I II. La culpabilidad, la pena y el derecho penal .

41
1. La culpabilidad
41
A. Fundamento de la culpabilidad .. 41
B. La determinaci6n de la pena . 42
C. Fases de la determinaci6n de la pena
43
. La determinaci6n de la pena y su !inculaci6n
con la poIdmica sobre la culpabilidad .
44
2. La "unci6n de la pena . 46
A. #eor"as absolutas
4$
B. #eor"as relati!as . 4%
C. #eor"as mi&tas o de la uni6n
'3
. La teor"a de la pre!enci6n (eneral positi!a . '4
3. )l derecho penal y la pens pri!ati!a de libertad '6
A. La "unci6n de tutela de los bienes *ur"dicos
'$
B. La e"icacia del derecho penal
'%
C. +rincipios rectores del derecho penal .
'%
III. LA C,L+ABILIA, LA +)-A . )L )/)C01 +)-AL
1. LA C,L+ABILIA
)l principio de 2ue no hay pena sin culpabilidad 3nullum crimen sine culpa4
es un a&ioma indiscutido en el derecho penal moderno. )l tdrmino se emplea
en el sentido de autor de un delito, aun2ue tambidn se utili5a el de 6respon7
sable6. La responsabilidad es la obli(aci6n de responder per las consecuen7
cias de los actos propios y presupone 2ue el su*eto ha cometido un delito
con todos sus elementos, mientras 2ue la culpabilidad es uno de los
caracteres del delito. I(ualmente se ha e&tendido en la literatura penal la
opini6n de 2ue la culpabilidad es reprochabilidad,41 usandolos como sin67
nimos, pues una conducta es reprochable por2ue es culpable8 la reprocha7
bilidad es consecuencia de la culpabilidad, no la culpabilidad misma.
+or lo (eneral, se indica 2ue para 2ue e&ista responsabilidad penal debe
e&istir dolo o al menos culpa, o bien, dolo, culpa o preterintenci6n. +or
e&cepci6n, se insiste en 2ue la conducta debe ser culpable.
A. Fundamento de la culpabilidad
La culpabilidad se "undamenta en la idea de e&istencia de la libertad
humana. ,n su*eto es considerado culpable cuando se piensa 2ue podia
haber actuado de otra manera a como lo hi5o, 2ue pudo haber actuado de
otra manera a como to actuo9 pudo haberse a*ustado al deber *ur"dico y
proceder de otro modo. :in la idea de libertad resulta imposible construir el
concepto del delito, puesto 2ue donde no hay libertad "alta la acci6n penal.
:e le(isla, entonces, para. hombres libres y responsables de sus actos. )l
41 /odri(ue5 e!esa, ;ose <aria, erecho penal espanul 3pane (enera=4, >ed.. <adrid, y?inson,
1@@1. p. 434.
41
42 1L1/): ),A)-IA F)/-A-)B <,I-1B
derecho penal esti edi"icado sobre la base de 2ue el hombre es un ser libre, y es
por ello 2ue la libertad recibe protecci6n penal.
)l derecho penal esta a*eno a la pol6mica "ilos6"ica sobre et terra de la
libertad del hombre. )l concepto 2ue en las leyes penales se mane*a es <A :
bien ne(ati!o9 consiste en la ausencia de coacci6n. )l hombre es libre
por2ue no actda coaccionado. :e es libre para pacer o no hacer al(o
concreto, para trasladarse de un lu(ar a otro, para pro"esar o no una reli(i6n,
para e&presar sus propias ideas, etcetera. La libertad en el derecho es relati!a
por naturale5a.42
)l planteamiento del problema de la libertad en el derecho penal ha de
tener presente en todo momento esas limitaciones 2ue !edan al *urista la
posibilidad de con!ertirse en "il6so"o. :abemos 2ue el derecho penal se
reali5a a tra!els del proceso. Cabe en el la prueba de Ca ausencia de coacci6n
e&terna9 pero no cabe la prueba de las posibilidades 2ue el su*eto tu!o de
actuar de otra manera a como to hi5o.
La determinaci6n de 2ue un su*eto es culpable se !eri"ica con modelos
*ur"dicos, es decir, un su*eto 2ue ha reali5ado una acci6n t3pica y anti*ur"dica
es culpable en tanto no concurra en el una causa de e&clusi6n de la
culpabilidad. -o de*ara de ser considerado culpable el su*eto cuyo acto
responda a pro"undas con!icciones 3como las ob*eciones de conciencia4
sobre lo *usto y to in*usto, 2ue sear di"erentes a las !aloraciones del
ordenamiento *ur"dico !i(ente. )se 3u otro4 "actor sera se(uramente sope7
sado en la determinaci6n de la culpabilidad desde el punto de !ista reli(ioso
o etico, no desde el punto de !ista *ur"dico 3sin 2ue tampoco se di(a 2ue
carecen de importancia4 ya 2ue lo tendri en la medida de la pena.
B. La determinaci6n de la pena
<uy !ariados "actores personales y e&ternos inter!ienen en is "undamen7
taci6n de la decisi6n puniti!a. La btis2ueda de la pena *usta y adecuada a la
conducta del autor de un delito es una preocupaci6n constante para los
de"ensores y los *ueces. )n nuestro sistema puniti!o encontramos Como
principios dominantes los de retribuci6n y pre!enci6n (eneral. )stos prin7
cipios a"ectan al "undamento y al "in de la pena en nuestro derecho, aun2ue
aparecen en el momento de la indi!iduali5aci6n concreta de la pena.
42 =bidem.
LA +)-A ) +/I:16- 43
Los principios politico7criminales "undamentales en un )stado de derecho
democrdtico, a"irma Aon5alo Duintero,63 deben condicionar la decisi6n le(al y
*udicial por la 2ue se indi!iduali5a el casti(o a imponer al autor de un hecho
concreto.
La Ilamada "ase de indi!iduali5aci6n *udicial si(ue te1ricamente a la
indi!iduali5aci6n le(al. )lla consiste en "i*ar un marco con m"nimos y
md&imos en el 2ue puede mo!erse el *ue5. La indi!iduali5aci6n *udicial
consiste en la determinati6n de la pena 2ue, dentro de Cas posibilidades
le(ales pace el *ue5, ya 2ue el le(islador le obli(a a !alorar circunstancias
a(ra!antes y atenuantes de acuerdo a re(las "i*as, no deseando 2ue el *ue5 Cas
!alore con"orme a su arbitrio.
La indi!iduali5aci6n *udicial tiene la !enta*a de e&cluir en (ran n3mero
de casos la pena de prisi6n y sustituirla por otros medios 3en la mayor"a de
los casos, la multa4. Al hablar de las e&periencias e&tran*eras diremos
cudndo puede hacerse y los re2uisitos 2ue deben cumplirse. :in embar(o,
para una correcta indi!iduali5aci6n *udicial se re2uiere del *ue5 lo si(uiente8
a4 poseer una especial preparaci6n criminol6(ica9
b4 disponer, antes del *uicio, de in"ormes !dlidos sobre la personalidad
biosicold(ica y social del delincuente9
c4 encontrar en el c6di(o penal o en te&tos andlo(os, una (ama !ariada de
medidas entre las cuales ten(a la posibilidad de esco(er la mds adecuada a las
circunstancias personales del su*eto9
d4 conocer Cas !enta*as y los incon!enientes de dichas medidas respecto
a la pena pri!ati!a de libertad, as" como sus modalidades de aplicaci6n, los
resultados obtenidos en los passes 2ue han tenido la ocasi6n de e&perimen7
tarlas y la pertinencia de su puesta en prdctica en un conte&to social
determinado.6
C. Fases de la determination de la pena
Las "ases para la deterrninaci6n de la pena son el camino 2ue se ha de
recorrer por parte del poder puniti!o del )stado, desde la creaci6n de la ley
2ue impone la pena, hasta su e*ecuci6n "inal.4' )n este camino o recorrido
inter!ienen distintos 6r(anos e instituciones pliblicas. :u participacidn es
43 Duintero 1li!ares, Aon5alo, erecho penal, Barcelona. :i(no, 1@%6, p. '$2.
44
E6ase, supra, nota 3'.
4'
Aon5ale5 :alas, /aul, 6La determination de la pena6, en +erspecti!as actuales del derecho,
<e&ico, I#A<, 1@@1. pp. 444744'.
44 1L1/): ),A)-IA F)/-A-)B <,-1B
por "ases cuyo "in es decidir la cantidad de pena a aplicar a una persona 2ue ha
cometido un in*usto y del cual resulta culpable.
:i(uiendo a Aon5ale5 :alas, la primera "ase es la indi!iduali5aci6n le(al. )n
ella se elabora la ley y se "i*a Ca clase de pena para el delito. )n esta "ase se
establecen especi"icamente Cas circunstancias atenuantes, a(ra!antes, de (rado
de desarrollo del delito y de participaci6n. #ambidn se establecen Cas
consideraciones en las cuales el *ue5 podra !alorar las circunstancias
personales, con el "in de aumentar o disminuir Ca pena.
La se(unda "ase es en la 2ue se con*u(an los elementos contenidos en la
ley, los cuales son !alorados per el *ue5 para decidir la cantidad de pena a
imponerse, una !e5 2ue ha decidido la culpabilidad del procesado. )l *ue5
tomara en cuenta los elementos indicados en la ley con la "inalidad de tomar
una decisi6n respecto a la duraci6n de la pena, con"orme a los art"culos '1
y '2 del c6di(o penal.
La tercera "ase corresponde a las "acultades 2ue tienen las autoridades
administrati!as o penitenciarias para determinar la cantidad de pena a
cumplir y la "orma de e*ecutarse. Atiende principalmente a "actores como
los recursos materiales con 2ue cuenta la administraci6n9 las circunstancias
personates del delincuente9 la !aloraci6n de la readaptacibn 2ue el senten7
ciado !aya teniendo, los bene"6icios preliberacionales y la aplicaci6n de la
remisi6n de la pena.
. La determinacion de la pena y su !inculacidn con la polemica sobre
la culpabilidad.
urante a"os se a"irm6 2ue Ca culpabilidad era el "undamento de la +ena
y 2ue su medida estaba limitada per ella. ,na !e5 2ue se puso en duda la
e&istencia de este concepto y su demostrabilidad, entraron en crisis las
"unciones atribuidas. 0a ido (anando adeptos la tesis de 2ue la culpabilidad
no puede "undamentar la pena, pero 2ue debe limitar el casti(o. #al
a"irmaci6n, serlala Aon5alo Duintero,F !iene a decir simplemente 2ue la
culpabilidad no puede in!ocarse como ra56n del casti(o, pero 2ue al menos
debe suponer la (arant"a de 2ue tal casti(o no e&cedera del marco le(al de
pena asi(nado al delito correspondiente, entendiendo 2ue tat marco le(al
e&presa la medida de la culpabilidad. e este modo, la culpabilidad ser!ira
para limitar la pena, y su aplicaci6n se "undara en necesidades pol"tico7cri7
46
Duintero 1li!ares. Aon5alo. op. cit., p. '$3.
LA +)-A ) +/I:16- 4'
minales !i(entes. La pena es consecuencia del delito por2ue la sociedad no ha
discurrido nada me*or para responder al mismo, y no por2ue esa +ena
e&prese un reproche en su *usta medida.
Con relaci6n a la indi!iduali5aci6n de la pena, encontramos al(unas tesis
de la :uprema Corte de ;usticia de la -aci6n relacionadas con el tema,
aun2ue no estdn de acuerdo con el actual c6di(o penal, cuyos art"culos '1
y '2 permanecieron intactos desde 1@31 hasta 1@%4, at re"erirse a la pe7
li(rosidad o la temibilidad del su*eto pars indi!iduali5ar Ca pena. Eeamos,
por e*emplo, una tesis de no!iembre de 1@'%. )&presa 2ue 6aun cuando el
*u5(ador puede usar libremente de su arbitrio para cuanti"icar Cas sanciones
adecuadas, esa libertad no es absoluta, ya 2ue dehe compa(inar con la
peli(rosidad del acusado6.4$
1tra tesis, del atio 1@'@, e&pone 2ue8
no se ra5on6 en "orma al(una +ara aplicar el md&imo de Ca penalidad senalada
por la ley, si no alude el *u5(ador a nin(uno de los e&tremos de los art"culos '1
y '2 del c6di(o penal, no obstante 2ue de autos se desprende 2ue el acusado
carece de antecedentes penales, 2ue con"es6 los hechos delictuosos, 2ue com7
prob6 2ue subsistia traba*ando como empleado en la instituci6n o"endida, 2ue
present6 dos testi(os 2ue abonaron su conducta, etcetera, por to 2ue no se
*usti"ica la imposici6n de una pena md&ima, ya 2ue debi6 e*ercitarse el arbitrio
en "unci6n de los elementos resenados para poder establecer el (rado de
temibilidad.4a
,na tesis mds, del mismo aho, e&presaba 2ue8
la peli(rosidad del su*eto acti!o constituye el pi!ote del arbitrio *udicial en la
adecuaci6n de las sanciones, el 2ue no s6lo debe atender al dano ob*eti!o y a
la "orma de su consumaci6n, lino 2ue deben e!aluarse tambien los antecedentes
del acusado. )n e"ecto, es de e&plorado derecho 2ue el *ue5 natural, per
imperati!o de Ca ley, debe indi!iduali5ar los casos criminosos su*etos a su
conocimiento y con ellos Cas sanciones 2ue el a(ente del delito deben ser
aplicadas. con el "in de 2ue no sean el resultado de un simple andlisis de las
circunstancias de hecho en 2ue el acto criminoso se reali5a y de un enunciado
mds o menos completo de Cas caracteristicas ostensibles del delincuente, sino la
conclusion racional resultante del e&amen de su personalidad. en sus di!ersos
aspectos, y sobre los m6!iles 2ue lo indu*eron a cometer el delito. )n resumen,
4$ :emanario ;udicial de la Federaci6n. se&ia epoca, !ol. GEII. 2H parse. p. 2I'.
4% Ibid., !ol. GIG, 2H pane, p. 16I.
46 1L1/): ),A)-IA F)/-A-)B <,-1B
la metrica *uridica y el concepto hasico del senalamiento de una pena pri!ati!a de
libertad, e&i(en un andlisis de todas las circunstancias de atenuaci1n o de
a(ra!aci6n 2ue obran en el proceso, a "in de 2ue su si(ni"icaci6n determinen el
2uantum de la pena.4@
+or ultimo, en 1@6@ se dispuso 2ue
el articulo '1 del C6di(o +enal autori5a al *u5(ador para imponer, se(dn las
circunstancias, una pena comprendida entre el m"nimo y el md&imo de Ca 2ue
senala la ley, casti(ando con +ena cercana al m"nimo, cuando todo "a!ore5ca al
acusado, indicando 2ue su peli(rosidad es escasa, e imponiendo hasta el md&i7
mo, si pasa to contrario. )s lb(ico el sentenciador 2ue ra5ona temibilidad minima
e impone una pena cercana al medio, sin tomar en consideraci6n 2ue una
sentencia debe ser siempre un ra5onamiento 16(ico y 2ue se carece de 16(ica
cuando se hate la estimaci6n 2ue hace la responsable y se lleea a una conclusi6n
2ue no es la correcta del silo(ismo en 2ue se "unda el "allo.
)n realidad el problema de la culpabilidad y Cas penas !a mucho mds alld de
lo apuntado en estas l"neas. Como el debate respecti!o e&cede los
ob*eti!os de este traba*o, s6lo puede concluirse 2ue la culpabilidad debe ser
considerada uno de los "undamentos de la pena, ya 2ue dsta debe cumplir Cas
e&i(encias de *usticia y necesariedad.
2. LA F,-CI1- ) LA +)-A
)ntre Cas de"iniciones 2ue del concepto 6pena6 se mane*an, podemos
2uedarnos con la 2ue considers a la pena como disminuci6n de uno o mds
bienes *ur"dicos impuesta *urisdiccionalmente al autor de un acto anti*ur"7
dico 3delito4, 2ue no representa la e*ecuci6n coacti!a, real y concreta del
precepto in"rin(ido, sino su rea"irmaci6n ideal, moral y simb6lica. +or su
cardcter de it mds alld de la mera e*ecuci6n coacti!a de to indicado en el
tipo penal, conduce a inda(ar sobre su sentido y l"mites. BC6mo y ba*o 2ue
presupuestos puede *usti"icarse 2ue un (rupo de hombres asociados en el
)stado, pri!en a al(uno de sus miembros de su libertad, con"ormando as"
su !ida socialJ A esta pre(unta ban respondido di!ersas teor"as.
4@ Ibid., !ol. GGII, 2
pane. p. 12@.
so Ibid.. !ol. GGE, 2 H pane. p. 64.
LA +)-A ) +/I:1- 4$
La doctrina espai"ola moderna
'H
ha clasi"icado en cuatro (randes (rupos las
teor"as sobre la "unci6n y la "inalidad de la pena8 las absolutas, las
relati!as, las mi&tas y la teor"a de Ca pre!enci6n (eneral positi!a.
A. #eorias absolutas
:e les reconoce como teor"as absolutas por2ue consideran a la culpabi7
lidad el "undamento de la pena, a dsta Como un "in en s" misma y 2ue at
imponer una pens nose buscan "ines practicos, sino reali5ar la*usticia. )lias
responden a la pre(unta *,ba*o 2ud condiciones es le("tima la aplicaci6n de
la penaJ esde el ultimo cuarto del si(lo pasado la Ilamada escuela clasica
mantu!o el criterio le(itimante de la*usticia a Cra!es de las teor"as absolutas
de la pena. icha escuela conceb"a los poderes del )stado de manera mas
estrecha 2ue la positi!a, la cual propon"a la utilidad como unico criterio.
:e(6n ambas, la pena sera le(itima siempre y cuando la retribuci6n de una
lesi6n sea cometida culpablemente. )l "undamento de la pena s6lo sera Ca
*usticia o la necesidad moral. Las teor"as absolutas, en consecuencia,
le(itiman la pena si esta es *usta. La pena necesaria para estas teor"as sera
la 2ue produ5ca at autor un maC 2ue compense el 2ue 61 ha causado
libremente. La utilidad de la pena 2ueda "uera del "undamento *ur"dico de la
misma. :61o es le(itima la pena *usta aun2ue no sea dtil, as" como una pena
dtil, pero no *usta, carecerd de le(itimidad.
Contra las teor"as absolutas
3o de la retribuci6n4 se ar(umenta'2 2ue8
a4 carecen de un "undamento empirico, y b4 2ue la supresi1n del mal causado
por el delito mediante la aplicaci6n de una pena es puramente "icticia
por2ue, en realidad, el mal de la pena se suma at mal del delito.
)sta teor"a no e&plica cuando tiene 2ue penarse, esto es, con"orme a 2ue
presupuestos esta autori5ado el )stado para retribuir la culpabilidad. /acio7
nalmente no puede comprenderse c6mo se puede borrar un mal cometido
a"ladiendo un se(undo mal8 el de su"rir una pena. La teor"a de la retribuci1n
"racasa ante la tarea de tra5ar un l"mite 7777en cuanto at contenido7 a la
potestad penal estatal. -o impide 2ue se incluya en el c6di(o penal cual2uier
conducta, dando un che2ue en blanco at le(islador. +uede criticarsele
't )ntre otros autores coinciden ;ose <aria /odri(ue5 e!esa, :antia(o <ir +ui(. )nri2ue Baci(a lupo,
<arino Barbero :antos, ;uan Cordoba /oda. Francisco <uno5 Conde y ;uan Bustos /amire5. C"r.,
in"ra, la bibtio(ra"ia citada al "inal, pp. 1@@ y ss.
'2 Baci(alupo, )nri2ue, +rincipios de derecho penal. <adrid. A?al. 1@@I, p. 1@.
4% 1L1/): ),A)-IA F)/-A-)B <,-1B
tambidn 2ue el libre albedr"o es indemostrable y la posibilidad de
culpabilidad presupone la libertad de !oluntad, y aun2ue dsta pudiera
demostrarse, noes posible comprobar si en la situaci6n concreta Ia persona
habr"a podido obrar de otro modo.
)n "a!or de Cas teor"as absolutas se puede sostener 2ue impiden la
utili5acibn del condenado para "ines pre!enti!os (enerales, es decir, para
intimidar a la (eneralidad mediante la aplicaci6n de penas al 2ue ha
cometido un delito 3lo cual no necesita (uardar relaci6n con la (ra!edad del
mismo4 y 2ue, por tanto, no deben estar condicionadas por la tendencia
(eneral a delin2uir a la 2ue el autor del delito es a*eno. )n otras palabras,
impiden sacri"icar at indi!iduo en "a!or de la colecti!idad.
B. #eorlas relati!as
Las teor"as relati!as procuran le(itimar la pena mediante la obtenci6n de
un determinado "in, o Ca tendencia a obtenerlo. :u criterio le(itimante es la
utilidad de la pena. :i este "in consiste en la intimidacibn de la (eneralidad,
es decir, en inhibir los impulsos delicti!os de autores potenciales indeter7
minados, se tratari de una teor"a pre!enti!o7(eneral de la +ena. :i, por el
contrario, el "in consiste en obrar sobre el autor del delito cometido para 2ue no
reitere su hecho, estaremos ante una teor"a pre!enti!o7especial o indi!idual de
la pena.'3
La pre!enci6n (eneral no es cuestionada, ba*o ciertas circunstancias, en
el momento de la amena5a de la pena 3cuando el c6di(o penal amena5a con
pri!ar de Ca libertad a 2uien pri!e de la !ida a otro4. )l problema es di"erente
en el momento de la indi!iduali5aci6n de la pena, cuando debe "i*arse la
pena merecida por el autor dentro del ma&imo y del minimo9 en este caso,
las consideraciones pre!enti!o7(enerales 2ue condu5can a una pena supe7
rior a la 2ue corresponda por la (ra!edad del hecho carecen de le(itimidad.14
+or otra parte, la e&istencia emp"rica de un e"ecto pre!enti!o7(eneral de las
penas e*ecutadas no ha sido hasta ahora comprobada con!incentemente. )l
representante mAs conocido de Cas teor"as pre!enti!o7(enerales es Feuer7
bach, 2uien sostu!o 2ue era 6una preocupaci6n del )stado, 2ue se hace
necesaria por el "in de la sociedad, 2ue a2uel 2ue ten(a tendencias anti*ur"7
dicas sea impedido psicol6(icamente de moti!arse se(dn estas tenden7
'3 lbidem.
'4 Ibidem.
LA +)-A ) +/I:16- 4@
cias6.'' La amena5a de Ca pena tendr"a precisamente esta "unci6n disuasoria.
+ero ello permite ele!ar las penas inde"inidamente, pees cuanto mas (ra!e sea
el mal amena5ado, mas "uerte sera el e"ecto intimidante. +or este moti!o, la
pre!enci6n (eneral re2uiere, en todo caso, l"mites 2ue no se pueden e&traer
de su propia l6(ica y 2ue deben ser, por decirlo as", e&ternos 3di(amos, la
culpabilidad del autor4.
)s Ca pena un instrumento de inhibici6n de conductasJ :on !arias Cas
posturas doctrinarian 2ue hacen (irar el sentido de la pena alrededor del
principio de pre!enci6n (eneral. )ntre los autores espailoles encontramos
a los pro"esores Aimbernat 1rdei(, :antia(o <ir +ui( y ie(o Lu56n
+e"ia.'6 :e(lin su posici6n, la "unci6n primordial de la pena es la de moti!ar en
los indi!iduos los comportamientos deseados, inhibiendo las tendencias
antisociales y promocionando los comportamientos !aliosos.
Aimbernat nie(a toda idea de reproche por la imposibilidad de demostrar
Ca e&istencia del libre albedr"o. La irresponsabilidad del inculpable se
*usti"ica, entonces, por su inaccesibilidad at e"ecto inhibitorio del casti(o.
Consecuentemente, la pena es una amar(a necesidad dentro de la imper"ec7
ci6n humana.'$
)sta teor"a lle!ada al e&tremo nos obli(ar"a a modi"icar la (ra!edad de
las penal hasta Ile(ar a la mas se!era8 la pena capital para todos los delitos.
)s as" como en estos dltimos tiempos ha resur(ido el ar(umento de reim7
plantar la pena de muerte por su e"icacia intimidante. Intimidar a los demas
con el "in de 2ue se absten(an de delitos similares9 por ello se acepta la
muerte del reo. 0e ah" la pena de muerte "undada en ra5ones de utilidad y
no de *usticia.
Los se(uidores de la teor"a de la moti!aci6n no son insensibles a esta preocupaci6n.
)n concreto, el "in perse(uido por Aimbernat es el de conse(uir una mayor se(uridad
*uridica. +or esta ra5bn son "irmes partidarios de la pena proporcionada... y creen
2ue Ca proporcionalidad es una consecuencia obli(ada de la moti!aci6n o
pre!enci6n (eneral.:B
'' Citado por /o&in. Claus, 6:entido y limites de la pena estatal6, en +roblemas bdsicos
del derecho
penal,
<adrid, /eus. 1@$6. p. 1$.
'6 C"r., Aimbernat 1rdei(, )nri2ue, )studios de derecho penal, <adrid. Ci!itas, 1@%I. Lu5on +ena,
ie(o, 6Antinomias penales y medicidn de la pena6. en La re"orma del derecho penal. Barcelona.
,ni!ersidad Autdnoma de Barcelona, 1@%1. <ir +ui(, :antia(o, Funci6n de la pens y reor"a del delito en el )stado
social ! democrdtico de derecho, Barcelona, Bosch. 1@$@.
'$ C"r., Aimbemat 1rdei(, )nri2ue, 6.,,#ien un "uturo la do(milica *uridico penalJ6. en +roblemas
actuales de derecho penal ! procesal, :alamanca, Bosch. 1@$1.
's Ba*o Fernande5, <i(uel, 6/e"le&iones sobre el sentidode la pena pri!ati!a de libertad6. en /e!ista
'I 1L1/): ),A)-IA F)/-A-)B <,F 1B
Bebemos entender entonces 2ue la pena s6lo se *usti"ica si puede
moti!ar la no comisibn del hechoJ :i aceptamos esta concepci6n las
consecuencias ser"an las si(uientes8
+rimera. La irresponsabilidad de los inimputables y de los 2ue actiian
ba*o error in!encible de prohibici6n, ya 2ue "rente a tales su*etos la pena
carece de e"ectos inhibitorios de control.
:e(undo. /esulta obli(ada la proporcionalidad se(dn la (ra!edad del
hecho y se(tin si la conducta "ue dolosa o culposa.
#ercera. #ratnndose de un caso "ortuito noes punible el resultado, por2ue
la pena no puede moti!ar la inhibici6n de una conducta impre!isible e
ine!itable.
)n estos casos no se consi(ue conciliar la proporcionalidad de la pena
con su carActer de moti!ador de conductas. :e conse(uird solo uno de los
dos "ines.
-o corresponde a los "ines de esta traba*o reproducir a2u" el muy
interesante debate 2ue suscita el tema de la culpabilidad con respecto al libre
albedr"o como "undamento del reproche *ur"dico penal y su indemostrabi7
lidad. La discusi6n no esta terminada. Aun2ue en abstracto e&iste el libre
albedr"o, es imposible demostrar si una persona determinada, en una situa7
ci6n concreta ha cometido libremente o no un determinado delito. A lo 2ue
el derecho se limita en estos momentos es a tratar de establecer si el su*eto
ha obrado libremente en el sentido de 2ue, se(dn nuestra e&periencia del
obrar humano, otro en su lu(ar hubiera actuado de manera distinta aplicando
la "uer5a de !oluntad necesaria.
)n el "ondo, esta teor"a 77(lue !e a la pena como una contramoti!aci6n
3o moti!aci6n ne(ati!a47 parte tambi6n de una concepci6n de la pena
retributi!a, pues demuestra 2ue la pre!enci6n s6lo se consi(ue con el
casti(o.
La pre!enci6n (eneral se *usti"ica desde un punto de !ista politico
criminal por2ue la amena5a de pena 3as" como su imposici6n y e*ecuci6n4
es un medio imprescindible de encau5ar conductas y de control social. )l
e"ecto inhibitorio hace necesaria la amena5a y e*ecuci6n penal en tanto no
haya otros medios para posibilitar la con!i!encia social. +ero hay 2ue
demostrar la imprescindibilidad real de la pena y su necesidad hacia los
"ines e&puestos. +ara "undamentarla hay 2ue atender a una serie de princi7
<e&ican de ;usticia, <e&ico, 1@%3, num. 1, !ol. t, p. 13$.
LA +)-A ) +/I:1- '1
pins como los de subsidiariedad9 de protecci6n de bienes *ur"dicos impor7
tantes y de aplicaci6n del derecho penal como ultimo recurso. )n cuanto a
los "undamentos de su aplicaci6n, deben e&istir ra5ones de (ra!edad su"i7
ciente.
La pre!enci6n (eneral tiene dos aspectos, nos dice Lu56n +e"la8'@ la
intimidaci6n (eneral diri(ida a la colecti!idad para 2ue se absten(a de
delin2uir y el pre!alecimiento del orden *ur"dico, con la consi(uiente
sensaci6n de se(uridad, pa5 y con"ian5a de los ciudadanos en el derecho.
/o&in a(re(a un aspecto8 la pre!enci6n compensadora de la,9ulpabilidad,
considerando 2ue la pena per la culpabilidad no recibe su sentido de is
retribuci6n sino 2ue es un instrumento de pre!enci6n.
)n cuanto a la de"ensa del orden *ur"dico corresponde hacer un comen7
tario sobre el c6di(o penal alemdn. )ste dispone 2ue no se impon(an penas
pri!ati!as de libertad in"eriores a seis meses, sal!o 2ue to re2uiera la
personalidad del autor, o 2ue sea imprescindible para la de"ensa del orden
*ur"dico 3art3culo 4$4, e i(ualmente el art"culo '6 pre!e la condena condi7
cional para penas comprendidas entre seis meses y un a"lo, a no ser 2ue a
ello se opon(a la de"ensa del orden *ur"dico. )n la medici6n de la +ena, la
ley permite 2ue la pena 2uede por aba*o de la medida de la culpabilidad
cuando la pena ten(a e"ectos desociali5adores.
A menudo las consecuencias sociales, pro"esionales o laborales son i(ual
o aun mds intimidatorias 2ue las de un *uicio penal, y como se"lala C6rdoba
/oda 6la e"icacia intimidatoria no depende tanto de la (ra!edad de la pena
pre!ista le(almente, como del (rade de su reali5aci6n practica6.6I
)n cuanto a la pre!enci6n especial hay 2ue decir 2ue ha side sostenida
en di"erentes momentos de la historia del derecho penal. :u "undamento es
2ue la comisi6n de un delito contiene la amena5a de "uturas lesiones del
orden *ur"dico9 per lo tanto, la pena debe ser!ir para e!itar esos "uturos
delitos, ya 2ue el 2ue se cometi6 no puede borrarse de este mundo. La
"isonom"a de esta teor"a cambi6 cuando el positi!ismo hi5o de ella su teor"a de
la pena. Con sus nue!as caracter"sticas, la teor"a pre!enti!e7especial se
con!irti6 en el si(lo GG en el punto de partida de lo 2ue se puede Ilamar el
derecho penal modern, pues sobre su base se orientaron las re"ormas
le(islati!as de los c6di(os penales del si(lo pasado.
'@ Lu5on +ena, ie(o, op. cit.. p. 2$.
6I Cordoba /oda, ;uan, Culpabilidad ! pens, Barcelona, Bosch, 1@$$, p. 64.
'2 1L1/): ),A)-IA F)/-A-)B <,-1B
La moderna teor"a de la pre!enci6n especial se caracteri5a por el despla7
5amiento del acento del derecho penal desde el hecho cometido al autor del
mismo.
)l punto de !ista dominance 7dec"a !on Lis5t en su +ro(rama de <arbur(o en
1%%27 determina la pena en relaci6n a un hecho 2ue parece no haber sido
cometido por nin(dn autor... -o es el concepto sino el autor lo 2ue debe
sancionarse. )sta, a(re(aba !on Lis5t, era la manera de concebir correctamente
Ca pena retributi!a8 represi6n y pre!enci6n no constituyen oposici6n al(una.61
La pena en consecuencia, a"irma Baci(alupo, es pre!enci6n mediante
represi6n, y deb"a ser!ir para8 a4 la correcci6n del delincuente capa5 de
corre(irse y necesitado de correcci6n9 b4 intimidaci6n del delincuente 2ue
no re2uiere correcci6n9 y c4 inocui5aci6n del delincuente 2ue carece de
capacidad de correcci6n. +or delincuentes 2ue carecen de capacidad correc7
tional, entendi6 Eon Lis5t a los habituales. Los delincuentes 2ue re2uieren
correcci6n y 2ue son susceptibles de eila son los 6principiantes de la carrera
delicti!a6. Los 2ue no re2uieren correcci6n son los delincuentes ocasiona7
les. )stas ideas 2uedaron ya superadas a partir de la decada de los sesenta
con los aportes peda(6(ico7sociales sobre la conducta humana.
Los criterios orientadores de la concepci1n moderna de Ca pre!enci6n
especial estan actualmente sometidos a "uertes discusiones, 2ue pro!ienen
tanto del pensarniento mds conser!ador como del mss radical. Duienes
parten de la co7responsabilidad social en el "en6meno de la delincuencia
nie(an el derecho de la sociedad a 6resociali5ar6 al autor y proponen la
6resociali5aci6n de la sociedad6. Duienes, por el contrario, representan
puntos de !ista conser!adores subrayan el "racaso de la idea de tratamiento
y postulan un retomo a las ideas penales clasicas de las teor"as absolutas de
la pena. +or el momento, baste se"ialar la "recuencia con 2ue el ar(umento
del "racaso del tratamiento es utili5ado tambidn para atacar la idea de
resociali5aci6n.
+ese a las cr"ticas al modelo 2ue se impone en nuestros centros de
readaptaci6n, nose puede prescindir del "in resociali5ador de la pena por2ue
!a necesariamente !inculado a la e*ecuci6n de penas pri!ati!as de libertad,
Cas 2ue por ra5ones di!ersas como la se(uridad colecti!a, no se pueden
suprimir. -o e&iste otra *usti"icaci6n de la in!ersi6n en tiempo y es"uer5o
61 Baci(alupo, )nri2ue, op. cit.. p. 2I.
LA +)-A ) +/I:16- '3
de personal, aunado a lo econ6mico, si no es con un criterio utilitario de
pri!aci6n de la libertad.
C. #eorias mi&tas o de la union
,n tercer (rupo de teor"as esta compuesto por las llamadas teor"as de la
uni6n. #ratan de combinar los principios le(itimantes de las teor"as absolu7
tas con los de las relati!as en una teor"a uni"icadora. +or to tanto, se trata
de teor"as 2ue procuran *usti"icar la pena en su capacidad para reprimir
3retribuci6n4 y pre!enir 3protecci6n4 al mismo tiempo. icho en otras
palabras, la pena ser"9 le("tima en la medida en 2ue sea a la !e5 *unta y titil.
Los !alores *usdcia y utilidad, 2ue en las teor"as absolutas resultan e&clu7
yentes, y 2ue en Las relati!as son contemplados s6lo a tra!ds de la prepon7
derancia de la utilidad, resultan unidos en estas teor"as. Admiten 2ue el "in
represi!o y el pre!enti!o de la pena pueden no coincidir e inclusi!e ser
antin6micos. La pena *usta con respecto al hecho cometido puede ser
insu"iciente para el autor del delito y sus necesidades. )l con"licto debe
resol!erse optando por uno de ellos, el 2ue sea preponderante. )llo permite,
continua Baci(alupo,6 con"i(urar dos orientaciones di!ersas de las teor"as
de la uni6n8 la primera de ellas da preponderancia a la *usticia sobre la
utilidad, es decir, a la represi6n sobre la pre!enci6n. e acuerdo con esto,
la utilidad de la pena puede contemplarse le("timamente siempre y cuando no
se re2uiera e&ceder ni atenuar la pena *usta.
La se(unda orientaci6n de las teor"as de la uni6n distribuye en momentos
distintos la incidencia le(itimante de la utilidad y de la*usticia. La utilidad
es el "undamento de la pena y, por lo tanto, s6lo es le("tima la pena 2ue
opere en "orma pre!enti!a.
)n la actualidad, los penalistas, en la teor"a y en la practica, traba*an con
una serie de criterios *usti"icantes o le(itimantes de la pena en distintos
momentos8 el de la amena5a. el de la aplicaci6n y el de la e*ecuci6n. :e(dn
Claus /o&in 63 la "orma de alcan5ar esta s"ntesis es 2ue en el momento de
la amena5a, el "in de la pena es la pre!enci6n (eneral9 en el de la determi7
naci6n de la pena, los "ines pre!enti!os son limitados por la medida de la
62 Ibidem.
63 /o&in, Claus. Introducci6n a= derecho penal ! al derecho penal procesal. Barcelona. Ariel, 1@%@,
pp. 2472%.
'4 1L1/): ),A)-IA F)/-A-)B <,-1B
(ra!edad de la culpabilidad9 yen el momento de la e*ecuci6n, la importancia la
tiene el "in resociali5ador 3pre!enci6n especial4.
. La teor a de la pre!encion (eneral posili!a
Las teorias pre!enti!as tradicionales se han apoyado en consideraciones
emp"ricas 2ue no han podido hasta ahora ser demostradas. La pre!enci6n
por la coacci6n sicol6(ica o por medio de la resociali5aci6n son "ines 2ue
no se pueden !eri"icar como !erdaderamente alcan5ables, ademds, del
desAnimo ante la idea de lo(rar la resociali5aci6n de los presos. Los autores
<uno5 Conde y Aarcia +ablos 64 estdn con!encidos de 2ue esta idea cons7
tituye s6lo un mito. Ambos "actores han lle!ado a los modernos doctrinarios
europeos a re!isar las "unciones de la pena, lo 2ue en de"initi!a supone la
!uelta a la pre!enci6n (eneral, entendida ahora no en una dimension
ne(ati!o7intimidatoria, lino como pre!enci6n (eneral positi!a. )n tal con7
cepto se deposita la con"ian5a de 2ue la pre!enci6n (eneral pueda superar
su tendencia natural aC terror penal utilitarista. )l escritor alemdn Auenther
;a?obs considera 2ue esta nue!a "iloso""a se asienta en una especie de
neorretribucionismo, le(itimador de la inter!enci6n penal.6' e*emos 2ue
sea Aon5alo Duintero 2uien nos e&pli2ue Cas ideas de ;a?obs8
)ste entramado te6rico se li(a a la tesis de Lulnnann sobre el "undamento y el
papel de las normas *uridicas8 en la medida 2ue las normas *uridicas estabili5an
y (aranti5an e&pectati!as sociales 3el derecho aparece corno estabili5ador de la
con!i!encia social4, se asi(na al derecho penal la "inalidad de preser!ar la "un7
ci6n orientadora de las normas *uridicas, de tal suerte 2ue el delito al constituir
una in"racci6n de la nonna supone una de"raudaci6n de e&pectati!as. Li(ada
l6(ico7mecdnicamente la pena a esta ne(aci6n 3el delito4, el casti(o rea"irma la
64 )n Is doctrina espanola destacan Francisco <uno5 Conde con su articulo 6La resociali5acion del
delincuente, analisis y critica de un rnito6, en Cuadernos de +olltica Criminal, <adrid, 1@$@, pp. @1 y
ss.9 y de Antonio Aarcia +ablos 6La supuesta "unci6n resociali5adora del derecho penal8 utopia, mito y
eu"emismo6. en Anuario de erecho +enal y Ciencias +enales, septiembre7diciembre 1@$@, "asc. 3,
pp. 64' y ss. 1tros autores europeos son Albin )ser 6/eso5ialisierun( in der KriseJ6, en Festschri"t
"uer K. +eters, Alemania, >alter de Aruyter, 1@$4, pp. 'I@ y as., Alessandro Baratta 6Criminolo(ia
liberale e ideolo(ia della di"esa sociale6, en La Duestione Criminale, Italia, 1@$6, pp. 23$ y as.
6' )n los anos cincuenta se hablaba solo de las teor"as de pre!enci6n (eneral y especial. espuis del
resultado de unir ambas conocimos las teor"as de la union 3el proyecto alternati!o al c6di(o penal
alemsn4. A partir de Auenter ;a?obs 3se(uido por 0assemer4 y su propuesta de !uelta a la pre!enci6n
(eneral 7ahora positi!a7 los autores contemporHeneos mane*an cuatro teorias. ;uan Bustos /amire5
atiende en "orma muy e&tensa y clara lasteorias absolutas, las relati!as, las mi&tas e intentos superadores,
c"r. <anual de derecho penal espaitol sobre la pena y sus leorlas. Barcelona, Ariel, 1@%6, pp. 2I74 1.
LA +)-A ) +/I:16- ''
"unci6n orientadora y de con"ian5a propia de Cas normas *ur"dicas 3la pena como
al(o positi!o4, la pena as" no e*erce un papel ne(ati!o7intimidatorio ni pre!enti!o,
sino positi!o8 rea"irma la con"ian5a en la norma.66
La propuesta de ;a?obs ha merecido se!eras cr"ticas. )l mismo autor nos
las resume en cinco puntos8
1. :e sehala 2ue el problema de la pena 2ueda desli(ado de is "unci6n de
protecci6n de bienes *ur"dicos propia del derecho penal, de suerte 2ue nos
hallamos ante un neorretribucionismo, 2ue elimina de su ideario a2uellos
unicos aspectos (arantistas insertos en el retribucionismo8 el Ilamado principio
de proporcionalidad. Al respecto, Alessandro Baratta ha e&presado 2ue
estamos no ante un intento de le(itimar la inter!enci6n penal, sino ante una
teor"a alin m3s peli(rosa 2ue las tesis retribucionistas clasicas.6$ La
preser!aci6n del sistema social se hace por encima de las (arant"as, los
derechos y los !alores del indi!iduo.
2. La inter!enci1n penal para (aranti5ar las e&pectati!as es un concepto 2ue
mane*a ;a?obs ol!idando la especi"icidad propia del derecho penal en
cuanto instancia de control "ormal 2ue esta condicionado por multiples
l"mites y (arant"as, como dice 0assemer. +arece 2ue tienden a eliminarse Cas
barreras "ormales entre el derecho penal y otros medios de control social menos
drasticos. )l derecho penal 2ueda, con esto, !ac"o de contenido y de "unciones
intr"nsecas y espec""icas.
3. Al eliminar los l"mites del ius puniendi tanto en su aspecto "ormal como en
el material, conduce a la le(itimaci6n y desarrollo de una pol"tica criminal
carente de le(itimaci6n democratica.
4. La in*erencia del derecho penal en la conciencia de los ciudadanos, es
decir, la imposici6n de aceptaciones dticas del derecho por medio de la pena
es inaceptable desde los postulados del )stado social y democrdtico de
derecho.
'. )n la teor"a de ;a?obs, las e&i(encias de pena por parte de la sociedad
pueden rebasar los ni!eles re2ueridos desde Ca teor"a pre!encionista clasica
3(eneral7intimidatoria4. )n esta medida la pre!enci6n (eneral 6estabili5a7
dora6 carece de "undamento racional8 ba*o una ornamentaci6n estdtico7
racional, la teor"a le(itima impulsos irracionales y emocionales primarios
66 Duintero 1li!ares, Aon5alo. op. cit., p. 134.
6$ 6Inte(raci6n7pre!enci6n8 una nue!a "undamentaci6n de la pena dentro de la teoria sistbmica6, en
Cuadernos de +olltica Criminal, <adrid, 1@%4, p. '3'.
'6 1L1/F: ),A)-IA F)/-A-)B <,-1B
ante el hecho criminal, as3, la pena se entiende como medio de ree2uilibrio
si2uico de la sociedad.
3. )L )/)C01 +)-AL . LA +)-A +/IEA#IEA ) LIB)/#A
urante a"ios se ha atribuido al derecho penal la "unci6n de re(ular
conductas para la adecuada protecci6n de los derechos humanos, sin em7
bar(o, no todo depende dnicamente del c6di(o penal. )ste constituye una
muy modesty parte de todo lo 2ue implica el sistema penal9 la mayor parte
esti en "unci6n de su aplicaci6n. )stamos re"iri6ndonos a los poderes
*udicial y e*ecuti!o, 2ue son los encar(ados, el primero, de aplicar la ley
penal a los casos concretos y, el se(undo, de e*ecutar las resoluciones
*udiciales.
La "unci6n del derecho penal estard siempre en relaci6n con el tipo de
)stado de 2ue se trate.
)l concepto de derecho 2ue e&iste en un determinado orden social esti. o debe
estar, en relaci6n directa con el contenido de la Constituci6n. )sta, por tanto,
constituye el indicador del sistema penal y de la pol"tica criminal 2ue debe e&istir
en un determinado conte&to social. as" como el pari"inetro de !alide5 del derecho
penal.6
-o parece necesario ampliar el tema, baste decir 2ue cual2uier )stado
moderno tiene como principio bi9sico el respeto a los derechos del hombre
3incldyanse a los delincuentes4, 2ue se traducen en (arant"as le(ales. )n este
caso, la parte do(matica de nuestra Carta <a(na y las Ceyes secundarias 2ue
de ella emanan.
Corresponde en este momento hacer una cr"tica a la concepci6n de la
pena basada dnicamente en consideraciones de pre!enci6n especial 2ue
i(nore las tres limitaciones si(uientes8 duraci6n determinada por la
culpabilidad del autor, consentimiento del interno para someterse a
tratamiento y la posibilidad de no aplicaci6n. .a 2ue de no hacerlo se
pondr"an en peli(ro las libertades indi!iduates. La concepci6n reeducadora de
la pena, ya e&plicada, es pre!enti!ista, y los ries(os a 2ue puede Ile!ar, en
palabras de <i(uel Ba*o Fernande5, trata de lo si(uiente8
6a <oreno 0ernande5, <oises, 7Al(unas bases pan la politics criminal del )stado me&icano6, en
/e!isla <e&ican de ;uslicia, <e&ico. abril7*unio 1@%'. ndm. 2, !ol. III. p. 114.
LA +)-A ) +/I:16-
'$
primero se comien5a simplemente apro!echando el per"odo de prisi6n pars
intentar reeducar aC delincuente. Lue(o se intentari aCar(ar el tiempo de pri!a7
ci6n de libertad pars conse(uir e"icacia en el tratamiento reeducador, continudn7
dose por adelantar la entrada en las carceles para conse(uir 2ue el su*eto
peli(roso no Cle(ue a delin2uir. )l "inal no tan "antastico e irreal como pudiera
pensarse, estaria en la aplicaci6n de tecnicas so"isticadas 2ue !an desde los
hospitales psi2ui3tricos para su*etos des!iados, hasta a2uellas pri cticas 2uirtir7
(icas capaces de eliminar drusticamente la a(resi!idad de un indi!iduo. -o nos
son, (eo(r ca ni hist1ricamente, tan le*anas tdcnicas psi2ui"itricas diri(idas a
acabar con el disidente politico, o castraciones utili5adas pars reinsertar en la
sociedad al delincuente se&ual 6H
<antener una concepci6n pre!enti!a de la pena basada en la resociali7
5aci6n implica desconocer el pri!ile(io de clase 2ue se mantiene con la idea
de resociali5acibn 2ue "undamenta nuestras instituciones penales. -o hay
2ue ol!idar 2ue tratandose de delincuentes pertenecientes a las clases altas
la esti(mati5aci6n de Ca prisi6n no aparece. La concepci6n reeducadora de
la pena coincide con los !ie*os postulados de 2ue el delincuente es un su*eto
anormal necesitado de tratamiento rehabilitador.
La idea de los delincuentes 2ue (ustosos se someten a la pena y su
e*ecuci1n, para ser readaptados, es irreal. )n delitos 2ue se deben a con"lic7
tos s"2uicos del su*eto, )ste re2uiere ayuda si2uiatrica, pero no a tra!6s del
cumplimiento de una pena. :i la causa del delito "ue por carencias econ67
micas, el su*eto necesitara de un traba*o para resol!er su problema de dinero,
y no la e*ecucibn de una pena, por mucho 2ue se le di(a 2ue se le !a a
capacitar para el traba*o. La imposici6n y la e*ecucibn de una pena no son
un bien destinado al su*eto, aun2ue puedan en el "uturo repercutir en su
bene"icio.
A. La "unci6n de tutela de los bienes *uridicos
)n la medida en 2ue e&istan los intereses, los bienes *uridicos 7indi!i7
duales o colecti!os7 2ue se !ean a"ectados por los comportamientos
humanos, se se(uira hablando de la e&istencia del "en6meno de la crimina7
lidad, cuales2uiera 2ue sean dichos bienes o intereses, as" como las "ormas
2ue adopte la criminalidad. <ientras haya criminalidad, habrd siempre
reacci6n contra ella, la 2ue, a su !e5, podrd adoptar Cas mds !ariadas "ormas9
6@ Ba*o Fernande5. <i(uel. op. cit., p. 13$.
'% 1L1/): ),A)-IA F)/-A-)B <,LE1B
pero serh, sin duda, una reacci6n institucionali5ada. entro de 6sta se
encuentra el sistema penal en cuanto comple*o de medios decontrol social
institucionali5ado de cardcter penal. Asimismo, dentro del sisterna penal y
como recurso politico7criminal, la le(islaci6n penal sera el marco normati!o
necesario para la inter!enci6n de los di"erentes 6r(anos del )stado 2ue
tienen 2ue !er con los medios de control "rente al "en6meno de la crimina7
lidad.
B. La e"icacia del derecho penal
)n la consecuci6n de sus "ines, debe buscarse 2ue el derecho penal resulte
e"ica5, pues de otra manera no cumplird con su "unci6n, y por ello no se
*usti"icara. entro de nuestra realidad y ba*o las condiciones actuates no
puede plantearse 2ue la le(islaci6n penal sustanti!a se *usti"i2ue por ser un
instrumento e"ica5 de lucha contra la delincuencia. 0asta ahora el e"ecto
pre!enti!o (eneral del derecho penal no ha alcan5ado proporciones consi7
derables. Corresponde a otras instancias del sistema penal lo(rar un mayor
e"ecto pre!enti!o. +ero antes 2ue a las instancias penales, corresponde a
otras dreas del 2uehacer estatal esa "unci1n promordial9 pues debe pre!ale7
cer la idea de 2ue el derecho penal, como los otros sectores del sistema
penal, s6lo debe ser utili5ado como ditimo recurso.
C. +rincipios rectores del derecho penal
1. -ullum crimen sine le(i. nulla poena sine le(e. )ste es un principio
limitador del poder penal del )stado y (aranti5ador de derechos humanos9
el cual e&i(e 2ue los tipos penales estdn de tal manera disehados 2ue de su
"orma y contenido se deri!e se(uridad *ur"dica para los destinatarios de la
norma penal.
2. -ullum crimen sine conducta. )ste principio establece, por una parte,
2ue el ob*eto de las normas penales dnicamente to son las conductas
humanas 3acciones u omisiones4, es decir, 2ue las normas penales no pueden
prohibir y ordenar m3s 2ue conductas humanas y, per otra, consecuente con
to anterior, 2ue la pena s6lo podrd imponerse at su*eto 6por to 2ue ha hecho6
y no 6por to 2ue 61 es6 o 6por la "orma de conducir su !ida6.
3. -o hay delito ni pena sin lesion opuesta en peli(ro de un bien *ur"dico.
ebe haber necesariamente un bien *ur"dico de por medio 2ue haya sido
lesionado o por to menos puesto en peli(ro9 los tipos penales y el derecho
LA +)-A ) +/I:I6- '@
penal en (eneral e&isten, se *usti"ican, por la e&istencia de bienes *ur"dicos
2ue re2uieren protecci6n penal.
4. -ullum crimen sine culpa. )sta e&i(encia establece el l"mite de to 2ue
puede ser penalmente rele!ante, se e&cluye la /amada responsabilidad
puramente ob*eti!a.
'. -ulla poena sine culpabilidad. A nadie podri imponerse pena al(una si no se
demuestra pre!iamente 2ue es culpable. La culpabilidad, por tanto, constituye
uno de los presupuestos "undamentales de la punibilidad, ademds del in*usto
penal. Con"orme a este principio, la medida de la pena no debe rebasar la
medida de la culpabilidad9 es decir, entre cantidad de pena y (rado de culpabilidad
debe e&istir una relaci6n directa.
6. /acionalidad y humanidad de lapena. )sta e&i(encia !ale no s6lo para el
*u5(ador a Ca -ora de la indi!iduali5aci6n penal, sino tambidn para el
le(islador al "i*ar las consecuencias imponibles para cada delito y, por
supuesto, para el e*ecutor de las penas.
$. +ersonalidad o intrascendencia de la pena. es(raciadamente los
principios antes citados no han sido incorporados a nuestro sistema le(isla7
ti!o, menos alin han sido Ile!ados a la practica, pese a 2ue aparecen siempre
en los discursos 2ue en "ords nacionales o internacionales mantienen
nuestras autoridades penitenciarias. /emiti monos a la situaci6n 2ue (uar7
dan los principios de i(ualdad ante la ley y el principio de culpabilidad.
Con"orme han !enido interpretando los *ueces penales el articulo '2 del
c6di(o penal, es la peli(rosidad o temibilidad el criterio determinante para
la indi!iduali5aci6n *udicial. As" 2ue, se(un nuestra le(islaci6n secundaria,
lo 2ue se retribuye es Ca peli(rosidad en lu(ar de la culpabilidad.$I
$I <oreno 0ernande5, <oises, +resente y " iruro de la le(islaci6n penal. 0acia el derecho penal del
nue!o milenio. <e&ico, Inacipe, 1@@1. pp. 221 y as.