausencia de discusin en torno a la posible
aplicacin en el ordenamiento jurdico de la teora de los frutos del rbol
envenenado.
En efecto, a pesar de que la jurisprudencia ya sealada sobre los actos
viciados incorpora plenamente la prohibicin del aprovechamiento de los
frutos del rbol envenenado [ya que seala que todos los actos derivados de
estos, o que se apoyen en stos, o que en alguna forma estn condicionados
por stos, resultan tambin inconstitucionales por su origen, y los tribunales
no deben darles valor legal], en realidad, esta tesis jurisprudencial no ha
sido recogida en la prctica del proceso penal en Mxico.
De hecho, si se considera que la jurisprudencia reseada es de la dcada
de los setenta y, adems, originada en el mbito administrativo y que a la
fecha no existe jurisprudencia sobre esta cuestin en materia penal, puede
afrmarse que la teora de los frutos del rbol envenenado no tiene aplica-
cin en la prctica mexicana. Esta conclusin debe provocar en el legislador
y en el intrprete especial cuidado para evitar generar una reiteracin de las
circunstancias que llevaron a la prctica de ignorar esta regla probatoria
En nuestra opinin, dado lo embrionario de la aplicacin de este concep-
to, para el adecuado desarrollo legal debemos considerar la regla elemental
de derecho consistente en que la nulidad radical de un acto no implica en
todo caso la nulidad de cuanto sea consiguiente a dicho acto. Se habla inclu-
so, en distintos mbitos del Derecho, del principio (ms bien una regla)
de conservacin de los actos. Si se acepta que la nulidad de un acto no
implicar la de los sucesivos que fueren independientes de aqul, ni la de
aquellos cuyo contenido no pudiere haber sido distinto, en caso de no haber-
se cometido la infraccin que dio lugar a la nulidad, puede que en el caso de
la prueba declarada ilcita, no haya siquiera estrecha relacin o dependencia
para su existencia consecutividad seala la doctrina dentro de la serie
de actuaciones concatenadas en que consiste el proceso, en tanto, la falta de
valor probatorio es fsica y metafsicamente independiente de la ilicitud an-
terior ocurrida al obtener un instrumento de prueba.
Adems, siguiendo nuevamente a De la Oliva, debe considerarse que son
varios los derechos fundamentales cuya violacin no genera nulidad radical
de las actuaciones realizadas no ya despus, sino con infraccin de dichos
derechos. As, ha sido reconocido en otros sistemas jurdicos, como por
ejemplo en el mbito del Derecho espaol y conforme a jurisprudencia de
su Tribunal Constitucional, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas
o el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley.
En efecto, puede sealarse que dentro de algunos supuestos, la convic-
cin general y la amplia jurisprudencia, vienen a afrmar que el logro de los
fnes de un proceso y, sobre todo, de un proceso penal ha de prevalecer
sobre ciertos derechos fundamentales.
Este es el sentido que lleva a establecer dentro de un sistema jurdico que
sea legtimo autorizar actuaciones que afectan a la inviolabilidad del domi-
cilio, al secreto de las comunicaciones y al derecho a la intimidad, as como
las resoluciones que decretan medidas cautelares privativas de la libertad.
De esta manera puede demostrarse que la superioridad y la posicin prefe-
rente de los derechos fundamentales no es absoluta.
De esta manera descubrimos una zona gris en la que no se puede prima
facie rechazar de forma absoluta la prueba que vulnere derechos fundamen-
tales, sino que su invalidez depender de la satisfaccin de un conjunto de
elementos a los que por razones de seguridad jurdica conviene discutir y
defnir desde este momento.
As pues los lmites a la vigencia de la regla de exclusin probatoria se
constituye en una alternativa verdadera, que demanda una opcin legislati-
va, se trata de escoger entre atribuir valor probatorio a los resultados de
ciertas conductas o aadir un elemento disuasorio ms a stas (conviene
recordar que muchas de las conductas de obtencin de la prueba ilcita tam-
bin se encuentran tipifcadas como delitos).
En esa encrucijada, es legtimo que el legislador contraste y pondere lo
que se puede perder (un elemento para establecer la certeza procesal sobre
hechos relevantes) y lo que se puede ganar (un medio para desalentar ilici-
tudes: de ordinario, ilicitudes graves) y, efectuada la ponderacin, opte por
un trmino u otro de la alternativa.
El esfuerzo por acertar en la opcin y la difcultad e importancia de
acertar, con tan importantes valores y bienes en juego, merecen el mximo
esfuerzo debe incluir el mejor conocimiento posible de la realidad en el
mbito geogrfco de aplicacin de la norma jurdica producto de optar.
Sobre la base de ese conocimiento de la realidad y de la ponderacin de
valores contrapuestos, habr de entrar en juego la prudencia.
De esta manera resulta innegable que se deben tener en cuenta, con refe-
rencia a una determinada sociedad e incluso a mbitos sociales concretos
(los de las fuerzas policiales, por ejemplo), la realidad y los riesgos de gra-
ves infracciones jurdicas y las posibilidades mayores, menores o nulas de
afrontar efcazmente esas infracciones sin necesidad de exclusionary rule.
Las experiencias extraprocesales y procesales, propias y ajenas, deben ser
conocidas y valoradas cuidadosamente.
En el caso de procesos penales o que entraan predominantemente un
fuerte inters pblico, la satisfaccin de ese legtimo inters constituye una
justifcacin superior para admitir instrumentos de prueba. La justifcacin
es indudablemente menor si en el proceso slo se pretenden tutelar bienes
jurdicos de sujetos jurdicos determinados.
La norma excluyente puede basarse en la experiencia o en el temor no
gratuito de abusos protagonizados por representantes de los poderes pbli-
cos implicados en aquellos procesos. Sin embargo, ha de considerarse tam-
bin, como segundo factor, si en verdad son insufcientes las sanciones di-
rectas e inmediatas a las ilicitudes de que se trate. En otras palabras se debe
ponderar si las sanciones penales y administrativas directamente anudadas
a tales comportamientos no presentan ya sufciente efcacia.
Ahora bien, siendo cierto lo anterior, es necesario tener en cuenta que la
utilizacin de elementos probatorios ilcitamente obtenidos no supone ne-
cesariamente que el protagonista o protagonistas de la obtencin ilcita
queden al descubierto. En todos los casos en que los responsables de la
ilicitud puedan esperar permanecer desconocidos, la sancin directa e in-
mediata prevista para dicha ilicitud vera muy disminuida su efcacia di-
suasoria.
Por otra parte, resulta tambin un elemento digno de consideracin si la
ilicitud en la obtencin de los instrumentos de prueba puede imputarse, o
no, a la parte procesal que los presente o que de ellos se benefcie. Si la ex-
clusin de la efcacia procesal de ciertas fuentes de prueba, en razn de la
ilicitud en su obtencin, busca disuadir los comportamientos ilcitos de tal
obtencin, se ha de impedir que los responsables de esos comportamientos
se benefcien de ellos. Pero no cabe descartar que, en ocasiones, el instru-
mento probatorio ilcitamente producido u obtenido pueda ser aportado o
surtir efectos en favor de quien nada tenga que ver con la ilicitud. Al respon-
sable de sta le corresponderan otras sanciones.
Lo anterior en relacin con la prxima reforma en ciernes al proceso
penal de nuestro pas, obliga a considerar hasta qu punto es til y necesario
incluir todo este tipo de valoracin de reglas de inadmisin de prueba den-
tro de estos nuevos procesos.
La construccin del concepto y el papel
de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin
De lo expuesto hasta este punto se deduce que debemos construir una teora
de prueba ilcita, empezando con la prohibicin constitucional. Si conside-
ramos que existe una vinculacin cercana entre el concepto de prueba ilci-
ta y el concepto de derecho fundamental, esta funcin inevitablemente nos
dirige a la Suprema Corte de Justicia de la Nacin y a su papel como intr-
prete ltimo de la Constitucin y, por tanto, a la posibilidad de que introduz-
ca las lneas generales de la prueba ilcita en su jurisprudencia como ha
sucedido con otros tribunales constitucionales.
Como se ha sealado, existen plausibles precedentes en la jurisprudencia
de los Tribunales Colegiados de Distrito en materia administrativa; as, jun-
to a Guzmn Orozco, encontramos jurisprudencia del ahora ministro Gn-
gora Pimentel. Tampoco puede ignorarse la discusin al interior de la actual
Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin que suscit la
Contradiccin de Tesis 75/2004, donde el tema de fondo es precisamente
los alcances de la regla de exclusin probatoria frente a cateos inconstitu-
cionales.
Si nos interrogamos sobre cules deben ser las lneas de esta teora que
debe ser construida en el mbito jurisprudencial, conviene recordar los re-
quisitos que conforman la doctrina del Tribunal Constitucional Espaol (en
adelante TCE) sobre la limitacin de derechos fundamentales para integrar
una prueba, los cuales pueden resumirse en los siguientes: que la medida
limitativa del derecho fundamental est prevista por la ley, que sea adopta-
da mediante resolucin judicial especialmente motivada, y que sea idnea,
necesaria y proporcionada en relacin con un fn constitucionalmente leg-
timo. Veamos brevemente algunos de estos aspectos:
Fin constitucionalmente legtimo
Para que sea posible limitar un derecho fundamental es necesario que tenga
un fn constitucionalmente legitimado, en este sentido, el inters pblico
propio de la investigacin de un delito, y, ms en concreto, la determinacin
de hechos relevantes para el proceso penal son, desde luego, causa legtima
que puede justifcar la realizacin de una intervencin en el mbito protegido
por los derechos fundamentales, siempre y cuando dicha medida est previs-
ta por la ley, lo cual nos remite al siguiente de los requisitos sealados.
Principio de legalidad
Este requisito seala la necesidad de previsin legal especfca para las medi-
das que supongan una injerencia en los derechos, de modo que no pueda ser
autorizada por la va reglamentaria, sino que ha de estar prevista por la ley.
Jurisdiccionalidad
Esto implica que slo un juez, de manera expresa, puede emitir la autoriza-
cin para realizar este acto, por lo que la prctica de diligencias limitativas
del mbito constitucionalmente protegido del derecho es slo posible por
decisin judicial, en ningn caso por la polica motu proprio.
Motivacin de la resolucin judicial
El deber de motivacin de las resoluciones judiciales limitativas de los de-
rechos fundamentales no encuentra su fundamento constitucional en la ge-
nrica obligacin de motivacin de todas las resoluciones judiciales que
resulta del derecho a la tutela judicial efectiva, ni se satisface, pues, con
cualquier forma de motivacin que permita conocer la ratio decidendi de la
resolucin judicial. En trminos de nuestra doctrina constitucional, deben
establecerse con claridad los parmetros de fundamentacin y motivacin
de estas resoluciones de forma que se cumpla con lo exigido por los artcu-
los 14 y 16 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos
no debe perderse de vista que estos parmetros debern ser reinterpreta-
dos a la luz del principio de oralidad.
Desde el Derecho Comparado y siguiendo el debate espaol, la exigen-
cia de motivacin que seala el TCE es ante todo un requisito formal de la
regla de proporcionalidad, segn el cual en las resoluciones limitativas de
los derechos fundamentales, debe el rgano jurisdiccional plasmar el juicio
de ponderacin entre el derecho fundamental afectado y el inters constitu-
cionalmente protegido y perseguido, del cual se evidencie la necesidad de
la adopcin de la medida.
Principio de proporcionalidad
Segn doctrina reiterada del TCE, una exigencia comn y constante para la
constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamenta-
les y, ms en particular, de las medidas restrictivas de derechos fundamen-
tales adoptadas en el curso de un proceso penal, viene determinada por la
estricta observancia del principio de proporcionalidad.
En este sentido se seala que para comprobar si una medida restrictiva de
un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario
constatar si cumple los tres siguientes requisitos o condiciones: si tal medi-
da es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad);
si, adems, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida ms
moderada para la consecucin de tal propsito con igual efcacia (juicio de
necesidad); y, fnalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por deri-
varse de ella ms benefcios o ventajas para el inters general que perjuicios
sobre otros bienes o valores en conficto (juicio de proporcionalidad en sen-
tido estricto).
Finalmente, los cdigos no deben dejar de tomar en consideracin el
amparo mexicano y su incidencia en el proceso penal. Al respecto se ha
planteado, cul es la va para que el amparo pueda proteger los derechos
fundamentales en relacin con la prueba ilcita? En nuestra opinin debe ser
mediante el amparo indirecto a pesar de que las cuestiones de prueba tradi-
cionalmente han sido materia de amparo directo. Esto sera posible si con-
sideramos a la prueba ilcita como un acto de ejecucin irreparable, con lo
que conforme a los lineamientos de la Suprema Corte Justicia del pas, pro-
cedera del juicio de amparo indirecto, ya que si recordamos que aquellos
actos que por sus consecuencias afectan de manera directa e inmediata al-
guno de los derechos sustantivos previstos en la Constitucin Federal, no
podra repararse aun obteniendo sentencia favorable en el juicio, por consu-
marse irreversiblemente la violacin a la garanta individual vulnerada.
MEDIOS ALTERNOS DE TERMINACIN
DEL PROCESO ORDINARIO
Cuando se piensa en el nuevo proceso penal debe partirse del hecho de que
las denominadas salidas alternas o medios alternos constituyen el ncleo del
nuevo sistema procesal penal; sin embargo, el debate se ha centrado en los
juicios orales y en sus caractersticas por lo que, a pesar de su importancia,
estas salidas alternas no han sido analizadas o, simplemente, comentadas de
forma amplia. Su trascendencia para el desarrollo del modelo se puede ob-
servar si consideramos que se espera que, al igual que en los Estados Uni-
dos, 95% de los casos no lleguen a juicio. Sobre este punto debemos revisar
cuidadosamente las cifras del distrito judicial Morelos en Chihuahua, donde
un porcentaje mayor de las denuncias penales result por estas vas.
Para efectos de este trabajo entiendo por salidas alternas a las formas, en
que de acuerdo con los nuevos cdigos y regulado por ellos, el proceso
penal termina no en virtud de una resolucin jurisdiccional la senten-
cia sino debido a la actuacin o iniciativa de las partes.
El nuevo texto constitucional abre la puerta a estos medios alternos de
terminacin del proceso, as el artculo 20, en su apartado A seala:
VII. Una vez iniciado el proceso penal, siempre y cuando no exista oposicin
del inculpado, se podr decretar su terminacin anticipada en los supuestos y
bajo las modalidades que determine la ley. Si el imputado reconoce ante la
autoridad judicial, voluntariamente y con conocimiento de las consecuencias,
su participacin en el delito y existen medios de conviccin sufcientes para
corroborar la imputacin, el juez citar a audiencia de sentencia. La ley estable-
cer los benefcios que se podrn otorgar al inculpado cuando acepte su respon-
sabilidad;
En este trabajo se abordan las lneas generales de la regulacin y las
cuestiones que a nuestro juicio son importantes de las cuatro principales
salidas alternas que se incorporan a la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos y que estn funcionando en nuestro pas en algunos es-
tados: los criterios de oportunidad, el juicio abreviado, los acuerdos repara-
torios y la suspensin del proceso a prueba. El esquema en el que se desa-
rrolla este epgrafe es muy sencillo, en primer trmino, se comentan las
lneas generales de cada una de estas instituciones procesales, para despus
destacar las cuestiones que desde nuestra perspectiva se consideran rele-
vantes o, incluso preocupantes, en algn caso.
Criterios de oportunidad
El prrafo sptimo del artculo 21 de la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos incorpora expresamente esta fgura al sealar: El Mi-
nisterio Pblico podr considerar criterios de oportunidad para el ejercicio
de la accin penal, en los supuestos y condiciones que fje la ley.
En materia del ejercicio de la accin penal entendida como la facultad
de exigir al juez la imposicin de una sancin en contra de un individuo
derivada de la existencia de responsabilidad penal nuestro pas tradicio-
nalmente ha seguido el principio de legalidad. En otras palabras, en presen-
cia de datos que acrediten el cuerpo del delito y la probable responsabili-
dad, el agente del Ministerio Pblico deber es decir, en todos los casos,
ya que no es una facultad discrecional sino un deber ejercer la accin
penal.
Los criterios de oportunidad implican que, no obstante que se renan los
requisitos legales para el ejercicio de la accin penal, el Ministerio Pblico
podr prescindir, total o parcialmente, de la persecucin penal, ya sea en
relacin a alguno o a varios hechos, o a alguna de las personas que partici-
paron en su realizacin.
Los criterios de oportunidad strictu sensu implican que la institucin del
Ministerio Pblico establecer, como parte de las decisiones de poltica crimi-
nal, la procedencia de la accin penal en consideracin de las caractersiticas
particulares de cada caso. Sin embargo, dado que esto implica un gran poder
discrecional para el Ministerio Pblico y en consecuencia para el Ejecuti-
vo, se ha buscado atemperarlo por medio del establecimiento, dentro de los
cdigos, de los casos en los que procede la aplicacin de estos criterios.
El modelo acusatorio aspira a que la aplicacin de los criterios de opor-
tunidad tenga como fundamento razones objetivas y sin discriminacin,
aplicando a cada caso individual, los criterios generales que al efecto se
hayan dispuesto por la Procuradura General de Justicia. Esto pone de ma-
nifesto que la aplicacin de los criterios de oportunidad deber ser realiza-
da como parte de una poltica criminal claramente delineada por parte de la
misma Procuradura, con la consiguiente exigencia de fundar y motivar
la aplicacin del criterio de oportunidad a un caso particular.
La decisin del agente del Ministerio Pblico que aplique un criterio de
oportunidad deber estar fundada y motivada, y ser comunicada al Procu-
rador General de Justicia, o a quien ste designe, a fn de que se revise que
la misma se ajuste a las polticas generales del servicio y a las normas dic-
tadas al respecto.
Si acudimos al Derecho Comparado tanto de las entidades mexicanas
como internacionalmente observamos que se seala como requisito de
procedibilidad que en los casos en que se verifque un dao, ste deber ser
previamente reparado en forma razonable. Esto pareciera que establece la
necesidad de que la vctima est de acuerdo en la aplicacin de los criterios
de oportunidad, sin embargo, esto no es cierto en todos los casos y el mismo
cdigo establece que la decisin de ejercer un criterio de oportunidad, pue-
de ser impugnada por la vctima u ofendido, o por el denunciante, en su
caso, ante el juez de Control o de Garanta, quien resolver en una audiencia
entre las partes.
En cuanto a los efectos del criterio de oportunidad, su aplicacin extin-
gue la accin penal con respecto al autor o partcipe en cuyo benefcio se
dispuso. Si la decisin se funda en la insignifcancia del hecho, sus efectos
se extendern a todos los que renan las mismas condiciones.
En mi opinin los criterios de oportunidad strictu sensu, es decir no regu-
lados, abren la puerta a un espacio de excesiva discrecionalidad para el Mi-
nisterio Pblico inaplicable en Mxico. Sin embargo, es evidente que el
Constituyente est considerando el modelo vigente en Oaxaca y Chihuahua,
que implica un avance respecto del primer proyecto de Vicente Fox Quesa-
da, ya que establece los supuestos de su procedencia y, en estas condiciones,
lo considero viable.
El problema de fondo que, en mi opinin subsiste, es que implcitamente
se reconoce la existencia de tipos penales que el mismo Estado considera in-
tiles, demasiado onerosos en su persecucin o, simplemente, inaplicables.
El procedimiento abreviado
Esta fgura, se encuentra expresamente reconocida en el nuevo texto cons-
titucional, de nuevo en la fraccin VII del apartado A del artculo 20:
VII. Una vez iniciado el proceso penal, siempre y cuando no exista oposicin del
inculpado, se podr decretar su terminacin anticipada en los supuestos y bajo
las modalidades que determine la ley. Si el imputado reconoce ante la autoridad
judicial, voluntariamente y con conocimiento de las consecuencias, su partici-
pacin en el delito y existen medios de conviccin sufcientes para corroborar la
imputacin, el juez citar a audiencia de sentencia. La ley establecer los bene-
fcios que se podrn otorgar al inculpado cuando acepte su responsabilidad;
[].
El procedimiento abreviado sin ser en sentido estricto una salida alterna,
permite dictar una sentencia de forma ms rpida y de cuanta menor que en
el procedimiento ordinario, en los casos en que, previa solicitud del repre-
sentante social, el imputado admita el hecho que le atribuyera el Ministerio
Pblico en su escrito de acusacin, acepte la aplicacin de este procedi-
miento y no haya oposicin fundada de la vctima u ofendido constituido
como acusador coadyuvante. Si la vctima no est constituida como coadyu-
vante se le escuchar, pero su criterio no ser vinculante.
En los casos de Chihuahua y Oaxaca, la solicitud del Ministerio Pblico,
de ir al abreviado, debe presentarse en la audiencia en que se dicte el auto
equivalente al Auto de Trmino Constitucional (vinculacin a proceso). El
juez de Garanta puede rechazar la apertura del procedimiento abreviado
por lo que se contina el procedimiento hasta la audiencia intermedia donde
el Ministerio Pblico puede solicitar nuevamente el abreviado.
Resulta relevante que el Ministerio Pblico podr, en estos casos, modi-
fcar su acusacin. Este ltimo punto es fundamental en el diseo del nuevo
proceso, ya que el Ministerio Pblico podr solicitar la aplicacin de una
pena inferior hasta en un tercio de la mnima sealada para el delito por el
cual acusa.
Ahora bien, en este aspecto, no debe dejarse de considerar que la Ley
Federal contra la Delincuencia Organizada fue la pionera en introducir esta
fgura en el sistema jurdico mexicano, ofreciendo una reduccin de hasta
dos terceras partes de la pena posible.
En lo que respecta a esta salida alterna me parece que deben resaltarse
como puntos a considerar el hecho de que debe existir siempre una dismi-
nucin de la pena que en muchos supuestos conlleva una limitacin al arbi-
trio del juez que conlleva el ejercicio de la funcin jurisdiccional.
De igual forma, resulta interesante la distincin entre aceptar la partici-
pacin y confesar que es necesaria para la lgica de la salida como est di-
seada, ya que una confesin no permitira una sentencia absolutoria por
parte del juez.
Tambin existe un mbito de discrecionalidad en la determinacin de los
hechos, ya que el Ministerio Pblico puede seleccionarlos con el fn de que
sean aceptados. Debe sealarse que la reciente reforma de Veracruz que
no pertenece al modelo impulsado por la Agencia de Estados Unidos para
el Desarrollo Internacional (USAID por sus siglas en ingls) en realidad
implica la introduccin de un abreviado. En otro cdigo de reciente reforma
como es el del Estado de Mxico tambin se incluye esta salida con la mis-
ma vertiente de una condena igual a la mnima reducida en un tercio.
Acuerdos reparatorios
El nuevo prrafo tercero del artculo 17 de la Constitucin Poltica de los
Estados Unidos Mexicanos seala que: Las leyes prevern mecanismos al-
ternativos de solucin de controversias. En la materia penal regularn su
aplicacin, asegurarn la reparacin del dao y establecern los casos en los
que se requerir supervisin judicial.
Los denominados acuerdos reparatorios, aunque podran utilizarse otras de-
nominaciones, son aquellos que recogen un pacto entre la vctima u ofendido y
el imputado con el fn de establecer la solucin del conficto, a travs de cual-
quier mecanismo idneo, que tiene el efecto de concluir el procedimiento.
Es conveniente circunscribir el mbito en el cual los acuerdos reparato-
rios sern admitidos, as conviene recordar que en los cdigos de Oaxaca y
Chihuahua se aceptan en los casos de los siguientes delitos: 1) culposos;
2) en que proceda el perdn de la vctima u ofendido; 3) de contenido patri-
monial que se hayan cometido sin violencia sobre las personas; 4) que ad-
mitan presumiblemente la sustitucin de sanciones o condena condicional,
y 5) cuya pena media aritmtica no exceda de cinco aos de prisin y carez-
can de trascendencia social.
De igual forma, en estos cdigos se excepta la posibilidad de admitir un
acuerdo reparatorio como terminacin anticipada del procedimiento penal,
los siguientes delitos: 1) los homicidios culposos; 2) los delitos en contra de
la libertad y seguridad sexuales; 3) de violencia familiar; 4) los delitos co-
metidos por servidores pblicos en el ejercicio de sus funciones o con moti-
vo de ellas; 5) los realizados por sujetos que pertenezcan a alguna asociacin
delictuosa, y 6) en los casos en que el imputado haya celebrado anteriormen-
te otros acuerdos por hechos de la misma naturaleza.
Si el delito afecta intereses difusos o colectivos, el Ministerio Pblico
asumir la representacin para efectos de la conciliacin.
Estos acuerdos proceden hasta antes de decretarse el auto de apertura de
juicio oral, es decir, desde la etapa de investigacin hasta la audiencia inter-
media.
El juez, a peticin de las partes, podr suspender el proceso penal hasta
por 30 das para que las partes negocien, medien o concilien. En caso de
interrumpirse la negociacin, mediacin o conciliacin, cualquiera de las
partes puede solicitar la continuacin del proceso.
Una vez aprobados los acuerdos por el juez, stos se registran y comien-
za a correr el plazo fjado para el cumplimiento de las obligaciones pacta-
das, lo que suspender el trmite del proceso y la prescripcin de la accin
penal. Si el imputado incumple sin justa causa las obligaciones pactadas
dentro del trmino que fjen las partes o, en caso de no establecerlo, dentro
de un ao contado a partir del da siguiente de la ratifcacin del acuerdo, el
proceso continuar como si no se hubiera arribado a acuerdo alguno. Si se
cumple lo acordado, no procede el ejercicio de la accin penal o, en su caso,
extingue la ya iniciada.
Respecto de esta salida alterna, la cuestin principal que debe resaltarse
son las medidas que deben existir para garantizar que el acuerdo no se en-
cuentre condicionado por la ley del ms fuerte. Requieren participacin del
Estado como garante de la igualdad de las partes.
Esta salida alterna al proceso nos parece especialmente delicada en tres
mbitos: primero, debe asegurarse que la aceptacin del acuerdo sea com-
pletamente voluntaria, que no exista una presin indebida sobre la parte
ms dbil de la negociacin; la segunda cuestin, estrechamente relaciona-
da con la anterior, es la necesidad de la existencia de un control judicial de
la decisin, conveniente en la medida en que el juez funcione como garante
de la vigencia efectiva de los derechos de las partes, con especial atencin
a la vctima u ofendido, y la tercera de las cuestiones, derivada de la ante-
rior, es la forma de establecer un seguimiento ofcial del cumplimiento de
los acuerdos, que asegure que no se queden simplemente en el papel.
Suspensin del proceso a prueba
Esta salida alterna procede en los casos en que ya se ha dictado auto de
trmino constitucional, lo cual expresado en los trminos del cdigo sera
auto de vinculacin a proceso, por un delito cuya pena mxima de prisin
no exceda de cinco aos, el imputado no haya sido condenado por delitos
dolosos, no tenga o haya tenido otro proceso suspendido a prueba y no exis-
ta oposicin fundada del Ministerio Pblico y de la vctima u ofendido.
Al igual de los criterios de oportunidad y del abreviado, procede a solici-
tud del Ministerio Pblico, pero en este supuesto tambin admite la solicitud
del imputado.
La suspensin del proceso a prueba tiene el mismo plazo que los acuer-
dos reparatorios, es decir, hasta antes de acordarse la apertura de juicio oral.
Se resuelve en una audiencia donde el imputado deber plantear, en su caso,
un plan de reparacin del dao causado por el delito (el plan podr consistir
en una indemnizacin equivalente a la reparacin del dao que, en su caso,
pudiera llegar a imponerse o una reparacin simblica, as como los plazos
para cumplirla) y, lo que diferencia esta salida alterna de las otras, es el
detalle de las condiciones que el imputado estara dispuesto a cumplir y que
el juez le impondr.
En efecto, esta salida alterna implica una resolucin en la que el juez f-
jar las condiciones bajo las cuales se suspende el proceso y aprobar o
modifcar el plan de reparacin propuesto por el imputado
Resulta interesante conocer el listado de condiciones que se han estableci-
do en esta materia, para cumplirse durante el periodo de suspensin del pro-
ceso a prueba, mismo que no podr ser inferior a un ao ni superior a tres:
1) residir en un lugar determinado; 2) frecuentar o dejar de frecuentar deter-
minados lugares o personas; 3) abstenerse de consumir drogas o estupefa-
cientes o de abusar de las bebidas alcohlicas; 4) participar en programas
especiales para la prevencin y tratamiento de adicciones; 5) aprender una
profesin u ofcio o seguir cursos de capacitacin en el lugar o la institucin
que determine el juez; 6) prestar servicio social a favor del Estado o de ins-
tituciones de benefcencia pblica; 7) someterse a tratamiento mdico o psi-
colgico, de preferencia en instituciones pblicas; 8) tener un trabajo o em-
pleo, o adquirir, en el plazo que el juez determine, un ofcio, arte, industria
o profesin, si no tiene medios propios de subsistencia; 9) someterse a la
vigilancia que determine el juez; 10) no poseer ni portar armas; 11) no con-
ducir vehculos; 12) abstenerse de viajar al extranjero, y 13) cumplir con los
deberes de deudor alimentario.
Estas condiciones podrn ser sustituidas si se acredita que el imputado
no puede cumplirlas por ser contrarias a su salud, sus creencias religiosas o
alguna otra causa de especial relevancia.
Resulta importante considerar que en los asuntos suspendidos resulta
responsabilidad del Ministerio Pblico tomar las medidas necesarias para
evitar la prdida, destruccin o inefcacia de los medios de prueba conoci-
dos y las que soliciten las partes.
Ahora bien, si el imputado no cumple de forma injustifcada de las con-
diciones impuestas, no cumple con el plan de reparacin, o posteriormente
es condenado en forma ejecutoriada por delito doloso o culposo, en los ca-
sos en que el proceso suspendido a prueba se refera a un delito de esta na-
turaleza, el juez, a peticin del agente del Ministerio Pblico o de la vctima
u ofendido, establecer una audiencia en la que se debatir sobre la revoca-
toria y resolver de inmediato; tambin podra ampliar el plazo de la sus-
pensin a prueba hasta por dos aos ms. Extensin del trmino que slo
puede imponerse por una vez.
Transcurrido el plazo que se ha fjado sin que la suspensin haya sido
revocada, se extinguir la accin penal, debiendo el Tribunal dictar de of-
cio o a peticin de parte, el sobreseimiento defnitivo de la causa.
La relacin de las salidas alternas con el xito
de la implementacin de la reforma
Debe destacarse que existe una relacin directa entre la efcacia de las salidas
y el xito del nuevo modelo. De acuerdo con datos del Centro de Estudios para
la Justicia de las Amricas, las salidas alternas han sido usadas en los Estados
donde ha existido reforma procesal penal, con la siguiente frecuencia: Crdo-
ba 1%, Costa Rica 64%, Chile 61%, Ecuador 2%, El Salvador 26%, Guate-
mala 4%, y Paraguay 10 por ciento.
Resulta muy signifcativo que donde encontramos su mayor utilizacin
por parte de los Ministerios Pblicos es en Costa Rica y Chile, y que es
menor en Guatemala y Ecuador, pases que han sido sealados como un
fracaso en la implementacin de la reforma.
Por otra parte, debe considerarse una pregunta de fondo, las salidas alter-
nas son parte de un nuevo modelo o pueden ser introducidas en el proceso
vigente? Las respuestas varan profundamente de acuerdo con la posicin
personal. Las negativas sealan que para que funcionen las salidas deben
tener como horizonte fnal la amenaza de un juicio oral. Las posiciones a
favor destacan que todo diseo procesal penal se ve benefciado por medi-
das tendientes a su descongestin.
SISTEMA DE RECURSOS
Como se ha tratado de destacar en esta ponencia, los retos para el diseo del
nuevo proceso penal ordinario son muchos y muy variados, no se ha preten-
dido ms que sealar algunos de los ms importantes; sin embargo, se reco-
noce que se han dejado de abordar algunos importantes, entre los que des-
taca el sistema de recursos. En este punto la cuestin ms importante es,
qu se va a conocer en el sistema? O dicho con ms precisin, cul es el
mbito material u objeto de la impugnacin? Pregunta que en realidad va
destinada a defnir si en la segunda instancia se conocer de la revisin a la
valoracin fctica o slo a la interpretacin jurdica de los jueces de prime-
ra instancia. En otras palabras, qu se puede llevar al tribunal de segunda
instancia, en un sistema, donde, en virtud del principio de inmediacin, lo
importante es la sentencia de primera instancia.
Al respecto, en este momento, en Mxico, estamos en medio de un deba-
te soterrado, oculto, entre dos posiciones que paradjicamente se pueden
encontrar en dos cdigos que pertenecen a la misma familia de cdigos de
Proderecho de Chihuahua y Oaxaca. En Oaxaca, el recurso revisa hechos y
derecho, lo cual equivale a valorar pruebas y, desde una perspectiva terica
nos lleva a ciertos problemas de inmediacin: si el ncleo del nuevo siste-
ma de juicio oral es la inmediacin, qu clase de inmediacin puede haber
cuando el juez no est presente, por ejemplo escuchando a los testigos? Sin
embargo, en Oaxaca, se incluye hechos y derecho; en Chihuahua, solamen-
te derecho, una revisin jurdica.
El tema tiene que ver con una sentencia de la Corte Interamericana cuya
revisin es indispensable, el Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, y en es-
pecial el voto particular de don Sergio Garca Ramrez, del que se puede
deducir que respecto de la Convencin Americana de Derechos Humanos
existe la obligacin a una revisin integral, y una revisin integral es for-
zosamente una revisin de hechos y de derecho. Sobre este punto nos
permitiremos citar in extenso, los fragmentos ms relevantes, del voto
particular:
6
28. Hay otras cuestiones recogidas en la Sentencia dictada en el Caso Herrera
Ulloa vs. Costa Rica, que deseo examinar en este Voto. Una de ellas es la refe-
rente al recurso intentado para combatir la resolucin judicial dictada en contra
de la vctima. La Convencin Americana dispone, en materia de garantas judi-
ciales, que el inculpado de delito tendr derecho a recurrir del fallo ante juez o
tribunal superior (artculo 2.h). Esta garanta concurre a integrar el debido pro-
ceso legal, extendido por la Corte a todos los supuestos de enjuiciamiento, no
slo a los de carcter penal, y que en mi concepto puede proyectarse tambin al
sistema de proteccin judicial previsto en el artculo 25 del Pacto de San Jos, si
se entiende que este recurso, con entidad propia que le distingue del procedi-
miento al que se refere el artculo 8, debe ajustarse igualmente al rgimen del
debido proceso legal, con lo que esto implica.
30. En este punto debemos preguntarnos qu es lo que pudiera exigirse del re-
curso mencionado en el artculo 8.2 h) de la Convencin, dentro del criterio de
6
Voto concurrente razonado del juez Sergio Garca Ramrez a la sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica. Sentencia
de 2 de julio de 2004. Excepciones, Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
mxima proteccin de los derechos del individuo y, por lo tanto, conforme al
principio de inocencia que le sigue acompaando mientras no se dicta sentencia
frme, y del derecho de acceder a la justicia formal y material, que reclama la
emisin de una sentencia justa (inclusive condenatoria, aunque con un conte-
nido punitivo diferente del que pareci adecuado en primer trmino). Se trata
de una revisin limitada, que pudiera dejar fuera aspectos verdaderamente rele-
vantes para establecer la responsabilidad penal del sujeto? Basta con una revi-
sin limitada, que aborde algunos aspectos de la sentencia adversa, dejando
otros, necesariamente, en una zona inabordable y por lo mismo oscura, no obs-
tante la posibilidad de que en stos se hallen los motivos y las razones para
acreditar la inocencia del inculpado?
31. La formulacin de la pregunta en aquellos trminos trae consigo, natural-
mente, la respuesta. Se trata de proteger los derechos humanos del individuo, y
entre ellos el derecho a no ser condenado si no se establece sufcientemente la
realizacin del hecho punible y la responsabilidad penal del sujeto, y no slo de
cuidar, en determinados extremos, la pulcritud del proceso o de la sentencia. Por
lo tanto, ese recurso ante juez o tribunal superior que sera superior en grado,
dentro del orden competencial de los tribunales debe ser uno que efectiva-
mente permita al superior entrar en el fondo de la controversia, examinar los
hechos aducidos, las defensas propuestas, las pruebas recibidas, la valoracin de
stas, las normas invocadas y la aplicacin de ellas, inclusive en aspectos tales
como la individualizacin de la pena o medida (que abarca la sustitucin perti-
nente), como resulte justo en consideracin de la gravedad del hecho, el bien
jurdico afectado, la culpabilidad del agente y los otros datos que concurren al
ejercicio de la individualizacin (atenuantes y agravantes o elementos de refe-
rencia que guan el razonado arbitrio judicial).
32. Es evidente que esas necesidades no se satisfacen con un recurso de espec-
tro reducido [].
Este tema es demasiado amplio y por cuestiones de espacio no se abun-
dar ms, se deja simplemente apuntado; sin embargo, el voto es ya de por
s bastante claro.
Desde nuestra perspectiva, este es un caso tpico en el que no debemos
buscar la respuesta o solucin tericamente ms perfecta, sino que, partien-
do de que el proceso penal afecta a varios de los valores ms importante del
ser humano, debemos buscar la solucin que atienda mejor las necesidades
de justicia en las circunstancias de nuestro pas. Por esta razn me parece
que el principio de inmediacin deber ser limitado y la revisin incluir
tambin la valoracin sobre los hechos.
Finalmente, simplemente quiero subrayar que estas consideraciones van
dirigidas a sealar que estamos ante el deber de participar, desde nuestros
respectivos espacios profesionales, en la construccin de una mejor justicia
penal. En nuestro pas tenemos experiencias desafortunadas y muy re-
cientes de reformas mal instrumentadas. A este respecto basta recordar la
reforma del artculo 18 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos por la que se estableci un sistema integral de justicia para los
adolescentes, que tantas difcultades ha debido enfrentar en su instrumenta-
cin. No se debe perder de vista que la reforma al proceso penal atae a
valores tan importantes que no podemos darnos el lujo de un fracaso en la
materia.
259
LA REFORMA
AL ARTCULO 16 CONSTITUCIONAL
Y LA COMPROBACIN DEL DELITO
Enrique Daz Aranda*
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
EL CUERPO del delito y la probable responsabilidad han servido de base para
el inicio del procedimiento penal en Mxico. Sin embargo, pese a que di-
chas fguras gozaban de una tradicin milenaria, se lleg a confundir el
cuerpo del delito con el tipo penal hasta llegar a sustituir en la Carta Magna
al primero por el segundo.
La sustitucin del cuerpo del delito por los elementos del tipo penal no
slo supuso una confusin de conceptos procesales con sustantivos sino
tambin la adopcin de posturas dogmticas en la ley (fnalistas) que ali-
mentaron la confusin y el debate.
No todas las legislaciones procesales de los estados pudieron seguir los
designios de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos para
sustituir el cuerpo del delito por los elementos del tipo penal y cuando ya
estaban en camino de hacerlo, casi cinco aos despus de la reforma a la
norma fundamental, se volvi a reformar la Constitucin para regresar al
concepto de cuerpo del delito. En este ir y venir del legislador federal que-
daron atrapados los cdigos adjetivos de los estados en los que algunos
mantuvieron el cuerpo del delito, otros regresaron a su adopcin y otros se
quedaron con los elementos del tipo penal, lesionando claramente el princi-
pio de certeza jurdica.
En realidad el problema de sustituir el cuerpo del delito por el de tipo
penal iba ms all de la adopcin de doctrinas, se trataba de las pruebas
indispensables que se deban acreditar para someter a proceso penal al indi-
ciado, quien de acuerdo con los lineamientos del proceso penal inquisito-
* Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Autnoma de Mxico; doctor en Dere-
cho Penal por la Universidad Complutense de Madrid, Espaa, con la califcacin aptocum
laude por unanimidad; investigador invitado en el Instituto Max Planck para el Derecho Pe-
nal extranjero e internacional de Friburgo, Alemania. Posdoctorado en el Instituto de Cien-
cias Penales de la Universidad de Munich, Alemania.
rial, en muchas ocasiones, deba enfrentar el proceso privado de su libertad
y esperar hasta la sentencia para confrmar la privacin de su libertad o re-
cobrarla con un simple, usted disculpe.
Con la reforma de 2008 desaparecen del texto de la Constitucin las f-
guras cuerpo del delito y la probable responsabilidad, pero con ello se abren
muchas interrogantes: deben desaparecer tambin de los cdigos de Proce-
dimientos Penales Federal y estatales?, es inconstitucional mantenerlos en
la legislacin adjetiva?, cules son los datos que establecen que se ha co-
metido un delito? cundo hay probabilidad de que el indiciado cometi o
particip en la comisin de un delito?, cmo y en qu momento procesal
se debe acreditar cada uno de stos?, cmo se protege la libertad del impu-
tado en el nuevo proceso penal acusatorio?
REGULACIN EN LA CONSTITUCIN
Para poder realizar una correcta interpretacin de una norma, se debe aten-
der a sus antecedentes histricos.
Antecedentes
Desde la Constitucin de 1917 ya haba pronunciamientos que enaltecan la
libertad como derecho fundamental mximo, el cual tena diversas manifes-
taciones (ideolgicas, polticas, sociales y privadas), siendo una de ellas la
libertad de trnsito, la cual slo podra ser limitada por el Estado cuando
hubiera la plena conviccin de que el ciudadano haba cometido un delito.
Como introduccin del anuncio de la revolucin procesal que se contena
en la Constitucin de 1917, Venustiano Carranza hizo una refexin en torno
a la fnalidad de todo gobierno, que no es otra sino el amparo y proteccin
del individuo, o sea de las diversas unidades de que se compone el agregado
social [...]. De dicho postulado se llegaba a la conclusin de que [...] el
primer requisito que debe llenar la Constitucin Poltica tiene que ser la
proteccin otorgada, con cuanta precisin y claridad sea dable, a la libertad
humana, en todas las manifestaciones que de ella derivan de una manera
directa y necesaria, como constitutivas de la personalidad del hombre.
A partir de este marco poltico general, el Primer Jefe hizo una poderosa
crtica a la inefcacia de las garantas que todo imputado debe tener en un
juicio criminal, las cuales se contenan en el artculo 20 de la Constitucin
de 1857 y que eran sistemticamente violadas por las prcticas verdadera-
mente inquisitoriales, que dejan por regla general a los acusados sujetos a la
accin arbitraria y desptica de los jueces y aun de los mismos agentes o
escribientes suyos.
1
De esta guisa, el texto original del artculo 16 constitucional no haca
referencia alguna a la fgura procesal cuerpo del delito y slo se refera a los
hechos que la ley sancionaba con una pena corporal para poder iniciar la
averiguacin correspondiente para determinar si haba alguna persona a
la que se le pudiera responsabilizar de ello. En este punto llaman poderosa-
mente la atencin dos cuestiones. La primera es que la averiguacin de los
hechos proceda slo mediante denuncia, acusacin o querella, pero para
detener a una persona o librar la orden de aprehensin el acto de la autori-
dad judicial deba estar debidamente fundado y motivado, siendo este lti-
mo requisito sustentado en declaracin de persona digna de fe, debidamen-
te protestado, y con datos que hicieran probable dicha responsabilidad. Es
decir, del texto constitucional se desprende que el hecho relevante para el
Derecho penal deba estar acreditado pero para la responsabilidad del indi-
ciado bastaba el simple sealamiento de una persona digna de fe o de pre-
sunciones que lo incriminaran.
Por otra parte, en el cuerpo del delito s se contemplaba en el artculo 19
y ste deba quedar plenamente demostrado para dictar el auto de formal
prisin, pero en cuanto a la responsabilidad del que iba a ser procesado
bastaba con que hubiera la probabilidad (no la certeza) de que cometi el
delito para poderlo mantener privado de su libertad mientras duraba el pro-
ceso. Sera, entonces, hasta la sentencia cuando se tena que acreditar con
plenitud la responsabilidad penal del condenado.
Las privaciones de la libertad justifcadas con rdenes de aprehensin o
autos de formal prisin debidamente fundados en la ley pero con presuncio-
nes, muchas veces endebles, sobre la probable responsabilidad del indiciado,
consignado o procesado (segn el momento procedimental) representaban
una clara contravencin a los principios del Estado social y democrtico de
derecho, motivo por el cual el legislador de 1993 reform la Carta Magna
para dejar bien claro que no bastaba la existencia de un hecho que la ley
1
Consideraciones del dictamen que presentaron las Comisiones Unidas de Justicia y
Derechos Humanos, de Gobernacin y Puntos Constitucionales, de Participacin Ciuda-
dana y de Seguridad Pblica, sobre el segundo dictamen relativo a la reforma integral al
sistema de justicia penal, el cual fue aprobado por unanimidad. Reforma Integral, constru-
yendo el nuevo sistema de justicia penal. Poder Legislativo del Estado de Chihuahua, 15 de
junio de 2006, p. 7.
seale como delito (ya no slo el que se sancionara con pena corporal) y las
declaraciones de persona digna de fe y cualquier otro dato que hicieran
probable la responsabilidad del indiciado para que el juez pudiera librar la
orden de aprehensin sino que se requeran pruebas que acreditaran plena-
mente el tipo penal y la probable responsabilidad.
As, con la reforma de 1993, se sustituy en el artculo 19 el cuerpo del
delito por los elementos del tipo penal, los cuales, a su vez, tambin se incor-
poraron al texto del artculo 16 de la Carta Magna. Por lo cual, para adecuar
el texto constitucional a las tendencias doctrinales, aparentemente vanguar-
distas en Europa, se hizo referencia al tipo penal y no al cuerpo del delito,
con lo cual se dio origen a una mezcla de conceptos doctrinales del derecho
penal sustantivo (tipo penal) con otros propios del derecho procesal penal
(cuerpo del delito).
En efecto, mientras que el cuerpo del delito se refera al hecho descrito
en la ley penal, el tipo se concentraba en la conducta del autor del hecho y
con ello ya se perda de vista la diferencia entre el hecho y su autor y se
abra la compuerta de un ro que se desbordara por las confusiones propi-
ciadas por el desconcierto total; haba diversas preguntas: cuerpo del deli-
to es lo mismo que elementos del tipo penal?, cules son los elementos que
integran el tipo penal?, y cul es la probable responsabilidad?, qu grado
de prueba se requiere para acreditar los elementos del tipo penal? Aunque
el legislador no defni en el texto constitucional cules eran los elementos
que integraban el tipo penal, s lo hizo en el artculo 168 del Cdigo Federal
de Procedimientos Penales, el cual ya transcribimos en el apartado anterior,
y al efecto adopt la tendencia que consider ms vanguardista en ese mo-
mento: la doctrina fnalista.
Adems, se requera que tanto los elementos del tipo penal como de la pro-
bable responsabilidad quedaran plenamente acreditados, lo cual fue una fuente
muy socorrida para negar las rdenes de aprehensin solicitadas por el Minis-
terio Pblico, dejar en libertad al consignado al dictar el auto de trmino cons-
titucional y, en ocasiones, el sustento para dictar sentencias absolutorias.
2
Aunque en 1996 el artculo 16 de la Constitucin volvi a ser objeto de
reforma, su texto, en el punto que nos interesa, permaneci inclume
3
y fue
2
Sobre esta problemtica me he ocupado largamente en mi libro Dolo, causalismo, fna-
lismo, funcionalismo y reforma penal, 3a. ed., Porra, Mxico, 2001, 270 pp., al cual remito
al lector.
3
Artculo 16. Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o
posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y
motive la causa legal del procedimiento.
hasta 1999 cuando el legislador federal repar en el grado de prueba plena
que se requera para librar la orden de aprehensin y dictar el auto de formal
prisin, pues qued de manifesto la enorme difcultad que constitua el
probar desde la averiguacin previa o desde el inicio del proceso todos los
elementos del tipo penal, en particular el dolo del indiciado, y de la proba-
ble responsabilidad, creyendo que todo esto era derivado de la adopcin de
la doctrina fnalista tanto en la Constitucin como en el Cdigo Federal
de Procedimientos Penales. Al efecto resulta esclarecedor lo sealado en la
exposicin de motivos del legislador de 1999.
Uno de los puntos de mayor conficto entre estas dos instituciones ha
sido precisamente el tema de los requisitos para obsequiar una orden de
aprehensin, sobre todo a raz de la reforma que sufri el artculo 16 cons-
titucional de 1993.
Siguiendo la doctrina fnalista, la reforma de 1993 modifc el contenido
de los artculos 16 y 19 de la Constitucin, e impuso al Ministerio Pblico
nuevos requisitos para obtener de la autoridad judicial el libramiento de
rdenes de aprehensin y la expedicin de autos de formal prisin, contra
los probables responsables de delitos.
Se suprimi el concepto cuerpo del delito y se introdujo el concepto de
elementos del tipo penal, y se equipararon los requisitos para el libra-
miento de la orden de aprehensin y la expedicin del auto de formal pri-
sin. De este modo se hizo necesario acreditar, en ambos casos, los elemen-
tos del tipo penal y la probable responsabilidad del indiciado.
As, a partir de la reforma de 1993, fue necesario acreditar todos los ele-
mentos del tipo penal, es decir, los elementos objetivos, subjetivos, as como
los normativos para obtener una orden de aprehensin o un auto de formal
prisin. Acreditar los elementos subjetivos tales como tener conoci-
miento de cierta circunstancia, el propsito de delinquir y otros aspectos
subjetivos, segn el delito de que se trate, as como los elementos norma-
tivos tales como comprobar que se trata de cosa ajena, el mandato
legtimo de la autoridad u otros aspectos normativos, segn el delito de que
se trate es correcto para una sentencia condenatoria, pero resulta excesivo
para una orden de aprehensin a un auto de formal prisin.
De esta manera, la reforma de 1993 propici que la legislacin secunda-
ria desarrollara los requisitos que debe demostrar el Ministerio Pblico para
No podr librarse orden de aprehensin sino por la autoridad judicial y sin que preceda
denuncia, acusacin o querella de un hecho determinado que la ley seale como delito,
sancionado cuando menos con pena privativa de libertad y existan datos que acrediten los
elementos que integran el tipo penal y la probable responsabilidad del indiciado. DOF, 3 de
julio de 1996.
que la autoridad judicial pueda considerar integrados los elementos del tipo
penal. Se establecieron formalidades y tecnicismos excesivos que obligan
al Ministerio Pblico a integrar un expediente similar al requerido para dic-
tar sentencia, con lo cual se convirti la averiguacin previa en un defcien-
te juicio previo a cargo del Ministerio Pblico.
Con el tiempo se han hecho evidentes las difcultades de aplicacin prc-
tica de las normas que regulan la orden de aprehensin y el auto de formal
prisin, no slo por las limitaciones de carcter tcnico o profesional atribui-
das a las autoridades encargadas de procurar justicia, sino tambin por razo-
nes de ndole temporal, como en los casos de fagrancia o urgencia, en que el
Ministerio Pblico tiene que integrar la averiguacin previa y consignar a los
probables responsables ante la autoridad judicial en un plazo tan breve, que
resulta imposible probar plenamente todos los elementos del tipo penal.
El texto constitucional no debe seguir ninguna corriente doctrinal. En
1993 se adopt una doctrina en materia penal que ha tenido xito en otras
naciones, pero que no ha contribuido a mejorar la procuracin de justicia en
nuestro pas.
4
Por todo ello y con el espritu de evitar la sustraccin de la accin de la
justicia de los delincuentes y la impunidad de los delitos, el legislador consi-
der necesario reducir tanto el nmero de pruebas como su grado de acredi-
tacin para librar la orden de aprehensin, por lo cual se propuso eliminar el
llamado tipo penal y regresar a la vieja fgura del cuerpo del delito, el cual se
segua confundiendo con el tipo penal, y se conformaba con menos elementos
que deban probarse plenamente y reducir el grado de prueba para la probable
responsabilidad, para la cual debera bastar con simples deducciones.
5
Bajo los parmetros antes descritos, se volvi a reformar el texto consti-
tucional y ello no slo supuso la reincorporacin del cuerpo del delito al
artculo 19 sino que tambin se dej en el artculo 16 sustituyendo a los
elementos del tipo penal con dicha fgura procesal que, como hemos sea-
lado no contemplaba en el texto original de 1917.
Dicha reforma habra quedado incompleta de no reformar tambin el
artculo 168 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, el cual deter-
min que los elementos del cuerpo del delito eran: objetivos y normativos
cuando el tipo lo requiera.
Se debe decir que, en el fondo, la solucin adoptada por el legislador de
1999 se tradujo en la reduccin del nmero de pruebas y su grado de acre-
4
Sobre toda la problemtica de la reforma citada, cf. mi libro: Dolo, op. cit.
5
En este sentido, cf. Sal Lara Espinoza, Las garantas constitucionales en materia pe-
nal, 2a. ed., Porra, Mxico, 1999, p. 144.
ditacin para poder detener a una persona y someterla a proceso penal. Ello
es as porque la parte procesal referente al autor (probable responsabilidad)
se poda deducir y no se necesitaba probar, lo cual dio lugar a un incre-
mento de las rdenes de aprehensin, las consignaciones y los procesos
penales de personas que, despus de estar privados de su libertad por mucho
tiempo, eran absueltos por falta de pruebas contundentes que acreditaran
que haba cometido el delito. La absolucin del procesado se traduca en
haber mantenido privado de la libertad a un inocente y, por tanto, el tiempo
de prisin implicaba un abuso del ius puniendi del Estado, al anular el de-
recho fundamental de la libertad sin contar con los elementos de prueba
sufcientes para contravenirla y destruir la presuncin de inocencia.
La reforma de 2008
El 18 de junio de 2008 se reform la Constitucin para incorporar al sistema
jurdico mexicano el proceso penal acusatorio. Al efecto, es de hacerse no-
tar lo sealado por las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales y de
Justicia.
A diferencia del auto de formal prisin, que amerita la demostracin del
cuerpo del delito y la probable responsabilidad del indiciado, el auto de
vinculacin a proceso se sustenta nicamente en la existencia de un hecho
punible, sin implicar la imposicin de la prisin preventiva, aunque s otras
medidas cautelares menos lesivas, como la prohibicin de abandonar una
determinada circunscripcin territorial.
Precisan que, originalmente, la Constitucin no prevea la necesidad de
acreditar cuerpo y responsabilidad del inculpado para sujecin a proceso, y
que dicha asimilacin del auto de sujecin a proceso al auto de formal pri-
sin, se introdujo como resultado de una interpretacin jurisdiccional.
De acuerdo con la propuesta que formulan, la persona que es vinculada a
un proceso puede conocer los medios probatorios que el Ministerio Pblico
considera que le incriminan para preparar adecuadamente su defensa ante
un juez y, al mismo tiempo, tiene la garanta que toda medida cautelar ser
decretada y controlada tambin por un juez, permitiendo que el costo del
acceso a la jurisdiccin no sea la prisin preventiva, pues al disminuir las
exigencias probatorias para dar intervencin al juez, se facilita la investiga-
cin y se permite que el imputado haga valer sus derechos ya no ante su
acusador, sino ante un juez verdaderamente imparcial, ajeno a los intereses
procesales de la acusacin.
Por cuanto hace al Ministerio Pblico, sealan que podr allegarse de
medios probatorios aun cuando ya haya intervenido la jurisdiccin y, en su
caso, solicitar la apertura del juicio sin necesidad de acreditar de antemano
por s y ante s, como sucede en la actualidad la probable responsabili-
dad del inculpado. La exigencia de un estndar probatorio tan alto como se
exige actualmente para apenas dar inicio al proceso, ha sido tanto fuente de
impunidad como de abusos; referen que la propuesta que hacen es acorde
con las reformas consolidadas en pases como Costa Rica y Chile, en los
que ya no existe un auto formal de procesamiento.
Prevn como excepcin que slo cuando sea necesario decretar la medi-
da cautelar extrema, es decir la prisin preventiva, se requerir que el Mi-
nisterio Pblico pruebe, ante la autoridad judicial, la existencia del cuerpo
del delito y de la presunta responsabilidad del inculpado, toda vez que esta
exigencia es una proteccin que debe permanecer, cuando se trata de justi-
fcar una medida tan intrusiva como la prisin preventiva.
6
Una primera lectura de la exposicin de motivos antes transcrita nos lle-
va a pensar que con la desaparicin de las fguras cuerpo del delito y proba-
ble responsabilidad se pretendi reducir la carga probatoria que antes tena
el Ministerio Pblico para poder solicitar al juez la orden de aprehensin o
para dictar el auto de vinculacin a proceso. Pero una lectura ms detallada
nos indica que la orden de aprehensin supone la privacin de la libertad y
que ello supone anular la garanta constitucional de libertad de trnsito, lo
cual slo puede proceder cuando estn plenamente comprobados el cuerpo
del delito y la probable responsabilidad y, adems, que existan razones fun-
dadas para considerar que hay peligro de que el indiciado se evada de la
accin de la justicia. Lo anterior no impide que el Ministerio Pblico inicie
con su labor de investigacin e incluso que solicite la vinculacin del impu-
tado a proceso, pero siempre y cuando ste siga gozando de su libertad.
Claro que ello no impide que se le impongan otras medidas cautelares y
slo en casos muy, pero muy, excepcionales se podr solicitar su detencin
y consecuente privacin de la libertad.
Conforme a lo sealado anteriormente, en la redaccin fnal del artculo
16 slo requiere para librar la orden de aprehensin que obren datos que
establezcan que se ha cometido ese hecho y que exista la probabilidad de
que el indiciado lo cometi o particip en su comisin y lo mismo se dice
en el nuevo texto del artculo 19 constitucional.
6
Dictamen de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales y de Justicia, con pro-
yecto de reforma, que adiciona y deroga diversas disposiciones de la Constitucin Poltica
de los Estados Unidos Mexicanos, Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos, 10
de diciembre de 2007, pp. 3 y 4.
Desde nuestro punto de vista, el nuevo texto constitucional no se puede
interpretar en el sentido de que la autoridad judicial tiene la facultad de li-
brar la orden de aprehensin o dictar el auto de vinculacin a proceso man-
teniendo al imputado privado de la libertad con la simple presuncin de que
el imputado cometi el delito, porque si as se hiciera estaramos contravi-
niendo los principios del proceso penal acusatorio y que el juez no deber
limitar la libertad a menos que haya pruebas plenas que acrediten la respon-
sabilidad del imputado y, adems, haya peligro de evasin de la accin de
la justicia. Es ms, pueden estar plenamente acreditados los hechos que lo
hacen relevante para el Derecho Penal y comprobado que el indiciado es
responsable y, sin embargo, no se debe librar la orden de aprehensin o
dictar la prisin preventiva mientras dura el proceso si se puede comprobar
que el sujeto no se sustraer de la accin de la justicia ni interferir en el
proceso ni hay peligro para la vctima.
Lo que llama la atencin de la reforma es que se hayan contemplado de-
litos por los cuales el juez deber ordenar ofciosamente la prisin preventi-
va, lo cual implica que aunque se demuestre que el imputado no se escapar
de todos modos ser privado de su libertad, en cuyo caso, para hacer arm-
nica la reforma, cuando menos se deber acreditar plenamente el hecho
relevante para el Derecho Penal y la responsabilidad penal del imputado.
Por otra parte, en el nuevo texto de los artculos 16 y 19 constitucionales
se elimina de tajo cualquier confusin derivada del uso de los trminos
cuerpo del delito o elementos del tipo penal, para referirse simple y llana-
mente a los datos que establezcan que se ha cometido un delito, es decir,
vuelve a dividir con claridad por una parte el hecho y por otra al sujeto. En
consecuencia, se requiere de pruebas o indicios que lleven a la conclusin
de que ha sucedido un hecho relevante para el Derecho Penal, pero otra
cosa ser determinar si ese hecho ha sido realizado por una persona que
despleg una conducta tpica, antijurdica, culpable y, en ese caso, si lo
realiz como autor o partcipe, lo cual ser motivo de investigacin durante
la instruccin y deber ser plenamente probado durante la audiencia de jui-
cio oral, pero durante todo el procedimiento penal, y esto se debe recalcar
con energa, el imputado o procesado deber gozar de su libertad a menos
de que haya un claro peligro de que se sustraiga de la accin de la justicia o
alguna de las circunstancias o supuestos previstos en el segundo prrafo del
artculo 19 de la Constitucin.
La nueva redaccin de los artculos constitucionales citados genera di-
versos planteamientos en torno a la orden de aprehensin y al auto de vincu-
lacin a procesos con la medida cautelar de prisin preventiva.
El primero se refere a las implicaciones procesales que tendr la desapa-
ricin de las fguras cuerpo del delito y probable responsabilidad de la
Constitucin, pues si la reforma las suprime y casi todas las legislaciones
locales todava las contemplan, entonces parece haber una contradiccin
entre la norma suprema y la norma local.
El segundo tiene que ver con los alcances de la garanta constitucional de
la libertad como principio rector del proceso acusatorio.
El tercero se refere al grado de prueba necesario para poder privar de la
libertad al ciudadano sea de manera provisional (orden de aprensin o pri-
sin preventiva) o defnitiva (condena).
Lineamientos generales del cuerpo del delito
y la probable responsabilidad en la Carta Magna
1) La probable responsabilidad ha estado prevista tanto en el artculo 16
como en el 19 de la Constitucin desde su promulgacin en 1917.
2) El cuerpo del delito slo estaba previsto en el artculo 19 de la Cons-
titucin, pero no en el artculo 16.
3) En 1994 se incorporaron al texto del artculo 16 constitucional los
llamados elementos del tipo penal y dicho concepto sustituy al cuerpo del
delito previsto en el artculo 19 de la misma Carta Magna, lo cual dio lugar
a la confusin legislativa en todo el pas, pues si en el artculo 19 de la Nor-
ma Suprema se sustitua el cuerpo del delito por los elementos del tipo pe-
nal, ello signifcaba que eran lo mismo.
4) En realidad, con la reforma de 1994 se pretendi exigir un grado pro-
batorio pleno para poder librar la orden de aprehensin o dictar el auto de
formal prisin y, de esa forma, proteger la libertad del indiciado.
5) La difcultad para probar plenamente desde la averiguacin previa o al
inicio del proceso penal los elementos del tipo penal y la probable respon-
sabilidad, as como la impunidad que generaba, dieron lugar a reducir el
grado probatorio creyendo que ello se deba a que el tipo penal contena
muchos elementos y que haba que regresar a la fgura del cuerpo del delito
que contemplaba menos.
6) La confusin sobre lo que realmente era el cuerpo del delito y su aso-
ciacin con el tipo penal desde la Constitucin, dio lugar a la falta de unidad
en la legislacin procesal federal y local, de ah que el cuerpo del delito en
algunos cdigos adjetivos tuvieran menos elementos que otros o que se re-
feran a ste como sinnimo de elementos del tipo penal o incluso sustitu-
yendo este ltimo concepto en lugar del primero.
7) Con la incorporacin de las bases constitucionales para el procedi-
miento penal acusatorio en 2008 desaparecen del texto constitucional las
fguras del cuerpo del delito y de la probable responsabilidad, pero ello no
supone su prdida de base constitucional porque no contravienen los prin-
cipios del nuevo proceso penal acusatorio cuyo punto medular es la protec-
cin de la libertad del indiciado.
8) Por ende, el cuerpo del delito y la probable responsabilidad se pueden
seguir contemplando en la legislacin procesal como guas de orientacin
sobre lo que se debe investigar y probar durante el proceso penal acusatorio.
Luego entonces, no es necesaria una reforma para suprimirlos per se de las
legislaciones adjetivas.
9) Problema distinto ser el grado de prueba en cada momento procesal.
No obstante, para poder sustentar con todo rigor las conclusiones anteriores
se requiere de una interpretacin jurisprudencial y doctrinal que nos permita
entender con claridad lo que verdaderamente es el cuerpo del delito y la proba-
ble responsabilidad.
INTERPRETACIN DOGMTICA
Como se ha visto en la legislacin y la jurisprudencia, la concepcin del
cuerpo del delito ha dependido de la sistemtica adoptada, lo cual se ve
mucho ms marcado en las opiniones doctrinales de nuestro pas.
La doctrina nacional
Un primer grupo de doctrinarios conciben al cuerpo del delito como un he-
cho material descrito en la ley penal,
7
mientras que otros consideran que
7
Cf. Manuel Rivera Silva, Apuntes sobre el cuerpo del delito, en Criminalia, Mxico,
ao VIII, nm. 1, 1 de septiembre de 1942, p. 27; Julio Acero, Procedimiento penal, 6a. ed.,
Jos M. Cajica Jr., Mxico, 1968, p. 95; Juan Jos Gonzlez Bustamante, Principios de
Derecho Procesal Penal mexicano, 4a. ed., Porra, Mxico, pp.159-160; Rafael de Pina
Vara, Diccionario de Derecho, 22a. ed., Porra, Mxico, 1966, p. 206; Gustavo Casacov
Belaus, Cuerpo del delito, en Diccionario jurdico mexicano, t. I, 3a. ed., Porra/UNAM,
Mxico, 1989, p. 786; Marco Antonio Daz de Len, Cdigo Federal de Procedimientos
Penales comentado, 3a. ed., Porra, Mxico, 1991, pp. 158-159; Jos Arturo Gonzlez Quin-
tanilla, Derecho Penal mexicano. Parte General y Parte Especial, 6a. ed., Porra, Mxico,
2001, p. 545; Salvador Martnez y Martnez, El cuerpo del delito, una nocin revalorizada
y actualizada, Revista Jurdica Veracruzana, Xalapa-Enrquez, Veracruz, Mxico, t. XXXIX,
como el tipo es precisamente la descripcin normativa de la conducta prohi-
bida, entonces hay una asociacin tan estrecha entre el cuerpo del delito y el
tipo penal que con el tiempo se le lleg a identifcar y sustituir por este lti-
mo.
8
Con este razonamiento faltaba determinar cules eran los elementos del
tipo y ello dependi de la sistemtica que cada autor segua, recordemos que:
1) para el sistema clsico slo los elementos objetivos;
9
2) para el sistema
neoclsico, los objetivos, los normativos y los subjetivos especfcos;
10
3)
para el sistema fnal, los objetivos, los normativos y los subjetivos que in-
cluyen tanto el dolo como la culpa y los subjetivos especfcos,
11
y 4) para
el funcionalismo sern los del fnalismo ms los criterios de imputacin
normativa del resultado a la conducta.
En efecto, la relacin tan estrecha entre cuerpo del delito y tipo penal,
nos llev a muchos a confundir el primero con el segundo y, a partir de este
malentendido, pretend interpretar al cuerpo del delito aplicando la concep-
cin del tipo en la teora funcionalista y consider que la referencia a los
elementos normativos en el cuerpo del delito nos permita utilizar fundada-
mente la teora de la imputacin normativa del resultado a la conducta, lo
cual dej plasmado en los siguientes trminos.
Tradicionalmente se ha considerado que los tipos penales no siempre
requieren de elementos normativos. De ah que el legislador mexicano slo
julio-diciembre, 1989, pp. 87, 88 y 96; Ricardo Ojeda Bohrquez, Cuerpo del delito, en
sentencia?, Revista del Instituto de la Judicatura Federal, Mxico, nm. 16, 2003, p. 40;
Rodolfo lvarez lvarez, Comprobacin del cuerpo del delito como requisito del artculo
16 constitucional para librar orden de aprehensin, disponible en http://www.universida-
dabierta.edu.mx/Biblio/A/Alvarez%20Rodolfo-Comprobacion%20delito.htm; consultado el
24 de abril de 2004.
8
Jorge Alberto Silva Silva, Derecho Procesal Penal, 2a. ed., Oxford, Mxico, 1995, p.
319; Guillermo Coln Snchez, Derecho mexicano de procedimientos penales, 12a. ed., Po-
rra, Mxico, 1990, p. 379; Emma Meza Fonseca, Aplicacin de la jurisprudencia en torno
al cuerpo del delito, Locus Regis Actum, Villahermosa, Nueva poca, nm. 23, Mxico,
septiembre de 2000, pp. 63 y 64.
9
Carlos Franco Sodi, El procedimiento penal Mexicano, 2a. ed., Porra, Mxico, 1939,
pp. 238-255; Mariano Jimnez Huerta, Corpus delicti y tipo penal, Criminalia, ao XXII,
nm. 5, Porra, Mxico, mayo de 1956, p. 244; Luis Garrido, Un cruzado de la dogmtica
Criminalia, ao XXII, nm. 5, Porra, Mxico, mayo de 1956, pp. 245-247.
10
Sergio Garca Ramrez, Curso de Derecho Procesal Penal, 5a. ed., Porra, Mxico,
1989, pp. 468-469; Miguel ngel Mancera Espinosa, Elementos del tipo penal o cuerpo
del delito?, Criminalia, ao LXIV, nm. 2, Porra, Mxico, mayo-agosto de 1998, pp. 3-14;
Ral Plascencia Villanueva, Teora del delito, UNAM-Instituto de Investigacines Jurdicas,
Mxico, 2000, pp. 89.
11
Gerardo Armando Urosa Ramrez, Consideraciones crticas en torno al cuerpo del
delito en materia federal, Iter Criminis. Revista de Ciencias Penales, Segunda poca, nm.
6, INACIPE, Mxico, abril-junio de 2003, pp. 191-221.
se refera a dichos elementos para integrar el cuerpo del delito cuando la
conducta tpica lo requiera, es decir, cuando hayan quedado plasmados en
el tipo de manera expresa. No obstante, desde nuestro punto de vista los
elementos normativos tambin sirven para delimitar el alcance de la des-
cripcin plasmada por el legislador en los elementos objetivos, de ah que
la interrelacin entre ambos elementos requiere de un anlisis conjunto.
El fundamento legal para la aplicacin de la teora de la imputacin nor-
mativa del resultado a la conducta lo encontramos en el artculo 168 del
Cdigo Federal de Procedimientos Penales, el cual seala que para la inte-
gracin del cuerpo del delito se deber atender a los elementos normativos
cuando el tipo as lo requiere. Con esta expresin no slo se debe atender a
los elementos normativos expresos en el tipo, pues el legislador mexicano
utiliz el trmino requerir, y eso es lo que ocurre en varios supuestos en
los que no tenemos certeza si el resultado se le puede atribuir a la conducta
del sujeto, y por ello es necesario atender a criterios normativos que nos
ayuden a delimitar los alcances del tipo
Aunado a lo anterior, otros autores consideraron que en realidad el cuer-
po del delito era la tipicidad y por ltimo se ha llegado a proponer que el
cuerpo del delito es el injusto penal (conducta tpica y antijurdica).
12
En un trabajo ms extenso sobre el cuerpo del delito analizo la doctrina
internacional, principalmente europea y latinoamericana, en el cual llego a
la conclusin de que la confusin entre cuerpo del delito y elementos del
tipo penal slo ocurri en Mxico.
13
Posicin personal, cambio de opinin!
La estrecha relacin entre los hechos de la realidad y su descripcin en la
ley como delito nos llevaron poco a poco a vincularlos de forma tan estre-
cha que los llegamos a confundir. En efecto, despus del largo recorrido que
hemos realizado pudimos constatar cmo es que tanto a nivel legislativo
como jurisprudencial y doctrinal se fue dando esta transformacin y susti-
tucin del cuerpo del delito por los elementos del tipo penal.
El razonamiento era lgico, pues si los hechos slo son relevantes para el
derecho penal cuando estn descritos en la ley y esa descripcin correspon-
12
Estuardo Mario Bermdez Molina, Del cuerpo del delito a los elementos del tipo, PGR,
Mxico, 1996, pp. 86 y 87; Jos Guadalupe Carrera Domnguez, Cuerpo del delito, Crimi-
nalia, Porra, nm 1, ao LIX, Mxico, enero-abril de 1993, pp. 22-23.
13
Cf. Enrique Daz Aranda, Proceso penal acusatorio y teora del delito (legislacin,
jurisprudencia y casos prcticos), Straf, Mxico, 2008, pp. 443-556.
de al tipo penal, entonces lo que haba que comprobar eran todos los ele-
mentos que lo integraban y para ello se deba atender a los postulados del
sistema que se adoptara: clsico (elementos objetivos) neoclsico (objeti-
vos, normativos y subjetivos especfcos) fnal (objetivos, normativos, dolo
o culpa y subjetivos especfcos) o funcional (objetivos, normativos, inclui-
dos los de imputacin, dolo o culpa y subjetivos especfcos). Ello, como ya
he sealado en el anlisis de los autores nacionales, me llev a proponer una
interpretacin funcionalista social del cuerpo del delito, en la cual, en reali-
dad, slo lo sustitu por el tipo mismo.
Pese a lo que sostuve antes, despus de analizar la legislacin, jurispruden-
cia y doctrinas nacionales y de otros pases me doy cuenta de mi error!, pues
una cosa es el hecho que sucede, otra el sujeto que realiza el hecho y otra es
la forma de analizar y valorar tanto al hecho como al sujeto que lo realiza.
En el mundo fctico ocurren muchsimos hechos a cada segundo los cua-
les se pueden analizar desde todas las reas del conocimiento (fsica, qumi-
ca, geografa, sociologa, etctera.) pero de todo ese conjunto de sucesos
materiales slo algunos son relevantes para el Derecho Penal y para identif-
carlos es necesario recurrir a lo descrito en la ley, siendo exactamente el tipo
penal la norma en que legislador ha captado ese hecho que constituye la le-
sin o puesta en peligro de un bien jurdico tutelado. Una vez identifcado el
hecho relevante para el Derecho Penal es importante saber cules son los
medios y formalidades para probarlo y de eso se encarga la legislacin adje-
tiva mediante el llamado cuerpo del delito. Es decir, puede encontrarse una
persona sobre el pasto de un parque y ello no ser relevante para el Derecho
Penal, porque no est descrito en ningn tipo penal, pero si la persona est
muerta, ello supone la lesin del bien jurdico vida y eso s est previsto en
el tipo de homicidio (muerte), pero dicho tipo penal no slo describe el re-
sultado sino la conducta de una persona a quien se le puede atribuir, por lo
cual se debe investigar si existen elementos para considerar que se da dicho
binomio, pues si la causa de la muerte fue un rayo que fulmin a la persona,
entonces no habr un hecho relevante para el Derecho Penal ni cuerpo del
delito alguno, slo habr un hecho de la naturaleza. Pero si de la investiga-
cin se deduce que la muerte se debi a una herida de bala y, por tanto, se
debe a la conducta de una persona, entonces, el hecho cobra relevancia y
se convierte en el cuerpo del delito cuyos medios y formalidades para su
acreditacin estn previstos en el Cdigo Adjetivo y se deja para la probable
responsabilidad la investigacin y valoracin de la conducta del sujeto que
dispar el arma.
Conforme a lo dicho anteriormente, en el cuerpo del delito se valora y
acredita el hecho en s mismo, mientras que en la probable responsabilidad
se valora al autor del hecho, de forma tal que si despus de todas las valo-
raciones del derecho penal sustantivo y de las formalidades previstas en el
Derecho Procesal Penal se concluye que el autor realiz una conducta tpi-
ca, antijurdica y culpable, entonces se podr afrmar que es responsable
penalmente por la comisin de un delito y, por tanto, proceder a sealar la
pena a imponer.
El planteamiento aqu propuesto requiere de una delimitacin ms deta-
llada del cuerpo del delito, pues si ste es un hecho relevante para el Dere-
cho Penal, ello nos podra volver a confundir con todos los elementos que
contempla el tipo penal, pero debemos recordar que una cosa es el hecho y
otra el autor, ambos descritos en el tipo, as el tipo puede hacer una descrip-
cin objetiva, normativa y subjetiva, pero slo las primeras dos descripcio-
nes se pueden aplicar al hecho en s mismo, jams las ltimas!, porque
ellas, adems de las objetivas y normativas, corresponden exclusivamente
al autor. Por ello, el cuerpo del delito se restringe a probar o acreditar, con-
forme a las reglas procesales, la existencia del hecho relevante para el dere-
cho penal conforme a los elementos objetivos del tipo penal y, cuando as
se requiera, los normativos.
Esta idea del cuerpo del delito como el hecho que acontece y que es valo-
rado conforme al tipo, se puede constar si separamos los dos componentes
del primero: cuerpo y del delito. El cuerpo es algo puramente material o
exteriorizado y existe con independencia del segundo. As por ejemplo, si dos
personas tienen relaciones sexuales existe un hecho materializado, pero slo
podr ser del delito cuando procedemos a su valoracin y descubrimos que
dichas personas estaban siendo infeles a sus respectivos cnyuges y que ello
est descrito (objetiva y normativamente) como un adulterio en el tipo penal.
Lo anterior forma parte de una constatacin (objetivo-valorativa) del cuerpo
del delito, el cual como tal puede desaparecer si, como ocurre en muchas le-
gislaciones estatales, es derogado el tipo que lo describe. Pero esa derogacin
slo implica la desaparicin de la relevancia del hecho para el Derecho Penal
como adulterio y cuerpo del delito procesalmente hablando, pero su natura-
leza de hecho sigue existiendo porque hubo relaciones sexuales!
Por otra parte, corresponde a la responsabilidad penal el anlisis del au-
tor y en ella se determina si conforme a los elementos objetivos, normativos
y subjetivos (incluidos el dolo, la culpa y los elementos subjetivos especf-
cos) previstos en el tipo, su conducta es prohibida o tpica y de all pasar a
la antijuridicidad y la culpabilidad para sostener que cometi un delito.
Por supuesto que, siguiendo el principio de accesoriedad limitada, si hay
una conducta de un autor principal que es responsable de la comisin de un
delito y hay otras personas que lo ejecutaron conjuntamente o colaboraron
en su perpetracin, ello ser motivo de determinacin sobre la forma de
autora y participacin (frmulas de ampliacin de la punibilidad) cuyo
anlisis, tambin, corresponde a la responsabilidad penal.
As, aunque el nuevo texto de los artculos 16 y 19 de la Constitucin
ya no contempla las fguras cuerpo del delito y probable responsabilidad,
ello no implica que el legislador las haya querido eliminar del nuevo pro-
ceso penal acusatorio, simplemente quiso evitar ms confusiones y referirse
claramente a los datos que establecen la existencia de un hecho relevante
para el Derecho Penal los cuales conforman strictu sensu al cuerpo del deli-
to (datos que lleven a la conviccin de que el hecho acaecido est descrito
en un tipo penal y se debe investigar). Mientras que las pruebas que com-
prueban que una determinada persona cometi el delito (el acreditar que la
conducta del sujeto es tpica, antijurdica, culpable) y su forma de autora y
participacin, corresponden a la antigua probable responsabilidad. Por lo
cual, la referencia a las citadas fguras procesales en los cdigos adjetivos
que todava las contemplan no contravienen a la Constitucin, porque slo
se referen a distintas denominaciones al sustituir conceptos (el cuerpo del
delito y la probable responsabilidad) por descripciones (datos que estable-
cen la comisin del hecho delictuoso y la probabilidad de que el indiciado lo
cometi o particip en su comisin) que eviten ms confusiones.
En realidad, toda la polmica sobre las pruebas necesarias para acreditar
el cuerpo del delito o los elementos del tipo penal, fueron motivados porque
eran la base de la detencin y privacin de la libertad mientras duraba el
proceso penal. Sin embargo, con la reforma constitucional de 2008 este
problema se elimina porque en el proceso penal acusatorio el imputado,
salvo algunas excepciones, mantiene su libertad y slo quedar privado de
la misma hasta el momento en que, despus de la audiencia en el juicio oral,
sea declarado culpable y se establezca la condena que deber compurgar.
CONCLUSIN
En el cuerpo del delito se analiza el hecho en s mismo y en la responsabi-
lidad al autor del hecho. Por ende, en el cuerpo del delito se aplican funda-
mentalmente las reglas procesales mientras que se reserva para la (probable
o plena) responsabilidad penal la aplicacin de la teora del delito para de-
terminar si, conforme al Derecho sustantivo, la conducta es tpica, antijur-
dica y culpable, es decir, si el autor cometi el delito.
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, El cuerpo del delito y los elementos del tipo penal, ABZ. Informacin y
Anlisis Jurdicos, nm. 15, ao I, Morelia, Michoacn, Mxico, 1o. de febrero
de 1996, pp. 8 y 9.
Rivera Silva, Manuel, El Derecho Penal no es Derecho, Criminalia, Mxico,
nms. 1-12, ao I, septiembre de 1933-agosto de 1934, pp. 225-230.
, Apuntes sobre el cuerpo del delito, en Criminalia, Mxico, ao VIII, nm. 1,
1 de septiembre de 1942.
Silva Silva, Jorge Alberto, Derecho Procesal Penal. 2a. ed., Mxico, Oxford, 1995,
826 pp.
Urosa Ramrez, Gerardo Armando, Consideraciones crticas en torno al cuerpo
del delito en materia federal, Iter Criminis. Revista de Ciencias Penales, 2a.
poca, nm. 6, INACIPE, Mxico, abril-junio de 2003, pp. 191-221.
Vergara Rojas, Jos Antonio, y Arturo Baca Rivera, La inconstitucionalidad en las
legislaciones estatales penales que equiparan a los elementos del tipo penal con el
concepto de cuerpo del delito y la resultante responsabilidad para juicio poltico,
Revista de la Facultad de Derecho, nm. 15, Mrida, Yucatn, Mxico, mayo-
agosto de 1994, p. 43.
Medios informticos
lvarez lvarez, Rodolfo, Comprobacin del cuerpo del delito como requisito
del artculo 16 constitucional para librar orden de aprehensin, disponible en
http://www.universidadabierta.edu.mx/Biblio/A/Alvarez%20Rodolfo-Compro-
bacion%20delito.htm; consultado el 24 de abril de 2004.
Documentos ofciales
Consideraciones del dictamen que presentaron las Comisiones Unidas de Justicia
y Derechos Humanos, de Gobernacin y Puntos Constitucionales, de Participa-
cin Ciudadana y de Seguridad Pblica, sobre el segundo dictamen relativo a la
reforma integral al sistema de justicia penal, el cual fue aprobado por unanimi-
dad. Reforma Integral, construyendo el nuevo sistema de justicia penal. Poder
Legislativo del Estado de Chihuahua, 15 de junio de 2006, 165 pp.
Dictamen de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales y de Justicia, con
proyecto de reforma, que adiciona y deroga diversas disposiciones de la Cons-
titucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, Congreso General de los
Estados Unidos Mexicanos, 10 de diciembre de 2007, 45 pp.
Dictamen Reforma Constitucional, Reforma integral, construyendo el nuevo siste-
ma de justicia penal, 12 pp.
Diario Ofcial de la Federacin, 3 de febrero de 1983.
, 3 de septiembre de 1993.
, 3 de julio de 1996.
279
LAS REFORMAS A LOS ARTCULOS 16 Y 19
DE LA CONSTITUCIN POLTICA
Jos Ovalle Favela*
INTRODUCCIN
ANTES de iniciar el anlisis de las modifcaciones recientes a los artculos
16 y 19 de la Constitucin Poltica, es conveniente sealar cules son las
orientaciones generales de todo el conjunto de reformas efectuadas a tales
preceptos, as como a los artculos 18, 19, 20, 21 y 22 de la propia Consti-
tucin, entre otros.
1
Estas modifcaciones se ubican dentro de las orienta-
ciones de las reformas al proceso penal que se han llevado a cabo en varios
pases de Amrica Latina, particularmente en Chile, Colombia, Costa Rica
y Guatemala, bajo los auspicios del Banco Mundial, el Banco Interamerica-
no de Desarrollo (BID), el Programa de las Naciones Unidas para el Desa-
rrollo (PNUD) y la Agencia del Gobierno Norteamericano para el Desarrollo
Internacional (USAID).
2
* Investigador del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM y profesor de la Fa-
cultad de Derecho de la misma Universidad.
1
El decreto de reformas y adiciones a los diversos preceptos de la Constitucin fue pu-
blicado en el Diario Ofcial de la Federacin del 18 de junio de 2008.
2
Peter DeShazo y Juan Enrique Vargas afrman que de 1995 a 2005 las entidades men-
cionadas aportaron cerca de mil millones de dlares en concepto de ayuda fnanciera para
las iniciativas de reforma del sistema de administracin de justicia. Cf. Evaluacin de
la reforma judicial en Amrica Latina, disponible en www.cejamericas.org/doc/proyectos/
JudicialReforminLatinAmericaSPANISH_fnal.pdf. Respecto a los procesos de reforma en
Amrica Latina, vase tambin Cristian Riego, Seguimiento de los procesos de reforma
judicial en Amrica Latina, Sistemas Judiciales, ao 4, nm. 8, Santiago de Chile, 2005.
Para un anlisis de la reforma procesal penal en cada uno de los pases en particular, pueden
consultarse Mauricio Duce J. y Cristian Riego, Introduccin al nuevo sistema procesal pe-
nal, Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, 2002; Juan Enrique Vargas, La reforma
procesal penal chilena: evolucin y resultados, Bien Comn, ao XI, nm. 122, Mxico,
febrero de 2005; Fernando Cruz Castro, El claroscuro de la seguridad ciudadana en Costa
Rica; sus defciencias histricas y las disfunciones de la reforma del proceso penal, Cien-
cias Penales. Revista de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica, ao 12, nm. 18,
San Jos, noviembre de 2000; Jaime Enrique Puentes Torrado, Reforma al proceso penal;
En nuestro pas, la USAID fnancia lo que se denomina el Programa de
Apoyo al Estado de Derecho en Mxico (Proderecho), entidad que de ma-
nera expresa reconoce que apoy la reforma constitucional al proceso pe-
nal. En el sitio de Internet de este programa (www.proderecho.com) se ex-
presa que tal programa est fnanciado por la Agencia de Asistencia para
el Desarrollo Internacional de los Estados Unidos y que es operado por la
empresa Management Sciences for Development. En este sitio se propor-
ciona informacin detallada de las reformas al proceso penal efectuadas en
los estados de Chihuahua, Mxico, Nuevo Len y Oaxaca, entre otros.
Es muy signifcativo que las orientaciones del decreto de reformas cons-
titucionales aprobadas por el Congreso de la Unin coincidan, en muy bue-
na medida, con las de las reformas llevadas a cabo en los pases de Amrica
Latina y en los estados de la Repblica mencionados. Hay tambin una
coincidencia en el diagnstico del proceso penal mexicano que se hizo en el
seno de la Cmara de Diputados y en el que da a conocer Proderecho en su
pgina de Internet. En los dictmenes presentados el 10 de diciembre de
2007 por las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales y de Justicia
de la Cmara de Diputados, se seala que, despus de intensas discusiones
e intercambios de opinin, la conclusin fue una propuesta de reforma
constitucional de consenso que intenta recabar las principales coincidencias
y preocupaciones de cada uno de los involucrados (as denominan a los di-
versos diputados que presentaron iniciativas en esta materia), a fn de im-
pulsar un cambio estructural en nuestro sistema penal, migrando del actual
modelo de tipo mixto preponderantemente inquisitivo, a uno garantista de
corte acusatorio y oral.
3
En el sitio de Internet de Proderecho, a la pregunta, en qu consiste la
reforma que apoya esa entidad?, se responde:
El actual sistema de justicia que existe en Mxico, consiste en un modelo inqui-
sitivo, lo que se refere a que no hay una clara diferencia en las funciones de las
personas que participan en el proceso (jueces, ministerios pblicos, polica, et-
ctera); el proceso es muy lento, parte de la presuncin de culpabilidad del acu-
sado y toda la informacin que se utiliza para resolver el caso (testimonios,
pruebas, argumentos, etctera) se presenta en forma escrita y sta no se encuen-
tra disponible para el conocimiento pblico, por lo que las sentencias que dictan
los jueces suelen ser poco transparentes y la sociedad duda de su certeza.
del rito de la escritura al rito de la oralidad en el proceso penal colombiano, Temas Socio-
Jurdicos, vol. 22, nm. 46, Bucaramanga, Colombia, julio de 2004.
3
El dictamen fue publicado en la Gaceta Parlamentaria, Cmara de Diputados, nmero
2401-VIII, martes 11 de diciembre de 2007. Disponible en http://gaceta.diputados.gob.mx/.
Es evidente que los diagnsticos de las comisiones de la Cmara de Dipu-
tados y de Proderecho son errneos, y que es muy probable que hayan apli-
cado en Mxico el diagnstico que correspondi a Chile. En ese pas, antes
de que se iniciara el proceso de reformas a partir de 1995, s exista un siste-
ma inquisitivo, en el cual los jueces de instruccin tenan a su cargo tanto la
funcin de recabar las pruebas y acusar al inculpado, como la de emitir
la sentencia en la que se determinaba si se prob o no el hecho delictivo y la
responsabilidad del inculpado. Haba una confusin de las funciones de acu-
sar y de juzgar en un solo rgano. Uno de los objetivos fundamentales de la
reforma procesal penal chilena fue crear la institucin del Ministerio Pbli-
co, que no exista hasta entonces, a fn de separar las funciones de acusar,
que se le otorg a dicha institucin, y la de juzgar, que se atribuy a un juez
ajeno a la investigacin del delito.
4
En nuestro pas efectivamente hubo un sistema inquisitivo, pero eso fue
durante el siglo XIX, cuando existi el juez de instruccin, con funciones
muy similares a las del juez que hubo en Chile hasta 1995. En el artculo 21
de Constitucin Poltica de 1917 quedaron claramente deslindadas las fun-
ciones de acusar, que compete al Ministerio Pblico (institucin que existi
en Mxico desde mediados del siglo XIX, pero se empez a fortalecer desde
1900), de la de juzgar, que desde 1917 ejerce un juez que es completamen-
te ajeno a la investigacin del delito y a la obtencin de las pruebas para
acusar al inculpado. De modo que los diagnsticos tanto de la Cmara de
Diputados como de Proderecho carecen de fundamento, cuando menos des-
de 1917.
Por otra parte, tales diagnsticos desconocen las aportaciones que han
hecho tanto la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia como la doc-
trina mexicana para defender y consolidar los derechos del inculpado en el
proceso penal y para reconocer la vigencia del principio de presuncin de
inocencia, el cual est previsto expresamente en el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos, y la Convencin Americana sobre Dere-
chos Humanos, los que han sido aprobados y ratifcados por los rganos
competentes del Estado Mexicano, por lo que forman parte del Derecho
vigente en nuestro pas, de acuerdo con lo que dispone el artculo 133 de la
Constitucin Poltica.
Por una extraa coincidencia, el modelo que apoya Proderecho y que ha
sido aprobado para nuestro pas, es el modelo estadounidense, en el cual
4
Cf. Cristian Riego, El proceso de reforma del procedimiento penal chileno, Revista
Sistemas Judiciales, 2004, pp. 375- 388. Esta revista fue consultada en el sitio de Internet del
Centro de Estudios de Justicia de las Amricas http://www.cejamericas.org.
slo 5% de los procesos penales se llevan a cabo en forma oral ante un ju-
rado, mientras que 95% se resuelve fuera del proceso penal, mediante las
presiones que ejerce el fscal sobre el inculpado para que se declare culpa-
ble (plea bargaining).
5
Esta institucin ha sido introducida en el artculo 20,
apartado A, fraccin VII, en la que se prev que si el imputado reconoce ante
la autoridad judicial, voluntariamente y con conocimiento de sus conse-
cuencias, su participacin en la comisin del delito y existan medios de
conviccin sufcientes para corroborar la imputacin, el juez citar a au-
diencia de sentencia; as como que la ley establecer los benefcios que se
podrn otorgar al inculpado cuando acepte su responsabilidad.
Con toda razn, Niceto Alcal-Zamora y Castillo sealaba que entre las
instituciones consagradas por la prctica de la justicia penal estadouniden-
se, ya de por s bastante desacreditada como para benefciarse en algo con
el auxilio de tan lamentables coadyuvantes, se encuentran el plea bargai-
ning (declaracin de culpabilidad negociada) y el privileged witness (testi-
go protegido). Este autor critic el plea bargaining, del cual deca que con-
sista en el tira y afoja entre el fscal, el defensor y el acusado, para que
ste se declare culpable; y si se ponen de acuerdo, se imputa al ltimo un
delito de menor importancia que el cometido en realidad y se le condena
por el mismo. El procesalista espaol agregaba que esta fgura presenta
semejanzas con el allanamiento de otras legislaciones; pero ste opera con
un decoro procesal de que carece en absoluto el lamentable chalaneo esta-
dounidense, propenso a todo gnero de contubernios.
6
En fecha ms reciente, Jess Zamora Pierce ha sealado los grandes ries-
gos que trae consigo la adopcin de la institucin estadodunidense del plea
bargaining. De acuerdo con este autor, el triunfo del plea bargaining en
Estados Unidos de Amrica se explica porque favorece los intereses de to-
das las partes en el proceso, salvo los del acusado, el cual se enfrenta simul-
tneamente a un fscal que le exige que se declare culpable, a un defensor
de ofcio que afrma que, en efecto, esto es lo que ms le conviene y a un
juez que plantea al acusado que si no se declara culpable le impondr una
grave sancin. En los casos raros, excepcionales, en los que el inculpado se
atreve a declararse inocente y a pedir que se le otorgue el juicio que la
Constitucin dice garantizarle, suele ser considerado como un enemigo del
5
Cf. Humberto Ruiz Torres, Cinco tesis acerca de la implantacin de la justicia oral en
Mxico, Ars Auris, Facultad de Derecho de la Universidad Panamericana, nm. 38, 2007,
p. 191.
6
Niceto Alcal-Zamora y Castillo, Cuestiones de terminologa procesal, UNAM, Mxico,
1972, pp. 58-59. [Cursivas del autor.]
sistema, por lo que el fscal lo acusa por los ms graves cargos, el juez lo
enva a prisin preventiva por largos plazos, mientras el inculpado espera
a que el juzgado tenga tiempo para atender ese raro fenmeno: un juicio
penal.
7
El modelo que ahora estn importando los autores de las reformas no
parece ser un modelo de justicia penal, sino de injusticia institucional, en
el que el derecho al proceso penal slo se concede a un porcentaje mnimo
de los procesados, mientras que la enorme mayora queda a merced de las
presiones ejercidas por el Ministerio Pblico, la autoridad judicial y posi-
blemente el defensor. Con razn, Zamora Pierce advierte que en Mxico
tenemos un sistema de justicia penal que no es perfecto, pero que resuelve
la totalidad de los casos que se le presentan; el sistema que se ha decidido
importar slo sujeta a proceso a 5% de los inculpados y no atiende crite-
rios de justicia sino a una cadena de produccin, misma que resulta en la
condena de numerosos inocentes.
8
En compensacin, el artculo 20 refor-
mado establece las bases para un proceso penal acusatorio, oral, pblico, y
regido por el principio de contradiccin, lo cual puede resultar un avance,
slo que limitado a los muy pocos procesados que se nieguen a declararse
culpables.
Conviene advertir que las reformas a los artculos 16, prrafos segundo
y decimotercero, y 19 de la Constitucin entrarn en vigor, de acuerdo con
lo que establece el artculo segundo transitorio del decreto de 18 de junio de
2008, cuando la legislacin ordinaria (no secundaria, como dice el transi-
torio mencionado) establezca el sistema procesal penal acusatorio previs-
to en esos y otros artculos reformados, lo cual debern hacer la Federacin
y las entidades federativas en un plazo que no debe exceder de ocho aos,
contado a partir del da siguiente de la publicacin del decreto mencionado.
De manera que hay una amplia vacatio legis, dentro de la cual se debe re-
fexionar si conviene realmente mantener en vigor una reforma con tantas
defciencias o si deben hacer las modifcaciones necesarias para adecuar esa
reforma a nuestra tradicin constitucional liberal y democrtica y a nuestra
cultura jurdica.
Por otro lado, el artculo tercero transitorio del decreto en cuestin dispo-
ne que en aquellas entidades en las que ya se hubiera establecido el sistema
penal acusatorio previsto en los artculos 16, prrafos segundo y decimo-
tercero, y 19, entre otros, tal decreto entrar en vigor al da siguiente de la
7
Jess Zamora Pierce, Negociacin de la justicia penal, La Barra. Revista de la Barra
Mexicana, Colegio de Abogados, nm. 65, enero-febrero de 2008, pp. 17-19.
8
Ibidem, p. 19.
publicacin del decreto en el Diario Ofcial de la Federacin. El mismo
transitorio declara plenamente vlidas las actuaciones procesales que se
hubieren practicado con fundamento en tales ordenamientos, independien-
temente de la fecha en que stos entraron en vigor. sta es una confesin
expresa de los autores del proyecto de que las reformas que prepararon para
algunas entidades federativas, como es el caso del estado de Chihuahua,
violaron diversas disposiciones de la Constitucin Federal, tal como estaba
vigente en la fecha en que entraron en vigor; y ahora que su proyecto ha
sido llevado a la Constitucin Federal pretenden declarar vlidas actuacio-
nes realizadas con anterioridad, dando al decreto de 28 de junio de 2008
evidentes efectos retroactivos, en contra de lo que establece el artculo 14
de la propia Constitucin Federal. Primero hicieron reformas procesales
penales en algunas entidades federativas que eran claramente inconstitucio-
nales; ahora reforman la Constitucin Federal para constitucionalizar tales
reformas.
EL ARTCULO 16
Este artculo se modifca para reducir los requisitos de la orden de aprehen-
sin; limitar los supuestos de fagrancia; constitucionalizar el arraigo para
los casos de delincuencia organizada; defnir qu se entiende por esta lti-
ma; ampliar los supuestos autorizados de interceptacin o intervencin de
comunicaciones privadas, as como introducir los jueces de control.
De las reformas mencionadas, las concernientes a la orden judicial de
aprehensin (prrafo segundo) y a los jueces de control (prrafo decimoter-
cero) entrarn en vigor cuando la legislacin ordinaria, ya sea de la Federa-
cin o de las entidades federativas, las establezcan. Las dems reformas
entraron en vigor el 19 de junio de 2008, conforme a lo que dispone los
artculos primero y segundo transitorios en el decreto en cuestin.
La orden judicial de aprehensin
En el dictamen de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales y de
Justicia de la Cmara de Diputados del 10 de diciembre de 2007, se propo-
ne reducir el nivel de prueba necesario para la emisin de la orden de apre-
hensin, para lo cual se suprimen los requisitos del cuerpo del delito y la
probable responsabilidad. La expresin cuerpo del delito fue introducida
en el artculo 19 de la Constitucin de 1917, como un requisito para que
pudiera expedirse el auto de formal prisin. No se previ originalmente en
el artculo 16 para la orden judicial de aprehensin, lo que motiv que la
Suprema Corte de Justicia de la Nacin considerara que para dictar la orden
de aprehensin no era requisito que se acreditara el cuerpo del delito.
9
Era
la poca en la que se deca que un vaso de agua y una orden judicial de
aprehensin a nadie se le niega. A pesar de que el texto original del artculo
16 no se refera al cuerpo del delito, s se exiga que la orden judicial de
aprehensin estuviese precedida de denuncia o querella de un hecho deter-
minado que la ley castigara con pena privativa de la libertad, que estuviese
apoyada por declaracin, bajo protesta, de persona digna de fe o por otros
datos que hicieran probable la responsabilidad del inculpado.
En la reforma publicada en el Diario Ofcial de la Federacin del 3 de
septiembre 1993 se estableci como requisito para que pudiera librarse la
orden judicial de aprehensin el que en la averiguacin previa existieran
datos que acreditaran los elementos que integran el tipo penal. Por decreto
publicado en el Diario Ofcial de la Federacin del 8 de marzo de 1999 se
reform el prrafo segundo del artculo 16 de la Constitucin, para sustituir
el requisito de los elementos del tipo penal, por el del cuerpo del delito. De
acuerdo con el texto reformado del artculo 16, para que pueda librarse la
orden judicial de aprehensin se requiere, entre otras cosas, que existan
datos que acrediten tanto el cuerpo del delito como la probable responsabi-
lidad del indiciado.
Con anterioridad a la reforma de 1993, la Suprema Corte de Justicia ha-
ba defnido al cuerpo del delito, siguiendo las ideas de Ortolan, como el
conjunto de elementos objetivos o externos que constituyen la materiali-
dad de la fgura delictiva descrita concretamente por la ley penal.
10
Por su
parte el artculo 168 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, confor-
me a la reforma publicada el 18 de mayo de 1999, defne al cuerpo del de-
9
En este sentido, vanse las tesis aisladas del Pleno y de la entonces Primera Sala,
ambas con el rubro Orden de aprehensin, Semanario Judicial de la Federacin, Quinta
poca, t. XIX, p. 1102, registro 282,869; y t. LXXVII, p. 1805, registro 307,254.
10
Tesis de jurisprudencia 81 del Apndice al Semanario Judicial de la Federacin 1917-
1985, 2a. parte, p. 183, CUERPO DEL DELITO, CONCEPTO DE. En virtud de las reformas de
1993 y 1999 al artculo 16 de la Constitucin, esta tesis aparece como histrica en el Apn-
dice al Semanario Judicial de la Federacin 1917-2000, t. II, pp. 678-679, tesis 66 (H). Para
este Ortolan, le corps du dlit nest autre chose que le ensemble des lments physiques,
des lments materiels dont se compose le dlit. De mme qil ny a pas dhomme sans des
deux lments physiques et des lments moraux: ce sont les premires, dans tout leur ens-
emble, qui se nomment corps du dlit. J. Ortolan, lments de droit pnal, 5a. ed., Librairie
Plon, Pars, 1886, t. I, pp. 543-544.
lito en los siguientes trminos: Por cuerpo del delito se entiende el conjun-
to de elementos objetivos o externos que constituyen la materialidad del
hecho que la ley seala como delito, as como los normativos en el caso de
que la descripcin tpica lo requiera.
En el texto reformado por el decreto el 18 de junio de 2008 se suprimen
los requisitos del cuerpo del delito y de la probable responsabilidad. En su
lugar, el prrafo reformado seala que para que se pueda librar la orden ju-
dicial de aprehensin se requiere slo que obren datos que establezcan que
se ha cometido el hecho que la ley seale como delito, sancionado con
pena privativa de libertad, y que exista la probabilidad de que el indiciado
lo cometi o particip en su comisin. Frente al concepto de cuerpo del
delito, que otorga a los justiciables la seguridad jurdica de que no se proce-
der contra ellos si no hay datos que acrediten o prueben el conjunto de
elementos objetivos o externos que constituyen la materialidad del hecho
que la ley seale como delito, as como los normativos en el caso de que la
descripcin tpica lo requiriera, el nuevo texto elude hablar de prueba y de
requisitos especfcos que deban ser probados para que pueda librarse la
orden judicial de aprehensin. En vez de acreditar el cuerpo del delito, el
texto exige slo que obren datos que establezca que se ha cometido el hecho
delictivo, es decir, la reforma no slo reduce lo que llama estndar de prue-
ba, sino que prcticamente elimina cualquier requerimiento de prueba, al
sealar que slo debe haber datos que establezcan, y no que prueben o acre-
diten, que se ha cometido el hecho delictivo, sin indicar qu elementos del
hecho delictivo deben quedar establecidos por tales datos.
Por otro lado, el texto anterior del prrafo segundo del artculo 16 exige
que existan datos que hagan probable la responsabilidad del indiciado, es
decir, que tales datos sean sufcientes para hacer verosmil, razonablemente
creble, la participacin del inculpado en la comisin del delito. La misma
palabra indiciado designa a la persona a la que los indicios sealan como
probable responsable de la comisin del delito. El tercer prrafo del artcu-
lo 168 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales dispone que la pro-
bable responsabilidad del indiciado se tendr por acreditada cuando, de los
medios probatorios existentes, se deduzca su participacin en el delito y no
exista a favor del indiciado alguna causa de licitud o alguna excluyente de
culpabilidad.
11
El concepto de probable responsable requiere de pruebas o
cuando menos indicios que permitan afrmar que la persona contra la cual
se gira la orden judicial de aprehensin particip en el hecho delictivo.
11
Cursivas del autor.
En el texto reformado del prrafo segundo del artculo 16 constitucional
la prueba de la probable responsabilidad del indiciado se sustituye por los
simples datos que establezcan que exista la probabilidad de que el indicia-
do cometi el hecho delictivo o particip en su comisin. No se requieren
pruebas ni siquiera indicios, sino solo datos, pero no para que acrediten la
probable responsabilidad del indiciado, sino simplemente que exista la pro-
babilidad de que el indiciado haya cometido el hecho delictivo: es decir,
prcticamente la probable responsabilidad se convierte en el texto reforma-
do en la simple existencia de la posibilidad de que el inculpado haya parti-
cipado en el hecho delictivo.
Es evidente que con la supresin del cuerpo del delito y de la probable
responsabilidad se va a facilitar enormemente el libramiento de las rdenes
judiciales de aprehensin; pero tambin es claro que el texto reformado no
ofrece ninguna seguridad jurdica para que tales rdenes no sean libradas en
contra de personas que no hayan participado en la comisin de los supues-
tos hechos delictivos.
La fagrancia
El texto anterior del prrafo cuarto del artculo 16 preva que en los casos
de delito fagrante cualquier persona puede detener al indiciado, ponindolo
sin demora a disposicin de la autoridad inmediata, y sta, con la misma
prontitud, a la del Ministerio Pblico. En los dictmenes de las Comisiones
Unidas de Puntos Constitucionales y de Justicia de la Cmara de Diputados
de 10 de diciembre de 2007 se afrma que
se juzga adecuado explicitar el concepto de fagrancia sealando su alcance, que
comprendera desde el momento de la comisin del delito, es decir, el iter crimi-
nis, hasta el periodo inmediato posterior en que haya persecucin fsica del in-
volucrado. Consecuentemente, el objetivo es limitar la fagrancia hasta lo que
doctrinariamente se conoce como cuasifagrancia, cerrar la puerta a posibles
excesos legislativos, que han creado la fagrancia equiparada, que no es confor-
me con el alcance internacionalmente reconocido de esta fgura.
Por este motivo, el prrafo cuarto del artculo 16 se modifc para quedar
en los siguientes trminos: Cualquier persona puede detener al indiciado en
el momento en el que est cometiendo un delito o inmediatamente despus
de haberlo cometido, ponindolo sin demora a disposicin de la autoridad
ms cercana y sta con la misma prontitud, a la del Ministerio Pblico. Exis-
tir un registro inmediato de la detencin.
En el Derecho Procesal Penal mexicano se distinguan tres supuestos en
los que procede la detencin en fagrante delito: 1) la fagrancia en sentido
estricto, que ocurre cuando el indiciado es sorprendido en el momento en
que est cometiendo el delito; 2) la cuasifagrancia, que se manifesta cuan-
do inmediatamente despus de ejecutado el hecho delictuoso, el indiciado
es perseguido materialmente, y 3) la presuncin de fagrancia, que se actua-
lizaba cuando el inculpado era sealado como responsable por la vctima,
algn testigo presencial de los hechos o quien hubiere participado con el
inculpado en la comisin del delito, o se encontraba en su poder el objeto,
instrumento o instrumentos del delito, o bien aparecieran huellas o indicios
que hicieran presumir fundadamente su intervencin en la comisin del de-
lito; siempre y cuando se tratara de un delito grave, as califcado por la ley,
no hubiera transcurrido un plazo de 48 horas desde el momento de la comi-
sin de los hechos delictivos, se hubiera iniciado la averiguacin previa
respectiva y no se hubiera interrumpido la persecucin del delito (artculos
193 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales y 267 del Cdigo de
Procedimientos Penales del Distrito Federal).
12
Para suprimir la hiptesis de la llamada presuncin de fagrancia no era
necesario modifcar el texto del prrafo cuarto del artculo 16, el cual se
refera en forma genrica a los casos de delito fagrante, sino que habra
bastado con una reforma a las leyes ordinarias.
El arraigo
El artculo 16 de la Constitucin estableca que la privacin de la libertad
por causa penal deba fundarse, por regla general, en una orden judicial de
aprehensin, y slo por excepcin en la fagrancia o en una orden ministe-
rial de detencin.
13
En contra de lo que dispona este precepto constitucio-
nal, en varios cdigos procesales penales y leyes ordinarias se introdujo una
medida a la que se ha llamado arraigo, pero que no es realmente un arraigo,
pues no se limita a ordenar a una persona que no se ausente del lugar sin
dejar apoderado debidamente instruido y expensado, sino que se traduce en
la reclusin del indiciado en cuartos de hoteles, casas de seguridad o cen-
12
Cf. Sergio Garca Ramrez, Curso de Derecho Procesal Penal, 5a. ed., Porra, Mxico,
1989, pp. 465-466.
13
Cf. Jess Zamora Pierce, Garantas y proceso penal, 7a. ed., Porra, Mxico, 1994, pp.
12 y ss; y Jos Ovalle Favela, Garantas constitucionales del proceso, Oxford University
Press, Mxico, 2007, p. 129.
tros de detencin, con permanente vigilancia de la autoridad. Se trata una
forma de privacin de la libertad que no slo no estaba prevista en el artcu-
lo 16 de la Constitucin, sino que era contraria a las reglas y a los fnes de
este precepto, como lo reconoci expresamente la Suprema Corte de Justi-
cia de la Nacin.
14
Para que el arraigo ya no sea anticonstitucional, los autores de la reforma
lo han introducido en el artculo 16 constitucional, afectando severamente la
garanta de libertad personal que este precepto consagraba. El prrafo spti-
mo del artculo 16, adicionado por el decreto publicado en el Diario Ofcial
de la Federacin del 18 de junio de 2008, faculta a la autoridad judicial para
que, a peticin del Ministerio Pblico, decrete el arraigo de una persona
hasta por 40 das, plazo que se puede prorrogar hasta alcanzar 80 das. El
mismo prrafo seala que el arraigo proceder tratndose de delitos de
delincuencia organizada. Sin embargo, el prrafo siguiente da una defni-
cin sumamente vaga e imprecisa de delincuencia organizada, en la que
probablemente se podr ubicar a indiciados que no formen parte en sentido
estricto del crimen organizado, para el solo fn de que se les decrete el arrai-
go. El prrafo octavo expresa: Por delincuencia organizada se entiende una
organizacin de hecho de tres o ms personas, para cometer delitos en forma
permanente o reiterada, en los trminos de la ley de la materia.
Esta defnicin difere de la que contiene el artculo 2o. de la Ley Federal
contra la Delincuencia Organizada: Cuando tres o ms personas acuerden
organizarse o se organicen para realizar, en forma permanente o reiterada,
conductas que por s o unidas a otras, tienen como fn o resultado cometer
alguno o algunos de los delitos siguientes, sern sancionadas por ese solo
hecho, como miembros de la delincuencia organizada [] Qu sentido
tiene incorporar en la Constitucin una defnicin de delincuencia organiza-
da, que acaba remitiendo a otra defnicin contenida en una ley ordinaria,
con la que adems no coincide? No habra bastado con remitir directamen-
te a la ley de la materia?
Por otro lado, es claro que la constitucionalizacin del arraigo aleja por
completo al proceso penal del sistema acusatorio y lo ubica ms bien dentro
del proceso penal autoritario, pues rompe con la tendencia reiterada en las
diversas constituciones que han estado vigentes en nuestro pas, para redu-
14
Cf. tesis aislada P. XXII/2006, ARRAIGO PENAL. EL ARTCULO 122 BIS DEL CDIGO DE
PROCEDIMIENTOS PENALES DEL ESTADO DE CHIHUAHUA QUE LO ESTABLECE, VIOLA LA GARAN-
TA DE LIBERTAD PERSONAL QUE CONSAGRAN LOS ARTCULOS 16, 18, 19, 20 Y 21 DE LA CONS-
TITUCIN FEDERAL, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, t.
XXIII, febrero de 2006, p. 1170.
cir la detencin preventiva a un breve plazo (tres das o 72 horas, prorroga-
bles por el mismo tiempo, slo a peticin del indiciado). Un arraigo hasta
por 80 das, que en la prctica tiene los mismos efectos de la detencin pre-
ventiva, constituye, sin duda, una excesiva privacin de la libertad que es
contraria no slo a la tradicin constitucional mexicana, sino a los tratados
internacionales sobre derechos humanos que nuestro pas ha frmado y rati-
fcado en los trminos previstos en el artculo 133 de la Constitucin Polti-
ca, como es el caso de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
cuyo artculo 7.5 dispone:
Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un
juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judicia-
les, y tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser
puesta en libertad, sin perjuicio de que contine el proceso. Su libertad
podr estar condicionada a garantas que aseguren su comparecencia en el
juicio.
La intervencin de las comunicaciones
privadas
En 1996 se adicionaron los entonces prrafos noveno y dcimo al artculo
16, para establecer, como regla general, el carcter inviolable de cualquier
tipo de comunicacin privada, pero tambin para facultar a la autoridad ju-
dicial federal para autorizar la intervencin de cualquier comunicacin pri-
vada, a solicitud de la autoridad federal que faculte la ley o el titular del
Ministerio Pblico de la entidad federativa correspondiente. El problema
fundamental de la reforma de 1996 es que no precis en qu tipo de asuntos
y bajo cules condiciones la autoridad judicial federal podr autorizar o de-
negar la intervencin de las comunicaciones privadas. En vez de ello, el
texto adicionado se limit a sealar decir en cules materias no se pueden
otorgar las autorizaciones: cuando se trate de materias de carcter electoral,
fscal, mercantil, civil, laboral o administrativo, ni en el caso de las comuni-
caciones del detenido con su defensor. Esta exclusin de materias es una
forma de eludir la precisin, que tiene, adems, el riesgo de omitir materias.
El decreto del 18 de junio de 2008 no soluciona ninguno de estos proble-
mas, sino que se limita a agregar una excepcin ms al carcter inviolable
de las comunicaciones privadas. A la frase contenida en el actual prrafo
undcimo, que reitera que la ley sancionar penalmente cualquier acto que
atente contra la libertad y privaca de las comunicaciones privadas, se agre-
ga excepto cuando sean aportadas de forma voluntaria por alguno de los
particulares que participen en ellas. Es claro que las comunicaciones pri-
vadas se establecen, cuando menos, entre dos particulares, por lo que la
privaca de la comunicacin debe proteger a ambos. El consentimiento de
uno solo de los particulares nicamente puede autorizar a utilizar las pala-
bras del que otorga el consentimiento. Sin embargo, el decreto parece auto-
rizar el uso de toda la comunicacin privada, incluyendo las palabras del
particular que no otorg su consentimiento. Se trata, de nueva cuenta, de
una modifcacin que se orienta hacia un proceso penal autoritario, pues
reduce considerablemente la libertad y la privaca de las comunicaciones
privadas.
Los jueces de Control
En los dictmenes de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales y
de Justicia de 10 de diciembre de 2007 se afrma que se propone establecer
jueces federales y locales, denominados de control, que se aboquen funda-
mentalmente a resolver los pedimentos ministeriales de medidas cautela-
res, providencias precautorias, tcnicas de investigacin para resolverlos de
forma inmediata, para minimizar los riesgos de la demora en la ejecucin
de la diligencia. De las tres tareas que se enuncian en forma tan escueta en
los dictmenes, se advierte que las medidas cautelares y las providencias
precautorias son exactamente la misma cosa, y que resulta muy extrao que
el Ministerio Pblico tenga que someter a la aprobacin del llamado juez de
Control las tcnicas de investigacin. No se aclara si la aprobacin deba ser
en cada averiguacin previa o si el juez tendr que aprobar al Ministerio
Pblico un Manual general de tcnicas de investigacin, para que lo pueda
aplicar en todas las averiguaciones previas de que conozca.
Cualquiera supondra que el Ministerio Pblico y las policas a que
refere tambin en forma muy ambigua el artculo 21 constitucional refor-
mado por el mismo decreto de 18 de junio de 2008, pueden utilizar las tc-
nicas de investigacin que resulten ms adecuadas, siempre y cuando res-
peten los derechos fundamentales previstos en la Constitucin y en los
tratados internacionales sobre esta materia.
El texto aprobado del prrafo decimotercero del artculo 16 reitera estas
dos funciones de los jueces de Control, pero agrega otras circunstancias:
Los poderes judiciales contarn con jueces de Control que resolvern, en forma
inmediata, y por cualquier medio, las solicitudes de medidas cautelares, provi-
dencias precautorias y tcnicas de investigacin de la autoridad, que requieran
control judicial, garantizando los derechos de los indiciados y de las vctimas u
ofendidos. Deber existir un registro fehaciente de todas las comunicaciones
entre jueces y Ministerio Pblico y dems autoridades competentes.
De acuerdo con el texto transcrito, los jueces de Control debern resolver
las solicitudes del Ministerio Pblico de inmediato y por cualquier medio.
Si el juez de Control tiene que resolver de inmediato, es poco probable que
en sus resoluciones pueda garantizar los derechos de los indiciados y de las
vctimas y ofendidos. Pero es todava ms grave que el juez pueda resolver
por cualquier medio.
En algo que pareca un maratn de ocurrencias, ms que de propuestas
fundadas, a un grupo de diputados le pareci que el Ministerio Pblico de-
bera estar facultado para solicitar oralmente rdenes de aprehensin, in-
tervencin de comunicaciones privadas y otros instrumentos de investiga-
cin que requieran autorizacin judicial, en audiencias secretas y obtener
una respuesta inmediata.
15
Lamentablemente el texto aprobado parece permitir que no slo las soli-
citudes del Ministerio Pblico sobre medidas cautelares, tales como la or-
den de aprehensin y la orden de cateo, sean orales, sino que tambin ten-
gan este carcter las dems resoluciones que dicte el juez de Control. De
aceptarse esta interpretacin, nuestro pas estara retrocediendo varios si-
glos y se perdera por completo la seguridad jurdica que ofrece el hecho de
que este tipo de actos deba constar en un mandamiento escrito, en el que se
funde y motive la causa legal del procedimiento, como lo dispuso desde
1857 el artculo 16. Habra que recordar que en el Congreso Constituyente
de 1856-1857, Ponciano Arriaga afrm que el propsito del proyecto origi-
nal del artculo 16 era evitar la manera brbara y salvaje con que en Mxi-
co se hacen las prisiones, esa especie de furor canino con que toda clase de
autoridades maltratan y atropellan a los ciudadanos.
16
Si se pudieran expedir rdenes de aprehensin y de cateo orales, se per-
dera toda seguridad jurdica y nadie estara a salvo de ese furor canino al
que se refera Arriaga. El mandamiento escrito ha sido uno de los principales
instrumentos para combatir la arbitrariedad y es la nica forma con la que se
puede cumplir con la garanta de fundamentacin y motivacin; su supre-
sin equivaldra a abrir las puertas a la arbitrariedad, derogar la garanta de
fundamentacin y motivacin y prcticamente abolir el Estado de Derecho.
15
La iniciativa fue presentada por los diputados Javier Gonzlez Garza, Raymundo Cr-
denas Hernndez, Ricardo Cant Garza, Jaime Cervantes Rivera, Alejandro Chanona Bur-
guete y Layda Sansores San Romn.
16
Cf. Francisco Zarco, Crnica del Congreso Extraordinario Constituyente (1856-1857),
El Colegio de Mxico, Mxico, 1957, p. 263.
Por estas razones, estimamos que la interpretacin que debe darse a la
expresin por cualquier medio tiene que ser acorde con el principio de le-
galidad previsto en el prrafo primero del artculo 16 constitucional: el ni-
co medio a travs del cual el llamado juez de Control puede resolver las
solicitudes del Ministerio Pblico, es el del mandamiento escrito, en el que
se funde y motive la causa legal del procedimiento.
EL ARTCULO 19
Las modifcaciones a este precepto constitucional consisten bsicamente en
que se cambia el nombre del auto de formal prisin, para llamarlo auto de
vinculacin a proceso, y se establecen nuevas bases para regular la prisin
preventiva. Estas reformas entrarn en vigor hasta que la legislacin ordi-
naria, ya sea de la Federacin o de las entidades federativas, establezca el
sistema procesal penal previsto en el decreto de 18 de junio de 2008,
conforme lo dispone su artculo segundo transitorio.
El auto de vinculacin a proceso
En el dictamen de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales y de
Justicia de 10 de diciembre de 2007 se pretende justifcar el cambio de de-
nominacin en los siguientes trminos:
En esta reforma se modifca el nombre del tradicional auto de sujecin a
proceso para sustituirlo por el de auto de vinculacin a proceso. La idea de
sujecin denota justamente una coaccin que por lo general lleva aparejada
una afectacin de derechos; en cambio, vinculacin nicamente se refere a
la informacin formal que el Ministerio Pblico realiza al indiciado para los
efectos de que conozca puntualmente los motivos por los que se sigue una
investigacin y para que el juez intervenga para controlar actuaciones que
pudiera derivar en la afectacin de un derecho fundamental.
El primer error en que incurre el dictamen consiste en que el llamado
auto de vinculacin no sustituye slo al auto de sujecin a proceso, sino
sobre todo al auto de formal prisin, al que no hace ninguna referencia. En
sentido estricto, el auto tradicional y de mayor relevancia prctica es el auto
de formal prisin, el cual fue regulado desde la Constitucin de 1917, en
tanto que el auto de sujecin a proceso se introdujo en el artculo 19 de la
Constitucin hasta la reforma publicada en el Diario Ofcial de la Federa-
cin del 3 de septiembre de 1993, si bien ya se encontraba previsto con
anterioridad en los cdigos de procedimientos penales. El auto de formal
prisin se dicta cuando el delito por el que se va a seguir el proceso tiene
sealada una pena privativa de libertad; el de sujecin a proceso, cuando la
pena no es privativa de libertad o es alternativa.
Si bien es cierto que la expresin auto de formal prisin no comprende
todas las funciones procesales que tiene dicho auto, por lo que resulta in-
adecuado, al momento de decidir su sustitucin habra resultado preferible
utilizar expresiones que forman parte de la cultura jurdica mexicana, tales
como auto de sujecin a proceso o bien la denominacin espaola de auto
de procesamiento.
17
La palabra vinculacin, adems de ser completamente ajena al proceso
penal mexicano, carece del signifcado que el dictamen pretende atribuirle.
En el Diccionario de la lengua espaola se seala que vinculacin es ac-
cin y efecto de vincular o vincularse; y que vincular, en el Derecho, quiere
decir sujetar o gravar los bienes a vnculo para perpetuarlos en empleo o
familia determinados por el fundador, as como asegurar, atar con
prisiones.
18
En consecuencia, la expresin auto de vinculacin est muy
lejos de tener el signifcado que los autores de la reforma pretenden darle y
su utilizacin para sustituir el nombre de resoluciones que forman parte de
la cultura jurdica mexicana no parece obedecer ms que a una decisin
autoritaria, caprichosa, de los autores de la reforma.
Al igual que ocurri con la reforma al artculo 16, en el artculo 19 se
sustituyen los conceptos de cuerpo del delito y de probable responsabilidad
para en su lugar sealar que en el auto de vinculacin a proceso se expresa-
rn los datos que establezcan que se ha cometido un hecho que la ley sea-
le como delito y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometi o
particip en su comisin. Reiteramos las crticas expresadas en el apartado
La orden judicial de aprehensin, a tal sustitucin.
La prisin preventiva
En el decreto de 18 de junio de 2008 se suprime la garanta de libertad cau-
cional que otorga el artculo 20, fraccin I, de la Constitucin Poltica desde
1917, precepto que pas a ser el artculo 20, apartado A, fraccin I, en virtud
17
Cf. Ovalle Favela, op. cit., nota 12, p. 195.
18
Real Academia Espaola, Diccionario de la lengua espaola, 22a. ed., Espasa-Calpe,
Madrid, 2001, t. II, p. 2303.
del decreto publicado en el Diario Ofcial de la Federacin del 21 de sep-
tiembre de 2000. En su lugar, se adiciona el actual prrafo segundo al ar-
tculo 19 para establecer las bases conforme a las cuales el Ministerio P-
blico puede solicitar al juez que decrete la prisin preventiva, as como para
que este ltimo la ordene de ofcio. De este modo la garanta de libertad
caucional que se otorga a los inculpados como un derecho fundamental, se
convierte en la reforma del 18 de junio de 2008 en slo una facultad del
Ministerio Pblico, para solicitarla, y del juez para ordenarla.
En el prrafo adicionado se prev que el Ministerio Pblico slo podr
solicitar al juez la prisin preventiva cuando otras medidas cautelares no
sean sufcientes para garantizar: 1) la comparecencia del inculpado en el
juicio; 2) el desarrollo de la investigacin, y 3) la proteccin de la vctima, de
los testigos o de la comunidad. Asimismo, el Ministerio Pblico podr soli-
citar al juez la prisin preventiva cuando el imputado est siendo procesado
o haya sido sentenciado previamente por la comisin de un delito doloso. No
lo dice claramente el prrafo adicionado, pero es evidente que el juez conser-
va la facultad para decretar la prisin preventiva slo si el Ministerio Pblico
efectivamente acredita el supuesto en que se base para pedirla.
Por otro lado, el prrafo adicionado faculta al juez para ordenar de ofcio
la prisin preventiva, en los casos de delincuencia organizada, homicidio
doloso, violacin, secuestro, delitos cometidos por medios violentos como
armas y explosivos, as como delitos graves que determine la ley en contra
de la seguridad de la nacin, el libre desarrollo de la personalidad y de la
salud. El intento inicial de los autores de la reforma de sealar especfca-
mente los delitos en los cuales el juez debe ordenar de ofcio la prisin
preventiva, fnalmente se pierde al regresar al concepto de delitos graves
que determine la ley, pues los bienes jurdicos que se enumeran son tan
amplios que permiten al legislador ordinario incrementar considerablemen-
te la lista de delitos graves.
MESA 5
PERSPECTIVA DE DERECHOS HUMANOS
299
SOBRE JUSTICIA PENAL
Y SEGURIDAD PBLICA
Emilio lvarez Icaza Longoria*
INTRODUCCIN
CONSTRUIR nuevos trminos de convivencia social dentro del marco de un
rgimen constitucional y democrtico de derecho, implica tener presente la
importante funcin que desempean los derechos humanos reconocidos en
la Constitucin, al convertirse en el objetivo, parmetro y lmite de la actua-
cin de los rganos de Estado.
A partir de esta perspectiva, una norma es vlida y vigente en la medida
en que emana de los mecanismos preestablecidos para su produccin, pero
igualmente lo es porque sus contenidos sustanciales respetan los principios
y derechos fundamentales reconocidos constitucionalmente.
1
Por lo anterior, no podemos soslayar la trascendente tarea que la Consti-
tucin mexicana tiene para la defensa, proteccin y promocin de los dere-
chos humanos; de ah tambin la relevancia que conlleva la reforma al sis-
tema de justicia penal y seguridad pblica que actualmente se analiza en
nuestro pas.
La reforma al sistema de justicia penal
y seguridad pblica en Mxico
Mxico ha vivido en los ltimos aos diversos procesos de democratizacin
que se han visto refejados en la transformacin paulatina de algunas de sus
instituciones.
Sin embargo, hay otros rubros como el sistema de justicia penal y, por
ende, la seguridad pblica, que continan siendo uno de los grandes pen-
dientes de la transicin democrtica.
* Presidente de la Comisin de Derechos Humanos del Distrito Federal.
1
Luigi Ferrajoli, Derechos y garantas. La ley del ms dbil, Trotta, Madrid, 2006, p. 66.
De ello nos dan cuenta algunos datos de distintas fuentes; por ejemplo,
resultados de la Segunda encuesta a poblacin en reclusin en el Distrito
Federal y el Estado de Mxico, revela que 70% de las y los internos al mo-
mento de rendir su declaracin no tuvieron la presencia de su abogado o de
alguna persona de confanza; 28% se declar culpable ante el Ministerio
Pblico (MP); 80% nunca pudo hablar personalmente con el juez; 66%
rindi su declaracin preparatoria sin la presencia del juez; y a 61% no se le
inform de su derecho a no declarar.
2
Otros datos reveladores del sistema de justicia penal se referen a la de-
fensa legal de las y los acusados; por ejemplo, en el caso del Distrito Fede-
ral (DF) el Informe especial sobre la Defensora de Ofcio en el Distrito
Federal 2006, seala que al 31 de diciembre de 2005 existan 830 plazas
ocupadas de agentes del MP, mientras que al 6 de abril de 2006 la Defenso-
ra de Ofcio contaba con apenas 321 defensores y defensoras; es decir, que
el nmero de agentes casi triplica al de las y los defensores.
3
El mismo informe seala que en 2005 se brind atencin a un total de
125 868 usuarias y usuarios para asesora jurdica, de stas 100 563 fueron
en materia penal, lo que equivale a 80% del total de las asesoras. Asimis-
mo, 57.7% de las personas indiciadas en el DF recurren a las y los defenso-
res de ofcio, mientras que entre las y los sentenciados, 73.4% recurrieron
alguna vez a la defensa pblica.
4
En lo referente a la denuncia, la Cuarta encuesta nacional sobre insegu-
ridad/urbana 2006, seala que, por ejemplo, en el DF slo 18.7% denunci
ante el MP un delito, y solamente en 15.5% el MP inici la averiguacin
previa.
5
El incremento de las penas para ciertos delitos ha sido otro factor deter-
minante para el sistema de justicia penal en Mxico, toda vez que tarde o
temprano se ve refejado en el ltimo de sus eslabones; es decir, en el siste-
ma penitenciario.
Una muestra contundente de ello la encontramos en el DF, en donde en
el 2003 se hicieron reformas al Cdigo Penal para el Distrito Federal, endu-
2
Marcelo Bergman (coord.), Delincuencia, marginalidad y desempeo institucional. Re-
sultados de la segunda encuesta a poblacin en reclusin en el Distrito Federal y el Estado
de Mxico, CIDE, Mxico, 2006, pp. 56-57.
3
CDHDF, Informe especial sobre la Defensora de Ofcio en el Distrito Federal 2006,
CDHDF, Mxico, 2007, p. 63.
4
Ibidem, pp. 108-181.
5
Cuarta encuesta nacional sobre inseguridad/urbana 2006, realizada por el Instituto
Ciudadano de Estudios sobre la Inseguridad (ICESI).
PERSPECTIVA DE DERECHOS HUMANOS 301
recindose las penas para el delito de robo, lo cual tuvo serias consecuen-
cias. As lo demuestran datos de la Segunda encuesta a poblacin en reclu-
sin en el Distrito Federal y el Estado de Mxico, que establecen que 68%
de los internos cumplen sentencia por robo y la mitad de los robos son por
2 mil pesos o menos, y una cuarta parte por 500 pesos o menos.
6
Actualmente, del total de delitos registrados entre la poblacin penitencia-
ria del DF, los patrimoniales ocupan el primer lugar con 69.4 por ciento.
7
Este ha sido un factor determinante para el incremento de las personas
recluidas en la Ciudad de Mxico, que al da del hoy son alrededor de
35 000,
8
lo que resulta muy grave si consideramos que para el 2007 tena los
dos centros de reclusin ms poblados de Amrica Latina, cada uno con
ms de 10 000 internos; asimismo, el ndice de ocupacin pas de 142% en
el 2001 a 165% en el 2007; y la capacidad instalada aument en 6 488 pla-
zas durante el mismo periodo, en cambio, la poblacin se increment en un
equivalente a 11 mil personas.
9
Por otra parte, la percepcin ciudadana acerca de las instituciones que
conforman el sistema de justicia penal y la seguridad pblica, tambin es un
factor que debe tomarse en cuenta.
Por ejemplo, cifras de la Cuarta encuesta nacional sobre inseguridad/
urbana 2006, revelan que en cuanto a la confanza en las instituciones, en
una escala de 0 a 10 (como en la escuela) las policas judiciales o ministe-
riales fueron califcados con 4.98; los agentes del MP con 5.04; el Poder
Judicial local con 5.25; la Polica Preventiva local con 5.30; la Suprema
Corte de Justicia de la Nacin con 5.60; la Polica Federal Preventiva con
6.17 y la Agencia Federal de Investigaciones con 6.29.
10
Las bajas califcaciones sobre confanza coinciden con las de la recien-
te encuesta de Percepcin ciudadana sobre la seguridad en Mxico 2007,
difundida por la organizacin Mxico Unido contra la Delincuencia y
elaborada por Consulta Mitofsky, que proporciona datos sobre el trimes-
6
Marcelo Bergman (coord.), Delincuencia, marginalidad y desempeo institucional.
Resultados de la Segunda Encuesta a poblacin en reclusin en el Distrito Federal y el
Estado de Mxico, CIDE, Mxico, 2006, p. 28.
7
En orden descendente siguen: contra la vida (13%), armas de fuego y explosivos
(5.6%), delitos sexuales (4.8%) y contra la salud (7.1%). Direccin General de Prevencin
y Readaptacin Social, disponible en http://www.reclusorios.df.gob.mx/estadisticas/2008/
enero/delitos.html; consultado el 17 de abril de 2008.
8
Idem.
9
Informacin proporcionada por la Direccin Ejecutiva de Seguimiento de la CDHDF.
10
Cuarta encuesta nacional sobre inseguridad/urbana 2006, op. cit.
tre de noviembre de 2007 a enero de 2008. Ah, usando la misma escala
de 0 a 10, la Suprema Corte de Justicia tuvo una califcacin de 6.7 y la
polica 5.8.
11
De acuerdo con la misma encuesta, 41.1% de las y los entrevistados con-
sidera que la corrupcin es mucha en el MP (que ocupa el primer lugar);
37.4% en la Polica Federal Preventiva; sigue la Polica Municipal con
36.4% y la polica del estado con 34.9%, luego continan los gobiernos
municipal, federal y estatal.
12
Por otra parte, el porcentaje de personas que sealan cercana con el de-
lito (porcentaje que ha sido vctima l o algn familiar) a nivel nacional
entre noviembre del 2007 y enero 2008 fue de 18%. Esto es inferior en dos
puntos que el trimestre previo (20.4%).
13
Segn la misma fuente, a pesar de esta ligera disminucin, el temor al
delito contina presente: ms de la mitad de las y los mexicanos (59.6%)
vive con temor a sufrir un robo a mano armada y 55.5% teme a ser vctima
de un secuestro.
14
Otros datos sealan que en el DF nueve de cada 10 per-
sonas se sienten inseguras.
15
Tampoco hay buenas noticias en la propensin a participar como testigo
de un delito. Hace seis meses 45% estaba muy dispuesto a serlo y durante
los dos trimestres siguientes la proporcin baj a 40%, lo que puede indicar-
nos que existe una escasa solidaridad ciudadana o un exacerbado temor a la
delincuencia.
16
La inseguridad pblica y la percepcin que se tiene de ella, puede afec-
tar peligrosamente los derechos humanos de las personas, al propiciar
polticas pblicas y reformas legales autoritarias avaladas por la ciudada-
na. Prueba de ello es que 55.1% de las y los entrevistados por Consulta
Mitofsky, opin que los operativos en contra del crimen organizado son un
11
Slo se indag sobre tres instituciones. Fuente: Mxico Unido contra la Delincuencia,
y Consulta Mitofsky, Percepcin ciudadana sobre la seguridad en Mxico. Encuesta nacio-
nal en viviendas enero 2008; la encuesta se aplic a 1 000 mexicanos mayores de 18 aos
con credencial para votar, residentes en el territorio nacional en viviendas particulares, por
medio de entrevistas cara a cara; las fechas de levantamiento comprenden los meses de
mayo de 2007 a enero de 2008. Disponible en http://www.mucd.org.mx/recursos/articulos-
pdf/Documentos/reportemitofskyfeb08.pdf; consultado el 17 de abril de 2008.
12
Idem.
13
Idem.
14
Idem.
15
Cuarta encuesta nacional sobre inseguridad/urbana 2006, op. cit.
16
Mxico Unido contra la Delincuencia, y Consulta Mitofsky, Percepcin ciudadana,
2008, op. cit.
xito; 83% consider que la presencia del ejrcito, como parte de los ope-
rativos, es correcta y a 77.4% le gustara que hubiera un operativo en su
ciudad.
17
Ante este panorama, hoy en da diversos sectores de la sociedad han
apelado por una reforma integral al sistema de justicia penal y a la seguri-
dad pblica, lo que nos lleva a poner sobre la mesa los grandes pendientes
y los nuevos retos que en estas materias debemos enfrentar en el futuro in-
mediato.
En ese tenor, el pasado 9 de marzo de 2007 el Ejecutivo federal envi al
Senado de la Repblica la iniciativa de reforma al sistema de justicia penal
que contempla modifcaciones a la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos,
18
al Cdigo Penal Federal (artculos 25, 366, 343 bis en
su tercer prrafo y 343 ter) y a la Ley Orgnica de la Procuradura General
de la Repblica (artculo 1).
Sin duda, a la luz de los derechos humanos, estas reformas representan
un avance signifcativo en el mbito de la administracin de justicia; en el
trnsito de un sistema inquisitorio a uno acusatorio ms transparente y ga-
rante del derecho al debido proceso, fundamental para la vigencia de los
principios de inmediatez, celeridad procesal, seguridad jurdica, y para el
equilibrio procesal entre los derechos de las vctimas e inculpados, durante
el juicio y an en la fase de ejecucin de la pena.
19
Asimismo, signifcara
un adelanto para la atencin de las vctimas del delito y en cuanto al rgi-
men de la prisin preventiva.
De la reforma en comento tambin destaca de manera preocupante la
intervencin de comunicaciones privadas, la constitucionalizacin de la f-
17
Idem.
18
Decreto por el que se reforman diversos artculos de la Constitucin Poltica de los
Estados Unidos Mexicanos. Artculo nico. Se reforman los artculos 16, actual prrafo
quinto; 18, prrafos tercero y ltimo; 20, apartado A, fracciones III, VIII y IX, y el apartado
B, fracciones II, IV, primer prrafo, V y VI; 21, primer prrafo; 22, prrafo tercero; 73, frac-
ciones XXI, primer prrafo, y XXIII; 122, prrafo sexto, apartado C, base primera, fraccin V,
inciso h), y 123, prrafo segundo, apartado B, fraccin XIII, tercer prrafo; se adicionan cinco
nuevos prrafos, para pasar a ser los prrafos segundo, cuarto, dcimo, dcimo segundo y
dcimo cuarto del artculo 16, recorrindose los dems en su orden; un ltimo prrafo al
artculo 17; una fraccin VII al apartado B del artculo 20; tres nuevos prrafos, para pasar a
ser segundo, tercero y cuarto del artculo 21, recorrindose los dems en su orden; un ltimo
prrafo al artculo 22, y se deroga el actual prrafo cuarto del artculo 21 de la Constitucin
Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.
19
CDHDF, Reforma al sistema de justicia penal. Disponible en http://www.cdhdf.org.mxI/
index.php?id=bol14008; consulta: 17/04/08.
gura del arraigo, la creacin de un rgimen de excepcin para investigar y
juzgar a la delincuencia organizada; as como el endurecimiento de las pe-
nas y el catlogo de delitos graves.
No obstante lo anterior, debemos reconocer el hecho de haberse suprimi-
do del artculo 16 constitucional el prrafo mediante el cual se autorizaba el
ingreso de la polica a domicilios particulares sin orden judicial, como par-
te del conjunto de reformas al sistema de justicia penal.
20
As, este proceso histrico de reforma constitucional tambin puede de-
rivar en un peligroso reducto inquisitorial desde la perspectiva de los dere-
chos humanos, al aplicar medidas como el arraigo, el cual atenta en contra
de la presuncin de inocencia y el debido proceso, lo cual es contrario a un
sistema de justicia penal y democrtico de derecho, en donde lo que prime-
ro debe operar es investigar la comisin de un delito y la probable respon-
sabilidad del individuo.
21
Estos trminos igualmente violentaran los estndares que en materia de
justicia penal han sido reconocidos por nuestro pas ante la comunidad in-
ternacional y forman parte de nuestro derecho interno.
Entre stos se encuentran tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos como la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en
donde se recogen principios en torno al debido proceso legal, entre ellos:
1) el derecho a ser juzgado por un tribunal competente, independiente e
imparcial; 2) el derecho a ser juzgado con las debidas garantas de igualdad,
equidad y presuncin de inocencia; 3) el derecho a una defensa adecuada;
4) el derecho a ser juzgado en un plazo razonable y sin dilaciones indebi-
das; 5) el derecho al respeto del principio de legalidad y retroactividad de la
ley ms benigna; 6) el derecho a recurrir un fallo condenatorio ante un tri-
bunal superior, y 7) el derecho a un recurso efectivo, es decir, un recurso
justo, til, efcaz y disponible para toda vctima de una violacin a sus dere-
chos fundamentales.
Otros instrumentos internacionales que ser importante considerar en la
reforma en comento son: la Declaracin sobre los principios fundamenta-
les de justicia para las vctimas de delitos y del abuso de poder; los Princi-
pios bsicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los fun-
20
El 26 de febrero, en la Cmara de Diputados se aprob la minuta del Senado en materia
de justicia penal, en donde los diputados rechazaron el prrafo del artculo 16 constitucional
que autorizaba el ingreso de la polica a domicilios particulares sin orden judicial.
21
Este tipo de medidas violatorias a derechos humanos se implementaron y pusieron en
marcha desde 1996, segn lo afrma el doctor Sergio Garca Ramrez, con la aprobacin de
la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada. Carlos Avils, Reforma penal pone en
riesgo derechos humanos, El Universal, 18 de septiembre de 2007.
cionarios encargados de hacer cumplir la ley; los Principios bsicos
relativos a la independencia de la judicatura; el Cdigo de conducta para
funcionarios encargados de hacer cumplir la ley; las Reglas mnimas de las
Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad (Reglas de
Tokio); los Principios bsicos para el tratamiento de los reclusos; las Re-
glas mnimas para el tratamiento de los reclusos; y las Reglas mnimas de
las Naciones Unidas para la administracin de la justicia de menores (Re-
glas de Beijing), entre otros.
Por otra parte, dado que en un Estado democrtico de Derecho los prin-
cipios constitucionalmente reconocidos se convierten en el criterio para de-
terminar la validez o invalidez del resto de las normas y actos de autoridad,
habr que revisar qu aspectos de la propuesta de reforma debern incluirse
en la normatividad reglamentaria y no elevarse de manera peligrosa a rango
constitucional.
Para todos y todas es evidente la preocupacin del gobierno federal
frente a los problemas de inseguridad pblica, sin embargo, ello no debe
traducirse en un mensaje ambiguo del sistema de justicia penal que pueda
propiciar una situacin en donde en lugar de administrar justicia se admi-
nistre venganza.
Lo anterior signifca que un rgimen constitucional y democrtico de
derecho no slo regula la convivencia entre las y los ciudadanos, sino que
tambin establece y exige lmites claros y precisos al poder del Estado para
el ejercicio de sus funciones, lo cual signifca que no podr mantener el
orden a cualquier precio.
Frecuentemente se ha planteado que existe una contradiccin entre la
seguridad pblica y los derechos humanos, entre los intereses sociales o
colectivos y los intereses individuales, pero tal contradiccin no existe; por
el contrario, ambos conceptos derechos humanos y seguridad pblica
son complementarios e interdependientes.
22
Asimismo, fundir y confundir a la seguridad pblica con la seguridad na-
cional equivaldra a sostener que el enemigo de la soberana est adentro, lo
cual es el comienzo de una distorsin del papel de la polica y del ejrcito que
a nadie benefcia, mucho menos a la seguridad de las y los ciudadanos.
23
22
Ofcina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos
en Mxico, Diagnstico sobre la situacin de los Derechos Humanos en Mxico, Mxico,
2003, p. 42. Disponible http://www.cinu.org.mx/prensa/especiales/2003/dh_2003/diagnosti-
cocompleto.pdf; consultado el 17 de abril de 2008.
23
CDHDF, Derechos humanos y seguridad pblica. Disponible en http://www.cdhdf.org.
mx/publicaciones/textos/2004/11/dhysp.htm; consultado el 23 de abril de 2008.
Es decir, por la naturaleza de sus funciones, las policas deben estar ca-
pacitadas para aplicar un uso proporcional de la fuerza, en tanto los solda-
dos para la aplicacin de un uso extremo de la fuerza.
Las polticas de seguridad mxima que privilegian el empleo de la mano
dura y condicionan o limitan las libertades, por encima de la prevencin, la
persuasin y el consenso, a menudo han fracasado, pues no han reducido el
nmero de delitos pero en cambio han arrasado las bases democrticas de la
convivencia social.
24
De esta manera, la seguridad pblica no slo es una funcin estatal, sino
tambin un derecho humano que debe ser tutelado y garantizado por el pro-
pio Estado.
Hoy es momento de trascender el sistema inquisidor e implantar un sis-
tema acusatorio que promueva la presuncin de inocencia, la imparcialidad
y dotacin de recursos para las defensoras de ofcio, la oralidad y la trans-
parencia en los procedimientos judiciales, la profesionalizacin de los ser-
vicios periciales y que, evidentemente, haga viable e innove en el esquema
de penas alternativas.
Sin duda la aplicacin de penas alternativas a la privacin de la libertad,
es una oportunidad para contribuir a la disminucin de la poblacin peni-
tenciaria y hacer viable el pleno ejercicio del derecho a la readaptacin so-
cial de las personas, as como para crear una mayor posibilidad de reparar
los daos ocasionados por la comisin de un delito.
Por lo anterior, debemos estar conscientes de que la propuesta de refor-
ma constitucional al sistema de justicia penal y seguridad pblica, es una
tarea que requiere extremo cuidado, ya que las fallas en la construccin de
su andamiaje normativo e institucional, as como en su instrumentacin,
pueden ocasionar problemas graves que en lugar de garantizar y ampliar los
derechos de las personas los restrinjan.
La Comisin de Derechos Humanos del Distrito Federal reconoci en su
momento los esfuerzos del Estado mexicano para avanzar en el mbito del
sistema de justicia penal y seguridad pblica; asimismo, celebr que se
haya suprimido del artculo 16 constitucional el prrafo que autorizaba el
ingreso de la polica a los domicilios particulares sin orden judicial; sin
embargo, para que esta tarea legislativa quede completa, es necesario que
las y los legisladores elaboren una reforma integral en derechos humanos
acorde con los estndares internacionales en la materia.
Esto deber traducirse en la vigencia constitucional del concepto de de-
rechos humanos y superar el aejo resabio de las denominadas garantas
24
Idem.
individuales, a fn de crear mecanismos efcaces, efcientes y sufcientes
para garantizar plenamente la exigibilidad y justiciabilidad tanto de los de-
rechos civiles y polticos, como de los econmicos, sociales y culturales que
deben imperar en un rgimen constitucional y democrtico de derecho.
Asimismo, esta labor en pro de los derechos humanos de todas y todos,
representar un avance signifcativo en la medida en que logre permear
tanto en la normatividad secundaria como en las legislaciones estatales.
Por ello, de cara a las prximas reformas constitucionales en materia de
justicia penal y derechos humanos, es oportuno hacer un llamado a las y los
legisladores para que consideren que la dignidad de cada persona constituye
la base sobre la cual debe descansar y construirse la democracia mexicana.
Muchas gracias.
309
LA REFORMA EN MATERIA
DE JUSTICIA PENAL EN EL CONTEXTO
DE LOS DERECHOS HUMANOS
Luis Garca Lpez-Guerrero*
PRESENTACIN
LA TENDENCIA que la reforma al sistema de justicia penal ha tenido en los
ltimos 15 aos, se ha orientado sobre la base de proponer una oferta legis-
lativa en la que la premisa fundamental ha sido el endurecimiento del mar-
co jurdico, as como la ampliacin de las facultades de las policas y los
ministerios pblicos, a efecto de que, segn los creadores de dichas refor-
mas, se obtengan mejores resultados en materia de seguridad pblica sin
embargo, tambin hemos observado que los efectos que se han obtenido son
precisamente los contrarios.
A raz de la reformas realizadas en los aos 1993 y 1996, en las que se
introdujeron en el texto constitucional el concepto de delincuencia organi-
zada, la califcacin de delitos graves, as como, la intervencin de co-
municaciones privadas, podemos observar como a casi 17 aos de dichas
reformas, en lugar de obtenerse un mejor desempeo con el consecuente
efecto de ampliar la efciencia institucional, se ha presentado uno de los
episodios de mayor impunidad y violencia que ha vivido nuestro pas.
La reforma reafrma la tendencia que en los ltimos aos se ha orientado
hacia la expansin como producto de una especie de perversidad del apara-
to estatal, y que buscara en el permanente recurso de la reforma a la legis-
lacin penal una solucin aparente a los problemas sociales, desplazando
hacia el plano simblico (esto es, al de la declaracin de principios, que
tranquiliza a la opinin pblica) lo que podra resolverse en el mbito de lo
instrumental (de la proteccin efectiva).
El gran problema de la infacin legislativa por la que atraviesa nuestro
pas, situacin que sin lugar a duda no es un problema menor, lejos de con-
*

Director general del Programa de atencin a vctimas del delito de la Comisin Nacio-
nal de Derechos Humanos (en la fecha de realizacin de las IX Jornadas de Justicia Penal).
tribuir a generar un clima de convivencia pacfca entre los individuos y el
gobierno ocasiona un recrudecimiento de la violencia.
Es por ello que surge la discusin sobre la conveniencia o no de buscar
un Derecho alternativo, en el que no impere la represin y el castigo sino
por el contrario, que concilie los derechos y garantas de los individuos, en
un esquema bajo el cual las instituciones cumplan de una mejor manera con
sus metas institucionales y los miembros de la sociedad se encuentren en
posibilidades de disfrutar plenamente los derechos que les reconoce el or-
den jurdico.
Ahora bien, en las ltimas dcadas cobra presencia una direccin de re-
forma legal enfocada al endurecimiento de las leyes penales, que permite a
los legisladores adoptar una actitud de reforma legal ante el fenmeno de la
delincuencia, lo cual se aleja de lo que hemos precisado y que algunos de-
nominan la huida del derecho penal, llevada a la prctica con frecuencia
en la actualidad y se refere a la reaccin del Estado cuando recurre al siste-
ma de penalizarla o endurecer las penas como respuesta ante el fenmeno
de la delincuencia.
En virtud de lo anterior, se deja de lado un antiguo principio que hoy
cobra mayor validez, lo que intimida al delincuente no es la magnitud de
la pena, sino la certeza de que ser detenido si transgrede la ley y la rapi-
dez y seguridad de que le ser aplicada la sancin, de otra manera se
pierde la confanza en la ley penal y se genera un sentimiento que propicia
el desorden basado en la certeza de que no obstante la trasgresin de la ley
penal el castigo no sobrevendr.
LA NUEVA REFORMA AL SISTEMA
DE JUSTICIA PENAL
La reforma recientemente aprobada implica la modifcacin de 10 artculos
de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, con lo que se
establece un nuevo rumbo de la justicia penal al abordar 17 temas, como
seran los siguientes: 1) se modifcaron los requisitos para el libramiento de
una orden de aprehensin fexibilizando sus elementos; 2) se incorpora la
fgura de la extensin de la fagrancia para la detencin al incorporar la po-
sibilidad de que cualquier persona pueda detener en fagrancia del delito
inmediatamente despus de haberlo cometido; 3) se incluye la posibili-
dad de los mecanismos alternativos para la solucin de controversias, con
la previsin de que en materia penal se regular la aplicacin, asegurando la
reparacin del dao y el establecimiento de los casos en que se requerir
supervisin judicial; 4) se reconoce constitucionalmente el servicio de
defensora de ofcio, con percepciones que no podrn ser menores a las del
agente del Ministerio Pblico; 5) en materia de prisiones se elimina el con-
cepto de readaptacin social y se incorpora el de reinsercin social; 6) se
legitima un rgimen de prisin especial para los miembros de la delincuen-
cia organizada, mediante centros especiales, con la autorizacin de res-
tringir sus comunicaciones, salvo las relativas a su defensor; 7) se incorpo-
ran fguras tales como juez de control y juez de vinculacin; 8) se prev
que la prisin preventiva slo podr solicitarse cuando otras medidas cau-
telares no sean sufcientes para garantizar la comparecencia del imputado a
juicio; 9) se incluye en el artculo 20 constitucional toda una serie de aspectos
que regirn el proceso penal publicidad, contradiccin, concentracin, conti-
nuidad e inmediacin, con tres apartados: a) Principios generales, b) Derechos
de toda persona imputada, y c) Derechos de las vctimas u ofendidos por el
delito; 10) se legitima para investigar a todas las policas al establecerse La
investigacin de los delitos corresponde al Ministerio Pblico y a las poli-
cas, las cuales actuarn bajo la conduccin y mando de aquel en el ejercicio
de su funcin; 11) se incorpora la posibilidad de la accin penal privada;
12) en las sanciones administrativas se incorpora el trabajo a favor de la
comunidad; 13) se amplan los criterios de coordinacin en el mbito po-
licial, reconocindose la participacin de la comunidad, en los procesos de
evaluacin de las polticas de prevencin del delitos as como de las institu-
ciones de seguridad pblica; 14) se establece el principio de proporciona-
lidad en la aplicacin de las penas; 15) se incorpora la fgura de la extincin
de dominio, con los criterios de: a) autnoma de la materia penal y b) pro-
ceder aun cuando no se haya dictado sentencia que determine la responsa-
bilidad penal; 16) se prev como del mbito exclusivo federal legislar en
materia de delincuencia organizada, y 17) se modifcan las reglas para que
opere la remocin de servidores pblicos del rea de seguridad pblica, as
como un rgimen especial de seguridad social para los servidores pblicos
miembros de las corporaciones policiales, periciales, Ministerio Pblico.
Los 17 aspectos que aborda la reforma constitucional representan serias
implicaciones en cuanto al funcionamiento del sistema de justicia penal cons-
titucional; por un lado se reduce el goce de las garantas individuales y por
otra parte se recurre a la tendencia por otorgar mayores facultades al Ministe-
rio Pblico y a los elementos de corporaciones policiales, todo ello en una
oferta poltica de alcanzar mejores condiciones de seguridad pblica.
Podemos clasifcar las modifcaciones que abarca la reforma en las si-
guientes cuatro vertientes:
1) Flexibilizacin de fguras, principios y derechos, como sera el caso
del principio de legalidad en materia de rdenes de aprehensin y auto de
formal prisin.
2) Establecimiento constitucional de un rgimen de excepcin para los
casos de delincuencia organizada, con la fgura de la extincin de dominio.
3) La introduccin de nuevas fguras como sera el caso de los medios
alternativos de solucin de controversias; la posibilidad de realizar investi-
gaciones para todos los elementos de corporaciones policiales; la accin
penal privada; la introduccin de justicia oral; la participacin de la comu-
nidad en los procesos de evaluacin de las polticas de prevencin del deli-
tos, as como de las instituciones de seguridad pblica, y el mbito exclusi-
vo federal para legislar en materia de delincuencia organizada.
4) La reorientacin de algunas fguras y frmulas como es el caso de la
extensin de la fagrancia para la detencin al incorporar la posibilidad de
que cualquier persona pueda detener en fagrancia del delito inmediatamen-
te despus de haberlo cometido, en materia de prisiones se elimina el con-
cepto de readaptacin social y se incorpora el de reinsercin social; se re-
establece el principio de proporcionalidad en la aplicacin de las penas; se
modifcan las reglas para que opere la remocin de servidores pblicos del
rea de seguridad pblica, as como un rgimen especial de seguridad social
para los servidores pblicos miembros de las corporaciones policiales, peri-
ciales, Ministerio Pblico.
ANTECEDENTES
Algn antecedente similar en cuanto al cambio de orientacin constitucio-
nal de la justicia penal, podramos situarlo en la gran reforma de 1900, que
dio origen al Ministerio Pblico y que elimin los jueces de instruccin,
desde entonces no sera sino hasta septiembre de 1993, ao en el cual se
modifc el texto constitucional para incluir los conceptos de delitos graves,
delincuencia organizada, autorizar al Ministerio Pblico para detener y re-
tener hasta por 48 horas a los indiciados de algn delito bajo los supuestos
de delitos graves y casos de urgencia, as como la modifcacin de las reglas
para el otorgamiento de la libertad provisional bajo caucin.
El siguiente antecedente comparable seran las reformas constitucionales
de julio 3 de 1996, marzo 8 de 1999, septiembre 21 de 2000 y agosto 14 de
2001, las cuales reiteraron la tendencia por incorporar contenidos propios
de leyes secundarias a la Constitucin, as como, adecuar su contenido para
lograr la expedicin de leyes que inicialmente resultaban contrarias al sen-
tido constitucional como es el caso de la ley federal de lucha contra la de-
lincuencia organizada, as como la ley federal para la administracin de
bienes asegurados, abandonados y decomisados.
LA REFORMA ACTUAL
La reforma abarca grandes temas como fexibilizar elementos para librar
rdenes de aprehensin, circunstancia que implica una severo adelgaza-
miento del principio de legalidad en materia penal. En efecto, recordemos
que el principio nullum crimen, nulla poena, sine lege plantea la necesidad
de que para poder considerar como delictivo un comportamiento deben re-
unirse de manera exhaustiva todos los requisitos previstos por la ley penal,
es decir, satisfacerse todos los elementos del delito.
En dicho orden de ideas, al slo preverse a partir de la reforma constitu-
cional como requisito para el libramiento de la orden de aprehensin obren
datos que establezcan que se ha cometido ese hecho y que exista la proba-
bilidad de que el indiciado lo cometi o particip en su comisin, implica
un evidente retroceso en materia de la funcin que cumpla el cuerpo del
delito respecto del principio de legalidad en la materia penal.
RGIMEN DE EXCEPCIN
(EXTINCIN DE DOMINIO)
La reforma aprobada establece una nueva perspectiva respecto del sistema
de justicia penal, toda vez que instaura un rgimen especial para la delin-
cuencia organizada, mismo que se presenta en un esquema de reduccin de
derechos para los denominados miembros de la delincuencia organizada,
contenido por dems discutible, que lejos de lograr una prevencin real del
delito, propicia que los delincuentes se tornen ms violentos y perfeccionen
cada vez ms su modus operandi.
EXTENSIN DE FLAGRANCIA
Se extiende la permisin prevista en el artculo 16 constitucional para que
cualquier persona pueda detener al indiciado en el momento en que est
cometiendo un delito mediante la incorporacin de un nuevo supuesto, en
el sentido de que tambin podr detenerse inmediatamente despus de ha-
berlo cometido, lo anterior implica el reconocimiento constitucional de la
fagrancia equiparada y la cuasi fagrancia.
La reforma constitucional incorpora las nuevas modalidades de la fa-
grancia, pero con un contenido ambiguo, por lo que demanda de aclaracio-
nes posteriores en la legislacin secundaria a fn de evitar excesos, toda vez
que no se establece un lmite constitucional respecto del tiempo que deber
transcurrir entre el momento del delito y el de la detencin.
ARRAIGO
Se incorpora el arraigo en el artculo 16 constitucional, slo para el caso de
delincuencia organizada y por el trmino de 40 das que podr prorrogarse por
40 das ms. El arraigo, desde sus orgenes a raz de la reforma al Cdigo
Federal de Procedimientos Penales a principios de la dcada de los ochenta,
se consider como una medida cautelar, tendente a evitar que una persona,
respecto de la cual existan mnimos elementos para suponer alguna relacin
en la comisin de un delito, le fuera limitado el derecho de salir de su domici-
lio, de esa manera, se lograba garantizar que podra ser llevada a la justicia.
La reforma legitima constitucionalmente el arraigo, pero lo coloca en
franca oposicin al derecho a la presuncin de inocencia, que fue precisa-
mente uno de los argumentos que se dirigi en trminos de critica con ma-
yor frecuencia a dicha fgura, toda vez que, sin existir elementos para supo-
ner, en ocasiones, la consumacin de un delito se le priva a una persona de
su libertad.
REINSERCIN SOCIAL
En materia de prisiones se elimina el concepto de readaptacin social. En
efecto la reforma sustituye el concepto de readaptacin social que fue
incorporado a la Constitucin en 1965 y retoma el de reinsercin social,
vinculado con la proporcionalidad de las penas, que haba sido superado
desde principios del siglo XX, cuando se extendi mundialmente la idea de
que las penas deberan reorientarse y en lugar de pretender la eliminacin
de las personas, propiciar su readaptacin social.
De igual manera, la reforma introduce en el texto constitucional la pro-
porcionalidad de las penas respecto del delito cometido, lo cual permite
observar la tendencia por continuar con la idea de que mediante el incre-
mento de las penas podr inhibirse el delito, as como respecto de algunas
modalidades de ejecucin de la pena privativa de libertad que haban que-
dado superadas como es el caso del aislamiento.
PRISIN ESPECIAL
Se legitima un rgimen de prisin especial para los miembros de la delin-
cuencia organizada, mediante centros especiales, con la autorizacin de
restringir sus comunicaciones, salvo las relativas a su defensor. Desde 1996
se abri la puerta para el establecimiento de un rgimen especial para la
delincuencia organizada, sin embargo, dicha circunstancia slo era aplica-
ble para el caso de la legislacin secundaria, con la reforma constitucional
se incorpora un nuevo marco jurdico con diversas fguras que colocan a las
personas involucradas en una condicin a partir de la cual se les limita el
goce de derechos fundamentales, como lo son el de legalidad, seguridad
jurdica y libertad, entre otros.
INVESTIGACIN POLICIAL
Se legitima para investigar a todas las policas al establecerse La investiga-
cin de los delitos corresponde al Ministerio Pblico y a las policas, las
cuales actuarn bajo la conduccin y mando de aquel en el ejercicio de su
funcin. Al respecto, resulta cuestionable la autorizacin para que cual-
quier polica del pas pueda llevar a cabo investigaciones. En efecto en nues-
tro pas existen cerca de 400 000 elementos policiales, distribuidos entre los
cerca de 2 400 municipios y las entidades de la Repblica y el gobierno fe-
deral, lo cual implica el gran reto de extender la capacitacin policial respec-
to de los lineamientos mnimos de actuacin ante la investigacin de delitos,
as como de los requisitos esenciales para la prctica de diligencias.
Hasta antes de la reforma constitucional, la tendencia respecto de las po-
licas investigadoras era la de confgurarlas como policas cientfcas, es
decir, conformar cuerpos policiales con la sufciente capacitacin, forma-
cin profesional y vocacin de servicio, que posibilitaran la realizacin de
investigaciones de delitos propios de una sociedad avanzada, en la cual la
realidad de las corporaciones policiales dejaba en claro que en las condicio-
nes existentes difcilmente permitan enfrentar una delincuencia creciente y
mucho ms desarrollada con corporaciones policiales que continuaban des-
empendose sobre la base de aejos esquemas, en los cuales, el detener
para investigar era la pieza clave de la actuacin policial.
La reforma constitucional prev que cualquier corporacin policial podr
realizar investigaciones, sin embargo, tal parece que no se tom en conside-
racin que las corporaciones policiales mexicanas, en su inmensa mayora,
carecen de elementos debidamente capacitados para la investigacin de de-
litos y aun en pleno siglo XXI, se contina operando sobre la base de prcti-
cas tales como detener para investigar, las cuales poco abonan para lograr
el esclarecimiento de delitos en los que la detencin del responsable resulta
cuestin menor, si no se ha esclarecido plenamente la manera en que se
realiz el delito.
TEMAS VIABLES DE LA REFORMA
La introduccin de nuevas fguras como sera el caso de los medios alterna-
tivos de solucin de controversias; la posibilidad de la accin penal privada;
la introduccin de justicia oral; el reconocimiento de la participacin de la
comunidad en los procesos de evaluacin de las polticas de prevencin
del delitos as como de las instituciones de seguridad pblica; la introduc-
cin del derecho a la presuncin de inocencia para toda persona sometida a
proceso, y el reconocimiento de la defensora de ofcio, representan fguras
jurdicas que no podramos cuestionar como tales, sin embargo es funda-
mental que existan las condiciones para hacerlas operativas, toda vez que la
nica manera en que podran tener xito es si operan como brazos articula-
dos de una misma poltica criminal.
Aun cuando la reforma se plantea para un inicio de vigencia gradual que
culminara en los prximos ochos aos, debemos cuestionarnos si sta lo-
grar sobrevivir como tal, en un pas en el que la evolucin de las reformas
penales muestran como, en su gran mayora, han quedado slo en el papel
sin propiciar el cambio que pretendan. Le suceder lo mismo a esta refor-
ma? En ocho aos podramos dialogar a ese respecto. Muchas gracias.
317
SOBRE JUSTICIA PENAL
Y SEGURIDAD PBLICA 2007-2008:
NOTAS Y COMENTARIOS
1
Manuel Vidaurri Archiga*
ASPECTOS GENERALES
NOS RESULTA altamente honroso participar en estas IX Jornadas sobre Jus-
ticia Penal magistralmente organizadas y sobriamente coordinadas por la
doctora Olga Islas de Gonzlez Mariscal y por el doctor Sergio Garca Ra-
mrez, a quienes expreso mi agradecimiento por su generosa invitacin.
Reconocemos su atinada decisin de orientar estas jornadas al anlisis de
los contenidos de la reforma constitucional en materia de justicia penal y
seguridad pblica del ao 2008. La pertinencia de este tipo de eventos aca-
dmicos es incuestionable, puesto que permite conocer las ideas, refexio-
nes y dems puntos de vista, crticos seguramente, que los especialistas han
expuesto en los das anteriores.
El hecho de que esta mesa y la que sigue a continuacin se celebren el
ltimo da de actividades nos pone en la difcil circunstancia de asumir que
no es mucho lo que se puede sealar sin caer en reiteraciones. En todo caso,
tenemos claro que una reforma constitucional como la que nos ocupa mere-
ce toda la atencin, estudio, anlisis y crtica posibles, aunque esto no pueda
advertirse en estos apuntamientos que se formulan como meras reacciones,
que no meditaciones, sobre los diversos puntos que toca la reforma consti-
tucional. Tiempo y espacio harn falta para detenerse pormenorizadamente
en cada uno de los muchos aspectos del sistema de justicia penal y seguri-
dad pblica que la tal reforma atiende.
1
Documento base para la participacin del autor en la Mesa 5, Perspectiva de Derechos
Humanos en torno a la Reforma Constitucional sobre Justicia penal y Seguridad Pblica,
celebrada el da 25 de abril de 2008 en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Univer-
sidad Nacional Autnoma de Mxico, en el marco de las IX Jornadas sobre Justicia Penal.
* Procurador de los Derechos Humanos del estado de Guanajuato; catedrtico de la Uni-
versidad de Guanajuato y miembro del Departamento de Investigaciones Jurdicas de la mis-
ma universidad. Miembro correspondiente de la Academia Mexicana de Ciencias Penales.
No son pocas las modifcaciones que se introducen con la reforma a 10
artculos (16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 73, 115 y 123) de la Constitucin Pol-
tica de los Estados Unidos Mexicanos. Aunque, en trminos generales, se
afrma que el gran objetivo de la reforma consiste en transformar radical-
mente la manera en que se realizan los procedimientos penales en todo el
pas, lo que se lograr con la implantacin del llamado sistema penal acu-
satorio que viene a desterrar el sistema penal inquisitivo; tambin se esta-
blecen mecanismos alternativos de solucin de controversias, se modifca
el rgimen de la llamada prisin preventiva, se constitucionaliza el arrai-
go y se genera tal vez sera mejor decir, perfecciona el cuestionable
rgimen jurdico relativo a la delincuencia organizada, y se ajustan reglas
laborales de los servidores pblicos vinculados con la seguridad pblica,
entre otras cuestiones.
No puede dejar de reconocerse que se trata de una reforma constitucional
de la mayor importancia para el sistema jurdico penal mexicano; sin duda,
marcar un antes y un despus para el sistema penal nacional; es pues, un
autntico parteaguas. Vendrn reglas nuevas y nuevas formas de hacer las
cosas. Todo lo anterior traer por consecuencia lgica una serie de cambios
sustanciales, a saber: la formacin de las y los futuros abogados habr de
reformularse de inmediato siguiendo el nuevo modelo que se propone cons-
titucionalmente; los servidores pblicos de la procuracin y administracin
de justicia, as como quienes se desempean en el mbito de la seguridad
pblica y la ejecucin penitenciaria tendrn que ajustar sus saberes a una
lgica novedosa que reclamar muchas horas de capacitacin, amn de un
cambio de actitud radical, y lo mismo pasar con quienes se encargarn de
la defensa penal de los acusados.
Si bien es cierto que sobran las voces de quienes defenden los conteni-
dos de la reforma, tambin se escuchan voces que se oponen abiertamente
a algunas partes de la misma, habiendo incluso algunas opiniones que se
expresan contrarios a ella por considerar que se acerca muchsimo al mode-
lo impulsado por el profesor alemn G. Jakobs, afrmando que la propuesta
no es ms que la versin mexicana del Derecho Penal del enemigo. Ante tal
panorama es fcil afrmar que no son pocos los claroscuros de la reforma.
Lamentablemente, segn creemos, el fantasma del autoritarismo penal re-
corre suelo mexicano.
Debemos reconocer, empero, que tal y como existe ahora nadie puede
defender la efcacia del actual proceso penal mexicano, especialmente por lo
que hace a su estructura formalista en exceso y propiciatoria de actos de
corrupcin que entorpecen el debido acceso a la justicia. Luego, en los he-
chos, parece inobjetable la intervencin legislativa en el tema. Lo que pre-
ocupa es que, al tiempo que se proponen o establecen medidas oportunas,
pertinentes y garantistas, se contrapongan otras medidas que parecen contra-
decir lo anterior. Un ejemplo: se reduce la prisin preventiva pero se cons-
titucionaliza el arraigo. Otro ejemplo: se establece el principio de presun-
cin de inocencia, pero se recrudecen (ms todava) las medidas en torno a
la delincuencia organizada. Las fuertes crticas en torno a la posibilidad de
la que la polica pudiera ingresar a un domicilio para realizar cateos sin or-
den judicial impidieron que, fnalmente, esta disposicin avanzara, aunque
nadie puede asegurarnos que en un futuro no slo se siga insistiendo en el
punto, sino lo que es peor, se logre tan autoritario y desmedido propsito.
LA REFORMA CONSTITUCIONAL EN ENUNCIADOS
En relacin con las personas acusadas se establece: 1) el principio de pre-
suncin de inocencia; 2) posibilidad de abstenerse de declarar guardar si-
lencio y que esto no sea utilizado en su perjuicio; 3) que sern informadas
de los motivos de su detencin; 4) podrn consultar todos los registros de la
investigacin, antes de que se presente al juez; 5) contarn con una defensa
profesional en todo momento; 6) invalidez de aquellas pruebas obtenidas
con violacin a derechos fundamentales; 7) que recibirn una explicacin
de la sentencia que ponga fn al juicio; 8) algunos benefcios y reduccin de
penas, en el caso de que reconozcan su culpabilidad; 9) un control judicial
de la ejecucin de su sentencia.
Para las vctimas del delito se determina: 1) que pueden intervenir en el
juicio para defender su posicin; 2) podrn impugnar decisiones del Minis-
terio Pblico o del juez que le afecten; 3) que reciban una efectiva reparacin
por el dao ocasionado por el delincuente; 4) la posibilidad de mantenerse en
el anonimato cuando se trate de delitos que le afecten gravemente; 5) que
puedan acusar directamente ante el juez al responsable de un delito, en aque-
llos casos que la ley lo establezca expresamente.
En lo relacionado con la prisin preventiva se aprecia lo siguiente:
1) todos tienen derecho a libertad durante el juicio salvo excepciones muy
puntuales; 2) la detencin domiciliaria, la prohibicin de abandonar una
demarcacin territorial y el uso de controles electrnicos, slo se aplicarn
cuando otras medidas no sean sufcientes para evitar que el inculpado se
fugue o dae a las vctimas, testigos o la comunidad; 3) la prisin preventiva
slo se aplicar en los siguientes casos: homicidio intencional, robo a mano
armada, prostitucin infantil, secuestro, violacin, narcotrfco y delincuen-
cia organizada; 3) respecto de los dems delitos, slo se aplicar en el caso
de delincuentes reincidentes o sujetos a proceso por delito doloso; 4) ningu-
na persona podr estar en prisin preventiva ms de dos aos; si transcurri-
do ese trmino an no ha concluido el juicio, deber ponrsele en libertad.
En lo concerniente a la seguridad publica, especialmente en torno a los
abusos cometidos por agentes de polica, tenemos que: 1) con la creacin
del sistema nacional de seguridad pblica se establecern estndares rigu-
rosos de certifcacin de todas las policas; ninguna persona podr ejercer
funciones policiales si antes no ha sido debidamente certifcada y registra-
da; con estas medidas se supone que se reducirn los abusos; 2) si un polica
ingresa a un domicilio sin orden judicial, contraviniendo las condiciones
que se establecen en la Constitucin, todas las pruebas que recabe sern
nulas; lo anterior con independencia de las responsabilidades en que incurra
el agente policial; 3) la responsabilidad penal en que incurra el agente de
polica dar lugar a su baja sin retorno, aunque en todo caso se le indemni-
zara conforme a la ley; 4) adems, con el esquema del sistema acusatorio,
el polica estar obligado a comparecer al juicio y a sostener su dicho frente
al juez y la defensa del acusado, la cual podr interrogarlo y poner en evi-
dencia la ilegalidad de su actuacin.
Respecto al arraigo puede sealarse lo siguiente: 1) se defne su inclu-
sin en el texto constitucional; 2) el arraigo se establece como media per-
manente para los casos de delincuencia organizada.
La reforma constitucional fortalece el rgimen relativo a la delincuencia
organizada, adoptando entre otras las siguientes medidas: 1) crea centros
especiales de reclusin con el argumento de que esto evitar actos de co-
rrupcin o que se sigan desarrollando actividades delictivas; 2) restringe las
comunicaciones y refuerza las medidas de vigilancia; lo anterior para evitar
que las personas pertenecientes a la delincuencia organizada mantenga con-
tacto con otras personas que tambin forman parte de la organizacin crimi-
nal o que colaboren con ella; no obstante, se establecen garantas para que
sus abogados o defensores tengan contacto adecuado; 3) fja reglas especia-
les de prueba; la complejidad para proteger los medios de prueba de las
organizaciones criminales que con todo su poder ilcito buscan su desapari-
cin, hacen indispensable la existencia de reglas que permitan, en los casos
que la ley prevea, valorar como prueba en juicio algunas actuaciones o in-
formaciones recabadas en la investigacin preliminar.
Ahora bien, en trminos generales de la reforma constitucional se dice
tambin que: 1) atiende algunas recomendaciones del Alto Comisionado
de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos formuladas en 2003 y
algunas de las recomendaciones del Relator Especial de Naciones Unidas
sobre la Independencia de Jueces y Abogados; 2) armoniza el Derecho in-
terno en relacin con las convenciones de Naciones Unidas en materia de
combate a los estupefacientes y psicotrpicos (Viena), contra la Delin-
cuencia organizada transnacional (Palermo) y contra la Corrupcin (M-
rida); 3) se amplan derechos de las vctimas del delito, conforme lo esta-
blecido en la Declaracin sobre los principios fundamentales de justicia
para las vctimas de delitos y abuso de poder (ONU, 1985); 4) agiliza y
transparenta los procesos penales: las audiencias sern orales y pblicas,
en las que se desahogarn las pruebas en forma continua y sin interrupcio-
nes; 5) crea un nuevo sistema de seguridad pblica, que establece nuevos
estndares de calidad en la capacitacin de la polica; 6) mejora sistema
penitenciario, concretamente en lo referente al control de la ejecucin de
las penas que queda a cargo de los jueces y no del Poder Ejecutivo; 7) con
la aplicacin de medios alternativos de solucin, descarga el sistema de
justicia, ya que no todos los asuntos habrn de terminar en pena de prisin;
8) propiciar la reduccin de la impunidad, ya que se establecen las bases
para que el Ministerio Pblico y la polica investiguen el delito de manera
ms efcaz, expedita y profesional; 9) con la creacin de los jueces de con-
trol, quienes revisarn las actuaciones del Ministerio Pblico, se evitarn
arbitrariedades.
ALGO ACERCA DEL PAPEL DE LOS ORGANISMOS PBLICOS
DE DERECHOS HUMANOS Y LA REFORMA CONSTITUCIONAL
En otro orden de ideas, cabe hacer algn comentario en torno a los organis-
mos pblicos de derechos humanos (OPDH) y el papel que habrn de asumir
respecto de la reforma constitucional y sus alcances. Sobre este punto, en el
Diagnstico sobre la situacin de los derechos humanos en Mxico, con-
cretamente en la Recomendacin 11, se propone:
promover una profunda transformacin en el sistema de justicia que garantice
el estado de derecho en todos los rdenes, que comprenda el reconocimiento
del derecho de las vctimas; el abandono del modelo de enjuiciamiento penal
inquisitorio; la creacin de un sistema de jurisdiccin especializado para ado-
lescentes en conficto con la ley; la incorporacin de un justicia penitenciaria y
el acotamiento de la justicia militar a su mbito propio; as como la ampliacin
del alcance protector del juicio de amparo. Asimismo, que unifque en el poder
judicial de la federacin los rganos jurisdiccionales que estn en el mbito del
poder ejecutivo, incluyendo los tribunales laborales, administrativos, agrarios
y militares.
La reforma constitucional recoge varias de estas propuestas y las desa-
rrolla en cierta medida. El sistema de justicia penal y de seguridad pblica
resulta fortalecido, ciertamente, pero qu se hizo respecto del sistema om-
budsman? Sobre este aspecto de la justiciabilidad de los derechos humanos,
no se menciona absolutamente nada. Razn por la que podemos califcar a
la reforma, al menos desde esta visin, de incompleta.
Habra sido muy conveniente fortalecer al sistema mexicano de ombuds-
man, es decir, dotarle de ms y mejores herramientas legales que les permi-
tan ampliar sus potencias de supervisin del funcionamiento del sistema
penal, al menos en lo que hace a las instancias de procuracin de justicia,
penitenciarias y de seguridad pblica. Por ejemplo: 1) referirse expresa-
mente a los derechos humanos en toda su amplitud; 2) dotar de autonoma
de gestin y presupuestaria a las comisiones o procuraduras de derechos
humanos locales; 3) facultarles legalmente para iniciar leyes en los mbitos
de su competencia; 4) proteger constitucionalmente la funcin de los om-
budsman; 5) ampliar sus facultades de intervencin en otro tipo de materias
(jurisdiccional, electoral y laboral), y 6) desarrollar el sistema de responsa-
bilidades de los servidores pblicos, de manera que a las clsicas
responsabilida des (penal, civil, poltica, y administrativa) se le sume la res-
ponsabilidad por violacin a los derechos humanos.
Despus de la aprobacin de la reforma constitucional vendr la genera-
cin de las leyes secundarias, lo cual hace que la preocupacin ya no sea
slo por los contenidos de la reforma en s misma, sino por el cmo habr
de desarrollarse el proceso legislativo en las entidades federativas, sobre
todo teniendo en consideracin la multiplicidad de ordenamientos penales,
procesales, de ejecucin penitenciaria, de organizacin del Ministerio P-
blico o del Poder Judicial.
Esperamos que la discrecionalidad no sea la nota caracterstica de la le-
gislacin secundaria, pues es previsible que los nimos autoritarios puedan
encontrar una suerte de cobijo constitucional para legitimar medidas que
slo tengan su basamento en la desesperacin, la improvisacin o la inef-
cacia. Se impone entonces una cercana observacin crtica del trabajo legis-
lativo a realizarse en los prximos aos por las legislaturas estaduales, tarea
que corresponde realizar a los OPDH.
Desde la perspectiva de los OPDH, la reforma constitucional abre un com-
plejo conjunto de temticas o rubros por vigilar: en un primer momento,
podemos sealar que les corresponde vigilar/observar la elaboracin del
marco legislativo secundario, pues es ah precisamente en donde las extra-
polaciones a ciertas instituciones creadas o constitucionalizadas puede
presentarse disimulada o francamente asumida por las legislaturas de cada
una de las entidades federativas. Sobre este punto, cabe recordar que los
OPDH tienen a su disposicin una herramienta legal poderosa, consignada en
el artculo 105, fraccin II, inciso g) de la Constitucin. Se trata de las llama-
das acciones de inconstitucionalidad, de acuerdo con las cuales podr hacer-
se evidente la contradiccin existente entre una norma de carcter general o
un tratado internacional y la Constitucin Poltica de nuestro pas. Con base
en esta poderosa herramienta legal, los actos legislativos, es decir la formu-
lacin de leyes, ahora no slo sern simplemente observados y evaluados,
sino que en cierta forma, sern tambin visados por los OPDH, sobre todo en
lo concerniente a aquellas normas que frente a los instrumentos internacio-
nales de derechos humanos puedan entraar una posible o real contradic-
cin con la norma constitucional.
Tambin corresponde a los OPDH redoblar esfuerzos en la recepcin,
investigacin y determinacin de todas y cada una de las quejas o peticio-
nes ante ellos formuladas por la ciudadana por actos de autoridad que re-
basan los lmites de la legalidad y lesionan derechos humanos. El abuso de
poder, las detenciones arbitrarias, los allanamientos de morada sin orden
judicial, las lesiones, el robo o la tortura, las violaciones a las reglas del
debido proceso legal, etctera, son violaciones a derechos humanos que
frecuentemente aparecen en los sealamientos de las personas que acuden
a los OPDH en busca de apoyo y proteccin.
La innegable capacitacin del funcionariado impuesta por la profundi-
dad de la reforma constitucional obliga a que los OPDH ofrezcan su apoyo en
esta compleja empresa. En tanto organismos especializados en la defensa y
proteccin de derechos humanos, sern stas las instancias idneas y natu-
rales para fortalecer los sumamente necesarios programas de capacitacin.
Capacitacin que habr de empezar a la brevedad, pues en muchos casos los
ocho aos que se conceden de vacatio legis podrn resultar muchos aos,
pero a fuerza de ser sinceros, debe reconocerse que no es uniforme el grado
y nivel de preparacin de los operadores del sistema penal en el pas. De la
misma forma, tnganse en cuenta que no slo se trata de una nueva forma
de aplicar una nueva ley, se trata, sobre todo, de un cambio de actitudes y
no slo de aptitudes.
Finalmente, no parece que haya nada que pueda detener la reforma; sta
avanzar inconteniblemente, pero al menos lo har con el acompaamiento
crtico de buena parte de la doctrina y el foro mexicano. Cierto es que tiene
aspectos que pueden ser considerados de avanzada o, al menos, como con-
venientes. Sin embargo, preocupan, y mucho, los otros elementos que la
integran y que se acercan peligrosamente a modelos de convivencia contra-
rios a los democrticos. Un fortalecido rgimen de excepcin el de la
delincuencia organizada que ahora se eleva a rango constitucional cons-
tituye la ms dura prueba o la premonicin de lo que vendr en el fu-
turo. Ojal nos equivoquemos.
MESA 6
327
LA DEFENSORA PBLICA
Carlos Esquinca Muoa*
ANTECEDENTES
LAS IX Jornadas sobre Justicia Penal, con el eje temtico la reforma cons-
titucional sobre justicia penal y seguridad pblica, son una oportunidad
inmejorable para refexionar respecto a la iniciativa aprobada por el Con-
greso de la Unin, que est siendo objeto de revisin por las legislaturas de
los estados.
En lo que concierne a la Mesa 6, que es un privilegio compartir con el
doctor Jess Zamora Pierce bajo la moderacin del doctor Rafael Mrquez
Piero, se nos ha encomendado el anlisis de esas reformas desde la pers-
pectiva de la defensa.
En breve referencia a las causas motivadoras de la reforma, es necesario
mencionar la situacin de inseguridad que prevalece en prcticamente to-
dos los rincones de nuestra patria, que tiene al ciudadano en perpetua zozo-
bra, con el temor de ser vctima de la delincuencia en su ms amplia expre-
sin, lo que perturba su entorno familiar.
La nota roja que prevalece en todos los medios de comunicacin, impre-
sos y electrnicos, en ocasiones magnifcada, se traduce en la certeza de que
en cualquier momento podemos ser asaltados en nuestros domicilios, al
deambular por las calles, al transitar en nuestros vehculos, en los parques,
los restaurantes, las iglesias y hasta en los cementerios.
Ms preocupante an es la posibilidad de ser vctimas de un levantn
o de un secuestro express trminos de nuevo cuo que identifcan con-
ductas delictivas antes desconocidas, de un secuestro en el concepto tra-
dicional o de extorsiones va telefnica con amenazas a la integridad y la
vida de nuestros familiares ms queridos.
No debe soslayarse que, para llegar a esta situacin, a la delincuencia que
podramos califcar de ordinaria se ha sumado una extraordinaria, con el
*

Director general y presidente de la Junta Directiva del Instituto Federal de la Defensora
Pblica (en el momento de la realizacin de las IX Jornadas sobre Justicia Penal).
carcter de organizada y vinculada bsicamente con el narcotrfco, el robo
de vehculos, la trata de personas, el trfco de armas, la prostitucin, el
contrabando y hasta la migracin.
Las causas generadoras, variadas y complejas, van de la pobreza, la ig-
norancia, el desempleo y la marginacin social, a la imitacin extralgica y
el poder econmico sin lmites de las mafas, que corrompe y ha terminado
por permear en amplios sectores de la sociedad, incluyendo los vinculados
con la procuracin y administracin de justicia.
Las medidas hasta ahora adoptadas para abatir en especial a la delincuen-
cia organizada, que van de una ley de excepcin a la intervencin misma
del ejrcito en su combate, desafortunadamente no han dado los resultados
que la sociedad con razn reclama. Ms an, las imgenes de las tanquetas,
los helicpteros y vehculos militares, de la tropa avanzando por veredas,
carreteras y en las ciudades mismas, corresponden a una situacin de guerra
que termina por crispar a esa sociedad.
A ello contribuyen los medios de comunicacin que llevan recuentos
macabros de las bajas, que como verdaderos partes de guerra nos indican
cuntas personas pierden la vida al da, al mes y al ao; as sabemos que en
2007 el nmero de muertos fue de casi 10 diarios, y que en el que cursa las
vctimas superan el millar. Se llega incluso a detalles porcentuales, espe-
cialmente en los medios impresos, que publican cuadros con especifcacin
de cuntos de los muertos eran delincuentes o supuestos delincuentes, y
cuntos miembros de las fuerzas del orden.
Con independencia de causas generadoras que tienen que ver con des-
igualdades sociales, son trascendentes la incapacidad de los cuerpos poli-
ciacos, las defciencias de las investigaciones y la corrupcin, que sumadas
derivan en una impunidad que a mi juicio es el principal factor del incre-
mento de la criminalidad en nuestro pas. Por si esto fuera poco, debemos
agregar el absoluto fracaso de los sistemas penitenciarios que lejos de re-
adaptar perfeccionan al delincuente, lo que no es posible revertir con slo
sealar la educacin, la salud y el deporte como medios de lograr la reinser-
cin del sentenciado a la sociedad.
Este panorama lleva a concluir que son muchos los caminos que deben
transitarse para abatir la delincuencia, terminar con la impunidad y devol-
ver la seguridad y tranquilidad prdidas. Uno de ellos, aunque desde luego
no el nico, es el de las reformas constitucionales que motivan estas Jorna-
das y el de las legales por venir.
PERSPECTIVA DE LA DEFENSA 329
Para una sociedad asustada y atemorizada ante el fenmeno delincuencial,
las reformas constitucionales presentadas por el Ejecutivo federal y aproba-
das por el Congreso de la Unin, son una verdadera tabla de salvacin para
su difcil situacin.
Para no sufrir decepciones, debe decirse que esas reformas y las legales
que se avecinan, por s solas, no son la solucin de un problema que, por su
complejidad, requiere de multiplicidad de acciones que abarcan tanto las
causas generadoras como su resultado y, sobre todo, la prevencin que es la
que en el futuro habr de devolver la tranquilidad prdida.
Por lo que se refere a la iniciativa aprobada por el Congreso, como todas
las reformas tiene aspectos positivos y otros que preocupan, de manera que
lo importante es su anlisis ponderado desde las diversas perspectivas
que con tanto acierto defnieron los organizadores de estas Jornadas.
Presuncin de inocencia y arraigo
Desde la perspectiva de la defensa, por ejemplo, es trascendente el recono-
cimiento expreso en el artculo 20, apartado B, fraccin I, del principio de
presuncin de inocencia, uno de los reclamos principales porque aparta a
nuestro proceso penal de resabios inquisitivos que en el presente arrojan al
imputado la carga de probar su inocencia, frente a pruebas no siempre aco-
piadas con pulcritud por el rgano acusador.
Es cierto que de una interpretacin armnica y sistemtica de los artcu-
los 14, prrafo segundo, 16, prrafo primero, 19, prrafo primero, 21, prra-
fo primero, y 102, apartado A, prrafo segundo, de la Constitucin Poltica
de los Estados Unidos Mexicanos, la Suprema Corte de Justicia de la Na-
cin concluy que ese caro principio se encuentra contenido de manera
implcita en la Norma Suprema. Sin embargo, esta interpretacin jurispru-
dencial, como todas sujeta a cambios, no tiene la misma contundencia que
el reconocimiento expreso del principio en el texto constitucional.
En contrapartida, preocupa desde el punto de vista de la defensa que en
el artculo 16, prrafo sptimo, se legitime el arraigo de una persona decre-
tado por autoridad judicial a peticin del Ministerio Pblico, con las moda-
lidades de lugar y tiempo que la ley seale y sin que pueda exceder de 40
das, prohibicin que la propia norma excepta al prevenir que podr pro-
rrogarse, siempre y cuando el Ministerio Pblico acredite que subsisten las
causas que le dieron origen, sin exceder los 80 das.
La preocupacin deriva de que el arraigo implica, nos guste o no, la apli-
cacin de una pena anticipada para efectos de investigar la responsabilidad
del imputado en un hecho delictivo, lo que por otra parte contradice abier-
tamente el principio de presuncin de inocencia. No obsta en contrario que
esta desafortunada fgura se vincule con delitos de delincuencia organizada,
cuenta habida que la experiencia demuestra la ligereza con la que este con-
cepto se maneja y que en la prctica lleva, con el pretexto precisamente de
tratarse de delincuencia organizada, de la detencin hasta por 90 das al tr-
mino de los cuales, en no pocos casos, el arraigado es dejado en libertad por
no contarse con elementos demostrativos de su culpabilidad, sin que se le
pueda resarcir de los das que permaneci privado de su libertad, que se
convierte as en una pena anticipada impuesta sin justa causa.
No est por dems mencionar que la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin, por estas y otras razones, ha considerado inconstitucional la fgura
del arraigo.
Carga de la prueba
y fexibilizacin de las normas
En otro rubro, satisface que en congruencia con el principio de presuncin
de inocencia, se establezca en el artculo 20, apartado A, fraccin V, que la
carga de la prueba para demostrar la culpabilidad corresponde a la parte
acusadora, o sea al Ministerio Pblico, conforme lo establezca el tipo penal.
Desde la perspectiva de la defensa, constituye un avance el que no sea el
imputado quien tenga que probar su inocencia, que es lo que prevalece en
el sistema actual.
No obstante lo anterior, sin desconocer la intencin del legislador de re-
gular el sistema procesal penal acusatorio, aplicar modifcaciones al siste-
ma penitenciario y de seguridad pblica con el fn de dotar al Estado de
elementos sufcientes que permitan combatir la criminalidad, la impunidad,
as como procurar e impartir justicia en forma pronta, clara y expedita, ga-
rantizndose de esta forma la seguridad y sistema de imparticin de justicia
a la publicacin en general, es oportuno sealar que la fexibilizacin de
las normas para lograr ese objetivo podra derivar en situaciones que afec-
ten el derecho de defensa.
En ese entorno parecen ubicarse las reformas al artculo 16, que en lo
referente a la orden de aprehensin previenen entre los requisitos para su
libramiento el que obren datos que establezcan que se ha cometido un he-
cho que la ley seale como delito, y que exista la probabilidad de que el
indiciado lo cometi o particip en su comisin. Con esta simplifcacin
normativa, es mayor el riesgo de que en contra de cualquier persona, aun
siendo inocente, se libre un mandamiento de captura.
Adems, es preocupante que se introduzcan, por una parte, criterios de
oportunidad para el ejercicio de la accin penal artculo 21, sptimo p-
rrafo, y por otra, que para que el juez condene sea sufciente que exista
conviccin de la culpabilidad del procesado artculo 20, apartado A,
fraccin VIII. Esto es as porque, en el primer caso, queda a la subjetivi-
dad del Ministerio Pblico un acto procesal tan importante como el ejerci-
cio de la accin penal; en el segundo, se deja de lado el concepto de prueba
plena que se requiere para el dictado de una sentencia condenatoria, susti-
tuyndola por el elemento conviccin que tambin cae en el terreno de la
subjetividad.
Desde otro punto de vista, el cambio de denominacin de la resolucin
de trmino constitucional, que de auto de formal prisin pasa a ser auto de
vinculacin a proceso, tambin se ubica en la lnea de fexibilizar la norma
al sealar en el artculo 19 que al dictarse debern expresarse, entre otros,
los datos que establezcan que se ha cometido un hecho que la ley seale
como delito y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometi o
particip en l. La consecuencia es que, bajo ese concepto, los requisitos
necesarios para sujetar a proceso a una persona sean ms fciles de cum-
plir que los relativos a la comprobacin del cuerpo del delito y de la pro-
bable responsabilidad del indiciado.
DERECHO DE DEFENSA
En lo que respecta estrictamente al tema, constituye un avance indudable
que en el artculo 20, apartado B, fraccin VIII, conservndose el concepto
de defensa adecuada que ha resultado trascendente, se establezca que ese
derecho lo ejercer el imputado por abogado elegido libremente desde el
momento de su detencin.
Se suprime as la posibilidad de que el imputado sea defendido por per-
sona de su confanza, lo que es un acierto porque si bien esa fgura tiene
una justifcacin histrica, en la actualidad lo nico que genera son abusos
e indefensin, particularmente en la averiguacin previa, ya que en un pro-
ceso penal cada vez ms tcnico nada puede defender quien no sea perito en
Derecho e inclusive experto en la materia penal.
Defensa pblica
La invocada fraccin VIII tambin previene que si el imputado no puede o
no quiere nombrar un abogado, despus de haber sido requerido para hacer-
lo, el juez le designar un defensor pblico.
En este aspecto la reforma deja a un lado la fgura del defensor de ofcio,
que a lo largo de los aos se fue desgastando hasta perder credibilidad por
la falta de apoyo, adoptando la del defensor pblico que se introdujo en la
Ley Federal de Defensora Pblica de 1998.
Sin embargo, es de llamar la atencin que la designacin del defensor
pblico en las hiptesis previstas slo se atribuya al juez, porque dejando a
salvo la situacin en la alzada considerando que en la denominacin gen-
rica de juez queda comprendido al magistrado, podra interpretarse que en
la averiguacin previa el Ministerio Pblico no tiene la obligacin de desig-
nar al defensor pblico cuando el imputado no quiera o no pueda nombrar
un abogado, con lo que se le dejara en absoluto estado de indefensin.
No est por dems recordar que para hacer realidad el derecho de defen-
sa en esa fase procedimental, fue necesario que en la reforma de 1993 se
estableciera en el artculo 20, apartado A, prrafo fnal, que entre otras ga-
rantas la de defensa adecuada tambin debe ser observada durante la ave-
riguacin previa, y que precisamente por no existir disposicin en la norma
suprema ni en la procesal al respecto, el Ministerio Pblico considera que la
garanta se satisface cuando se designa a una persona de confanza, aun
cuando no sea perito en derecho, eludiendo as la designacin del defensor
pblico con obvia afectacin a los intereses del indiciado.
En otro aspecto, es trascendente que por primera ocasin la defensa p-
blica, como institucin, sea motivo de atencin de la norma constitucional,
al establecer en el sexto prrafo del artculo 17 que La Federacin, los
Estados y el Distrito Federal garantizarn la existencia de un servicio de
defensora pblica de calidad para la poblacin y asegurarn las condicio-
nes para un servicio profesional de carrera para los defensores. Las percep-
ciones de los defensores no podrn ser inferiores a las que correspondan a
los agentes del Ministerio Pblico.
En efecto, tanto el artculo 20 de la Constitucin de 1857 como el artcu-
lo 20 de la Constitucin de 1917 hacen referencia al defensor de ofcio que
deber designarse al inculpado cuando no quiera o no pueda nombrar de-
fensor particular, pero nada establecen en cuanto a la institucin responsa-
ble de proporcionar ese servicio.
Ahora bien, aun cuando trascendente la reforma no colma el vaco, por-
que tomando en consideracin que igual en el fuero federal que en el local
aproximadamente en 80% de los procesos tramitados intervienen los defen-
sores pblicos o de ofcio, hace falta establecer en la norma suprema los
principios bsicos de la institucin que permitan modernizar su marco nor-
mativo, fortalecerla fnancieramente, dotarla de recursos humanos y mate-
riales que garanticen su adecuado funcionamiento en benefcio de los mar-
ginados sociales.
Esto es tanto ms importante si no se pierde de vista que aun cuando en
la defensora federal se han obtenido sensibles avances en la ltima dcada,
no ocurre lo mismo con las defensoras del fuero comn que por lo general
subsisten en la marginacin y en el olvido. Establecer esos principios bsi-
cos obligara a los legisladores locales a establecer leyes uniformes en lo
esencial, que garanticen la efcacia y efciencia de los servicios de defensa
pblica que se proporcionan en toda la Repblica.
Sin instituciones correctamente ubicadas en la estructura del Estado, con
independencia tcnica y operativa y dotadas de sufcientes recursos presupues-
tales, la referencia en el texto constitucional de poco servir en la prctica.
Por lo dems, la homologacin de las percepciones de los defensores a la
de los agentes del Ministerio Pblico parece no ser afortunada, porque en el
mbito federal los defensores pblicos perciben mayores emolumentos que
los agentes del Ministerio Pblico, y porque en el mbito local la constante
es que esos agentes no tengan percepciones importantes, misma suerte que
corrern los defensores.
Mientras no se destinen recursos sufcientes para remunerar dignamente
a los defensores pblicos, ser difcil reclutar a profesionales del derecho
debidamente capacitados e imposible exigirles dedicacin de tiempo com-
pleto a su funcin, supuesto que los salarios que perciben son insufcientes
para garantizarles una vida digna a ellos y a sus familiares.
No olvidemos que en el nuevo modelo de proceso penal contradictorio,
adversarial y oral, al defensor pblico corresponder desempear un papel
fundamental. Si no se pone atencin y se destinan recursos fnancieros suf-
cientes a las instituciones responsables de la prestacin del servicio, el equi-
librio procesal buscado ser ilusorio y la reforma fracasar.
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PROCESO ORAL
Y JUSTICIA ALTERNATIVA
Jess Zamora Pierce*
UNA CONFERENCIA es un acto acadmico en el cual alguien que tiene cono-
cimientos especiales sobre una materia imparte al pblico esos conocimien-
tos. Yo no tengo conocimientos sobre la reforma constitucional, no tengo
nada que darles al respecto, creo que nadie los tiene porque no podremos
conocer los alcances de la reforma, su verdadera extensin y su impacto
hasta que sea reglamentada en los cdigos de procedimientos penales; pa-
rafraseando a Winston Churchill les dira que no tengo nada que ofrecerles
ms que dudas, preguntas y cuestionamientos, pero sos con todo gusto los
comparto con ustedes.
Cuando doy lectura al texto aprobado por el Congreso y cuando me inte-
rrogo sobre l, las principales inquietudes que tengo giran alrededor de dos
temas que son los que voy a tratar. 1) El juicio oral es un juicio escrito, y
2) el juicio oral es un excelente mtodo de administracin de justicia a con-
dicin de que no lo usemos.
Primero, el juicio oral es un juicio escrito; se inicia el juicio oral, se pre-
sentan los testigos, el defensor, el Ministerio Pblico interrogan verbalmen-
te, los testigos contestan verbalmente, se presenta un perito que da su dicta-
men de la misma manera, las partes formulan sus alegatos, siempre
oralmente, y digo yo, bueno, pero de todo eso debe quedar una constancia
escrita, es forzoso, es necesario que quede una constancia escrita; en Esta-
dos Unidos donde tienen una justicia oral, en Inglaterra donde tienen una
justicia oral, en nuestra Suprema Corte de Justicia todo aquello que se dice
se registra por escrito mediante los servicios de estengrafos; esto es indis-
pensable en virtud de que tenemos por ah un artculo 16 constitucional que
dice que la decisin del juez debe ser fundada y motivada, y ante un audito-
rio de juristas me dispenso de expresar y de explicar en detalle lo que es
motivar; nuestros jueces motivan transcribiendo lo que dijo este testigo o lo
que dijo este perito para expresar las razones por las cuales resuelven de una
* Abogado postulante.
determinada manera, y esa motivacin del juez va a ser la base para que
posteriormente las partes expresen sus agravios en la apelacin y en los
consecuentes recursos y amparos que deban de interponer; pero cuando ve-
na a exponrselos pens que necesitamos preparar estengrafos, necesita-
mos preparar centenares, qu digo, centenares, miles de estengrafos que
desde luego van a ser un costo adicional a lo que la implementacin de esta
reforma exige, pero en alguna de las mesas de este foro se nos anunci que
en los cdigos procesales penales que se estn preparando se elimina o se
limita seriamente el recurso de apelacin y entonces ah ya no hace falta que
el juez motive, el Tribunal de Apelacin no va a revisar sus motivaciones
sino slo la motivacin jurdica, y esto nos lleva un poco como al sistema
de un juicio por jurados; en un juicio por jurados el jurado no tiene que
motivar su decisin, el jurado resuelve a conciencia, el acusado es culpable
porque yo, el jurado, considero que es culpable, basta con eso. Y claro, en
un juicio por jurados no es posible concebir un sistema de apelacin, nadie
puede revisar en apelacin lo que es simplemente el resultado de un acto de
conciencia de un jurado. Pero esto ya cambia totalmente la perspectiva
de las cosas. Mi ya muy larga experiencia como abogado litigante me ha
llevado a tener la absoluta confanza de que los asuntos que son confados a
mi despacho y que mi despacho lleva a la atencin de los tribunales sern
resueltos de una manera justa; s que en el camino puedo encontrarme con
un juez ignorante, quiz me voy a enfrentar a las presiones de la opinin
pblica o del poder poltico; porque digo, puede haber un juez corrupto,
muy pocos lo son, nuestros jueces en general son honrados y capaces y hay
excepciones; no me importa, tengo la apelacin, el magistrado revisar la
sentencia y yo expondr mis agravios. Y luego viene el amparo y en un
Tribunal Colegiado tres magistrados federales de gran prestigio y de gran
experiencia volvern a revisar todo el litigio, y al fnal del camino, yo s, yo
tengo confanza de que en el sistema mexicano se puede obtener justicia,
ah bueno, pero si el juez ya no tiene que motivar y si ya no tengo apela-
cin, y eso implica que el amparo tambin tendr que ser reformado dram-
ticamente y con esto concluyo esta parte, lo que yo veo es una prdida
dramtica de la calidad de la justicia mexicana.
Y ahora voy a lo siguiente, el juicio oral es merecedor de todos los elo-
gios a condicin de que no se le aplique. El juicio tal como lo describe la
reforma es un juicio oral, es un juicio pblico, el juez tiene que estar presen-
te en todos los momentos del procedimiento y la audiencia se sigue en una
forma ininterrumpida hasta que fnalmente se resuelva; se puede hacer jus-
ticia?, s, yo creo que s, yo creo que se no es un buen sistema, es un siste-
ma excelente, ojal pronto sea implementado en Mxico. Pero hay un negri-
to en el arroz, hay un pequeo problema: no yo sino el propio legislador
reconoce que el sistema no da, el sistema no tiene capacidad para resolver
todos los casos, solamente unos pocos, y el legislador corre y se pisa las
manos por establecer una serie de vas de escape; el criterio de oportunidad
para el ejercicio de la accin penal, los medios alternativos de solucin de
controversias, la confesin del acusado, las formas en las cuales el juicio se
interrumpir antes de llegar a su fn y claramente se nos dice que la inten-
cin es que la mayora de los casos, 70 o ms de 90%, se vayan por las vas
alternas y no por el juicio oral. La opinin pblica se ha equivocado de cabo
a rabo cuando ha denominado a esta reforma la reforma del juicio oral, de-
beramos mejor denominarla la reforma de los medios alternativos.
Djenme platicarles algo que viv. En Estados Unidos hay un sistema ms
o menos as; los abogados estadounidenses se llenan la boca diciendo que su
sistema de justicia es el sistema de jurado popular; garanta eximia que con-
sagra la Constitucin de los Estados Unidos; falso. Dicho sistema de justicia
en 95% de los casos es el sistema de negociacin del alegato y el jurado
popular es la excepcin que confrma la regla; es algo que se aplica en muy
pocos casos, y yo en mi personal opinin opino que se conserva porque da
excelentes programas de televisin y algunas pelculas que valen la pena
ver; bueno, algn da, ojal no suceda eso, en Mxico tendremos que decir
que nuestro sistema no es el sistema del juicio oral sino el sistema de medios
alternativos. Pero deca yo que les iba a contar una ancdota.
En alguna ocasin se acercaron a m dos hermanos, poderosos e impor-
tantes y muy ricos hombres de negocios mexicanos, que haban hecho tam-
bin algunas inversiones en Estados Unidos y los haban acusado tambin
en Estados Unidos y en Mxico con motivo de sus negocios y me pedan
que yo coordinara su defensa, que me hiciera cargo en su totalidad de su
defensa en Mxico y que coordinara su defensa en Estados Unidos. Fui
entonces a Estados Unidos y contrat los servicios de dos despachos de
abogados para que defendieran cada despacho a uno de los hermanos, por-
que los abogados estadounidenses afrmaban que habra un conficto de in-
tereses si defendan a los dos. Les plante el caso, les llev las pruebas y
fnalmente habl con uno de ellos y le pregunt: qu va usted a hacer?,
qu tctica de defensa recomienda?, y me dijo, yo recomiendo que este
hombre se declare inocente y pidamos un juicio por jurado; muy bien, fui
a ver al segundo y le hice la misma pregunta, yo recomiendo que hagamos
una negociacin y que se declare culpable, me contest. Yo le dije, expl-
queme, porque si el caso es el mismo, la acusacin es la misma, las reco-
mendaciones discrepan; ah, me dijo, muy sencillo, es que yo soy espe-
cialista en negociaciones y mi colega es especialista en defensas. Yo preveo
que eso va a suceder en Mxico, yo preveo que en Mxico ya no habr abo-
gados penalistas a secas, sino abogados penalistas que se especializan en
medios alternativos y abogados penalistas que se especializan en juicios, yo
preveo que los abogados que ms se van a ver obligados por una serie de
circunstancias a especializarse en los medios de negociacin alternativa van
a ser los abogados que se ocupan de la defensa de ofcio. Recuerden que en
Mxico, y esto es un poco igual en todo el mundo, algo as como 85% de
todos los casos los llevan los abogados de ofcio. Los medios alternativos
son muy nobles para el juez, le quitan trabajo, son muy nobles para el Mi-
nisterio Pblico, le quitan trabajo, tambin son muy nobles para el defensor
de ofcio; el defensor de ofcio es un hombre que por un salario fjo y muy
corto segn nos informa el magistrado Csar Esquinca, tiene que llevar un
gran nmero de asuntos, entonces todos ellos van a ejercer una presin so-
bre el acusado para que acepte cualquiera de los medios alternativos de
justicia porque para todos ellos representa un escape rpido, y pienso que
mayoritariamente los juicios orales van a ir a caer a las manos de los defen-
sores privados. Cuando yo veo todo esto, que nos estn vendiendo el juicio
oral como una maravilla y cmo a punto y seguido nos pide que no vaya-
mos, que no transitemos por esa va, me imagino a alguien que necesitar
transportar a 40 personas que le pidiera a alguien que le diera un transporte
adecuado y que ese alguien le dijera: aqu est, vehculo ltimo modelo,
motor muy revolucionado, 400 caballos de fuerza y mire usted qu calidad
de pintura, vestiduras de piel, pero tiene un solo problema, es un vehculo
sport de dos plazas, no es lo que se necesitaba, pero en fn.
Y ahora en el tiempo que me quede, mencionar a las vas de escape.
Criterio de oportunidad en el ejercicio de la accin penal, hay dos opciones:
criterio de legalidad, criterio de oportunidad; conforme al criterio de legali-
dad siempre y en todo caso que se renan los elementos que la ley exige
para ejercer la accin penal, el Ministerio Pblico la ejercer. Criterio de
oportunidad, mientras no vea yo cmo lo van a reglamentar en los cdigos
de procedimientos pues, aun cuando se renan los elementos, el Ministerio
Pblico puede o no ejercer la accin penal; imagnense ustedes qu fuente
potencial de corrupcin.
Mecanismos alternativos, cules pueden ser?, porque la Constitucin
que a lo largo de toda la reforma se produce, el legislador se produce con
una vaguedad inmensa, dice, habr mecanismos alternativos, cules pue-
den ser los mecanismos alternativos? desde luego me parece imposible que
sea el arbitraje, habr rbitros ahora que puedan condenar a 20 aos de
prisin?, lo encuentro inaceptable; bueno pero la mediacin s podra ser;
bueno, pero digo yo, la mediacin podra aplicarse ya el da de hoy, no
necesitamos la reforma penal, en todo caso todos aquellos delitos que se
persiguen a peticin de parte, el ofendido gracias o no a la intervencin de
un mediador puede decidir no ejercer la accin penal, no formular la que-
rella y si ya la formul en cualquier momento puede decidir otorgar el
perdn del ofendido, para que necesitbamos la reforma constitucional?,
pero al decir esto de inmediato demuestro mi ignorancia, porque ya tam-
bin hubo un representante de la Procuradura de Nuevo Len que nos dijo
que en Nuevo Len estn mediando y resolviendo los delitos que se resuel-
ven por querella y los delitos que se persiguen de ofcio con una pena, si
mal no recuerdo, con una pena de hasta ocho aos de prisin, qu es eso?,
el particular ahora va a renunciar a la accin pblica?; bueno, no cabe
duda de que los nuevos juristas estn dndole a los conceptos un nuevo
signifcado, eso a m me parece monstruoso y de nuevo me parece una muy
fuerte, potencial fuente de corrupcin; es decir, lo que yo veo al ir analizan-
do la reforma es que los problemas que indudablemente tiene nuestro siste-
ma actual no estoy muy seguro de que queden resueltos, pero algo nuevo
nos trae la reforma: nos trae potencialmente un nmero enorme de proble-
mas que no tenamos.
La confesin es y no es una confesin; no es el how do you plead? de
Estados unidos, guilty or not guilty. No dice la Constitucin que se va a
declarar culpable, dice que el acusado puede reconocer su participacin en
los hechos; reconocer su participacin en los hechos no es declararse culpa-
ble, pero eso obliga al juez a dictar sentencia; yo afrmo y pienso que esa
sentencia puede ser una sentencia absolutoria, porque aun cuando el indivi-
duo, el acusado haya reconocido su participacin en los hechos, bueno, s,
pero an es posible que lo alegue o no el acusado, haya causas de exclusin
del delito como la atipicidad o la legtima defensa; tambin es posible que
haya causas de extincin de la pretensin punitiva tal y como la prescrip-
cin, y el juez al dictar esa resolucin tendr que ver qu es lo que hace, y
adems dice que dictar la resolucin si hay adems de la confesin pruebas
que afrmen aquella, y cuando leo esto, si todava nuestro moderador me da
unos momentos, me pongo a pensar que esta disposicin abre una oportuni-
dad de oro para los abogados defensores; imagnense ustedes, me confan la
defensa de un individuo, no cabe duda de que l particip en los hechos
imputados, pero yo tengo una serie de argumentos en su defensa, entonces,
in ilimine litis, al principio lo llevo a que reconozca su participacin y
aviento todo el peso de mi defensa, todos mis argumentos, el juez tiene que
dictar de inmediato la sentencia, y al otro lado, del lado de la acusacin,
qu hay?, no hay nada, el Ministerio Pblico todava no empieza a trabajar.
De acuerdo con estas reformas el Ministerio Pblico mand algo muy es-
quemtico para que se iniciara el procedimiento.
Un tema, un tema futbolstico, ya vieron el autogol terrible que se anot
el legislador?, cuando autoriz el ejercicio privado de la accin penal; toda
la flosofa de la reforma es: vamos a despresurizar el sistema penal, medi-
das alternativas, confesin y al fnal ejercicio privado de la accin penal;
creo que todos ustedes tienen experiencia en la administracin de justicia en
Mxico, la amenaza penal es mucho ms enrgica, mucho ms temible que
la amenaza civil. Los abogados llevan constantemente a la Procuradura
incumplimientos de contrato a los que pretenden disfrazar de fraudes; yo he
escuchado repetidamente a los procuradores quejarse diciendo quieren
convertirme en agencia de cobranzas. Afortunadamente el Ministerio P-
blico llena una funcin de cedazo. Cuando ustedes ven las estadsticas de
las procuraduras y ven que hubo un no ejercicio de la accin penal en 70%
de las denuncias y querellas presentadas, yo creo que ms de la mitad de
esos casos son crditos civiles o mercantiles que alguien quiso disfrazar
de fraudes y que la Procuradura correctamente lo detuvo. Ahora viene el
legislador constituyente y remueve el dique, la Procuradura, todos esos
caso como un tsunami, como un alud van a caer sobre los jueces, impidin-
doles hacer una labor ms, impidindoles llevar a cabo los juicios orales,
porque van a estar quitndose de encima todas esas acciones privadas.
Bueno, habra ms que decir; termino ah, dicindoles que yo veo en la
reforma una terrible amenaza de que nuestro sistema de justicia pierda en
calidad y pierda en cantidad; es decir, en la cantidad de asuntos que pueden
realmente ser sometidos a un proceso penal. Muchas gracias.
La reforma constitucional en materia penal. Jornadas
de Justicia Penal, edicin al cuidado de la Direccin
de Publicaciones del Instituto Nacional de Ciencias
Penales, se termin de imprimir y encuadernar en
octubre de 2009
El tiraje consta de 1 000 ejemplares.


La Reforma Constitucional en Materia Penal. Jornadas de Justicia Penal SERGIO GARCIA

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JORNADASoct09.

indb 2 10/26/09 10:33:34 AM

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