Prescrição e Decadência

REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS
abril | maio | junho 2009 | v. 71 n. 2 ano XXVII

29 Doutrina
Prescrio e decadncia: emanaes do
princpio da segurana jurdica nos processos
sob a jurisdio dos tribunais de contas*
1
*
Colaborao: Tcnicos de Controle Externo do TCEMG Aline Loreto, Diogo Ferreira, Flvia Lopes e Marlon Nascimento.
Licurgo Mouro
Auditor e conselheiro substituto do Tribunal de
Contas de Minas Gerais; palestrante e conferencis-
ta; mestre em Direito Econmico; ps-graduado
em Contabilidade Pblica, Controladoria Gover-
namental e em Direito Administrativo; bacharel
em Direito e em Administrao de Empresas; ex-
professor da Universidade Federal de Pernambuco
UFPE; professor em Cursos de ps-graduao
na Universidade de Pernambuco UPE e no Cen-
tro Integrado de Ensino Superior da Amaznia
CIESA; instrutor da Escola de Administrao Fazen-
dria ESAF do Ministrio da Fazenda, do Minis-
trio do Planejamento, Oramento e Gesto e da
Escola de Contas Pblicas do Tribunal de Contas.
Tudo tem o seu tempo determinado, e h tempo para todo o propsito
debaixo do cu.
Eclesiastes 3: 1
1 Introduo
O universo jurdico deve refetir as infuncias do decurso do tempo e no somente o cotidiano
da sociedade. Nesse vis, o Direito, enquanto cincia social aplicada, no pode ser diferen-
te, haja vista que se a sociedade se transforma, por consequncia, a cincia deve trilhar a
mudana, sob pena de tornar-se esttica, obsoleta, arcaica e, assim, o Direito no poder
alcanar o seu propsito de atender ao interesse pblico que visa estabilidade e confana
no ordenamento jurdico.
Ressalte-se que no Estado de Direito o ordenamento jurdico-positivo arrima-se em dois axio-
30 Doutrina
mas principais: a justia e a segurana. nesse contexto que impende breve digresso acerca
do princpio da segurana jurdica e dos institutos da prescrio e da decadncia, eis que os
tribunais de contas necessitam harmonizar a segurana jurdica ao interesse pblico, no exer-
ccio de seu mister constitucional.
2 Segurana jurdica e prescrio
cedio que um dos princpios norteadores da administrao pblica o princpio da segurana
jurdica, resguardado em nossa Constituio Federal de 1988 e textualmente enumerado no
caput do art. 2 da Lei Federal n. 9.784/99. Sua aplicao funo de controle exercida pelo
Poder Legislativo, com o auxlio das cortes de contas, dar-se- quando restar inoportuna a atu-
ao do controle, tendente a desconstituir atos que se consolidaram com o protrair dos anos.
No se pode olvidar que a preservao do interesse pblico poder implicar no reconhecimento
de que os atos administrativos tenham seus efeitos jurdicos preservados, quando a atuao dos
rgos de controle no se der de modo tempestivo, situao na qual colidem os princpios da
legalidade a autorizar o exerccio do controle a qualquer tempo e da segurana jurdica, a
reclamar a estabilizao das relaes constitudas. Nesse sentido, o magistrio do juriscon-
sulto Juarez Freitas
1
, in verbis:
No atinente ao princpio da segurana j urdica, dimanante da ideia de Estado
democrtico, signifca que a Administrao Pblica deve zelar pela estabili-
dade e pela ordem nas relaes jurdicas como condio para que se cumpram
as fnalidades do ordenamento. A estabilidade far, por exemplo, que, em cer-
tos e excepcionais casos, a Administrao tenha o dever de convalidar atos irre-
gulares na origem. que sem estabilidade no h justia, nem paz, tampouco
respeito s decises administrativas.
(...) Como se v, o princpio da confana do administrado na administrao p-
blica e vice-versa deve ocupar, sob vrios matizes, lugar de destaque em qualquer
classifcao dos princpios fundamentais do Estado Democrtico de Direito brasi-
leiro, precisando operar como um dos norteadores supremos do controle das rela-
es de administrao, inclusive e especialmente para bem solver o problema
da imprescritibilidade e da eventualssima no-decretao de nulidade dos
atos administrativos, assim como, numa evidente correlao temtica, para
fxar limites cogncia anulatria de atos maculados por vcios originrios.
Fora sopesar a ntegra das argumentaes, dos bens e dos males, em confronto
com tal princpio, antes mesmo de efetuar a requerida anulao em casos de lon-
go curso temporal. Com efeito, s vezes impor-se-, em seu obsquio, sanar ou
convalidar atos inquinados de vcios formais, no justo resguardo das diretri-
zes cogentes do sistema, contanto que no haja prejuzo a terceiros e se cris-
talizem situaes marcadas por aquela nota de excepcionalidade, acentuada
1
FREITAS, 2004, p. 62-75.
31 Doutrina
no captulo precedente. (grifos nossos)
consabido que num sistema de normas constitudo por regras e princpios constitucionais em
constante e necessria transformao, que refetem uma sociedade dinmica e heterognea,
inevitveis so os confitos entre as espcies normativas, o que reclama a adoo de critrios
capazes de resolv-los e salvaguardar a unidade e a coerncia do ordenamento jurdico.
A propsito do tema, do esclio de Paulo Bonavides
2
a seguinte lio, com base nos estudos
do constitucionalista alemo Robert Alexy:
A distino entre regras e princpios desponta com mais nitidez, no dizer de
Alexy, ao redor da coliso de princpios e do confito de regras. Comum a
colises e confitos que duas normas, cada qual aplicada de per si, con-
duzem a resultados entre si incompatveis, a saber, a dois juzos concretos
e contraditrios de dever-ser jurdico. Distinguem-se, por conseguinte, no
modo de soluo do confito. Afrma Alexy: Um confito entre regras somen-
te pode ser resolvido se uma clusula de exceo, que remova o confito,
for introduzida numa regra ou pelo menos se uma das regras for declarada
nula (ungltig). Juridicamente, segundo ele, uma norma vale ou no vale,
e quando vale, e aplicvel a um caso, isto signifca que suas consequncias
jurdicas tambm valem.
Com a coliso de princpios, tudo se passa de modo inteiramente distinto, con-
forme adverte Alexy. A coliso ocorre, p. ex., se algo vedado por um princ-
pio, mas permitido por outro, hiptese em que um dos princpios deve recuar.
Isto, porm, no signifca que o princpio do qual se abdica seja declarado nulo,
nem que uma clusula de exceo nele se introduza.
Antes, quer dizer elucida Alexy que, em determinadas circunstncias,
um princpio cede ao outro ou que, em situaes distintas, a questo de
prevalncia se pode resolver de forma contrria. Com isso afrma Alexy,
cujos conceitos estamos literalmente reproduzindo se quer dizer que os
princpios tm um peso diferente nos casos concretos e que o princpio de
maior peso o que prepondera. (grifos nossos)
No mesmo diapaso, Emerson Garcia
3
, estudioso do tema, assim pondera sobre a teoria do cons-
titucionalista norte-americano Ronald Dworkin:
Os princpios possuem uma dimenso de peso (dimension of weight), referencial
de anlise que contribuir para a soluo de colises, permitindo a identifca-
o daquele que ir preponderar. Assim, verifcando-se que vrios princpios
incidem sobre determinada situao concreta, dever o responsvel pela
soluo do confito valorar o peso relativo de cada um deles, identifcando
os princpios cuja utilizao, total ou parcial, ser admitida ou afastada:
2
BONAVIDES, 2008, p. 279-280.
3
GARCIA, 2008, p. 183.
32 Doutrina
os princpios se assemelham a vetores, expressando foras que exi-
gem seja calculada uma resultante. O princpio preterido preserva a sua
fora normativa, mas deixa de incidir na situao concreta, o que permite
afrmar que a soluo da coliso atua como incidente da aplicao da nor-
ma. (grifos nossos)
Prosseguindo em sua lio, assevera o Mestre Emerson Garcia
4
, agora pautado na lio de
Robert Alexy:
(...) Acresce o jurista alemo que os princpios coexistem e convivem har-
monicamente, permitindo que, em caso de coliso, um deles seja prepon-
derantemente aplicado ao caso concreto, a partir da identifcao do seu
peso e da ponderao com outros princpios, conforme as circunstncias
em que esteja envolto.
(...) Nas palavras de Alexy, princpios e ponderaes so dois lados do
mesmo objeto. Um do tipo terico-normativo, o outro, metodolgico.
Quem efetua ponderaes no Direito pressupe que as normas, entre as
quais ponderado, tm a estrutura de princpios e quem classifca normas
como princpios deve chegar a ponderaes. A discusso sobre a teoria dos
princpios , com isso, essencialmente, uma discusso sobre ponderao. (in
Coliso de direitos fundamentais e realizao de direitos fundamentais no Es-
tado de Direito Democrtico, RDA 217/75). (grifos nossos)
A respeito da coliso de princpios, assim assentou o egrgio Tribunal de Justia do Estado
de Minas Gerais, em voto lapidar da Desembargadora Relatora Maria Elza, no Processo n.
1.0024.06.073260-9, do qual se extraem os seguintes excertos, verbis:
Certo que vivemos em uma fase histrica do Direito em que resta patente
a ascenso dos princpios, estando eles dotados de alta carga axiolgica
e dimenso tica, aos quais os intrpretes tm atribudo ampla efccia
jurdica e aplicabilidade direta e imediata. E ao contrrio das regras, que
normalmente expressam relatos objetivos, descritivos de determinadas condu-
tas e aplicveis a um conjunto delimitado de situaes, os princpios expressam
valores a serem preservados ou fns pblicos a serem realizados, sem especif-
car, portanto, a conduta a ser seguida.
o que leciona o eminente constitucionalista Lus Roberto Barroso ao analisar
o papel do intrprete do Direito diante de tal quadro em que vige o alto grau de
aplicabilidade dos princpios, no qual se mostra inaplicvel o mtodo tradicional
de aplicao do Direito pelo qual se realiza uma subsuno do fato norma e
pronuncia a concluso. (...) em uma ordem democrtica, princpios frequen-
temente entram em tenso dialtica, apontando direes diversas. Por essa
razo, sua aplicao dever se dar mediante ponderao: o intrprete ir
aferir o peso de cada um, vista das circunstncias, fazendo concesses
4
GARCIA, 2008, p. 187.
33 Doutrina
recprocas. Sua aplicao, portanto, no ser no esquema tudo ou nada, mas
graduada vista das circunstncias representadas por outras normas ou
por situaes de fato. (Temas de Direito Constitucional. Tomo III. So Paulo:
Renovar, 2005, p. 81-83).
(...) Em razo do princpio da unidade da Constituio, inexistindo hie-
rarquia entre os diversos princpios constitucionais, o intrprete, ao se
deparar em um caso concreto com a existncia de dois ou mais direitos
fundamentais, que, se aplicados de maneira ampla e integral, mostram-se
contrrios soluo da demanda, deve lanar mo do mtodo da pon-
derao de interesses, de modo a aplicar aquele princpio preservando o
mximo de cada um dos valores em confito, realizando um juzo apto a
tornar prevalente aquele que importe a menor leso ao outro, sem, contu-
do, extirp-lo ou esvazi-lo em seu sentido. (grifos nossos)
Assim, tem-se que na resoluo da coliso entre princpios constitucionais devem ser considera-
das as circunstncias que cercam o caso concreto para que, pesados os aspectos especfcos da
situao, prepondere o preceito mais adequado. A tenso se resolve mediante uma ponderao
de interesses opostos, determinando qual destes interesses, abstratamente, possui maior peso
no caso concreto.
Modernamente, no h que se entender que a atividade de controle possa exceder a limites
protetivos do cidado, entre eles o da segurana jurdica. Nesse sentido a lio de Jlio
Csar Costa Silveira
5
, membro do Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul, em sua tese de
doutorado, verbis:
Caracterizado, fundamentalmente, por um dogmatismo associado de forma
irrestrita ao princpio da legalidade estrita, o princpio da segurana jurdica,
embora sempre tenha sido vocacionado proteo dos interesses que estejam
em total adequao aos textos legais, acabou por retratar uma certa distonia
entre a sua essncia protetiva e a regra jurdica formalmente produzida pelo
Estado. Circunstncias oriundas de comportamentos reconhecidos como
lastreados, principalmente, pela boa-f dos administrados, os quais, por
decorrncia de tal constatao, passaram a exigir uma proteo mni-
ma da confana decorrente de tal postura subjetivamente alicerada,
acabaram por forar e exigir a garantia de uma maior estabilidade para
as situaes jurdicas, mesmo aquelas que na sua origem pudessem apre-
sentar algum vcio por decorrncia de ilegalidade. Em razo dessa nova
viso, a prpria ideia de Estado de Direito passou por mutaes marcadas
por uma maior fexibilizao de suas estruturas normativas, diminuindo,
sob certa tica, a fora, at ento irresistvel, atribuda ao princpio da
legalidade estrita. Nesse passo, portanto, assumiram ambos os princpios
a condio de subprincpios, de molde a, por fora dessa nova concepo,
5
SILVEIRA, 2005, p. 134-135.
34 Doutrina
passarem a integrar o conceito de Estado, no mais limitado pela submisso
inafastvel ao Direito Positivo, mas com a maleabilidade assegurada por um
novo modelo de ordenao poltico-social, qual seja a do Estado Democrtico
de Direito. (grifos nossos)
Discorrendo acerca do tema, cita o representante do parquet gacho que a quebra do paradigma
interpretativo ento vigente mereceu a ateno de juristas de escol, entre eles Almiro do Couto
e Silva
6
. Para Jlio Csar Costa Silveira, citando Mauro Roberto Gomes de Mattos
7
, verbis:
O acolhimento do princpio da segurana jurdica, nos termos dessa nova vi-
so, possibilitou, mormente pela fora integradora da democracia como fator
de busca permanente da equalizao e uniformizao das diferenas, que se
utilizasse tal princpio como forma de instrumento de obstaculizao da ati-
vidade da administrao pblica, em especfco nas circunstncias em que
a sua inao a caracterizava por um perodo dilargado de tempo, desde
que inocorrendo qualquer conduta informada por m-f dos administrados
interessados, ou eventualmente benefciados por tal inao administra-
tiva. Transpondo tais princpios para a esfera das relaes disciplinadas
pelo (...) Direito Pblico, a prescrio funciona tambm como fator de es-
tabilidade na relao dos administrados com a administrao pblica, e
vice-versa. (grifos nossos)
3 Da prescrio incidente no mbito dos tribunais de contas
No raro, no mbito dos tribunais de contas, quando do exame de autos que tratam de con-
vnios, contratos, termos aditivos, seus instrumentos congneres e respectivas prestaes de
contas, verifca-se a existncia de processos autuados h muitos anos, cuja legalidade h de ser
objeto da anlise das cortes de contas. No obstante o lapso temporal transcorrido, verifca-se
eventualmente a no-realizao de inspeo relativa aos respectivos fatos ou a inexistncia
de citao vlida dos interessados. Ou seja, estariam prescritas as pretenses que emanam de
seu direito de fscalizar, quais sejam: a de agir, expedindo determinaes positivas e negativas
(pretenso corretiva); a de punir ilcitos no mbito de sua competncia (pretenso punitiva); e
a de apurar danos ao errio (pretenso reparatria).
Na busca pelo estabelecimento do prazo de prescrio aplicvel aos processos sujeitos s cortes
de contas, visando harmonizao da segurana jurdica com o interesse pblico, faz-se neces-
srio anotar as principais caractersticas do instituto da prescrio. Esse surgiu no ordenamento
a fm de trazer segurana s relaes jurdicas que poderiam ser atingidas, mesmo aps um longo
perodo de tempo, em razo da indeterminao de prazo para a propositura das respectivas aes
6
COUTO E SILVA, 1996, p. 24.
7
MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Da prescrio intercorrente no processo administrativo disciplinar. COAD ADV: Selees
Jurdicas, p. 58, mar. 2002.
35 Doutrina
assecuratrias de direitos. Na vetusta lio do insgne jurista alagoano Pontes de Miranda
8
:
Os prazos prescricionais servem paz social e segurana jurdica. No destroem
o Direito, que ; no cancelam, no apagam as pretenses; apenas, encobrindo a
efccia da pretenso, atendem convenincia de que no perdure por demasiado
tempo a exigibilidade ou a acionabilidade.
A prescrio , em sntese, a extino da pretenso, em razo da inrcia do seu titular pelo
decurso de determinado lapso temporal. O que se extingue a ao e no propriamente o
Direito, fcando este inclume. Sobre o tema, cumpre colacionar a lio de San Tiago Dantas,
citado por Marques
9
:
Esta infuncia do tempo, consumido o Direito pela inrcia do titular, serve
a uma das fnalidades supremas da ordem jurdica, que estabelecer a segu-
rana das relaes sociais. Como passou muito tempo sem modifcar-se o atual
estado das coisas, no justo que se continue a expor as pessoas insegurana
que o direito de reclamar mantm sobre todos, como uma espada de Dmocles.
A prescrio assegura que, daqui em diante, o inseguro seguro; quem podia
reclamar no mais pode. De modo que o instituto da prescrio tem suas
razes numa das razes de ser da ordem jurdica: estabelecer a segurana
nas relaes sociais fazer que o homem possa saber com que conta e com o
que no conta. (grifos nossos)
Ao tratar do assunto, assevera o eminente jurista pernambucano Anbal Bruno
10
:
O tempo que passa, contnuo, vai alterando os fatos e com estes as relaes
jurdicas que neles se apoiam. E o Direito, com o seu senso realista, no pode
deixar de atender a essa natural transmutao de coisas (...). Alm disso, o
fato cometido foi-se perdendo no passado, apagando-se os seus sinais fsicos
e as suas circunstncias na memria dos homens; escasseiam-se e tomam-se
incertas as provas materiais e os testemunhos e assim crescem os riscos de
que o juzo que se venha a emitir sobre ele se extravie, com grave perigo
para a segurana do Direito. Umas e outras razes fazem da prescrio um
fato de reconhecimento jurdico legtimo e necessrio. Em todo caso, um
fato que um motivo de interesse pblico justifca. (grifos nossos)
Alis, nunca demais salientar que a prescrio alcana at mesmo as aes penais nos crimes
dolosos contra a vida. Nesse sentido, os comentrios do eminente Juiz federal Daniel Machado
da Rocha
11
, verbis:
Se at no Direito Penal, que tutela os bens jurdicos mais caros ao corpo social,
8
PONTES DE MIRANDA, 1974, p. 101.
9
MARQUES, 2003, p. 54-55.
10
BRUNO, Anbal apud CORDEIRO, 1997, p. 105-120.
11
ROCHA, 2006, p. 160.
36 Doutrina
os efeitos do tempo tambm fulminam a pretenso estatal de punir os delitos
mais graves, qual a justifcativa para perpetuar o direito de a Administrao
Pblica desconstituir os seus atos? De fato, quando a ordem jurdica preten-
de no prescrever algum direito, o diz de maneira expressa (CF, arts. 5,
XLII; 182, 3, e 191, pargrafo nico). Quer dizer, a prescritibilidade
a regra, e a imprescritibilidade, a exceo. (grifos nossos)
No mesmo diapaso esto os comentrios de Rita Tourinho
12
, Promotora de Justia do Estado
da Bahia, verbis:
Como vimos, os prazos prescricionais esto a servio da paz social e da seguran-
a jurdica, valores primordiais coletividade, que no podem ser suplanta-
dos por interesses de cunho patrimonial, mesmo que este pertena ao Estado.
Observe-se que a preocupao com tais valores tamanha em nosso orde-
namento jurdico que at o crime de homicdio, que atenta contra a vida
bem maior, passvel de proteo prescreve em 20 anos. (grifos nossos)
Infere-se, desse modo, que no Direito Administrativo no diferente, pois a prescrio se
inscreve como princpio informador de todo o ordenamento jurdico, no se admitindo incer-
tezas nas relaes reguladas pelo Direito. Na lio de Renato Sobrosa Cordeiro: regra geral
de ordem pblica, que se inscreve nos estatutos civis, comerciais e penais, submetendo-se as
relaes jurdico-administrativas a tal postulado.
13
Nesse sentido, por exemplo, a prescrio servir como convalidadora de atos administrativos,
entre eles os bilaterais, tais como os contratos, convnios e seus congneres. Veja-se a lio de
Jlio Csar Costa Silveira
14
, verbis
As peculiariedades que tornam o Direito Administrativo um territrio marcado
por contornos extremamente especfcos exigem que a atividade de convalida-
o reste balizada por critrios de natureza pblica. Entretanto, no que se re-
fere ao fenmeno prescricional, no h obstculo algum que se lhe reconhea,
na hiptese de que o ato administrativo no reste convalidado, resulte sanado
por fora do evento prescricional. Isto porque a estabilidade e a ordem das
relaes jurdicas caracterizam-se como um objetivo fundamental a ser ob-
servado pela administrao pblica. Neste escopo a prescrio administrativa
vir a estatuir a indispensvel segurana jurdica. (...) Desse modo, conforme o
at aqui realado, no caso dos atos nulos, a prescrio administrativa assume,
alm da condio de fenmeno extintivo do poder de autotutela peculiar
administrao pblica, a feio de fora sanatria dos eventuais vcios porta-
dos pelo ato administrativo. Neste sentido, Diogo de Figueiredo Moreira Neto
12
TOURINHO, Rita. A prescrio e a lei de improbidade administrativa. Revista Eletrnica de Direito do Estado, Salvador, n. 12, out./
dez. 2007. Disponvel em:<http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 28 nov. 2008.
13
CORDEIRO, 1997, p. 105-120.
14
SILVEIRA, 2005, p. 252-254.
37 Doutrina
explicita que: A prescrio produz, assim, uma sorte de sanatria indireta
ou no voluntria, como preferimos classifc-la (...), considerando inter-
na aquela que se d no mbito da administrao, impedindo-a de rever
seus prprios atos, seja ex-offcio seja sob provocao, e externa aque-
la que impede o Judicirio de operar a correo da violao de direitos
subjetivos acaso ocorrida. Como se v, em ambos os casos produzem-se
efeitos sanatrios, ainda que os atos inquinados como tal permaneam.
Desse modo, resta inexorvel reconhecer-se que a prescrio administra-
tiva exerce, entre outros de seus efeitos, a fora de evento convalidador
dos vcios eventualmente portados pelos atos administrativos, ante a imo-
bilidade da administrao pblica no exerccio de seu poder de autotutela.
D-se tal circunstncia em razo de diversas diretrizes a que, hodiernamen-
te, o Direito Administrativo v-se submetido, conforme acima explicitado. O
primeiro de tais paradigmas a relativizao do princpio da legalidade. O
segundo diz respeito ao acatamento do princpio da boa-f dos administrados
e dos servidores, os quais acreditam na legitimidade e na legalidade dos atos
administrativos, alm da presuno que lhes inerente e integrante. Por fm,
o terceiro referencial est diretamente associado ao princpio da segurana
social, no fto de que a ordem, a estabilidade e a certeza das relaes jurdicas
nas quais intervm a Administrao Pblica, no restem marcadas pela descon-
fana e pela insegurana, gerando-se, de tal circunstncia, forte instabilidade
social, o que se mostra totalmente inadequado ao Estado Democrtico de Di-
reito. (grifos nossos)
Na espcie, conforme dito, deveriam os relatores de tais processos em observncia ao princ-
pio da legalidade estrita que impe ao Tribunal de Contas o exerccio de seu mister fscalizat-
rio determinar as medidas corretivas e/ou punitivas, embora extemporneas e pouco efetivas
em razo do protrair dos anos. Entretanto, a nosso ver, impe-se a incidncia do princpio da
segurana jurdica, consubstanciado na utilizao do instituto da prescrio, aplicvel analogi-
camente aos processos sujeitos jurisdio das cortes de contas.
A utilizao de institutos de direito civil em processos de controle regidos por normas de direi-
to administrativo evidencia a necessidade de integrao do Direito, uma vez que, na lio de
Limongi Frana, citando Francesco Ferrara
15
, analogia , verbis:
(...) raciocnio que, partindo da soluo prevista em lei para certo objeto,
conclui pela validade da mesma soluo para outro objeto semelhante no
previsto. O mesmo processo, diga-se de passagem, pode ser adotado com rela-
o ao costume, jurisprudncia, etc. (...) Noutras palavras, diz Ferrara que
ela a aplicao de um princpio jurdico que a lei estabelece, para um
certo fato, a um outro fato no regulado mas juridicamente semelhante ao
primeiro. (grifos nossos)
15
FERRARA, Francesco. Trattato di diritto civile italiano. Roma, v. I, 1921, p. 227.
38 Doutrina
Nos casos em que se constatem tais situaes, h que se admitir a prescritibilidade das pre-
tenses punitiva e corretiva das cortes de contas, pois, alm de se referir a processos des-
pidos de quaisquer elementos probatrios, estar-se-ia admitindo a eternizao do direito de
punir, o que vedado pelo disposto no art. 5, XLVII, alnea b, da Lei Maior.
Veja-se que o mister de fscalizar verdadeiro poder-dever um direito exercido pelos tri-
bunais de contas em defesa do errio e da prpria sociedade. Desse direito emanam, a nosso
ver, vrias pretenses, quais sejam: a de agir, expedindo determinaes positivas e negativas
(pretenso corretiva); a de punir ilcitos no mbito de sua competncia (pretenso punitiva); e
a de apurar danos ao errio (pretenso reparatria).
Apenas argumentando, sobreleva notar que, atualmente, at mesmo a slida construo acerca
da imprescritibilidade das aes reparatrias de dano ao errio vem sendo discutida no meio
acadmico, embora entendamos no se confundir a reparao do dano com a aplicao de pena
pecuniria. A propsito, a lio do Procurador do Estado de Minas Gerais e Professor da Facul-
dade de Direito da UFMG, rico Andrade
16
, verbis:
O art. 37, 5, da Constituio Federal parece, de forma indireta, declarar que a
ao de ressarcimento de danos ao errio seria imprescritvel. Todavia, esse entendi-
mento mostra-se insustentvel perante o prprio ordenamento jurdico vigente, pois
a Constituio Federal estabelece, como direito e garantia fundamental, a vedao
de penas perptuas art. 5, XLVII, b. Ora, no caso, a se entender imprescritvel
o ressarcimento, estar-se-ia criando a possibilidade, eterna, de se demandar,
v.g., um tataraneto de um administrador mprobo (...). Criada estaria, assim,
em antinomia com a prpria Constituio, uma pena perptua. (...) Tanto cer-
ta a prevalncia do direito fundamental de vedao de penas perptuas sobre a
norma do art. 37, 5, CF, que o art. 23, I, da Lei n. 8.429/92 prev a prescrio
quinquenal para a aplicao de suas sanes entre as quais se situa, obvia-
mente, o perdimento de bens ou imposio de indenizar o errio. (grifos nossos)
Alis, no se pode olvidar que a imprescritibilidade das pretenses em defesa dos direitos por
parte do Estado , de h muito, alvo de crticas dos mais autorizados juristas brasileiros, entre
eles as do incomparvel mestre cearense Clvis Bevilqua
17
, em seus comentrios ao Cdigo
Civil ento vigente, verbis:
Manteve o Cdigo Civil o privilgio da Unio, quanto prescrio quinquenria
de suas dvidas passivas, e concedeu-a tambm aos Estados e Municpios, que
no gozavam desse benefcio. A razo no justifca semelhante privilgio e,
muito menos, a imprescritibilidade das dvidas ativas, que vemos resultar
dos termos do art. 66, III, combinados com o artigo 67. (grifos nossos)
16
ANDRADE, 2003, p. 49.
17
BEVILQUA, 1956, p. 379.
39 Doutrina
Feita tal digresso e retornando ao ponto nodal, em tais casos, impe-se a prevalncia do prin-
cpio da segurana jurdica sobre o da legalidade estrita, com a aplicao de seus institutos as-
securatrios, entre eles o da prescrio, notadamente depois de considervel lapso temporal.
Nesse sentido, mais uma vez, a lio de Jlio Csar Costa Silveira
18
, ao citar Almiro do Couto
e Silva, verbis:
A recepo de princpios, a ttulo de diretrizes com fora de orientao
ao agir do administrador pblico, permitiu que se visualizassem tais
circunstncias sob o prisma da passagem do tempo. Tanto assim que,
na viso de Almiro Couto e Silva: (...) os atos invlidos praticados pela ad-
ministrao pblica, quando permanecem por largo tempo, com a tolern-
cia do Poder Pblico, dando causa a situaes perfeitamente consolidadas,
benefciando particulares que esto de boa-f, convalidam, convalescem ou
sanam. (...) importante que se deixe bem claro, entretanto, que o dever
(e no o poder) de anular os atos administrativos invlidos s existe quando
no confronto entre o princpio da legalidade e o da segurana jurdica o in-
teresse pblico recomende que aquele seja aplicado e este no. Todavia, se
a hiptese inversa verifcar-se, isto , se o interesse pblico maior for de
que o princpio aplicvel o da segurana jurdica e no o da legalidade
da administrao pblica, ento a autoridade competente ter o dever
(e no o poder) de no anular, porque se deu a sanatria do invlido,
pela conjuno da boa-f dos interessados com a tolerncia da adminis-
trao e com razovel lapso de tempo transcorrido.
Ora, a partir de tal compreenso, em aceitando-a, o que nos parece, no m-
nimo, razovel, nada obstaria que se possa admitir que, muito mais do que
a mera convalidao do ato administrativo viciado por fora do decurso do
tempo, o acatamento da possibilidade do reconhecimento da prescrio
administrativa exsurge como fator com consequncia ftica idntica, no
sentido de impedir que tais atos possam vir a ser revogados ou anulados
por parte da administrao pblica.
Importa destacar que o que aqui se busca evidenciar diz respeito prescri-
o administrativa, ou seja, fator impeditivo do exerccio do poder-dever
de anular o ato nulo a ser reconhecido pela prpria administrao pblica.
Tal compreenso, alis, no se mostraria esdrxula e totalmente dissonante
no espao da regulao jurdica, na medida em que tal reconhecimento fa-
tor indiscutvel na esfera regulada pelo Direito Privado, no se criando, ante
tal compreenso, nenhuma circunstncia que possa ser tida como absurda,
face aos parmetros do ordenamento jurdico ptrio.
Ora, reconhecida a possibilidade de convalidao, enquanto ato jurdico
de maior abrangncia, em caso de inexistncia de um tempo legalmente
determinado para tal atuao, possibilitado tambm estar o reconheci-
mento da prescrio administrativa, na medida em que tal efeito extintivo
18
SILVEIRA, 2005, p. 248-250.
40 Doutrina
tambm pode restar compreendido como evento que, em razo de seus
particulares efeitos, acabaria por produzir efeito de natureza sanatria.
(grifos nossos)
Conforme dito, verifcando tratar-se de assuntos sujeitos ao controle externo autuados h mui-
tos anos, sendo certo ainda que no foi realizada a citao vlida dos responsveis ou inte-
ressados e nem foi praticado qualquer outro ato com vistas instruo processual, impe-se
a aplicao do instituto da prescrio s pretenses punitiva e corretiva das cortes de contas,
apurando-se responsabilidades de quem lhe deu causa.
Ainda, considerando todo o exposto, ao cumprir o seu mister, no seria razovel que o Tribunal de
Contas, a fm de alcanar a efetividade no controle externo da gesto pblica, promovesse a citao
das partes interessadas ou a realizao de diligncia para a juntada de documentos, objetivando o
saneamento destes autos, haja vista a inefccia, por extempornea, a nosso ver, dessas medidas.
3.1 Do prazo prescricional
A Constituio da Repblica de 1988 adotou a prescritibilidade como regra e o fez no captulo
denominado Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, explicitando as excees, quais se-
jam: os crimes consistentes na prtica do racismo e na ao de grupos armados contra a ordem
constitucional e o Estado democrtico (art. 5, incs. XLII e XLIV) e as aes de ressarcimento por
prejuzos causados ao errio, em seu artigo 37, 5.
Destarte, sendo somente tais crimes e tais aes imprescritveis, h que se admitir a prescrio
das pretenses punitiva e corretiva exercidas pelo Estado contra o responsvel pela prtica dos
demais ilcitos, observada a legislao de regncia.
Entretanto, a fxao de um prazo prescricional ante o silncio legislativo, notadamente no que
toca ao exerccio da funo de controle, ponto de intenso debate doutrinrio. Nesse sentido,
adverte-nos Jlio Csar Costa Silveira
19
, verbis:
Questo controvertida, entre tantas outras que gravitam em torno do instituto
da prescrio administrativa, diz respeito ao silncio do legislador em relao ao
prazo prescricional. (...) A postura de buscar apoio no sistema legislado, a partir
de um caso de regulao particular, para o efeito de situar um prazo que possa
ser generalizado, de modo que, nos casos de omisso de manifestao legislativa,
tenha-se um parmetro a ser universalizado, esbarra na circunstncia de que,
alm do fato de que muitas leis, na esfera de regulao administrativa, estatuem
lapsos temporais diversos, a escolha de um s critrio mostra-se extremamente
problemtica, ante a razo de que, de imediato, o primeiro gesto a ser praticado
19
SILVEIRA, 2005, p. 315-318.
41 Doutrina
diz respeito necessria demonstrao da legitimidade da escolha procedida.
Tanto assim que a prpria escolha, tradicionalmente procedida, qual seja em
relao aos prazos estatudos pelo Direito Civil, padece da mesma ilegitimi-
dade, dado que a escolha de tal critrio no espelha ou indica a sua origem a
partir de critrio que possa ser havido, no mbito do Direito Pblico, como um
critrio inquestionavelmente adequado.
(...) Ante tais perspectivas, no resulta invivel, portanto, deixar-se de envidar
um esforo preliminar para a identifcao de um prazo a ser universalizado.
Poderamos, por exemplo, partir de um critrio inicial apoiado em diplomas
legais, no mbito da regulao administrativa, nos quais tal lapso resta fxado
entre dois e cinco anos. Para tanto se usariam, como referncia, as Leis n.
8.429, de 02 de junho de 1992; 8.112, de 11 de dezembro de 1990; e 4.717, de
29 de junho de 1965, as quais, devem, por bvio, ser compreendidas a partir
do estabelecido pelo art. 37, 5, da Constituio Federal. Como consequncia
deste primeiro movimento de inteleco, de imediato exsurgem duas variveis
de identifcao de tal concepo, quais sejam: a de que inexiste prescrio na
esfera administrativa, salvo com expressa previso legal; e que tais prazos ser-
viriam como uma forma de identifcao daquilo que se convencionou designar
como sendo o esprito do legislador.
Percebe-se desde logo que a simples utilizao de um ou mais diplomas
legais para o efeito de assumirem, a ttulo de referncia, a funo de iden-
tifcao de um prazo a ser universalizado, caracteriza tarefa que j se
depara com embarao intransponvel, na medida em que a prpria lei abs-
tm-se de frmar, de modo claro, incontroverso e pontual, um prazo fxo
para as hipteses que ultrapassam o seu contedo normativo. Ou seja, tais
estatutos legais, de incio, manifestam, de forma incontroversa, os limites
e a temtica que visam obedecer e regular, respectivamente, no dando,
contudo, um passo alm de si prprios.
Ante tal perspectiva, construiu-se uma nova tentativa de soluo, qual seja:
ante a ausncia de previso legal expressa a respeito do prazo para corre-
o dos atos administrativos ilegais, por parte da prpria administrao
pblica, deslocaram-se os intentos para a construo de um critrio a par-
tir dos paradigmas estatudos pelo estudo das nulidades e anulabilidades,
no mbito do Direito Administrativo, cuja caracterstica maior a de ter-
se sedimentado sob a infuncia do Direito Civil. (grifos nossos)
Embora no havendo ainda consenso acerca da matria, o Tribunal de Contas da Unio, com
amparo no voto do Ministro Guilherme Palmeira, no Acrdo n. 1.263/2006 da 1
a
Cmara, utili-
zou os seguintes critrios para anlise dos prazos prescricionais, em analogia com as normas de
direito privado estatudas no Cdigo Civil brasileiro, verbis:
Com a entrada no universo jurdico do novo Cdigo Civil, a regra geral dos pra-
zos prescricionais, disciplinada pelo art. 205, passou a ser de dez anos, prazo
que vem sendo observado pelo TCU em suas deliberaes. Neste sentido, vem a
42 Doutrina
propsito reproduzir parte do Acrdo 1.727/2003 1
a
Cmara da relatoria do
nobre Ministro Augusto Sherman Cavalcanti:
(...) 8. Entretanto, com a edio do novo Cdigo Civil (Lei n. 10.406, de 10 de
janeiro de 2002) e o incio de sua vigncia em 01/01/2003, os prazos prescri-
cionais sofreram sensvel alterao. A regra geral passou a ser o prazo de dez
anos, conforme dispe seu art. 205: Art. 205. A prescrio ocorre em dez
anos, quando a lei no lhe haja fxado prazo menor.
9. Registre-se que o novo cdigo no trouxe previso de prazo prescricional
especfco para a cobrana de dvidas ativas da Unio, dos Estados ou dos
Municpios, o que, ante a ausncia de outra legislao pertinente, nos leva
aplicao da regra geral para as dvidas ativas decorrentes de atos pra-
ticados aps 01/01/2003.
10. Com referncia aos prazos j em andamento quando da entrada em vigor
do novo Cdigo Civil, este estabeleceu em seu art. 2.028: Art. 2.028. Sero os
da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este cdigo, e se, na data de
sua entrada em vigor, j houver transcorrido mais da metade do tempo esta-
belecido na lei revogada.
11. Desta feita, entendo, salvo melhor juzo, que quando ocorrerem, simul-
taneamente, as duas condies estabelecidas no artigo retromencionado
quais sejam, reduo do prazo prescricional pelo novo Cdigo Civil e trans-
curso, em 01/01/2003, de mais da metade do tempo estabelecido na lei re-
vogada continuaro correndo os prazos na forma da legislao pretrita.
12. Deve-se enfrentar, ainda, nos casos em que os fatos ocorreram na vigncia
do Cdigo Civil de 1916, o tema atinente ao termo inicial para contagem do
prazo prescricional previsto na nova legislao. Duas teses se apresentam. A
primeira, de que a contagem do prazo inicia-se na data em que o direito foi
violado (art. 189 do Cdigo Civil de 2002). A segunda, de que o prazo inicia-se
em 01/01/2003, data em que o novo Cdigo Civil entrou em vigor.
13. Entendo que a segunda tese a que melhor se harmoniza com o orde-
namento jurdico. Julgo que a regra de transio estabelecida no art. 2.028
do novo Cdigo Civil veio para evitar ou atenuar efeitos drsticos nos prazos
prescricionais em curso. A aplicao da primeira tese, de forma contrria, pro-
moveria grandes impactos nas relaes jurdicas j constitudas. Em diversos
casos, resultaria na perda imediata do direito de ao quando, pela legislao
anterior, ainda restaria mais da metade do prazo prescricional.
(...) 15. No mbito deste Tribunal, em sntese, entendo deva-se aplicar o
prazo prescricional de dez anos, previsto no art. 205 do novo Cdigo Civil,
quando no houver, em 01/01/2003, o transcurso de mais da metade do pra-
zo de vinte anos estabelecido na lei revogada.
Sendo caso de aplicao do prazo previsto no novo Cdigo Civil, sua con-
tagem dar-se- por inteiro, a partir de 01/01/2003, data em que a referi-
da norma entrou em vigor. Ao contrrio, quando, em 01/01/2003, houver
43 Doutrina
transcorrido mais da metade do prazo de vinte anos, a prescrio continua
a correr nos moldes do Cdigo Civil anterior. (grifos nossos)
Lado outro, insta salientar a advertncia de Celso Antnio Bandeira de Melo
20
de que a analogia
com o Direito Civil, ante a omisso legislativa na fxao de prazo prescricional em matria de
Direito Administrativo, no se revela a mais correta, verbis:
No h regra alguma fxando genericamente um prazo prescricional para as
aes judiciais do Poder Pblico em face do administrado. Em matria de cr-
ditos tributrios o prazo de cinco anos, a teor do art. 174 do Cdigo Tribut-
rio Nacional, o qual tambm fxa, no art. 173, igual prazo para a decadncia
do direito de constituir o crdito tributrio. No passado (at a 11
a
edio
deste curso) sustentvamos que, no havendo especifcao legal dos pra-
zos de prescrio para as situaes tais ou quais, deveriam ser decididos
por analogia aos estabelecidos na lei civil, na conformidade do princpio
geral que dela decorre: prazos longos para atos nulos e mais curtos para
os anulveis. Reconsideramos tal posio. Remeditando sobre a matria,
parece-nos que o correto no a analogia com o Direito Civil, posto que,
sendo as razes de direito pblico, nem mesmo em tema de prescrio
caberia buscar inspirao em tal fonte. Antes dever-se-, pois, indagar
do tratamento atribudo ao tema prescricional ou decadencial em regras
genricas de direito pblico.
(...) V-se, pois, que este prazo de cinco anos uma constante nas disposies
gerais estatudas em regras de direito pblico, que quando reportadas ao prazo
para o administrado agir, quer quando reportadas ao prazo para a Administra-
o fulminar seus prprios atos. Ademais, salvo disposio legal expressa, no
haveria razo prestante para distinguir entre administrao e administrado no
que concerne ao prazo ao cabo do qual faleceria o direito de reciprocamente
se proporem aes. Isto posto, estamos em que, faltando regra especfca que
disponha de modo diverso, ressalvada a hiptese de comprovada m-f em
uma, outra ou em ambas as partes da relao jurdica que envolva atos
ampliativos de direito dos administrados, o prazo para a Administrao
proceder judicialmente contra eles , como regra, de cinco anos, quer se
trate de atos nulos, que se trate de atos anulveis. (grifos nossos)
To controverso o estabelecimento dos marcos para a aplicao do instituto da prescrio no
mbito dos tribunais de contas que tal questo est sendo discutida, na profundidade que o caso
requer, no Processo junto ao Tribunal de Contas da Unio n. TC 005.378/2000-2, ainda pendente de
julgamento, at a presente data, haja vista o incidente de uniformizao de jurisprudncia suscita-
do quando de sua discusso em plenrio.
Sem embargo da polmica acerca do prazo prescricional ser decenal (em analogia com as nor-
20
MELLO, 2004, p. 930.
44 Doutrina
mas de direito privado) ou quinquenal (em analogia com as demais normas de direito pblico)
temos que o entendimento adotado pelo TCU, sufragado no acrdo acima colacionado, apon-
ta-nos um novo paradigma, qual seja, o de assegurar, nos processos de controle exercido pelo
Tribunal de Contas, a aplicao dos princpios da segurana jurdica, da economicidade con-
substanciado na equao custo-benefcio , da efcincia e da razoabilidade e, notadamente, o
da celeridade, estampado no art. 5, LXXVIII, da Constituio da Repblica de 1988, acrescen-
tado pela EC n. 45, que dispe: a todos no mbito judicial e administrativo, so assegurados a
razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao.
Nos casos em concreto, h que se verifcar se nos processos sob anlise operou-se a prescrio
suscitada, seja tomando por parmetro o critrio quinquenal publicista, seja utilizando-se o
prazo decenal do Cdigo Civil, at que a polmica seja dirimida e a depender do livre conven-
cimento fundamentado de cada julgador.
3.2 Da interrupo da prescrio
Assinalado o entendimento supraerigido, faz-se necessrio registrar que em razo da ausncia
em nosso ordenamento jurdico de norma administrativa que trate das causas interruptivas da
prescrio, justifca-se a aplicao subsidiria do Cdigo de Processo Civil, o que alis j se
encontra previsto em diversas leis orgnicas de tribunais de contas e sumulado pelo TCU, a teor
de sua Smula n. 103.
Com efeito, esse o entendimento do Tribunal de Contas da Unio, conforme excerto do
Acrdo n. 758/2005, Segunda Cmara, Processo n. 011.990/1999-6, Relator Ministro Ubiratan
Aguiar, o qual transcrevemos ipsis litteris:
A nova redao do artigo que trata dos prazos prescricionais unifcou as prescri-
es pessoais e reais em dez anos. Assim, valendo-me dos jurdicos fundamentos
do eminente Ministro Adhemar Ghisi, acima transcritos, entendo que devam as
dvidas ativas da Unio reger-se pela prescrio decenria, observando-se a
interrupo do prazo prescricional com o aperfeioamento da relao pro-
cessual no mbito deste Tribunal, ou seja, com a citao vlida do respon-
svel, conforme preceitua o art. 219 do Cdigo de Processo Civil, aplicado
subsidiariamente aos processos desta Corte de Contas. (grifos nossos)
Ressalte-se que, nos casos em concreto, h que ser tambm verifcado se ocorreu a interrupo
da prescrio suscitada, atravs da citao vlida dos interessados, a teor do que estabelece o
art. 219 do CPC, verbis:
Art. 219. A citao vlida torna prevento o juzo, induz litispendncia e faz
litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em
mora o devedor e interrompe a prescrio.
45 Doutrina
3.3 Da resoluo de mrito
De acordo com o art. 269, IV, do Cdigo de Processo Civil, quando for pronunciada a prescrio
haver resoluo de mrito, a qual poder ser interrompida com a citao vlida (art. 219 do
respectivo diploma legal).
Conforme j dito, insta enfatizar que a prescrio inviabiliza a efccia de determinada pre-
tenso, em razo do seu no-exerccio em determinado lapso temporal, conforme dispe o art.
189 do Cdigo Civil de 2002. Ainda, nos termos insertos no art. 193 do novel cdigo, pode ser
reconhecida a qualquer tempo e grau de jurisdio, devendo ser pronunciada de ofcio, confor-
me o comando disposto no art. 219, 4, do CPC.
Portanto, a deciso que acolhe a prescrio deciso de mrito que diz respeito impossibilidade
de obteno da efccia jurdica pretendida. Assim, entendemos que, com o decurso do tempo,
escoa-se a prerrogativa do Tribunal de Contas de exercer as suas pretenses punitiva e corretiva
decorrentes de sua atividade fscalizatria verdadeiro poder-dever dirigida aos agentes pbli-
cos envolvidos. ento deciso de mrito anloga quela que rejeita o pedido do demandante,
porquanto reconhece a impossibilidade de conced-lo em razo de um fato que inviabiliza a efccia
da pretenso (art. 269, IV, do CPC).
3.4 Da imprescritibilidade da pretenso reparatria
Embora nos parea claro que o julgador ao conceber ser possvel a incidncia de prazo pres-
cricional nos processos afeitos ao Tribunal de Contas h que observar, inexoravelmente, o
disposto no art. 269, IV, do CPC: extingue-se o processo com julgamento de mrito: (...) IV
quando o juiz pronunciar a decadncia ou a prescrio, no restam dvidas de que a invia-
bilidade de se efetuarem agora procedimentos de auditoria, em razo do protrair dos anos,
no quer indicar, a nosso ver, o mero e simples arquivamento dos fatos constantes dos autos,
a torn-lo insindicvel, uma vez que a prescrio alcana to-somente as pretenses punitiva
e corretiva, no havendo razo, portanto, para confundir a impossibilidade de expedir de-
terminaes (pretenso corretiva) ou de aplicar sanes (pretenso punitiva) com o eventual
ressarcimento ao errio (pretenso reparatria).
Isso porque, dentro do prazo cominado legalmente, poder ser retomada a atuao do Tribunal
de Contas na apurao dos fatos, atravs de pedido de resciso previsto em permissivo legal
presente na maioria das leis orgnicas dos tribunais de contas, anlogo ao que prev o Cdigo
de Processo Civil (ao rescisria, art. 485).
E mais, na existncia posterior de fatos e indcios, apurados sponte propria ou por provocao
46 Doutrina
de terceiros interessados, inclusive o Ministrio Pblico de Contas, poder o Tribunal de Contas
sobrevindo provas de dano ao errio reabrir as apuraes a qualquer tempo, visando a dar
efetividade ao que dispe o 5do art. 37 da Constituio da Repblica: A lei estabelecer os
prazos de prescrio para os ilcitos praticados por qualquer agente, servidor ou no, que cau-
sem prejuzos ao errio, ressalvadas as respectivas aes de ressarcimento. (grifos nossos)
Ou seja, o que aqui se reafrma to-somente a prescritibilidade das pretenses punitiva e
corretiva das cortes de contas, assim entendida como a prerrogativa das mesmas de aplicar
multas e sanes e de determinar correes, jamais alcanando seu mister constitucional de
apurar danos e de tomar as medidas subsequentes visando reparao do dano ao errio na
esfera cvel (pretenso reparatria). Nesse sentido, corroborando o que se afrma, a lio de
Cretella Jnior
21
, verbis:
(...) prescrio a extino da iniciativa de punir, resultado da inrcia, du-
rante certo lapso de tempo, do Poder Pblico, na perseguio da infrao
ou na execuo da sano. (...) Sob o aspecto do direito de punir, a relao
jurdica entre o titular da ao punitiva, o Estado, e o paciente, a pessoa fsica
afetada pelo decurso do tempo, extingue-se em determinado momento. Nem
teria sentido que a sano pairasse, indefnidamente, como a espada de
Dmocles, sobre o infrator da norma, para ser aplicada muito mais tarde,
quando os fatos, as circunstncias de local e de tempo, os documentos, as
testemunhas e as provas tivessem de vir tona para extempornea valo-
rao pelo aplicador da pena, dentro de quadro bem diverso daquele que
cercava o fato e o autor, na poca da consumao do fato. (grifos nossos)
Esse tambm o entendimento do excelso Pretrio, no Mandado de Segurana 26.210-9/DF
22
, da
relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 04/09/2008 e publicado em 10/10/2008,
de cujo voto condutor extraem-se excertos que trazem a exegese, segundo a qual a tomada
de contas especial instrumento legtimo para a apurao e quantifcao de dano ao errio,
no estando, portanto, sujeita a prazo prescricional tal persecuo sob a responsabilidade do
Tribunal de Contas, verbis:
No que tange alegada ocorrncia de prescrio, incide, na esp-
cie, o disposto no art. 37, 5, da Constituio de 1988, segundo o qual:
5 A lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos praticados por
qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzos ao errio, ressalva-
das as respectivas aes de ressarcimento. (grifos nossos)
Considerando-se ser a tomada de contas especial um processo adminis-
trativo que visa a identifcar responsveis por danos causados ao errio,
e determinar o ressarcimento do prejuzo apurado, entendo aplicvel ao
21
CRETELLA JNIOR, 1981, p. 61-72.
22
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurana n. 26.210-9/DF. Impetrante: Tnia Costa Tribe. Impetrado: Tribunal de
Contas da Unio. Relator: Ministro Ricardo Lewandowski. Braslia, 04 de setembro de 2008. Disponvel em: <http://www.stf.jus.gov.br>.
Acesso em: 28 nov. 2008.
47 Doutrina
caso sob exame a parte fnal do referido dispositivo constitucional.
Nesse sentido a lio do Professor Jos Afonso da Silva: A prescritibilidade,
como forma de perda da exigibilidade de direito, pela inrcia de seu titular, um
princpio geral de direito. No ser, pois, de estranhar que ocorram prescries
administrativas sob vrios aspectos, quer quanto s pretenses de interessados
em face da administrao, quer quanto s desta em face de administrados. As-
sim especialmente em relao aos ilcitos administrativos. Se a Administrao
no toma providncia sua apurao e responsabilizao do agente, a sua
inrcia gera a perda do seu ius persequendi. o princpio que consta do art. 37,
5, que dispe: A lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos pra-
ticados por qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzo ao errio,
ressalvadas as respectivas aes de ressarcimento. V-se, porm, que h uma
ressalva ao princpio. Nem tudo prescrever. Apenas a apurao e punio
do ilcito, no, porm, o direito da administrao ao ressarcimento, in-
denizao, do prejuzo causado ao errio. uma ressalva constitucional e,
pois, inafastvel, mas, por certo, destoante dos princpios jurdicos, que no
socorrem quem fca inerte (dormientibus non sucurrit ius).
23
(grifos nossos)
A essa concluso chega tambm Diogo Ribeiro Ferreira
24
, resumindo, com lapidar acuidade, as
linhas de pensamento que ora se confrontam, verbis:
Portanto, em relao ao prazo prescricional, ressalvado o ressarcimento ao
errio, h basicamente trs correntes, conforme se segue. Inicialmente, men-
cionando respectivamente a teoria da imprescritibilidade das nulidades e a da
imprescritibilidade fundamental das nulidades, temos Rgis Fernandes de Oli-
veira e, em obra coletiva, Diogo de Figueiredo Moreira Neto e Odete Medauar.
J outros autores fazem um delineamento diverso. Dentre eles h os que, perten-
centes a uma segunda corrente, transplantam (em maior ou menor grau) a teoria
do Direito Privado (como Oswaldo Aranha Bandeira de Mello e Carlos Pinto Coelho
Motta). Destaca-se, alis, que em obra de autoria individual, Diogo de Figueiredo
Moreira Neto parece fliar-se, individualmente, presente corrente: h que se
distinguirem as aes do Estado contra terceiros, cuja prescrio regida, em
regra, pelo Direito Privado, daquelas dos administrados contra o Estado.
(...)
Finalmente, h uma terceira corrente que conhecida por adotar um pra-
zo quinquenal. Desta linha so adeptos Celso Antnio Bandeira de Mello, que
reformulou sua teoria, Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Hely Lopes Meirelles,
Almiro Couto e Silva e Weida Zancaner. Tambm adere a esta corrente Jos dos
Santos Carvalho Filho (...).
23
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 673 apud BRASIL. Supremo Tribunal
Federal. Mandado de Segurana n. 26.210-9/DF. Impetrante: Tnia Costa Tribe. Impetrado: Tribunal de Contas da Unio. Relator:
Ministro Ricardo Lewandowski. Braslia, 04 de setembro de 2008. Disponvel em: <http://www.stf.jus.gov.br>. Acesso em: 28 nov.
2008.
24
FERREIRA, 2008, p. 41-44.
48 Doutrina
Assim sendo, em relao s diferentes linhas de pensamento quanto ao prazo
prescricional para ilcitos praticados ressalvadas as respectivas aes de
ressarcimento, pois, conforme exposto, so imprescritveis , formaram-se
trs distintas teses: a da imprescritibilidade, a do prazo adaptado ao Di-
reito Privado e a do prazo quinquenal. No que concerne s concluses desta
pesquisa, afgurou-se majoritria a corrente que opta pelo prazo quinquenal,
conforme acima evidenciado.
Portanto, conclui-se que, ex vi da ressalva expressa no art. 37, 5, da Consti-
tuio da Repblica, so imprescritveis as aes de ressarcimento ao er-
rio. Como corolrio de tal imprescritibilidade, so tambm imprescritveis
as anlises de contas. Tais anlises constituem mero instrumento para via-
bilizar a imprescritibilidade do ressarcimento. J em relao s sanes a
serem impostas, embora haja divergncias quanto ao prazo, justifca-se a po-
sio dos que se fliam corrente quinquenal, cujo enfoque, ademais, garante
um prazo mnimo que, nada obstante, em virtude de interrupo ou suspenso,
pode ser aquilatado. de se ressaltar, ainda, a sintonia existente entre esta
opo (doutrinria) e a opo legislativa confgurada atravs dos dispositivos
a seguir citados, como exemplo: arts. 1 at 3 da Lei Federal n. 9.873/99;
art. 21 da Lei Federal n. 4.717/65 (Lei de Ao Popular); art. 23 da Lei Federal
n. 8.429/92 (Lei de Improbidade); art. 54 da Lei Federal n. 9.784/99 (Lei de
Processo Administrativo). Ainda merece registro o contedo do art. 142 da Lei
n. 8.112/90 (Estatuto dos Servidores Pblicos Civis da Unio) e do art. 174 do
CTN (Cdigo Tributrio Nacional, Lei 5.172/66). (grifos nossos)
Corroborando o entendimento acerca da imprescritibilidade do dano ao errio, encontra-se,
no Tribunal de Contas da Unio, o entendimento do douto Ministro substituto mineiro Marcos
Bemquerer nos autos do Processo TC 650.250/1998-2, relator do Acrdo n. 510/2005 Plen-
rio, o qual assevera:
5.18. Observe-se que a atuao do Tribunal no exerccio do controle externo
no se enquadra na classifcao de aes trazidas em linhas anteriores, o
que afasta uma pretensa analogia com o Cdigo Civil, sem prejuzo do exame
da matria pelo juiz competente na fase de execuo judicial dos julgados
desta Corte, por fora do art. 19 do referido diploma legal: Quando julgar
as contas irregulares, havendo dbito, o Tribunal condenar o responsvel ao
pagamento da dvida atualizada monetariamente, acrescida de juros de mora
devidos, podendo, ainda, aplicar-lhe multa prevista no art. 57 desta lei, sendo
o instrumento da deciso considerado ttulo executivo para fundamentar a
respectiva execuo.
5.19. Destarte, no dispondo a Lei n. 8.443/1992 a respeito da prescrio, como
ocorre nos diversos diplomas legais apresentados na instruo precedente, no
h que se falar tambm em aplicao ou no do instituto no mbito da ativida-
de fscalizatria do TCU, com espeque nos normativos de direito pblico.
5.20. De sorte que no se pode simplesmente interpretar a Constituio con-
49 Doutrina
forme as diversas leis, sejam elas de direito pblico ou privado, e assim sub-
verter a hierarquia das normas. Defende-se, ento, serem as aes de res-
sarcimento imprescritveis, por fora do 5 do art. 37 da Constituio
Federal, independentemente da classifcao que lhes queiram atribuir.
(grifos nossos)
A classifcao a que se refere o ilustre auditor e ministro substituto refere-se quela baseada
na doutrina do jurista paraibano Agnelo Amorim Filho,
25
da Universidade Federal da Paraba,
que em artigo jurdico histrico estabeleceu, em suas palavras, um critrio cientfco para dis-
tinguir a prescrio da decadncia e para identifcar as aes imprescritveis. Segundo a lio
do mestre, verbis:
A concepo dos direitos potestativos induziu a substituio da tradicional
classifcao das aes, oriunda do Direito Romano, e que levava em conta a
natureza do direito cuja defesa se pretendia com o exerccio da ao (aes re-
ais, pessoais, mistas e prejudiciais), por uma outra classifcao que tivesse em
vista a natureza do pronunciamento judicial pleiteado. Classifcao segundo
a carga de efccia, conforme a conceituou Pontes de Miranda (Tratado de
direito privado, 5/483).
Por fm, as posies ora expostas que preservam a atuao do Tribunal de Contas, a qualquer
tempo, no sentido da apurao do dano passvel de ressarcimento ao errio, encontram eco,
entre outras, na doutrina abalizada de Celso Antnio Bandeira de Mello
26
, verbis:
(...) por fora do art.37, 5, da Constituio Federal, so imprescritveis as
aes de ressarcimento por ilcitos praticados por qualquer agente, servidor ou
no, que causem prejuzo ao errio.
No mesmo sentido, a lio de Uadi Lamgo Bulos
27
, verbis:
Esse dispositivo prev duas situaes distintas: uma relativa sano pelo ato
ilcito, outra relacionada reparao do prejuzo. No primeiro aspecto, fca
a lei ordinria encarregada de fxar os prazos prescricionais; no segundo, ga-
rantiu-se a imprescritibilidade das aes medida considerada imprpria,
mas que veio consagrada na Constituio de 1988. (grifos nossos)
3.5 Consideraes fnais acerca da incidncia da prescrio
Como visto, a aplicao do instituto da prescrio instrumento assecuratrio da segurana
jurdica e a imprescritibilidade excepcional, nos termos do disposto no art. 37, 5, e art.
25
AMORIM FILHO, Agnelo. Critrio cientfco para distinguir a prescrio da decadncia e para identifcar as aes imprescritveis
Revista de Direito Processual Civil, So Paulo, v. 68, n. 3, jul./set. 2008, p. 35-46.
26
MELLO, 2000, p. 124.
27
BULOS, 2002, p. 615.
50 Doutrina
5, incs. XLII e XLIV, da Constituio da Repblica de 1988.
Frise-se que em no existindo dispositivo legal prevendo prazo prescricional para atuao das
cortes de contas nos processos de controle externo, torna-se cabvel aplicar a analogia para se
determinar o rito a ser observado na processualstica daqueles tribunais.
Sendo assim, no se olvide que por efeito da EC n. 45/04, a Constituio Federal passou a
albergar, explicitamente, o direito razovel durao do processo, inclusive os de natureza
administrativa, conforme dico do art. 5, LXXVIII, da Constituio da Repblica de 1988.
H de se registrar que o protrair dos anos torna a anlise formal inefcaz, uma vez que os efeitos
jurdicos dos ajustes frmados j se exauriram, alm do que a reunio de elementos probantes
torna-se onerosa e, no raro, revela-se frustrada.
A utilizao da prescrio posicionamento sedimentado no Tribunal de Contas da Unio, que,
nos termos do Acrdo 1.727/2003, se apoia na regra geral dos prazos prescricionais, disciplina-
da em norma de direito privado presente no art. 205 do novo Cdigo Civil, embora, saliente-se,
seja plenamente plausvel adotar entendimento diverso para se fazer a analogia com prazos
prescricionais de cinco anos estabelecidos em diversas normas pblicas.
Na presena de processos h muito autuados, em que no tenha sido realizada a citao vlida
dos interessados ou a prtica de qualquer outro ato interruptivo, h de ser aplicada, portanto,
a prescrio, com fulcro nos princpios da efcincia (art. 37, caput), da ampla defesa efetiva
(art. 5, LV), da segurana jurdica (art. 5, XXXVI) e da razovel durao do processo (art. 5,
LXXVIII), todos da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988.
Nessas situaes, colidem os princpios da estrita legalidade em razo da tese segundo a qual
o exerccio do controle externo h de ser feito a qualquer tempo e da segurana jurdica a
exigir a atuao tempestiva das cortes de contas para a estabilizao das relaes sociais afeta-
das por sua atuao , motivo pelo qual deve ser ponderado o peso de cada princpio, devendo
prevalecer o princpio que melhor atende os fns da justia, paz social e bem comum.
Revela-se que o princpio da segurana jurdica, consubstanciado na aplicao, nesses casos,
do instituto da prescrio, o mais adequado soluo da questo discutida, a fulminar to-
somente as pretenses punitiva e corretiva.
Tal soluo pela atuao tempestiva dos tribunais de contas encontra ressonncia nos anseios
mais legtimos da sociedade, que se por um lado clama por justia em seu sentido mais amplo
, tambm a deseja clere, efcaz e que apresente um custo de manuteno de seu aparato
que prime pela efcincia do gasto e pela economicidade.
51 Doutrina
Entende-se, outrossim, que os autos que tratem do tema devam ser remetidos ao
parquet de contas para que esse proceda a apuraes supervenientes e de eventuais respon-
sabilidades, se for o caso, no mbito de sua competncia, haja vista a imprescritibilidade do
ressarcimento do dano ao errio, considerando o disposto no art. 37, 5, da Carta Magna,
na esteira do entendimento majoritrio do Supremo Tribunal Federal (Mandado de Segurana
26.210-9/DF, da relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 04/09/2008 e publicado
em 10/10/2008) e da incomunicabilidade a priori das esferas administrativa, penal e cvel.
4 Segurana jurdica e decadncia
Tambm, quando do exame para fns de registro de atos de aposentadoria, reforma e penso,
deparam-se as cortes de contas com a necessidade de observar a incidncia da decadncia
administrativa, luz do princpio da segurana jurdica e em face da coliso de princpios cons-
titucionais j expostos.
O ponto nodal refere-se aplicao do instituto da decadncia administrativa previsto no art.
54 da Lei Federal n. 9.784/99, o qual dispe que decai em cinco anos o direito de a Adminis-
trao anular os atos administrativos de que decorram efeitos favorveis para os destinatrios,
salvo comprovada m-f.
Com efeito, o poder-dever de invalidao dos atos administrativos no absoluto e encontra
limites determinados por outros princpios norteadores da atividade administrativa, dentre
estes, aqueles que visam garantia da segurana jurdica, necessidade de estabilizao das
relaes sociais, proteo da confana e da boa-f de terceiros envolvidos; afnal que efccia
teriam as decises das cortes de contas se delas efeito jurdico algum pudesse ser extrado?
Embora a matria ainda hoje suscite muita controvrsia, pois no h unanimidade na doutrina,
tribunais superiores e cortes de contas, sabe-se que, at o advento da Lei Federal n. 9.784/99,
era ponto pacfco que a Administrao poderia rever os seus prprios atos, a qualquer tempo,
quando eivados de ilegalidade, conforme jurisprudncia do colendo Supremo Tribunal Federal
consagrada nos enunciados das Smulas 346 e 473, ambas editadas na dcada de 60, e tambm
com fulcro na norma positivada decorrente, presente no art. 114 da Lei Federal n. 8.112/90.
H que se alertar que a adoo indiscriminada do instituto da decadncia quinquenal para os
processos que contm atos de aposentadoria, reforma e penso faria que o simples transcurso
do tempo transformasse em servidor efetivo e estvel qualquer pessoa admitida para ocupar
cargo pblico, mesmo sem o cumprimento da disposio constitucional do concurso pblico,
razo pela qual entendemos no ser aplicvel o princpio da segurana jurdica, nesses casos,
face mitigao, no admitida, do princpio constitucional proeminente do concurso pblico.
52 Doutrina
Em que pesem os argumentos contrrios, h argumentos defensveis para se determinar a
aplicao da decadncia administrativa aos processos de atos de aposentadorias, reformas e
penses concedidos h mais de cinco anos que contm vcios anulveis e que no podem ser
anulados, ressalvadas as hipteses de m-f.
Neste passo, necessrio fazer a identifcao e diferenciao dos atos inexistentes, nulos e
anulveis, uma vez que sua distino revelar-se- essencial para a aplicao do instituto da
decadncia. Conforme leciona Celso Antnio Bandeira de Mello
28
, verbis:
Em face do quanto se exps, dir-se-o inexistentes os atos que assistem no
campo do impossvel jurdico, como tal entendida a esfera abrangente dos
comportamentos que o Direito radicalmente inadmite, isto , dos crimes, va-
lendo como exemplos as hipteses, j referidas, de instrues baixadas por
autoridade policial para que subordinados torturem presos, autorizaes para
que agentes administrativos saqueiem estabelecimentos dos devedores do fsco
ou para que algum explore trabalho escravo, etc.
So nulos:
a) os atos que a lei assim declare;
b) os atos em que racionalmente impossvel a convalidao, pois, se o mesmo
contedo ( dizer, o mesmo ato) fosse novamente produzido, seria reproduzida
a invalidade anterior.
Sirvam de exemplo: os atos de contedo (objeto) ilcito; os praticados com
desvio de poder; os praticados com falta de motivo vinculado; os praticados
com falta de causa.
So anulveis:
a) os que a lei assim declare;
b) os que podem ser repraticados sem vcio.
Sirvam de exemplo: os atos expedidos por sujeito incompetente; os editados
com vcio de vontade; os proferidos com defeito de formalidade. (grifos nossos)
Em ateno aos elementos dos atos administrativos, quais sejam, sujeito, objeto, forma, moti-
vo e fnalidade, Maria Sylvia Zanella di Pietro
29
diz que nem sempre possvel a convalidao,
pois essa possibilidade dependeria do tipo de vcio a atingir o ato. A referida autora, iniciando
pelo sujeito do ato, esclarece que se o ato for praticado com vcio de incompetncia, admitir-
se- a convalidao, que nesse caso recebe o nome de ratifcao, salvo se houver incompetn-
cia rationae materiae ou violao de competncia exclusiva. Quanto forma, aduz Maria Sylvia
que a convalidao no possvel se ela for da essncia do ato. Nesse diapaso, analisando o
motivo e a fnalidade, esclarece a mesma autora nunca ser possvel a convalidao, por haver
correspondncia com a situao de fato, inaltervel. Nessa trilha, adverte que objeto e conte-
28
MELLO, 2004, p. 437-438.
29
DI PIETRO, 2006, p. 254.
53 Doutrina
do, se ilegais, no podem ser objeto de convalidao.
Partindo-se das premissas elencadas por Maria Sylvia, verifca-se que os atos so convalidveis
caso se refram a atos jurdicos meramente anulveis.
Ademais, chega-se mesma concluso ao se considerar que aqueles vcios podem ser sanados
caso os atos sejam reproduzidos, o que se extrai do pensamento, j mencionado, de Bandeira
de Mello
30
. Dessa maneira, a convalidao dos referidos atos um imperativo jurdico, por se-
rem eles atos anulveis, consoante a lio do consagrado administrativista, verbis:
Dado o princpio da legalidade, fundamentalssimo para o Direito Administra-
tivo, a Administrao no pode conviver com relaes jurdicas formadas ilici-
tamente. Donde, dever seu recompor a legalidade ferida. Ora, tanto se
recompe a legalidade fulminando um ato viciado quanto convalidando-o.
de notar que esta ltima providncia tem, ainda, em seu abono o princ-
pio da segurana jurdica, cujo relevo necessrio encarecer. A decadncia
e a prescrio demonstram a importncia que o Direito lhe atribui. Acresce que
tambm o princpio da boa-f sobreposse ante atos administrativos, j que
gozam de presuno de legitimidade concorre em prol da convalidao, para
evitar gravames ao administrado de boa-f. (grifos nossos)
Lado outro, como um dos princpios proeminentes do nosso sistema jurdico, o princpio da
segurana jurdica, em sua vertente do reconhecimento da aplicabilidade da decadncia admi-
nistrativa, h que ser invocado com cautela para que no haja a pulverizao de outros princ-
pios constitucionais. Sobre o tema, o esclio de Maria Sylvia Zanella Di Pietro
31
, participante da
comisso de juristas que elaborou o anteprojeto da citada Lei Federal n. 9.784/99, verbis:
O princpio tem que ser aplicado com cautela, para no levar ao absurdo
de impedir a Administrao de anular atos praticados com inobservncia
da lei. Nesses casos, no se trata de mudana de interpretao, mas de
ilegalidade, esta sim a ser declarada retroativamente, j que atos ilegais
no geram direitos. (grifos nossos)
Em sentido contrrio, conforme dito alhures, o Professor Almiro do Couto e Silva
32
sustenta que at
mesmo atos inconstitucionais podero ser alcanados pelo princpio da segurana jurdica, verbis:
O princpio da segurana jurdica, entendido como proteo confan-
a, est hoje reconhecido na legislao e na jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal como princpio de valor constitucional, imanente ao
30
MELLO, 2004, p. 436.
31
DI PIETRO, 2006, p. 100.
32
COUTO E SILVA, Almiro do. O princpio da segurana jurdica (proteo confana) no Direito Pblico brasileiro e o direito da
Administrao Pblica de anular seus prprios atos administrativos: o prazo decadencial do art. 54 da Lei do Processo Administrativo
da Unio (Lei n. 9.784/99). Revista Eletrnica de Direito do Estado, Salvador, n. 2, p. 58-59, abr./jun. 2005. Disponvel em: <http//
www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 28 nov. 2008.
54 Doutrina
princpio do Estado de Direito, e que serve de limite invalidao, pela
administrao pblica, dos seus atos administrativos eivados de ilegali-
dade ou de inconstitucionalidade.
(...) Note-se, porm, que nulos apenas sero aqueles atos administrativos,
inconstitucionais ou ilegais, marcados por vcios ou defcincias gravssi-
mas, desde logo reconhecveis pelo homem comum, e que agridem em grau
superlativo a ordem jurdica, tal como transparece nos exemplos da licen-
a de funcionamento de uma casa de prostituio infantil ou da aposenta-
doria, como servidor pblico, de quem nunca foi servidor pblico. No a
hierarquia da norma ferida que, por si s, implica a nulidade, como mostra o
acrdo do STF n. MS 22.357/DF, que aplicou o princpio da segurana jurdica
para manter atos administrativos contrrios Constituio. A grande maioria
dos atos administrativos, inconstitucionais ou ilegais, no , pois, composta
por atos administrativos nulos, mas sim por atos administrativos simplesmente
anulveis, estando o Direito a pleitear-lhes a anulao, sujeitos, portanto,
decadncia. (grifos nossos)
Mais uma vez, a preservao do interesse pblico poder implicar na preservao de atos admi-
nistrativos eivados de nulidades, atravs da convalidao, preservando-se seus efeitos jurdicos.
Corrobora o que ora se afrma a lio de Miguel Reale
33
, da qual se extrai:
No Direito Administrativo, em suma, necessrio o trato da matria com cri-
trios especiais: as nulidades de pleno direito confguram-se objetivamente,
mas a Administrao, desde que no se fram legtimos interesses de terceiros
ou do Estado e inexista dolo, pode deixar de proferi-la, ou, ento, optar pela
sua validade, praticando ato novo: a sanatria excepcional do nulo, retroa-
gindo os seus efeitos at data da constituio do ato inquinado de vcio,
pode ser uma exigncia do interesse pblico, que nem sempre coincide com o
restabelecimento da ordem legal estrita.
Quanto magnitude do princpio da segurana jurdica, a convalidar inclusive atos anulveis,
trazemos colao lio de Hely Lopes Meirelles
34
, pautada em estudos do Professor Almiro do
Couto e Silva, verbis:
O princpio da segurana jurdica considerado como uma das vigas mes-
tras da ordem jurdica, sendo, segundo J. J. Gomes Canotilho, um dos sub-
princpios bsicos do prprio conceito do Estado de Direito. Para Almiro do
Couto e Silva, um dos temas mais fascinantes do Direito Pblico neste sculo
o crescimento da importncia do princpio da segurana jurdica, entendido
como princpio da boa-f dos administrados ou da proteo da confana. A ele
est visceralmente ligada a exigncia de maior estabilidade das situaes ju-
rdicas, mesmo daquelas que na origem apresentam vcios de ilegalidade.
33
REALE, 1980, p. 63.
34
MEIRELLES, 2004, p. 96-97.
55 Doutrina
(...) Estudioso desse princpio, Almiro do Couto e Silva (...) ensina que, no
Direito Pblico, no constitui uma excrescncia ou uma aberrao admi-
tir-se a sanatria ou o convalescimento do nulo. Ao contrrio, em muitas
hipteses o interesse pblico prevalecente estar precisamente na con-
servao do ato que nasceu viciado mas que, aps, pela omisso do Poder
Pblico em invalid-lo, por prolongado perodo de tempo, consolidou nos
destinatrios a crena frme na legitimidade do ato. Alterar esse estado de
coisas, sob o pretexto de restabelecer a legalidade, causar mal maior do que
preservar o status quo. Ou seja, em tais circunstncias, no cotejo dos dois
subprincpios do Estado de Direito, o da legalidade e o da segurana jur-
dica, este ltimo prevalece sobre o outro, com imposio da justia mate-
rial. Pode-se dizer que esta a soluo que tem sido dada em todo mundo,
com pequenas modifcaes de pas para pas. (grifos nossos)
5 Da decadncia nos processos sujeitos a registro pelos tribunais de contas
Em autos submetidos apreciao das cortes de contas, contendo atos sujeitos a registro,
observa-se que as aposentadorias, reformas e penses, no raro, remontam h mais de cinco
anos, preenchendo, portanto, o requisito temporal exigido para a aplicao do instituto da
decadncia.
No tocante ao outro requisito, ou seja, ausncia de m-f, insculpido no art. 54 da Lei Federal
n. 9.784/99, raramente encontrar-se-o nos autos indcios de que os interessados tenham con-
tribudo ou dado causa s irregularidades apontadas.
Sendo assim, impor-se- a aplicao do instituto quando estiverem presentes os requisitos ense-
jadores de sua incidncia, quais sejam: a) a data da concesso remontar h mais de cinco anos;
b) no houver nos autos indcios ou comprovao de m-f dos benefcirios. Mas no tudo.
Embora possam apresentar irregularidades que os tornem anulveis, os atos editados que lo-
grarem se protrair por um longo lapso temporal faro com que as suas eventuais anulaes,
nesse contexto, constituam risco para a estabilidade das relaes jurdicas estabelecidas entre
a administrao e os interessados que foram benefciados por atos anulveis, ou seja, trata-se
de atos jurdicos maculados de modo no defnitivo, j que poderiam ser repetidos sem a pecha
que os contaminou.
Sem estremes dvidas, caso se constate que desde a sua concesso os interessados venham, de
forma inconteste, percebendo seus proventos por mais de cinco anos, tempo sufcientemente ra-
zovel para que a qualifcao de jubilado seja incorporada ao status pessoal de cada interessado,
isso resultar, a nosso ver, na impossibilidade de a Administrao Pblica anular os atos sem agre-
dir, frontalmente, o princpio da segurana jurdica.
56 Doutrina
Portanto, nos casos em concreto, confrontar-se-o, de um lado, o princpio da legalidade, a
demandar pela anulao dos atos em que se constataram vcios, e de outro, o princpio da se-
gurana jurdica, a pretender a manuteno dos atos que, embora viciados, ampliaram o acervo
de direitos dos interessados.
Questo laboriosa e delicada ponderar sobre princpios de to vultoso impacto. A colenda
Suprema Corte brasileira, quando confrontada acerca desta questo, nos autos do Mandado de
Segurana MS 24.448-8/DF, julgado, por unanimidade, em 27/09/07, ausentes os Ministros Eros
Grau e Celso de Mello, do qual se extraem os seguintes excertos, verbis:
A inrcia da Corte de Contas, por sete anos, consolidou de forma positiva
a expectativa da viva, no tocante ao recebimento de verba de carter
alimentar. Esse aspecto temporal diz intimamente com o princpio da se-
gurana jurdica, projeo objetiva do princpio da dignidade da pessoa
humana e elemento conceitual do Estado de Direito.
(...) o gozo da aposentadoria por um lapso prolongado de tempo confere um
tnus de estabilidade ao ato sindicado pelo TCU, ensejando questionamento
acerca da incidncia dos princpios da segurana jurdica e da lealdade (que
outros designam por proteo da confana dos administrados). (...) Em situa-
es que tais, at intuitivo que a manifestao desse rgo constitucional
de controle externo h de se formalizar em tempo que no desborde das
pautas elementares da razoabilidade. Todo o Direito positivo permeado
por essa preocupao com o tempo enquanto fgura jurdica, para que sua
prolongada passagem em aberto no opere como fator de sria instabilidade
inter-subjetiva ou mesmo intergrupal. (grifos nossos)
No se olvide, conforme dito em linhas anteriores, que a matria sob exame vem sendo objeto
de grandes discusses no meio jurdico, principalmente no seio da nossa Suprema Corte. Assim,
h de se registrar o julgamento do Mandado de Segurana n. 25.552-8, em 07/04/2008, cujo
objeto versa sobre aposentadoria, na qual, embora considerada legal pelo TCU, houve a deter-
minao de cessao do pagamento de vantagem considerada indevida, passados sete anos e
seis meses da edio do ato de aposentao.
No julgamento retro, o Supremo Tribunal Federal, tendo como Relatora a Ministra Crmen L-
cia, adotou o entendimento da preclara magistrada, em acrdo assim ementado, no que foi
acompanhada pelos Ministros Marco Aurlio, Carlos Brito, Eros Grau, Menezes Direito e Ellen
Gracie, ausentes os Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Joaquim Barbosa e
Ricardo Lewandowski, verbis:
EMENTA: MANDADO DE SEGURANA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO.
APOSENTADORIA DE MAGISTRADO. NO PREENCHIMENTO DA TOTALIDADE DOS
REQUISITOS PARA A OBTENO DA VANTAGEM PREVISTA NO ART. 184, INC. II, DA
57 Doutrina
LEI N. 1.711/1952. INAPLICABILIDADE DO ART. 250 DA LEI N. 8.112/1990. DECA-
DNCIA ADMINISTRATIVA E OFENSA AO PRINCPIO DA IRREDUTIBILIDADE DE SAL-
RIOS NO CONFIGURADAS. 1. O direito aposentao com a vantagem prevista
no inciso II do art. 184 da Lei n. 1.711/1952 exige que o interessado tenha,
concomitantemente, prestado trinta e cinco anos de servio (no caso do magis-
trado impetrante, trinta anos) e sido ocupante do ltimo cargo da respectiva
carreira. O impetrante preencheu apenas o segundo requisito em 13/7/1993,
quando em vigor a Lei n. 8.112/1990. 2. A limitao temporal estabelecida no
art. 250 da Lei n. 8.112/1990 para a concesso da vantagem pleiteada teve
aplicao at 19/4/1992, data em que o impetrante ainda no havia tomado
posse no cargo de juiz togado do Tribunal Regional do Trabalho da 2 Regio.
3. O Supremo Tribunal Federal pacifcou entendimento de que, sendo a
aposentadoria ato complexo, que s se aperfeioa com o registro no Tribu-
nal de Contas da Unio, o prazo decadencial da Lei n. 9.784/99 tem incio
a partir de sua publicao. Aposentadoria do impetrante no registrada:
inocorrncia da decadncia administrativa. 4. A reduo de proventos de
aposentadoria, quando concedida em desacordo com a lei, no ofende o princ-
pio da irredutibilidade de vencimentos. Precedentes. 5. Segurana denegada.
(grifos nossos)
Entretanto, em sentido contrrio, encontra-se a recente deciso, publicada em 13/10/2008,
do Superior Tribunal de Justia, no julgamento do recurso em Mandado de Segurana n. 25.652-
PB
35
, em que fgura como autoridade coatora o Tribunal de Contas do Estado da Paraba, sob
a relatoria do Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, cujo voto condutor se baseou no critrio
alexyano da ponderao dos valores para a soluo da demanda, com a preponderncia do prin-
cpio da segurana jurdica sobre o da legalidade, conforme ementa abaixo transcrita, tendo
assim se pronunciado, verbis:
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA. ADMINISTRATIVO. SERVIDORES PBLI-
COS QUE ASSUMIRAM CARGOS EFETIVOS SEM PRVIO CONCURSO PBLICO APS
A CF DE 1988. ATOS NULOS. TRANSCURSO DE QUASE VINTE ANOS. PRAZO DECA-
DENCIAL DE CINCO ANOS CUMPRIDO, MESMO CONTADO APS A LEI N. 9.784/99,
ART. 55. PREPONDERNCIA DO PRINCPIO DA SEGURANA JURDICA. RECURSO
ORDINRIO PROVIDO.
1. O poder-dever da Administrao de invalidar seus prprios atos encontra
limite temporal no princpio da segurana j urdica, de ndole constitucional,
pela evidente razo de que os administrados no podem fcar indefnida-
mente sujeitos instabilidade originada da autotutela do Poder Pblico.
2. O art. 55 da Lei n. 9.784/99 funda-se na importncia da segurana jurdica
no domnio do Direito Pblico, estipulando o prazo decadencial de cinco anos
para a reviso dos atos administrativos viciosos e permitindo, a contrario sen-
su, a manuteno da efccia dos mesmos, aps o transcurso do interregno
35
No mesmo sentido, veja-se a deciso prolatada pelo Superior Tribunal de Justia nos autos do recurso em Mandado de Segurana n.
24.339-TO (2007/0130.492-7), julgado em 30/10/2008.
58 Doutrina
quinquenal, mediante a convalidao ex ope temporis, que tem aplicao
excepcional a situaes tpicas e extremas, assim consideradas aquelas
em que avulta grave leso a direito subjetivo, sendo o seu titular isento de
responsabilidade pelo ato eivado de vcio.
3. A infringncia legalidade por um ato administrativo, sob o ponto de vista
abstrato, sempre ser prejudicial ao interesse pblico; por outro lado, quando
analisada em face das circunstncias do caso concreto, nem sempre sua anula-
o ser a melhor soluo. Em face da dinmica das relaes jurdicas sociais,
haver casos em que o prprio interesse da coletividade ser melhor atendido
com a subsistncia do ato nascido de forma irregular.
4. O poder da administrao, destarte, no absoluto, de forma que a
recomposio da ordem jurdica violada est condicionada primordialmen-
te ao interesse pblico. O decurso do tempo, em certos casos, capaz de
tornar a anulao de um ato ilegal claramente prejudicial ao interesse
pblico, fnalidade precpua da atividade exercida pela administrao.
5. Cumprir a lei nem que o mundo perea uma atitude que no tem mais
o abono da cincia jurdica, neste tempo em que o esprito da justia se
apia nos direitos fundamentais da pessoa humana, apontando que a ra-
zoabilidade a medida sempre prefervel para se mensurar o acerto ou
desacerto de uma soluo jurdica.
6. Os atos que efetivaram os ora recorrentes no servio pblico da Assemblia
Legislativa da Paraba, sem a prvia aprovao em concurso pblico e aps a
vigncia da norma prevista no art. 37, II, da Constituio Federal, so indu-
vidosamente ilegais, no entanto, o transcurso de quase vinte anos tornou a
situao irreversvel, convalidando os seus efeitos, em apreo ao postulado da
segurana jurdica, mxime se considerando, como neste caso, que alguns dos
nomeados at j se aposentaram (4), tendo sido os atos respectivos aprovados
pela Corte de Contas paraibana.
7. A singularidade deste caso o extrema de quaisquer outros e impe a preva-
lncia do princpio da segurana jurdica na ponderao dos valores em questo
(legalidade vs segurana), no se podendo fechar os olhos realidade e aplicar
a norma jurdica como se incidisse em ambiente de absoluta abstratividade.
8. Recurso ordinrio provido para assegurar o direito dos impetrantes de per-
manecerem nos seus respectivos cargos nos quadros da Assemblia Legislativa
do Estado da Paraba e de preservarem as suas aposentadorias. (grifos nossos)
Nesse mesmo sentido, o egrgio Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, nos autos do
Mandado de Segurana n. 1.0024.06.930413-7/001(1), da relatoria do Exmo. Desembargador
Audebert Delage, assim decidiu, em 4/10/2007, conforme ementa abaixo transcrita:
EMENTA. CONCESSO DE VANTAGEM. RETIFICAO. PRAZO DECADENCIAL. O ad-
ministrador pblico tem o direito de rever seus prprios atos. Entretanto, se
estes produziram efeitos concretos, a reviso fca limitada ao prazo deca-
59 Doutrina
dencial de cinco anos, mormente quando no comprovada eventual m-f
do administrado e se tratar de prtica de medida que importe em supres-
so de ato concessivo de vantagens a servidor pblico. (grifos nossos)
Ressalta-se da mesma forma que acontece na aplicao do instituto da prescrio, conforme
visto alhures que o reconhecimento da decadncia alcana to-somente o direito das cortes
de contas de negar o registro de atos anulveis ampliativos por ela atingidos, uma vez que a au-
toridade administrativa j no os pode anular. Contudo, jamais ser mitigada a fora da misso
constitucionalmente atribuda aos tribunais de contas de apurar eventuais danos, em razo de
tais registros, tomando as medidas subsequentes visando reparao do errio na esfera cvel,
com base inclusive na teoria dos poderes implcitos, reconhecida pelo Supremo Tribunal Fede-
ral no MS 26.547
36
, a estabelecer que quando a Constituio traa os fns garante os meios, no
mesmo sentido do que j salientou Diogo Ribeiro Ferreira
37
, litteris: Portanto, conclui-se que,
ex vi da ressalva expressa no art. 37, 5, da Constituio da Repblica, so imprescritveis
as aes de ressarcimento ao errio. Como corolrio de tal imprescritibilidade, tambm so
imprescritveis as anlises de contas.
5.1 Consideraes fnais acerca da incidncia da decadncia
Faz-se necessrio tecer algumas consideraes fnais acerca da incidncia da decadncia no
mbito dos tribunais de contas.
Como se viu, em regra, no h maiores bices para a aplicao do princpio da segurana jurdi-
ca aos atos ampliativos de direito, meramente anulveis, concedidos h mais de cinco anos, nos
quais no h indcios ou provas de m-f dos benefcirios para a edio dos respectivos atos.
H que se ter em mente que na hiptese de coliso de princpios deve ser ponderado o peso de
cada princpio no caso concreto, devendo prevalecer o princpio que melhor atende os fns da
justia, paz social e bem comum.
Por todo o exposto, v-se que o princpio da segurana jurdica o mais adequado soluo da
questo discutida, desde que no haja violao aos princpios constitucionais proeminentes da
isonomia e da moralidade pblica, em sua vertente da no-violao ao princpio constitucional
da livre acessibilidade aos cargos pblicos atravs de concurso pblico.
Diante dessas consideraes, h que se concluir que os atos previdencirios ampliativos de
direitos que apresentam vcios anulveis podem ser registrados, com fundamento na juris-
prudncia dos egrgios Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justia, respectiva-
36
Publicado no DJU 07 e no Boletim Informativo n. 468, Relator Ministro Celso de Mello.
37
FERREIRA, 2008, p. 44.
60 Doutrina
mente, Mandados de Segurana n. 24.448-8 e 25.652-PB, e ainda com fulcro nos comandos
contidos no art. 37 da Constituio Federal e art. 54 da Lei do Processo Administrativo Fe-
deral, Lei n. 9.784/99.
Conforme o exposto, h de se ressaltar que a adoo da decadncia no implica, a nosso ver,
na no-verifcao de eventuais ilegalidades nos processos submetidos apreciao das cortes
de contas. Isso porque a presena de ilegalidades ampliativas de direito no ato que o tornam
anulvel um pressuposto de aplicao do instituto, consoante os dispositivos constitucionais
e legais retro. Ou seja, aplicar a decadncia no signifca reconhecer a legalidade do processo.
Eventuais danos ao errio podero ser reparados a qualquer tempo e por quaisquer meios, inclu-
sive por ao dos tribunais de contas, atravs da instaurao de tomadas de contas especiais.
Finalmente, da mesma forma como ocorre quando da adoo do instituto da prescrio,
entende-se ser pertinente a remessa dos referidos processos, contendo os atos alcanados
pela decadncia, ao parquet de contas para que aquele proceda apurao de eventuais
responsabilidades, se for o caso, no mbito de sua competncia, haja vista a imprescriti-
bilidade do ressarcimento do dano ao errio, de acordo com o disposto no art. 37, 5, da
Carta Magna de 1988, e na esteira do entendimento majoritrio do Supremo Tribunal Fe-
deral (Mandado de Segurana 26.210-9/DF, da relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski,
julgado em 04/09/2008 e publicado em 10/10/2008) e da incomunicabilidade a priori das
esferas administrativa, penal e cvel.
Referncias
ANDRADE, rico. O controle judicial da responsabilidade fscal: ao civil pblica de improbidade. Revis-
ta Jurisprudncia Mineira, Minas Gerais, v.165, jul./set. 2003.
BEVILQUA, Clvis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, v. I. Rio de Janeiro: Livraria
Francisco Alves, 1956.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 22. ed. So Paulo: Malheiros, 2008.
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Braslia: Presidncia da Repblica, Casa
Civil, 2008. Disponvel em: <www.presidencia.gov.br/legislacao>. Acesso em: 30 nov. 2008.
BRASIL. Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Cdigo de Processo Civil. Braslia: Presidncia
da Repblica, Casa Civil, 2008. Disponvel em: <www.presidencia.gov.br/legislacao>. Acesso em: 30 nov.
2008.
BRASIL. Lei n. 8.112, de 11 de dezembro de 1990. Dispe sobre o regime jurdico dos servidores pblicos
civis da Unio, das autarquias e das fundaes pblicas federais. Braslia: Presidncia da Repblica, Casa
Civil, 2008. Disponvel em: <www.presidencia.gov.br/legislacao>. Acesso em: 30 nov. 2008.
BRASIL. Lei n. 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Regula o processo administrativo no mbito da adminis-
trao pblica federal. Braslia: Presidncia da Repblica, Casa Civil, 2008. Disponvel em: <www.presi-
61 Doutrina
dencia.gov.br/legislacao>. Acesso em: 30 nov. 2008.
BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil. Braslia: Presidncia da Repblica,
Casa Civil, 2008. Disponvel em: <www.presidencia.gov.br/legislacao>. Acesso em: 30 nov. 2008.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurana n. 26.210-9/DF. Impetrante: Tnia Costa Tribe.
Impetrado: Tribunal de Contas da Unio. Relator: Ministro Ricardo Lewandowski. Braslia, 04 de setembro
de 2008. Disponvel em:<http://www.stf.jus.gov.br. >. Acesso em: 28 nov. 2008.
BULOS, Uadi Lamgo. Constituio Federal Anotada. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2002.
CORDEIRO, Renato Sobrosa. Prescrio administrativa. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro,
n. 207, jan./mar. 1997.
COUTO E SILVA, Almiro do. O princpio da segurana jurdica (proteo confana) no Direito Pblico
brasileiro e o direito da administrao pblica de anular seus prprios atos administrativos: o prazo de-
cadencial do art. 54 da Lei do Processo Administrativo da Unio (Lei n. 9.784/99). Revista Eletrnica de
Direito do Estado, Salvador, n. 2, abr./jun. 2005. Disponvel em: <http//www.direitodoestado.com.br>.
Acesso em: 28 nov. 2008.
______. Prescrio quinquenria da pretenso anulatria da administrao pblica com relao a seus
atos administrativos. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 204, abr./jun. 1996.
CRETELLA JNIOR, Jos. Prescrio da falta administrativa. Revista Forense, So Paulo, n. 275, jul./ago. 1981.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19. ed. So Paulo: Atlas, 2006.
FERREIRA, Diogo Ribeiro. Regime jurdico da prescrio sob o enfoque do controle de contas pblicas.
Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, v. 68, n. 3, jul./set. 2008.
FILHO, Agnelo Amorim. Critrio cientfco para distinguir a prescrio da decadncia e para identifcar as
aes imprescritveis. Revista de Direito Processual Civil, So Paulo, v. 3, jan./jun. 1961.
FRANA, R. Limongi. Hermenutica jurdica. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 1999.
FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princpios fundamentais. 3. ed. So Paulo:
Malheiros, 2004.
GARCIA, Emerson. Confito entre normas constitucionais: esboo de uma teoria geral. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2008.
MARQUES, Raphael Peixoto de Paula. O instituto da prescrio no Direito Administrativo. Revista do Tri-
bunal de Contas da Unio. jan./mar. 2003.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 29. ed. So Paulo: Malheiros, 2004.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17. ed. So Paulo: Malheiros, 2004.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado: parte geral, Tomo VI. 4. ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1974.
REALE, Miguel. Revogao e anulamento do ato administrativo: contribuio ao estudo das fguras que
62 Doutrina
integram o instituto da reviso dos atos administrativos pela prpria administrao. 2. ed. rev. e atual.
Rio de Janeiro: Forense, 1980.
ROCHA, Daniel Machado da. O princpio da segurana jurdica e a decadncia do direito de reviso do
ato de concesso de benefcio previdencirio. Revista da AJUFERGS, Rio Grande do Sul, v. 03, 2006.
Disponvel em: <http://www.ajufergs.org.br/revistas/rev03/06_daniel_machado_da_rocha.pdf>. Acesso
em: 28 nov. 2008.
SILVEIRA, Jlio Csar Costa. Da prescrio administrativa e o princpio da segurana jurdica: signifcado
e sentido. Tese (Doutorado em Direito) Setor de Cincias Jurdicas, Universidade Federal do Paran,
Curitiba, 2005.
TOURINHO, Rita. A prescrio e a lei de improbidade administrativa. Revista Eletrnica de Direito do
Estado, Salvador, n. 12, out./dez. 2007. Disponvel em: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso
em: 28 nov. 2008.

Prescrição e Decadência

Transféré par

Informations du document

Copyright

Formats disponibles

Partager ce document

Partager ou intégrer le document

Options de partage

Avez-vous trouvé ce document utile ?

Ce contenu est-il inapproprié ?

Droits d'auteur :

Formats disponibles

Prescrição e Decadência

Transféré par

Droits d'auteur :

Formats disponibles

REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS

abril | maio | junho 2009 | v. 71 n. 2 ano XXVII

Vous aimerez peut-être aussi