Justia entre exegetismo e decisionismo: o que fazer?
POR LENIO LUIZ STRECK O ttulo da coluna bem provocativo. Mas tem absolutamente sentido. A falta de controles sobre as decises judiciais e o invencvel estado de barbrie interpretativo (no sentido hobbesiano do termo) que subjaz s prticas cotidianas justifica falar em ativismo ou decisionismo a la Conselheiro Accio (cuja mxima era: as consequncias vem sempre depois!) e um certo exegetismo Jeca Tatu (quem no lembra do personagem de Monteiro Lobato, que representava o atraso e o subdesenvolvimento?). Os leitores sabem de minhas crticas ao ativismo e coisas desse gnero. Fruto de uma sociedade patrimonialista e de uma burocracia de perfil extrativista ( s ver o imbrglio da compra de uma refinaria em Pasadena, em que, ao que parece, sequer se teve a pachorra de ler uma clusula no contrato, que qualquer nscio que tenha estudado direito na faculdade do Balo Mgico sabe),[1] parece que o discurso da autoridade em terrae brasilis desnecessita de justificao. Fao porque fao. Eu no preciso lhe convencer. E isso parece que se aprende na faculdade e at na ps-graduao. Estamos lascados. No fundo, temos no s uma democracia delegativa, de cariz hobbesianista, como j denunciara h anos Guillermo ODonnel, como temos tambm uma burocracia (incluindo judicirio e todo o sistema de justia) delegativa. Ou seja, aquilo que delegativo torna despicienda a accountability (prestao de contas). Por isso, ODonnel preferia uma democracia lockiana (de Locke), que respeita o que se chama de representatividade. Em face da diviso de Poderes, isso se aplica a todas as esferas da administrao. O decisionismo e o ativismo tem direta relao com nossa maldita herana patrimonialista. H uma dissertao de mestrado na Unisinos, de Danilo Pereira Lima, orientada por mim, que bem demonstra isso. Tem a ver com nossos estamentos. E e a delegao-para-que-um-decida-por-ns. E, o pior: o um (ou a uma, para no ser multado pela turma do politicamente correto) acredita que o/a plenipotencirio/a. Por isso autores como Habermas fogem do solipsismo e optam por uma estrutura. E outros como Dworkin tem ojeriza ao discricionarismo. Assim como os hermeneutas. Dito isso, vejamos dois exemplos Vou relatar dois casos que representam simbolicamente as duas faces (ou duas delas) da justia brasileira. Nas duas possvel perceber o varejo de um grande atacado. Nos dois exemplos encontramos as camadas encobridoras do direito que acumulam resduos desde os tempos em que se fazia eleio a bico de pena em Pindorama. De um tempo de baixssima accountability. Caso um: o advogado que deveria recolher as custas no domingo. No Paran um causdico perdeu uma ao nos juizados[2] e ingressou com um recurso, interposto tempestivamente em 14 de maro de 2014, uma sexta-feira, precisamente s 18h20min10seg (como maravilhoso o processo eletrnico! Tem at os segundos!). Como se sabe, por fora do artigo 42, pargrafo 1 da Lei 9.099, interposto recurso em face de sentena proferida, que no caso para o prprio Juizado, o preparo dever ser COLUNAS ConJur - Senso Incomum: Justia entre exegetismo e decisionismo: o qu... http://www.conjur.com.br/2014-mar-27/senso-incomum-justica-entre-e... 1 de 5 09/04/2014 11:52 realizado nas 48 horas seguintes, sob pena de desero. Pois o juiz considerou-o deserto, porque o prazo final para o preparo se daria em 16 de maro de 2014 (s 18h20min10seg) e o causdico somente fez o preparo no dia 17. S que 16 era... um domingo. Bingo. Pouco importou para Sua Excelncia o detalhe domingueiro. Desertou o recurso, claro! Cumprir a lei ao p da letra como se letra tivesse p. Cumpriu com um exegetismo Jeca Tatu (raqutico), porque no quis cumprir outro dispositivo que tambm-pode-ser-lido-ao-p-da-letra, o artigo 132, pargrafo 1 do CC, que determina o seguinte: Salvo disposio legal ou convencional em contrrio, computam-se os prazos, excludo o dia do comeo, e includo o do vencimento. Tambm o pargrafo 1: Se o dia do vencimento cair em feriado, considerar-se- prorrogado o prazo at o seguinte dia til. Do mesmo modo, no importou que o artigo 175 do mesmo CC determina que para efeito forense, os domingos so feriados! E a Bblia (catlica), que fala em guardar domingos e festas.[3] Amm, irmo pecador! Isso alm do artigo 184, pargrafo 1 do Cdigo Civil. Veja-se como o mais primrio formalismo foi utilizado pelo juiz, talvez para firmar sua posio pessoal ou sei l o que. Fez uma leitura literal, sem Constituio, sem teoria do direito, sem mais nada. O grande problema que o mesmo juiz, em outros casos, no se mostra to exegeta. Ou seja, no porque teoricamente tenha feito uma opo metodolgica pelo mais simplista positivismo do sculo XIX. No. Longe disso. porque, naquele caso, uma exegese tipo Jeca Tatu resolvia a parada. Pior: misturando dois paradigmas para atender ao solipsismo, usou o mito do dado. Assim, comportou-se como o personagem ngelo da pea Medida por Medida, de Shakespeare, que disse que condenava Cludio morte porque ele, ngelo, era apenas um escravo da lei. A interpretao do juiz paranaense foi literal a frceps. Sim, porque nem um exegeta do sculo XIX faria uma leitura desse jaez. Por certo, buscaria consolidar uma interpretao a partir de outros casos similares...Ou s cumprir a lei! Bingo! Caso dois: o FGTS e o saque para pagar penso alimentcia O artigo 20 da Lei 8.036 enumera as hipteses de movimentao da conta do trabalhador vinculada ao FGTS. L h vrias hipteses, mas nenhuma delas contempla a possibilidade de saque para pagamento de penso alimentcia. Mesmo assim, a Turma Nacional de Uniformizao dos Juizados Especiais Federais[4] foi favorvel a pedido de utilizao do FGTS para tal fim, sob o fundamento de que o rol da lei seria apenas exemplificativo, reestabelecendo uma sentena de Santa Catarina. De forma criativa, um juiz federal mencionou a possibilidade da utilizao do FGTS em situaes no previstas em lei. O STJ embora em um caso bem diferente j havia aberto o caminho para isso, simplesmente legislando uma hiptese a mais das constantes no artigo 20. Explicando: para o juiz no que foi respaldado pela Turma Nacional , em razo da aplicao dos princpios constitucionais da proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana (sempre esses dois princpios que servem at para proibir ou permitir a caa aos patos), o saque do FGTS para pagamento de penso alimentcia seria franqueado pelo ordenamento, mesmo que no constando do rol legal. Fez isso alegando coadunar com entendimento do STJ, que j haveria realizado semelhante exerccio, de ultrapassar hipteses legais de liberao do FGTS, dizendo tambm que a penso alimentcia seria viabilizadora do direito vida. No importa, no caso, se a deciso foi justa ou se, efetivamente, o legislador falhou em no incluir os inadimplentes de penso alimentcia como possveis sacadores do FGTS. Tambm no importa que o governo tenha j autorizado utilizar o FGTS para comprar aes da Petrobrs (agora em baixa). Importa mostrar, sim, por princpio, que no o Judicirio que deve tratar dessa matria. preciso que isso fique claro na Repblica. Por certo h sobejadas razes para que o legislador no tenha elencado essa hiptese de saque do FGTS. Ele no serve para socorrer problemas decorrentes de penso alimentcia no paga. A questo que se coloca : posso, amanh, pedir para sacar meu FGTS se no tiver dinheiro para pagar a penso que devo? Toda a malta endividada ConJur - Senso Incomum: Justia entre exegetismo e decisionismo: o qu... http://www.conjur.com.br/2014-mar-27/senso-incomum-justica-entre-e... 2 de 5 09/04/2014 11:52 pode? Ou a deciso s vale para aquele caso? Por exemplo: uso o dinheiro do pagamento da penso e torro em ingressos para a Copa e depois peo para usar o FGTS? Esse o buslis de uma deciso. Qual o carter de generalizao abrangente do decisum? Qual o princpio que se retira da deciso da Turma? Qual o limite dessa atitude ativista? Podemos, por exemplo, incluir mais uma hiptese do tipo sacar o FGTS para comprar ingressos para a Copa com base no princpio da felicidade e da realizao do lazer? Sim, porque se cabe para pagar penso... E mesmo que se diga que o governo gere mal o FGTS e o utiliza de forma equivocada, o Judicirio s pode corrigir um tipo de m gesto em hipteses restritas e que digam com a legislao em vigor. Neste caso, somente a partir do uso da jurisdio constitucional que poderia o Judicirio intervir. Mas, com certeza, no para criar uma nova hiptese de uso do FGTS. No me parece que a no incluso pelo legislador da hiptese do uso do FGTS para pagamento de penso alimentcia se constitua em uma omisso inconstitucional... O que houve, portanto, foi uma ntida substituio do legislador. Dizendo ainda de outro modo, para evitar mal entendidos e comentrios apressados: no se trata de fazer como o juiz do Paran e fazer uma interpretao ao p-da-letra do dispositivo legal que fala das hipteses de movimentao do FGTS. Parece bvio isso. H casos, por exemplo, em que situaes de omisses se resolvem com interpretao conforme a Constituio (verfassungskonforme Auslegung). Algo como esse dispositivo somente ser constitucional se entendido no sentido de.... Ora, no me parece que poderamos fazer isso no caso do uso do FGTS. Enfim, se havia algum modo de resolver o caso concreto, antes disso o Judicirio deveria perguntar se a deciso poderia ser estendida para os demais patuleus. Neste caso, entre liberdade e igualdade, teramos que ficar com a igualdade, ou seja, porque transferir recursos do restante da malta para resolver o problema de um caso (um inadimplente de penso alimentcia, por mais dramtica que pudesse ser a situao do vivente)? De todo modo, remeto o leitor para as seis hipteses em que o judicirio pode deixar de aplicar uma lei (cf. Verdade e Consenso, captulo final Saraiva, 2011, 4. Edio). Numa palavra Peo desculpas por insistir nesse assunto ativismo-decisionismo-falta-de-democracia. Tenho sido um chato. Mas, o que fazer? Algum tem que dizer essas coisas. Dizer que o rei est nu. Dizer, mais uma vez, que deciso no escolha subjetiva. Bater p e dizer que no ! Deciso um ato de responsabilidade poltica. Meus direitos no podem depender de escolhas subjetivas, pessoais, voluntaristas, polticas... Por melhor que seja o juiz. Por mais bondoso que seja. Mas, bondoso para quem? Juiz o garante da democracia e no o que a fragiliza. Deve julgar por princpios e no por polticas. Simples assim. Judicirio no governa o pas (por mais que ele possa considerar equivocada a gesto do FGTS). Cada coisa no seu lugar, como diria Voltaire, falando do personagem Pangloss (e compreendamos as suas desventuras): reparem que o nariz foi feito para sustentar culos. Por isso usamos culos. As pernas foram visivelmente institudas para vestirem calas; por isso usamos calas. As pedras foram feitas para serem talhadas.... Judicirio no se substitui aos juzos polticos, ticos, morais do legislador e do governante. Estes no so dele. Claro que e isso j expliquei saciedade juiz no alface. No neutro. No vou repetir o que tanto j disse acerca do que seja a applicatio de uma lei. Mas ele no substitui o governo ou o parlamento. Deixemos que a malta vote. Se vota mal, pelo menos pode-se substituir o incompetente de quatro em quatro anos (no caso do senador, de oito em oito). Mas no esqueamos que um juiz ativista, alm disso, vitalcio (ateno: tanto ativista o que se coloca na ponta de uma exegese rasa, negando direitos como no caso do exemplo um, como o juiz ou Turma do exemplo dois). impossvel substituir juzes (e promotores) pelo voto. Peo que compreendam bem essa observao que fao e a fao de forma absolutamente lhana e respeitosa. Pensando na democracia. espantoso o modo como a interpretao do Direito se transformou em um conjunto de posturas e teses utilizadas ad hoc. possvel ver um tribunal ou um rgo fracionrio lanar mo de uma metodologia exegtico-subsuntiva (na verdade, quase sempre uma vulgata) ao mesmo tempo em que ignoram totalmente os limites semnticos de um ConJur - Senso Incomum: Justia entre exegetismo e decisionismo: o qu... http://www.conjur.com.br/2014-mar-27/senso-incomum-justica-entre-e... 3 de 5 09/04/2014 11:52 texto jurdico.[5] Por vezes, em um mesmo julgamento. Assim, em um determinado momento, escravo da lei (e com leituras rasas que passam longe de, porque no, desejadas sinonmias); em um segundo momento, o proprietrio dos sentidos da lei, tal como acontece com a pea de Shakespeare, na parte em que ngelo faz a proposta para que Isabela passe uma noite com ele em troca da liberdade de Cludio. Mixagens... Nada mais do que isso. Basta ver o ensino jurdico ministrado nas faculdades de Direito, assim como os cursinhos de preparao para concursos pblicos. A produo de apostilas, manuais e compndios recheados de raciocnios pequeno-gnosiolgicos o sustentculo dessa reproduo standard (sem ar condicionado e direo eltrica e sem bancos de couro) do Direito. Para esse tipo de produo literria (e em sala de aula), o Direito no passa de uma mera racionalidade instrumental. Na verdade, para essa gente o Direito uma mera tcnica, que pode ser manipulada ao bel prazer do utente. Eis o ovo da serpente, agravado por setores da ps-graduao, onde continua-se a ensinar a ponderao (essa famosa Katchanga Real que serve para tudo...e para nada), regras no tudo ou nada e princpios e na ponderao (argh)[6], a vontade das partes como argumentos meta-jurdicos, que Kelsen um representante da Escola da Exegese, que a discricionariedade uma fatalidade, etc. A filosofia olha para o direito e pergunta: em que sculo est essa gente? O Nobel nosso. Vamos para Estocolmo. Sigo, para perguntar: tem jeito ainda a justia de terrae brasilis? Ou, irremediavelmente, est entregue ao leviat hermenutico, a partir de uma delegao sem accountabillity e sem constrangimentos epistemolgicos? Cartas para a coluna. Fao sei que de forma antiptica a minha parte. E repito o que disse na coluna passada, a partir de T S Eliot: em terra de fugitivos, andar na contramo dar a impresso que est fugindo... Pois no me importo que pensem que estou fugindo. Virou moda no Brasil dizer que deciso um ato de vontade, direito o que os tribunais dizem que , decidir um ato solitrio, como disse, orgulhosamente, um jovem juiz federal, primeiro lugar de sua turma, no discurso de posse. Pensei: eis o prprio Selbstschtiger (o sujeito solipsista, o que se basta, o que no precisa fazer accountability). Entre ngelos e Azdaks e fazendo um crculo de giz caucasiano[7] no solo de terrae brasilis, lembro do que Voltaire mencionou em O Ingnuo e que encaixa como uma luva no que aqui foi dito: Mandaram chamar um mdico da vizinhana. Era um desses que visitam os doentes correndo, que confundem a doena que acabaram de ver com a que esto examinando, que exercem uma cega rotina em uma cincia qual nem toda a maturidade de um esprito so e prudente poder tirar seus perigos e incertezas. Agravou o mal com uma precipitao em prescrever um remdio em moda da poca. H modas at na medicina! Essa mania era bastante comum em Paris. [...] Mandaram chamar outro mdico. Este, em lugar de ajudar a natureza e deix-la agir em uma jovem criatura cujos rgos a induziam para a vida, s se preocupou em contrariar o seu colega. Em dois dias a doena tornou-se fatal. Como nos dois exemplos que apresentei: no primeiro caso (Juizados do Paran), morreu o direito do utente; no segundo (caso do FGTS), o paciente pode at no ter morrido, mas saiu todo arranhado. [1] Devem ter sido juristas e tcnicos (conselheiros lato sensu) que estudaram na Faculdade do Balo Mgico (ou do Reco Reco, Bolo e Azeitona) os experts que deram parecer favorvel compra da Refinaria de Passaperna (em-brasileiro) comprada pela Petrobrasilis. Sim, porque isso no obra de um conselheiro s. uma operao que, se-no-for-desonesta, precisa de muita expertise. Foi um recorde histrico. At a famosa compra da tal refinaria, consta que o pior negcio da histria da humanidade tinha ocorrido 3.500 A.C, quando a empresa Primitivobrs (que explorava leo de biso) trocou um biso bem gordinho por uma galinha de angola, com base em um parecer exarado por um conselheiro da estatal do reino. Devido ao sucesso do negcio, o tal conselheiro foi elogiado e promovido, tendo atuado durante os 8 anos seguidos no ramo da compra e venda de bises, que, por alguma razo, achava que valiam menos que galinhas de angola. Em antanho e agora, a dvida : incompetncia ou corrupo? Por ConJur - Senso Incomum: Justia entre exegetismo e decisionismo: o qu... http://www.conjur.com.br/2014-mar-27/senso-incomum-justica-entre-e... 4 de 5 09/04/2014 11:52 exemplo, qual a razo de o conselheiro do reino trocar o biso por uma galinha de angola, se o biso vale 1000 vezes mais do que a galinha? Hein? [2] Processo 0001302.18.2012.8.16.0036. [3] Placa levantada pelo estagirio: sarcasmo! [4] Proc. 5000194-75.2011.4.04.7211 no disponibilizado. [5] Sobre o que so limites semnticos nesta quadra da histria, ver meu Hermenutica Jurdica e(m) crise e O que Isto decido Conforme Minha Conscincia. Mais recentemente, meu novo Lies de Crtica Hermenutica do Direito (Livraria do Advogado, 2014). [6] Argh uma onomatopeia. [7] Pea de Bertolt Brecht. LENIO LUIZ STRECK procurador de Justia no Rio Grande do Sul, doutor e ps-Doutor em Direito. Assine o Facebook.
ConJur - Senso Incomum: Justia entre exegetismo e decisionismo: o qu... http://www.conjur.com.br/2014-mar-27/senso-incomum-justica-entre-e... 5 de 5 09/04/2014 11:52