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Texto publicado quinta, dia 27 de maro de 2014

Justia entre exegetismo e decisionismo: o que fazer?


POR LENIO LUIZ STRECK
O ttulo da coluna bem provocativo. Mas tem absolutamente
sentido. A falta de controles sobre as decises judiciais e o invencvel
estado de barbrie interpretativo (no sentido hobbesiano do termo)
que subjaz s prticas cotidianas justifica falar em ativismo ou
decisionismo a la Conselheiro Accio (cuja mxima era: as
consequncias vem sempre depois!) e um certo exegetismo Jeca
Tatu (quem no lembra do personagem de Monteiro Lobato, que
representava o atraso e o subdesenvolvimento?).
Os leitores sabem de minhas crticas ao ativismo e coisas desse
gnero. Fruto de uma sociedade patrimonialista e de uma burocracia
de perfil extrativista ( s ver o imbrglio da compra de uma
refinaria em Pasadena, em que, ao que parece, sequer se teve a
pachorra de ler uma clusula no contrato, que qualquer nscio que
tenha estudado direito na faculdade do Balo Mgico sabe),[1] parece que o discurso da
autoridade em terrae brasilis desnecessita de justificao. Fao porque fao. Eu no
preciso lhe convencer. E isso parece que se aprende na faculdade e at na
ps-graduao. Estamos lascados.
No fundo, temos no s uma democracia delegativa, de cariz hobbesianista, como j
denunciara h anos Guillermo ODonnel, como temos tambm uma burocracia (incluindo
judicirio e todo o sistema de justia) delegativa. Ou seja, aquilo que delegativo
torna despicienda a accountability (prestao de contas). Por isso, ODonnel preferia
uma democracia lockiana (de Locke), que respeita o que se chama de
representatividade. Em face da diviso de Poderes, isso se aplica a todas as esferas da
administrao.
O decisionismo e o ativismo tem direta relao com nossa maldita herana
patrimonialista. H uma dissertao de mestrado na Unisinos, de Danilo Pereira Lima,
orientada por mim, que bem demonstra isso. Tem a ver com nossos estamentos. E e a
delegao-para-que-um-decida-por-ns. E, o pior: o um (ou a uma, para no ser
multado pela turma do politicamente correto) acredita que o/a plenipotencirio/a. Por
isso autores como Habermas fogem do solipsismo e optam por uma estrutura. E outros
como Dworkin tem ojeriza ao discricionarismo. Assim como os hermeneutas.
Dito isso, vejamos dois exemplos
Vou relatar dois casos que representam simbolicamente as duas faces (ou duas delas) da
justia brasileira. Nas duas possvel perceber o varejo de um grande atacado. Nos dois
exemplos encontramos as camadas encobridoras do direito que acumulam resduos
desde os tempos em que se fazia eleio a bico de pena em Pindorama. De um tempo de
baixssima accountability.
Caso um: o advogado que deveria recolher as custas no domingo.
No Paran um causdico perdeu uma ao nos juizados[2] e ingressou com um recurso,
interposto tempestivamente em 14 de maro de 2014, uma sexta-feira, precisamente s
18h20min10seg (como maravilhoso o processo eletrnico! Tem at os segundos!).
Como se sabe, por fora do artigo 42, pargrafo 1 da Lei 9.099, interposto recurso em
face de sentena proferida, que no caso para o prprio Juizado, o preparo dever ser
COLUNAS
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realizado nas 48 horas seguintes, sob pena de desero. Pois o juiz considerou-o
deserto, porque o prazo final para o preparo se daria em 16 de maro de 2014 (s
18h20min10seg) e o causdico somente fez o preparo no dia 17. S que 16 era... um
domingo. Bingo.
Pouco importou para Sua Excelncia o detalhe domingueiro. Desertou o recurso,
claro! Cumprir a lei ao p da letra como se letra tivesse p. Cumpriu com um
exegetismo Jeca Tatu (raqutico), porque no quis cumprir outro dispositivo que
tambm-pode-ser-lido-ao-p-da-letra, o artigo 132, pargrafo 1 do CC, que determina
o seguinte: Salvo disposio legal ou convencional em contrrio, computam-se os
prazos, excludo o dia do comeo, e includo o do vencimento. Tambm o pargrafo 1:
Se o dia do vencimento cair em feriado, considerar-se- prorrogado o prazo at o
seguinte dia til. Do mesmo modo, no importou que o artigo 175 do mesmo CC
determina que para efeito forense, os domingos so feriados! E a Bblia (catlica), que
fala em guardar domingos e festas.[3] Amm, irmo pecador! Isso alm do artigo 184,
pargrafo 1 do Cdigo Civil.
Veja-se como o mais primrio formalismo foi utilizado pelo juiz, talvez para firmar sua
posio pessoal ou sei l o que. Fez uma leitura literal, sem Constituio, sem teoria
do direito, sem mais nada. O grande problema que o mesmo juiz, em outros casos,
no se mostra to exegeta. Ou seja, no porque teoricamente tenha feito uma opo
metodolgica pelo mais simplista positivismo do sculo XIX. No. Longe disso. porque,
naquele caso, uma exegese tipo Jeca Tatu resolvia a parada. Pior: misturando dois
paradigmas para atender ao solipsismo, usou o mito do dado.
Assim, comportou-se como o personagem ngelo da pea Medida por Medida, de
Shakespeare, que disse que condenava Cludio morte porque ele, ngelo, era apenas
um escravo da lei. A interpretao do juiz paranaense foi literal a frceps. Sim,
porque nem um exegeta do sculo XIX faria uma leitura desse jaez. Por certo, buscaria
consolidar uma interpretao a partir de outros casos similares...Ou s cumprir a lei!
Bingo!
Caso dois: o FGTS e o saque para pagar penso alimentcia
O artigo 20 da Lei 8.036 enumera as hipteses de movimentao da conta do
trabalhador vinculada ao FGTS. L h vrias hipteses, mas nenhuma delas contempla a
possibilidade de saque para pagamento de penso alimentcia.
Mesmo assim, a Turma Nacional de Uniformizao dos Juizados Especiais Federais[4] foi
favorvel a pedido de utilizao do FGTS para tal fim, sob o fundamento de que o rol da
lei seria apenas exemplificativo, reestabelecendo uma sentena de Santa Catarina. De
forma criativa, um juiz federal mencionou a possibilidade da utilizao do FGTS em
situaes no previstas em lei. O STJ embora em um caso bem diferente j havia
aberto o caminho para isso, simplesmente legislando uma hiptese a mais das
constantes no artigo 20.
Explicando: para o juiz no que foi respaldado pela Turma Nacional , em razo da
aplicao dos princpios constitucionais da proporcionalidade e da dignidade da pessoa
humana (sempre esses dois princpios que servem at para proibir ou permitir a
caa aos patos), o saque do FGTS para pagamento de penso alimentcia seria
franqueado pelo ordenamento, mesmo que no constando do rol legal. Fez isso alegando
coadunar com entendimento do STJ, que j haveria realizado semelhante exerccio, de
ultrapassar hipteses legais de liberao do FGTS, dizendo tambm que a penso
alimentcia seria viabilizadora do direito vida.
No importa, no caso, se a deciso foi justa ou se, efetivamente, o legislador falhou
em no incluir os inadimplentes de penso alimentcia como possveis sacadores do
FGTS. Tambm no importa que o governo tenha j autorizado utilizar o FGTS para
comprar aes da Petrobrs (agora em baixa). Importa mostrar, sim, por princpio, que
no o Judicirio que deve tratar dessa matria. preciso que isso fique claro na
Repblica.
Por certo h sobejadas razes para que o legislador no tenha elencado essa hiptese de
saque do FGTS. Ele no serve para socorrer problemas decorrentes de penso
alimentcia no paga. A questo que se coloca : posso, amanh, pedir para sacar meu
FGTS se no tiver dinheiro para pagar a penso que devo? Toda a malta endividada
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pode? Ou a deciso s vale para aquele caso? Por exemplo: uso o dinheiro do
pagamento da penso e torro em ingressos para a Copa e depois peo para usar o
FGTS? Esse o buslis de uma deciso. Qual o carter de generalizao abrangente do
decisum? Qual o princpio que se retira da deciso da Turma? Qual o limite dessa
atitude ativista? Podemos, por exemplo, incluir mais uma hiptese do tipo sacar o FGTS
para comprar ingressos para a Copa com base no princpio da felicidade e da realizao
do lazer? Sim, porque se cabe para pagar penso...
E mesmo que se diga que o governo gere mal o FGTS e o utiliza de forma equivocada, o
Judicirio s pode corrigir um tipo de m gesto em hipteses restritas e que digam com
a legislao em vigor. Neste caso, somente a partir do uso da jurisdio constitucional
que poderia o Judicirio intervir. Mas, com certeza, no para criar uma nova hiptese de
uso do FGTS. No me parece que a no incluso pelo legislador da hiptese do uso do
FGTS para pagamento de penso alimentcia se constitua em uma omisso
inconstitucional...
O que houve, portanto, foi uma ntida substituio do legislador. Dizendo ainda de outro
modo, para evitar mal entendidos e comentrios apressados: no se trata de fazer como
o juiz do Paran e fazer uma interpretao ao p-da-letra do dispositivo legal que fala
das hipteses de movimentao do FGTS. Parece bvio isso. H casos, por exemplo, em
que situaes de omisses se resolvem com interpretao conforme a Constituio
(verfassungskonforme Auslegung). Algo como esse dispositivo somente ser
constitucional se entendido no sentido de.... Ora, no me parece que poderamos fazer
isso no caso do uso do FGTS.
Enfim, se havia algum modo de resolver o caso concreto, antes disso o Judicirio deveria
perguntar se a deciso poderia ser estendida para os demais patuleus. Neste caso, entre
liberdade e igualdade, teramos que ficar com a igualdade, ou seja, porque transferir
recursos do restante da malta para resolver o problema de um caso (um inadimplente
de penso alimentcia, por mais dramtica que pudesse ser a situao do vivente)? De
todo modo, remeto o leitor para as seis hipteses em que o judicirio pode deixar de
aplicar uma lei (cf. Verdade e Consenso, captulo final Saraiva, 2011, 4. Edio).
Numa palavra
Peo desculpas por insistir nesse assunto ativismo-decisionismo-falta-de-democracia.
Tenho sido um chato. Mas, o que fazer? Algum tem que dizer essas coisas. Dizer que o
rei est nu. Dizer, mais uma vez, que deciso no escolha subjetiva. Bater p e dizer
que no ! Deciso um ato de responsabilidade poltica. Meus direitos no podem
depender de escolhas subjetivas, pessoais, voluntaristas, polticas... Por melhor que seja
o juiz. Por mais bondoso que seja. Mas, bondoso para quem?
Juiz o garante da democracia e no o que a fragiliza. Deve julgar por princpios e no
por polticas. Simples assim. Judicirio no governa o pas (por mais que ele possa
considerar equivocada a gesto do FGTS). Cada coisa no seu lugar, como diria Voltaire,
falando do personagem Pangloss (e compreendamos as suas desventuras): reparem
que o nariz foi feito para sustentar culos. Por isso usamos culos. As pernas foram
visivelmente institudas para vestirem calas; por isso usamos calas. As pedras foram
feitas para serem talhadas....
Judicirio no se substitui aos juzos polticos, ticos, morais do legislador e do
governante. Estes no so dele. Claro que e isso j expliquei saciedade juiz no
alface. No neutro. No vou repetir o que tanto j disse acerca do que seja a applicatio
de uma lei. Mas ele no substitui o governo ou o parlamento. Deixemos que a malta
vote. Se vota mal, pelo menos pode-se substituir o incompetente de quatro em quatro
anos (no caso do senador, de oito em oito). Mas no esqueamos que um juiz ativista,
alm disso, vitalcio (ateno: tanto ativista o que se coloca na ponta de uma
exegese rasa, negando direitos como no caso do exemplo um, como o juiz ou Turma do
exemplo dois). impossvel substituir juzes (e promotores) pelo voto. Peo que
compreendam bem essa observao que fao e a fao de forma absolutamente lhana
e respeitosa. Pensando na democracia.
espantoso o modo como a interpretao do Direito se transformou em um conjunto de
posturas e teses utilizadas ad hoc. possvel ver um tribunal ou um rgo fracionrio
lanar mo de uma metodologia exegtico-subsuntiva (na verdade, quase sempre uma
vulgata) ao mesmo tempo em que ignoram totalmente os limites semnticos de um
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texto jurdico.[5] Por vezes, em um mesmo julgamento. Assim, em um determinado
momento, escravo da lei (e com leituras rasas que passam longe de, porque no,
desejadas sinonmias); em um segundo momento, o proprietrio dos sentidos da lei,
tal como acontece com a pea de Shakespeare, na parte em que ngelo faz a proposta
para que Isabela passe uma noite com ele em troca da liberdade de Cludio. Mixagens...
Nada mais do que isso.
Basta ver o ensino jurdico ministrado nas faculdades de Direito, assim como os
cursinhos de preparao para concursos pblicos. A produo de apostilas, manuais e
compndios recheados de raciocnios pequeno-gnosiolgicos o sustentculo dessa
reproduo standard (sem ar condicionado e direo eltrica e sem bancos de couro) do
Direito. Para esse tipo de produo literria (e em sala de aula), o Direito no passa de
uma mera racionalidade instrumental. Na verdade, para essa gente o Direito uma
mera tcnica, que pode ser manipulada ao bel prazer do utente. Eis o ovo da serpente,
agravado por setores da ps-graduao, onde continua-se a ensinar a ponderao
(essa famosa Katchanga Real que serve para tudo...e para nada), regras no tudo ou
nada e princpios e na ponderao (argh)[6], a vontade das partes como argumentos
meta-jurdicos, que Kelsen um representante da Escola da Exegese, que a
discricionariedade uma fatalidade, etc. A filosofia olha para o direito e pergunta: em
que sculo est essa gente? O Nobel nosso. Vamos para Estocolmo.
Sigo, para perguntar: tem jeito ainda a justia de terrae brasilis? Ou,
irremediavelmente, est entregue ao leviat hermenutico, a partir de uma delegao
sem accountabillity e sem constrangimentos epistemolgicos? Cartas para a coluna. Fao
sei que de forma antiptica a minha parte.
E repito o que disse na coluna passada, a partir de T S Eliot: em terra de fugitivos,
andar na contramo dar a impresso que est fugindo... Pois no me importo que
pensem que estou fugindo. Virou moda no Brasil dizer que deciso um ato de
vontade, direito o que os tribunais dizem que , decidir um ato solitrio, como
disse, orgulhosamente, um jovem juiz federal, primeiro lugar de sua turma, no discurso
de posse. Pensei: eis o prprio Selbstschtiger (o sujeito solipsista, o que se basta, o que
no precisa fazer accountability).
Entre ngelos e Azdaks e fazendo um crculo de giz caucasiano[7] no solo de terrae
brasilis, lembro do que Voltaire mencionou em O Ingnuo e que encaixa como uma luva
no que aqui foi dito:
Mandaram chamar um mdico da vizinhana. Era um desses que visitam os doentes
correndo, que confundem a doena que acabaram de ver com a que esto examinando,
que exercem uma cega rotina em uma cincia qual nem toda a maturidade de um
esprito so e prudente poder tirar seus perigos e incertezas. Agravou o mal com uma
precipitao em prescrever um remdio em moda da poca. H modas at na medicina!
Essa mania era bastante comum em Paris. [...] Mandaram chamar outro mdico. Este,
em lugar de ajudar a natureza e deix-la agir em uma jovem criatura cujos rgos a
induziam para a vida, s se preocupou em contrariar o seu colega. Em dois dias a
doena tornou-se fatal.
Como nos dois exemplos que apresentei: no primeiro caso (Juizados do Paran), morreu
o direito do utente; no segundo (caso do FGTS), o paciente pode at no ter morrido,
mas saiu todo arranhado.
[1] Devem ter sido juristas e tcnicos (conselheiros lato sensu) que estudaram na
Faculdade do Balo Mgico (ou do Reco Reco, Bolo e Azeitona) os experts que deram
parecer favorvel compra da Refinaria de Passaperna (em-brasileiro) comprada pela
Petrobrasilis. Sim, porque isso no obra de um conselheiro s. uma operao que,
se-no-for-desonesta, precisa de muita expertise. Foi um recorde histrico. At a
famosa compra da tal refinaria, consta que o pior negcio da histria da humanidade
tinha ocorrido 3.500 A.C, quando a empresa Primitivobrs (que explorava leo de biso)
trocou um biso bem gordinho por uma galinha de angola, com base em um parecer
exarado por um conselheiro da estatal do reino. Devido ao sucesso do negcio, o tal
conselheiro foi elogiado e promovido, tendo atuado durante os 8 anos seguidos no ramo
da compra e venda de bises, que, por alguma razo, achava que valiam menos que
galinhas de angola. Em antanho e agora, a dvida : incompetncia ou corrupo? Por
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exemplo, qual a razo de o conselheiro do reino trocar o biso por uma galinha de
angola, se o biso vale 1000 vezes mais do que a galinha? Hein?
[2] Processo 0001302.18.2012.8.16.0036.
[3] Placa levantada pelo estagirio: sarcasmo!
[4] Proc. 5000194-75.2011.4.04.7211 no disponibilizado.
[5] Sobre o que so limites semnticos nesta quadra da histria, ver meu Hermenutica
Jurdica e(m) crise e O que Isto decido Conforme Minha Conscincia. Mais
recentemente, meu novo Lies de Crtica Hermenutica do Direito (Livraria do
Advogado, 2014).
[6] Argh uma onomatopeia.
[7] Pea de Bertolt Brecht.
LENIO LUIZ STRECK procurador de Justia no Rio Grande do Sul, doutor e ps-Doutor em Direito. Assine o
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