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AUTORIDADES DE LA UNIVERSIDAD
Canciller
Su Excelencia Reverendsima
Mons. MARIO ANTONIO CARGNELLO
Arzobispo de Salta
Rector
Pbro. Lic. JORGE ANTONIO MANZARZ
Vice-Rectora Acadmica
Mg. Dra. MARA ISABEL VIRGILI
Vice-Rectora Administrativa
Mg. Lic. GRACIELA PINAD DE CID
Secretaria General
Dra. ADRIANA IBARGUREN
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Carrera: Abogaca
Curso: 2 Ao
Materia: Derecho Penal Parte General
Profesor: Dra. Mara Botana
Ao Acadmico: 2012


Programa de la Materia


A) INTRODUCCIN. TEORA DE LA LEY PENAL:

Unidad I: El derecho penal

Concepto de Derecho penal. Anlisis en el orden social y en el orden jurdico. Funcin y
legitimacin. Bien jurdico tutelado. Concepto.

La dogmtica jurdica: su objeto y mtodo.

Concepto de Pena. Tipos de penas previstas en el Cdigo Penal de la Nacin.

Fundamentos de la pena: obligatorio, real, del conocimiento, jurdico y teleolgico.

Fundamento obligatorio: art. 18 y 75 inc. 12 de la C.N. Tratados de DD.HH.

Fundamento real: principio de reserva. Sistema de doble va. Penas y Medidas de seguri-
dad. Diferencias entre culpabilidad y peligrosidad.

Fundamento del conocimiento: obtencin de la prueba. Regla de exclusin. Fallos: Mon-
tenegro (L.L 1995 B-349. Fallos: 303-1938); " Fiorentino" (Fallos: 306:1752); "Rayford"
(Fallos 308: 733).

Fundamento jurdico: legitimidad del Estado para aplicar penas. El "ius puniendi estatal" y
el control social. Lmite: los Derechos Humanos.

Fundamento teleolgico: Teoras de la pena. Teoras Absolutas: Retribucin. Teoras Re-
lativas: Prevencin General y Especial (positiva y negativa). Teoras de la Unin. Abolicio-
nismo. Crticas.

Unidad II: Los delitos. Relacin entre Derecho Penal y otros saberes

El delito. Concepto.

Ejercicios de las acciones. Delitos de accin pblica, dependientes de instancia privada y
de instancia privada.

Relacin del Derecho Penal con el Derecho Procesal Penal, con la Criminologa, con el
Derecho de Ejecucin Penal, con el Derecho Contravencional, con el Derecho Penal Mili-
tar, con el Derecho de Nios y Adolescentes, con el Derecho Internacional Pblico, con el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
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Unidad III: Principios bsicos constitucionales

La Constitucin Nacin. La divisin de los rganos de poder estatal.

Pactos internacionales: art. 75 inc. 22 de la C.N.

Principios constitucionales del Derecho Penal: a) Principio de legalidad; el "nullum crimen,
nulla poena, sine lege" b) Prohibicin de analoga; c) Prohibicin de retroactividad;
d) Principio de reserva; e) Principio de culpabilidad; f) Juez natural; g) Presuncin de Ino-
cencia; h) Inviolabilidad de domicilio, correspondencia y papeles privados; i) Prohibicin
de torturas; j) Principio de lesividad; k) trascendencia mnima; l) Prohibicin de doble puni-
cin; ll) Buena fe y pro homine.

Lex certa. Lex stricta. Lex scripta. Lex praevia. Ley penal en blanco.

Fuentes de produccin y de conocimiento del Derecho Penal.

Derecho Penal de Acto, Derecho Penal de Autor.

Unidad IV: Criminologa

Criminologa. Definicin.

Escuela Liberal Clsica.

Positivismo Criminolgico: Lombroso, Garfalo, y Ferri.

Teora de las Subculturas Criminales.

Sutherland: Teora de la Asociacin Diferencial y el Delito de cuello Blanco.

El "Labelling approach".

Criminologa crtica.

Poltica criminal y criminalizacin. Selectividad de las agencias de control penal. Cifra ne-
gra.

Unidad V: Validez de la ley penal

Validez Espacial.

Territorio. Definicin. Territorio interno.

Principios que justifican la aplicacin de la ley penal dentro y fuera del territorio nacional.

Principio real, universal, de la nacionalidad y territorial: su aplicacin.

Determinacin del lugar de comisin del hecho. El caso de los delitos continuados.

Validez Temporal: Ley vigente. Ley previa. Irretroactividad de la ley. Definicin.
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Excepciones. Retroactividad de la ley penal ms favorable. Ultraactividad de las leyes
temporales y excepcionales.

Validez personal. Privilegios. Inmunidad. Jefe de Estado. Diputados. Senadores. Diplom-
ticos.

Unidad VI: Evolucin Histrica de la legislacin Penal

Esquema histrico de los fundamentos polticos-criminales de las legislaciones penales
modernas: la confluencia de las diversas tradiciones. Derecho Germnico, Derecho Feu-
dal. La Inquisicin: formas de indagacin y prueba. La sociedad disciplinaria: Inglaterra y
Francia. El panptico: La prisin; el neuropsiquitrico; la escuela y la fbrica.

Evolucin del Derecho Penal Argentino desde la primera constitucin nacional hasta el
primer cdigo federal. Reformas y proyectos posteriores a 1922.


B) TEORA GENERAL DEL DELITO:

Unidad VII: Introduccin

Concepto total y concepto analtico del delito.

Causalismo, Finalismo y sistemas modernos de la teora del delito. Ubicacin sistemtica
del dolo, la culpa, diferencias en la teora del error. Evolucin histrica.

Las categoras fundamentales de la teora del delito: lo ilcito y la responsabilidad.

Problemticas del ilcito penal: disvalor de accin y disvalor de resultado en materia penal.

B.1) DELITOS DOLOSOS DE COMISIN

Unidad VIII: La accin (conducta)

Concepto de accin segn las teoras causalista y finalista.

Conceptos social, negativo, funcionalista y personal de accin.

Concepto de voluntad, finalidad y libertad. Estructura de una accin humana voluntaria.

Teoras. Reacciones semiautomticas y reacciones impulsivas. Diferencia con los actos
reflejos.

Ausencia de conducta: fuerza fsica irresistible. Naturaleza interna (acto reflejo) y natura-
leza externa.

Involuntabilidad: estado de inconsciencia absoluta.

La incapacidad de accin de las personas jurdicas.



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Unidad IX: La Tipicidad

El tipo objetivo: El tipo y la tipicidad penal. Concepto y funcin.

Modalidades tcnico legislativas de los tipos: tipos abiertos y cerrados; tipos legales y ju-
diciales, tipos de autor y de acto, tipos de comisin y de omisin, tipos dolosos y culposos.
Delitos de resultado, delitos de peligro (abstracto y concreto). Delitos de pura actividad.
Delitos comunes y delitos especiales (propios e impropios). Leyes penales en blanco.

El bien jurdico protegido. Sujetos activos (autor) y pasivos (vctima). Elementos perma-
nentes y ocasionales. Circunstancias de tiempo, modo y lugar de comisin del hecho.
Elementos normativos y elementos descriptivos.

Relacin de causalidad: La teora de la equivalencia de las condiciones y la teora de la
"conditio sine qua non o supresin hipottica". Crticas. Teora de la relevancia tpica.
Crticas. Teora de la causalidad adecuada. Crticas.

Teora de la imputacin objetiva: Esquema de Roxin: a) creacin de un riesgo no permiti-
do; b) realizacin del riesgo no permitido en el resultado tpico; c) el alcance del tipo o
mbito de proteccin de la norma.

Esquema de Jakobs: a) Riesgo Permitido; b) Principio de confianza; c) Prohibicin de re-
greso; d) competencia de la vctima.

El tipo subjetivo: elementos.

Dolo: elementos cognitivos y volitivos. El conocimiento de la antijuridicidad como elemento
del dolo. Los llamados " dolus malus" y " dolo natural". La teora de los elementos negati-
vos del tipo.

Tipos de dolo: directo, indirecto y eventual. Diferencias del dolo eventual y la culpa con
representacin. Teoras de la voluntad y la representacin.

Error de tipo. Efectos. El error sobre los elementos normativos del tipo penal.

Distintos supuestos de error en la tipicidad: error en el objeto o persona; " aberractio ictus"
y "dolus generalis".

Especiales elementos subjetivos de la autora y elementos especiales del nimo.

Unidad X: La antijuridicidad

Problemas generales de la justificacin.

Elementos de la justificacin: objetivos y subjetivos.

Efectos de las causas de justificacin y sus condiciones. Antijuridicidad formal y material.

Las causas de justificacin en particular: Estado de necesidad justificante.

Legtima defensa necesaria.

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El consentimiento del ofendido.

La obediencia debida.

El legtimo ejercicio de un derecho y cumplimiento de un deber.

El error sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificacin. Alcances y fun-
damentos de la ubicacin sistemtica del error sobre la justificacin.

El exceso en las causas que excluyen la responsabilidad por el hecho. (art. 35 del C.P.).

Unidad XI: La culpabilidad.

Evolucin del concepto de culpabilidad: teora psicolgica y teora normativa. Fundamento
antropolgico: el libre albedro. Culpabilidad por el hecho y culpabilidad de autor. Concep-
to, elementos y funcin de la culpabilidad. La "actio libera in causa".

Los elementos de la culpabilidad en particular:

a) la posibilidad de motivacin en sentido estricto (imputabilidad). La capacidad de cul-
pabilidad. La exclusin de la capacidad de motivacin por enfermedad mental: altera-
ciones morbosas e insuficiencia de las facultades.
Minoridad: Ley 22.278 y ley 26.061.
Reduccin de autodeterminacin por incapacidad psquica: conductas impulsivas y
toxicodependencias.
b) la posibilidad de conocer la desaprobacin jurdico penal: Ubicacin sistmica de la
conciencia de antijuridicidad. Teoras del dolo y de la culpabilidad.

El error de prohibicin. Clases: directo e indirecto. Vencibilidad e invencibilidad del error.
Consecuencias. El delito putativo. El error de comprensin. La conciencia disidente. El
error culturalmente condicionado. El error de subsuncin.

La inexigibilidad de otra conducta por situacin reductora de autodeterminacin: Estado
de necesidad por colisin de intereses de igual jerarqua (exculpante o disculpante). La
coaccin. El miedo insuperable.

Unidad XII: La punibilidad

Evolucin y fundamento. Concepto.

Excusas absolutorias. Condiciones objetivas de punibilidad.

El error sobre la punibilidad.

Unidad XIII: La tentativa

Concepto y elementos de la tentativa. Fundamentos de la punicin de la tentativa.

Teoras. Las etapas de realizacin del hecho punible doloso: "iter criminis".

Actos ejecutivos y actos preparatorios. Teoras. El dolo y los elementos del tipo subjetivo.
El comienzo de ejecucin.
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La tentativa inidnea. El llamado delito imposible y la teora de la carencia del tipo. La in-
idoneidad de los medios, del objeto y del autor.

El desistimiento voluntario. Importancia de la distincin entre tentativa acabada (delito
frustrado) e inacabada. Requisitos y efectos del desestimiento. Delito putativo y tentativa.

Unidad XIV: Autora y Participacin.

Problemtica de la concurrencia de personas a la comisin de un hecho delictivo. Partici-
pacin en sentido amplio y estricto.

Formas de delimitacin entre autora y participacin. Teoras.

Formas de autora: a) autora directa. Elementos objetivos, subjetivos. Delitos especiales
y delitos de propia mano. b) autora mediata: su problemtica. Elementos y los distintos
supuestos.

La coautora: elementos para su configuracin, distincin con la complicidad primaria.
Momentos del aporte.

La participacin en sentido estricto: Fundamentos de la punibilidad del partcipe.

La accesoriedad de la participacin respecto del hecho principal del autor: a) Accesorie-
dad interna: teoras de la accesoriedad mnima; limitada; extrema e hiperaccesoriedad.
Las excepciones a la accesoriedad limitada. b) Accesoriedad externa.

La instigacin. Caracterizacin y elementos.

La Complicidad: participacin necesaria y la participacin secundaria. Elementos y carac-
terizacin.

El agente provocador.

Comunicabilidad de las circunstancias.

B.2) EL DELITO CULPOSO

Unidad XV: El delito culposo.

Conceptos generales. Sistema legal de la punibilidad de la culpa: numerus apertus y nu-
merus clausus. Disvalor de accin y de resultado.

La tipicidad de los delitos culposos de comisin: a) la infraccin al deber de cuidado; b) el
riesgo permitido; c) la imputacin objetiva del resultado.

La antijuridicidad y la atribuibilidad del delito culposo.

Las especies de culpa: culpa consciente e inconsciente.

El tratamiento de los casos mixtos de dolo y culpa. Los llamados delitos preterintenciona-
les.
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Los delitos calificados por el resultado y el sistema de responsabilidad "versare in re illici-
ta".

B.3) EL DELITO DE OMISIN:

Unidad XVI: El delito de omisin.

Distincin entre acciones y omisiones. Omisiones pre-tpicas. Teora del "aliud agere".

Las especies de la omisin: delitos propios e impropios de omisin.

El delito de omisin doloso (o cuasi- doloso). La tipicidad objetiva de los delitos de omisin
propios.

La tipicidad objetiva de los delitos de omisin impropios. La omisin impropia y su pro-
blemtica constitucional. La posicin de garante: fuentes. La imputacin objetiva del resul-
tado.

El tipo subjetivo del delito doloso (o cuasi doloso) de omisin. Problemtica del dolo en la
omisin. Cuestiones referentes al error.

El delito de omisin culposo.

Antijuridicidad, atribuibilidad y culpabilidad en los delitos de omisin. Autora; participacin
y tentativa.

Unidad XVII: Concurrencia de leyes penales y concurrencia de delitos.

El concurso de delitos. Problemtica general.

Unidad y pluralidad de delitos. Unidad y pluralidad de conductas. Los delitos permanen-
tes. Los delitos continuados.

Concurso aparente de leyes. Formas: especialidad, subsidiariedad, consuncin, actos
posteriores co penados.

El concurso ideal. Concepto y consecuencias jurdicas.

El concurso real. Concepto y consecuencias jurdicas.

C) TEORA DE LAS CONSECUENCIAS J URDICAS DEL DELITO:

Unidad XVIII: Las penas.

Las especies de pena en el Cdigo Penal. La relativa indeterminacin de la pena.

Formas de coercin penal excluidas de nuestra legislacin. El problema de la pena de
muerte en la legislacin Argentina. Las penas privativas de libertad. Diferencias entre pri-
sin y reclusin.

Penas de multa e inhabilitacin (absoluta y especial).

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Otras penas. Computo de las penas.

Las medidas de seguridad. Su problemtica.

Medidas post y pre-delictuales. Cuestiones constitucionales.

Unidad XIX: La individualizacin de la pena.

Determinacin judicial de la pena. El sistema argentino: funcin tcnica y posicin sis-
temtica de las circunstancias agravantes y atenuantes. La tcnica de la individualizacin
en sentido estricto: fines de la pena, factores de individualizacin a saber: gravedad del
hecho, de la culpabilidad, personalidad del autor, etc. (arts. 40 y 41 del C.P.).

La garanta de la jurisdiccionalidad. Prohibicin de la doble desvalorizacin.

Unidad XX: La libertad condicional.

Concepto y naturaleza jurdica. Requisitos para su obtencin. Condiciones bajo las cuales
se otorga la libertad condicional.

Unidad XXI: La condenacin condicional.

Conceptos fundamentales. Fundamentos de la concesin de la condena condicional.
Oportunidad procesal de la concesin del beneficio. Condiciones para su imposicin.
Plazo de suspensin. Reglas de conducta.

Unidad XXII: La reincidencia.

Concepto. Sistemas: reincidencia real y reincidencia ficta. Calidad de los hechos cometi-
dos: reincidencia genrica y especfica. Requisitos en cuanto a la pena y requisitos en
cuanto a la persona.

Consecuencias de la reincidencia.

La reclusin por tiempo indeterminado como accesoria a la ltima condena.

Unidad XXIII: Extincin de las acciones y las penas.

Causas en particular de la extincin de la accin penal y de la pena: a) muerte del impu-
tado; b) amnista; c) indulto; d) renuncia del agraviado en los delitos de accin privada.

Problemtica referentes al principio de legalidad y la prescripcin. Prescripcin de la ac-
cin y de la pena. Interrupcin y suspensin de la prescripcin.

Unidad XXIV: La suspensin del juicio a prueba.

Ley 24.316. Finalidades del instituto. Presupuestos: a) peticin del imputado; b) ofreci-
miento de reparacin de la vctima; c) conformidad fiscal.

Aplicabilidad a distintos grupos de delitos: criterio amplio y restringido.

Exclusin de los funcionarios pblicos y de los delitos penados con inhabilitacin.
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Otras condiciones de exigibilidad. Oportunidad. Reglas de conducta.

Unidad XXV: La responsabilidad civil.

La responsabilidad civil emergente del delito. Contenido de la responsabilidad civil. El da-
o del delito y la proteccin de la vctima.

Bibliografa

Bibliografa Obligatoria:

- Zaffaroni, Eugenio Ral; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro: Manual de Derecho Penal.
Parte General. Ed. Ediar. 2005.
- Zaffaroni, Eugenio: "Manual de Derecho Penal. Parte General": Ed. Ediar. (Edicin ante-
rior a la expuesta supra).


Bibliografa Complementaria Sugerida:

Autores Argentinos:

- Bacigalupo, Enrique: Lineamiento de la Teora del Delito. 3era. edicin renovada y am-
pliada. Ed. Hammurabi.
- Bacigalupo, Enrique: " Manual de Derecho Penal". Ed. Temis.
- Bacigalupo, Enrique: " Derecho Penal. Parte General". Ed. Hammurabi.
- Baign; David; Zaffaroni, Eugenio: "Cdigo Penal y normas complementarias. Anlisis
doctrinario y jurisprudencial". Ed. Hammurabi. Tomos 1 y 2.
- Zaffaroni, Eugenio; Alagia, Alejandro, Slokar, Alejandro: "Derecho Penal. Parte Gene-
ral.". Ed. Ediar (Tratado).

Autores Extranjeros:

- Welzel, Hans: " Derecho Penal Alemn. Parte General": Ed. Jurdica Chile.
- Jescheck, Hans .H.: " Tratado de Derecho Penal. Parte General". Ed. Colmenares.
- Maurach, Gssel, Zipf: " Derecho Penal. Parte General": Ed. Astrea.
- Roxin, Claus: " Derecho Penal. Parte General". Ed. Cvitas.
- Jakobs, Gnther: "Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teora de la imputa-
cin". Ed. Marcial Pons.
- Stratenwerth; Gnter: " Derecho Penal. Parte General. El Hecho punible": Ed. Di Plcido.

Bibliografa sSugerida por Unidad:

Unidad I:

- Roxin, Claus: " Sentido y lmites de la pena estatal". En " Problemas Bsicos del Dere-
cho Penal". Cap. 1. Ed. Reus S.A.
- Ferrajoli, Luigi: " S y por que castigar, prohibir y juzgar, Las ideologas Penales" Cap. 5,
en " Derecho y Razn" de Ed. Trotta.

Unidad III:

- Carri, Alejandro: "Garantas Constitucionales en el Proceso Penal". Ed. Hammurabi.
12

- Miller, Jonathan, Gelli, Mara Anglica y otros. "Garantas Constitucionales en el Proceso
penal. Constitucin, Poder Poltico y Derechos Humanos". Tomo III. Ed. La ley.

Unidad IV:

- Elbert, Carlos: "Manual Bsico de Criminologa". Ed. Eudeba.
- Baratta, Alessandro: "Criminologa Crtica y Crtica del Derecho Penal". Siglo XXI edito-
res.
- Pavarini, Massimo: "Control y Dominacin". Siglo XXI editores.

Unidad VI:

- Foucault, Michel: "La verdad y las formas jurdicas." Ed. Gedisa.

Unidad VIII:

- Eser; Albin y Bjjrk; Burkhardt: "Derecho Penal". Ed. Colex. Caso de la Mosca: pg. 69 y
ss. (lectura obligatoria)

Unidad IX:

- Claus Roxin. Ed. Civitas. "La imputacin al tipo objetivo". En " Derecho Penal. Parte Ge-
neral." Pg. 342 a 411.
- Jakobs, Gnther: " La imputacin objetiva en Derecho Penal": Ed. Cuaderno Cvitas.
Captulo I. (lectura obligatoria)

Unidad XIV:

- Sancinetti, Marcelo: " Teora del delito y disvalor de la accin". Ed. Hammurabi. "Distin-
cin entre autores y partcipes". Pg. 631 y ss.

Unidad XXIV:

Lectura obligatoria:

- Plenario " Kosuta, Teresa s/ recurso de casacin". Cmara Nacional de Casacin Penal.
Fallo Plenario Nro. 5. 17-8-99. Publicado en " Fallos de Casacin Penal". Ao 1. Tomo 2.
Ed. Di Plcido.

Lectura sugerida:

- Vitale, Gustavo: "De la suspensin del juicio a prueba", en "Cdigo Penal y normas com-
plementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial". Director David Baign, y Eugenio
Zaffaroni. Ed. Hammurabi.

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Forma de Regularizar la materia

IMPORTANTE!!

Los requisitos para regularizar la materia sern informados por el docente a
travs de los canales pertinentes de comunicacin:

- Tabln de anuncios.
- Foro de la materia.
- Cuadros de regularizacin publicados en la pgina web.

Mantngase atento!!!
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Unidad I: EL DERECHO PENAL

1) Derecho Penal:

El derecho penal es aquella parte del ordenamiento jurdico que determina las ca-
ractersticas de la accin delictuosa y le impone penas o medidas de seguridad.
1


El sistema penal es una forma de control social punitivo e institucionalizado que
en la practica abarca las actividades de los tres rganos de poder:

a) el legislativo: los legisladores conminan con pena conductas que afectan bienes
jurdicos tutelados, verbigracia dictan leyes (criminalizacin primaria);
b) el ejecutivo: de quien depende la actividad de la polica y los rganos de ejecucin
penal, como el servicio penitenciario;
c) El judicial: rgano encargado de la investigacin, aplicacin y ejecucin de pena
(Jueces de instruccin, de Tribunal de Juicio y de ejecucin).

La criminalizacin primaria es la tipificacin de una conducta como delito. El poder
legislativo selecciona una conducta y, respecto de esta, establece un mandato o prohibi-
cin cuyo incumplimiento conmina con pena.

La criminalizacin secundaria es el ejercicio de accin punitiva sobre determina-
das personas, es decir, aquellas que son seleccionadas por el sistema penal como auto-
ras de la comisin de un delito. Para ello, la sociedad ofrece ciertos estereotipos de delin-
cuente, lo que hace que ciertos sujetos sean ms propensos que otros a ser captadas por
las agencias de control, sobre la base de perjuicios racistas, xenfobos, clasistas, etc.

El derecho penal es, en principio, una rama del derecho pblico que se traduce en
normas que tutelan bienes jurdicos, a travs de prohibiciones y/o mandatos de accin,
cuyo incumplimiento se denomina delito y acarrea la coercin penal (utilizacin de fuerza
pblica para imponer una pena).

2) El bien jurdico:

El bien jurdico es un inters social merecedor de proteccin. Roxin lo define: los
bienes jurdicos son circunstancias dadas o finalidades que son tiles para le individuo y
su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de
esa concepcin de los fines o para el funcionamiento del propio sistema.
2


Ninguna conducta puede ser tipificada como delito sino lesiona o pone en peligro un
bien jurdico. En tal sentido, el legislador selecciona un determinado inters y conmina con
pena su afectacin (slo ciertas agresiones configuradas de la manera prevista por el tipo
penal). La suma de los bienes jurdicos constituye el orden social.

La tipificacin de conductas como delito en forma arbitraria, las finalidades ideolgi-
cas o las conductas inmorales que no afecten a terceros, no protegen bienes jurdicos.
3


1
Welzel, Hans: Derecho Penal Alemn. Editora Jurdica Chile. 1987. Pg. 11.
2
Roxin, Claus: Derecho Penal. Parte General. Ed. Cvitas. 1997. Pg. 56.
3
As, la Escuela de Kiel en el Derecho Alemn, durante el auge del Nazismo en la Segunda Guerra Mun-
dial, conminaba con pena toda conducta que afectara el sano sentimiento del pueblo alemn, en cuyo
concepto se inclua como delito el mantener relaciones homosexuales entre adultos.
16

A partir del Libro Segundo del Cdigo Penal (art. 79 en adelante), los ttulos de la
parte especial determinan cual es el inters protegido en el caso. Ej. delitos contra la vida,
la libertad, la propiedad, la seguridad pblica, etc.

En definitiva, el Derecho Penal tiene una funcin metafsica que consiste en realizar
el valor justicia y una funcin social: la prevencin y punicin de delitos. Es un instrumen-
to al servicio del valor justicia.
4


3) La dogmtica penal:

La dogmtica penal tiene una finalidad prctica, pues procura la aplicacin objetiva
del derecho vigente a los casos que deban ser juzgados.
5
Sin embargo, es difcil excluir,
en la prctica, la visin subjetiva del intrprete.

La funcin del conocimiento dogmtico es:

a) determinar cual es el objeto de la dogmtica penal (el qu);
b) precisar cmo se puede conocer el derecho penal (el cmo);
c) establecer cmo se construyen o se sistematizan los conocimientos sobre el obje-
to penal.

La ley penal es un problema del legislador y consiste en un acto de poder poltico; en
cambio, la dogmtica est relacionada con el saber jurdico o ciencia del derecho penal.
As, como ciencia (social) se ocupa de ciertas cosas u objeto de conocimiento, a saber:
las normas penales.

El desarrollo ms fino de la dogmtica jurdica ha sido alcanzado por la Teora del
delito que es un instrumento conceptual dogmtico, lgico y estratificado que describe los
caracteres genricos (accin) y especficos (tipicidad, antijuricidad y culpabilidad) de una
conducta delictuosa. Es una teora de la aplicacin de la ley penal, que nos permite saber
bajo que condiciones jurdicas una conducta puede ser calificada como delito.

Decimos que es una construccin dogmtica porque no admite discusin y es estra-
tificada porque se torna necesario traspasar distintos niveles o estratos para evaluar si la
conducta es o no ilcita desde la rbita penal.

As, corresponde verificar si una determinada persona realiz una accin u omisin,
si viol una prohibicin o mandato legal, si su actuar no est justificado y que se dan los
presupuestos personales requeridos para el reproche de su conducta.

Todos los delitos son conductas antijurdicas, pero no todas las conductas antijurdi-
cas son delitos.

Por ltimo, la dogmtica se encargar de la pena, es decir, cuando penar y hasta
que punto.





4
Bacigalupo, Enrique: Derecho Penal. Parte General. Ed. Hammurabi. Bs. 1999. Pg. 30.
5
Bacigalupo: Ob.cit. Pg. 55.
17

4) La pena:

La pena es la manifestacin de la coercin penal y, como tal, persigue la seguridad
jurdica.
6


En nuestro pas tenemos un sistema de doble va:

a) penas: para las personas que han cometido delito y han sido declaradas punibles
(no lo son, por ej., quienes estn amparados en una excusa absolutoria del art.
185 del Cd. Penal);
b) medidas de seguridad: para los inimputables. El art. 34 inc. 1, in fine del Cd.
Penal establece: En caso de enajenacin, el tribunal podr ordenar la reclusin
del agente en un manicomio, del que no saldr sino por resolucin judicial, con
audiencia del ministerio pblico y previo dictamen de peritos que declaren des-
aparecido el peligro de que el enfermo se dae a s mismo o a los dems. En los
dems casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente
inciso, el tribunal ordenar su reclusin en un establecimiento adecuado hasta
que se comprobare la desaparicin de las condiciones que le hicieren peligroso.

Las penas previstas en el cdigo penal son las de reclusin, prisin, multa e inhabili-
tacin (art. 5 del Cd. Penal). Las dos primeras son penas privativas de libertad, la multa
es una sancin pecuniaria y la inhabilitacin importa la privacin de ejercer ciertos dere-
chos.

El art. 18 de la Constitucin Nacional consagra el principio de legalidad penal nu-
llum crimen, nulla poena sine lege.

La facultad de tipificar delitos corresponde al congreso de la nacin, por ley formal y
conforme al mecanismo previsto por la constitucin (art. 75 inc. 12 de la C.N.).

El art. 19 de la C.N. regula el principio de reserva segn el cual los actos privados de
los hombres, que de ningn modo ofendan el orden y a la moral pblica o perjudiquen a
un terceros quedan reservados a Dios y exentos de la autoridad de los magistrados.

La regla de exclusin establece que los medios de prueba obtenidos en violacin
de las garantas amparadas en nuestra constitucin y los tratados internacionales de de-
rechos humanos reconocidos por esta, no pueden ser utilizados como prueba de cargo.
Ej. secuestro de un objeto realizado en un allanamiento ilegal, no puede hacerse valer en
contra del imputado.

Esta regla se aplica en los tribunales federales norteamericanos desde 1914 y por
imperativo constitucional desde 1961
7
; y se extiende a las evidencias cuya obtencin sea
consecuencia directa de aquella. Posteriormente, por aplicacin de la doctrina del fruto del
rbol venenoso, el art. 172 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin dispone que la nulidad
de un acto, cuando fuere declarada, har nulos todos los actos consecutivos que de l
dependan.




6
Zaffaroni, Eugenio R.: Manual de Derecho Penal. Parte General. Ed. Ediar. 1991. Pg. 58.
7
Carrio, Alejandro: Garantas constitucionales del proceso penal. Ed. Hammurabi. 1997. Pg. 155.
18

5) Jurisprudencia vinculada:

Montenegro, Luis B." - CSJN - 10/12/1981

APREMIOS ILEGALES. Invalidez de la confesin obtenida en sede policial. Invalidez
de las declaraciones obtenidas bajo coaccin fsica. Exclusin de la prueba incriminatoria
obtenida ilegalmente

"El recurso extraordinario cuya denegacin motiva esta queja somete al tribunal "el
conflicto entre dos intereses fundamentales de la sociedad; su inters en una rpida y efi-
ciente ejecucin de la ley y su inters en prevenir que los derechos de sus miembros indi-
viduales resulten menoscabados por mtodos inconstitucionales de ejecucin de la ley"
segn lo definiera la Corte Suprema de los Estados Unidos ante un caso similar ("Spano
vs. New York", 360 U.S. 315-1958).

Tal conflicto se halla resuelto en nuestro pas desde los albores de su proceso cons-
tituyente cuando la Asamblea de 1813, calificando al tormento como "invencin horrorosa
para descubrir los delincuentes" mand quemar los instrumentos utilizados para aplicarlo
(ley del 19 de mayo de 1813, "Asambleas Constituyentes Argentinas", t. I. p. 44), decisin
que se concret en la prohibicin contenida en el Art. 18 de la Constitucin de obligar a
alguien a declarar contra s mismo, sobre cuya base esta Corte, a lo largo de su actua-
cin, ha descalificado las confesiones prestadas bajo la coaccin moral que importa el
juramento (Fallos, t. 1, p. 350 y t. 281, p. 277).

El acatamiento por parte de los jueces de ese mandato constitucional no puede re-
ducirse a disponer el procesamiento y castigo de los eventuales responsables de los
apremios, porque otorgar valor al resultado de su delito y apoyar sobre l una sentencia
judicial, no slo es contradictorio con el reproche formulado, sino que compromete la bue-
na administracin de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilcito." (el-
Dial AAAED).

"Fiorentino, Diego E." - CSJN - 27/11/1984

DERECHOS Y GARANTIAS. Defensa en juicio. Invalidez de registro domiciliario. In-
validez de la prueba obtenida en un procedimiento ilegtimo

"Establecida la invalidez del registro domiciliario, igual suerte debe correr el secues-
tro de marihuana practicado en esas circunstancias. Ello as, pues la incautacin del
cuerpo del delito no es entonces sino el fruto de un procedimiento ilegtimo, y reconocer
su idoneidad para sustentar la condena equivaldra a admitir la utilidad del empleo de me-
dios ilcitos en la persecucin penal, haciendo valer contra el procesado la evidencia ob-
tenida con desconocimiento de garantas constitucionales, lo cual no slo es contradicto-
rio con el reproche formulado, sino que compromete la buena administracin de justicia al
pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilcito." (elDial - AAB20).

Rayford, Reginald R. Y Otros S/ Tenencia de estupefacientes (Art. 6, Ley
20.771) - CSJN - 13/05/1986

Delito de tenencia y suministro de estupefacientes. Inspeccin domiciliaria sin orden
judicial. Doctrina del fruto del rbol venenoso". Valoracin de la confesin y testimonios
obtenidos ilegalmente.

19

"La regla es la exclusin de cualquier medio probatorio obtenido por vas ilegtimas,
porque de lo contrario se desconocera el derecho al debido proceso que tiene todo habi-
tante de acuerdo con las garantas otorgadas por nuestra Constitucin Nacional. Pero di-
cha regla, no obstante su categrica formulacin, admite tambin el concurso de factores
que pueden atenuar los efectos derivados de una aplicacin automtica e irracional. As,
por ejemplo, de ordinario los elementos materiales indebidamente obtenidos perdern
valor de una vez y para siempre por su espuria adquisicin, dada la inmutabilidad del ob-
jeto que constituye la evidencia. Por el contrario, la prueba que proviene directamente de
las personas a travs de sus dichos, por hallarse ellas dotadas de voluntad autnoma,
admite mayores posibilidades de atenuacin de la regla. En este aspecto, el grado de li-
bertad de quien declara no es irrelevante para juzgar sobre la utilidad de sus manifesta-
ciones, de modo que la exclusin requiere, en estos supuestos, un vnculo ms inmediato
entre la ilegalidad y el testimonio que el exigido para descalificar la prueba material." (el-
Dial - AA53D)

A los efectos del fundamento teleolgico de las penas, se agrega a continuacin
un artculo de lectura obligatoria sobre las teoras de las penas.


Esbozo de la Teora de los Fines y J ustificacin de la Pena Estatal:

Autor: Mara Fernanda Botana. (Indito)

I.- Introduccin:

La discusin sobre los fines y justificacin de la pena, es decir la explicacin de por
que un grupo polticamente organizado ejerce violencia sobre un miembro determinado de
la sociedad, privndolo de sus derechos, libertad y otros bienes jurdicos, es tal vez uno
de los conflictos ms antiguos de la filosofa del derecho.
8


No cabe duda que la pena es un mal necesario y una sociedad que quisiera renun-
ciar al poder punitivo renunciara a su misma existencia.
9


Los abolicionistas fracasan en el punto, pues si bien eluden la justificacin del dere-
cho penal y sus consecuencias, no ofrecen solucin o respuesta alguna al control y/o lmi-
te del ius puniendi estatal, para lo cual delegan dicha tarea en las doctrinas justificacionis-
tas.
10


Ya el pensamiento clsico delimita dos vertientes respecto a la funcin del derecho
penal. La primera considera que tiene una funcin metafsica, caracterizada por la perse-
cucin del fin o ideal justicia; y la ltima, que tiene una funcin social, consistente en la
tutela de bienes jurdicos como intereses sociales merecedores de proteccin, a travs de
la prevencin del delito.
11



8
Ferrajoli, Luigi; Derecho y razn. Teora del Garantismo Penal. Editorial Trotta. 2da. Ed. 1997. Pg 247.
9
Maurach, Reinhart; Gssel, Karl Heinz; Zipf, Heinz; Derecho Penal. Parte General. 7ma. Edicin. Tra-
duccin Jorge Bofill Genzch y Enrique Aimone Gibson. Ed. Astrea. Buenos Aires. 1994.
10
Ferrajoli: Ob. cit. Pg 247.
11
Bacigalupo, Enrique. Derecho Penal. Parte general. 2da. Edicin. Ed. Hammurabi. Buenos Aires. 1999.
Pg 29.
20

Si realizamos una sntesis de la discusin filosfica y jurdica sobre el fin de la pena,
apelaremos solo a tres concepciones, a saber: las teoras absolutas, las teoras relativas y
las eclcticas o de la unin.

Las llamadas teoras absolutas y/ o clsicas se apoyan en s mismas y se desemba-
razan de un fin real.
12
La pena responde a la idea de justicia y resulta independiente a
toda funcin social.

Para las teoras relativas la pena es una medida prctica para impedir la comisin
de delitos
13
y se justifica por sus fines preventivos o utilitaristas. No se preocupan por el
fundamento de la pena, sino por la pregunta clave: para qu sirve sancionar?
14


Por su parte, las teoras de la unin combinan las teoras absolutas y relativas para
dar una solucin integradora que supere los errores de unas y otras, ya que ninguna de
estas, aplicadas unilateralmente, ofrece respuestas satisfactorias.
15


Funcin de este trabajo es en lo sucesivo, desarrollar cada una de estas teoras y
sus crticas, repasando el debate en torno al tema y la falta de solucin a un conflicto que
a m juicio resulta a todas luces irresoluble.

II.- Las Teoras de las Penas:

a) Las Teoras Absolutas:

Estas teoras en su variante objetiva, es decir dirigidas al hecho externo como tal,
consideran que la funcin de la pena es la retribucin por el delito cometido en forma cul-
pable, y que la sancin se debe imponer por razones de justicia o de imperio de dere-
cho
16
. El fin de la pena resulta independiente de su funcin social, por el contrario es pu-
ramente metafsico (del latn absolutus: desvinculado).
17
Este es el sentido tradicional de
la pena, como pura reaccin frente al delito.
18


En su vertiente subjetiva, considerando al autor del hecho, esta teora se manifiesta
en favor de la expiacin, en el sentido que el padecimiento de la pena implica ya para el
condenado un acto sacramental tendiente a retribuir su ilcito y la culpabilidad.
19


Su esencia es la reparacin, la compensacin, el castigo y la expiacin del delin-
cuente; de esta forma se logra el re-equilibrio entre pena e ilcito.

Este principio tiene un origen antiguo y comn a los distintos ordenamientos primiti-
vos basados en la la venganza de sangre, que consista en un derecho y un deber del
ofendido y sus parientes de vengarse solidariamente en contra del ofensor y su parentela

12
Hassemer, Winfried. Fundamentos del Derecho Penal. Traduccin de Francisco Muoz Conde y Luis
Arroyo Zapatero. Ed. Bosch. Barcelona 1984. Pg 349.
13
Welzel, Hans. Derecho Penal Alemn. Ed. Jurdica de Chile. 1987. Pg 330.
14
Bustos Ramrez, Juan. Introduccin al Derecho Penal. Ed. Temis. 2da. Edicin. 1994. Pg 69.
15
Roxin, Claus; Artz, Gnther; Tiederman Klaus; Introduccin al Derecho Penal y al Derecho Procesal
Penal. Ed. Ariel. Barcelona. 1989. Pg 27.
16
Vallejo, Manuel Jan; Cuestiones bsicas de Derecho Penal. Ed. Abaco. 1998. Pg. 24.
17
Roxin, Claus: Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teora del delito
Traduccin Diego Louzn Pea y otros. Ed. Cvitas. Madrid. 1997. Pg.82.
18
Jescheck, Hans- Heinrich; Tratado de Derecho Penal. Parte General. 4ta. Edicin. Editorial Comares.
Granada. 1993.
19
Hassemer, Ob. cit. Pg. 348.
21

por el mal causado.
20
La pena deber ser justa, adecuada exactamente en trmino e in-
tensidad a la culpabilidad del autor y a la gravedad del delito. Detrs de la misma se en-
cuentra el viejo adagio de la ley del Talin: ojo por ojo, diente por diente.

La teora de la retribucin entr en crisis durante la Ilustracin, pero tuvo, durante
mucho tiempo, influencia dominante a travs de la filosofa del idealismo alemn que la
relanz en dos versiones laicas, a fines del siglo XVIII y principios del XIX, con sus mxi-
mos exponentes en Kant y Hegel. Obviamente, con anterioridad, la misma haba sido
transmitida de la tradicin hebraica a la cristiana, que considera al orden universal como
creacin de Dios y concibe a la justicia como un mandamiento de la realizacin divina.
21


Kant en su obra
22
desarrolla la teora de la retribucin moral, y se refiriere a la ley
como un imperativo categrico, es decir un mandato de justicia independiente de otra
consideracin final. La pena tiene sentido solo como retribucin de la culpabilidad y no
puede nunca simplemente servir como medio para fomentar otro bien, sea para el delin-
cuente mismo sea para la sociedad civil, sino que ha de imponrsele slo por que ha de-
linquido.
23


El filsofo manifiesta incluso que si el Estado y la sociedad se disolvieran, debera
ser ejecutado hasta el ltimo asesino que se encontrara en prisin para de expiar sus cul-
pas. Cualquier otro fin sera, en su opinin, una afrenta a la dignidad humana, toda vez
que el hombre no puede ser utilizado como medio para los propsitos de otro, sino como
un fin en s mismo.

Hegel desarroll la teora de la retribucin jurdica y sustent la fundamentacin de la
pena en el principio dialctico basado en que la voluntad general es representada por el
ordenamiento jurdico, mientras que la voluntad particular es expresada por la infraccin
a la ley cometida por el delincuente, que niega con su injusto a la primera. Interpreta al
delito como la negacin del derecho y a la pena como la negacin de dicha negacin. La
aplicacin de la sancin re-establece nuevamente el derecho violentado por el reo. Consi-
dera que la pena no es simplemente la imposicin de un mal para compensar otro mal,
toda vez que esto, segn dice, resultara irracional. El punto de vista primero y sustancial
en el delito es la consideracin objetiva de la justicia, la pena siempre deber ser justa.
En esta discusin lo nico que importa es que el delito debe ser superado, y precisamen-
te no como la produccin de un mal, sino como la vulneracin del derecho en cuanto de-
recho, y luego cul es la existencia que tiene el delito y que hay que superar (ella es el
verdadero mal que hay que eliminar) y en dnde radique ella, el punto esencial.
24


Entre otros autores que adhieren a esta postura podemos citar a Binding, Mayer,
Mezger y Welzel. Este ltimo refiere que si se deja de considerar a la pena como retribu-
cin de culpabilidad, se hara dificultoso diferenciarla de las medidas de seguridad.
25


En cuanto a las crticas, se dice de las teoras retribucionistas que:

20
Ferrajoli: Ob. cit. Pg 254 y 287.
21
Ferrajoli: Ob. cit. Pg 254.
22
Kant, Immanuel. La metafsica de las costumbres. Ed. Tecnos. 2da. Ed. Traduccin Adela Cortina Orts
y Jess Conil Sancho.
23
Kant: Ob. cit. Pg. 166.
24
Hegel, G.W.F. Fundamentos de la Filosofa del Derecho. Primera ed. 1993. Ed. Prodhufi. Traduccin
Carlos Daz. Pg. 348, 326 y ss.
25
Welzel: Ob. cit. Pg. 330.
22

- carecen de fundamento emprico, pues parten de la base de considerar al hombre
como un ser racional dotado de culpabilidad, entendida como libre albedro, cir-
cunstancia esta que no puede demostrarse.
- No fundamentan la pena, pues presuponen ya la existencia de la pena, que deber-
an fundamentar.
26
Estas teoras no explican cuando hay que penar, y si bien los
problemas sociales usualmente se resuelven de esta manera.... ello no implica
que la pena sea la nica forma posible ni siquiera la ms razonable de superar es-
tos conflictos.
27

- La idea misma de retribucin slo se hace posible a travs de un acto de fe
28
, ya
que suprimir el mal causado por el delito mediante la aplicacin de una pena, es
aadir al mal otro mal, por lo que relacionan esto con la idea de venganza humana.
- Esta sancin jurdica no puede decirse que procure la perfeccin moral del delin-
cuente, sino que muchas veces ocurre lo contrario la pena no borra el pecado del
condenado, ante los ojos de la sociedad, sino que lo marca a fuego.
29

- La equivalencia entre el mal causado y la medida de la pena adecuada a la culpa-
bilidad resulta de difcil consecucin y aunque pudiera lograrse, no resultara vlida
una sancin menor, adecuada a fines preventivos.
- La pena justa en este sentido, no siempre resultara la ms til.
30

- No es funcin del Estado velar por la moralidad en la tierra o la realizacin de fines
metafsico; slo debe limitar su funcin a garantizar la convivencia pacfica entre
los ciudadanos.
- La persecucin de todos los delitos, impedira la adopcin de un criterio de oportu-
nidad o selectividad, provocando en la prctica judicial un absoluto caos.
31


b) Las Teoras Relativas:

El sentido de estas teoras resulta radicalmente opuesto al de las absolutas; mien-
tras las ltimas miran al pasado, las primeras lo harn al futuro. No es ya la reivindicacin
del valor justicia lo que interesa, sino la prevencin como forma de evitar la comisin de
futuros delitos.
32
Refieren
33
que fue Sneca (65 d.c.) quien a principios de la era cristiana
tom de Protgoras (485-415 a.c) una teora de la pena moderna: Ninguna persona ra-
zonable castiga por el pecado cometido, sino para que no se peque.

Relativo viene del latn referre que significa referirse a. Sus fundamentos ideolgi-
cos estn basados sobre todo en la literatura de la ilustracin con autores como Montes-
quieu, Voltaire, Hume, Bentham, Romagnosi, Schopenhauer, Filangieri y Cesare de Bo-
nesana Marqus de Beccaria quien en su obra, partiendo de una idea contractualista,
propugna una modificacin del derecho penal con claros fines inspirados en la preven-
cin.
34


26
Roxin, Claus; Sentido y Lmites de la Pena Estatal; en Problemas Bsicos de Derecho penal. Trad.
Diego Louzn Pea. Ed. Reus. Madrid 1976. Pg 12 y s.s.
27
Stratenwerth, Gnter; Derecho Penal. Parte General, I. El hecho punible. Trad. Gladys Romero. Ed.
Fabin Di Placido. Buenos Aires. 1999. Pg. 13.
28
Como sostiene Roxin en sus diferentes obras.
29
Textual Stratenwerth, ob. cit. Pg.14.
30
Vallejo: Ob cit. Pg.26.
31
Obviamente criterio que puede ser esgrimido en aquellos pases que se basan en un el principio de opor-
tunidad, a diferencia de nuestra nacin que pregona el principio de legalidad en su artculo 18 de la C.N.
32
Cerezo Mir, Jos; Curso de Derecho Penal Espaol. Parte General. 5ta. Edicin. Ed. Tecnos. 1998.
Pg. 21.
33
Hassemer: Ob. cit. Pg. 347 y Roxin en su tratado. Pg. 85.
34
Bonesana, Cesare; Tratado de los delitos y de las penas. Traduccin Juan Antonio de las Casas. Ed. Di
Placido. 1998.
23

En la poca de la ilustracin, la funcin utilitaria de la pena se convierte en la base
comn de todo pensamiento penal reformador, asocindose expresamente a la doctrina
de la separacin entre derecho y moral: los sufrimientos penales () son precios necesa-
rios para impedir males mayores y no homenajes gratuitos a la tica, la religin o el sen-
timiento de venganza. A esta concepcin secularizada se le suma el reivindicar a las ga-
rantas como principios del derecho natural.
35


En coherencia con su carcter de doctrinas utilitarias, estas tesis persiguen la mxi-
ma utilidad para el mayor nmero.

Dentro de las teoras relativas, podemos diferenciar: a) aquellas que apuntan a influir
en la sociedad o comunidad en su conjunto, denominadas prevencin general; b) de las
que lo hacen en torno al delincuente en particular, llamadas prevencin especial.

b.1) La Prevencin general:

Esta doctrina, como manifestara supra, acta sobre la generalidad social, mediante
la conminacin o amenaza penal, intentando disuadir o intimidar a potenciales delincuen-
tes (faz negativa) o reestableciendo la validez de las normas, mediante la aplicacin de
sancin, para conformar, de esta manera, la consciencia jurdica y determinar el compor-
tamiento de los ciudadanos (faz positiva).

El aspecto negativo de la teora fue desarrollado por Paul Johann Anselm Ritter von
Feuerbach (1775-1883), quien es considerado el fundador de la ciencia alemana moderna
del Derecho Penal y padre de la coaccin psicolgica o intimidacin.

El autor entiende que el sentido de la conminacin penal es la intimidacin de la po-
blacin toda, como futuros protagonistas de lesiones a bienes jurdicos. El objetivo de
aplicar la sancin es dar fundamento efectivo a dicha conminacin, pues, de lo contrario,
la misma resultara ineficaz. Todas las contravenciones tienen su causa psicolgica en la
sensualidad, en la medida en que la concupiscencia del hombre es lo que lo impulsa, por
placer, a cometer la accin. Este impulso sensual puede ser cancelado a condicin de
que cada uno sepa que a su hecho ha de seguir, ineludiblemente, un mal que ser mayor
que el disgusto emergente de la insatisfaccin de su impulso al hecho.
36


En definitiva, lo que se pretende, a travs de la conminacin y la aplicacin de pena,
es demostrar a los habitantes las circunstancias a las cuales debern atenerse en caso de
cometer un delito; funcin esta que se ejercitaba, en la antigedad, durante la ejecucin
de penas aflictivas y de carcter pblico.

En su aspecto positivo podemos encontrar en la actualidad, como fiel exponente de
la misma, a Gnther Jakobs. Al respecto, refiere que la pena tiene como funcin proteger
la interaccin social, conforme a las ideas sistemticas de Luhmann. Dicha proteccin
tiene lugar mediante la reafirmacin de la confianza en la norma y el ejercicio de fidelidad
al derecho, no mediante la intimidacin de eventuales delincuentes y menos an a travs
de la elucubracin de pronsticos futuros de comportamientos de autor, aunque dichos
efectos si puedan tener carcter secundario, no ya como funcin de la pena, sino por
miedo del imputado.
37


35
Ferrajoli, Ob. Cit. Pg. 260.-
36
von Feuerbach; Paul Johann Anselm Ritter. Tratado de Derecho penal. Trad. Eugenio Zaffaroni y otra.
2da. edicin. Ed. Hammurabi. 1989. Pg. 60 y s.s.
37
Jakobs: Ob. cit. Pg. 18 y s.s.
24

Para el nombrado la tarea fundamental del derecho penal no es la defensa de los
bienes jurdicos, sino ante todo el mantenimiento de la norma como modelo de orienta-
cin para la relacin social. Lo que se debe reprimir es el disvalor de acto, como mani-
festacin de una actitud hostil al derecho.
38
El autor llega al extremo de privar de su cali-
dad de persona al ciudadano que ha violado la ley, en cuanto dice: Puesto que el infrac-
tor de la norma materialmente no alcanza la sociedad, pareciera lgico privarle de su per-
sonalidad como reaccin frente a su hecho. No ha cumplido con las expectativas que se
dirigen hacia su persona; por consiguiente, se lo define como algo a lo que estas expecta-
tivas ya no se dirigen, como individuo, ms duramente, como una cosa...una pieza de ga-
nado, dicho brevemente como naturaleza. El infractor de la norma no ejecuta el hecho
porque sea una persona, sino porque ha permanecido subdesarrollado como persona,
precisamente, se ha quedado en lo exclusivamente formal.
39


Segn Roxin,
40
la prevencin general positiva persigue los siguientes fines: el efec-
to de aprendizaje, motivado social-pedaggicamente; la confianza en el derecho de la
poblacin que surge cuando el ciudadano ve que el mismo se aplica y, finalmente, la paci-
ficacin, cuando la consciencia jurdica se tranquiliza mediante la aplicacin de la pena al
quebrantamiento de la ley.

Las crticas que se pueden sealar a la prevencin general son las siguientes:

- Comparte con las dems teoras que deja sin solucionar frente a que conductas el
Estado debe intimidar, ni explica bajo que presupuestos es razonable la aplicacin
de una pena; ya que la trasgresin de la norma no resulta suficiente a dicho fin,
como se ve en el caso de las personas con alteraciones morbosas o insuficiencias
de sus facultades o en los menores de edad.
- No existen investigaciones empricas que fundamenten los supuestos efectos inti-
midatorios de la pena y de sus rganos de aplicacin por excelencia, mxime en
aquellos pases que validan la pena de muerte, donde no se constat la eficacia de
la misma para evitar o disminuir la comisin de ilcitos. Toda comisin de un nuevo
delito demuestra la ineficacia de la prevencin general.
- Schnemann, citando la crtica de Hrnle y von Hirsch, refiere que esta teora en su
faz positiva se basa en una premisa tomada de la idea de retribucin, que es el
principio de justicia. Cmo puede influirse positivamente en la confianza de la co-
lectividad en el derecho a travs de la sancin de un individuo, si no damos ya por
supuesto que sta es conforme al principio de justicia?. Si la sancin del delin-
cuente no se adecua al principio de justicia, no ser justo seguir recurriendo a la
misma en aras de la prevencin general positiva. Asimismo, refiere que la populari-
dad moderna de esta teora se debe a que una reducida cuota de sancin resulta a
todas luces suficientes para mantener la confianza de la colectividad en el dere-
cho.
41

- Zaffaroni critica radicalmente a esta teora, pues se pretende lograr la prevencin a
travs del ejemplo, de tal manera, que podra caerse en la represin intimidatoria y
hasta la venganza.
42
Esto implica que podra sobrevenir el terror estatal, pues

38
Respecto al punto: Baratta, Alessandro. Integracin prevencin: una nueva fundamentacin de la pena
dentro de la teora sistmica. Doctrina Penal. 1985. Pg 3 y s.s.
39
Jakobs, Gnther. Sobre la teora de la Pena. Trad. Manuel Cancio Melia. Universidad Externado de
Colombia. Pg. 18 y 23.
40
En su Tratado citado precedentemente. Pg. 91 y s.s.
41
Schnemann; Bernd: Sobre la crtica de la Prevencin General Positiva. En Poltica Criminal y nuevo
derecho penal. Libro homenaje a Claus Roxin. Bosch Editor. Espaa 1997.-
42
Zaffaroni: Manual Ob. cit. Pg. 59 y s.s.
25

tendra que reforzarse las penas hasta llegar a hacerlas lo ms duras posibles, con
el objeto de lograr la intimidacin de la colectividad. Ello podra rebasar el principio
de culpabilidad, mediante la aplicacin de sanciones por encima del lmite de esta,
con la consecuente falta de lmites de la pena estatal, lo que resultara incompatible
con los principios generales de un estado de derecho democrtico.
- Por ltimo, la misma no se sustrae a la objecin Kantiana que resulta de la utiliza-
cin del hombre como medio para los fines del Estado, lo que atenta contra la dig-
nidad humana.

b.2) La Prevencin Especial:

Tal como refiriera en el acpite, esta teora est dirigida directamente al infractor y
presenta, al igual que la anterior, dos aspectos:

a) el positivo, que persigue la resocializacin del reo;
b) el negativo, cuyo fin inmediato es impedir que el autor cometa nuevos hecho pu-
nibles, a travs de la coercin fsica (internamiento, encierro, etc.).

La pena es concebida como tratamiento para el autor del delito con miras a su rein-
sercin social y tambin como seguridad para la sociedad de que el mismo no reincidir
en su comportamiento delictivo.
43


Este pensamiento tuvo sus orgenes en la filosofa griega (Platn, Protgoras, 324
a.c.)
44
y fue retomado por Franz von Liszt a fines del siglo XIX. En el Programa de Mar-
burgo (1882) Der Zweckgedanke im Strafrecht
45
el nombrado seal: La pena correcta,
es la pena necesaria. Justicia en el Derecho Penal es el respeto a la medida de la pena
conforme a las exigencias de la idea del fin.
46
Pero esta concepcin no vincula a la pena
con la culpabilidad, sino que la idea fin a la que hace referencia, es la pena necesaria
para impedir que el autor reincida en su conducta delictuosa.

En consecuencia, segn este autor, la pena cumpla las siguientes funciones: a) Co-
rreccin del delincuente con capacidad para corregirse; b) Intimidacin del mero delin-
cuente ocasional que no requiere correccin; c) Inocuizacin del delincuente habitual inco-
rregible; y deba ser adaptada en su tipo y extensin a la idea fin que fuera necesaria en
cada caso particular.

Esta idea de pena como tratamiento -faz negativa- fue tomada tambin por la Escue-
la Positiva Italiana, entre otros por el mdico psiquiatra Cesare Lombroso (1835- 1903)
quien es considerado el iniciador de los estudios criminolgicos clnicos. En su obra El
hombre delincuente (1876) manifestaba que haba que buscar las causas del delito en
caractersticas hereditarias y corporales del individuo; concluy que no existe el libre al-
bedro y que la criminalidad es anormal y patolgica.
47
El autor de delitos tiene ligada a su
estructura psquica y fsica una tendencia malvada innata que se traduce en su fisonoma
personal, lo que l llamaba delincuente nato.
48


43
Beloff, Mary Ana: Teoras de la Pena, la justificacin imposible.
44
Stratenwerth: Ob. cit. Pg. 14.
45
Traduccin. La idea fin del Derecho Penal.
46
V. Liszt, ZStW 3 (1883). Pg. 1 y en Aufstze. T.I. Pg. 126; citado por Jescheck, en su tratado de men-
cin precedentemente.
47
Marchiori, Hilda. Criminologa. Introduccin. Ed. Lerner. 1999. Pg. 84 y s.s.
48
Elbert, Carlos Alberto. Manual Bsico de Criminologa. Eudeba. 1era. Ed. 1998. Pg. 49.
26

El jurista Enrico Ferri (1856-1929) se opuso al pensamiento liberal clsico, negando
la posibilidad de libre albedro. Manifest que son los factores sociales y el condiciona-
miento que los mismos provocan en el hombre, junto con los factores antropolgicos y
fsicos, los que dan origen al delito.
49


En Espaa, Pedro Dorado Montero mantuvo una concepcin correccionalista, re-
chaz las bases del positivismo italiano y la clasificacin de delincuentes por estos soste-
nida. Abog por el tratamiento correccional y educativo de los procesados y recomend la
aplicacin de penas indeterminadas, lo que resulta coherente con su tesis.
50


Entre otras corrientes que han defendido esta idea, encontramos la Sociedad Inter-
nacional para la Defensa Social, creada en el ao 1947 por Filippo Gramatica, cuya ala
radical pretendi sustituir el delito por antisocialidad, culpabilidad por peligrosidad y la pe-
na por las medidas.
51


Entre las crticas que podemos destacar respecto a esta teora se encuentran:

- Para lograr sus objetivos la prevencin especial tendra que sustituir las penas por
medidas teraputicas de carcter indeterminado, sujetas a cambios a la par que
varen las necesidades correctivas, medidas estas que finalizaran con la curacin
del procesado.
52
Esto ltimo, llevara a no diferenciar las penas de las medidas de
seguridad e impedira la limitacin del ius puniendi estatal. Toda vez que esta te-
ora se funda en la necesidad de correccin del delincuente, y no en la infraccin a
la norma, (lo que Jakobs llama vulneracin del principio del hecho)
53
, podramos
llegar al absurdo al considerar que la perpetuacin de un delito primario es algo
deseado desde la perspectiva de la necesidad de resocializacin.
54
Cabe agregar,
que a la fecha no se ha inventado mtodo alguno que explique como disuadir a los
hombres de cometer delitos comunes.
- La resocializacin obligatoria atentara en contra de la dignidad del procesado y
responde a un criterio de Estado paternalista. Nadie puede ser sometido a trata-
miento curativo en contra de su voluntad.
- La resocializacin es una gran utopa, ya que la pena carcelaria no reeduca. La
crcel es un lugar crimingeno de incitacin al delito por excelencia.
- No resultara necesario aplicar una pena a delincuentes ocasionales o, incluso, a
aquellos que cometieran delitos graves, cuando no existe prcticamente posibilidad
de repeticin, ya que los mismos no requieren ser coaccionados para impedir su re-
incidencia, ni ser reeducados. Resulta el ejemplo ms claro en el punto, los delitos
cometidos en los campos de concentracin nazis durante la segunda guerra mun-
dial.
- Por ltimo, esta teora tampoco se sustrae a la objecin, anteriormente expuesta en
la Prevencin General, de la utilizacin del hombre como medio para los fines del
Estado.



49
Jescheck en su Tratado, pg. 65 y Baratta, Alessandro. Criminologa crtica y crtica al Derecho penal.
Ed. Siglo XXI. Pg. 31 y ss.
50
Dorado, Pedro: El derecho protector de los criminales. XVI. La sentencia indeterminada. Madrid 1916.
Pg. 19 y ss.
51
Jesckeck en su tratado cita a Gramtica Principi di Difensa Sociale 1961. Pg. 65. Nota 57.
52
Ferrajoli: Ob. cit. Pg 255.
53
Jakobs: Ob. cit. Pg. 31.
54
Schnemann: Ob. cit. Pg. 95.
27

c) Las teoras eclcticas, mixtas, unitarias, de sntesis o de la unin:

Como vimos en un principio, estas teoras tienen como objeto superar las lagunas y
crticas que presentan las teoras absolutas y relativas, combinndolas de tal manera que
amerite un equilibrio entre los distintos fines de la pena que cada una de ellas sustentan,
ello a travs de una teora unificadora.

Una primera orientacin al tema, son las teoras que dieron prioridad a la retribucin
como ideal de justicia y conceden a los fines preventivos un papel complementario de la
misma.

Otra versin ampliamente conocida es la teora dialctica de la unin
55
de Claus
Roxin, quien parte de la base que el Derecho Penal se enfrenta al individuo a travs de la
amenaza, imposicin y ejecucin de penas. El Estado tiene como funcin la proteccin de
los bienes jurdicos y la garanta de las prestaciones pblicas necesarias para la convi-
vencia social. Segn esta tesis, en el momento de la conminacin o amenaza penal prima
la Prevencin general. Tambin durante la imposicin de la pena conserva su validez, la
finalidad de prevencin general que atiende al ordenamiento en un todo...Pero ciertamen-
te no se puede desconocer que en la mayora de los casos de imposicin de la pena late
tambin un elemento de prevencin especial, en cuanto que aqulla intimidar al delin-
cuente frente a una posible reincidencia y mantendr a la sociedad segura de ste al me-
nos durante el cumplimiento de la pena..." dice el autor. No obstante, aclara, que el com-
ponente de prevencin especial de la sentencia tiene tambin un fin ltimo de prevencin
general. La imposicin de la pena, refiere, estar justificada si consigue compaginar su
necesidad para la comunidad jurdica con la autonoma de la personalidad del delincuen-
te, que el derecho tiene que garantizar asimismo. Finalmente, explica que la fase de eje-
cucin deber tener como contenido la idea de resocializacin y reinsercin social.

En cuanto a la medicin de la pena, el autor sintetiza que la misma no puede sobre-
pasar la medida de la culpabilidad y considera lcita la aplicacin de una sancin por de-
bajo de dicho lmite; lo que, en su opinin, resultan en muchos casos necesario por un
principio de subsidariedad.

En este aspecto entiendo que Roxin modifica el contenido clsico de la culpabilidad,
pues para una teora retributiva estara vedado este ltimo proceder. Si bien su idea se
destaca por otorgar a la pena distintas funciones segn cual sea el momento de mencin
supra y supera, para ello, la simple yuxtaposicin de los distintos criterios, es de entender
que el mismo se hace acogedor de variadas crticas.

Pues bien, no resulta demasiado comprensible como el autor toma al principio de
culpabilidad como lmite del poder punitivo estatal, cuando desde el inicio de su trabajo se
cans de referirse al mismo como un concepto metafsico, imposible de comprobar a
travs de la experiencia. Si bien, esto ltimo, puede ser cierto, tampoco es demostrable
empricamente la existencia del determinismo. Por otra parte, el Estado reclama, para la
convivencia pacfica en sociedad, que se parta de la base que el hombre es capaz de
responsabilidad y culpabilidad, pues, de lo contrario, las relaciones humanas resultaran
caticas.


55
En Sentido y Lmites de la pena estatal . Pg. 20 y s.s.
28

El dogmtico justifica su ambivalencia e intenta sustraerse a las crticas, indicando
que utiliza el concepto de marras, para limitar el abuso de poder estatal, pero no como
fundamento de la imposicin de penas.

Entiendo que esto ltimo resulta a todas luces incompatible, ya que si el ficticio
principio de culpabilidad no es vlido para una cosa, tampoco puede serlo para la otra.

Ciertos autores refieren que, en algunos casos, por razones de prevencin general o
especial, se puede superar el lmite impuesto por la culpabilidad, con lo cual el reo se har
acreedor de una pena por encima de dicho lmite;
56
circunstancia que se observa, sobre
todo, en las medidas de seguridad aplicadas a inimputables. Aplicar la culpabilidad como
lmite mximo implicara una prdida de eficacia del criterio preventivo general y vicever-
sa, una pena por debajo de la culpabilidad resultara una disminucin del criterio retributi-
vo y de prevencin general en favor de la prevencin especial.
57


Si bien no comparto personalmente esto ltimo, no se me escapa que a la fecha no
se ha descubierto una frmula exacta que permita cuantificar tan mentado principio, por lo
que en la prctica se torna dificultoso medir el lmite mximo de la culpabilidad.

Otra crtica sealada por Jakobs
58
es que, en las teoras mixtas o de la unin, se
parte de suposicin que se puede lograr armona de lo aparentemente contrapuesto y no
se identifica cual es el elemento creador de dicha cadencia.

Roxin
59
sostiene, en la actualidad, una teora unificadora preventiva y explica que el
fin de la pena slo puede resultar de combinar los fines preventivos generales y especia-
les, para lo cual es necesario renunciar a todo criterio de retribucin.

III.- Conclusin:

A lo largo del trabajo hemos advertido que ninguna de las teoras expuestas resulta,
desde lo individual, autosuficiente para explicar el fin y el fundamento de la pena. Estas no
superan las crticas efectuadas y sus resultados no son verificables empricamente. Tam-
poco cumplen dicho cometido las teoras eclcticas o de la unin que intentan realizar una
mixtura de criterios muchas veces incompatibles.

La funcin del Derecho Penal y de su principal consecuencia la pena, debe apuntar
a la proteccin de los bienes jurdicos fundamentales preservando a la sociedad ante ata-
ques individuales; como, asimismo, a garantizar la pacfica convivencia social. El Derecho
Penal deber desarrollarse en un Estado democrtico de derecho y tomar al principio de
culpabilidad como lmite al poder punitivo estatal.

Resultara hipcrita intentar escindir el criterio de retribucin de los fines de la pena,
ya que el principio de culpabilidad va indisolublemente unido a l, y como bien dice Sch-
nemann, es imposible erradicarlo de la conciencia jurdica popular, mxime cuando desde
las culturas primitivas, el instinto de venganza y de expiacin estuvo directamente vincu-

56
Roxin, Claus: Culpabilidad y prevencin en Derecho penal. Ed. Reus. Madrid 1991. Pg.29.
57
Prez Manzano, Mercedes. Aportaciones de la prevencin general positiva a la resolucin de las anti-
nomias de los fines de la pena. En Poltica criminal y nuevo Derecho penal. Libro homenaje a Claus
Roxin. Ed. Bosch. 1997. Pg 73 y s.s.
58
Jakobs: Sobre la Teora de la Pena. Ob cit. Pg. 12.
59
Roxin: en su Tratado. Ob cit. Pg. 95 y s.s.
29

lado al ideal de justicia. Esto es una realidad fctica y si los aparatos de aplicacin del
sistema fallaran en el punto, corremos peligro de caer en la justicia por mano propia.
60


Lo ideal sera buscar soluciones a antiguos conflictos, a travs de criterios alternati-
vos al Derecho Penal. Nadie duda que el mismo deber tener naturaleza subsidiaria y ser
la ltima ratio; que deber actuar all donde no basten otros medios menos perjudiciales
para la obtencin de los fines del Estado. Sin embargo, estamos distante de ello, lo que
surge de la simple proliferacin de los tipos penales para dar respuestas coyunturales,
que a la postre no hacen ms que incrementar el conflicto.

Mientras el mundo sea mundo, resulta utpico pensar en la desaparicin del Dere-
cho Penal, pues, si bien no es la mejor forma de solucionar conflictos sociales, es por el
momento de las pocas que conocemos, a pesar del rotundo fracaso de la crcel como
institucin total. Esto no es pensamiento pesimista, es pura realidad.

Una solucin alternativa podra ser como propone Foucault
61
el incremento de los
dispositivos de normalizacin tal como la medicina, la psicologa, la asistencia social y la
educacin, lo que tornara en definitiva menos til el papel de la prisin. Sin embargo, el
abolicionismo no se perfila como una buena solucin, pues como bien seala Ferrajoli,
puede engendrar a largo plazo peligros de alternativas peores al Derecho Penal.
62


60
En tal sentido Schnemann y Stratenwerth.
61
Foucault, Michael. Vigilar y castigar. Ed. Silgo XXI. 21. Ed. 1996. Pg 313.
62
Otros textos consultados para la confeccin del Trabajo:
* Tenca, Adrin Marcelo; Causas del delito y teora de la pena. Ed. Abaco. 1997.-
* Pavarini, Mximo: Control y Dominacin. Teoras criminolgicas burguesas y proyecto hegemnico.
Ed. Siglo XXI. 5ta. Ed. 1996.
30

31

Unidad II:
EL DELITO. LA RELACIN ENTRE EL DERECHO PENAL
Y OTROS SABERES


1) Delito:

El delito, en un concepto general, es una conducta antisocial grave, es decir, contra-
ria al ordenamiento jurdico de una sociedad determinada, en un momento dado. Hay
conductas que fueron tipificadas como delito en nuestro pas, sin embargo, posteriormen-
te, se derogaron (ej. adulterio, desacato, etc.). Otras son consideradas tal en la Argentina,
pero no lo son en otros pases (por ej. el aborto).

Desde una formulacin terica, delito es una accin, tpica, antijurdica y culpable.

Como se expusiera anteriormente, la teora del delito es un instrumento conceptual
que permite determinar -al juez y a los ciudadanos- si se dan, en el hecho de estudio, ca-
da uno de los elementos requeridos por la configuracin categoras dogmticas
-conducta, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad- y as verificar si la conducta es o no delic-
tiva.

Algunos autores incluyen, para su configuracin, un quinto estrato denominado pu-
nibilidad. Sin embargo, las excepciones contenidas en dicha categora (ej. excusas abso-
lutorias) son causas personales que cancelan la aplicacin de pena, pero que no afectan
al injusto o a la antijuricidad. Por el contrario, se encuentran previstas taxativamente por el
legislador y su fundamento obedece a circunstancias de variada opinin, de carcter ex-
trapenal y de naturaleza poltico criminal. En definitiva, el concepto de punibilidad es ajeno
a la estructura terica que nos ocupa.

El injusto penal es la conducta tpica y antijurdica, pero no culpable.

En esquema:


Conducta
DELITO Tpica INJUSTO PENAL
Antijurdica
Culpable

Punible


Conducta: algunos autores encuadran dentro de esta estructura a las acciones y las
omisiones.

Accin es un hacer voluntario final.

Omisin es no cumplir con un mandato legal.

Tipicidad: caracterstica de una conducta de adecuarse a un tipo penal.

32

Antijuricidad: contrariedad de la conducta con todo el ordenamiento jurdico.

Culpabilidad: reprochabilidad por el hecho cometido.

Punibilidad: posibilidad de aplicar pena al delito cometido.

2) Ejercicio de las acciones: (arts. 71 a 76 del Cd. Penal)

Todas las acciones son pblicas, salvo las dependientes de instancia privada y
las acciones privadas.

La accin penal pblica deber ser iniciada de oficio por el Ministerio Pblico Fis-
cal. Su ejercicio estar a cargo del mismo rgano y no podr suspenderse, interrumpirse o
hacerse cesar, excepto en los casos expresamente previstos por ley (art. 5 del C.P.P.N.).
As, toda persona que se considere lesionada por un delito perseguible de oficio o que sin
serlo tenga noticias de l, podr denunciarlo ante el juez, el agente fiscal o la polica (art.
174 del C.P.P.N.).

La accin penal dependiente de instancia privada no se podr ejercer si las per-
sonas autorizadas por el Cdigo Penal no formularen la denuncia ante la autoridad com-
petente (art. 6 del C.P.P.N.). En estos casos, no se proceder a formar causa sino por
acusacin o denuncia del agraviado, su tutor, guardador o representante legal. Sin em-
bargo, se proceder de oficio cuando el delito fuera cometido contra un menor que no
tenga a estas personas o cuando el delito fuere perpetuado contra el nio por uno de sus
ascendientes, tutor o guardador.

El fiscal, cuando existieren graves intereses contrapuestos entre alguno de los nom-
brados y el menor, podr actuar de oficio si as resultare ms conveniente para el inters
superior del ltimo.

En el caso de una accin dependiente de instancia privada, una vez formulada de-
nuncia por el interesado, contina su trmite como si fuese pblica, es decir el agraviado
no puede retirar la acusacin.

Son acciones dependientes de instancia privada:

- Las previstas por los arts. 119, 120 y 130 del C.P. (abuso sexual simple, gravemen-
te ultrajante y con acceso carnal por cualquier va; estupro y rapto), cuando no re-
sultare la muerte de la persona ofendida o las lesiones mencionadas en el art. 91
(lesiones gravsimas);
- Lesiones leves dolosas o culposas. No obstante, en los casos que medien razones
de seguridad o inters pblico, se proceder de oficio;
- Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes (ley
24.270).

Las acciones privadas tramitan por juicio especial de querella (arts. 415 a 431 del
C.P.P.N.). Proceden por denuncia del agraviado, de sus guardadores o representantes
legales. La accin de calumnias e injurias slo puede ser ejercitada por el ofendido y des-
pus de su muerte por su cnyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes.

El ofendido, respecto de los delitos de accin privada, podr renunciar al ejercicio de
la accin, en cuyo caso se extinguir la accin penal.
33

Son acciones privadas:

- Calumnias e injurias (arts.109 a 117 del C.P.);
- Violacin de secretos (salvo los casos de los arts. 154 y 157 del C.P.);
- Concurrencia desleal (art. 159 del C.P.);
- Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando el cnyuge fuera la
vctima (ley 13.944).

3) Relacin del Derecho Penal con otros saberes

- Con el Derecho Procesal Penal: El derecho procesal es una rama del derecho
pblico que regula la normal administracin de justicia. Es derecho constitucional
reglamentado y sirve como medio (cdigo de forma) para la aplicacin de los cdi-
gos de fondo (cdigo penal). Su regulacin se encuentra delegada a las provincias,
verbigracia, cada provincia tendr su propia ley procedimental (art. 121 de la C.N.).
- Con la criminologa: es un saber interdisciplinario (antropologa, sociologa, fisiolog-
a, biologa, medicina, derecho, etc.) que estudia el comportamiento y la cuestin
criminal.
- Con el Derecho de ejecucin penal: Es el saber relativo a las normas que regulan
la ejecucin de las penas. Las leyes de ejecucin se encuentran previstas a nivel
nacional (ley 24.660) y provincial y se complementan con otros antecedentes ges-
tados en el mbito internacional, como ser: las Reglas mnimas de las Naciones
Unidas para el tratamiento de reclusos (Kyoto 1970), entre otras.
- Con el Derecho Contravencional: El cdigo contravencional de la ciudad de Buenos
Aires (ley 1.472) sanciona las conductas que por accin u omisin dolosa o culposa
impliquen dao o peligro cierto para los bienes jurdicos o colectivos protegidos (art.
1). Regulan conflictos eminentemente locales, cualitativa y cuantitativamente de
menor entidad que un delito, circunstancia por la cual su regulacin fue delegada al
mbito provincial (Ej. art. 81 uso indebido del espacio pblico mediante oferta y
demanda de sexo en lugares no autorizados). En el trmite se aplica supletoria-
mente el Cdigo Penal de la Nacin (art. 20 de ley 1.472) y el Cdigo Procesal Pe-
nal de la Nacin (art. 6 de ley 12) en todo aquello que no se encuentre expresa-
mente normado.
- Con el Derecho Militar: El cdigo de justicia militar tiene prevista la represin de
conductas ilcitas cometidas por militares en el ejercicio de sus funciones. Prev, a
la fecha, la pena de muerte.
- Con el Derecho Penal de nios, nia y adolescentes: recientemente se ha sancio-
nado la ley 26.061, que deroga la antigua ley de Patronato de Menores (10.903), de
1919. Se establece, a travs de sta, la proteccin integral de nios, nias y ado-
lescentes, en contraposicin al anterior sistema de situacin irregular. Resultan de
aplicacin al punto: el Rgimen Penal de Minoridad previsto por la ley 22.278, la
Convencin de los Derechos del Nio, las Reglas mnimas uniformes para la admi-
nistracin de la justicia de menores (Reglas de Beijing), las Directrices de las Na-
ciones Unidas para la prevencin de la Delincuencia Juvenil (Directrices de RIAD) y
las Reglas de las Naciones Unidas para la proteccin de los menores privados de
libertad.
- Con el Derecho Internacional Pblico: que rige las relaciones entre Estados. A me-
diados del siglo pasado, tomaron importancia dos temas: a) la tentativa de estable-
cer un tribunal con jurisdiccin internacional; b) los tratados internacionales que im-
ponen la obligacin de las partes de sancionar los crmenes de lesa humanidad. En
tal sentido, resultan de importancia la Convencin sobre el Genocidio de la Nacio-
34

nes Unidas de 1948 y la Convencin sobre la imprescriptibilidad de los Crmenes
de Guerra y Lesa Humanidad de 1968, ratificada por nuestro pas en 1995.
- Con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos: los tratados y concorda-
tos internacionales tienen jerarqua superior a la leyes y son operativos, sin embar-
go, no pueden derogar artculo alguno de la primera parte de la constitucin nacio-
nal y por ende son complementarios de los derechos y garantas por ella reconoci-
dos. (arts. 75 inc. 22 en concordancia con lo dispuesto por los arts. 27 y 31 de la
C.N.).

35

Unidad III: PRINCIPIOS BSICOS CONSTITUCIONALES

1) Constitucin:

El captulo I, de la primera parte de la Constitucin Nacional establece las declara-
ciones, derechos y garantas.

Pueden definirse las declaraciones como las manifestaciones polticas, econmicas,
sociales, religiosas, culturales que configuran y perfilan la Nacin Argentina como entidad
social, su forma de gobierno, sus recursos bsicos, su relacin con la iglesia, etc.
63


Los derechos estn relacionados con la facultad de hacer, no hacer o de exigir el
proceder u omisin del Estado o de terceras personas, para lograr el disfrute de los bene-
ficios reconocidos por nuestra carta magna.

Las garantas estn amparadas por una serie de instrumentos de proteccin de los
derechos de las cuales derivan. Ej. la accin de amparo, el habeas data, etc.

El segundo captulo, de la primera parte, consagra los nuevos derechos y garantas
instaurados a travs de la reforma constitucional de 1994.

La segunda parte de la Constitucin regula, en su ttulo primero, la estructura de po-
der del gobierno nacional. Nuestra carta magna adopt un estado federal, con un sistema
presidencialista y democrtico.

Entonces, se conforma de tres rganos de poder:

a) el Poder legislativo: integrado por las Cmaras de Diputados y Senadores, encar-
gado de la formacin y sancin de las leyes, cuyas atribuciones estn definidas
en el art. 75;
b) el Poder Ejecutivo: rgano unipersonal conformado por el Presidente de la Na-
cin, cuyas atribuciones emanan del art. 99;
c) el Poder Judicial: ejercido por la Corte Suprema de Justicia y dems tribunales in-
feriores que el Congreso estableciere en el territorio de la Nacin, cuyas atribu-
ciones surgen de los arts. 116 y 117.

La reforma de 1994 incorpora el Consejo de la Magistratura, con funcin de selec-
cionar magistrados y administrar al poder judicial.

Los arts. 24, 75 inc. 12 y 118 de la C.N. prevn que todos los juicios criminales ordi-
narios, que no se deriven del derecho de acusacin concedido a la Cmara de Diputados,
se terminarn por jurados, luego que se establezca en la Repblica dicha institucin.

La Convencin Constituyente, de 1994, incorpor el art. 120 donde se reconoce al
Ministerio Pblico Fiscal como un rgano extra poder, independiente y con autonoma
funcional y autrquica financiera, que tiene por funcin promover la actuacin de la justicia
en defensa de la legalidad y los intereses sociales, ello en coordinacin con las dems
autoridades de la nacin.

63
Gelli, Mara Anglica: Constitucin de la Nacin Argentina. Comentada y concordada. La Ley. 2003.
Pg. 11
36

En el ttulo segundo, del libro segundo se regulan los gobiernos de provincia a quie-
nes se reconoce todo el poder no delegado por la Constitucin al gobierno federal.

2) Principios constitucionales del derecho penal y procesal penal:

El art. 18 de la Constitucin Nacional consagra:

a) El principio de legalidad penal: nullum crimen, nulla poena sine lege (no hay cri-
men, ni pena, sin ley). Ningn habitante de la nacin podr ser penado sin juicio
previo fundado en ley anterior al hecho de proceso. Nadie puede ser condenado
por conductas que al momento de su comisin no eran delictivas segn el dere-
cho aplicable.
b) El debido proceso legal (defensa en juicio): La C.S.J.N. refiere que el art. 18 exi-
ge la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusacin,
defensa, prueba y sentencia pronunciada por los jueces naturales
64
Todo im-
putado tiene derecho a ser defendido por un abogado de la matricula o, en su de-
fecto, por el defensor oficial que as corresponda.
c) Prohibicin de retroactividad de las leyes penales: necesidad de ley anterior al
hecho del proceso. Se aplica la norma vigente al momento de la comisin del
hecho, salvo que la nueva ley sea ms benigna para el reo.
d) Prohibicin de analoga: en materia penal no rige la interpretacin analgica, sal-
vo que sea en beneficio del imputado. La Cmara Nacional de Casacin Penal, en
el caso vila, Blanca Noem (voto del Dr. Fgoli) refiri que la analoga prohibi-
da en el derecho de fondo, es admisible en la ley procesal
65
Sin embargo, esta
conclusin no comulga con la mayora de la doctrina. Se entiende por analoga, la
aplicacin de la norma a un caso similar al legislado, pero que no est previsto o
comprendido en su texto.
e) Juez natural: esta garanta preserva la imparcialidad del juzgador e impide al P.E.N.
el establecimiento de tribunales especiales. El rgano judicial deber tener jurisdic-
cin, competencia y haber sido creado por ley anterior al hecho del proceso.
f) Presuncin de inocencia: nadie puede ser considerado culpable mientas una sen-
tencia firme no desvirte la presuncin de inocencia de la cual goza el imputado.
Es jurisprudencia pacfica de la Corte que el dictado del auto de prisin preventi-
va, no vulnera el principio de mencin.
g) Principio de culpabilidad: la aplicacin de pena importa que el sujeto haya sido
declarado culpable en juicio. Es culpable quien pudo comprender el injusto penal
y autodeterminarse conforme a dicha comprensin.
h) Derecho a no declarar contra s mismo: El imputado tiene derecho a negarse a
declarar y, si optar por hacerlo, su deposicin no ser juramentada (art. 294 y cc.
del C.P.P.N.). Las confesiones obtenidas en violacin de garantas constituciona-
les (ej. tormentos) son de ningn valor, por aplicacin de la regla de exclusin.
i) Inviolabilidad de domicilio, papeles privados y correspondencia epistolar: una ley
determinar en que casos y con que justificativos se proceder a su allanamiento
y ocupacin. (ver arts. 224 y s.s. del C.P.P.N.).
j) Abolicin de la pena de muerte por causas polticas, tormentos y azotes: estas
son penas que atentan contra la dignidad humana, sin embargo, la primera est
prevista en el Cdigo de Justicia Militar. El art 4 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos establece que la pena de muerte, en los pases que no la
hayan abolido, no puede ser extendida para su aplicacin a delitos a los que no

64
Fallo. Santilln, Francisco A. Fallos 321:2021 (1998)
65
D.J.2000-2. Pg. 242.
37

se emplee actualmente. Esto se complementa con la Convencin contra la tortura
y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.
k) Prevencin especial positiva: el artculo in fine establece que el fin de la pena es
la resocializacin del delincuente.

El artculo 19 de la C.N. consagra el principio de reserva y reza: las acciones pri-
vadas de los hombres que de ningn modo ofenda al orden y a la moral pblica, ni perju-
diquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magis-
trados. Ningn habitantes de la Nacin, ser obligado a hacer lo que comanda la ley, ni
privado de lo que ella no prohbe.

El principio de la libertad jurdica y la garanta de privacidad, requieren la no inter-
vencin de un Estado paternalista en la existencia privada, en la moral o en el modelo de
vida de los ciudadanos, mediante la imposicin de modelos de conducta a seguir. El Es-
tado slo podr intervenir a travs de la conminacin con pena de conductas que afecten
los bienes jurdicos (principio de lesividad).

Otros principios de inters:

a) Doble instancia en el proceso penal: La jurisprudencia sentada por la C.S.J.N. en
Casal, reiterada posteriormente en Martnez Areco, sostuvo que la aplicacin
efectuada por la Cmara de Casacin, que descarta el recurso por entender que
los quejosos pretendan revisar la valoracin de hecho y prueba efectuada por el
tribunal de mrito, es violatoria de los arts. 8.2 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos y el 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polti-
cos. Afirman que el recurso de casacin debe interpretarse en un sentido que
habilite la revisin amplia de la sentencia, conforme a las posibilidades de cada
caso y sin modificar las cuestiones reservadas a la inmediacin de los tribunales
de juicio.
66

b) Privacin de la libertad y derecho a la duracin razonable del proceso: El art. 7
apartado 5 del Pacto de San Jos de Costa Rica reconoce el derecho a ser juz-
gado en un plazo razonable. A sus efectos se dictaron las leyes 24.390 y 25.430
como reglamentarias del mismo.
c) Garanta del doble juzgamiento non bis in idem: se impide una doble persecu-
cin o eventual condena por un mismo hecho. Debe mediar identidad de persona
perseguida, tratarse del mismo hecho y ser igual la fuente de persecucin.
67

d) Interpretacin restrictiva: toda disposicin que coarte la libertad personal, que limi-
te el ejercicio de derechos reconocidos por el cdigo de forma o establezca san-
ciones procesales, deber ser interpretada restrictivamente (art. 2 del C.P.P.N.).
e) In dubio pro reo: en caso de duda se estar a lo ms favorable al reo. Este prin-
cipio se aplica para la etapa de debate o juicio oral que requiere certeza apodcti-
ca para el dictado de la sentencia, no as para la instruccin o investigacin penal
preparatoria.
f) Principio de intrascendencia o de personalidad de la pena: la pena no puede tras-
cender de la persona que es autora o partcipe del delito. Ej. en caso que el con-
denado a pena de multa fallezca, la misma no ser abonada por sus parientes.
g) Principio de buena fe y pro homine: el primero, exige que los tratados internacio-
nales sean interpretados de buena fe conforme al sentido corriente de los trmi-

66
C.S.J.N. Casal, Matas Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa. 20-09-2005. Suplemento La
Ley Penal y Procesal Penal. 28 de octubre de 2005. C.S.J.N. Martnez Areco, Ernesto. 25-10-2005.
D.J. 16-11-2005.
67
DAlbora, Francisco: Cdigo Procesal Penal de la Nacin. 5ta. ed. Bs. As. 2002. Pg. 29
38

nos de la convencin, en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin
(art. 31 de la Convencin de Viena sobre derechos de los tratados). El principio
pro homine establece que, ante la duda, deber estarse siempre ante el sentido
que ms garantice el derecho que se trate.

A su vez, las garantas de mencin se encuentran consagradas en los arts. 1 a 3 del
C.P.P.N., como as tambin en los pactos internacionales. Por ej. arts. 4, 7, 8 y 9 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos; arts. 14 y 15 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos; etc.

3) Fuentes

Fuentes de produccin son los rganos con capacidad de producir derecho penal.

La nica fuente de produccin del Derecho Penal Argentino son los rganos legisla-
tivos del Estado.

Fuentes de conocimiento de la legislacin penal son los elementos legislativos que
el saber jurdico penal debe interpretar y explicar.
68


La nica fuente de conocimiento de la legislacin argentina es la ley. No tienen tal
carcter la doctrina, la jurisprudencia o la costumbre.

Ahora bien, los delitos slo pueden ser tipificados por ley formal, emanada del Con-
greso de la Nacin, conforme al mecanismo establecido por la Constitucin. Ello es as,
por cuanto el art. 75 inc. 12 de la C.N. establece como atribucin del Congreso el dictado
de los cdigos de fondo.

Las legislaturas provinciales no pueden tipificar delitos. Sin embargo, tienen reserva-
do el dictado de los cdigos contravencionales y de los cdigos de procedimiento en ma-
teria penal, conforme al art. 121 de la C.N.

Como consecuencia prctica del principio de legalidad penal, se impone:

a) Lex certa: los tipos penales deben estar descriptos en forma acabada, en formu-
las cerradas que no den lugar a confusin. La teora admite tambin los tipos
abiertos, es decir cierto grado de generalizacin, a pesar de ello no pueden ser
tan amplios que impidan al ciudadano reconocer que es lo permitido y/o lo prohi-
bido;
b) Lex stricta: prohibicin de analoga;
c) Lex scripta: la ley formal es la nica fuente de derecho penal, no se admite como
tal al derecho consuetudinario;
d) Lex praevia: irretroactividad del derecho penal.

Leyes penales en blanco: son tipos penales que establecen una sancin para una
conducta que se encuentra descripta en otro precepto legislativo complementario.

Con estas leyes se persigue la infraccin a normas reguladoras que responden, en
general, a situaciones fluctuantes y coyunturales.

68
Zaffaroni: Manual Ob. cit. Pg. 78.
39

La ley penal en blanco debe ser una ley formal. Por el contrario, el precepto com-
plementario puede ser una ley nacional, provincial, un decreto, un reglamento, etc. Ej. art.
206 del C.P.: Ser reprimido con prisin de uno (1) a seis (6) meses el que violare las
reglas establecidas por las leyes de polica sanitaria animal.

As, al resultar un tipo abierto, el juez se ve en la necesidad de complementar el
mismo recurriendo a normas complementarias, de donde surge la descripcin de la con-
ducta prohibida.

4) Derecho penal de acto y de autor

En el derecho penal de autor, no se reprime el agente por la conducta cometida, sino
por una manera de ser. Ej: el ser alcohlico, el ser drogadicto. El acto es simplemente una
consecuencia posterior de su personalidad, que puede llegar a darse a futuro o no. Ej.
Proyectos de Estado Peligroso sin delito de 1923.

El derecho penal de acto implica la imposicin de una pena por la comisin de una
conducta contraria al ordenamiento jurdico.

El derecho de peligrosidad es derecho penal de autor y como tal es contrario a la
Constitucin Nacional.
40

41

Unidad IV: CRIMINOLOGA

El tema se encuentra lo suficientemente tratado en el libro de cabecera y en la bi-
bliografa sugerida. Sin embargo, se agrega a continuacin un artculo de lectura obligato-
ria sobre le punto.

De la criminologa positivista al realismo de izquierda.

Autor: Mara Fernanda Botana. Sntesis de artculo publicado en la Revista del
Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isi-
dro. Nro. 13. Noviembre de 2003.

I.- Del positivismo a la criminologa crtica:

La criminologa liberal de raigambre sociolgica, cuya base podemos encontrar en
las teoras del labelling, signific un verdadero avance respecto a su predecesora la crimi-
nologa positivista.

El origen del positivismo puede remontarse hasta la psicologa platnica y la antro-
pologa aristotlica. Alcanz un importante desarrollo con la Fisiognmica (1586), disci-
plina que hizo hincapi en los aspectos morfolgicos como forma de expresin de ano-
malas criminales.
69


La escuela liberal clsica, a fines del siglo XVIII y principios del XIX, consider a los
individuos libres en su voluntad y capaces de obedecer a los dictados de la razn. For-
mul los presupuestos de la teora del delito, de la pena y del proceso, sobre la base del
criterio utilitarista de la mxima felicidad para le mayor nmero, y adopt las ideas del
contrato social y la divisin de poderes. El delito fue entendido como un acto de libre al-
bedro del sujeto.

Foucault
70
refiere que, entre 1760 y 1840, se produjo un problema relativo al cuerpo
y a la materialidad como consecuencia de la modificacin de las formas de produccin y
las exigencias del mercado. La prisin suplant el suplicio. El cuerpo ya no deba ser mar-
cado, sino domado y corregido. La pena pas entonces a constituir privacin de tiempo
como forma de salario de trabajo; y la medicina se instal en la prctica penal, donde la
curacin pas a ser el fin, ltimo, de la sancin. Fue el mdico, como figura de autoridad
moral y profesional, quien al entrar al asilo o la prisin, encontr a su disposicin un con-
siderable nmero de personas para investigar y constatar las anomalas enunciadas a
nivel terico.

La escuela Positiva, por su parte, sustent un paradigma etiolgico de delito y re-
sult por dems seductora ante la posibilidad de aplicar sus conclusiones a la poltica cri-
minal como forma de prediccin y prevencin de ilcitos. Su justificacin a travs de un
criterio cientfico permiti darle el halo de credibilidad de todo aquello tildado de ciencia.

All por fines del siglo XIX, el concepto antropolgico de Lombroso, aunado a las
concepciones sociolgicas de Ferri y psicolgicas de Garfalo, enarbolaron al delincuente
como estandarte de la regresin atvica, con caractersticas bio-psicolgicas anormales y
sometieron al mismo a un rgido determinismo biolgico.

69
Ruiz Funes, Mariano: Criminologa y Antopologa Criminal. Contenido y mtodos de una y otra. Pg. 9 y ss.
70
Foucault, Michel: La vida de los hombres infames. Pg. 48 y ss.
42

Descubierto que fuera el delincuente nato por sus rasgos fsicos, ya no sera necesa-
rio esperar la comisin de actos delictuosos, sino que podra ser captado y neutralizado
por los rganos de control social, en base a un juicio de peligrosidad a futuro; lo que impi-
di cualquier discusin relativa a las cuestiones de ndole econmicas y sociales.

Entre los elementos que dieron cuerpo a la retrica positivista podemos enumerar:
71


- El mtodo experimental de las ciencias naturales como forma de explicacin causal
de la conducta humana. El objeto fue el estudio social a travs de un saber neutral
y objetivo;
- La responsabilidad social derivada del determinismo y la temibilidad del delincuen-
te. Esto implica que el hombre no puede auto determinarse con libertad, sino que
es responsable por el slo hecho de vivir en sociedad. La perversidad constante es
la temibilidad o juicio de peligrosidad a futuro, lo que determinar el tipo de pena a
aplicar;
- El delito no es un ente jurdico como lo expona la escuela clsica, sino un fenme-
no natural y social que responde a factores antropolgicos, biolgicos y sociales;
- El nico fin del sistema punitivo cientfico es la defensa social o reforma del indivi-
duo y no el castigo o la expiacin por el delito cometido, por lo que se adopta un
sistema de pena indeterminada (fin teraputico);
72

- El modelo base es el social consensual, es decir el de una sociedad estable que
respeta los valores acordados por la mayora. Es por ello, que resultando el delin-
cuente el nudo del conflicto, es a este a quin habr de neutralizar.

En Estados Unidos, el positivismo criminolgico no tuvo el auge que alcanz en Eu-
ropa o en nuestro pas. No obstante, hubo en el norte un importante desarrollo de la cri-
minologa sociolgica, que incluy a la Escuela de Chicago, el interaccionismo simblico y
el estructural funcionalismo.

A raz de ello, surgieron tres escuelas diferenciadas a nivel terico y poltico que se
desarrollarn a continuacin.
73


Las teoras de la reaccin social o labelling approach, enraizadas en el interaccio-
nismo simblico, que consideran como imprescindible comprender el crimen a travs del
sistema penal que lo tipifica como tal y la administracin de justicia que reacciona contra
l.

Las teoras del labelling refieren que el individuo asume status de delincuente al ser
captado por las agencias oficiales de control social, no al violar las normas penales im-
puestas. Delincuente no ser el que viole las reglas, sino aquel que sea etiquetado o defi-
nido como tal, una vez captado. La estigmatizacin del aparato policial y judicial llevar al
individuo a asumir este rol, con alta probabilidad de inicio de una carrera criminal.

La teora de las subculturas criminales, afianzada al estructural funcionalismo merto-
niano, considera que no existe el sistema de valores ante el cual el hombre puede libre-
mente determinarse. Por el contrario, existe pluralidad de grupos sociales, muchos de
ellos rgidos, cerrados y socialmente excluidos, quienes se encuentran privados de acce-
der, por medios legtimos, a la consecucin de fines institucionalmente impuestos; perso-

71
Jimnez de Asa, Luis: Tratado de Derecho Penal. Tomo II. Pg. 63 y ss.
72
Ingenieros, Jos: Obras Completas. Volumen 7.Pg. 147 y s.s.
73
Young, Jock: El fracaso de la Criminologa Radical. Pg. 7 y ss.
43

nas estas que se adaptan a modelos de conducta, valores y normas propias, alternativos
a los oficiales.

Si bien estas subculturas pueden tener cosas en comn con la cultura predominante,
lo habitual es que estn enfrentadas a esta. En definitiva, estos sectores no carecen de
normas, sino que se rigen por normas propias, diferentes a las oficialmente concebidas.
La subcultura fue considerada como una solucin frente a la privacin; y esta idea ha te-
nido fuerte aplicacin en los estudios penitenciarios donde la aplicacin de una pena forta-
lece la generacin subcultural carcelaria con amplia posibilidad de reincidencia.

Por ltimo, la teoras de la desintegracin, derivadas de la Escuela de Chicago, con-
sideran la existencia de una desintegracin comunitaria, de tal manera que la quiebra de
los controles informales engendraban el delito entre los pobres y a travs de toda la es-
tructura de la sociedad, aun ms, no provean comunidad a la cual el ex convicto pudiera
retornar.
74


La sociologa norteamericana se diferenci de su par europea, en cuanto abandon
la preocupacin central por el capitalismo, centrndose en el estudio de los problemas
sociales y adopt como modelo el paradigma ecolgico de las ciencias naturales. En
Chicago se nutri de una perspectiva interaccionista, inducida por el trabajo social, que se
vio potenciada por el pragmatismo, como escuela de pensamiento local.

Los socilogos de esta escuela se sirvieron del concepto de desorganizacin social
al que tomaron como fenmeno colectivo por oposicin a lo individual. Entendieron que
frente a la existencia de un orden alterado, desorganizado, siempre existe la posibilidad
de una reorganizacin. Desorganizacin y reorganizacin fueron tomados como procesos,
no de origen biolgico, sino de naturaleza urbana, cultural, humana y moral.
75


Resulta tambin de inters al punto, la Teora de la Asociacin Diferencial. Suther-
land
76
cree que la conducta criminal no es un comportamiento de la minora, sino, por el
contrario, de la mayora o por lo menos el de amplios estratos dentro de la sociedad. El
delito se aprende mediante un proceso de aprendizaje normal, de la misma manera que
se aprende cualquier otra conducta; y las patologas sociales y personales no juegan
ningn papel esencial en la causacin del delito. Esta teora quiebra con el modelo con-
sensual y considera al delito como producto de la desorganizacin social. Una persona se
hace delincuente por asociarse con diferentes que tienden a identificarse positivamente
con la violacin de la ley, alejndose de aquellos que ven a tal quebranto como algo inco-
rrecto.

La teora de la asociacin diferencial sirvi de base, al autor, para poder explicar la
delincuencia de las grandes empresas. Normalmente los hombres de negocios no son
pobres, no son dbiles mentales, no les faltan facilidades recreativas organizadas y no
sufren de otras patologas sociales y personales. Si se puede demostrar que los hombres
de negocios, sin esas patologas cometen muchos delitos, entonces tales patologas nos
e pueden usar como explicacin de delitos de otros tipos.
77


74
Young, Jock: Ob. cit. Pg. 9.
75
Fernando lvarez Ura: Prlogo del Libro de Sutherland, Edwin: El delito de Cuello Blanco. Pg. 15 y
ss. Tambin respecto al punto: Elbert, Carlos: Manual Bsico de Criminologa. Pg. 81 y ss.
76
Sutherland, Edwin: El delito de Cuello Blanco. Pg. 277, y Pavarini, Massimo: Control y dominacin.
Teoras Criminolgicas Burguesas y Proyecto Hegemnico. Pg. 120 y ss.
77
Sutherland, Edwin: La delincuencia de las grandes empresas, texto anexo en Sutherland, Edwin: El
delito de Cuello Blanco. Pg. 312.
44

Consecuencia de esto, define como delito de cuello blanco a aquel delito cometido
por una persona de respetabilidad y status social alto en el curso de su ocupacin.
78


Por su parte, las teoras de raigambre liberar representaron el paso anterior a la cri-
minologa crtica, alternativa o radical.

A mediados de la dcada del sesenta las ciencias sociales se vieron alteradas por
un proceso de "deconstruccin", que intent romper con lo previamente establecido en
cuanto a teoras penales y de control social existentes hasta esa fecha.

Las teoras que se unificaron bajo el rtulo de "nueva criminologa" consideraron a la
criminalidad ya no como una realidad ontolgica, es decir anterior al derecho, sino que por
el contrario apuntaron a los procesos de criminalizacin basados en una doble seleccin:
la primaria consistente en la determinacin de los bienes jurdicos merecedores de tutela
por la legislacin penal , desmitificando de esta manera el principio de igualdad ante la
ley, y la secundaria a travs de la eleccin de los individuos a estigmatizar de entre todos
aquellos que infringen la norma, basado en un proceso de seleccin social. Asimismo,
entendieron que la poltica criminal debe apuntar a la disminucin del sistema penal.

De raigambre conceptual marxista, el idealismo de izquierda ubic al delito entre la
clase trabajadora, la que, como consecuencia de su inevitable estado de pobreza y de
explotacin a travs de la clase capitalista, reconoci al ilcito como una forma de re-
establecer el equilibrio destruido por la desigualdad social. La guerra contra el crimen fue
considerada una excusa para hacer caso omiso a la lucha de clases.
79
La concepcin del
derecho penal era, en su entender, burguesa, de tal manera que la criminalidad no puede
ser explicada en forma aislada, sino en el marco del contexto social. La nica solucin era
la implementacin de un modelo socialista que diera por tierra con el capitalismo opresor,
con lo que, en consecuencia, se extinguira, de raz, la causa del crimen.

El capitalismo es, para ellos, una sociedad basada en la desigualdad, en la subordi-
nacin. Cuanto ms desigual es la sociedad, ms represivos sern sus sistemas de con-
trol, luego la solucin a esto es el socialismo, donde todos se encuentran en la misma
condicin.

Si bien dentro de su encuadre les result por lo menos dificultoso explicar el delito de
las altas esferas o de cuello blanco, pues esto no entraba dentro de la categora de lucha
de clases, entendieron que es a este tipo de ilcitos a los que se debera apuntar. Su cau-
sa, lgicamente, puede ser: el nimo de codicia, de poder y de lucro de la clase dirigente.

Su crtica se dirigi hacia las agencias de control del sistema -prisin, hospitales psi-
quitricos, justicia penal- a la clase dominante y al control social, esto a nivel poltico; co-
mo, asimismo, a la criminologa positiva, a nivel terico, y se propuso modificar, debilitar o
abolir estas estructuras dominantes.

Como crtica a la criminologa crtica, corresponde destacar que ni Marx ni Engels se
dedicaron a la cuestin criminal o al problema penal. La mayora de los autores que estu-
dian de su filosofa afirman que, si bien este anlisis puede ofrecer elementos tericos
para la explicacin de la criminalidad en la sociedad burguesa, dicho bagaje conceptual

78
Sutherland, Edwin: Ob cit. Pg. 65.
79
Hulsman, Louk en " La Criminologa crtica y el concepto de delito".
45

resulta en un todo insuficiente, pues al anlisis de la economa capitalista debera sumar-
se el de las ciencias sociales.

Por el contrario, existe una posicin eclctica, encontrada a este ltimo criterio, que
admite la posibilidad de extender la teora marxista al resto de las ciencias sociales.
80


La criminologa crtica no se dedic a explicar el delito, pues asoci, como ley de va-
lidez universal, a la pobreza y al desempleo con la delincuencia e interpret al incremento
del delito, no como aumento en la comisin de ilcitos, sino como aumento de la actividad
policial, por lo cual centr su atencin en las agencias estatales de control. Considero al
delincuente como un chivo expiatorio que disimula el conflicto social de clases en el capi-
talismo. Basando su foco de estudio en el control social, " intentaron lo imposible; explicar
el control del delito ignorando las causas del delito mismo."
81


Su aguda crtica al sistema y a las instituciones totales les impidi abogar por su
modificacin, reforma o humanizacin. Su enfoque romntico del "deber ser", los apart
de la realidad y les impidi descubrir nuevas alternativas para la solucin del conflicto.

Asimismo, ignoraron que la mayor parte de las veces los delitos son intra-clase, es
decir son dirigidos desde y hacia la clase trabajadora.

En consecuencia, su teorizacin alejada de la realidad y la prctica, implica que se
quedaron solamente en la crtica de la poltica oficial imperante en la poca, por lo que no
fueron capaces de dar una respuesta adecuada a los problemas sustentados a travs de
polticas de control del delito.

Podemos decir que otra tradicin deconstructivista dentro de los criminlogos radica-
les es el abolicionismo. Esta doctrina con autores como Christie y Houlsman elude la justi-
ficacin del derecho penal y sus consecuencias. Tilda al mismo de ilegtimo y no ofrece
solucin o respuesta alguna al control y/o lmite del ius puniendi estatal. Propugna la lucha
contra la disciplina encubierta y abolicin del sistema carcelario, ante su fracaso histri-
co como control de la criminalidad y como institucin de reinsercin social del desviado,
proponiendo
82
en su reemplazo una serie de medidas teraputicas alternativas de tipo
pedaggicas, sociales o informales.

Segn Hulsman, la tarea del criminlogo crtico consiste en describir, explicar y
desmitificar las actividades de la justicia penal y sus afectos adversos; ilustrar situaciones
conflictivas para ser tratadas a distintos niveles de organizacin social, sin necesidad de
recurrir a la justicia penal; estudiar las estrategias para abolir a esta ltima o en otras pa-
labras liberar a organizaciones como la polica y los tribunales de un sistema de referen-
cia que los separa de la vida real y de las necesidades de las personas directamente inte-
resadas; y contribuir al desarrollo de nuevos lenguajes que permitan discutir las cuestio-
nes antedichas sin las influencias del sistema actual.

John Lea
83
le realiza la siguiente crtica " si el concepto de delito es definido por el
sistema de justicia penal y su saber/poder, entonces ciertamente el concepto de pro-
blemtica y lo que se consideran situaciones problemticas vienen a ser definidas de un
modo muy similar por los procesos cambiantes de poder y comunicacin dentro de la so-

80
Pavarini, Massimo: " Control y dominacin". Pg. 150.-
81
Textual de Jock Young en " El fracaso de la criminologa: la necesidad de un realismo radical".-

83
textual de John Lea en " Criminologa y posmodernidad". Pg. 8.
46

ciedad, y ni los criminlogos ni cualquier otro observador se sitan fuera de estos proce-
sos....si el delito no tiene realidad ontolgica tampoco la tienen las situaciones problemti-
cas ", circunstancia por la cual cree que el abolicionismo fracasa en el punto. Al respecto,
considera que esta doctrina se ve superada por la criminologa crtica marxista en cuanto
reemplaza este problema a travs de un discurso histrico de lucha de clases.

II.- El realismo de derecha y de izquierda

Los escritos de Michel Foucault desafiaron a la izquierda en cuanto a su visin del
poder como algo negativo y represivo.
84
El autor consider que el poder no es un fen-
meno de dominacin de un grupo o clase sobre otra, no dividi entre los que lo detentan y
los que lo sufren, sino que, por el contrario, entendi que funciona en cadena, es circular.
El individuo puede estar en condiciones de detentarlo y de sufrirlo, lo que no significa que
est bien distribuido.

El filsofo explica que cuando el poder se ejercita en estos mecanismos sutiles, pone
en circulacin aparatos de saber, por lo cual propone que su estudio se haga fuera del
sistema jurdico y el estado, a partir de las tcnicas y tcticas de dominacin. En conse-
cuencia, el saber se construye a travs de las mltiples relaciones de poder que se van
dando a travs de diferentes situaciones.
85


La cuestin para los criminlogos pas, entonces, a tratar de lograr hacer menos du-
ro el control social, incrementando la seguridad de la comunidad, sin restringir ilegtima-
mente su libertad.
86


A mediados de la dcada del ochenta, surgi el realismo de izquierda en Estados
Unidos y Gran Bretaa como alternativa a la criminologa represiva de derecha y a falta
de respuestas de la criminologa critica al problema de la criminalidad.

Las viejas teoras de la izquierda que asociaban pobreza con delincuencia y se man-
tenan firmes en un concepto "construccionista" de delito, reflejo del miedo fomentado por
los medios masivos de comunicacin, fallaron en sus pronsticos al ver que el delito era
considerado uno de los problemas fundamentales de la poblacin, luego de la desocupa-
cin, y al notar que el mismo se haba incrementado en forma notable a pesar de los gas-
tos que se haba realizado el Estado en bienestar.

Es decir durante el Wellfare State, poca de pleno empleo, el delito aument en vez
de disminuir, circunstancia que signific, no cerrara la ecuacin por ellos sustentada.

Los gobiernos americanos e ingls, a travs de Reagan y Tatcher respectivamente,
adoptaron un concepto realista de derecha, con el surgimiento de una "nueva derecha"
que se expandi a los pases occidentales durante la dcada del ochenta.

Esto signific el retorno a un concepto de poltica criminal de ndole represiva, apun-
tada a la prevencin, con bajo nivel de tolerancia, orientado a castigar y a disuadir al de-
lincuente de la comisin de delitos. Se abandon la creencia de que el delito fuera deter-
minado por la situacin social del individuo y se desinteres de las causas del crimen y las
posibilidades de rehabilitacin del reo. El delincuente fue tomado como un individuo nor-

84
Roger Mathews y Jock Young en " Reflexiones sobre el realismo criminolgico". Pg. 21.
85
Foucault, Michel: Genealoga del Racismo. Trad. Fernando lvarez Ura y Julia Varela. Segunda lec-
cin. Pg. 27/41. Ed. Carontes. 1996.
86
Idem nota 3.
47

mal, capaz de auto-determinarse conforme a la comprensin del derecho, con libre al-
bedro y posibilidad de realizar un clculo de costos-beneficio. El infractor a la ley era un
ser malvado, inferior, algo real contra lo cual haba que luchar y defender la sociedad; y se
enarbol, de esta manera, una la criminologa complaciente con el ciudadano honesto.

Como criminologa administrativista, "el nuevo realismo" acept las definiciones con-
vencionales de "delito" y se concentr casi con exclusividad en el "delito predatorio calle-
jero", imaginando que slo existe este ltimo y no el crimen organizado.

Melossi denomina a este perodo "criminologa de revancha", por contradiccin a la
"criminologa crtica", pues refiere que "la cuestin central era combatir la mala moralidad
de los aos 1960 por medio de una nueva moralidad buena"; (...)se centr " el anlisis en
el producto final del delito y los delincuentes, naturalizndolos de manera no tan distinta a
como Lombroso , lo hiciera hace casi un siglo, sin esclarecer las formas en que tal pro-
ducto final ha sido, de hecho, socialmente construido."
87


Frente a esto, surgi el realismo de izquierda, con una postura terica opuesta, ale-
jado del ideal romntico de la criminologa crtica de las dcadas anteriores. Esta doctrina
considera al delito como algo real y existente al que se deben de prestar atencin y situar
dentro de su contexto social. Analiza que existen sectores importantes con mayor tenden-
cia a ser vulnerables, tales como la clase trabajadora, las mujeres, los ancianos, los nios,
las minoras tnicas, y se preocupa por el problema de las vctimas. Ponen prioridad en la
justicia social, al contrario que sus opositores de derecha que propugnan orden por sobre
justicia.

"El realismo sostiene que las teoras criminolgicas anteriores han sido parciales.
Esto es, slo enfocaron una parte del cuadrado del delito: el estado (teora del etiqueta-
miento, neoclacisismo), la sociedad (teora del control), el delincuente (positivismo) o la
vctima (victimologa). Uno de sus principales objetivos es brindar un anlisis del delito en
todos los niveles y desarrollar donde sea posible una gama de recomendaciones polti-
cas."
88


Consideran que al sistema penal no debe de ser concebido como forma represiva,
sino como victoria de la democracia frente al poder arbitrario; y refieren que result err-
neo abandonar los viejos discursos de la criminologa, para tratar de construir una nueva
que la suplantara. No rechazan las teoras biologicistas positivistas, pues las consideraron
de utilidad en el conjunto.

El realismo de izquierda es radical en cuanto ve al delito no como ligado a una
anormalidad del individuo, sino como una consecuencia normal de la sociedad capitalista,
con lo que refleja, de esta manera, la influencia de la teora de la anomia Mertoniana.

Consideran que el delito tiene su origen en la privacin relativa ya sea en la clase
baja que se siente impotente frente a la desigualdad de oportunidades y/o en la clase alta
(delitos de cuello blanco) que intentan alcanzar las expectativas o metas exitosas, cada
vez mayores impuestas por la sociedad.



87
Melossi, Daro en "Teora Social y cambios en las representaciones del delito". Pg.140.
88
Roger Mathews y Jock Young en " Reflexiones sobre el realismo criminolgico", pg. 35.

48

Lo que ellos llaman cuadrado del delito se encuentra configurado de la siguiente
manera:


ESTADO polica DELINCUENTE




Control social Acto criminal



SOCIEDAD VICTIMA



El delito es un proceso multifactico; un complejo de acciones y reacciones a todo
nivel del cuadrado.

En una definicin de conceptos de dicha figura, decimos que:

- Estado est conformado por los distintos rganos de poder polticos y judiciales:
- Sociedad incluye a las relaciones a nivel comunidad y familia, como as mismo las
relaciones legales, culturales y econmicas de la sociedad civil en general;
- Delincuente, no es slo la persona fsica, sino tambin puede serlo la persona jur-
dica, los grupos organizados o las corporaciones;
- Vctimas: pueden ser individuales o miembros de un grupo determinado.-
89


La sociedad y el estado no slo reaccionan frente al delito a travs del sistema penal
y el poder judicial, sino que, a su vez, se encuentra comprometida en la tipificacin de
aquellas conductas a las cuales considerar criminales y har merecedoras de una pena,
esto mediante hacerse eco de aquellas acciones que ya son merecedoras ya de sancin
social.

La sociedad es quien requiere la necesidad de criminalizar ciertas acciones y desin-
criminar otras, circunstancia que explica por qu un mismo hecho, pueda ser considerado
delito en un determinado pas y no en otro, o estar tipificado hoy y maana no estarlo.

A su vez, la conducta de las vctimas y de los delincuentes puede observarse desde
dos mbitos: como situaciones problemticas frente a las cuales Estado y sociedad, de-
ban reaccionar, o como una forma de reaccin social frente a estos ltimos.

Se ha sostenido que, normalmente, el comn de la gente tiene un temor exacerbado
al delito, en relacin a su real exposicin frente al mismo, lo cual se debe a la excesiva
importancia que los medios otorgan a los ilcitos callejeros, frente al de las corporaciones
econmicas.

El realismo de izquierda sostiene que la ley penal debe ser ampliada para el control
de ambos tipos de ilcitos, no incrementando las penas, sino exigiendo el cumplimiento de

89
John Lea en " El anlisis del delito" Pg. 26 y ss.
49

las mismas. Propicia la creacin de una polica democrtica y eficiente, capacitada para la
lucha contra la delincuencia, en vez de fomentar su ataque por grupos que la tildan de
opresora. Persigue la implementacin de un sistema judicial que permita el control del ius
puniendi estatal, equitativo y responsable, la repolitizacin del delito y una intervencin
multi agencial con apoyo pblico a todo nivel. (ej. servicios sociales).

No se enrola en la crtica de sus predecesores respecto a que nada puede hacerse,
sino que intenta lograr ganancias a corto y transformacin a largo plazo.

Se le ha reprochado al realismo de izquierda el haber incorporado a la criminologa
crtica gran parte de los conceptos de la criminologa clsica, conformando una teora to-
talizadora, que responde al partido laborista, el que all lejos y hace tiempo dej de ser
socialista.

Asimismo, se les critica el que no cuestionan el concepto clsico de delito y que de-
jaron en situacin de desventaja a aquellas vctimas sometidas a diario a la persecucin
policial.
90


III.- Conclusin:

Pavarini
91
dice que lo nico que se ha hecho en la criminologa en estos veinte aos
ha sido desenmascarar "la naturaleza ideolgica de los discursos de la criminalidad". No
cabe duda de que esto as fue. Sin embargo, llama a la reflexin determinar si el crimen
responde, exclusivamente, a un discurso ideolgico poltico, sin que exista en l una pizca
de naturalidad.

El saber criminolgico no debe limitarse a criticar al sistema, debe embarcarse en un
proyecto de reforma a corto plazo, con miras a la disminucin y prevencin del delito.

Las concepciones utpicas, idealistas y romnticas han demostrado a lo largo de es-
tas dcadas que de nada sirven.

Para luchar contra el delito hay que teorizar, pero tambin hay que acercar la teora
a la prctica, pues, de lo contrario, nos quedamos en el principio.

La criminologa, histricamente, se ha limitado a estudiar las causas del delito, sin
llegar a un consenso sobre las mismas, pero poco ha hecho para controlar la actividad
criminal. La idea es construir teoras, realizar investigaciones y sugerir estrategias, que
apunten a ambas tareas.

Bibilografa:

- Baratta Alessandro: " Criminologa crtica y crtica del Derecho Penal". Ed. Siglo
XXI. Mxico .Cuarta edicin en espaol. 1993.
- Cohen Stanley: " Visiones del Control Social". Ed. Publicaciones y promociones
Universitarias. S.A. Barcelona. 1988.
- Cohen Stanley: " Escepticismo intelectual y compromiso poltico: la criminologa ra-
dical". En Revista Delito y Sociedad. Ao III Nro. 4/5. 1993.

90
Elbert Carlos en Manual Bsico de Criminologa. Pg. 108.-
91
Pavarini, Massimo: Vale la pena salvar a la criminologa?
50

- Elbert, Carlos Alberto: " Manual Bsico de Criminologa". Ed. Eudeba. Primera Edi-
cin. Bs.As. 1998.
- Ferrajoli Luigi: " Derecho y Razn. Teora del Garantismo Penal". Editorial Trotta.
Valladolid. 1997.
- Foucault, Michel: Genealoga del Racismo. Trad. Fernando Alvarez Ura y Julia
Varela. Segunda leccin. Ed. Carontes. 1996.
- Hulsman, Louk: "La criminologa crtica y el concepto de delito".
- Lea, John: "Criminologa y Posmodernidad". En " Criminologa Crtica y Control So-
cial 2. Orden o justicia, el falso dilema de los intolerantes". Ed. Junis. Rosario.
2000.
- Lea, John: "El anlisis del delito". Revista Delito y Sociedad.
- Lea, John y Young, Jock: "Qu hacer con la ley y el orden?" Ed. Del Puerto. Bs. As.
2001.
- Lea, John; Matthews, Roger y Young, Jock: "La intervencin multiagencial frente al
delito y la constatacin del apoyo pblico. El Hammersmith & Fultham Survey".
Revista Delito y Sociedad. Nmero 2. 1992.
- Matthews, Roger y Young, Jock: "Reflexiones sobre el realismo criminolgico". Re-
vista Delito y Sociedad. Ao 2. Nmero 3. 1993.
- Melossi, Dario: "Teora social y cambios en las representaciones del delito". En
Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal. Ao VII. Nmero 13. Ed. Ad- Hoc.
Bs. As. 2001.
- Pavarini, Massimo: "Vale la pena salvar a la criminologa?" En Cuadernos de doc-
trina y jurisprudencia penal. Ao VII. Nmero 13. Ed. Ad- Hoc. Bs. As. 2001.
- Pavarini, Massimo: "Control y Dominacin. Teoras criminolgicas burguesas y pro-
yecto hegemnico". Ed. Siglo XXI: Quinta edicin en espaol. Mxico.1993.
- Taylor, Ian; Walton, Paul y Young, Jock: "La nueva criminologa. Contribucin a una
teora social de la conducta desviada". Amorrortu Editores. Argentina. 1997.
- Young, Jock: " El fracaso de la criminologa: la necesidad de un realismo radical".
En " Criminologa crtica y control social I: El poder punitivo del estado". Editorial
Juris. Rosario. 1993.
51

Unidad V: VALIDEZ DE LA LEY PENAL

1) Validez espacial

Art. 1 del Cd. Penal: El cdigo se aplicar:

1. Por los delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la
Nacin Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdiccin;
2. Por los delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autorida-
des argentinas en desempeo de su cargo.

a) Principio territorial: La doctrina de la territorialidad absoluta consiste en que ca-
da Estado pueda exigir que en toda la extensin de su territorio no se reconozcan otras
leyes, ms que las suyas y, correlativamente, que ningn Estado puede extender ms all
de sus lmites la aplicacin de sus propias leyes.
92


En nuestro pas, este principio es dominante y se encuentra consagrado en el art. 1
del Cd. Penal, y reconocido en el Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo
de 1889. Asimismo, el art. 1 del Cd. Civil establece: Las leyes son obligatorias para to-
dos los que habitan el territorio de la Repblica, sean ciudadanos o extranjeros, domicilia-
dos o transentes.

El territorio es la superficie geogrfica delimitada por nuestras fronteras con los esta-
dos limtrofes y/o el mar libre.

En caso de guerra, la jurisdiccin nacional se extiende al lmite ocupado por el ejerci-
to (art. 120 del Cdigo de Justicia Militar).

En el caso de los ros internacionales navegables, se ha seguido la tesis del curso
ms profundo o vaguada; en los no navegables se sigue la lnea media que separa ambas
orillas.

En cuantos a las cadenas montaosas, se ha impuesto la tesis de la lnea imaginaria
que pasa por las ms altas cumbres y la lnea divisoria de aguas.

El mar territorial, a los fines de la jurisdiccin penal, de acuerdo al Tratado de Monte-
video, es la extensin de cinco (5) millas desde la costa de tierra firme e islas que forman
parte del territorio de cada estado.

La Convencin de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar (1982) en su art. 2
establece que la soberana del estado ribereo se extiende, ms all de su territorio y
aguas interiores, al mar territorial; como as tambin al espacio areo sobre el mismo, al
lecho y al subsuelo de ese mar.

El art. 3 establece que todo Estado tiene derecho a establecer la anchura de su mar
territorial hasta un lmite que no exceda las 12 millas marinas, medidas a partir de las
lneas de base.

La Convencin tambin regul la zona contigua donde el Estado tiene ciertos pode-
res limitados. El art. 4 de la ley nacional 23.968 dice que se extiende ms all del lmite

92
Fierro, Guillermo: La ley Penal y el Derecho Internacional. T.E.A. Bs. As. 1997. Pg. 213.
52

exterior del mar territorial y hasta una distancia de 24 millas marinas. La milla marina
equivale a 1852 mts. (conf. art. 7 de la misma ley), medida a partir de la lnea base. La
Nacin Argentina, en ejercicio de su poder jurisdiccional, podr en esta zona prevenir y
sancionar las infracciones a sus leyes y reglamentos en materia fiscal, sanitaria, aduanera
y de inmigracin que se cometan en su territorio o mar territorial.
93


La plataforma continental, a los efectos de exploracin y explotacin de recursos na-
turales, comprende el lecho y el subsuelo de las reas submarinas que se extienden ms
all de su mar territorial y todo a lo largo de la prolongacin natural de su territorio hasta el
borde exterior del margen continental, o bien hasta una distancia de 200 millas marinas
(ver art. 76 y ss. de la Conv.).

Territorio flotante o principio de bandera: se aplica la ley nacional a los hechos come-
tidos en buques o aeronaves pblicas. En caso de conflicto con el principio territorial, se
da primaca al principio de bandera.
Las naves privadas quedan sometidas a la jurisdiccin de su bandera en alta mar, y
al principio territorial cuando estn en aguas jurisdiccionales.
94


b) Lugar de Comisin: el problema se presenta con los delitos a distancia, es decir
aquellos en que la accin final tiene lugar en una jurisdiccin y el resultado en otra. Ej. hay
lugares en que la frontera entre dos pases est delimitada por una calle. As, disparo
desde Uruguay y mato a la vctima en la Argentina.

b.1) Teoras de la accin: dice que el lugar de comisin es donde actu la voluntad
del autor.
b.2) Teora del resultado: el lugar de comisin es aquel donde se produjo el resulta-
do, es decir donde se lesion o puso en peligro el bien jurdico tutelado.
b.3) Teora de la ubicuidad: el delito debe reputarse cometido tanto en el lugar don-
de se comete la accin, como all donde se produjo el resultado. La jurispru-
dencia de la Corte Suprema se ha decidido por esta tesis.

c) Principios que justifican la aplicacin de nuestra ley penal a hechos cometi-
dos fuera del territorio nacional:

c.1) Principio real o de defensa: se aplica la ley penal argentina a delitos cometidos
fuera del territorio nacional, pero que se dirigen a bienes jurdicos que se en-
cuentran dentro de l (Ej. delitos contra el orden pblico, falsificacin de mone-
da, etc.). Nuestro pas adopta este principio en el art. 1 del Cd. Penal, en
cuanto hace referencia a los efectos del delito.
c.2) Principio de nacionalidad o de personalidad: se aplica la ley penal argentina a
delitos cometidos fuera del territorio del estado en funcin a la nacionalidad del
autor o la vctima. As, habr nacionalidad activa: cuando el autor del delito fue-
ra nacido en nuestro pas; o nacionalidad pasiva: cuando la vctima fuera ar-
gentina. Este principio tiene, en la actualidad, una vigencia muy reducida.
c.3) Principio universal o del derecho mundial: fundamenta la aplicacin del derecho
de cualquier estado, independientemente de donde se haya cometido el delito
o cual sea la nacionalidad del autor. As, los delitos de suma gravedad que inte-
resan a toda la comunidad internacional (Ej. que afectan el Derecho de Gentes:
tortura, genocidio, etc.) pueden ser juzgados por cualquier nacin.

93
Fierro: Ob. cit. Pg. 225.
94
Boggiano, Antonio: Derecho Penal Internacional. Ed. La Ley. 2003. Pg. 10.
53

c.4) El principio de derecho penal por representacin: es un principio subsidiario
que se aplica cuando no resulta viable la extradicin. En tal caso, el Estado que
tiene al autor puede juzgarlo y aplicarle su ley penal.

2) Validez Temporal

El art. 2 del Cd. Penal establece: si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito
fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se apli-
car siempre la ms benigna.

Si durante la condena se dictare una ley ms benigna, la pena se limitar a la esta-
blecida por esta ley

2.1) Principio general: desde el punto de vista temporal, se aplica al delito la ley vi-
gente al momento de su comisin.

2.2) Principio de la ley penal ms benigna: la excepcin al principio general es la re-
troactividad de la ley penal ms favorable (art. 2 del C.P.).

Si despus de la comisin del hecho se dicta una ley ms benigna, es esta la que
corresponde aplicar. En algunos casos, es dudoso determinar, en abstracto, cual de las
dos leyes es ms benvola, ya que una puede favorecer al reo en un aspecto, pero perju-
dicarlo en otro. Ante la duda, deber pedirse opinin al imputado y a su defensa. Lo que
no puede hacer el juez es combinar ambas leyes, de manera que beneficie al encausado.
Es decir, deber aplica una u otra ley en su integridad, pues, de lo contrario, se estara
creando una tercera norma inexistente.

A los efectos de considerar la ley ms favorable, tendr que tenerse en cuenta la ley
intermedia. Se considera tal, a aquella sancionada luego de la comisin del hecho, pero
derogada antes de dictar la sentencia definitiva.

2.3) Excepcin a la retroactividad de la ley ms favorable: (ultra actividad de las
normas temporales o excepcionales).

Leyes temporales: son aquellas en que la misma norma fija su plazo de vigencia (Ej.
desde su publicacin hasta el da 31 de diciembre del ao en curso).

Leyes excepcionales: son aquellas que son dictadas para regir mientras dure una si-
tuacin temporal o transitoria anmala (ej. una guerra, una sequa, etc.).

En consecuencia, si un suceso aconteci durante la vigencia de una de estas leyes,
se aplicarn las mismas, aunque con posterioridad se dicte una ley ms benigna. Esto es
as, pues, de lo contrario, no tendran razn de ser, ya que su capacidad intimidatoria se
vera totalmente anulada.

En contra de esta tesitura, Zaffaroni, quien indica que por aplicacin de los tratados
internacionales, no puede hacerse lugar a esta excepcin.
95




95
Zaffaroni, Eugenio R.; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro: Manual de Derecho Penal. Parte General.
Ed. Ediar. 2005. Pg. 104.
54

3) Validez Personal

A tenor del art. 16 de la C.N. la ley penal se aplica a todos por igual. Se consagra en
dicha norma la igualdad formal, es decir la igualdad ante idnticas condiciones.

Se prohben los fueron personales o ttulos de nobleza en nuestro pas. Sin embar-
go, no resultan incompatibles los fueros de materia, reales o de causa, instituidos, no para
proteger personas, sino para la proteccin de intereses pblicos. As, el fuero militar im-
pone la aplicacin del Cdigo de Justicia Militar a los profesionales del rubro.
96


El art. 68 de la C.N. establece la inmunidad legislativa individual de opinin, segn la
cual ningn miembro del Congreso puede ser sometido a proceso ni molestado por opi-
niones o discursos que emita desempeando su mandato de legislador. Dicha prerrogati-
va est ligada a preservar el principio de independencia y representatividad del Poder Le-
gislativo. Dado que la inmunidad es funcional, protege tanto la actividad especfica y di-
rectamente legislativa de los congresistas como cualquier expresin de stos, siempre
que tenga conexin con la tarea de representacin popular que inviste.
97


El art. 69 de la C.N. consagra la inmunidad de arresto, segn la cual ningn diputado
o senador puede ser arrestado mientras dure el ejercicio de sus funciones, salvo ser sor-
prendido in fraganti delito.

La inmunidad de arresto alcanza tambin a la detencin por prisin preventiva o la
impuesta por condena firme. El concepto de flagrancia surge del art. 285 del C.P.P.N.

El art. 70 de la C.N. establece el procedimiento de desafuero que impone que ambas
Cmaras podrn suspender en funciones a un legislador y ponerlo a disposicin del juez
competente por dos tercios de los votos, cuando se forme querella por escrito, en su con-
tra, por ante la justicia ordinaria.

Resulta de aplicacin al caso, lo dispuesto por la ley de fueros Nro. 25.320 en cuan-
to reglament la norma de marras, donde se faculta someter a un diputado o senador a
proceso penal hasta la conclusin del mismo; y se habilita al juez a su llamado a indagato-
ria, sin que le sea posible restringir su libertad, entre otros puntos.

El art. 110 de la C.N. establece que los jueces de la Corte Suprema y tribunales infe-
riores conservarn sus empleos mientras dure su buena conducta, lo que garantiza la in-
movilidad de sus cargos. No obstante, pueden ser destituidos por juicio poltico (ver art.
115 de la C.N.). La ley de fueros es aplicable tambin a ellos.

El art. 117 de la C.N. consagra la competencia originaria de la Corte en todos los
asuntos concernientes a embajadores, ministros y cnsules extranjeros. Estas personas
gozan de inmunidad de jurisdiccin en el estado Argentino por representar a pases ex-
tranjeros, sin embargo pueden aceptar la jurisdiccin nacional, en cuyo caso la ejerce ex-
clusiva y originariamente nuestro superior tribunal.

El art. 24 del dec. Ley 1285/58 establece que son causas concernientes a los minis-
tros o embajadores extranjeros aquellas en que se debatan derechos que le asisten, que

96
Gelli: Ob. cit. Pg. 141.
97
Gelli: Ob. cit. Pg. 520.

55

comprometan su responsabilidad o que afecten a personas de su familia o al personal de
la embajada.

56

57

Unidad VI: EVOLUCIN HISTRICA DE LA LEGISLACIN PENAL

El tema se encuentra suficientemente tratado en el libro de cabecera. Sin embargo,
se agrega un artculo de lectura sugerida sobre Control social.

El control Social.

Autor. Mara Fernanda Botana (indito).

I.- Control social:

El primer autor en utilizar el concepto de control social fue Edward Ross (1866-
1951) influenciado por el socilogo francs ligado a la investigacin social emprica Ga-
briel Tarde. Sin embargo, su forma actual desciende de fuentes norteamericanas, donde
evolucion a partir de las ideas de Auguste Comte (1798-1857)
98
, quien bas sus estu-
dios sociolgicos en la influencia del industrialismo sobre el orden social y las conse-
cuencias resultantes del individualismo en el orden moral.
99


El control social est ligado con el concepto de socializacin, pues implica que el
hombre aprende y se adapta a principios o valores de conducta socialmente aceptados,
regulados y estandarizados; renunciando a criterios egostas, an a expensas de sus pro-
pias necesidades personales. Asimismo, est nocin est relacionada a la capacidad de
la sociedad de auto-regularse conforme a dichos criterios o pautas y de inducir a los indi-
viduos a comportarse conforme a las mismas y a los valores y metas colectivas progra-
madas.

Ross distingue que la influencia social a la cual est sujeta el individuo puede darse
de dos maneras, a saber: como influencia no intencional a partir del trato con sus seme-
jantes; o como influencia intencional del grupo sobre los individuos ejercida por rganos
formales o informales sostenidos por la sociedad.

Aunque algunos socilogos asemejan el contenido de control social con el de con-
formidad social, corresponde destacar que ambos conceptos no son equivalentes. La
sociedad no se form sobre la base de la conformidad de sus integrantes, sino, por el
contrario, tiene su origen en el conflicto, en los contrastes, en las tensiones y se requiri
de la necesidad de idear soluciones para resolver los mismos; sin ir ms lejos, en esta
idea se bas el desarrollo de la teora del contrato social pregonada por autores como
Hobbes, Locke o Rousseau.

Si bien el concepto de culpabilidad, entendida como libre albedro, no puede ser de-
mostrado empricamente, tampoco es posible comprobar, a travs de la experiencia, la
idea de determinismo. El Estado reclama, para la convivencia pacfica de sus habitantes,
que se parta de la base de considerar al individuo como un ser capaz de responsabilidad,
pues de lo contrario las relaciones humanas resultaran caticas.


98
Knig, Ren y otos: Sociologa. Trad. Adolfo von Ritter. Compaa General Fabril Editora. Buenos Ai-
res. 1963. Pg. 73 / 176.
99
Janowitz, Morris: Teora social y control social. Trad. Juan Pegoraro. En Delito y Sociedad Revista de
Ciencias Sociales. Ao 4, Nro. 6-7. 1995. Pginas 5/ 30.


58

Esta capacidad de autodeterminacin, de dominio, de razonamiento, de apreciacin
de lo bueno y lo malo, que distingue al hombre de los animales, esa aspiracin del indivi-
duo a ser reconocido por sus semejantes como tal, a ser aceptado y aprobado por sus
pares o, por el contrario, el tratar de evitar las sanciones, es un poco la explicacin al por
qu las personas se someten a control social.

Janowitz refiere que el control social requiere, por lo menos, dos compromisos valo-
rativos: uno es la disminucin de la coercin si bien reconoce que toda sociedad que
pretenda un sistema eficiente de control requiere de dichos mecanismos, los cuales de-
bern estar limitados por un sistema normativo legtimo y el otro es la eliminacin de la
miseria humana, a pesar de que se reconozca la persistencia de cierto grado de desigual-
dad. A esto, le aade un tercer elemento el que puede ser considerado inherente a los
anteriores a saber: el compromiso con procedimientos para redefinir metas sociales, a fin
de reafirmar el papel de la racionalidad.
100


Visto que las sociedades modernas se subdividen en subculturas, es de destacar
que el control social no slo se ejerce en las primeras, sino que se da, tambin, en los
subgrupos. Esto significa que cada grupo individual tiene sus medios de control.

Charles Horton Cooley refiri que el control social era fundamental para el desarrollo
de los procesos de interaccin. Uso la nocin de grupos primarios donde el control se
efecta dentro de un margen de relacin de familiaridad personal entre sus miembros
(familia, escuela); y grupos secundarios formados por grupos que carecen de dicho con-
tacto en forma directa (organismos de seguridad, crcel).
101


Fichter
102
realiza tres clasificaciones de control social las que enumeraremos a con-
tinuacin:

a) Controles positivos y negativos: El primero consistente en mecanismos de induc-
cin a los individuos para adoptar conductas aceptadas socialmente, tales como
la persuasin, la sugestin, la instruccin, las recompensas etc. Los segundos
son utilizadas para impedir o desalentar a las personas en actitudes y/ o compor-
tamientos antisociales, tales como amenazas, ordenes, coacciones y castigos.
b) Controles formales e informales: Los controles formales son aquellos que estn
sujetos a la autoridad de los legisladores y son oponibles erga homnes en aten-
cin a su carcter de solemnes y obligatorios, tales como las leyes, los decretos,
las ordenanzas, los reglamentos eclesisticos y/o institucionales, etc. Por el con-
trario, los controles informales resultan ms sutiles e intentan imponer esos com-
portamientos que todos reconocen como vlidos y prohibir conductas contrarias
a la convivencia social. La gente sabe, a ciencia cierta, cuando su comportamien-
to es aceptado o desaprobado por sus pares, de acuerdo a las reglas sociales de
convivencia.
c) Controles institucionales y de grupo: respecto al punto, el autor refiere que en los
controles de grupo, los miembros del grupo primario tienden a desplegar una
sumisin voluntaria, espontnea e informal al control social, mientras que en los
grupos secundarios los controles son ms personales y formales. El control ms
riguroso de los miembros del grupo se da en la familia y la educacin, los que re-
sultan fundamentales para la socializacin de la persona. En estos mbitos, hay
poca libertad de expresin y de eleccin, las relaciones son ms ntimas y la auto-

100
Janowitz: Ob. Cit. Pgina 7.
101
Knig: Ob. Cit. Pgina 76.
102
Fichter, Joseph: Sociologa. 23 Ed. Ed. Herder. Barcelona. 1974. Pgina 369 y ss.-
59

ridad es fcilmente reconocida y aceptada; se verifica que los miembros observan
las reglas para la cohesin grupal y la persecucin del bienestar general. En el ri-
gor de los controles sociales, siguen los grupos polticos y econmicos. Las exi-
gencias concernientes a la funcin, al tiempo y al procedimiento en las actividades
econmicas son con frecuencia rgidas y formales, de modo que el individuo no
tiene ms opcin que conformarse o renunciar. En este punto, los ciudadanos se
contactan con los estatutos cvicos y polticos, los que resultan de carcter estric-
to, forzndose, de esta manera, su conformidad. Por ltimo, son los grupos re-
creativos y religiosos, los que presentan menor grado de control sobre sus miem-
bros, pues en los mismos las personas presentan un mayor margen de libertad y
decisin.

El control institucional va a ser aquel que influya sobre el comportamiento y ejerza
presin sobre las personas. Leopold von Wiese,
103
quien propuso sustituir el concepto de
control social por el de poder ordenador o regulacin social, refiere que el control social
tiene que ser institucionalizado y necesita disponer de un aparato de poder ms o menos
organizado.

II.- La sociedad disciplinaria:

La obra de Michel Foucault, La verdad y las formas jurdicas
104
, rene una serie de
conferencias que el autor pronunci en Ro de Janeiro durante el mes de mayo del ao
1973. En la cuarta y quinta, el filsofo se refiere a la sociedad disciplinaria, donde intent
demostrar cules son sus prcticas penales, las formas de poder que subyacen a la mis-
ma, las formas de saber y los tipo de conocimiento de la sociedad.

Para esto, tom como punto de formacin a dos hechos -o un mismo hecho que
puede escindirse en dos aristas- a saber: la reforma y la reorganizacin del sistema penal
y judicial en Europa y el resto del mundo, a fines del siglo XVIII o principios del siglo XIX,
para lo cual tom como base a Inglaterra y Francia.

La transformacin del sistema penal, la vincula con la re-elaboracin terica de la ley
efectuada por los codificadores franceses de la poca revolucionaria y algunos autores,
entre los que destaca a Beccaria, Bentham, Bissot, Lepelletier de Saint- Fargeau.

Dicha transformacin consisti en que el crimen ya no era vinculado con la falta mo-
ral y/o religiosa, sino que estaba relacionado con la ruptura de una ley previa emanada del
poder poltico. Delito es la ruptura del pacto social y el criminal es el enemigo interno de
la sociedad. La ley buena es la ley til socialmente, aquella que apunta a reparar la per-
turbacin causada.

Refiere, que los tericos de la poca reflejaban la posibilidad de cuatro tipo de casti-
gos: 1) La deportacin o el exilio, consistente en la transferencia del reo fuera del espacio
social; 2) La exclusin o publicacin de la falta cometida, para as lograr la condena so-
cial, la humillacin y la vergenza; 3) La reparacin del dao social, a travs de la realiza-
cin de trabajos forzados para el estado; 4) El talin, al que define como sufrir un mal se-
mejante al ilcito causado.


103
Citado por Knig, ob.cit. pg. 74.
104
Foucault, Michel: La verdad y las formas jurdicas. Ed. Gedisa. Sexta reimpresin. 1999. Trad. Enrique
Lynch. Cuarta y Quinta conferencia pg. 91/ 140.
60

Sin embargo, las penas adoptadas por las sociedades industriales en formacin, va-
riaron radicalmente de los proyectos tericos referidos y fueron sustituidas por la prisin a
comienzos del siglo XIX. La ley se fue desviando de un concepto utilitario y se ajust ms
al concepto de individuo, con el surgimiento de las reformas penales, por ejemplo en
Francia entre 1825 / 1860, y la utilizacin de novedades como las circunstancias atenuan-
tes. Toda la penalidad del siglo XIX pasa a ser un control, no tanto sobre si lo que hacen
los individuos est de acuerdo o no con la ley, sino ms bien al nivel de lo que pueden
hacer, son capaces de hacer, estn dispuesto a hacer o estn a punto de hacer.

En consecuencia, se pas de una sociedad castigadora, estrictamente penal, a una
sociedad de control o disciplinaria. Este control no va a ser efectuado ya por la justicia,
sino por una serie de poderes laterales al margen de esta, consistentes instituciones de
vigilancia y correccin tales como la polica, la institucin psiquitrica (hospital, asilo) y la
pedaggica (escuela). La funcin ya no consistir en castigar, sino en corregir, en discipli-
nar a los individuos, pues la compostura es sinnimo de una sociedad triunfante.

Foucault continua hablando del Panptico, cuyo autor Bentham, sera, a su juicio,
la persona que defini acabadamente las clases de poder en que vivimos. Luego de una
explicacin de esta forma arquitectnica, el autor refiere que la misma no slo es vlida
para la prisin, sino para toda una serie de instituciones de control, tales como la escuela,
el hospital, la fbrica. Vivimos en una sociedad donde reina el panoptismo, ajeno al pro-
cedimiento de indagacin y basado en el examen, la vigilancia ininterrumpida y total. Esta
forma de saber-poder, es la que dar origen a las ciencias sociales tales como la psico-
loga, psiquiatra, sociologa, etc.

El filsofo contina realizando una explicacin respecto a la experiencia en dos pa-
ses. Comienza con Inglaterra, donde refiere se formaron, en principio, comunidades reli-
giosas disidentes del anglicanismo que se encargaron de ordenar su propia polica. Estas
se caracterizaron por ser grupos espontneos con una doble funcin: vigilar y asistir. Jun-
tamente con estas, se crearon otras sociedades distanciadas, aunque relacionadas con
estos grupos, con fines esencialmente morales, como por ejemplo de la Sociedad para la
reformas de las maneras, cuya funcin, como bien dice su nombre, era reformar las ma-
neras, tal como el respeto del domingo, la represin del juego, la prostitucin, la embria-
guez, etc.

En tercer lugar, la burguesa y la aristocracia form, en el siglo XVIII, grupos de
carcter paramilitar de autodefensa, cuya funcin, sin ayuda del poder, consista en hacer
que reine el orden en una determinada zona, ciudad o regin. Por ltimo, podemos encon-
trar las grandes sociedades comerciales, que hicieron de la vigilancia y la seguridad una
cuestin insoslayable, organizndose como policas privadas para defender sus patrimo-
nios y su riqueza acumulada en forma de stock.

Esta evolucin, llev al autor a tres conclusiones. La primera, es que los grupos que
se organizaron para tratar de suprimir los vicios, provenientes de sectores populares, no
consistieron tanto en grupos de vigilancia efectiva, sino que, en definitiva, lo que trataron
fue de auto-defenderse de la legislacin penal impuesta por la aristocracia. En el curso del
siglo XVII, estos grupos cambiaron su insercin social y abandonaron su base pequeo
burguesa, para quedar compuestos, a final de siglo, por obispos, duques y aristcratas, lo
que les dio un nuevo giro. Este desplazamiento significo un refuerzo de la autoridad penal,
pues le sum instrumentos de control y de presin.

61

El segundo desplazamiento, consiste en que, a finales del siglo XVIII, estos grupos,
conformados por personas de elevada situacin econmica, se propusieron como objetivo
obtener del poder poltico nuevas leyes que ratifiquen ese esfuerzo moral, lo que produjo
un desplazamiento de moralidad y penalidad.

En tercer lugar, a partir de este momento, el control moral fue ejercido como instru-
mento de poder por las clases ms altas sobre los sectores populares.

El pasaje de las instancias de control de la burguesa a los grupos sociales que de-
tentan el poder, dice el Foucault, demuestra, en definitiva, como se introduce en un siste-
ma penal estatizado, una moralidad de tipo religiosa.

En Francia, el proceso no fue semejante, porque tena un fuerte aparato estatal rela-
cionado con la monarqua absoluta, que se apoyaba en el poder judicial y en la polica.

Explica el autor que las lettres de cachet consistieron en una orden del rey referida
a una persona a ttulo individual, por la que se le obligaba a hacer alguna cosa. Su fun-
cin principal, en la mayora de los casos, se limit a servir como instrumento de castigo.
Estas podan ser requeridas al rey por cualquier persona y si el pedido era justificado se
emitan. Existan tres categoras de conductas que suscitaban pedidos de lettre de cachet,
a saber: conductas de inmoralidad, conductas anti-religiosas y conflictos laborales.

La prisin tiene su origen en las lettre de chachet, pues la persona objeto de ellas
era enviada a prisin por tiempo indeterminado, hasta lograr su correccin. La idea de
una penalidad que intenta corregir metiendo en prisin a la gente es una idea policial, na-
cida paralelamente a la justicia, fuera de ella , en una prctica de los controles sociales o
en un sistema de intercambio entre la demanda del grupo y el ejercicio de poder.

El por qu se da este movimiento de grupos de control, est relacionado con la for-
ma de produccin. En Inglaterra, ms que en Francia, a fines del siglo XVIII, se apunt a
acumular capital y riqueza, entendida esta, no como fortuna monetaria o acopio de tierras,
sino como stock, mercancas o materia prima. Esta circunstancia dio nacimiento al capita-
lismo. As, el problema del poder fue la instauracin de mecanismos de control para su
proteccin.

La segunda razn, fue la nueva distribucin de la riqueza agrcola en ambos pases
y el temor al pillaje campesino, lo que hizo necesario el surgimiento de nuevas formas
de control.

Foucault refiere que estas nuevas formas de control de la clase alta, se tomaron de
los controles de origen popular y se organizaron en una versin estatal y autoritaria, lo
que dio origen a la sociedad disciplinaria.

En su quinta conferencia, el autor refiere que la vigilancia, el control y la correccin
son las tres dimensiones del panoptismo que caracterizan las relaciones de poder de
nuestra sociedad. La teora legalista de Beccaria es, absolutamente, lo opuesto al panp-
tico. Citando a Giulius, dice que el Estado se presenta como una cierta disposicin espa-
cial y social de los individuos, en la que todos estn sometidos a una nica vigilancia.

Explica que el panptico patronal existi en gran escala en el siglo XIX, sobre todo
en las fbricas textiles de Francia, Suiza, Inglaterra y Estados Unidos. Este modelo de
fbrica-prisin fue trasladado a muchas instituciones de la poca, tales como la escuela,
62

la prisin, el reformatorio, los hospitales psiquitricos, etc. Pero como la fbrica-prisin no
fue econmicamente rentable, es que luego desapareci.

En nuestra poca, a diferencia de lo que ocurri en los siglos pasados, las institucio-
nes mencionadas no tienen como meta la exclusin del individuo, sino, por el contrario,
fijarlos en un aparato de normalizacin.

Foucault realiza una contraposicin de la sociedad moderna, nacida a partir del siglo
XIX, con la sociedad Feudal. Refiere que el poder feudal se ejerce a travs de la inscrip-
cin geogrfica de los hombres, de su pertenencia a cierta tierra, en cambio, en la socie-
dad industrial, resulta necesario que el tiempo de los individuos se transforme en trabajo
rentado.

Segn el autor, la funcin de las instituciones de secuestro son:

a) la explotacin de la totalidad del tiempo de los individuos para convertirlo en tiem-
po de trabajo;
b) el control de los cuerpos de los individuos para convertirlo en fuerza de trabajo. El
cuerpo deja de ser la superficie de tormentos y penas, para convertirse, a partir
del siglo XIX, en algo que debe ser formado y corregido con el objeto de adquirir
destrezas;
c) la creacin de un nuevo tipo de poder, no slo poltico y econmico, sino tambin
judicial, que se convertir en una especie de micro poder en el interior de dichas
instituciones;
d) la formacin de un saber extrado de los individuos sometidos a observacin, a
partir de su propio comportamiento o poder epistemolgico; como tambin la for-
macin de un conocimiento, a partir de la clasificacin y anlisis de los sujetos y
su posterior comparacin de comportamientos, tal como la psiquiatra, la psicolog-
a, la criminologa.

En definitiva, la funcin de las instituciones de secuestro, a travs de sus diferentes
interacciones, consiste en que el tiempo del hombre se transforme en tiempo de trabajo,
que ste a su vez se transforme en fuerza de trabajo y que, esta ltima, pase a ser fuerza
productiva.

Este anlisis permite explicar el nacimiento de la prisin, la que se impuso en la
prctica por ser la forma ms representativa las instituciones de secuestro creadas a partir
del siglo XIX.

Foucault tambin concluye que la esencia del hombre es el trabajo. Durante el siglo
XIX se produjo la elaboracin de una serie de tcnicas, polticas y de poder, para ligar el
hombre al quehacer. Para esto fue necesaria la existencia, a su vez, de un sub- poder,
capaz de incorporar al individuo al aparato de produccin, haciendo del mismo un agente
trabajador con capacidad de producir. Este sub-poder, condicin de la plus- ganancia
provoc al establecerse y entrar en funcionamiento el nacimiento de una serie de saberes
() que se multiplicaron en estas instituciones del sub-poder haciendo que surgieran las
llamadas ciencias humanas y el hombre como objeto de la ciencia. En consecuencia,
finaliza que para que existan las relaciones de produccin tpicas de la sociedad capitalis-
ta, es necesario, adems de ciertas determinaciones econmicas, la existencia de estas
relaciones saber-poder, caracterizadas por el examen, a diferencia del saber- poder de la
sociedad feudal, caracterizado por la indagacin.

63

III.- Conclusin:

De lo expuesto observamos que el trmino control social fue tomado por Derecho
Penal, pero tiene su origen y desarrollo en la Sociologa. Este no se reduce solamente a
la ley, sino que apunta ms bien a la norma pues se da en todos los mbitos de la so-
ciedad, a travs de distintas instituciones de vigilancia tales como la prisin, la escuela, la
fbrica, etc.

El primer conjunto de autores citados apunta a una conceptualizacin ms terica
del control, a travs de sus diversas formas y categoras, con una estructura de poder so-
cial en la que existen grupos que dominan y grupos que son dominados. El control social
se ejerce en todos los mbitos y apunta a una funcin correctiva, ordenadora y socializa-
dora, con el objeto de lograr el bienestar general.

Por su parte, Foucault realiza una recorrida histrica respecto al nacimiento de la so-
ciedad disciplinaria, donde el control social se fue ajustando ms al concepto de individuo,
cuya funcin deja de ser el castigo y pasa a ser la disciplina, la vigilancia, la correccin; lo
que dio origen al nacimiento de la sociedad panptica, en la que actualmente nos encon-
tramos.

El autor fija a la reforma del sistema penal y judicial europeo, a fines del siglo XVIII y
principios del XIX, como origen de la sociedad disciplinaria y considera que estas nuevas
formas de control de la clase alta, fueron tomadas de los controles de la pequea bur-
guesa, por lo menos en Inglaterra.

En conclusin, el control social variar segn cada pas, sus tradiciones intelectua-
les, su historia, sus costumbres, su economa, sus instituciones y su desarrollo. Sin em-
bargo, va a ser la prisin, la institucin de secuestro por excelencia y el sistema penal, el
ms rgido de los sistemas de control social punitivo e institucionalizado.
64

65

Unidad VII: INTRODUCCIN

1) DELITO: sobre el punto ver Unidad I


Carcter genrico: conducta.

DELITO
Carcter especfico: tipicidad- antijuricidad (INJUSTO)
culpabilidad.


2) CAUSALISMO

En los primeros aos del siglo XX, el injusto era entendido como objetivo y la culpa-
bilidad como subjetiva. Se consideraba que la tipicidad y la antijuricidad se encargaban de
la parte externa u objetiva de la conducta, mientras que la culpabilidad se ocupaba de la
parte interna o subjetiva.

von Liszt trazaba el siguiente esquema de la teora del delito:
105


a) Conducta: puesta en marcha de la causalidad, en forma voluntaria;
b) Antijuricidad: causacin de un resultado socialmente daoso;
c) Culpabilidad: (criterio psicolgico) relacin psicolgica entre la conducta y el resul-
tado producido a ttulo de dolo o culpa;
d) Punibilidad: sometimiento a pena de la estructura anterior.

Ernst von Beling enunci la teora del tipo penal (1906) y mantuvo idntico esque-
ma al anterior. Incorpor la tipicidad entre la conducta y la antijuricidad, a la cual defini
como la prohibicin de causacin de un resultado tpico; mientras que la antijuricidad pas
a ser la contrariedad de ese resultado con el ordenamiento jurdico.

Sin embargo, Gustav Radbruch lleg a la siguiente conclusin: existen delitos en
los cuales no existe la supuesta relacin psicolgica entre la conducta y el resultado pro-
ducido. Esto pasa en los casos de culpa inconsciente o delitos de olvido (Ej. me voy de mi
casa y dejo una hornalla prendida, lo que provoca un incendio con la afectacin de vivien-
das linderas); con lo cual, concluye que es necesario reformular el concepto de culpabili-
dad desde una ptica normativa o aceptar que hay delitos sin culpabilidad.

Esto llev a la reformulacin del concepto de culpabilidad a travs de la teora nor-
mativa, donde se la entendi como reprochabilidad. Es decir, a los elementos objetivos,
anteriormente expuestos, se le aadieron elementos subjetivos para el anlisis del con-
cepto.

Asimismo, a partir de 1910 se verific que para tipificar ciertas conductas, se tornaba
esencial apelar a elementos subjetivos del injusto (ej. nimo de lucro o causar dao, del
art. 173 inc. 7 del C.P. que tipifica la administracin fraudulenta); por lo que se rompi, en
consecuencia, con la dicotoma injusto objetivo, culpabilidad subjetiva.



105
Zaffaroni: ManualOb. cit. Pg. 127.
66

As, Mezger fue artfice de la siguiente construccin dogmtica:

a) Conducta: puesta en marcha de la causalidad voluntaria.
b) Tipicidad: prohibicin de la causacin de un resultado tpico, que eventualmente
incluye elementos subjetivos;
c) Antijuricidad: contradiccin entre la acusacin antedicha y el orden jurdico;
d) Culpabilidad: reprochabilidad a ttulo de dolo o culpa.

3) FINALISMO

A fines de la dcada del veinte, se entendi que era imposible tipificar una conducta
sin tomar en cuenta el contenido de la voluntad del autor. Entonces, fueron von Weber y
Graf Zu Dohna, quienes trasladaron el estudio del dolo y la culpa a la tipicidad.

El concepto de mencin, fue perfeccionado por Welzel, con quien se estructur el
delito de la siguiente manera:

a) Conducta: ejercicio de actividad final;
b) Tipicidad: prohibicin de realizar la conducta en forma dolosa o culposa;
c) Antijuricidad: contradiccin de la accin con el ordenamiento jurdico;
d) Culpabilidad: reprochabilidad.

4) ILCITO

El ilcito puede ser abarcado desde dos concepciones:

a) El concepto causal de ilcito: que considera decisiva a la lesin o puesta en peli-
gro del bien jurdico protegido. Esta teora se agota en la comprobacin de un dis-
valor de resultado. Se excluye la antijuricidad cuando falte este disvalor.
b) El concepto personal de ilcito: que considera decisiva la voluntad del autor, inde-
pendientemente de la produccin de un resultado. Esta teora se agota en el dis-
valor de accin, es decir toma en cuenta lo que el autor quiso hacer. Para excluir
la antijuricidad es necesaria la falta de disvalor de accin y de resultado. Llevada
a su extremo, esta tesis toma en cuenta slo lo que el autor quiso, ms no lo que
hizo en la prctica. Esta teora no se condice con nuestra normativa legal, pues el
art. 44 del Cd. Penal establece una atenuacin de pena obligatoria para el caso
de la tentativa.
67

Unidad VIII: LA ACCIN

1) Teoras

- Teora causalista: accin es inervacin muscular voluntaria. Simple puesta en mar-
cha de la causalidad voluntaria (concepto desarrollado por von Liszt y Beling).
- Teora finalista: ejercicio de actividad final. La accin no es causalidad ciega, siem-
pre persigue una determinada finalidad (concepto desarrollado por Welzel).
- Teora social: son acciones las conductas que trascienden al orden social. Meditan-
te esta definicin se intent definir un concepto de conducta que abarcara, en su
conjunto, a la accin y a la omisin. Sin embargo, la omisin no es un concepto
pre-tpico, pues omitir implica la existencia de un mandato legal anterior (concepto
desarrollado en la dcada del 30 por Schmidt).
- Concepto negativo de accin: al igual que el anterior, se intent construir un con-
cepto de conducta que abarcase la accin y la omisin, pero, para ello, se tom al
modelo de la ltima. As, se coloc a todos los agentes de los tipos activos en posi-
cin de garante; y accin fue definida como la evitable no evitacin en posicin de
garante.
106

- Teora funcionalista: es una tesis, tambin, fundada en la evitabilidad. Conducta es
la posibilidad de evitar un resultado diferente, a travs de una accin o una omisin
(Jakobs).
- Concepto personal de accin: acciones y omisiones, dolosas o culposas, son la ex-
teriorizacin de la personalidad del agente (concepto pre-tpico de accin de
Roxin).

2) Generalidades

2.1.- Acto de voluntad: es el que se dirige al objeto para alterarlo. Ej: escribir una
carta.

2.2.- Acto de conocimiento: es el que se dirige al objeto sin alterar su sustancia. Ej.
leer un libro.

Cuando el legislador selecciona un inters social para su proteccin, lo hace a travs
de un acto de conocimiento. El derecho penal se limita, simplemente, a desvalorar jurdi-
camente ciertas conductas, que no son creadas por el legislador o juzgador, sino que son
tomadas de la realidad (concepto ntico-ontolgico).

2.3.- Acto: algunos autores hablan de este concepto como comprensivo de la accin
y la omisin. Zaffaroni explica que no hay omisiones pre-tpica.

2.4.- Hecho: conducta ms el nexo causal con el resultado. El estudio del nexo de
causalidad no lo haremos en este estrato, sino en la tipicidad objetiva.


De la naturaleza: no interviene el hombre.
HECHO
Del hombre Voluntarios: hay conducta.
Involuntarios: no hay conducta.


106
Zaffaroni, Alagia, Slokar: Manual Ob.cit. Pg. 331.
68

2.5.- Sujetos de conducta: El nico sujeto capaz de realizar una accin es el ser
humano.

No se puede hablar de voluntad, en el sentido psicolgico, en el acto de una perso-
nal jurdica. Entonces, las empresas no pueden ser autoras de delito porque carecen de
capacidad de conducta humana en el sentido ntico-ontolgico de la misma. Ello, no sig-
nifica que no sean responsables sus representantes que hayan intervenido, directa y per-
sonalmente, en el hecho materia de investigacin.

Las personas jurdicas slo pueden ser sancionadas por otras ramas del derecho (ej.
derecho administrativo), pero no en esta materia, mxime si se persigue un derecho penal
de ltima ratio.

Los animales tampoco realizan conducta, ni pueden ser perseguidos penalmente.

2.6 Estructura de una conducta humana voluntaria:

Primera etapa:

- El sujeto se propone un fin;
- selecciona los medios para la consecucin del fin;
- prev las consecuencias concomitantes.
Ej: a) me propongo matar a Juan; b) con un revlver, en tal hora y fecha; c) disparo
mal, puedo herir a un ocasional transente.

Hasta aqu no hay conducta, pues todo se da en el plano del pensamiento. Nadie
puede ser castigado por pensar.

Segunda etapa:

- Puesta en marcha del proceso causal, mediante la exteriorizacin de la conducta,
conforme a los medios analizados, con el objeto de obtener el fin planificado.

2.7 Elementos que conforman a la conducta:


Voluntad.
CONDUCTA

Finalidad.

a) Voluntad: La conducta debe ser voluntaria. Voluntad no es lo mismo que deseo,
pues la primera implica un querer activo, mientras que le deseo es un sentimiento pasi-
vo. Ej. deseo que mi to rico muera para heredarlo, pero no hago nada para la produccin
de ese resultado muerte.

La voluntad tampoco debe ser entendida segn el concepto del derecho civil (art.
897 del C.C.), por cuanto en materia penal no se requiere ni libertad, ni discernimiento.

Ej: Una persona que sustrae a otra su cartera, coaccionada por un tercero, realiza
conducta a pesar de que no tiene soltura para actuar. El querer no implica necesaria-
mente libertad.
69

El inimputable que comete homicidio, realiza conducta, pues hubo voluntad, no obs-
tante carece de discernimiento, circunstancia esta que ser evaluada en el estrato de la
culpabilidad.

b) Finalidad: la voluntad implica finalidad, pues en una conducta voluntaria el autor
persigue un fin. El agente ordena la causalidad en funcin a un fin determinado.

3) Causas de exclusin de la accin

En estos casos, el hombre participa corporalmente, pero no hay conducta porque no
hay voluntad, pues la ltima requiere, siempre, finalidad.

3.2.- Fuerza fsica irresistible: no realiza accin el que obrare violentado por fuer-
za fsica irresistible (art. 34 inc. 2 del Cd. Penal). Aqu, el hombre interviene como una
mera masa mecnica.

Existen dos supuestos de fuerza fsica irresistible:

a) de la naturaleza: * interna: movimiento no controlable por la voluntad, que
tiene origen interno, pues se genera dentro del propio cuerpo del individuo. Es de-
cir, la estimulacin de los nervios motrices no tiene lugar por influencias fsicas.
Ej. Actos reflejos, calambres, vmitos.
* externa: movimiento no controlable por la voluntad, que tiene origen natural ex-
terno. Ej. un sujeto arrastrado por un huracn cae contra una vidriera rompin-
dola.

b) Vis absoluta: movimiento incontrolable por la voluntad, que tiene su origen en
una tercera persona que s realiza conducta. Ej. soy arrojado a una pileta por un
amigo y lastimo a otro baista. Yo no realizo conducta, pero s el agente que me
empuj (autor directo).

Quien se somete a una fuerza irresistible realiza conducta, que es justamente, la de
someterse a esa fuerza para lograr su fin.

Reacciones semi-automticas
NO EXCLUYEN LA CONDUCTA.
Reacciones impulsivas No integran el concepto de acto reflejo.


* Reacciones semiautomticas: comportamientos estudiados o ensayados todava
controlables por la voluntad. Ej. hacer los cambios mientras se maneja.
* Reacciones impulsivas: son reacciones en cortocircuito, de pnico o defensa. Sur-
gen del fondo de la personalidad del individuo frente a un estmulo externo y son
tan rpidas e inmediatas, que se tornan difcilmente controlables. Sin embargo, a
pesar de la velocidad del proceso, no faltan impulsos voluntarios y, como tal, son
consideradas conducta por la doctrina y la jurisprudencia. Ej: mientras manejo, con
un movimiento instintivo, aparto una mosca que se meti en mi ojo, lo que provoca
que, de manera involuntaria, me cruce de carril y atropelle a otro automovilista (Ca-
so de la mosca).

70

3.2.- Involuntabilidad: es la incapacidad psquica de conducta, es decir el estado
en que se encuentra el que no es psquicamente capaz de voluntad.
107


No debe confundirse esto con la inimputabilidad, que ser analizada en el estrato de
la culpabilidad.

En la involuntabilidad, el sujeto deber estar en estado de inconsciencia absoluta.

As, el art. 34 inc. 1 del C.P. establece que no son punibles: el que no haya podido
en el momento del hecho () por su estado de inconsciencia, () comprender la crimina-
lidad del acto.

El concepto de consciencia que interesa al caso, es el clnico. Consciencia es la co-
ordinacin total de la actividad mental. Por lo tanto, habr estado de inconsciencia cuando
no funcionen los centros altos del cerebro o cuando lo hagan en forma incoherente o dis-
continua. Ej. me desmayo y rompo un jarrn valuado en varios miles de pesos (delito de
dao).

El sueo, el trance hipntico, el sonambulismo, el desmayo, el estado de coma, la
epilepsia, entre otros, se consideran estado de inconsciencia absoluta.

Si la consciencia est turbada hay conducta (Ej. drogados o alcoholizados). Esta si-
tuacin se analizar en el estrato de la culpabilidad.

3.3.- Involuntabilidad por incapacidad de dirigir los movimientos: el art. 34 inc. 1
del Cd. Penal tambin prev la situacin de quien, en el momento del hecho, no pueda
dirigir sus acciones.

En el caso, la persona sabe lo que hace, pero se le es imposible controlar sus actos.
No habr accin sin direccin de voluntad.

Ej. una persona que, por nervios, no puede dejar de rerse en un velatorio. (delito de
injurias).

107
Zaffaroni: ManualOb. cit. Pg. 362.
71

Unidad IX: LA TIPICIDAD

1) Tipo objetivo

- Tipicidad: caracterstica de una conducta de adecuarse a un tipo legal.
- Tipo: frmula legal que describe una prohibicin o un mandato de accin. Instru-
mento legal, predominantemente descriptivo, que tiene por objeto individualizar
conductas humanas penalmente relevantes. Los tipos penales se encuentran en la
parte especial del Cd. Penal (art. 79 en adelante).

Elementos que conforman a los tipos penales:

a) Descriptivos: se captan a travs de los sentidos. Aluden a referentes de la reali-
dad, sin necesidad de mayor valoracin que la requerida por el lenguaje. Ej. con-
cepto de cosa en el delito de hurto.
b) Normativos: son aquellos elementos que slo se pueden captar mediante una va-
loracin jurdica o tico social. Ej. concepto de cheque en el delito de libramiento
de cheque sin fondo. El juez deber apelar a la ley de cheques, Nro. 24.452, para
determinar si el documento rene una serie de caractersticas exigidas por la
norma. En dicha inteligencia, el cheque de pago diferido carece de tutela penal.

Clasificacin de los tipos penales:

- Tipo activo: describe una conducta prohibida (art. 79, homicidio).
- Tipo omisivo: describe un mandato de accin (art. 108, omisin de auxilio).
- Tipo cerrado: est descripto en una frmula legal cerrada que no se presta a confu-
sin. La conducta prohibida est suficientemente individualizada (art. 79).
- Tipo abierto: exige, en forma ostensible, una valoracin por parte del juez, quien
debe, en general, apelar a normas reglamentarias para su complementacin. To-
dos los tipos culposos son tipos abiertos (ej. art. 84, homicidio culposo).
- Tipos dolosos: realizados con conocimiento y voluntad.
- Tipos culposos: realizados con imprudencia, negligencia, impericia, etc.
- Tipos legales: creados, suprimidos o modificados por el legislador (ej. nuestro pas).
- Tipos judiciales: creados, suprimidos o modificados por la jurisprudencia (ej. siste-
ma anglosajn).
- Tipo de acto: se prohbe una conducta del autor.
- Tipo de autor: se prohbe una manera de ser que se quiere reprimir. Son inconstitu-
cionales (ej. ser alcohlico, drogadicto, pordiosero -antiguos edictos policiales-, la
formulacin del derecho penal del enemigo, etc.).

Clasificacin de los tipos penales en razn de los bienes jurdicos afectados:

- En cuanto a la intensidad de la afectacin al bien jurdico: se dividen en:

a) cualificados o calificados: respecto de un tipo bsico o fundamental.
a.1) bsico: (ej. art. 79, homicidio)
a.2) agravados (calificados): (ej. art. 80 inc. 1, parricidio).
a.3) atenuados (privilegiados): (ej. art. 169, chantaje, respecto del tipo bsico del
art. 168, extorsin).

b) En cuanto a nmero de bienes jurdicos afectados:

72

b.1) simples: se afecta un slo bien jurdico (art. 79, homicidio)
b.2) complejos: se afectan dos o ms bienes jurdicos (art. 168, extorsin, que si
bien est tipificado como un delito contra la propiedad, afecta tambin a la li-
bertad).

Clasificacin de Delitos:

Segn un delito se agote en una mera accin corporal o requiera un resultado de
aquella, se clasifican en:

a) Delitos de pura actividad: basta para su configuracin la simple realizacin de la
conducta descripta en el tipo penal. No es necesario una modificacin en el mun-
do real, o sea, la produccin de peligro o un resultado material. (Ej art. 150, viola-
cin de domicilio).
b) Delitos de peligro: b.1) Abstracto: la ley presupone que la conducta es per se pe-
ligrosa para el bien jurdico tutelado. No es necesaria una efectiva puesta en peli-
gro (Ej. art. 189 bis., tenencia de arma de guerra). b.2) Concreto: en el caso de
examen, es forzosa la puesta en peligro efectiva del bien jurdico tutelado (Ej. art.
186 inc. 1, incendio o estrago peligroso).
c) Delitos de lesin: la accin debe haber causado la lesin o dao del bien jurdico
tutelado. Requieren la produccin de un resultado tpico (Ej. art. 79, homicidio).

Segn la calidad del sujeto activo:

a) Delitos comunes (delicia comunia): pueden ser cometido por cualquier persona
que tenga capacidad de accin (Ej. art. 164, robo).
b) Delitos especiales (delicia propia): no pueden ser cometidos por cualquier perso-
na. Se dividen en: b. 1) Especiales propios: slo pueden ser realizados por aque-
llos que tienen la caracterstica requeridas, por el tipo penal, para ser autor (Ej.
art. 269, prevaricato. Se requiere ser juez). b.2) Especiales impropios: la carac-
terstica de autor es un fundamento para la aplicacin del agravante o atenuante
(Ej. art. 80 inc. 1, parricidio. Es necesario ser ascendiente, descendiente, etc. y
saber que lo son).

- Sujeto activo: quien realiza la conducta por s o a travs de otro (dominio del hecho
o de la voluntad).
- Sujeto pasivo: titular del bien jurdico protegido (no necesariamente la vctima).

Los tipos penales hacen referencia a otras circunstancias que se enumeran a conti-
nuacin:

- El objeto: la materialidad sobre la cual recae la accin. En algunos delitos puede
coincidir con el sujeto pasivo, en otros no (Ej. en el robo, el hecho recae sobre la
cosa mueble ajena y sujeto pasivo es el propietario, que puede o no coincidir con la
vctima).
- Referencia a los medios: los medios utilizados para la comisin del hecho, pueden
resultar fundamentales al momento de la adecuacin tpica de la conducta (Ej: art.
172, estafa requiere para su comisin ardid, engao, error, disposicin patrimonial
y perjuicio, concatenados causalmente. La falta de un elemento excluye el tipo pe-
nal). En otros casos, el medio puede ser fundamento de un agravante o atenuante
(Ej. art. 166 inc. 2, robo calificado por el uso de armas). Por el contrario, hay delitos
que pueden ser cometidos por cualquier medio (art. 79, homicidio).
73

- Referencia a las circunstancias de lugar: el lugar de comisin tambin puede determi-
nar la aplicacin de una figura agravada (Ej. art. 167 inc. 1, robo en despoblado).
- Referencia a la circunstancias de tiempo: otras veces, el momento de la realizacin
de la accin puede implicar la imposicin del agravante o atenuante (Ej. art. 163 in-
c. 2, hurto calamitoso).

Tipo sistemtico y tipicidad conglobante: (conforme proponen Zaffaroni, Alagia y
Slokar).

- Tipo sistemtico: es la formulacin legal del tipo, es decir, la norma que aparece en
el texto de la ley. Permite afirmar la existencia del espacio problemtico.
108

- Tipicidad conglobante: constatada la tipicidad sistemtica, determino si esta consti-
tuye un conflicto. Para ello, debo analizar la frmula legal que describe la conducta
prohibida en su relacin con el resto de las normas jurdicas, como integrantes de
un sistema.

La conflictividad depende de dos circunstancias: a) que haya lesividad, o sea, afec-
tacin a un bien jurdico ajeno y b) que pueda imputrsele al agente como de su autora.

No hay lesividad en los delitos de bagatela (principio de insignificancia), en los casos
que el agente acte en cumplimiento de un deber o con consentimiento de la vctima
109
y
en las acciones fomentadas por el derecho (conductas adecuadas socialmente)
110
.

No habr imputacin objetiva cuando el autor carezca de dominio del hecho, ej. por-
que no puede dominar un curso causal natural o cuando los medios utilizados sean inid-
neos para producir el resultado. Para el supuesto de los participes secundarios, dado que
nunca tienen dominio del hecho, se excluye la imputacin si su aporte es banal, es decir,
esteriotipado como inocuo.


108
Zaffaroni, Eugenio Raul; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro: Manual de Derecho Penal. Parte Gene-
ral, Ed. Ediar. 2da. ed. 1era. Reimpresin. Pg.356.
109
En el caso del cuplimiento de un deber y el consentimiento de la vctima, Zaffaroni adelanta al tipo con-
globante, dos causales que segn la doctrina clsica son consideradas como causas de justificacin.
110
Son conductas que se encuentran adecuadas a los parmetros ticos-morales de una sociedad determi-
nada, a pesar de lo cual, desde lo gramatical subsumen en un tipo penal. Ej. el cartero que pide una con-
tribucin a fin de ao, de pertenecer a una entidad estatal, cometera exacciones ilegales
Las actividades deportivas, como el boxeo, son fomentadas por el estado, por tanto las lesiones en com-
petencia, si se cumpli con el reglamento, son atpicas. Estas circunstancias fueron consideradas, tam-
bin, por la doctrina clsica, como causal de exclusin de la antijuricidad.
74

Los autores grafican su teora de la siguiente manera:


* Accin.
* Resultado.
Funcin sistemtica: * Nexo causal.
* Sujeto activo.
* Sujeto pasivo.
* Otros elementos tpicos.

* Insignificancia
* Cumplimiento de un deber.
TIPO OBJETIVO a) lesividad:
* Consentimiento.
* Acciones fomentadas
Funcin conglobante: por el derecho.

* Dominio del hecho.
b) imputacin * Aporte no banal del
participe secundario.



PRAGMA (funcin sistemtica) + CONFLICTIVIDAD (funcin conglobante)
___________________________________________________________

TIPO OBJ ETIVO


Relacin de causalidad o imputacin objetiva:

CONDUCTA Nexo de causalidad o imputacin objetiva RESULTADO

Respecto al punto se agrega, al final de la bolilla, un artculo de lectura obligatoria.

2) Tipo subjetivo:

2.1.- Dolo: conocimiento y voluntad de la realizacin del tipo objetivo (saber + querer).

2.2.- Elementos del dolo:

a) Cognitivo: el conocimiento debe ser actual, efectivo y comprensible en su signifi-
cacin.
111

* Efectivo: el conocimiento debe ser eficaz. La mera posibilidad de conocimiento
(potencial) no es suficiente para la configuracin del dolo.
* Actual: debe darse al momento de la comisin del hecho, ni antes, ni despus.
Se descarta el dolo antecedens y subsequens.
* Comprensible en su significacin: debe abarcar los elementos descriptivos y los
normativos, las atenuantes y agravantes. Respecto de los elementos normati-

111
Cneo Libarona, Cristin; Botana, Mara Fernanda y Lpez, Hernn Martn: El tipo subjetivo en los deli-
tos dolosos de comisin. Ed. Di Placido. 1999. Pg. 35.
75

vos, en los cuales se requiere un especial juicio de valoracin, basta con que el
mismo sea comprendido en una valoracin paralela en la esfera del lego (co-
nocimiento del hombre comn).

b) Volitivo: que consiste en la decisin de realizar la conducta descripta en el tipo. El
agente quiere la produccin del resultado.
c) El dolo no requiere para su configuracin el conocimiento de la antijuricidad del
acto (dolo avalorado). Esto se desprende de su ubicacin sistemtica en el tipo
subjetivo. En cambio, otras doctrinas, como por ej. los causalistas, requieren un
dolo desvalorado (dolo + conocimiento de la antijuricidad), lo que se desprende de
la ubicacin de dicho elemento en la culpabilidad.

Clases de dolo:

- Dolo directo: el autor quiso directamente la realizacin del tipo, pues esta era su
meta. Ej. el agente quiso matar a un tercero y dirigi su conducta para la consecu-
cin del fin.
- Dolo indirecto, de segundo grado o de consecuencias necesarias: el autor se pro-
pone un fin y sabe que para la consecucin del mismo, se van a producir necesa-
riamente ciertas consecuencias concomitantes (tipificadas legalmente), que acep-
ta, como medio, para lograr su meta. Ej. El agente quiere matar al presidente, po-
nindole una bomba en su automvil. Sabe que para conseguir su meta, necesa-
riamente tiene que morir el chofer y lo acepta. Entonces, hay dolo directo respecto
del presidente, pero dolo indirecto respecto del conductor del rodado.
- Dolo eventual: el autor se propone un fin y sabe que para la consecucin del mis-
mo, se pueden producir eventual u ocasionalmente ciertas consecuencias con-
comitantes (tipificadas legalmente), que acepta, como medio, para lograr su meta.
Ej. Una madre quiere que su hijo pida limosna. Para ello, y a fin de que la gente
sienta piedad por el pequeo, le corta una mano. La mujer sabe que el nio, even-
tualmente, puede morir engangrenado, pero no le importa y lo acepta como medio
para lograr el fin propuesto.

2.3.- Especiales elementos subjetivos del injusto, distintos del dolo:

A estos se los denomina tambin especiales elementos subjetivos del tipo o de la
autora.

Existen ciertos delitos que para su configuracin, adems del dolo, requieren una
especial tendencia subjetiva por parte del autor. Luego, es necesario que haya perseguido
una finalidad extra o ulterior.

Pueden ser de dos clases:

a) Ultrafinalidades: donde el autor, al cometer el delito, tiene otra finalidad o inten-
cin particular que excede el dolo (segunda accin). Por tanto, la conducta se di-
rige a la obtencin de un objetivo que se encuentra ms all del resultado concre-
to o la produccin tpica.
b) Elementos del nimo: es una tendencia, disposicin interna o animus especial
del agente que acompaa su accin, generalmente no exteriorizados en forma
completa.


76


* delitos incompletos de dos actos: el sujeto
activo realiza la conducta como paso previo
a otra. La segunda accin est a su cargo.
(Ej. (homicidio criminis causae,
art. 80 inc. 7 del C.P., o sea, homicidio
para preparar, facilitar o consumar otro
delito que realiza el mismo autor).
Tipos de tendencia interna
trascendente (ultrafinalidades o
delitos de intencin).
* delitos cortados de resultado: para que se
produzca un segundo hecho sin su
intervencin. (Ej. cohecho activo, art.
258 del C.P.)


Tipos de tendencia especiales elementos del nimo.
interna peculiar Ej. Homicidio por alevosa, por
codicia, por odio racial o religioso, etc.


2.4.- Error de tipo: es un error que recae sobre los elementos del tipo objetivo.

El error de tipo est previsto en el art. 34 inc.1 del Cd. Penal en cuanto establece:
El que no haya podido en el momento del hecho () por error o ignorancia de hecho no
imputable, comprender la criminalidad del acto ().

Sin embargo, el error de tipo puede ser un error de hecho o de derecho, pues, si
bien histricamente, el error sobre los elementos normativos del tipo fue considerado
error iuris, en la actualidad debemos incluirlo en la categora de estudio.

- Error: es el falso conocimiento acerca de algo.
- Ignorancia: es la falta de conocimiento.

Clasificacin: puede clasificarse como error;

a) salvable, vencible o evitable: cuando el agente, aplicando la debida diligencia para
el caso, pudo haber salido de su error;
b) insalvable, invencible o inevitable: cuando, a pesar de los recaudos adoptados por
el autor, no pudo evitar la produccin del yerro en la situacin en concreto.
Las circunstancias antedichas, corresponden ser evaluadas, en la prctica, por el
juez, de acuerdo a las constancias de hecho y prueba de la causa.

Consecuencias jurdicas: a) El error de tipo SIEMPRE EXCLUYE AL DOLO.

a) de ser salvable: deja subsistente un remanente culposo de estar previsto el tipo
negligente para el delito en cuestin (tngase en cuenta que los delitos culposos
son numerus clausus, es decir slo algunos estn tipificados). De no estar con-
templado legalmente, la conducta ser atpica.
b) de ser insalvable: la conducta deviene atpica (elimina la tipicidad dolosa y la cul-
posa).
77

Ej. Un hombre concurre a una cacera con su hijo, en una noche oscura. Luego,
pierde de vista al joven y observa, adelante suyo, a unas plantas que se mueven.
En la creencia que se trataba de una presa, dispara, con tan mala suerte, que ma-
ta a su hijo. Entonces, el error de tipo excluir al dolo. Si el juez considera al error
salvable, podr imputarle al autor homicidio culposo; caso contrario, y de entender
el error invencible, la conducta devendr atpica.

En sntesis:


Evitable: deja subsistente el tipo
ERROR DE TIPO siempre excluye el dolo culposo.
Inevitable: excluye, tambin, al
tipo negligente (conducta atpica).



2.5.- Otros supuestos de error en la tipicidad subjetiva: (en los que no se aplican
las reglas antedichas).

2.5.1.- Error en el objeto (o en la persona): el mismo se da cuando el agente yerra
sobre el objeto o persona sobre la cual recae su accin. Es un error en la motivacin o
representacin psicolgica que el autor realiza de la persona o de la cosa (confunde una
con otra).

Corresponde diferenciar algunos casos:

a) Si las personas u objetos son iguales: el error carece de relevancia jurdica. Ej.
quiero matar a Pedro y, por error, mato a Juan, al que confund con el primero.
Luego, ser condenado por homicidio simple.
b) Si respecto de una de las personas recae una agravante: slo podr ser aplicada
si el autor conoce la misma, de lo contrario se mantiene el tipo bsico. Ej. quiero
matar a Pedro y, por error, mato a mi padre, al que confund con el primero. Lue-
go, no ser condenado por homicidio calificado, sino simple.
c) Si los objetos no son equivalentes: se resuelve segn las reglas del error de tipo
comn. Ej. el supuesto del cazador, explicado anteriormente.

2.5.2.- Aberractio ictus: Esta palabra proviene del latn y significa error en el golpe o
desviacin de la trayectoria. En este caso, la conducta se dirige a un objeto, pero a raz
del vicio sealado, afecta a otro sobre el cual se produce el resultado.

Ej. Juan apunta con dolo homicida a Pedro, pero, como tiene mala puntera, mata a
Luis, que se encontraba a su lado.

En cuanto a la solucin del caso, existen dos posiciones:

a) Teora de la concrecin: considera que el supuesto deber resolverse conforme a
las reglas del concurso de delitos. As, habr una tentativa de homicidio en con-
curso ideal con homicidio culposo. Tesis mayoritaria Alemana.
b) Teora de la consumacin: considera que el caso deber reputarse como un
homicidio doloso consumado, ya que no existe razn para darle tratamiento dife-
renciado al error en el objeto. Tesis mayoritaria Espaola.
78

Zaffaroni se inclina por la primera de las teoras, por cuanto explica que hay supues-
tos que no pueden resolverse sobre la base de la ltima de las tesis apuntadas. As, el
caso que la bala de Juan atraviese a Pedro hirindolo, para luego matar a Luis. No se
puede concluir que las lesiones de Pedro queden subsumidas en el homicidio del ltimo.

2.5.3 Dolus Generalis: Al igual que el anterior, el dolo general constituye una situa-
cin especial de desviacin del curso causal.

Aqu, el agente cree haber arribado a un resultado, pero este se produce antes o
despus de lo previsto, por un hecho suyo anterior o posterior.

Ej.:

a) Juan golpea a Pedro, para atontarlo, con el objeto de lanzarlo, posteriormente, al
ro para que muera ahogado. La muerte se produce consecuencia de los golpes
recibidos (se adelanta).
b) Juan golpea a Pedro para matarlo. Creyndolo muerto, lo arroja al ro para escon-
der el cadver. Pedro estaba desmayado y muere ahogado (se atrasa).

En cuanto a la solucin del supuesto en examen, existen varias posibilidades:

1) La desviacin causal es irrelevante, por lo que tendremos un homicidio consuma-
do por dolo general (Personalmente adhiero a esta teora).
2) La desviacin causal es relevante, por lo tanto tendremos un concurso de delitos.
3) Zaffaroni y Bacigalupo opinan que ni uno u otro criterio puede ser sostenido a
priori. Si el plan del autor fue unitario tendremos un delito consumado por dolo
general. Si por el contrario, no se plane todo junto, habr un concurso de delitos.

Artculo: La Imputacin Objetiva en el Derecho Penal (Breves lineamientos).

Autor: Mara Fernanda Botana. Publicado en la Revista del Colegio de Magistrados y
Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro, Nro. 9. Diciembre de 2001.

1.- La teora de la imputacin se remonta al filsofo del derecho natural Samuel Pu-
fendorf, como asimismo a la filosofa del derecho de Hegel
112
y al concepto de accin
formulado por el ltimo, en el siglo XIX, definido como exteriorizacin de la voluntad sub-
jetiva o moral.
113


Una aproximacin al tema se encuentra en la obra de Larenz, quien basndose en la
escuela Hegeliana, defini al juicio de imputacin como aquel por el cual se determina si
un hecho es obra de un sujeto.
114


A partir de 1870, se impuso el naturalismo penal y fue von Liszt, discpulo de Ihering,
quien traslad al Derecho Penal esta concepcin naturalista propia del Derecho Civil, au-
tor que encontr entre delito y pena una explicacin -causal elemental: el delito como

112
Schnemann Bernd: Consideraciones sobre la imputacin Objetiva. Ponencia en el Congreso Internacio-
nal de Derecho Penal: 75 aniversario del Cdigo Penal Argentino. Realizado en la Facultad de derecho
y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. 11 al 14 de agosto de 1997.
113
Surez Gonzlez, Carlos y Cancio Melia, Manuel: Estudio Preliminar. La reformulacin de la Tipicidad a
travs de la Imputacin Objetiva. En La Imputacin Objetiva de Gnther Jakobs. Cuadernos Cvitas.
Espaa. 1996. Pg. 23.
114
Larenz citado por Surez Gonzlez y Cancio Melia en la obra idem. Pg. 23.
79

lesin de un bien (o de un objeto) jurdico y la pena, como proteccin preventiva de tales
bienes (u objetos) jurdicos mediante prevencin especial y/ o general.
115


En la dcada de 1930, se produjo un regreso a la teora de la imputacin, imponin-
dose en la actualidad la denominada: imputacin objetiva como doctrina dominante, a
pesar de encontrarse en pleno desarrollo, y ms all de sus diferentes matices, segn
cual sea el autor seleccionado.

2.- La Teora de la imputacin objetiva tiene como fin inmediato determinar, con
criterios normativos, la posibilidad de atribuirle el resultado acaecido, a una conducta efec-
tuada por un determinado agente, y su estudio corresponde al estrato del tipo objetivo
dentro de la Teora del Delito.

No podemos referirnos a la misma sin antes realizar referencia al papel que juega la
causalidad en el marco de la imputacin tpica.

Fueron muchas las teoras que intentaron resolver el problema de la relacin de
causalidad resultando la de mayor importancia la siguiente:

La Teora de la equivalencia de las condiciones: es la dominante en la jurispru-
dencia y doctrina Alemana. La misma fue iniciada por autores como John Stuart Mill,
quien, ya en 1843, seal que un resultado no es consecuencia de una causa nica, sino
de una serie de antecedentes que generan dichos efectos.
116
En igual sentido, se expre-
saron autores como Julius Glaser y Maximilian Von Buri.

Esta doctrina parte de la llamada ley causal natural, que se verifica cuando com-
probado un suceso en un nmero considerable de casos similares, sea posible descartar
que el hecho no se produjera por otras causas. Va de suyo, que consideran a todas las
condiciones como equivalentes para la produccin del resultado, no slo en el sentido
causal, sino tambin en el jurdico.
117


Cada una de las condiciones que sirva para generar una determinada consecuencia,
deber ser considerada como causa, de tal manera que ninguno de estos factores tendr
un valor superior a los dems, por el contrario sern equivalentes para la obtencin del
resultado.

En mrito a lo expuesto, se elabor la frmula de la conditio sine qua non, tambin
llamada de la supresin hipottica, segn la cual si suprimiendo mentalmente la conducta
del agente, el resultado desaparece, dicha accin ser causal del resultado, esto en lo
que se llam condiciones positivas o acciones propiamente dichas. Por ejemplo: A dispara
un arma de fuego contra B, causndole heridas de consideracin. Si suprimo la conducta
de A, las lesiones desaparecen, por lo que la misma ser, en consecuencia, causal del
resultado.

En los supuestos de las llamadas condiciones negativas (omisiones), ninguna duda
cabe, desde punto de vista naturalstico, que la omisin no puede causar un resultado

115
Liszt, Lehrbuch des Deutchen Strafrech, citado por Heiko Lesch en Intervencin delictiva e imputacin
objetiva. Universidad Externado de Colombia 1997. Pg. 18 y 19.
116
Reyes Alvarado, Yesid. Imputacin Objetiva. Ed. Temis. 1994. Pg. 8.
117
Jimnez de Asa, Luis: Principios de Derecho Penal. La Ley y el Delito. Abeledo Perrot. Buenos Aires,
Reimpresin 1997. Pg.224.
80

tpico. En estos casos el autor habra llegado a ser causal, en la hiptesis de haber ejecu-
tado la accin, de la ausencia del resultado.
118


Respecto al punto, Zaffaroni
119
refiere que el tipo omisivo no requiere un nexo de
causalidad entre conducta y resultado, sino un nexo de evitacin, el que consiste en la
muy alta probabilidad de que la conducta debida hubiere interrumpido el proceso causal
que desemboc en el resultado. Este nexo se establece a travs de la frmula de la su-
presin hipottica (conditio sine qua non); por lo que quedar demostrada la relacin,
cuando introducida mentalmente la conducta debida, el resultado daoso hubiera desapa-
recido con una posibilidad rayana en la certeza. Segn la teora expuesta, una omisin
ser causal del resultado si supuesta mentalmente la realizacin de la accin omitida, el
resultado hubiera sido evitado.
120


Esta teora resulta adecuada como ayuda metodolgica para eliminar factores que
en ningn caso pueden considerarse causales del resultado
121
, no obstante presenta cier-
tas falencias, pues de resultar todas las condiciones equivalentes como se prev, podra-
mos llegar al infinito y hasta el origen de la creacin, impidindose eliminar comportamien-
tos causales alejados del resultado. En consecuencia, se ampliara, en forma exagerada,
el mbito de responsabilidad, de tal manera que podramos arribar a conclusiones ridcu-
las tales como decir que los padres del delincuente seran responsables por haberlo en-
gendrado y as sucesivamente.

Es de destacar, que de su rigurosa aplicacin, tambin se llega a resultados errne-
os en los delitos cualificados por el resultado, puesto que ciertas acciones insignificantes
pueden ya acarrear consecuencias ms gravosas a lo normal, como por ejemplo el citado
caso en los manuales de la cachetada que causa la muerte al hemoflico.

Lo mismo ocurre en ciertos casos de causalidad hipottica o alternativa. En referen-
cia al primero, podemos decir por ejemplo, si le reprochamos a un padre el haber dado
muerte al asesino de su hijo, momentos antes en que iba a ejecutar su condena el verdu-
go, y el mismo alega que, de no haberlo realizado, de igual modo lo habra hecho el ltimo
en su lugar; se podra suprimir su accin sin que desaparezca el resultado, lo que de nin-
guna manera hace desaparecer la causalidad de su conducta.

Respecto a la causalidad alternativa, podemos citar el caso relatado por Roxin
122
,
tambin tomado por Jescheck
123
con algunas variantes: A y B ponen independientemente
en la taza de C una dosis de veneno cada uno, las cuales, por si solas, resultaban sufi-
cientes para la produccin de la muerte de C, la que efectivamente ocurre. En este caso
acontece exactamente lo mismo que en la hiptesis anterior, si se hace desaparecer la
conducta de los victimarios de a una, el resultado no se suprime, a pesar de lo cual existi
relacin de causalidad. En la variante de Jescheck, citada ut supra, para explicar los ca-
sos de causalidad por adelantamiento, C toma dos tazas de caf una detrs de otra, a las

118
Jakobs, Gnther: Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teora de la imputacin. Marcial Pons.
Madrid. 1997.
119
Zaffaroni, Eugenio Ral: Manual de Derecho Penal. Parte General. Ediar. 1991.
120
Bacigalupo, Enrique: Manual de Derecho Penal. Ed. Temis. Colombia. 1996.
121
Eser, Albin y Bjn Burkhardt: Derecho Penal. Cuestiones fundamentales de la Teora del Delito sobre la
base de casos de sentencias. Ed. Colex.1995. Relacin de causalidad e imputacin objetiva. Caso de
la bofetada. Pg.112.
122
Roxin, Claus: Derecho Penal, Parte General. Tomo I. Fundamentos de la Estructura de la Teora del
Delito. Ed. Civitas. Madrid. 1998. Pg. 350.
123
Jescheck, Hans-Heinrich: Tratado de Derecho Penal. Parte General. Cuarta Edicin. Ed. Colmenares.
Granada. 1993.
81

cuales A y B, en forma independiente, vertieron una dosis de veneno mortal, cada una
suficiente por si misma para la causacin del resultado muerte. Sin embargo, el veneno
de A acta ms rpido que el de B, de modo que C muere por este. En este caso debe
rechazarse la relacin causal de la dosis de B, porque A, con su pocin, neutraliz la su-
ya. No obstante, la lgica es inculpar a B por el delito de homicidio en grado de tentativa.
De no poder constatarse cual de las dosis, es decir la de A o B, produjo el desenlace fatal,
ambos respondern por delito tentado, en orden al principio de in dubio pro reo. No resul-
tar la misma solucin, de haber actuado ambos en coautora, en cuyo caso sern res-
ponsables por delito consumado.

En razn de lo expuesto, la doctrina intent corregir los excesos de la teora de la
equivalencia de la condiciones a travs de diversas teoras a las que llam individualiza-
doras. Si bien las mismas tuvieron como fin inmediato, limitar la extensin de la primera,
se caracterizan por seleccionar, en cada uno de los casos de estudio, cual fue el factor
que determin la produccin del resultado, al que tratarn como causa, resultando el resto
meras condiciones o circunstancias acompaantes.
124


La de mayor significancia entre las mismas fue la Teora de la causalidad adecua-
da. La misma fue creada por el psiclogo Johannes von Kries y refiere que no todas las
condiciones son causas, sino solamente aquellas que segn la experiencia general pro-
ducen habitualmente el resultado.
125
Volviendo al caso del hemoflico, citado preceden-
temente, es de notar que una cachetada no es adecuada para privar de vida a alguien,
por lo que slo podra imputrsele al agresor el delito de lesiones. El juicio de probabili-
dad necesario para ello se deber realizar en base a un pronstico objetivo ex post, segn
el cual el juez que juzgue los hechos posteriormente se debe situar en el momento en que
tuvo lugar el hecho y debe preguntarse si, de acuerdo al conocimiento de la experiencia
general, en el momento del hecho un observador objetivo, situado en el lugar del autor,
hubiese podido esperar la produccin del resultado.
126


Esta concepcin tiene como acertado que evita la regresin indefinida de la Teora
de la equivalencia y excluye los cursos causales fuera de la normal experiencia, no obs-
tante es complementaria de esta ltima y no es una teora causal, sino, por el contrario,
de la imputacin. Por otra parte, se le puede criticar que la experiencia general demuestra
que los resultados son tambin producidos por nexos causales inadecuados.
127


Posteriormente, Mezger desarroll la Teora de la Relevancia Tpica, segn la cual
una vez comprobada la causalidad natural y, de acuerdo a sus propios dichos, habr que
comprobar la relevancia jurdica de esta relacin de causalidad....en base al sentido de
cada tipo penal en particular. Esta teora ha impulsado el reemplazo de la causalidad por
la imputacin del resultado, dando paso al actual desarrollo de la imputacin objetiva; y
tiene de bueno el haber mantenido por separados el concepto de causacin, por un lado
y el sentido del alcance del tipo, como problema normativo, por otro.
128


3.- Segn la moderna Teora de la imputacin objetiva, adems de la comproba-
cin de una relacin de causalidad natural, se requiere la concurrencia de una relacin
de riesgo que se conoce como imputacin objetiva. Esto requiere, al contemplar la con-

124
Alvarado Reyes, Yesid. Ob cit nota 6. Pg. 21.
125
Bacigualupo, Enrique: Lineamientos de la Teora del Delito. Ed. Hammurabi. Buenos Aires. 1986.
126
Engisch, Kausalitt y Maurach- Zipft, citados por Eser y Burkhardt.
127
Bacigalupo, Enrique: Derecho Penal. Parte General. 2da. Ed.. Hammurabi. 1999.
128
Sancinetti, Marcelo: Observaciones sobre la teora de la imputacin objetiva. Publicado en Teora de la
Imputacin Objetiva. Universidad Externado de Colombia. 1998.
82

ducta desde una perspectiva ex ante, se advierta en ella un riesgo jurdico- penalmente
relevante de produccin del resultado lesivo; por otra parte que, al examinar el proceso
desde una perspectiva ex post, se puede establecer que precisamente el riesgo creado
por la conducta objeto de examen, y no otro es el que se ha realizado en el resultado pro-
ducido.
129


En consecuencia de ello, lo determinante para esta teora es comprobar:

a.- si la accin del agente cre un riesgo jurdicamente desaprobado para la pro-
duccin del resultado.
b.- si el resultado acaecido resulta la concrecin del riesgo creado por el autor.

Lo que prohben las normas es la creacin de un riesgo, que supere al riesgo permi-
tido por el alcance del tipo penal, y la produccin de resultados francamente evitables.

Segn Roxin
130
el juicio de imputacin objetiva se configura sobre la base de los si-
guientes parmetros:

A.- Creacin de un riesgo no permitido:

a.1.- A su juicio, deber excluirse la imputacin en los casos de disminucin de ries-
go ya existente para la vctima, como consecuencia que se estara mejorando
su situacin. Ej.: una persona que desva el golpe de una piedra dirigida hacia
la cabeza de su compaero, objeto que lo golpea en su brazo.
a.2.- No ser imputable objetivamente la accin que no crea un peligro jurdicamente
desaprobado o por lo menos no lo incrementa de modo jurdicamente conside-
rable. A este supuesto pertenecen el caso, citado por la mayora de los trata-
distas, de aquel que enva a su to rico a caminar, bajo la lluvia en una noche
de tormenta, con la esperanza de que lo mate un rayo, a los efectos de poder
heredar su fortuna; o la variante en quien lo manda a realizar un viaje areo,
con la esperanza de que el avin se caiga. Al sobrino no le ser imputable la
muerte acaecida por resultar su conducta socialmente aprobada o con un ries-
go jurdicamente permitido, siendo la probabilidad de que el resultado acontez-
ca mnima, no dominable por el agente, lo que se traduce en una expresin de
deseo de su parte o simple casualidad.
a.3.- En el caso de los cursos causales hipotticos, la imputacin objetiva subsiste,
por resultar los mismos irrelevantes por regla general, si el resultado de no
causarlo el agente, hubiera sido causado, en su lugar, por otra causa o por otro
agente, con igual intensidad y en el mismo momento. No obstante, existen
constelaciones de casos en que la imputacin se excluye cuando el autor ni-
camente modifica una causalidad natural, sin empeorar la situacin de la vcti-
ma en su conjunto como, por ejemplo, el caso, citado por el autor de mencin
supra, donde refiere: F circula con su locomotora por un tramo de dos vas
que est bloqueado por un desprendimiento de la montaa de tal modo que F
ya no puede frenar a tiempo y se va a estrellar contra las rocas. A cambia las
agujas, de manera que la locomotora es desviada desde la va izquierda a la
derecha, que est igualmente bloqueada por el mismo desprendimiento y F
muere en el lugar. Slo podrn imputarse la modificacin de las causalidades

129
Silva Snchez, Jess Mara; Corcoy Bidalsolo, Mirentxu y Bald Lavilla, Francisco: Sistema de casos
prcticos de Derecho Penal. Parte General. Ed. J.M. Bosch. Barcelona. 1993. Prctica 4. Tipo doloso.
Imputacin Objetiva. Pg. 73
130
Roxin, ob cit. Pg. 365 y ss.
83

naturales cuando se aumente el peligro del bien jurdico protegido o se anticipe
el resultado en el tiempo, es decir, si se intensifica (principio de intensifica-
cin).
a.4.- La imputacin se excluye en los casos de riesgo permitido, lo que, segn Roxin,
un sector de la doctrina equipara a la teora de la adecuacin social de Welzel,
y otros lo separan del ltimo concepto y utilizan para casos de consentimiento
en actuaciones imprudentes. En definitiva, con esta categora se excluyen del
marco de imputacin ciertos comportamientos que si bien resultan peligrosos,
son propios del curso ordinario de la vida en sociedad.

El caso clsico es aquel que, en el trnsito vial, cumpliendo correctamente con toda
la reglamentacin, causa lesin a un bien jurdico, lesin esta que no le podr ser imputa-
da.

B.- Realizacin del riesgo no permitido: bajo este ttulo engloba los siguientes ca-
sos a saber:

b.1.- Se excluye la imputacin si falta la realizacin del riesgo en el resultado, es de-
cir si a pesar de haber el autor creado un peligro jurdicamente desaprobado, el
resultado no es la realizacin de dicho riesgo, sino que est simplemente co-
nectado causalmente con el mismo. Ej. A lesiona de una golpiza a B, quien
al ser trasladado en ambulancia al hospital, fallece en un accidente de trnsito.
No puede imputrsele a A el delito de homicidio, pero s el de lesiones.
b.2.- Otra cuestin planteada, es si se puede imputar al autor un resultado, cuando
con una conducta alternativa a derecho el mismo podra haber sido evitado.
Por ejemplo, el caso harto discutido del conductor de un camin que se adelan-
ta al ciclista sin mantener la distancia reglamentaria, ciclista este que cae bajo
las ruedas del rodado por encontrarse alcoholizado. En estos casos, segn la
doctrina y jurisprudencia del BGH, no podr imputarse al camionero su conduc-
ta si se puede probar, que realizando el mismo una conducta alternativa con-
forme a derecho (guardar la distancia reglamentaria), el resultado habra acae-
cido de igual manera.

No obstante ello, y de acuerdo a la concepcin mantenida y fundada por Roxin de la
Teora del Incremento del Riesgo, la imputacin en este caso es obligada porque una
conduccin correcta aqu mantenida habra salvado la vida del ciclista, cierto que no con
seguridad, pero s posiblemente, y por lo tanto la superacin del riesgo permitido por no
guardar la distancia de separacin lateral, ha incrementado de modo jurdicamente rele-
vante la posibilidad de un accidente mortal. Segn el autor, habr que determinar si la
observancia del riesgo permitido habra disminuido el peligro para el ciclista, o si se habra
incrementado sus posibilidades de salvar la vida, mediante un juzgamiento ex post y
atendiendo a todas las circunstancias conocidas, tal como que el ciclista estaba alcoholi-
zado, distancia de la separacin, velocidad de ambas partes, etc.

En mi humilde opinin, este ltimo punto resulta contradictorio con uno de los tems
que conforman su corolario bsico a saber: la necesidad de realizacin del riesgo en el
resultado (tratado en el punto b. 1). En el caso del ciclista, imputa el resultado, desde el
punto de vista objetivo, por la mera creacin del riesgo, ya que no puede verificar el otro
extremo y adems apela a una extraa creacin (incremento del riesgo) que desvirta la
generalidad de su teora.
84

En el ejemplo de mencin, y atendiendo a un principio bsico como el in dubio pro
reo, entiendo que el imputado tendra que resultar absuelto, por lo que no comparto el
criterio esgrimido por el doctrinario.

C.- El alcance del tipo o mbito de proteccin de la norma: Deber, segn Roxin,
excluirse la imputacin cuando el resultado se encuentre fuera del mbito de proteccin
de la norma. En estos casos, si bien el actuar del agente causa per se un resultado tpi-
co, como consecuencia de este, se produce otro fuera del mbito de la proteccin de la
norma penal. Ej.: al enterarse una madre que su hijo acaba de ser lesionado, muere de un
paro cardaco (lo trata en los delitos imprudentes como daos causados por shock). El
tipo penal de lesiones slo preserva a la persona de la vctima y no a terceros de las re-
percusiones psicofsicas que ese resultado pueda llegar a causarles.

Tambin aqu, el autor se refiere a las auto puestas en peligro de un tercero acepta-
das por este, por ejemplo, el caso de dos personas que mantengan relaciones sexuales,
cuando una de ellas est infectada de una enfermedad infectocontagiosa. Si el sujeto so-
metido a peligro es consciente del riesgo y resulta plenamente responsable, habr asumi-
do el mismo, lo que cierta opinin de la doctrina denomina consentimiento de la vctima.
No obstante, deber imputrsele su conducta al enfermo si oculta su condicin de tal u
obliga a su pareja no infectada a exponerse al riesgo.

El esquema relatado en el acpite, con algunas diferencias de matices, es manteni-
do por Bacigalupo y Jescheck.

Jakobs,
131
por su parte, intenta explicar un sistema de imputacin que rige en una
sociedad dada, en un momento determinado, basando el fundamento de la pena en re-
primir conductas infieles al derecho, mediante la reformulacin funcional del concepto de
bien jurdico.
132


Refiere que las personas ocupan determinadas posiciones en el contexto de interac-
cin social, a las cuales define como roles que deben cumplimentarse, por lo que el dere-
cho imputar las desviaciones respecto de aquellas expectativas que se refieren al por-
tador de un rol y concluye slo aquello que es objetivamente imputable puede denomi-
narse en un sentido general accin.

En su opinin, la importancia prctica del tema se manifiesta en los delitos impruden-
tes y de omisin, especialmente en los impropios, ya que no todos estn obligados a evi-
tar consecuencias lesivas aunque estn en condiciones de hacerlo, sino que slo lo es-
tar quien es titular de una posicin de garanta (portador del rol).

Sin embargo, manifiesta que existen lmites a dichos roles, los que fundamenta en
cuatro instituciones a saber:

A. - Riesgo permitido: Dentro de toda sociedad existen riesgos tolerados para el
desarrollo e interaccin social, por lo que un comportamiento que se encuentra dentro del
riesgo permitido excluye el tipo penal. Jakobs refiere que los conocimientos especiales no
deben ser tomados en cuenta. Da como ejemplo, el caso de la estudiante de biologa que
trabaja para solventar sus gastos y, por sus conocimientos, descubre que, en una ensala-
da que esta a punto de servir, hay un fruto venenoso. En la situacin de marras nadie es-

131
Jakobs, Gnther: La imputacin objetiva en el Derecho Penal. Cuadernos Civitas. Madrid.1996.
132
Cancio Melia, Surez Gonzlez, ob. cit.
85

pera que la camarera tenga conocimientos de biloga, por lo que no ha quebrantado su
rol y, en consecuencia, su comportamiento no sobrepasa el nivel de riesgo permitido y
podr imputrsele, a los sumo, una omisin de socorro.

Ahora, respecto al punto, se le puede criticar al autor que no resulta muy claro el por
qu de la posibilidad de imputacin por omisin de socorro, si su comportamiento, como
dice, no sobrepasa el riesgo permitido. Partamos de la base que la joven tiene conoci-
miento de la presencia del fruto venenoso y voluntad de servir la comida en el estado en
que se encuentra, resultndole cuanto menos indiferente la posibilidad de produccin del
resultado tpico de muerte (dolo eventual). Siendo que la misma, a m juicio, carece de
posicin de garante, sea por contrato, por injerencia o por ley, ya que, en definitiva, el
responsable de que la comida sea servida en buenas condiciones ser el chef, no podre-
mos de ninguna manera imputarle un delito de homicidio doloso por omisin. En conse-
cuencia, la nica imputacin en su contra sera la omisin de auxilio como dice Jakobs,
(no por lo menos desde el punto de vista de la tipificacin en nuestro Cdigo Penal en el
art. 108); para lo cual necesariamente estaramos tomando en cuenta esos conocimien-
tos especiales que, prima facie, dijo habra que desechar, lo que resulta a la postre in-
congruente con lo que denominamos imputacin objetiva, ya que estaramos incluyendo
al anlisis del tipo objetivo, elementos pertenecientes del tipo subjetivo.

No obstante, lo expuesto, y continuando con la teora Jakobiana, refiere el nombrado
que en ciertas circunstancias en que el autor y la vctima estn vinculados por deberes
derivados de responsabilidad por organizacin (ej. injerencia) o institucional (ej. relacin
paterna-filial, matrimonio) (delitos de omisin impropia), privan de su carcter especial a
ciertos conocimientos que pueden resultar especiales en otros casos, ya que el agente
deber utilizar todas las armas a su alcance para evitar la produccin del resultado.

B.- Principio de confianza: En toda actividad compartida, y a los efectos de facilitar
la divisin del trabajo, se confa que los dems cumplirn con sus deberes de modo co-
rrecto, salvo que existan fundadas razones para pensar lo contrario. Este peligro otorga
libertad de accin a pesar del peligro de un desenlace negativo, pues de este peligro ha
de responder otra persona.
133
Es por ello, que no se le imputarn objetivamente los resul-
tados lesivos a quien haya obrado pensando en que el resto se mantendr dentro de los
lmites del riesgo permitido.

C.- Prohibicin de regreso: se trata de casos en los que un autor desva hacia lo
delictivo el comportamiento de un tercero que per se carece de sentido delictivo. Ej. el
caso del vecino que presta una herramienta a otro, an cuando sepa que la va a utilizar
para destruir una propiedad ajena. Esta categora tiene lmites imprecisos y, segn Ja-
kobs, rige incluso cuando la planificacin delictiva es palmaria, ya que existen ciertas
aportaciones que el derecho est imposibilitado de impedir por encontrarse al alcance de
cualquiera y son esterotipadas como adecuadas.

No obstante, refiere existen ciertas prestaciones peligrosas per se que suelen estar
prohibidas, por constituir puestas en peligro abstractas, por ejemplo facilitar un arma de
fuego o, an sin realizar su entrega, evitar la custodia de la misma, por lo que en este ca-
so si podra imputrsele al entregador su participacin en el delito, admitiendo incluso el
dogmtico, la participacin culposa en un hecho doloso de otro, por lo que, en tales cir-
cunstancias, no regir la prohibicin de regreso.

133
Jakobs, Gnther: La imputacin objetiva, especialmente en el mbito de las instituciones jurdico penales
del riesgo permitido, la prohibicin de regreso y el principio de confianza. En Estudios de Derecho
Penal. UAM Editores. 1997. Pg.219.
86

Ms all de lo manifestado en el acpite respecto de la imprecisin de la categora,
podra criticrsele a lo expuesto, que existen prestaciones adecuadas que pueden estar al
alcance de cualquiera, ej. la compra de un hacha en una ferretera y que, desde el punto
de vista fctico, la utilizacin de la ltima para la comisin de un crimen, no difiere dema-
siado del empleo de un arma de fuego. Tal circunstancia, a mi juicio, no amerita un trata-
miento diferente en el caso sub examine; mxime tomando como base la criticada consti-
tucionalidad de la tipificacin del delito de tenencia ilegtima de arma de guerra o la simple
portacin de arma de fuego de uso civil, o civil condicionado, sin la debida autorizacin,
por tratarse este de un delito de peligro abstracto, que, en definitiva, podra haber sido
tutelado en sede administrativa y no penal.
134


D.- Competencia de la vctima: en estos casos habr que determinar si la vctima
actu a propio riesgo o configur la situacin que le produjo el infortunio. Jakobs incluye
en el rubro al consentimiento de la vctima, dando como ejemplo que, aquel que acepta
tener relaciones sexuales con un drogadependiente sin tomar precauciones, asume el
riesgo de contagiarse HIV.

Al igual que en Roxin, entiendo que este adelanto de la categora de consentimiento
al tipo objetivo, cuando el finalismo clsico la ubic en la antijuricidad, resulta positiva;
siendo la suscripta de la opinin que cualquier tipo de bien tendra que resultar disponible.
No obstante, y tomando como base nuestra legislacin, el ejemplo aportado no resulta
feliz, pues la validez del consentimiento depende de los lmites pautados para la disponibi-
lidad de dichos bienes, no resultando renunciables, prima facie, la integridad fsica y la
vida, con la excepcin de las acciones que nacen de delitos de lesiones leves, sean dolo-
sas o culposas, las que resultando dependiente de instancia privada, requieren acusacin
o denuncia del agraviado o dems representantes, para la formacin de causa.
135


Continuando con el tema, Jakobs determina que el caso probablemente de mayor
importancia para la aplicacin de la presente categora, se refiere a la medicina en el
mbito de los cuidados intensivos, por lo que considera lcito suspender ciertas prestacio-
nes llevadas a cabo en forma artificial por aparatos, cuando ya no sean las indicadas
mdicamente. En este caso, el galeno se mantiene dentro de su rol y, a su juicio, consti-
tuye una desgracia de paciente el hecho de estar organizado de una manera propensa a
sufrir el dao.

Finalizando el anlisis, es de destacar que, al igual que en los delitos dolosos, en los
culposos, el resultado debe ser imputable objetivamente a la conducta del autor. En prin-
cipio, deber existir entre conducta y resultado una relacin de causalidad basada en la
violacin del deber de cuidado del agente y esta caracterstica, denominada nexo de anti-
juricidad, desaparecer de ser dicho resultado imprevisible.

Las reglas descriptas ut supra, son tambin aplicables a los delitos de omisin, ya
que como adelantramos precedentemente, en estos casos no estamos frente ante una
cuestin de causalidad segn las reglas de la fsica, sino ante un juicio de imputacin.

En los delitos de peligro abstracto, como en los delitos de pura actividad, la imputa-
cin se har en base a la comprobacin de la realizacin, por parte del autor, de la accin
descripta por el tipo penal, mientras que, en los delitos de peligro concreto, habr que
demostrar el efectivo peligro sufrido por el bien jurdico tutelado.

134
Ello sin perjuicio de la normativa del art. 41 bis del Cdigo Penal, recientemente incorporada por ley
25.297. Sobre el punto ver art. 189 bis del C.P. Art. 1, 2 y 3 ley 25.086.
135
Art. 72 del C.P.
87

4.- Como conclusin del trabajo, se puede decir que la imputacin objetiva resulta
til por incorporar criterios correctivos de ndole normativa, tendientes a realizar un juicio
de imputacin de resultado a una conducta en concreto, mxime cuando se ha verificado
que las teoras causales no resultan suficientes a tal efecto.

Desde el punto de vista terico, resulta un avance dogmtico y persigue reducir a
una misma estructura los conceptos actualmente separados de delito doloso y culposo.

Siendo que este cuerpo se encuentra en pleno desarrollo, queda pendiente el esbo-
zo de pautas tericas que delimiten y anen criterios respecto de los conceptos y categor-
as citadas, a los efectos de garantizar los limites al poder punitivo estatal, evitando, a su
vez, la incorporacin de factores subjetivos al tipo objetivo, sobre todo en relacin al caso
de los conocimientos especiales del autor.
136


Del trabajo, se observa que el camino por recorrer es arduo. Los autores citados ca-
recen de reglas claras y, ante las inevitables fallas en sus explicaciones, incorporan sub-
reglas o correctivos que, a la larga, no hacen ms que oscurecer los conceptos, cayendo
a la postre en una proliferacin casustica, que de ninguna manera puede ser tomada co-
mo base para un criterio serio de imputacin.

Esta teora fue creada para limitar este ltimo marco, paro la falta de definicin sea-
lada puede llevar, en definitiva, a un efecto contrario provocando la amplitud del mismo y
una crisis en la seguridad jurdica, la cual reclama una pronta solucin.

136
Respecto al punto Strensse, Eberhard: Acerca de la legitimacin de la imputacin objetiva como cate-
gora complementaria del tipo objetivo. En El derecho Penal Hoy. Editores del Puerto .Buenos Aires.
1995.
88

89

Unidad X: LA ANTIJURICIDAD

1) La Antijuricidad

Es la caracterstica de la conducta de ser contraria a todo el ordenamiento jurdico.
Se comprueba de manera negativa, es decir verificando la no existencia de una causal de
justificacin.

Los permisos legales para actuar de determinada manera, surgen de todas las ra-
mas del derecho, no solamente del Derecho Penal (Ej. arts. 3939, 3876 y 3878 del Cd.
Civil, consagran el derecho de retencin).

En consecuencia, la realizacin del tipo no es suficiente para determinar la ilicitud del
injusto, sino que es necesario que el autor no est especialmente autorizado para actuar
de la forma en que lo hizo.

Algunas veces, la subsuncin de una conducta en un tipo penal no es suficientemen-
te indiciaria de su antijuricidad. En tal sentido, encontramos la adecuacin social, segn
la cual un comportamiento formalmente adecuado a un tipo, no puede considerarse tpico,
si resulta adecuado socialmente. De lo contrario, ante la falta de una causa de justifica-
cin, el juez se vera en la necesidad de aplicar pena al mismo. Ej. A fin de ao, el cartero
(funcionario pblico) entrega unas tarjetas a los contribuyentes y solicita una ddiva. Esta
conducta encuadra en el delito de exacciones ilegales (art. 266 del C.P.), sin embargo
dicha accin est aceptada en la prctica, por cual no puede ser imputado por la comisin
de ilcito alguno.

Algunos autores entienden que la adecuacin social de una conducta es una causa
de justificacin, o que todas las justificantes son adecuadas socialmente. No obstante, la
generalidad, entiende que estamos frente a una regla interpretativa de los tipos penales,
mas no ante una autorizacin o permisin.

1.2. Antijuricidad formal y Antijuricidad material: A principios del siglo pasado, el
Positivismo Sociolgico sostuvo la antijuricidad material, entendida como daosidad social
de la conducta (asocial).

En cambio, el Positivismo jurdico apelaba a la antijuricidad formal, que era la contra-
riedad de la accin con las normas creadas por legislador.

El concepto de antijuricidad material fue necesario en la doctrina alemana para la
creacin de causas de justificacin supralegales, que no estaban previstas en su cdigo,
como ser el estado de necesidad justificante (ao 1871). La tesis fue abandonada, y resul-
ta innecesaria en nuestra nacin, donde las justificantes se encuentran detalladas en el
cdigo de fondo.

La ms elemental seguridad jurdica rechaza la introduccin indiscriminada de cual-
quier criterio pretendidamente sociolgico para crear o eliminar antijuricidad arbitrariamen-
te o en funcin de valoraciones subjetivas del legislador.
137





137
Zaffaroni, Alagia, Slokar: ManualOb. cit. Pg. 461.
90

1.3.- Caracteres generales de las causas de justificacin:
138


a) Aspecto objetivo:

- Provienen de todo el ordenamiento jurdico.
- Contienen un permiso o autorizacin para realizar la accin tpica, bajo determi-
nados presupuestos objetivos.
- Sus efectos alcanzan al autor y dems partcipes del delito.
- Excluyen cualquier tipo de responsabilidad. As, la penal, la civil, la administrati-
va, etc. Cabe aclarar, que en sede civil se han impuesto, en algunos casos ais-
lados, resarcimientos por daos y perjuicios por en cuestiones de equidad.
- Es imposible hacer valer una justificante respecto de quien acta justificadamen-
te (Ej. legtima defensa de legtima defensa).

b) Aspecto subjetivo:

- La creacin intencional, por parte del autor, de una situacin de justificacin im-
pide la aplicacin de la justificante.
- La justificacin se limita a la accin necesaria para salvar al bien jurdico prote-
gido. Es decir, la accin del agredido debe ser la menos daosa de las que esta-
ban a su disposicin para la tutela del bien amenazado.
- Slo obra justificadamente el que tiene conocimiento de las circunstancias que
fundamentan la justificacin -elemento subjetivo de la justificacin-. De la misma
manera que el tipo de ilcito puede distinguir entre tipo objetivo y subjetivo, el tipo
de justificacin -del delito doloso- no slo requiere la concurrencia de ciertos
elementos objetivos, () sino de un elemento subjetivo de la justificacin, con-
sistente en el conocimiento de los elementos objetivos. Por lo tanto, puede de-
cirse que no hay legtima defensa sin voluntad de defenderse, ni estado de ne-
cesidad sin voluntad de salvar un inters jurdico
139
, an cuando se den los pre-
supuestos objetivos de las justificantes.

1.4.- Elementos subjetivos de la justificacin: Como hemos visto, la mayor parte
de la doctrina finalista exige la presencia de los elementos subjetivos de las causas de
justificacin, consistentes en el conocimiento de los elementos objetivos de las mismas.

Por el contrario, los causalistas, en general, han rechazado esta tesis, por cuando
entienden al injusto como objetivo.

Ej. Juan le tiene bronca a su vecino y decide romper un vidrio de la ventana de su
domicilio (delito de dao). Al lograr su objetivo, salva la vida de un nio que se estaba
ahogando dentro de la casa, consecuencia de un escape de gas. Est justificada la con-
ducta? Los finalistas diran que no, debido que, si bien se dan los elementos objetivos del
estado de necesidad, lo cierto es que Juan no actu con voluntad de salvataje, es ms
desconoca de plano la presencia del menor. Por el contrario, los causalistas diran que la
conducta est justificada.

Sin embargo, Zaffaroni en su reciente obra con Alagia y Slokar, ha variado su criterio
y expresa no existe razn para sostener que el concepto complejo de injusto obliga a
admitir los elementos subjetivos de la justificacin () la exigencia de cualquier elemento

138
Bacigalupo, Enrique: Lineamientos de la teora del delito. 3era. ed. Ed. Hammurabi. Pg. 103.
139
Bacigalupo: Lineamientos Ob. cit. Pg. 104.
91

subjetivo en la justificacin aparece como totalmente innecesaria y aberrrante en un esta-
do de derecho: nadie tiene por qu conocer en que circunstancias acta cuando est
ejerciendo un derecho, pues el ejercicio de un derecho no depende de que el titular sepa
o no sepa lo que est haciendo. En rigor, el que se imagina estar cometiendo un injusto
cuando en realidad est ejerciendo un derecho, slo incurre en un delito en su imagina-
cin porque no habr nunca un injusto en el mundo real.
140


A mayor abundamiento, cita a Nino quien refiere: el estado de necesidad, la legtima
defensa, y cualquier otro ejercicio de derecho, justifican la respectiva accin con indepen-
dencia de los motivos, intenciones y creencias del agente. Esta conclusin est impuesta
por una concepcin liberal, segn la cual el derecho penal no va dirigido a impedir actitu-
des subjetivas indignas que puedan implicar una autodegradacin moral del agente sino
situaciones socialmente indeseables

Cabe aclarar, que la posicin explicada es minoritaria entre los seguidores de la teor-
a finalista.

2) Las causas de justificacin en particular

2.1.- La legtima defensa necesaria (art.34 inc. 6 del C.P.).

2.1.1 Presupuestos objetivos:

a) Agresin ilegtima: la agresin debe provenir de un ser humano. Si es de un ani-
mal, habr estado de necesidad. Cualquier bien puede ser objeto de agresin, no
se limita solamente a la vida o integridad personal.
La agresin debe ser actual, es decir habr posibilidad de defensa mientras se
est desarrollando. Tambin puede ser inminente, lo que implica que todava no
se inici, pero la voluntad del contrincante al respecto es patente.
La agresin debe ser ilegtima, verbigracia antijurdica, lo que excluye la posibili-
dad de legtima defensa de legtima defensa.
La defensa debe ser necesaria, o sea la accin del agredido debe ser la menos
daosa a su alcance para repeler el ataque.
b) Falta de provocacin suficiente por parte de quien se defiende: la provocacin es
la conducta anterior, que da motivo a la agresin, y que se desvalora como sufi-
ciente cuando hace previsible la agresin, sin que a este efecto puedan tomarse
en cuenta las caractersticas personales antisociales del agresor.
141

c) Necesidad racional del medio utilizado para compelerla: No es necesario que
haya proporcionalidad entre el dao eventualmente causado por la agresin, y la
lesin inferida al atacante. (Ej. una mujer puede matar al agresor que quiso violar-
la), sin embargo se requiere la racionalidad del medio utilizado para compelerla.
Aqu, apelamos nuevamente al criterio de necesidad anteriormente explicado.

Esta observacin es aplicable a los medios mecnicos tambin llamados ofendicu-
las (ej. vidrios colocados sobre una medianera, electrificacin de un alambrado, etc.), es
decir en estos casos tambin habr que apelar a la necesidad de los mismos.


140
Zaffaroni, Alagia, Slokar: ManualOb. cit. Pg. 466.
141
Zaffaroni: ManualOb. Cit. Pg. 493.
92

La necesidad debe valorarse ex ante. As, esta justificado quien dispara contra un
agresor que lo apuntaba con un revolver, aunque luego se descubra que el mismo era de
utilera.

2.1.2 Legtima defensa de un tercero (art. 34 inc. 7 del C.P.): El que obrare en de-
fensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a) y b)
del inciso anterior (agresin ilegtima y necesidad racional del medio) y en caso de haber
precedido provocacin suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en
ella el tercero defensor.

2.1.3 Legtima defensa presunta o privilegiada: se entender que concurre legtima
defensa respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de
los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus depen-
dencias, cualquiera sea el dao ocasionado al agresor. Igualmente respecto de aquel que
encontrare un extrao dentro de su hogar, siempre que haya resistencia.

La presuncin mencionada admite prueba en contrario.

2.2.- El estado de necesidad justificante (art. 34 inc. 3 del C.P.)

El que causare un mal para evitar un mal mayor inminente a que ha sido extrao.

Segn Bacigalupo, el estado de necesidad se plantea de dos formas:

a) por colisin de bienes o intereses: se requiere un peligro inminente, es decir segu-
ro o muy probable de la afectacin al bien jurdico que se quiere salvar. La accin
del agente debe ser necesaria, es decir la menos daosa a su alcance para evitar
la lesin. La accin no es necesaria si el peligro se poda evitar de otra forma.
El bien salvado debe ser de mayor importancia o jerarqua que el sacrificado. La
desproporcin entre ambos bienes debe ser esencial, es decir debe haber una
marcada diferencia entre ambos. La comparacin de bienes no autoriza, sin em-
bargo, la realizacin de acciones que afecten bienes individuales como, por ejem-
plo, extraer un rin a uno para trasplantarlo a otro a quien se le salva la vida, a
pesar que en el caso la vida es de mayor importancia que la integridad corporal,
pues este no es un medio adecuado socialmente.
142

Quien invoca la justificante no tiene que haber contribuido a causar la situacin de
peligro.
Quienes estn obligados a soportar el riesgo, no pueden invocar el estado de ne-
cesidad. Ej. Polica, Bomberos, etc.
b) por colisin de deberes: En este rubro ingresa la justificante prevista por nuestro
ordenamiento en el art. 34 inc. 4 del C.P. en cuanto establece el que obrare en
cumplimiento de un deber o en el legtimo ejercicio de un derecho o cargo.
Este supuesto se rige por las mismas pautas que el anterior, sin embargo, la dife-
rencia est dada que, ante la colisin de deberes de igual jerarqua, el cumpli-
miento de uno de ellos justifica del cumplimiento del otro.
El ejercicio de oficio o cargo slo tiene efecto justificante en la medida que impo-
nen un deber especfico al que los desempea.
143

Por el contrario, el ejercicio de un derecho importa la realizacin de un acto que
no est prohibido, situacin por la cual la conducta sera atpica. No obstante,

142
Bacigalupo: Manual Ob. cit. Pg.130.
143
Bacigalupo: Manual Ob. cit. Pg.131.
93

operar como causa de justificacin, cuando dicho ejercicio recaiga sobre bienes
o derechos ajenos (Ej. derecho de retencin).
En cuanto a las lesiones causadas en el ejercicio de la medicina (en la medida en
que no exista mala praxis) y en la prctica deportiva, para autores como Soler y
Fontn Balestra quedan justificadas por la aplicacin del eximente de ejercicio de
un derecho.

2.3.- El consentimiento del ofendido:

Como vimos, oportunamente, parte de la doctrina moderna adelanta esta causa de
justificacin a la tipicidad objetiva, ms precisamente como categora de la imputacin
objetiva denominada competencia de la vctima.

Sin perjuicio de lo expuesto, estn tambin quienes distinguen el consentimiento que
excluye la tipicidad y el que excluye la antijuricidad.

As, cuando el consentimiento est previsto como un elemento del tipo, por ejemplo
en el delito de violacin de domicilio (art. 150 del C.P.), la voluntad expresa o presunta en
favor de la prctica de la diligencia por parte del morador, excluir a la tipicidad.

Cuando la conducta del agente importe la lesin de bienes jurdicos ajenos, el con-
sentimiento del interesado excluir la antijuricidad.

Los requisitos de un consentimiento eficaz, son los que se enumeran a continuacin:

a) Debe recaer sobre bienes disponibles. No son tales la integridad personal o la vi-
da. Ej. no puedo consentir que otro me mate.
b) Debe ser anterior al hecho, pues si es posterior se transforma en perdn.
c) Es retractable por el interesado, en cualquier momento, antes de la comisin de la
conducta consentida.
d) Debe haber sido otorgado por un sujeto con capacidad de decisin.
e) No puede haber sido obtenido mediante engao o amenaza.
f) No puede provenir de un error de la vctima.
g) El consentimiento presunto o tcito, es decir cuando no es expreso, se rige por los
mismos parmetros que el anterior; y es vlido slo en la medida en que se mejo-
re el bien jurdico tutelado. Por lo tanto, la conducta tuvo que haber sido realizada
en inters o beneficio del titular del bien jurdico. Ej. una persona ingresa al depar-
tamento de su vecino ausente (violacin de domicilio), debido a una importante
prdida de gas y con el objeto de reparar la misma.

La obediencia debida: (art. 34 inc. 5 del C.P.)

No existe acuerdo en la doctrina respecto de la ubicacin sistemtica de la eximente.
As, hay autores que la consideran una causa de justificacin, otros, por el contrario, en-
tienden se trata de una causal de inculpabilidad. Esto depender de cada caso en particu-
lar.

En principio, el cumplimiento de una orden dada conforme a derecho en una relacin
de prelacin jerrquica, que perjudique a bienes jurdicos de terceras personas, excluye la
antijuricidad. No existe defensa necesaria en contra de esta exigencia.

94

No tendr efecto justificante el cumplimiento de las rdenes manifiestamente anti-
jurdicas, por lo menos desde esta causal.

Sin embargo, tal cumplimiento puede tener efecto eximente desde un estado de ne-
cesidad justificante. Ej. El soldado sabe que la orden es antijurdica, pero el cumplimiento
de la misma reporta un mal necesario, para evitar un mal mayor.

En la misma inteligencia, el agente puede cumplir una orden, manifiestamente anti-
jurdica, amparado en un estado de necesidad disculpante. Ej. El soldado obligado a dis-
parar en el pelotn de fusilamiento, con el conocimiento que, de no cumplir la directiva, l
ser la prxima vctima.

2.5.- El error sobre los presupuestos objetivos de una causal de justificacin:

El conflicto que se plantea sobre el punto es determinar si la existencia de eximentes
putativas constituye un error de tipo, uno de prohibicin o una tercera categora llamada
error sobre la justificacin.

Se trata de los casos en que el autor cree actuar amparado en una causa de justifi-
cacin, no obstante falta alguno de los presupuestos objetivos para configurar esta. Ej. En
una noche oscura, observo que un sujeto cruza la calle y se dirige hacia m. En el enten-
dimiento que voy a ser atacada y creyndome amparada en legtima defensa, golpeo al
individuo causndole lesiones. Sin embargo, el hombre cruz para pedirme un cigarrillo.
As, faltar, en el supuesto, la agresin ilegtima.

Los tratadistas clsicos de nuestro pas incluyeron la categora en el error de hecho
previsto por el art. 34 inc. 1 del Cd. Penal.

Los dogmticos finalistas, que siguen en el punto a la Teora de la Culpabilidad Es-
tricta, entienden se trata de un error de prohibicin indirecto. Ej. Zaffaroni, Donna, Baciga-
lupo; teora esta a la cual adherimos y sobre la que se volver oportunamente.

Jorge Sandro concluye que es una categora autnoma llamada error sobre la justifi-
cacin. As, quien yerre sobre los presupuestos objetivos de una justificante, de resultar el
yerro inevitable, estar justificado (como si existiera realmente la causal de justificacin).
Por el contrario, en caso de error evitable, se aplicar la pena del delito culposo, de en-
contrarse el mismo previsto por la normativa legal.

El art. 35 del Cd. Penal: antijuricidad disminuida.

En el caso se prev el exceso en las justificantes. La norma establece que el que se
hubiera excedido los lmites impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad, ser
castigado con la pena fijada para el delito de culpa o negligencia.

Los seguidores de la teora causalista han repuntado al exceso como de naturaleza
culposa. En tal sentido, Soler seala que el legislador no hace una mera equiparacin de
la escala penal correspondiente al exceso con la del delito culposo, por el contrario, afirma
que el elemento subjetivo del exceso es culposo y no doloso.
144


144
Soler, Sebastin: Derecho Penal Argentino. Ob. cit. Tomo I. Pg. 478.
95

Bacigalupo
145
expresa que el supuesto de estudio se trata de una regla relativa al
error de prohibicin (indirecto y salvable), con regulacin propia en el cdigo de fondo.
Afirma que el exceso es doloso, pues quien se excede hace lo que quiere hacer, no obs-
tante lo nico que puede determinar la atenuacin es la falta de conciencia del exceso en
cuestin.

En sntesis, en el caso el agente tiene dolo, a pesar de ello incurre en error sobre la
antijuricidad de su acto, o sea, sobre el exceso del mismo, abuso que ser castigado con
la pena del delito culposo, pero no lo transformar en tal.

El jurista considera que si el tipo culposo no est previsto por el cdigo, la atenua-
cin deber ser practicada por el juez dentro de la escala del tipo doloso y apelando a la
reduccin realizada por el legislador para sancionar delitos leves, como as tambin a la
escala de la tentativa.

Zaffaroni
146
se mostr en general reticente a considerar al exceso como un supuesto
de error. Asevera que se trata de conductas dolosas con un menor contenido de antijurici-
dad. Afirma que slo encuadran en el supuesto aquellas acciones que empezaron siendo
justificadas, pero luego se prolongaron en el tiempo fuera del amparo del tipo permisivo.
Asimismo, de verificarse un exceso y de no estar previsto el tipo culposo, la conducta de-
viene atpica, postura esta que compartimos.

145
Bacigalupo, Enrique: Tipo y error.Ed. Hammurabbi. 1988. Pg. 114.
146
Zaffaroni: ManualOb. Cit. Pg. 505.
96

97

Unidad XI: LA CULPABILIDAD

1) Generalidades

1.1.- Teora psicolgica y teora normativa: sobre el punto ver bolilla 7.

1.2.- Libre albedro: Welzel define al libre albedro como la capacidad de poderse
determinar conforme a sentido. Es la libertad respecto de la coaccin causal, ciega e indi-
ferente al sentido, para la autodeterminacin conforme a sentido.
147


En sntesis, cuando se habla de libre albedro, se entiende, como tal, a la capacidad
del hombre de determinarse conforme a sentido, a la libertad de actuar de otra manera, a
la facultad de distinguir entre el bien y el mal.

En la medida en que no sea verificable un condicionamiento externo e independiente
que haya influenciado o alterado, de alguna forma, la capacidad del autor de comprender
el injusto, se concluye que podra haber actuado de otra manera a como lo hizo; pues se
supone a la voluntad humana, en general, como libre e incondicionada. Los hombres son
seres autnomos, independientes, amos y seores de sus propias acciones.

Por el contrario, la tesis determinista y sus diversas variantes -teologistas, fatalistas,
mecanicistas, etc.- sostienen que tanto las acciones, como la voluntad del agente de rea-
lizar estas, son efectos necesarios y suficientes de causas absolutamente condicionadas
de tipo econmico, social, cultural, fsico, ambiental, etc.; las que, a su vez, se ven condi-
cionadas por otras y as sucesivamente, de manera que se crea una cadena infinita de
posibilidades.

Los deterministas no sostienen que la voluntad humana no sea influenciable por
normas y/o la amenaza de pena, sino que dicha influencia no es decisiva y depende, a su
vez, de mltiples factores, los cuales pueden ser conocidos o no por el agente y resultan
tambin trascendentes; los que, en definitiva, condicionarn de manera decisiva y palma-
ria su voluntad.
148


Entonces, si bien el libre albedro no es demostrable empricamente, lase por disci-
plinas como la psicologa, psiquiatra, etc., tampoco lo es la determinacin absoluta del
hombre.

Sin embargo, el Derecho Penal ha creado una ficcin que supone la existencia de li-
bre albedro como fundamento de responsabilidad, pues sostener el monismo causal, co-
mo pregonan los deterministas, importara la imposibilidad de reproche al sujeto que
hubiese adoptado una decisin equivocada, dado que su conducta estara prefijada de
antemano.

Incluso los partidarios del determinismo tienen, de una u otra forma, que admitir
algn criterio de reproche, pues, de lo contrario, caeran en la simple responsabilidad ob-
jetiva por el resultado.


147
Welzel: Derecho Penal Alemn. Ob.cit. Pg. 209.
148
Ferrajoli, Luigi: Derecho y Razn. Ob. cit. Pg.497.
98

Cuando se pretende que el hombre es un ser determinado y que slo acta movido
por causas, carece de todo sentido hablar de culpabilidad. Por ende, es adecuado recha-
zar la idea de una completa determinacin humana.

1.3.- Culpabilidad de acto y culpabilidad de autor:

En la culpabilidad de acto, se le reprocha al autor el hecho cometido, ello por que tu-
vo comprensin del injusto y pudo autodeterminarse conforme a dicha comprensin. Es
decir, se le va a endilgar la conducta por l cometida.

En la culpabilidad de autor, se le va a recriminar un sntoma de personalidad que el
derecho quiere reprimir, su forma de ser o de conducirse en la vida, mas no un acto efec-
tivamente cometido. El hecho ser, en definitiva, un sntoma de su personalidad desviada.
Ej. en el caso de un homicidio se considerar ms grave el cometido por un hombre con
antecedentes de conducta violenta, pendenciero, que el realizado, por ejemplo, por un
empresario.

La culpabilidad de autor es inconstitucional.

1.4.- Concepto y elementos que conforman la culpabilidad:

Culpabilidad es reprochabilidad por el hecho cometido. Es la capacidad del autor de
conocer y comprender el injusto penal (accin, tpica y antijurdica) y de auto determinarse
(motivarse) conforme a dicha comprensin.

En consecuencia, se observan dos momentos: uno cognitivo (intelectual) y otro voli-
tivo (voluntad).

Elementos: a) Capacidad de motivacin en sentido esctricto (imputabilidad): es la
capacidad de determinarse por el cumplimiento del deber.
149
Requiere capacidad de
comprender la criminalidad del acto y capacidad de dirigir el mismo conforme a dicha
comprensin.

Son inimputables:

a.1 Los menores: La ley 22.278 establece el rgimen de minoridad penal y su trmite
(de lectura obligatoria).

As, los menores de 16 aos sern inimputables.

De 16 a 18 aos, tendrn una capacidad disminuida. No sern imputables respecto
de los delitos de accin privada o reprimidos con pena privativa de libertad que no exceda
de dos aos, con multa o inhabilitacin. Es punible el menor de 16 a 18 aos que incurrie-
ra en un delito que no fuera los enunciados.

A partir de los 18 aos de edad el menor es plenamente imputable y juzgado como
mayor.

Al punto se agrega la reciente ley Nro. 26.061 que establece un sistema de protec-
cin integral de nios, nias y adolescentes en consonancia con la Convencin Interna-

149
Bacigalupo: Manual Ob. cit. Pg. 157.
99

cional de los Derechos del Nio; y reemplaza la antigua ley 10.093 sobre patronato de
menores. La normativa se complementa, en la actualidad, con otros antecedentes gesta-
dos en el mbito internacional durante la dcada del ochenta, a saber: las Reglas mni-
mas uniformes para la administracin de la justicia de menores (Reglas de Beijing); las
Directrices de las Naciones Unidas para la prevencin de la Delincuencia Juvenil (Directri-
ces de RIAD) y las Reglas de las Naciones Unidas para la proteccin de los menores pri-
vados de libertad.

a.2 alteraciones morbosas o insuficiencia de las facultades: (art. 34 inc. 1 del C.P.).
No es punible, el autor que en el momento del hecho, por alteraciones morbosas o insufi-
ciencia de sus facultades no haya podido comprender la criminalidad del acto. En cuanto
al concepto de enfermedad mental (alteracin morbosa) se presentan las llamadas psico-
sis endgenas o exgenas.

Las primeras tienen origen interno. Encontramos entre ellas a la esquizofrenia y la
locura manaco depresivo.

Las endgenas tienen origen externo, como ser la ebriedad, la drogodependencia.

Las psicopatas deben ser analizadas en cada uno de los casos en particular, pero,
en general, no son causales de inimputabilidad.

Tambin encontramos en el punto, aquellas personas que tienen un deficiente desa-
rrollo mental, as el oligofrnico, el dbil mental, el imbcil y el idiota (insuficiencia de las
facultades).

La capacidad de motivacin puede ser excluida, a su vez, por una grave perturba-
cin de la consciencia. Ej. Estados hipnticos, sueo crepuscular, drogadiccin, etc., que
no lleguen a ser suficientes como para causar un estado de inconsciencia absoluta o falta
de accin.

La capacidad de culpabilidad es un juicio valorativo a ser realizado por el juez, a
travs de un criterio biolgico-normativo, con ayuda de peritos auxiliares mdicos, cuyos
dictmenes no lo obligan.

La falta de capacidad de motivacin debe darse al momento de la comisin del
hecho, ni antes, ni despus.

Excepcin al punto es el actio liberae in causa (accin no libre en el hecho, pero li-
bre en la causa). En estos supuestos, el agente capaz de motivacin, se pone voluntaria-
mente (dolo directo, eventual o culpa) en un estado que la excluye y, bajo dichas circuns-
tancias, realiza una conducta tpica y antijurdica. Ej. Juan bebe en abundancia para des-
inhibirse y cometer un robo.

As, se traslada su capacidad de motivacin al momento previo, en que se encontra-
ba consciente y se procur el estado de inconsciencia antedicho.

En consecuencia, si el sujeto se incapacit accidentalmente o no previ el resultado
de sus actos, no hay culpabilidad. Si pudo preverlo, la culpabilidad ser culposa. Si lo hizo
para causar el resultado tpico, habr dolo (Tesis sustentada por el Plenario: Segura,
Nstor de la C.N.Crim. de Cap. Fed., 13/08/64, L.L. 118-846; J.A. 1964-V-369).
100

Zaffaroni critca esta teora, pues dice presenta un problema insuperable, a saber: al
momento de la comisin del hecho el sujeto es inimputable, mientras que al procurarse la
inimputabilidad no hay tipicidad. No se puede con dos conductas diferentes armar un de-
lito, tomando la pretendida culpabilidad de una accin atpica (beber) y completndola con
la tipicidad de un injusto inculpable (lesionar).
150


b) posibilidad de conocer el injusto o desaprobacin jurdico- penal: desaparece la
culpabilidad cuando el autor actu en error sobre la antijuricidad. A diferencia de lo que
ocurre con el dolo - que requiere conocimiento efectivo-, la antijuricidad se conforma con
el conocimiento potencial, es decir la posibilidad de conocimiento. Entonces, se podr re-
prochar la conducta al autor si no estuvo consciente de la antijuricidad de su actuar, pero
debi haberlo sabido.

b.1 Teoras:

* Teoras del dolo: estas doctrinas tienen en comn considerar al dolo como ele-
mento esencial de la culpabilidad y a la consciencia de antijuricidad como parte in-
tegrante del mismo. En consecuencia, ambas requerirn, prima facie, un conoci-
miento efectivo de la ltima.
* Teora estricta del dolo: sostiene que para el dolo es esencial la consciencia ac-
tual de antijuricidad (dolo + consciencia de antijuricidad = dolo malo o desvalora-
do). No habr tal, cuando el agente presupone: a) la existencia de una causal de
justificacin, b) la existencia de una causal que excluya la responsabilidad por el
hecho, c) cuando hubiese ignorado la norma prohibitiva. Si el error era inevitable,
se excluye el dolo y la culpabilidad; caso contrario, de resultar salvable, deja sub-
sistente un remanente culposo.
Esta teora da igual tratamiento a los errores de hecho y derecho en materia penal
(aplica las reglas del error de tipo).
* Teora restringida del dolo: parte de los mismos presupuestos que la anterior. Sin
embargo, esta tesis se conforma, en ciertos casos, con la conciencia potencial del
ilcito, como componente del dolo. En tal sentido, slo una falta importante de di-
cha consciencia ser asimilable al dolo, grado este que Mezger denomin ene-
mistad ante el derecho. As, segn esta doctrina, la culpabilidad exige respecto
del conocimiento de la antijuricidad, dolo ms conciencia efectiva de antijuricidad
o, en su defecto, una actitud negligente de ceguera hacia la norma, que si bien no
es asimilable al dolo, es equiparable a este en cuanto a sus consecuencias jurdi-
cas, y sometido a igual pena. Se entiende que acta con negligencia grave aquel
que demuestra desprecio o indiferencia frente a los valores vigentes de la socie-
dad.
* Teoras de la culpabilidad:
* Teora estricta de la culpabilidad: (tesis sustentada por los finalistas Argentinos,
en su mayora) Segn esta concepcin, la consciencia de antijuricidad no perte-
nece al dolo y es examinada como componente individual dentro del estrato de la
culpabilidad. Se entiende a esta, como un juicio de valor segn el cual se le puede
reprochar al agente su conducta por no haberse motivado conforme a la norma,
cuando pudo haberlo hecho. As, el dolo ser analizado en el tipo subjetivo, y re-
querir, para su configuracin, un conocimiento efectivo, exento de toda valora-
cin (dolo natural). Por el contrario, la conciencia de antijuricidad, ser analizada
en el estrato de la culpabilidad y requerir, para su conformacin, un conocimiento
potencial. En consecuencia, un error sobre los elementos del tipo objetivo, sea de

150
Zaffaroni, Alagia y Slokar: Manual Ob. cit. Pg. 561.
101

hecho o derecho, ser un error de tipo. En cambio, un error sobre la antijuricidad,
sea de hecho o derecho, ser un error de prohibicin.
* Teora limitada de la culpabilidad: Parte de iguales principios que la anterior, pero
considera que un error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justifi-
cacin es un error de tipo, no de prohibicin. La sistemtica utilizada por los parti-
darios de esta tesis es similar a la de los elementos negativos del tipo. Entien-
den que una eximente putativa es un error que recae sobre un elemento negativo
del tipo, un error de hecho, y, como tal, debe recibir tratamiento de error de tipo.

b.2 Error de prohibicin: La categora de marras, consiste en un error sobre la antiju-
ricidad de acto con pleno dolo de tipo. El autor sabe lo que hace, pero supone errnea-
mente que est permitido
151
, ya sea por que desconoce o conoce mal la norma jurdica, o
porque presupone la existencia de una causal de justificacin.

El error de prohibicin habr de clasificarse como directo cuando recaiga -valga la
redundancia- directamente sobre la norma prohibitiva, e indirecto cuando lo haga sobre
una justificante.

Dentro de la categora de error de prohibicin directo habr que analizar:

a.- el contexto en que el autor desconozca la norma prohibitiva, es decir, crea a su
conducta permitida.
b.- la situacin del agente que conozca la ley, pero no la considere aplicable al caso
(error de subsuncin).
c.- el supuesto que el sujeto conozca la norma, pero la considere derogada, ya sea,
porque ha entrado en desuso o porque colisiona con una norma de mayor jerar-
qua (error de validez). Este error puede, incluso, estar basado en la dispar pro-
duccin jurisprudencial.
d.- el supuesto en que el sujeto no pueda introyectar la norma por no poder enten-
derla (error de comprensin o culturalmente condicionado).
e.- el caso de autor por conciencia disidente.

Dentro de la categora de error de prohibicin indirecto se incluir:

a.- la situacin del agente que fantasea la existencia de una causal de justificacin,
no prevista por el ordenamiento legal.
b.- el caso en que el autor yerre sobre los presupuestos objetivos de una causal de
justificacin.
c.- algunos juristas, como por ejemplo Bacigalupo, incluyen en esta categora al ex-
ceso en las causas de justificacin (art. 35 del C.P.).

* Consecuencias jurdicas:

El error puede ser vencible o invencible, ya sea que con una mnima diligencia de su
parte, el agente haya podido o no evitarlo.

Si es insalvable, excluye la culpabilidad.


151
Welzel: Derecho Penal Alemn. Ob. cit. Pg. 232.
102

Si es salvable la disminuye, lo que implica la imposicin de una pena atenuada, la
que deber ser fijada entre los mximos y mnimos legales previstos para el tipo doloso
en juego, ello de acuerdo con las pautas de figuracin en los arts. 40 y 41 del Cd. Penal.

En esquema;



Directo: recae sobre Vencible: disminuye la
la norma prohibitiva. culpabilidad.
ERROR
DE PROHIBICIN
Indirecto: recae sobre Invencible excluye la
una causa de justificacin. culpabilidad.


2) Otros supuestos de exculpacin o de inculpabilidad

En los casos anteriormente tratados, no se le poda exigir al autor la comprensin de
la antijuricidad de su injusto, ya sea porque era inimputable o haba actuado bajo influen-
cia de un error.

Sin embargo, en los asuntos que estudiaremos a continuacin, el conocimiento de la
antijuricidad es exigible y, adems -con frecuencia-, es efectivo, pese a lo cual, en la
prctica, no se har reproche de la conducta, pues el sujeto actu en una situacin reduc-
tora de su autodeterminacin. Es decir, se verifica la existencia de una situacin fctica
que reduce su posibilidad de decisin. Luego, el derecho no puede requerir actos heroicos
de su parte.

2.1.- Estado de necesidad disculpante o excusante: Se rige por las mismas re-
glas que el estado de necesidad justificante. En consecuencia, se requiere que el autor
cause un mal, para evitar otro mal, grave e inminente, del cual fue ajeno. No obstante, la
diferencia est dada porque el bien sacrificado es igual (no menor) al salvado. En definiti-
va, es un estado de necesidad por colisin de bienes de igual jerarqua. El reconocimiento
de esta causa supralegal de exclusin de responsabilidad, se reduce, en general, a salvar
intereses fundamentales, como ser la vida, la libertad o la integridad personal. Ej. Dos
nufragos se estn por ahogar y encuentran una tabla. El elemento slo soporta el peso
de uno de ellos. Uno empuja al otro, lo que a la postre produce su muerte.

2.2.- El miedo insuperable y la coaccin o amenazas: En estos supuestos el autor
tiene que elegir entre causar un mal o sufrirlo en carne propia.

El art. 34 inc. 2, in fine, del Cd Penal hace referencia al que obrare violentado por
() amenazas de sufrir un mal grave e inminente.

La coaccin est definida en la parte especial, ms precisamente, en el art. 149 bis.
en cuanto establece el uso de amenazas para obligar a otro a hacer, no hacer o tolerar
algo en contra de su voluntad.

As, segn nuestra legislacin de fondo, estas formas debern ser reguladas por las
mismas pautas que rigen el estado de necesidad justificante o disculpante, ello segn la
entidad del bien sacrificado.
103

2.3.- Error sobre las situaciones de necesidad exculpante: se aplican las reglas
del error de prohibicin, aunque no se trate de tal.

104

105

Unidad XII: LA PUNIBILIDAD

Dijimos, oportunamente, que el concepto de punibilidad es ajeno a la estructura
dogmtica de la teora del delito, pues a los efectos del ilcito penal, basta con que la con-
ducta sea tpica, antijurdica y culpable. Entonces, la punibilidad ser una consecuencia
del delito, no un elemento perteneciente al mismo; la que responde, en general, a criterios
jurdicos penales y extrapenales, como tambin a razones de poltica criminal adoptadas
por el legislador. En dicha inteligencia, el poder legislativo, evaluar y plasmar en forma
legal, bajo que presupuestos corresponder eximir de pena al culpable.

El grupo de disposiciones cuya funcin consiste en hacer prevalecer intereses ex-
trapenales pone de manifiesto el enlace del Derecho penal con las necesidades del con-
junto de la sociedad, que, aparte de expresarse en el inters en el ptimo funcionamiento
de la justicia penal, se manifiestan tambin en otras finalidades. La concurrencia de diver-
sas prioridades hace preciso un equilibrio, que se concreta en impedimentos de la puni-
cin -ajenos al sistema desde la perspectiva del Derecho penal- en la medida en que de-
ben ceder las finalidades perseguidas por la Justicia penal.
152


Roxin explica que la falta de aceptacin de esta categora como autnoma, respon-
de a que rene una serie de elementos heterogneos, sobre los cuales es difcil hacer
afirmaciones generales. As, estos mltiples elementos bien podran ser abarcados por
otros de los estratos de la dogmtica penal.

El inters de la categora de estudio se verifica en las llamadas condiciones objetivas
de punibilidad y en las excusas absolutorias. La diferencia entre ambas, est dada porque
las primeras, abarcan a todos los intervinientes en el hecho, mientras que las ltimas, slo
aprovechan a aquel sobre quien recaigan. Ej. El art. 185 del Cd. Penal que establece las
excusas absolutorias para delitos contra la propiedad (hurtos, defraudaciones o daos)
entre parientes prximos, establece expresamente: La excepcin establecida en el prra-
fo anterior, no es aplicable a los extraos que participen del delito.

a) Excusas absolutorias: son aquellas circunstancias que excluyen la punibilidad,
sin afectar el ilcito o la culpabilidad.
153
Responden a mltiples factores de naturaleza ex-
tra penal, entre los que se puede sealar, en algunos casos, por ej. art. 185, la necesidad
de preservar el ncleo familiar frente al avance indiscriminado del derecho penal. Las
excepciones personales especiales tienen ms bien la consecuencia de que el mereci-
miento de pena del hecho queda excluido de antemano o anulado despus.
154


Jescheck distingue dos clases de excepciones personales a la punibilidad:

a) Causas personales de exclusin de la pena, que son circunstancias que, para
anular la punicin, deben concurrir al momento de la comisin del hecho. Ej. pri-
vilegios de parentesco (art. 185 del C.P.).
b) Causas personales de anulacin de la pena, que se producen despus de la
comisin del delito y anulan la punibilidad con carcter retroactivo. As, el indulto,
la amnista, la prescripcin son ubicados en este rubro.



152
Bloy, citado por Roxin en Derecho Penal On. Cit. Pg. 979.
153
Bacigalupo, Enrique: Delito y Punibilidad. Ed. Hammurabi. 1999. Pg. 219.
154
Jescheck: Ob.cit. Pg. 500.
106

Entre otras excusas absolutorias, se pueden sealar:

- la exceptio veritatis en las calumnias;
- la prueba de la verdad en las injurias (art. 111 del C.P.);
- la retractacin pblica en las calumnias o injurias (art. 117 del C.P.);
- el encubrimiento entre parientes prximos o amigos ntimos (art. 277 inc. 4 del
C.P.);
- el avenimiento en los delitos de abuso sexual y rapto (art. 132 del C.P.);
- el desistimiento voluntario en la tentativa (art. 43 del C.P.);
- el sometimiento de los meros ejecutores a la autoridad pblica en los delitos de re-
belin o sedicin (art. 232 del C.P.); etc.

b) Condiciones objetivas de punibilidad: Las condiciones objetivas de punibilidad
son circunstancias que se encuentran en relacin directa con el hecho, pero que no per-
tenecen ni al tipo de injusto ni al de la culpabilidad.
155
Si bien se aproximan al dolo
de tipo, en lo que atae a la culpabilidad, slo interesa su concurrencia o no, de tal mane-
ra que al autor se lo castigar por realizar su conducta dolosa o culposa, siempre y cuan-
do concurra la condicin objetiva al momento del hecho o con posterioridad al mismo. La
presencia de una condicin objetiva de punibilidad, impide la aplicacin de las reglas de
las tentativas para el delito en cuestin.

Ej. El artculo 83 del C.P. tipifica la instigacin o ayuda al suicidio, que establece una
condicin objetiva de punibilidad. As, slo se penan dichas conductas en la medida que
el suicidio se hubiese tentado o consumado.

De igual manera, el art. 1 de la Ley Penal Tributaria (Nro. 24.769), que tipifica la
evasin simple, y establece como condicin que el monto evadido excediese la suma de
cien mil pesos por cada tributo y por cada ejercicio anual.

c) El error sobre la punibilidad: En general, la doctrina no admite el error sobre la pu-
nibilidad, sin embargo, la tendencia actual es considerarlo relevante.

As, Zaffaroni, Alagia y Slokar reconocen a una categora de errores exculpantes es-
peciales, a saber:

a) la falsa suposicin de una situacin objetiva de necesidad exculpante, o de los
presupuestos objetivos para configurar la misma;
b) la falsa suposicin de causas de exclusin de la punibilidad (error sobre la puni-
bilidad).

La exculpante putativa (supuesto a), tiene por efecto la exclusin de la culpabilidad
de resultar inevitable. Si bien se resuelve por las reglas relativas al error de prohibicin, no
resulta ser tal, sino una categora especial de error que recae necesariamente sobre la
punibilidad y por lo tanto debe ser tratado como un supuesto ms del mismo.
156


En relacin al error sobre la punibilidad (supuesto b) expresan: se ha sealado
que, la expresin criminalidad del inc. 1 del art. 34 debe entenderse abarcando la posi-
bilidad de pena o punibilidad, derivada de la existencia de causas coetneas a la accin
que obste legalmente a ella. Por ende el error a su respecto es relevante.
157


155
Jescheck: Ob. cit. Pg. 504.
156
Zaffaroni, Alagia, y Slokar: Derecho Penal, cit. Pg. 722.
157
Zaffaroni, Alagia, y Slokar: Derecho Penal, cit. Pg. 708.
107

Unidad XIII: LA TENTATIVA

1) La tentativa

El art. 42 del Cd. Penal define el concepto de delito incompleto. En general, se ha
entendido que el ilcito tentado presenta una deficiencia en el tipo objetivo;
158
sin embar-
go, Zaffaroni entiende no es as, por cuanto tambin ofrece dificultades en el tipo subjeti-
vo, ya que al no desplegarse totalmente la causalidad, no se desarrolla el dolo por com-
pleto.

La norma de mencin establece: el que con el fin de cometer un delito comienza su
ejecucin, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad

Las etapas de realizacin del hecho punible doloso, tambin llamadas iter criminis,
son las que se enumeran a continuacin:

a) Ideacin: el autor proyecta el fin propuesto, el plan y los medios para concretar el
mismo (proceso interno).
b) Preparacin: el agente dispone los medios con mira a crear las condiciones ne-
cesarias para alcanzar su meta (proceso interno).
c) Ejecucin: existe tal, cuanto el sujeto comienza la utilizacin de los medios se-
leccionados para urdir su plan y alcanzar su objetivo, en el mundo exterior.
d) Consumacin: cuando logra el fin o resultado propuesto.

De las etapas descriptas slo entran en el mbito de la punicin la ejecucin y la
consumacin. As, cuando no haya consumacin estaremos en presencia de una tentativa
o conato.

Cabe aclarar, que existen ciertos actos preparatorios que, por s mismos, ya consti-
tuyen conductas tpicas y, como tales, sern susceptibles de aplicacin de pena. Ej. Si
robo un auto, como medio, para lograr un fin, consistente en iniciar un raid delictivo; la
sustraccin antedicha excede los meros actos preparatorios y ser punible, aunque des-
pus desista de la meta ulterior propuesta.

2) Fundamentos de la punibilidad de la tentativa

2.1. Teora objetiva: la tentativa es punible porque implica un peligro para el bien
jurdico protegido.

2.2. Teora subjetiva: la tentativa es punible por el disvalor de accin del autor, por
su voluntad hostil a la norma.

Se ha sostenido que no es suficiente para la tentativa, el dolo eventual. Sin embar-
go, esto no es cierto, por cuando si el mismo satisface la consumacin, lo mismo aconte-
ce con la tentativa. No hay tentativa de delito culposo.





158
As, Bacigalupo en su Manual, pg. 167, quien refiere que en la tentativa el tipo subjetivo permanece
idntico a la consumacin.
108

3) Comienzo de ejecucin

El problema que se presenta en la prctica, en algunos casos, consiste en distinguir
los actos preparativos del principio de ejecucin.

En dicha inteligencia, han surgido varias teoras:

a) Teoras negativas: que sostienen es imposible la distincin entre los actos prepa-
ratorios y ejecutivos, por lo que habra que penar, tambin, a los primeros.
b) Teora formal objetiva: habr principio de ejecucin cuando el agente comience a
realizar una parte de la accin tpica (ncleo del tipo).
c) Teora material objetiva: incluye en la tentativa las acciones que por su conexin
causal con el contexto de la accin tpica, aparezcan como parte integrante de
aquella.
d) Teora individual objetiva: determinan el comienzo de ejecucin apelando al plan
del autor y la cercana de la conducta realizada con el inters social tutelado.

En definitiva, desde el punto de vista fctico, en la tentativa siempre lo que habr de
fallar es el plan concreto del autor.

4) La tentativa inidnea

El art. 44, ltimo prrafo, del Cd. Penal. establece: Si el delito fuere imposible, la
pena se disminuir en la mitad y podr reducrsela al mnimo legal o eximirse de ella,
segn el grado de peligrosidad revelado por el delincuente.

4.1 Inidoneidad del sujeto activo (autor): es el caso del agente, que sin tener los
requisitos requeridos por el tipo legal para ser autor (delitos especiales propios), comienza
la ejecucin de la accin tpica. Ej. quien, en la creencia de ser funcionario pblico, acepta
una ddiva para hacer o no hacer algo relativo a sus funciones, cuando en realidad no es
tal (delito de cohecho).

4.2 Inidoneidad en el objeto: son los casos en que la caracterstica del objeto sobre
el cual recae la accin, impiden la consumacin del resultado tpico. Por ej. Intentar matar
a una persona muerta.

4.3 Inidoneidad en el medio: son los casos en que los medios utilizados para al-
canzar la meta propuesta por el autor, no resultan aptos a tal fin. Ej. Querer matar a al-
guien mediante una pocin mgica.

Zaffaroni es de la tesis que, en los supuestos sealados, falta un elemento del tipo
objetivo, y, como tal, habr atipicidad de la conducta, que slo da lugar a una tentativa
aparente.

En el delito imaginario o putativo, el agente cree hacer algo prohibido por ley, enton-
ces habr un error de prohibicin al revs. En cambio, en la tentativa aparente, hay un
error de tipo al revs. Ej. Quien se quiere apoderar de algo, en la creencia que es ajeno,
cuando en realidad es suyo.

Explica que la tendencia alemana a considerar punible a la tentativa aparente se de-
be a que varios autores tienen una concepcin radicalmente subjetivista, pero, en su opi-
nin, esto es insostenible por nuestra ley.
109

As, la referencia al delito imposible de figuracin en el art. 44 impone que ex ante
el medio haya sido objetivamente idneo, que haya existido principio de ejecucin y peli-
gro para el bien jurdico tutelado, pero ex post se verifica la imposibilidad absoluta de
consumar ese delito. Ej. querer cometer un delito informtico, quien carece de pericia con
las computadoras.

Refiere: cualquier interpretacin que admita que la tentativa pueda abarcar una ca-
rencia de tipo por ausencia de un requerimiento sistemtico significar subsumir como
tentativa un hecho que no es comienzo de ejecucin, lo que resultara inconstitucional
tanto por violar el principio de legalidad (la tentativa es el comienzo de ejecucin de un
delito y no de lo que no puede serlo) como el de lesividad (esa construccin abarcara
conductas que no ponen en peligro ningn bien jurdico).
159


5) Tentativa acabada e inacabada

5.1. Tentativa acabada o delito frustrado: se da cuando el autor realiz todos los
actos necesarios para concretar su plan, no obstante, por circunstancias ajenas a su vo-
luntad, el resultado no se produjo. Ej. Puso una bomba para volar un shopping, pero la
misma no se activ conforme a lo planeado.

5.2. Tentativa inacabada: se da cuando el agente interrumpe la ejecucin, previo
realizar todos los actos necesarios, segn su plan, para alcanzar la meta propuesta.

6) El desistimiento voluntario

El art. 43 del Cd. Penal establece que el autor no estar sujeto a pena cuando de-
sistiese voluntariamente del delito. Esto no favorece a los partcipes del hecho.

Los requisitos son los que se enumeran a continuacin:

6.1. Tentativa inacabada: que el agente omita realizar las acciones tendientes a lo-
grar la consumacin del delito, es decir que interrumpa su plan.

6.2. Tentativa acabada: el autor debe impedir la produccin del resultado tpico,
mediante un hacer activo.

El desistimiento es voluntario cuando:

6.3. Es anterior al descubrimiento del hecho.

6.4. No responda a la imposibilidad momentnea, basada en una accin del sistema
penal, que impida la prctica el plan al agente. (Ej. Son una sirena, viene la polica, etc.).

6.5. No responda al convencimiento de la imposibilidad de ejecutarlo por causas
ajenas a su voluntad. Ej. No concurre el desistimiento voluntario si al procesado lo im-
puls el temor de que fallase el arma y la creencia de que haba personas extraas cerca
del lugar del hecho. La causa del abandono no debe estar determinada por las circuns-
tancias que habran estorbado la ejecucin del propsito. (S.C. Tucumn, 27-7-40, Doc-
trina Penal, Ao 1, p-205).

159
Zaffaroni, Eugenio; Alagia Alejandro y Blocar Alejandro: Manual de Derecho Penal. Parte General. 2da.
ed. 1era. Reimpresin. Ed. Ediar. 2006. Pg. 656.
110

6.6 Es definitivo.

7) La pena

El art. 44 establece que la pena que correspondera al agente, si hubiera consumado
el delito, se disminuir de un tercio a la mitad, en caso de tentativa.

Si la pena fuere reclusin perpetua, la de tentativa ser de reclusin de quince a
veinte aos.

Si la pena fuere de prisin perpetua, la de tentativa ser prisin de diez a quince
aos.

Cmo se practica la disminucin mencionada en primer trmino?

La disminucin de la pena en un supuesto de delito tentado debe realizarse dismi-
nuyendo en un tercio el mximo y en la mitad el mnimo de la pena correspondiente al
delito consumado. (C.N. Cas. Penal, en pleno, 21-5-95, Villarino, Martn y otro. J.A.,
1995-II-254).

En igual sentido: La reduccin prevista para el delito consumado, en caso de tenta-
tiva, establecida por el art. 44 del Cd. Penal, debe practicarse disminuyendo en un tercio
el mximo y a la mitad el mnimo. (C.N.Crim. y Corr., en pleno, 19-2-93. J.A. 1993-I-400).
111

Unidad XIV: LA AUTORA Y LA PARTICIPACIN

1) Participacin, generalidades

- Sentido amplio: la concurrencia de individuos a la comisin de un delito.
- Sentido estricto: concurso de personas en el delito sin ser autores. Es decir, los
cmplices y los instigadores.

1.1 Posiciones que niegan la diferencia entre autor y partcipe:

- Concepto unitario de autor: todos los que contribuyan, causalmente, a la comisin
del delito, independientemente de la relevancia de su aporte, van a ser considera-
dos autores.
- Concepto extensivo de autor: los partcipes e instigadores son tambin autores,
descriptos en otros preceptos jurdicos de la parte general, que convierten a su ilci-
to en especfico. De tal manera, se establecen restricciones a su punibilidad.

1.2 Posiciones que distinguen entre autor y partcipe:

- Teora subjetiva: se base en la actitud subjetiva de los participes frente al hecho.
Autor es aquel que quiere al hecho como propio. Participe es el que colabora en un
hecho ajeno. El primero, tendr animus auctoris, el segundo, animus socii.
- Teora formal objetiva: Autor es quien realiza personalmente el hecho, es decir de
propia mano. Esta teora falla en la autora mediata.
- Teora final objetiva: es la seguida por la doctrina mayoritaria. Autor ser la persona
que tenga dominio del hecho. Se considerar tal, a quien tiene la potestad del curso
causal de la ejecucin, al que decide sobre el s, el como y el cuando. Luego, tendr
dominio de la accin quien realiza el hecho por propia mano; tendrn dominio fun-
cional del hecho los coautores, y dominio de la voluntad el autor mediato.

2) La autora directa y mediata

2.1.- Autor directo: es quien realiza personalmente la conducta, es el que tiene en
sus manos el devenir causal del suceso. Quien, para la comisin de un hecho, se vale de
una persona que no realiza accin, es autor directo.

2.2.- Autor mediato o indirecto: es aquel que no realiza personalmente la conduc-
ta, sino que utiliza a un tercero como instrumento, persona esta que no comete injusto o
delito (segn la tesis que se siga).

El tercero tuvo que haber actuado:

a) sin tipicidad objetiva. Ej. En Alemania no estaba previsto el tipo de instigacin al
suicidio. Entonces, como el suicidio no es delito, el que ayudaba a su comisin
era autor mediato de homicidio.
b) Sin dolo: en error de tipo. Ej. El mdico que se vale, para matar al paciente, de
una enfermera a quien da, sin su conocimiento, veneno para inyectarle.
c) Amparado en cualquier causa de justificacin.

En resumen, el autor tiene el dominio de la voluntad del tercero, porque se est va-
liendo de la situacin permisiva en la cual lo ha colocado.
112

En general, la doctrina entiende que existe, tambin, autora mediata, cuando el au-
tor utiliza a un tercero que acta en forma inculpable, es decir, emplea un menor, un inim-
putable, una persona que se halle en error de prohibicin o en situacin de necesidad ex-
culpante. Sin embargo, Zaffaroni rechaza esta tesis pues explica que, en estos casos, la
situacin del tercero no le da al autor dominio del hecho o de la voluntad. Por ej. l le
puede requerir al nio o al inimputable que acte de determinada manera, pero, en la
prctica, le va a ser difcil de controlar la situacin, pues slo cuenta con la probabilidad
de que acte de la forma que le propuso.

3) La coautora

Habr co-dominio del hecho cada vez que el participe haya aportado una contribu-
cin al hecho total, en el estadio de ejecucin, de tal naturaleza que sin esa contribucin
el hecho no hubiera podido cometerse.
160


La coautora requiere los siguientes presupuestos:

- Que todos los intervinientes tengan co-dominio funcional del hecho.
- Que exista un plan comn para la realizacin del hecho (decisin comn al hecho).
- Que cada uno realice un aporte objetivo a la produccin del suceso durante la eta-
pa de ejecucin, ello mediante divisin de tareas. No tiene que haber subordinacin
de unos a otros, la decisin de consumacin del delito estar en manos de todos.

Cabe agregar a lo expuesto que:

a) En los delitos especiales propios, todos los co-autores debern reunir los requisi-
tos exigidos por el tipo para ser autor.
b) En los delitos de propia mano, todos los co-autores debern realizar personal-
mente la conducta descripta por el tipo. Ej. violacin.

La falta de cualquiera de estos requisitos hace caer la coautora.

3.1 Momento del aporte: La diferencia de la coautora con la participacin necesa-
ria est dada por el momento en que los agentes realizan su aporte:

As, las personas que realizan una contribucin, sin la cual el hecho no hubiera po-
dido cometerse, durante:

a) la ejecucin: sern co-autores.
b) los actos preparatorios: sern partcipes primarios o necesarios.

La excepcin a la regla est dada por los delitos especiales propios y/o los delitos de
propia mano. En tales casos, si el sujeto que particip durante la etapa de ejecucin con
todos los requisitos exigidos supra, carece de los elementos de autora requeridos por el
tipo, pasarn entonces a ser participes necesarios.

Ej. En una violacin, si uno de los sujetos, durante la ejecucin, accedi carnalmente
a la vctima y el otro la retuvo, tomndola por sus brazos, al no haber el ltimo practicado
el hecho de propia mano, pasar a ser participe necesario.


160
Bacigalupo: Manual Ob.cit. Pg. 198
113

3.2.- Autora convergente: no habr co-autora, sino autora convergente, en los
casos en que la pluralidad de actores acuerdan realizar individualmente un hecho, cada
uno suficiente, por s mismo, para la afectacin del bien jurdico. As, no hubo divisin de
tareas. Ej. Tres personas acuerdan disparar en forma conjunta contra la vctima. Se verifi-
ca que cualquiera de los disparos era mortal.

3.3.- Autora colateral (paralela, concomitante o accesoria): existir tal cuando una
pluralidad de autores, en el mismo momento y en el mismo lugar, realicen individualmente
el hecho en su totalidad, sin acuerdo previo. Cada autor tuvo, en forma individual, dominio
del hecho y es responsable solamente por lo que ha querido, es decir por su dolo. Ej. Dos
sujetos disparan conjuntamente en contra de Juan y le provocan la muerte. Cada uno
desconoca la existencia del otro.

4) La Participacin

4.1.- Definicin: La participacin puede ser definida como un aporte doloso a un in-
justo doloso de otro, a ttulo de instigacin o complicidad.

As, la participacin es un hecho accesorio, pues presupone intervenir en un hecho
ajeno. Siempre es dolosa, no hay participacin culposa; ni participacin dolosa en el
hecho culposo de un tercero.

4.2.- Accesoriedad de la participacin: Dijimos recin, que la complicidad es ac-
cesoria al hecho principal del autor. En consecuencia, a los efectos de poder aplicar pena
al partcipe, son necesarios una serie de requisitos que se enunciarn a continuacin.

4.2.1 Teoras:

a) Accesoriedad interna: la punibilidad de la participacin, depender del grado de la
teora del delito al cual haya arribado la conducta del autor. As, tenemos varias
teoras.
a.1 Accesoriedad mnima: el hecho principal slo requiere ser tpico.
a.2 Accesoriedad limitada: el hecho del autor tiene que ser tpico y antijurdico.
a.3 Accesoriedad extrema: el hecho principal debe ser tpico, antijurdico y culpa-
ble.
a.4 Hiperaccesoriedad: el hecho principal debe ser tpico, antijurdico, culpable y
punible.
La opinin hoy dominante entiende, por aplicacin de los arts. 47 y 48 del C.P.,
que para punir la conducta del participe, el hecho principal del autor tuvo que ser
tpico y antijurdico (accesoriedad limitada).
b) Accesoriedad externa: sumado a lo expuesto, el hecho principal del autor tuvo
que haber tenido principio de ejecucin, es decir por lo menos constituir una tenta-
tiva.

En resumen, para la punibilidad del partcipe (cmplice o instigador) se requiere que
la conducta del autor sea -desde el punto de vista interno- tpica y antijurdica, y -desde lo
externo- que tenga principio de ejecucin (tentativa).

Existen situaciones en que hay excepciones a la accesoriedad limitada. As, en el
art. 83 del C.P. se tipifica la instigacin al suicidio, cuando el ltimo no es delito. De igual
manera, el art. 209 que describe la instigacin pblica a cometer delitos, por la mera insti-
gacin.
114

4.3 Instigacin: Instigador es el que determina o induce en forma dolosa y directa a
otro, para la comisin de un injusto doloso. Es el que le crea, directamente, el dolo al au-
tor. Si el agente ya estaba decidido a cometer el hecho de antemano, no habr instiga-
cin.

Esta puede ser llevada a cabo por cualquier medio, pero siempre requiere una con-
ducta activa, pues la instigacin, generalmente, no es admisible como forma omisiva.

La voluntad del instigador debe estar dirigida a que el autor cometa un delito deter-
minado.

De igual manera, la instigacin debe ir dirigida a una o varias personas, concreta-
mente determinadas.

La tentativa de instigacin es impune en el Cdigo Penal Argentino.

Es admisible la cadena de instigaciones.

4.3.1 El agente provocador: es el que instiga a otro a la tentativa o comisin de un
delito determinado, a los efectos de colaborar con una investigacin policial.

Se dice que esta conducta practicada por los agentes del orden estara inmersa en
el estado de necesidad, sino hay otra forma de descubrir el delito, o tambin, en el cum-
plimiento de un deber o consentimiento de la vctima.

Bacigalupo entiende que si se determin a la tentativa de un delito, no habra partici-
pacin punible, por cuanto la misma exige que el instigador haya creado la voluntad de
lesin del bien jurdico. Si por el contrario, la instigacin fue a la comisin de un delito, el
agente provocador ser punible.

Ej. El art. 31 bis de la ley de drogas, Nro. 23.737, establece que durante el curso de
la investigacin, y a los efectos de comprobar la comisin de algn delito previsto en esta
ley o en el art. 866 del Cdigo Aduanero, el juez podr disponer por resolucin fundada, si
las finalidades de la investigacin no pudieran ser logradas de otro modo, que agentes de
las fuerzas de seguridad acten en forma encubierta. El art. 31 ter. de la misma norma,
establece que no ser punible el agente encubierto que consecuencia necesaria del desa-
rrollo de la actuacin encomendada, se hubiere visto compelido a incurrir en un delito,
siempre que este implique no poner en peligro la vida o integridad fsica de las personas,
o provocarle un grave sufrimiento fsico o moral a otro.

4.4.- Complicidad primaria y secundaria

Cmplice es quien ayuda o coopera en forma dolosa en el injusto doloso de un ter-
cero.

La participacin no requiere un aporte material. Puede haber sido perpetuada por
hechos, consejos o de manera intelectual.

Cmplice primario es quien presta una ayuda sin la cual el delito no podra haberse
ejecutado. La ayuda tuvo que haber sido dada en la etapa preparatoria, pues, de haber
sido perpetuada durante la ejecucin, habra co-dominio funcional del hecho y por lo tanto
co-autora (con excepcin de los delitos especiales propios y de propia mano).
115

Cmplice secundario es el que presta cualquier clase de colaboracin que no es in-
dispensable para la comisin del hecho, durante cualquier etapa, desde la preparacin
hasta el agotamiento.

4.5.- Comunicabilidad de las circunstancias: son las consecuencias de la culpabi-
lidad personal y la accesoriedad de la participacin prevista por el art. 48 del C.P. As, se
establece que las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea dis-
minuir o excluir la penalidad, no tendrn influencia sino respecto al autor o cmplice a
quien correspondan. Tampoco, tendrn influencia aquellas cuyo efecto es agravar la pe-
nalidad, salvo el caso en que fueran conocidas por el partcipe.

Entonces, por ejemplo, si resulta de aplicacin una causa de inculpabilidad o una
excusa absolutoria respecto del autor o partcipe, esto slo beneficiar a ellos, pero no a
los dems partcipes del delito.

De igual manera, si un sujeto colabora con una mujer en el homicidio del esposo de
esta, slo podr aplicarse el agravante (de parricidio) en caso de que el cmplice supiera
de dicha relacin entre vctima y victimario.

La doctrina, en general, entiende que son las circunstancias personales del autor las
que se trasladan al partcipe. Sin embargo, Sancinetti admite la posibilidad de que puedan
trasportarse del participe al autor, pues opina que el art. 48 se refiere a un concepto am-
plio de participacin que incluye tambin a los autores y que esto es viable, adems, por
el mayor disvalor de acto. Pone como ej. el marido que instiga a un asesino a matar a su
mujer (a la mujer del instigador). La doctrina vera en el caso un homicidio simple, ya que
no admite la comunicabilidad de las circunstancias agravantes del partcipe al autor. No
obstante, la Corte Suprema en una oportunidad fall aplicando la circunstancia agravante
en un caso similiar, conforme sostiene el jurista (C.S., Gaceta del Foro, T. 148, p.115).
161


161
Sancinetti, Marcelo: Teora del delito y disvalor de la accin. 2da. reimpresin. Ed. Hammurabi. 2005.
Pg. 797.
116

117

Unidad XV: LOS DELITOS CULPOSOS

1) Definicin

El concepto de culpa, al igual que el dolo, no se encuentra definido en el cdigo de
fondo. Sin embargo, la parte especial define como culposos a aquellos ilcitos cometidos
por un agente con negligencia, imprudencia, impericia en su arte o profesin o inobser-
vancia de los deberes a su cargo (Ej. Arts. 84, 94, 189, etc.).

En estos casos, no se le reprocha al sujeto el fin propuesto, pues no procur come-
ter un delito, sino una errnea seleccin de medios para la consecucin de su meta.

El autor ser responsable por la violacin a un deber de cuidado exigido en el mbito
de la relacin. Por ende, aqu no persigui la comisin de una conducta ilcita, sino que,
por su descuido, se produjo un resultado tpico en contra de su voluntad. Resulta de im-
portancia determinar cul era la finalidad perseguida, a los efectos de verificar cual era el
cuidado requerido para la situacin en concreto. Esto determina que los tipos culposos
sean tipos abiertos, o sea, que necesitan una norma que los complete o cierre. Ej. Para
constatar si hubo conducta negligente por parte del autor en un homicidio de trnsito, el
juez deber apelar a la reglamentacin prevista por la ley nacional de trnsito, que esta-
blece las normas de carcter obligatorias para la conduccin diligente.

En Ibero Amrica encontramos dos sistemas de legislacin diferentes respecto a la
culpa. En Espaa y en Mxico se rigen por el sistema de numerus apertus (nmeros
abiertos) de tipos culposos, donde existe una clusula general que establece que todo
delito doloso puede, a su vez, ser cometido de forma negligente.

Por el contrario, en nuestro pas, nos regimos por el sistema de numerus clausus
(nmeros cerrados) segn el cual slo podrn ser cometidos en forma culposa aquellos
delitos que se encuentren tipificados, como tal, en la ley.

Si bien en los delitos culposos, al igual que en los dolosos, se puede distinguir el
disvalor de accin y de resultado; no hay en los mismos la posibilidad de diferenciar entre
el tipo objetivo y tipo subjetivo, por cuanto, aqu, el fin propuesto por el autor no coincide
con el resultado producido. No obstante, alguna doctrina moderna, aislada, acepta la po-
sibilidad de tipo subjetivo.

2) Clases de culpa

2.1.- Culpa consciente o con representacin: en el caso, el autor se representa la
posibilidad de la produccin de un resultado tpico, sin embargo, confa en su destreza, o
en su buena suerte para evitar el mismo.

2.2.- Culpa inconsciente o sin representacin: se dar cuando el agente, a pesar
de encontrarse en condiciones de ello, no se represente, como posible, la produccin de
un resultado tpico. En consecuencia, no tuvo conocimiento porque no lo actualiz, o por-
que ni siquiera pens en ello. As, a diferencia del dolo, en la culpa, el conocimiento ser
potencial; es decir el autor no se represent, pero tuvo que haberse representado la lesin
al bien jurdico.

La clasificacin de culpa expuesta no seala grados de culpa, as la culpa incons-
ciente no ser ms grave que la consciente y viceversa.
118

3) Distinciones de la parte especial

3.1.- Negligencia: la misma est relacionada con la culpa inconsciente, con el olvi-
do, la omisin, el descuido o la inaccin. Esta forma de culpa se caracteriza cuando el
autor, por la violacin a un deber de cuidado, no ha previsto, cuando tuvo que hacerlo, la
posibilidad de un resultado contrario a derecho.

3.2.- Imprudencia: es la falta de prudencia, templanza, moderacin o buen juicio.
Imprudente es el que acta con culpa consciente. El imprudente acta en forma atrevida,
se excede en su accin, realizando algo que debi evitar.

3.3.- Impericia: carece de pericia, aquel falto de experiencia y/o habilidad en una
ciencia o arte; el ausente de conocimientos o preparacin para desempear su profesin
o actividad.

3.4.- Inobservancia de los reglamentos, ordenanzas o deberes a su cargo: en
este caso, se verifica la existencia de normativa preexistente al hecho, cuyo incumplimien-
to presupone per se la causacin de daos a la integridad fsica o bienes de terceros. En
tal sentido, dispone el art. 77 del Cd. Penal: la expresin reglamentos u ordenanzas,
comprende todas las disposiciones de carcter general dictadas por la autoridad compe-
tente en la materia que se traten.

4) La tipicidad del delito culposo de comisin

Lo primero a verificarse, como se expusiera anteriormente, es la violacin a un deber
de cuidado requerido en el mbito de la relacin.

No es claro, en doctrina y jurisprudencia, como debe evaluarse el mismo. Algunos juris-
tas entiende que el deber de cuidado, en concreto, debe definirse de manera objetiva, es de-
cir sin tomar en cuenta las capacidad o habilidades del autor. En consecuencia, deber ape-
larse al cuidado que se hubiera exigido un hombre prudente y precavido en igual situacin.

Bacigalupo
162
expresa que hay contextos en que se debern tomar en cuenta las capa-
cidades individuales, por ejemplo, si contrato con un cirujano plstico, especialista en rino-
plastia y el mismo me opera, como cualquier mdico comn diligente, pero sin arribar al resul-
tado conmigo acordado, habr entonces una mala praxis, por tratarse, en el caso, de una
obligacin de resultado. Refiere que infringe el deber de cuidado el que no emplea el cuida-
do que sus capacidad y su conocimiento de la situacin le hubieran permitido.

En la misma lnea, Zaffaroni, quien opina corresponde optar por la capacidad indivi-
dual de previsin como indicador de la medida de la tipicidad.
163


Sumado a lo expuesto, debe mediar una relacin de determinacin entre la violacin
al deber exigido para el caso y el resultado acaecido, de tal manera que la primera sea
determinante del ltimo. As, si mediante hiptesis mental, incluyo la conducta diligente
para el caso y el resultado desaparece, entonces habr nexo de determinacin.

La doctrina moderna lo expresa como relacin de imputacin objetiva o conexin de
antijuricidad; sin embargo, no hay coincidencia respecto de si el juicio sobre la produccin

162
Bacigalupo: ManualOb. Cit. Pg.214.
163
Zaffaroni, Alagia y Slokar. Manual Ob. cit. Pg. 214.
119

del resultado requiere que el mismo sea probable o seguro, por lo que algunos concluyen
que corresponde verificar que la conducta prudente habra evitado la produccin del resul-
tado con una probabilidad rayana en la certeza.

5) No se infringe el deber de cuidado

5.1.- Cuando el agente acta dentro del riesgo permitido. Luego, la autorizacin
legal para ejecutar comportamientos riesgosos excluye la imputacin. Ej. Lesiones produ-
cidas en el trfico automotor, sin violar la reglamentacin vigente.

5.2.- Cuando rige el principio de confianza. No infringe el debido cuidado la con-
ducta de quien confa en que el otro se comportar de manera correcta, mientras no exis-
tan razones para dudar u opinar lo contrario. Este principio se aplica en todas la activida-
des compartidas o donde rige la divisin del trabajo. Ej. El cirujano, no tiene que verificar
la tarea del anestesista, durante la operacin, pues, de lo contrario, se hara imposible
cumplir acabadamente su rol.

5.3.- No habr imputacin culposa cuando la produccin del resultado responda a un
caso fortuito, de tal manera que no pudo ser previsto o de ser previsto no pudo ser evitado
por el autor (previsibilidad).

6) La antijuricidad y la culpabilidad en los delitos culposos

Se rigen por los mismos principios, oportunamente explicados, para los tipos dolosos.
No obstante, respecto de la antijuricidad no se requiere el aspecto subjetivo, pues el disvalor
de accin obedece a la infraccin al deber de cuidado, y no al fin propuesto por el autor.

7) Delitos preterintencionales y el versari in re illicita

No hay reprochabilidad por la comisin de una conducta ilcita, si el hecho no puede
ser atribuido al autor, a ttulo de dolo o culpa. De lo contrario, se caera en mera respon-
sabilidad objetiva por el resultado, verbigracia versari in re illicita (quien quiso la causa,
quiso el resultado).

A veces, la doctrina intenta soslayar dicho principio incorporando a los delitos cualifi-
cados por el resultado o mediante el actio libera in causae.

Sin embargo, los delitos cualificados o preterintencionales, en los cuales el agente
que quiere producir un resultado, produce uno ms grave que el previsto, slo podrn ser
sancionados por el resultado de mayor gravedad, en la medida en que este se haya pro-
ducido a ttulo de culpa. Entonces, nos encontramos ante casos mixtos de dolo y culpa,
en los cuales un delito comienza siendo doloso, pero termina siendo culposo. Ej. En una
pelea callejera, un sujeto propina una trompada a otro, con dolo de lesin, pero el mismo
cae y golpea su cabeza contra el cordn, para posteriormente fallecer (art. 81 inc. b del
C.P., homicidio preterintencional).

La sola produccin de un resultado mayor no autoriza a una calificacin (agrava-
cin) del delito doloso.
164



164
Bacigalupo: ManualOb. Cit. Pg.220.

120

121

Unidad XVI: EL DELITO DE OMISIN

1) Definicin

Oportunamente, se expres que el legislador tipifica conductas con prohibiciones y
mandatos. Las primeras, se violan a travs de un hacer activo, los segundos, mediante
una omisin. Este ltimo es un concepto normativo, pues no consiste en un simple no
hacer, sino en no cumplir con una obligacin legal de actuar en cierta forma, cuando se
tiene capacidad para ello.

Desde un punto de vista ontolgico, la omisin no es en s misma una accin, ya que
es la omisin de una accin. () En realidad, accin y omisin () son dos subclases inde-
pendientes dentro de la conducta susceptibles de ser regida por la voluntad final.
165


Zaffaroni
166
explica que desde un plano pretpico no existen omisiones.

La tesis del aliud agere sostiene que hay que penar el hacer lo diferente a lo debido.

2) Clases de Omisin

2.1.- Omisiones Propias: contienen un mandato legal de accin que debe ser cum-
plido. As, resulta indiferente si se evit o no la lesin del bien jurdico.

Caracteres:

2.1.a.- Se encuentran tipificadas en el Cdigo Penal.
2.1.b.- Por lo general, pueden ser cometidas por cualquier persona (Ej. art. 108 del
C.P.), salvo que se trate de un delito especial propio (Ej. art. 249 del C.P.).
2.1.c.- No tienen un tipo activo equivalente.
2.1.d.- Para consumar el delito basta con la mera omisin, verbigracia, no requieren
la produccin de un resultado tpico.

2.2.- Omisiones impropias: contienen un mandato de evitar la produccin de un re-
sultado, que pertenece a un delito de comisin. Este mandato y las condiciones que de-
terminan su equivalencia con la accin positiva de producir el resultado prohibido no estn
expresos en la ley.
167


En consecuencia, en ciertos casos ser equivalente para el autor no haber evitado el
resultado -cuando tuvo capacidad para ello-, que haberlo producido mediante un hacer
activo (Ej. el marido que no evita que su amante mate a su esposa, cuando pudo hacerlo,
se lo equipara al haberle dado muerte en forma directa.)

Caracteres:

2.2.a.- En general, no se encuentran tipificadas en el Cdigo Penal.
2.2.b.- No pueden ser cometidas por cualquier persona, sino por aquellas que tengan
posicin de garante respecto del bien jurdico tutelado.
2.2.c.- Tienen un tipo activo equivalente. Son delitos de comisin por omisin.

165
Welzel, Hans: Derecho Penal Alemn. Op. cit. Pg. 276.
166
Zaffaroni, Alagia, Slokar: Manual de Derecho Penal Op. cit. Pg. 440.
167
Bacigalupo, Enrique: Manual de Derecho Penal. Op. Cit. Pg. 226.
122

2.2.d.- Para consumar el delito se requiere la produccin de un resultado tpico.
2.2.e.- Son tipos abiertos. El juez debe complementarlo para encontrar las caracters-
ticas objetivas de autor.

2.2.1.- La problemtica constitucional de los delitos de omisin impropios:

Parte de la doctrina considera que esta forma es inconstitucional, al no estar expre-
samente tipificados en el Cdigo de fondo. Luego, se estara realizando analoga en per-
juicio del imputado.

Por el contrario, otros sostienen que detrs de todo tipo activo hay uno omisivo no
escrito, que debe ser completado por el juez, y slo puede ser endilgado a quienes tengan
una especial relacin con el titular del bien jurdico protegido.

Algunos cdigos europeos (ej. Alemania, Australia, Espaa, etc.) tiene una clusula
de equivalencia, donde se dispone que cualquier delito activo puede ser cometido a travs
de una omisin; como as tambin, una clusula de correspondencia, en la que se faculta
al juez, en estos casos, a disminuir la pena, siempre y cuando el contenido ilcito no sea
coincidente con un hacer positivo por parte del autor.

2.2.2.- La posicin de garante: se da en los delitos de omisin impropia. Surge de
la estrecha relacin o vnculo del autor con el bien jurdico amenazado que lo obliga a
resguardar su integridad.

Las fuentes clsicas de posicin de garante son tres:

a) La ley: dicha caracterstica est reconocida en la norma que establece una obli-
gacin de asistencia y proteccin entre parientes cercanos. Por ej. el matrimonio,
la patria potestad, la familia, etc.
b) El contrato: la posicin puede asumirse contractualmente. Basta la asuncin
fctica, aunque el documento sea nulo. Por ej. mdicos, enfermeros, guardavida,
nodriza, etc.
c) La injerencia: la garanta surge tambin de un actuar precedente peligroso. Por
ej. aquel que atropella en la calle a otro, aunque sea sin culpa, tiene la obliga-
cin de impedir un resultado ms gravoso.
Otros autores, como Welzel, incluyen una cuarta categora, a saber:
d) La especial relacin de lealtad: creado para suplir lagunas del derecho, que, a su
vez, se divide en dos sub-clases:
d.1.- La comunidad de vida: posicin de dos personas que conviven en un mis-
mo hogar. Por ej. concubinos, amigos, etc.
d.2.- La comunidad de peligro: proteccin asumida de manera recproca frente a
situaciones comunes de peligro. Ej. el ascenso comn a una montaa de
un grupo de exploradores.

La doctrina moderna entiende que la posicin de garante surge de dos situacio-
nes
168
:


168
Jakobs, Gnther: Derecho Penal, Parte General. Fundamentos y teora de la imputacin.Ed. Marcial
Pons. 1997. Pg. 965 y ss.
123

a) Deberes en virtud de responsabilidad por organizacin: esta responsabilidad
surge para el titular del mbito de organizacin sobre la base de un comporta-
miento anterior (accin u omisin).
a.1.- Injerencia: el comportamiento anterior del agente da lugar a una fuente de
peligro. As, deber evitar que esta perjudique a terceros o tenga efectos
dainos externos. Ej. apertura de un boquete en la acera por personal auto-
rizado.
a.2.- Deberes de aseguramiento frente a la utilizacin de cosas peligrosas por
parte de terceros: recae sobre objetos cuya disponibilidad general es ajena
al riesgo permitido. Ej. el titular autorizado que suministra un arma de fuego
a quien no lo es.

b) Deberes en virtud de responsabilidad institucional:
b.1.- Ley (paterno filiales), especial deber de lealtad, comunidad de vida y de pe-
ligro.
b.2.- Relaciones estatales de poder: deberes asistenciales de los tres rganos
de poder (ejecutivo, legislativo y judicial), ej.: catstrofes naturales, acci-
dentes, polica, etc.
b.2.- Contractuales.

3) La tipicidad objetiva en los delitos de omisin

Se requieren los siguientes presupuestos
169
:

a) La existencia de una situacin objetiva generadora de un deber de actuar;
b) La no realizacin del mandato legal (propias) o de la accin que pudo evitar la
produccin del resultado (impropias);
c) Capacidad de hecho para ejecutar el mandato (propias) o evitar la produccin del
resultado (impropias).
Los elementos mencionados anteriormente son comunes a las dos formas de
omisin.
d) produccin de resultado e imputacin objetiva (slo en los delitos impropios). Se
aplican las mismas reglas de imputacin estudiadas para los delitos de accin.
Algunos autores hablaban, antiguamente, de nexo de evitacin. Hay que tomar en
cuenta que la omisin no causa el resultado. Por ejemplo, si una persona se est
ahogando, no tiene la culpa el guardavida. Sin embargo, es su obligacin salvarla.
Entonces, el nexo de evitacin se establece por una hiptesis mental: si imagina-
mos la conducta debida y con ello desaparece el resultado tpico -de manera se-
gura o muy probable- habr tal, de lo contrario, no existir.
e) la posicin de garante (slo para los delitos impropios).

4) La tipicidad subjetiva en los delitos de omisin

El tipo sujetivo de los delitos de omisin propia e impropia coincide plenamente.

Se puede hablar de un cuasi dolo donde falta o, por lo menos, difiere el aspecto
conativo (voluntad) de los delitos de accin.




169
Esquema segn Bacigalupo.
124

Entonces, desde lo cognoscitivo, es necesario que el autor:

a) sepa la existencia de una situacin generadora del deber de actuar;
b) tenga conocimiento de que puede cumplir el mandato o evitar la produccin del
resultado.
c) Tenga conocimiento de la posicin de garante (en los impropios). De lo contrario,
hay un error de prohibicin.

Desde lo conativo, Zaffaroni explica que el autor, al no cumplir el mandato, realiza
una accin que difiere a la ordenada. Pero esto no es suficiente, porque en estos casos,
se tiene que representar la causalidad que provocar el resultado y, por ende, no cumple
con su deber para no intervenir en el curso causal y, as, provocar el desenlace.
170


Por el contrario, Welzel y Kaufmann sostienen que la representacin es innecesaria,
pues exigirla sera beneficiar al desconsiderado y al indiferente, que ni siquiera evalu la
posibilidad de ejecutar la accin o evitar el resultado.
171


Bacigalupo propone una diferencia. Para los casos de las omisiones propias de-
bern darse los requisitos enumerados anteriormente como a y b. Para las impropias,
habr que agregarle a tales presupuestos el c, como as tambin que el agente tuvo, por
lo menos, que haber sido indiferente respecto a la eventual produccin del resultado.

5) La omisin culposa

Coincide en lo sustancial con los delitos culposos de comisin.

Zaffaroni seala que la culpa puede surgir de la falta de deber de cuidado al apre-
ciar: a) la situacin tpica, b) al ejecutar el mandato, c) la posibilidad fctica de ejecucin,
d) la posicin de garante.

6) La participacin

No es posible la coautora omisiva, porque no puede haber decisin comn al hecho.

No es posible la instigacin por omisin.

Se discute si es posible la participacin omisiva en el delito comisivo de otro. Ej. el
caso del esposo que no evita la muerte de su mujer en manos de su amante. Parte de la
doctrina, entiende que slo es viable cuando el que omite tiene posicin de garante (como
en este supuesto). Sin embargo, compartimos la tesis que sostiene que el cnyuge ser
autor de omisin impropia al tener posicin de garante por ley, pues no es factible prestar
una ayuda por omisin a quien realiza una accin.

En sntesis, no existe participacin en los delitos de omisin.





170
Zaffaroni, Alagia, Slokar: Manual de Derecho Penal Op. cit. Pg. 453
171
Bacigalupo, Enrique: Manual de Derecho Penal. Op. Cit. Pg. 232.

125

7) La tentativa de omisin

Dice Welzel que se trata de la omisin de la tentativa de impedir el resultado. Si la
persona que se estaba ahogando se salva por un acontecimiento imprevisto, la persona
que no ha actuado no ha hecho la tentativa de omitir la salvacin, sino que ha omitido
hace la tentativa de salvarla.
172


8) La antijuricidad y la culpabilidad

No difiere sustancialmente de la de los delitos comisivos.

172
Welzel, Hans: Derecho Penal Alemn. Op. cit. Pg. 304..

126

127

Unidad XVII: CONCURRENCIA DE LEYES PENALES Y
CONCURRENCIA DE DELITOS


1) Unidad de accin

A los efectos de determinar si nos encontramos frente a una o varias acciones, se
debern tomar en cuenta los elementos, a saber:

a) el factor final: es el fin que se propone el agente, en consecuencia, habr que
apelar al plan del autor y determinar si hubo un dolo unitario. Una accin siempre
est constituida por una pluralidad de actos fsicos aislados, aunados por una
voluntad final. Ej. si un sujeto coloca una bomba y mata a diez personas, no hay
diez actos, sino uno con pluralidad de vctimas.
b) el factor normativo: es el enjuiciamiento jurdico-social de la conducta, a travs
de los tipos penales. Ej. si una persona sustrae un arma de fuego para cometer
un robo, estaremos en presencia de dos ilcitos: un hurto y robo a mano armada,
pues el primer hecho ya fue desvalorado por el legislador y tipificado como deli-
to, de manera independiente al ltimo.

2) Delito continuado

El delito continuado, como unidad de accin, responde a la realizacin sucesiva de
un dolo general. Aqu, se dan varias acciones tpicas, antijurdicas y culpables individua-
les, que responden a un plan unitario de autor. Luego, en algunos casos, la repeticin de
conductas no implicar la existencia de un concurso real, sino un mayor contenido de in-
justo que ser evaluado como un solo hecho. De esta manera, se evita el absurdo y la
imposicin de penas desproporcionadas.

Existen entonces una pluralidad de actos que a pesar de su diversidad material con-
forman una unidad delictiva, porque se aprovecha de la misma oportunidad, o porque
facilita o hace posible su consumacin, en razn del carcter de unidad compleja del obje-
to del delito.
173
Por ej. quien falsifica moneda diariamente o el cajero de un banco que
sustrae una suma de dinero mediante apoderamientos peridicos durante su jornada la-
boral.

As, se requiere:

a) un dolo unitario que debe abarcar de antemano el hecho en su totalidad;
b) afectacin de un mismo bien jurdico en forma reiterada. Se admiten grados de
afectacin (algunos hechos pueden ser, por ej., hurtos, otros robos). En general,
no se exige identidad del titular, salvo en los bienes personalsimos. Es decir, si
se trata de bienes eminentemente personales, se excluye la accin continuada,
cuando los actos individuales se dirijan contra distintos sujetos (Por ej. violacin
de diferentes mujeres).
c) Homogeneidad de la forma de comisin de los hechos. No es requisito la conti-
nuidad temporal o espacial, pero puede ser indicio de delito continuado.
d) cuando la conducta implica una ingerencia fsica en la persona del titular, identi-
dad fsica
174
de este.

173
DAlessio, Andrs: Cdigo Penal . Comentado y antotado. Tomo 1. La Ley. 2005. Pg. 601.
174
Zaffaroni, Eugenio Ral: Manual de Derecho Penal. Op. cit. Pg. 624.
128

3) El delito permanente

El autor crea un estado antijurdico que perdura en el tiempo. As, de manera conti-
nua realiza el tipo penal. Sin embargo, es considerado como unidad de accin. Ej. la
usurpacin, el secuestro extorsivo, la privacin ilegtima de la libertad.

4) El concurso de delitos

4.1.- Concurso ideal o formal: (art. 54 del Cd. Penal)

Se da cuando existe una nica conducta que se adecua a varios tipos penales que
no se excluyen entre s. Hay unidad de hecho con pluralidad tpica.

Si la conducta viola varias veces la misma norma, el concurso ser homogneo. Ej.
una persona tira una bomba y mata a tres personas. Se le imputarn tres homicidios en
concurso ideal.

Por el contrario, si una misma accin es abarcada por diferentes tipos, ser hete-
rogneo. Ej. tira una bomba, mata a uno y lesiona a otro. Se le imputa homicidio en con-
curso ideal con lesiones.

Se aplica solamente la sancin que fija pena mayor (principio de absorcin). Por ej.
en el caso citado en ltimo trmino, la del homicidio.

4.2.- Concurso real o material: (arts. 55 y 56 del Cd. Penal)

El autor comete una pluralidad de hechos independientes entre s que se subsumen
en varios tipos penales. Ej. se le imputa un robo y una estafa, acontecidos en diferentes
circunstancias de tiempo, modo y lugar.

Si las acciones estuvieran reprimidas con la misma clase de pena se aplica como
mnimo el mnimo mayor (es decir, se construye una pena total integrada por el mnimo
mayor asperjada con el resto principio de aspersin) y como mximo la suma aritmti-
ca de todos los mximos correspondientes a cada una de las sanciones (principio de
acumulacin material), sin que puedan superar los 50 aos de reclusin o prisin (princi-
pio de acumulacin jurdica).

Si concurrieren varios hechos independientes reprimidos con penas divisibles de re-
clusin o prisin, se rigen por el principio de absorcin. Se aplicar la pena ms grave con
un aumento obligatorio o facultativo para el juez, proporcionado por la gravedad y el
nmero de las penas absorbidas.

Si algunas de las penas no fuese divisible, se aplicar sta nicamente, salvo el ca-
so en que concurrieran la prisin perpetua y la reclusin temporal, en que se aplicar re-
clusin perpetua. La inhabilitacin y la multa se aplicarn siempre sin sujecin a lo dis-
puesto.

La gravedad de las penas se verifica segn el orden establecido en el art. 5 (art. 57).




129

4.3 Unificacin de penas y condenas (art. 58):

4.3.1.- hiptesis de unificacin de condenas: Esta situacin se da cuando una
persona condenada, debe ser juzgada nuevamente por otro hecho distinto cometido con
anterioridad a esa condena. Se trata de casos de concurso real en que, de no mediar una
imposibilidad procesal o de otra ndole, los diversos hechos delictivos independientes de-
bieron ser objeto de juzgamiento en el mismo proceso y de una nica sentencia condena-
toria que impusiera una pena total (nica).
175


Dicha imposibilidad pudo haber obedecido a variadas circunstancias, por ejemplo, des-
conocimiento del trmite de otra causa, distinta jurisdiccin o competencia de los tribunales
intervinientes, imposibilidad de acumular las causas por el estado del proceso, etc.

Corresponde al juez que dicta la ltima sentencia unificar de oficio la condena y la
pena impuesta con la o las anteriores. De no hacerlo, deber requerirlo la parte interesada
al magistrado que impuso la pena mayor.

Este grupo de casos es importante, porque se unifican en definitiva las condenas y
las penas. Por ello la sentencia unificadora se considera nica condena y el penado co-
mo primario, con todas las consecuencias legales que ello implique, es decir sera viable
una condena condicional, si la escala penal lo permitiese, a tenor del art. 26.

El tribunal que dicte la pena total tiene amplia libertad para elegir la naturaleza de las
penas y fijar su medida segn las reglas del art. 55 a 57, 40 y 41 del Cd. Penal. Sin em-
bargo, algunos autores refieren que la pena anterior implica un tope mnimo que no puede
transponerse (sistema composicional). Otro mtodo es el de la suma aritmtica, donde, a
los efectos de la unificacin, se adicionan matemticamente ambas sanciones.

4.3.2.- Unificacin de penas: esta hiptesis se verifica cuando un penado debe ser
juzgado nuevamente por un hecho nuevo cometido despus de esa condena, ms preci-
samente mientras se encuentra cumpliendo la pena.

Es un supuesto de concurso real de delitos, donde la falta de juzgamiento simult-
neo no obedeci a una imposibilidad procesal, sino a que al momento de la primera con-
dena el segundo delito no haba sido cometido.

Entonces, la sentencia que evala el ltimo hecho slo puede unificar las penas, por
lo que subsisten de manera independiente cada una de las condenas con los efectos que
ello implica. Luego, si son penas privativas de libertad, y de haberse cumplido parcialmen-
te la primera, la segunda dar lugar a la declaracin de reincidencia. Si las condenas fue-
ran reiteradas, se tomarn en cuenta a los efectos de la multirreincidencia (art. 52 del
Cd. Penal).

De igual forma, la circunstancia de unificarse slo las penas implica la imposibilidad
de aplicar frente a una segunda condena la ejecucin condicional.





175
Caramuti, Carlos en el comentario al art. 58 del Cd. Penal de Baign, Zaffaroni. Op. Cit. Tomo 2. Pg.
522/523.
130

4.4.- Concurso aparente de leyes:

En este caso existira un supuesto concurso ideal, por cuanto hay un mismo hecho
que subsume en varios tipos penales. No obstante, uno de estos excluye al resto, porque
agota el contenido delictivo del injusto. Es por ello, que se habla de concurso aparente y
se descarta el ideal.

As, se pueden dar los siguientes casos:

a) de especialidad: la ley especial excluye a la general (Ej. art. 71 de ley 11.723 al
art. 172 del C.P.)
b) de subsidiariedad: ciertos delitos se aplican siempre que el hecho no constituya
otro ms severamente penado (Ej. art. 183 y 181 inc. 2 del C.P.)
c) de consuncin: un tipo descarta a los otros porque consume o encierra mate-
rialmente su contenido: c.1) cuando un delito es la forma normal de comisin del
otro (ej. art. 150 y 164 del C.P.)
c.2) la situacin del hecho posterior impune, que queda consumido por el delito
previo. As, el aprovechamiento del botn. Ej. el agente que luego de perpe-
tuado el robo, destruye la cosa ajena. Cuando se lesione un nuevo bien jur-
dico, el hecho posterior es punible. Por ej., vender la cosa robada a un com-
prador de buena fe.
131

Unidad XVIII: LAS PENAS

1) Las penas

Principales en nuestro Cdigo Penal son la de reclusin, prisin, multa e inhabilita-
cin (art. 5).

La conminacin se puede realizar de la siguiente forma:

a) separada: se aplica una sola sancin (art. 83 del C.P.).
b) alternativa: el juez elige entre una u otra (art. 79 del C.P., reclusin o prisin)
c) conjunta: se aplican dos penas unidas (art. 84 del C.P., prisin e inhabilitacin).

Son accesorias aquellas penas que derivan de la aplicacin de una pena principal.
Ej. inhabilitacin absoluta (art. 12), decomiso (art. 23), reclusin accesoria por tiempo in-
determinado (art. 52).

Las penas en nuestro sistema son relativamente indeterminadas. Debe establecerlas
el magistrado sobre la base de un espacio de juego delimitado por los mximos y mni-
mos, fijados en la parte especial, para cada uno de los delitos, a tenor de las reglas pre-
vistas por los arts. 40 y 41 del Cd. Penal.

La pena de muerte se encuentra abolida por nuestra Constitucin para causas polti-
cas (art. 18). El Cdigo de Justicia Militar Argentino la previ por fusilamiento, sin embar-
go, dicho instrumento fue derogado por ley 26.394 (B.O. 20/08/2008). La Convencin
Americana sobre Derechos Humanos no la prohbe, pero establece que no se puede ex-
tender su empleo para delitos a los cuales no se aplique actualmente (art. 4 inc. 2 in fi-
ne).

2) Reclusin y prisin

Ambas son penas privativas de la libertad. La primera, tiene un modo de ejecucin
ms riguroso que la ltima (arts. 6, 7 y 8 del C.P.), con posibilidad de realizar trabajos
pblicos.

Diferencias:

a) no se puede aplicar detencin domiciliaria para las penas de reclusin, s para
las de prisin que no excedan los 6 meses de tratarse el imputado de una per-
sona mayor de 60 aos, mujer honesta o valetudinaria (art. 10 del C.P. y 33 de la
ley 24.660);
b) es diferente el cmputo de la libertad condicional (art. 13 del C.P.);
c) difiere el cmputo de la prisin preventiva (art. 24 del C.P.);
d) no se puede imponer condena condicional de reclusin (art. 26 del C.P.);
e) las escalas de reduccin de pena en la tentativa o participacin no coinciden
(arts. 44 y 46 del C.P.);
f) tienen diferentes mnimos (prisin, 15 das -art. 243- y reclusin, seis meses
-art. 93 del C.P.-);
g) la reclusin es ms grave que la prisin (art. 57 en funcin del art. 5 del C.P.).

La C.S.J.N. ha resuelto en el fallo Mndez, Nancy Noem s/ homicidio atenuado,
del 22 de febrero de 2005, la inconstitucionalidad del art. 24, en los siguientes trminos:
132

() Por lo dems, cabe destacar () la acertada decisin del tribunal oral que corrigi el
cmputo de fs. 640, dado que la pena de reclusin debe considerarse virtualmente dero-
gada por la ley 24.660 de ejecucin penal puesto que no existen diferencias en su ejecu-
cin con la de prisin, de modo tal que cada da de prisin preventiva debe computarse
como un da de prisin, aunque sta sea impuesta con el nombre de reclusin."

3) La multa

Es una pena pecuniaria consistente en el pago de una suma de dinero fijada en la
sentencia (art. 21 del C.P.). Algunos autores dicen que tiene naturaleza retributiva (Nez,
Creus), otros (Zaffaroni), reparador o resocializador.

Dogmticamente cumple varias finalidades:

a) represin de delitos leves, dolosos o culposos (arts. 99, 103 del C.P.);
b) sancin nica de delitos graves (arts.270);
c) como agravante (art. 260, segundo prrafo);
d) como complementaria (art. 22 bis).

El juez debe establecer el monto tomando en cuenta los mximos y mnimos legales
previstos en la parte especial, los principios generales del art. 41 y la situacin econmica
del penado.

En los casos de delitos con nimo de lucro elemento subjetivo distinto del dolo se
faculta a agregar a la pena privativa de libertad una multa, an cuando no est prevista o
lo est slo de manera alternativa (art. 22 bis.).

Si el reo no paga la multa, en el plazo que fija la sentencia, sufrir prisin que no
podr exceder el ao y medio. Previo a ello, el tribunal puede autorizar al pago en cuotas
e intentar su satisfaccin hacindola efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas
del condenado. As, se evita que quien pueda pagar, no lo haga, y burle el sentido pecu-
niario de la sancin. En cualquier momento que pague, quedar en libertad. Del importe
se descontar el monto proporcional al tiempo que estuvo detenido, de acuerdo a las re-
glas del art. 24 del cdigo de fondo.

Siempre que sea viable, se podr autorizar al reo a amortizarla con trabajo libre.

4) La inhabilitacin

Consiste en la privacin o suspensin de uno o ms derechos. Tiene reminiscencias
de lo que en la antigedad implicaba una capitis diminutio tan grave, que el reo se con-
verta en un muerto civil.

Se prev la absoluta y la especial, las que, tambin, pueden ser perpetuas o tempo-
rales; formas que provienen del Cdigo Tejedor, como penas degradantes o humillantes.

4.1.- la inhabilitacin absoluta: se aplica porque la naturaleza de la conducta hace
incompatible con ella el ejercicio de los derechos que se priva.
176



176
Zaffaroni, Alagia, Slokar: Manual de Derecho Penal Op. cit. Pg. 728.

133

El art. 19 del C.P. establece que importa:

a) La prdida del empleo o cargo pblico que ejerca el penado aunque provenga
de eleccin popular: la definicin de funcionario pblico es dada por el art. 77,
3er prrafo del Cd. Penal.
b) La privacin del derecho electoral: o sea la imposibilidad de votar en elecciones
populares que tengan por fin constituir los poderes del Estado, ello en la medida
que haya sentencia firme.
c) La imposibilidad para obtener cargos, empleos o comisiones pblicas: comisin
es una actividad determinada que se desempea para la administracin pblica,
sin tener continuidad o permanencia. Ej. asesor, conjuez.
d) La suspensin del goce de toda jubilacin, pensin o retiro civil o militar, cuyo
importe ser percibido por los parientes que tengan derecho a pensin. El tribu-
nal podr disponer, por razones de carcter asistencial, que la vctima o los deu-
dos que estaban a su cargo concurran hasta la mitad de dicho importe, o que lo
perciban en su totalidad, cuando el penado no tuviere parientes con derecho a
pensin, en ambos casos hasta integrar el monto de las indemnizaciones fijadas.
Se le objeta que priva de derechos adquiridos (art. 17 de la C.N.) y perjudica a
otros familiares.

4.2.- La inhabilitacin especial: Es una pena privativa de derechos tendiente a limi-
tar las actividades del sujeto en ciertos mbitos en cuyo ejercicio cometi el hecho punible
(ej. mdico, conductor de vehculos automotores que causan lesiones o muerte). Tiene un
sentido asegurativo, a los efectos de prevenir la reiteracin de ese mismo tipo conductas
por parte del imputado.

As, producir la privacin del empleo, cargo, profesin o derecho sobre que el cual
recayere y la incapacidad para obtener otro del mismo gnero durante la condena. La in-
habilitacin para derechos polticos producir la incapacidad de ejercer durante la conde-
na aquellos sobre los que recayere (art. 20). En este ltimo caso, se refiere a los derechos
de votar, ser elegido o postularse para cargos polticos.

Se podr aplicar de manera conjunta la inhabilitacin especial (facultativo para el
juez), aunque no est prevista, cuando el delito importe: a) incompetencia o abuso funcio-
nal de un empleo o cargo pblico, b) abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopcin,
tutela o curatela y c) incompetencia o abuso en el desempeo de una profesin o activi-
dad cuyo ejercicio dependa de una autorizacin, licencia o habilitacin del poder pblico
(art. 20 bis).

Incompetencia es la incapacidad tcnica o intelectual.

Abuso es el exceso en una facultad o uso arbitrario de esta.

4.3.- Rehabilitacin: (art. 20 ter. del C.P.)

Se prev la rehabilitacin de la inhabilitacin absoluta, como pena principal, si la
persona se ha comportado correctamente durante la mitad del plazo de aquella de ser
temporal o durante diez aos cuando fuera perpetua y, a su vez, en ambos casos
ha reparado los daos en la medida de lo posible.

Si la pena fuera de inhabilitacin especial, ser rehabilitado transcurrida la mitad de
stade ser temporal o el plazo de cinco aos de resultar perpetua y en ambos
134

casos si se ha comportado correctamente, ha remediado su incompetencia o no es de
temer incurra en nuevos abusos y, adems, ha reparado los daos en la medida de lo
posible.

Explica Zaffaroni que a los efectos de la reparacin del dao se tomar en cuenta la
capacidad patrimonial del inhabilitado. Luego, no resulta necesario un resarcimiento total.

Cuando la inhabilitacin import la prdida de un cargo pblico o de una tutela o cu-
ratela, la rehabilitacin no comportar la reposicin en estos.

Para todos los efectos, en los plazos de inhabilitacin no se computar el tiempo en
que el inhabilitado estuvo prfugo, internado o privado de su libertad.

5) Otras penas accesorias

a) Decomiso: importa la prdida de los instrumentos utilizados para cometer el deli-
to y de las ganancias o cosas provenientes de este, a menos que pertenezcan a
terceras personas ajenas al hecho. Dichos efectos sern aprovechados por los
estados nacionales, provinciales o locales; sern enajenados o, eventualmente,
destruidos (ver art. 23 del C.P.).
b) Inhabilitacin absoluta accesoria (art. 12 del C.P.) de carcter obligatorio, para
todas las penas que superen los tres aos de prisin o reclusin, por el tiempo
de condena, lo que podr durar hasta tres aos ms, si as lo resuelve el tribu-
nal, de acuerdo a la gravedad del delito.
c) Incapacidad civil: accesoria a la condena mayor a tres aos de prisin o reclu-
sin (art. 12), por el tiempo que dure la pena. El fundamento es la imposibilidad
fctica de ejercer ciertos derechos, a saber: ejercicio de patria potestad, adminis-
tracin de bienes y disposicin de estos por actos entre vivos. El reo queda suje-
to a curatela.
d) Reclusin por tiempo indeterminado como accesoria a la ltima condena: cuan-
do la reincidencia fuera mltiple, siempre que se den las condiciones del art. 52
del Cd. Penal.

6) Medidas de Seguridad:

La distincin entre las penas y las medidas de seguridad responde a la calidad de
imputable o inimputable del autor de un delito.

Las primeras, sientan su base en el principio de culpabilidad, las segundas, en la peli-
grosidad del agente. As, la persona que presente alteraciones morbosas o insuficiencias de
sus facultades que le hubiesen impedido, al momento del hecho, comprender la criminalidad
del acto, deber ser absuelta. Sin embargo, el cdigo prev la facultad del tribunal del orde-
nar su reclusin en un manicomio, del que no saldr sino por resolucin judicial, con audien-
cia del Ministerio Pblico y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro
de que el enfermo se dae a s mismo o a los dems (art. 34 inc. 1 del C.P.).

A diferencia de las penas, las medidas de seguridad no tiene duracin fija, por cuan-
to el justiciable permanecer recluido en el nosocomio destinado al efecto, hasta tanto
cesen las condiciones que lo hagan peligroso.

Son inconstitucionales las medidas pre-delictuales en materia penal, es decir, aque-
llas que se aplican a un sujeto por su forma de ser (derecho penal de autor). Por ej. al ser
135

merodeador o mendigo. Durante la vigencia del positivismo, fueron varios los intentos de
tratar de imponer el estado peligroso sin delito. De esa forma, identificado que fuera un
sujeto violento o peligroso por sus caracteres o rasgos fsicos, no sera necesario esperar
la comisin de ilcitos, luego, poda ser captado por los rganos de control social, en clara
defensa de la sociedad. Lo expuesto no obsta a las facultades reconocidas a los magis-
trados competentes a tenor de los arts. 140 y s.s. y 482 del Cdigo Civil y ley 22.914.

Por el contrario, nuestro cdigo prev medidas pos-delictuales. Zaffaroni entiende
que estas ltimas, tambin son inconstitucionales, porque violan el principio de nullum
crimen sine culpa.

Si bien no se comparte en un todo su postura, es lgica su crtica al art. 34 inc. 1
ltimo prrafo del C.P., pues se habilita la posibilidad de imponer medidas an a quienes
no hayan realizado conducta (estado de inconsciencia absoluta) o hayan actuaron sin do-
lo (error o ignorancia de hecho), lo que parece, por lo pronto, excesivo. El magistrado in-
terviniente, en estos ltimos casos, podra optar por dar intervencin al juez civil.

No obstante, la aplicacin de las medidas pos-delictuales, en la prctica, obedece a
la existencia de un injusto (accin, tpica, antijurdica) inculpable, a tenor de la existencia
de una causal de inimputabilidad.

La ley 10.903 de Patronato de Menores, recientemente derogada por la 26.061, le-
gislaba la disposicin preventiva de nios que no hubiesen cumplido los 18 aos de edad,
que fueran autores o vctimas de delitos o contravenciones y que estuvieran material o
moralmente abandonados o en peligro moral.

La ley de tenencia y trfico de estupefacientes (23.737) prev una serie de medidas cu-
rativas de tratamiento de desintoxicacin y rehabilitacin (ver art. 16 a 22 de dicha norma).
136

137

Unidad XIX: LA DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA

1) Individualizacin de la pena

Es la fijacin por el juez de las consecuencias jurdicas de un delito, segn la clase,
gravedad y forma de ejecucin de aquellas, escogiendo entre la pluralidad de posibilida-
des previstas legalmente.
177


Comprende varios aspectos, tales como: la fijacin de pena, su suspensin condi-
cional, las tareas, las reglas de conducta, la extincin, la exencin, etc.

Si bien se trata de un acto discrecional del tribunal, lo cierto es que no hay discrecio-
nalidad libre, pues se encuentra limitado por la cuanta del injusto y la culpabilidad de au-
tor, como as tambin por los efectos que la sancin pueda ocasionar a su vida futura en
sociedad.

El Cdigo Penal prev pena absoluta prisin o reclusin perpetua slo para casos
determinados (ej. art. 80 inc. 1). Por lo general, adopta el sistema de sanciones divisibles,
donde se establece una escala fijada entre un mximo y un mnimo legal. Este marco no
slo sirve de lmite, sino que permite evaluar el delito de manera sistmica con el resto de
los tipificados en el cdigo, a los efectos de determinar su rango o gravedad, sin perjuicio
de las incongruencias en las que ha cado el legislador a lo largo de las sucesivas refor-
mas.

2) Determinacin

Soler distingue dos maneras de efectuar la operacin:

a) Sistema de circunstancia agravantes y atenuantes genricas: algunos cdigos
establecen en su parte general, una serie de enunciados y precisiones de la for-
ma en que el juez deber estimar un hecho como ms o menos grave. Por ej. El
Cd. Penal de 1887 determinaba que el magistrado parta del trmino medio de
la escala que corresponda al delito y de all suba o bajaba segn la existencia
de agravantes o atenuantes.
178

En otros sistemas hasta se establece un quantum, de manera que el funcionario
deba realizar operaciones aritmticas para fijar el castigo para el caso en concre-
to.
b) Sistema de libre arbitrio judicial: la ley deja al arbitrio del juez la facultad de de-
terminar la pena, como acontece en nuestro pas. Sin embargo, no es un siste-
ma subjetivista, pues debe adaptarse a las previsiones de los arts. 40 y 41 del
Cd. Penal.

3) Arts. 40 y 41 del Cd. Penal

El art. 40 establece que en las penas divisibles por razn de tiempo o cantidad, los
tribunales fijarn la condenacin de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravan-
tes particulares a cada caso y de conformidad a las reglas del artculo siguiente.

177
Jescheck, Hans-Heinrich: Tratado de Derecho Penal. Parte General. Ed. Comares. Granada. 1988.
Pg. 785.
178
Soler, Sebastin: Derecho Penal Argentino. Ed. Tea. 1992. Tomo II. Pg. 494.
138

El art. 41 enuncia -en el primer prrafo- una serie de circunstancias objetivas vincu-
ladas al hecho cometido y -en el segundo- de ndole subjetivas relacionadas con la mayor
o menor peligrosidad del autor, todas ellas de carcter no taxativas.

A los efectos de determinar los factores de relevancia el juez deber evaluar, nece-
sariamente, los fines preventivos de la pena orientados a futuro, as como el adecuado
reproche de responsabilidad por el hecho cometido.

Zaffaroni atribuye al concepto de peligrosidad acuado por la norma una funcin me-
ramente correctiva. Es adecuado vincular este criterio con la bsqueda prevencin espe-
cial y con la necesidad de valorar, al momento de determinar la pena, los efectos posi-
bles sobre el autor en concreto, la posibilidad de trascendencia a terceros y la necesidad
de evitar reiteracin.
179


Los dems factores a analizar son:

- La gravedad del ilcito: donde ser examinada la naturaleza de la accin y los me-
dios empleados para ejecutarla, como as tambin las dems circunstancias de
modo, tiempo y lugar. Los tipos penales establecen, en algunos casos, las circuns-
tancias agravantes o atenuantes. Ej. robo con armas, en poblado y en banda.
- La extensin del dao y peligro causados: determinar si hubo afectacin al bien
jurdico protegido, su entidad, la existencia de dolo o culpa, la puesta en peligro en
los delitos que no requieran resultado, las consecuencias mediatas al hecho, su
previsibilidad, etc.
- La calidad de los motivos: que llevaron al autor a cometer el hecho: El cdigo hace
referencia a la miseria o la dificultad para ganarse el sustento propio necesario y el
de los suyos, sin que esto pueda entenderse como un estado de necesidad. Verifi-
car si no se trata de autores por conciencia disidente que no encuadren en un
error de prohibicin insalvable.
- La participacin en el hecho o rol que haya tomado el agente en el delito.
- Los vnculos personales: por ej. posicin de garante frente al bien jurdico.
- Las calidades personales: tales como edad, educacin, costumbres, conducta pre-
cedente.
- Las reincidencias.

4) Prohibicin de la doble valorizacin

El juez no puede valorar nuevamente, a tenor de los artculos mencionados, aquellas
circunstancias que ya fueron tomadas en cuenta por el legislador para fijar los lmites de
la escala penal. Es decir, no se puede agravar o atenuar dos veces el delito, por una
misma situacin el hecho, primero, en el momento de la subsuncin y despus, en la de-
terminacin de la pena.

Por ejemplo, ante un robo el juez no podra invocar como agravante el hecho de que
el agente recurri a violencia fsica sobre las personas, pues esta es una forma de la co-
misin tpica, que lo distingue, justamente, de un hurto.


179
Ziffer, Patricia: Comentario arts. 40 y 41 del C.P. Publicado en Cdigo Penal bajo la direccin de David
Baign y Eugenio Zaffaroni. Ed. Hammurabi. 2002. Tomo2. Pg.67.
139

De igual manera, si tipific la conducta como robo con armas agravante previsto
por el legislador para el tipo bsico luego, no puede decir que implica un contenido ms
gravoso para el hecho a tenor de los arts. 40 y 41 la utilizacin de estas.

En dicha inteligencia, el art. 41 bis. establece que cuando un delito se cometa con
violencia o intimidacin contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego la
escala penal del ilcito se elevar un tercio en su mnimo y mximo, sin que se pueda ex-
ceder el mximo legal de la especie de pena que corresponda. Pero, refiere, respecto del
tema que nos ocupa, que la agravante no ser aplicable cuando la circunstancia mencio-
nada en ella ya se encuentre contemplada como elemento constitutivo o calificante del
delito que se trate.

5) Arts. 41 ter. y quater

El art. 41 ter. dispone una reduccin de un tercio del mximo y la mitad del mnimo
de la pena correspondiente a los participes o encubridores de los delitos previstos por los
arts. 142 bis y 170, que antes o durante el proceso, proporcionen informacin que permita
conocer el lugar donde se encuentre la vctima privada de libertad o la identidad de los
otros partcipes o encubridores del hecho (ver artculo).

El art. 41 quater. establece un incremento de la escala penal, en un tercio del mni-
mo y del mximo, para los mayores de edad, cuando del hecho hubiese tomado parte un
menor de 18 aos.
140

141

Unidad XX: LA LIBERTAD CONDICIONAL

1) Naturaleza jurdica

La doctrina entiende que se trata de una forma de cumplimiento de la pena, como
ltimo tramo de la ejecucin, que tiene lugar despus de una privacin de la libertad par-
cial, donde el condenado se ve favorecido por una liberacin anticipada, pero queda so-
metido a una serie de reglas de conducta, siempre que se den los presupuestos objetivos
previstos por la norma.

Soler lo denomina perodo de libertad vigilada, donde el reo sale de su encierro, pero
queda ligado al cumplimiento de obligaciones.

La autoridad judicial es la competente para su concesin.

2) Presupuestos

a) Temporal: el penado a reclusin o prisin perpetua debe haber cumplido treinta y
cinco (35) aos de condena (artculo segn ley 25.892). Antes eran veinte (20)
aos.
El condenado a pena privativa de la libertad temporal superior a los tres (3)
aos, dos tercios (2/3) de la condena.
El sentenciado a prisin por tres (3) o menos aos, ocho (8) meses de prisin.
El condenado a reclusin por tres (3) aos o menos, (1) un ao de reclusin.
b) observancia con regularidad de los reglamentos carcelarios: conforme a la ley
24.660 de ejecucin de la pena privativa de la libertad, que establece un rgimen
de progresividad. El juez deber requerir informes al establecimiento carcelario,
quienes ilustrarn sobre la disciplina del reo en el penal. La evaluacin es mate-
ria jurisdiccional.
c) Informes de peritos: dictmenes mdicos o psicolgicos que pronostique, en
forma individual y favorable, la reinsercin social del encausado.

3) Condiciones

a las que debe someterse el imputado, se encuentran enumeradas en el art. 13 inc.
1 a 6 del Cd. Penal. El juez puede aadir a estas, otras reglas de conducta establecidas
en el art. 27 bis.; y rigen hasta el vencimiento de los trminos de las penas temporales y
hasta 10 aos ms en las perpetuas, a contar del da del otorgamiento de la libertad con-
dicional.

4) Consideraciones

- La libertad condicional no se concede a los reincidentes. Tampoco para los delitos
previstos en los arts. 80 inc. 7, 124, 142 bis, anteltimo prrafo, 165 y 170, ante-
ltimo prrafo, del Cdigo Penal (art. 14 del C.P.). Los reincidentes, sin la accesoria
del art. 52, podrn obtener la libertad asistida que implica el egreso anticipado y su
reintegro al medio libre, seis (6) meses antes del agotamiento de la pena temporal
(art. 54 de la ley 24.660).
- La libertad condicional ser revocada cuando el penado cometiera un nuevo delito
o violare la obligacin de residencia. En estos casos, no se computar, en el trmi-
no de la pena, el tiempo que haya durado la libertad a diferencia de lo que ocurre
142

con los incumplimientos de las dems reglas de conducta (art. 15 del C.P.). Para
supuesto de la violacin de residencia, la ley 24.660 prev la posibilidad de prisin
discontinua o semidetencin (art. 35 inc. e).
- La pena se extingue transcurrido el trmino de la condena o el plazo de cinco (5)
aos sealado por el art. 13, sin que la libertad condicional haya sido revocada (art.
16) Este artculo presenta un error, por cuanto se refiere al plazo de (5) cinco aos
que fijaba el texto originario de la norma citada, que ahora fue modificado a diez
(10). As, la ley 25.892 alter el art. 13, pero se olvid del 16, en este punto.
- Ningn penado a quien se le haya revocado la libertad condicional puede volverla a
obtener nuevamente. Zaffaroni y Nez refieren que esto slo es en relacin a ese
mismo delito, pero no respecto de un nuevo hecho cometido a futuro. Esto es lgi-
co si se toma en cuenta lo previsto por el art. 53, que faculta a los recluidos por
tiempo indeterminado a solicitarla otra vez.
- El art. 53 del C.P. hace referencia a la concesin de la libertad condicional para los
multirreincidentes, transcurridos cinco aos de la reclusin por tiempo indeterminado.
- Los arts. 505 al 510 del Cdigo Procesal Penal regulan el trmite procesal.
143

Unidad XXI: LA CONDENACIN CONDICIONAL

1) Naturaleza

Responde a una necesidad de poltica criminal de sustituir las penas de corta dura-
cin, a fin de evitar la estigmatizacin de la pena en cabeza del delincuente, que repercu-
te en el mbito familiar y laboral.

Zaffaroni la define como una condena sometida a condicin resolutoria
180
que sus-
pende su ejecucin durante un perodo de prueba. Es decir, dados los presupuestos lega-
les, el juez se encuentra facultado para dejar en suspenso el cumplimiento de la pena.

Es viable slo para la prisin, no as para la reclusin, multa o inhabilitacin (art. 26).

2) Requisitos para su concesin

a) Temporal: primera condena a prisin que no exceda de tres (3) aos an para
supuestos de concursos de delitos (art. 26 del C.P.). El alcance de primera
condena deber interpretarse de manera sistemtica con el art. 27, segundo
prrafo, que faculta su obtencin por segunda vez. La comisin de un delito an-
terior no obsta la concesin si dio lugar a una pena de multa o inhabilitacin.
b) Condiciones materiales del pronunciamiento: el juez deber evaluar la personali-
dad moral del condenado, su actitud posterior al delito, los motivos que lo impul-
saron a delinquir, la naturaleza del hecho y dems circunstancias que demues-
tren la inconveniencia de aplicar un castigo de efectivo cumplimiento. La decisin
judicial en tal sentido deber ser fundada, bajo pena de nulidad. La exigencia es
a los efectos de evitar que el carcter condicional se conceda a todos los sujetos
de manera automtica. Refiere la jurisprudencia: Quien ha tenido en concreto
diez entradas por ebriedad, portacin de armas y otras contravenciones y un
proceso por agresin contra las personas que ha cometido en estado de ebrie-
dad, destaca una personalidad moral que no le hace merecer el beneficio de
condena de ejecucin condicional. (T.S. Entre Ros, 12/12/45, JER, 945-466;
Rep. LL, VII-222).

La pena resultante de la conversin de multa en prisin, no es susceptible de ser de-
jada en suspenso.

3) Reglas de conducta

Al conceder el beneficio el tribunal fija durante un plazo que va entre dos y cuatro
aos, segn la gravedad del ilcito, las condiciones para su otorgamiento. El art. 27 bis.
establece las ltimas (ver enumeracin en la norma), las que pueden ser impuestas en
todo o parte. Las reglas podrn ser modificadas por el magistrado si resulta conveniente.
Si el reo no cumple, se podr disponer que no se compute como plazo de ejecucin todo
o parte del tiempo transcurrido hasta ese momento. Si los incumplimientos son graves y
reiterados se podr revocar el beneficio.




180
Zaffaroni, Alagia y Slokar: Manual de Derecho Penal. Op.cit. Pg.720.
144

4) Art. 27 del C.P.

La condena se tendr por no pronunciada si dentro de trmino de cuatro aos, con-
tados a partir de la sentencia firme, el condenado no cometiere un nuevo delito. Si come-
tiere un nuevo delito, sufrir la pena impuesta en la primera condenacin y la que corres-
pondiere por el segundo, conforme lo dispuesto para la acumulacin de penas.

Nez expresa: Unos piensan que lo condicional es la condena y que, por consi-
guiente, cumplida la condicin de no delinquir, la condena se tiene por no pronunciada,
desaparece. La opinin dominante sostiene que lo sometido a condicin es slo la ejecu-
cin de la pena impuesta, de manera que cumplida la condicin, es esa ejecucin la que
queda excluida.
181


La suspensin podr ser acordada por segunda vez si el nuevo delito ha sido come-
tido despus de transcurridos ocho aos a partir de fecha de la primera condena firme.
Este plazo se elevar a diez, si ambos delitos fueran dolosos.

En los casos de sentencias recurridas y confirmadas, en cuanto al carcter condicional
de la condena, los plazos se computarn desde la fecha del pronunciamiento originario.

181
Nez citado por Isidoro De Benedetti y Carolina Mercedes Pera de De Benedetti en el comentario a los
arts. 26/27 27 bis y 28 del C.P., en el Cdigo Penal de Baign y Zaffaroni. Op. cit. Tomo 1. Pg.390.
145

Unidad XXII: LA REINCIDENCIA

1) Concepto

El art. 50 del C.P. establece que habr reincidencia siempre que quien hubiera
cumplido, total o parcialmente, pena privativa de la libertad impuesta por un tribunal del
pas cometiere un nuevo delito punible tambin con esa clase de pena

La condena sufrida en el extranjero se tendr en cuenta, si el delito por el cual se
impuso da lugar a extradicin. No dan lugar al instituto las penas impuestas por delitos
polticos, los previstos exclusivamente en el Cdigo de Justicia Militar, los amnistiados s
se evalan los indultados y los cometidos por menores de 18 aos de edad.

Zaffaroni y Sal Llargues
182
la definen como una consecuencia agravatoria de la si-
tuacin de una persona sometida a un juicio penal actual, derivada de la circunstancia de
que esta persona ya ha sido condenada con anterioridad por otro delito.

Los fundamentos de la institucin son el mayor grado de injusto por alarma social
el delincuente es ms peligroso; la influencia relativa de la pena anterior que no cum-
pli su fin preventivo, pues el sujeto volvi a delinquir; la mayor culpabilidad, etc.

Los autores citados refieren que la reincidencia es tributaria de un derecho penal de
autor, en la que su supuesta tendencia al delito denota mayor necesidad de tratamiento
penitenciario. Asimismo, sostienen que viola el non bis in dem. De esta manera, fundan
su inconstitucionalidad a tenor de los arts. 18 y 19 de la carta magna.

La Corte Suprema ha descartado tales fundamentos y ha sostenido que la mayor
severidad en el cumplimiento de la sancin no se debe a la circunstancia de que el sujeto
haya cometido el delito anterior, sino al hecho de haber sido condenado en esa oportuni-
dad y obligado a cumplir pena privativa de libertad, lo que pone en evidencia el mayor
grado de culpabilidad de la conducta posterior a raz del desprecio que manifiesta por la
pena quien, a pesar de haberla sufrido antes, recae en el delito () es evidente que esta
insensibilidad ante la eventualidad de un nuevo reproche penal no form parte de la valo-
racin integral efectuada en la primera sentencia condenatoria, por lo que mal puede ar-
girse que se ha vuelto a juzgar y sancionar por la misma conducta. (C.S.J.N.,
16/8/88)
183


2) Los distintos sistemas

a) reincidencia real o verdadera: es el que exige para su declaracin que el sujeto
haya cumplido en forma total o parcial la pena de prisin o reclusin impuesta
-sistema Argentino-. En consecuencia, no podra declarrselo reincidente en una
segunda condena, cuando la primera fue de ejecucin en suspenso.
b) reincidencia ficta: este sistema no requiere el cumplimiento efectivo de pena,
basta con la existencia de una condena privativa de la libertad anterior.




182
Zaffaroni, Eugenio y Sal Llargues, Benjamn en el comentario al art. 50 del C.P. donde el primero es
compilador con el Dr. Baign. Op. Cit. Pg. 214.
183
Citado por Zaffaroni en la obra que antecede. Pg.227.
146

Se discute si a los efectos de la reincidencia real:

a) si corresponde su declaracin cuanto el sujeto se le dio por compurgada la pri-
mera pena con el plazo de prisin preventiva;
b) si es necesario tratamiento penitenciario.

La Corte ha dicho:

Si an cupiera alguna duda acerca de cul es la voluntad de la ley, en los antece-
dentes parlamentarios cuya utilidad para conocer su recto sentido y alcance ha sido siem-
pre reconocida (Fallos 321:2594; 323:3386; 325:2386) el senador De La Ra seal que
"...debe quedar en claro que no debe computarse la prisin preventiva como parte de la
pena, es decir, como pena efectivamente cumplida, a los efectos de la reincidencia (...)
Por lo dems, la Corte, en Fallos: 308:1938, aval la declaracin de reincidencia a partir
del tiempo de la condena "cumplido efectivamente como penado (...) sin computar el
tiempo de detencin y prisin preventiva." (Del dictamen del Procurador Fiscal) (C.S.J.N.,
17/10/200, Mannini, Andrs Sebastin, el Dial AA423F).

Es suficiente, entonces, contar con el antecedente objetivo de que se haya cumpli-
do una condena anterior a pena privativa de libertad, independientemente de su duracin,
ya que el tratamiento penitenciario es slo un aspecto del fin de prevencin especial de la
pena. Es cierto que podran presentarse supuestos extremos en los que la escasa magni-
tud de la pena cumplida ofreciera alguna dificultad en la solucin, pero esta hiptesis no
pas por alto en el debate parlamentario, donde el senador De la Ra expres: "Enten-
demos que esto no es del todo claro para ciertas situaciones intermedias, lmites o excep-
cionales cuando, por ejemplo, el tiempo de cumplimiento parcial es muy breve, casi insig-
nificante. Con todo, refirma el sistema de reincidencia real que se adopta. Hay que reco-
nocer que el juez puede tener cierta elasticidad para situaciones excepcionales cuando,
por ejemplo, se trata de una diferencia de un solo da o incluso pocos das de pri-
sin..."(C.S.J.N., 16/10/1986, Gmez Dvalos, Sinforiano).

3) Calidad de los hechos cometidos

a) reincidencia especfica o propia: cuando el nuevo delito recae en una accin de
la misma especie a la anterior.
b) reincidencia genrica o impropia: cuando el nuevo delito cometido es de otra na-
turaleza.

Nuestro cdigo no hace referencia alguna a la calidad del delito cometido, por lo cual
tambin podra ser posible su declaracin en base a la combinacin entre un delito doloso
y culposo.

4) Requisitos en cuanto a la pena

El instituto slo es viable para las penas privativas de la libertad, no as para la multa
o inhabilitacin.

5) Requisitos en cuanto a las personas

Se exceptan para el cmputo del rgimen los delitos cometidos por un reo mientras
era menor de edad.

147

6) Prescripcin de la reincidencia

La calidad de reincidente tiene una limitacin temporal. La pena sufrida no se tendr
en cuenta, a tal efecto, cuando desde su cumplimiento hubiera transcurrido un trmino
igual a que por la que fue impuesta, que nunca exceder de diez ni ser inferior a cinco
aos (art. 50 del C.P.).

Su declaracin se verifica a travs de los informes requeridos al Registro Nacional
de Reincidencia (ver art. 51).

7) Reclusin por tiempo indeterminado

El art. 52 del Cd. Penal establece los requisitos para la configuracin de multirrein-
cidencia de los delincuentes habituales, ello por cuanto el rgimen ordinario de sanciones
se ve impotente para ejercer la prevencin especial respecto a determinado individuo (ver
norma).

Nuestra C.S.J.N. ha resuelto, recientemente, en el fallo Gramajo, Marcelo Eduardo
s/robo en grado de tentativa, del 5 de septiembre de 2006, la inconstitucionalidad del ins-
tituto, para penas de corta duracin. En sntesis, han expresado lo siguiente: La reclu-
sin accesoria es una pena no slo porque lo dice la ley, sino tambin porque tiene todas
las caractersticas de una pena, porque as se cumple en la realidad, y por incuestiona-
bles razones histricas que muestran que no es otra cosa que la pena de deportacin o
relegacin, adecuada hoy a la realidad, debido a la desaparicin del tristemente clebre
penal de Ushuaia. Su proyeccin como pena de deportacin es anterior a la invencin de
las medidas de seguridad y su fuente de inspiracin se pierde en el siglo XIX. () El art.
52 del Cdigo Penal se origin en la ley de deportacin francesa de 1885, que remoz la
ley de deportacin del segundo imperio de 1854, y nada tiene que ver con el sistema de
medidas de seguridad, que recin aparece en el proyecto suizo de Stooss de 1893. La
discutida categora de las medidas de seguridad, de naturaleza administrativa en su con-
cepcin originaria, entr en nuestra ley con las medidas posdelictuales para inimputables
y alcohlicos, o sea que las medidas de seguridad previstas en nuestra legislacin (inc. 1
del art. 34 y arts. 16 a 20 de la ley 23.737) tienen por objeto el sometimiento del agente a
un tratamiento para su salud. Queda claro, pues, que las nicas medidas de seguridad en
la ley argentina son las curativas. No existen en nuestra ley medidas de seguridad que se
limiten a meras privaciones de la libertad y que se ejecuten igual que la pena de prisin, lo
cual es perfectamente razonable y constitucionalmente viable, pues ninguna pena, por el
hecho de imponerse con relativa indeterminacin temporal y privrsela de algunos benefi-
cios ordinarios deja de ser pena: dicho en otras palabras, una pena que adopta condicio-
nes ms gravosas no es menos pena que sin esas condiciones; en ltima instancia sera
una pena ms grave, pero nunca perdera su naturaleza de pena.()

La genealoga de esta pena no es compatible con la Constitucin Nacional y menos
an con el texto vigente desde 1994. La idea de un estado de derecho que imponga pe-
nas a los delitos es clara, pero la de un estado policial que elimine a las personas moles-
tas no es compatible con nuestra Constitucin Nacional. Se trata de una genealoga que
choca frontalmente con las garantas de nuestra ley fundamental, en la que resulta claro
que esa no puede ser la finalidad de la pena, sino sancionar delitos y siempre de acuerdo
con su gravedad ()

La pena de reclusin indeterminada del art. 52 del Cdigo Penal es una clara mani-
festacin de derecho penal de autor, sea que se la llame medida de seguridad o que se
148

respete el digno nombre de pena, sea que se la quiera fundar en la culpabilidad o en la
peligrosidad. En cualquier caso, resulta claro que no se est retribuyendo la lesin a un
bien jurdico ajeno causada por un acto, sino que en realidad se apunta a encerrar a una
persona en una prisin, bajo un rgimen carcelario y por un tiempo mucho mayor al que
correspondera de acuerdo con la pena establecida para el delito cometido, debido a la
forma en que conduce su vida, que el estado decide considerar culpable o peligrosa.()
Resulta por dems claro que la Constitucin Nacional, principalmente en razn del princi-
pio de reserva y de la garanta de autonoma moral de la persona consagrados en el art.
19, no permite que se imponga una pena a ningn habitante en razn de lo que la perso-
na es, sino nicamente como consecuencia de aquello que dicha persona haya cometi-
do.()

La pena y cualquier otra consecuencia jurdico penal del delito impuesta con ese
nombre o con el que pudiera nominrsela, no puede ser cruel, en el sentido que no de-
be ser desproporcionada respecto del contenido injusto del hecho. En el caso, Gramajo
ha sido imputado por la comisin de un delito contra la propiedad y atendiendo al hecho
cometido y a las dems pautas mensurativas establecidas en el Cdigo Penal, se ha fija-
do a su respecto una pena de dos aos de prisin. Sin embargo, con la aplicacin de la
medida contenida en el art. 52 del Cdigo Penal, la pena que en definitiva habr de cum-
plir en prisin virtualmente se acerca a la fijada como mnimo para el delito de homicidio
simple, con ms otros cinco aos de libertad condicional.() Como puede verse, ms all
del nomen juris que pretenda adjudicarse a la medida en anlisis, o del argumento justifi-
cativo al que quiera acudirse, en cualquier caso se traducir en una pena cruel, entendida
como aquella que importa una evidente violacin al principio de proporcionalidad de la
reaccin punitiva con el contenido injusto del hecho.() Frente a los valores protegidos
por nuestra Constitucin, no es posible alterar la jerarqua de los bienes jurdicos de la ley
penal imponiendo privaciones de derecho punitivas no importa bajo qu ttulo o nomen
juris que coloquen una lesin a la propiedad en un plano igual o superior a la lesin a la
vida.() Ante la afirmacin de que la pena es cruel porque viola groseramente el principio
de proporcionalidad, porque en la prctica, al autor de un delito que merece una pena de
dos aos de prisin, se le impone una pena mnima de doce aos de reclusin, no vale el
argumento de que no se impone en razn del hecho que el tribunal pena con dos aos de
prisin, sino en razn de los anteriores hechos por los que fuera condenado. Si esto fuese
as resulta claro que al procesado se lo est penando dos veces por los mismos hechos.
Si Gramajo no hubiese cometido los anteriores hechos, tendra una pena de dos aos de
prisin. Como los cometi, se le impondra una pena mnima de doce aos de reclusin,
siempre que cumpla con los requisitos del art. 53. Segn las matemticas, habra como
mnimo cinco aos de reclusin efectiva y cinco aos de libertad condicional que se le
imponen por los hechos anteriores, para lo cual se pasa por alto que por stos ya ha sido
juzgado, condenado y ha cumplido las penas impuestas que se hallan agotadas. Por en-
de, los diez aos que como mnimo se le incrementa su pena son una nueva pena por los
hechos por los que ya fuera juzgado, condenado y con pena extinguida por agotamien-
to.()La pretensin de que la pena del art. 52 no es tal, sino una medida de seguridad
fundada en la peligrosidad del agente, no es admisible constitucionalmente. La peligrosi-
dad, referida a una persona, es un concepto basado en un clculo de probabilidades
acerca del futuro comportamiento de sta. Nunca podra saberse por anticipado si con la
reclusin habr de evitarse o no un futuro delito, que a ese momento no slo todava no
se habra ni siquiera tentado, sino que, tal vez nunca se llegara a cometer.() Mediante
la previsin contenida en el art. 52 del Cdigo Penal se declarara un individuo, en razn
de sus mltiples reincidencias, como un ser humano peligroso, pero no porque se hubiera
verificado previamente su peligrosidad, sino simplemente porque se lo considera fuera del
derecho, como un enemigo al que resulta conveniente contener encerrndolo por tiempo
149

indeterminado.( En sntesis, contra lo que esta Corte resolvi en el precedente "Sosa"
(Fallos: 324:2153), de lo expuesto en los considerandos anteriores, se concluye que dicha
doctrina debe ser abandonada, en tanto se ha establecido que:

a) La reclusin accesoria para multirreincidentes del art. 52 del Cdigo Penal es
una pena;
b) Las llamadas medidas de seguridad, pre o posdelictuales, que no tengan carc-
ter curativo y que importen privacin de libertad con sistema carcelario, son pe-
nas;
c) Una privacin de libertad que tiene todas las caractersticas de una pena, es una
pena;
d) La reclusin -como cualquiera de las otras penas del art. 5 del Cdigo Penal-
no cambia su naturaleza de pena por ser impuesta por tiempo indeterminado;
e) Tampoco la cambia por el hecho de que se la prevea como pena accesoria o
como pena conjunta;
f) La palabra penado del art. 18 constitucional, abarca a todos los que sufren una
pena como a los que sufren los mismos efectos con cualquier otro nombre;
g) Histricamente, la pena del art. 52 es la de relegacin proveniente de la ley de
deportacin francesa de 1885 en la Guayana, que reemplaz a la ley de 1854 y
sta a la pena de galeras;
h) Lleg a nuestra legislacin en 1903 como complemento de la deportacin a Us-
huaia y de la llamada ley de residencia;
i) Conserva carcter relegatorio porque federaliza a los condenados sustrayndo-
los a la ejecucin en la provincia respectiva;
j) Es una clara manifestacin de derecho penal de autor, pues pretende penar por
lo que la persona es y no por lo que ha hecho;
k) Si se la considera pena por el ltimo hecho es desproporcionada y, por ende,
cruel;
l) Si se considera que se la impone por los hechos anteriores, est penando dos
veces delitos que han sido juzgados y por los que la pena est agotada;
m) Tampoco es posible fundarla en la peligrosidad, porque sta responde a una
probabilidad en grandes nmeros, que en el caso concreto es siempre incierta;
n) Como no existen investigaciones al respecto, la peligrosidad no responde en la
prctica penal a criterios de grandes nmeros, sino a juicios subjetivos arbitra-
rios;
o) Se afirma que el legislador la presume, con lo cual se quiere decir que el legisla-
dor se vale de una peligrosidad inexistente o meramente inventada por l, para
declarar una enemistad que priva a la persona de todos los derechos constitu-
cionales;
p) La pena prevista en el art. 80 del Cdigo Penal no est en cuestin en esta cau-
sa; lo que se cuestiona es la pena para multirreincidencia por delitos menores
del artculo 52;
q) En el caso concreto se pretende penar un robo que merece la pena de dos aos
de prisin con una pena mnima de doce aos;
r) En estas condiciones la pena, en el caso concreto, viola el principio de propor-
cionalidad, constituye una clara muestra de derecho penal de autor, infringe el
principio de humanidad y declara a Gramajo extrao al derecho. ()
s) De acuerdo con lo hasta aqu expuesto, habr de declararse que, en el caso
concreto, la pena de reclusin por tiempo indeterminado prevista en el art. 52
del Cdigo Penal resulta inconstitucional por cuanto viola el principio de culpabi-
lidad, el principio de proporcionalidad de la pena, el principio de reserva, el prin-
cipio de legalidad, el principio de derecho penal de acto, el principio de prohibi-
150

cin de persecucin penal mltiple (ne bis in idem) y el principio de prohibicin
de imposicin de penas crueles, inhumanas y degradantes, todos los cuales
aparecen reconocidos en las garantas constitucionales consagradas -de manera
expresa o por derivacin- en los arts. 18 y 19 de la Constitucin Nacional y en
diversos instrumentos internacionales sobre derechos humanos, que forman par-
te de nuestro bloque de constitucionalidad.
151

Unidad XXIII: EXTINCIN DE LAS ACCIONES Y LAS PENAS

1) Extincin de la accin penal

La accin es la facultad de las partes de hacer valer una pretensin frente a un
rgano jurisdiccional, para obtener una resolucin favorable a sus intereses.

Las causales que surgen del art. 59 del Cd. Penal hacen cesar toda pretensin pu-
nitiva del estado.

a) Muerte del imputado: se acredita a travs del certificado de defuncin (art. 206
del C.P.P.N.). Tiene efectos sobre la accin penal solamente, pero no condicio-
nan la indemnizacin civil emergente del delito, la que se transfiere a los herede-
ros del imputado fallecido (C.S., Fallos: 288: 122) (ver art. 70 del C.P.).
b) Amnista: Es una facultad del Congreso Nacional (art. 75 de la C.N.). Consiste en
un perdn excepcional para determinados delitos, de alcance general, que hace
desaparecer la condena y sus efectos, con excepcin de las indemnizaciones debi-
das a los particulares (art. 61). Entonces, el ilcito no se tomar en cuenta a los
efectos de la reincidencia. Se borra as el hecho delictuoso, se extinguen las penas
aplicadas y sus beneficiarios se reputan legalmente inocentes, con la finalidad de
afianzar la unidad y la pacificacin nacional. (C.S. Fallos 306:911).
c) Prescripcin de la accin: consiste en el cese de la voluntad persecutoria estatal
por el mero transcurso del tiempo. La accin penal prescribe de conformidad a
los plazos previstos por el art. 62 (ver norma). Empieza a correr desde la media-
noche del da que se cometi el delito o, si este fuere continuo, en que ces de
cometerse (art. 63). La Convencin sobre la imprescriptibilidad de los crmenes
de guerra y lesa humanidad impide la prescripcin de la accin y de la pena co-
rrespondiente a esa especie de delitos. Los dems son prescriptibles en su tota-
lidad. La accin penal de los ilcitos reprimidos con multa se extingue durante la
instruccin, por el pago mnimo de sta y la reparacin de los daos causados.
Si se hubiera iniciado el juicio, deber abonarse el mximo de la sancin,
adems de reparar. En ambos casos, deber abandonarse en favor del estado
los bienes que presumiblemente resultaran decomisados de recaer condena.
Este modo puede ser admitido por segunda vez, si transcurrieron ocho (8) aos
a partir de la fecha de la resolucin que hubiese declarado la extincin de la ac-
cin penal en la causa anterior (art. 64).
d) Renuncia del agraviado: para delitos de accin privada. Slo perjudica al renun-
ciante y a sus herederos, para el caso de que haya varios ofendidos. Esta causa
otorga preponderancia al inters particular sobre el inters punitivo de los rga-
nos de gobierno. Es un acto unilateral donde se manifiesta la prdida de inters
del derecho a querellar.
Existen otras dos causales que no surgen del artculo mencionado, a saber:
e) Cumplimiento de la suspensin de juicio a prueba. Si durante el tiempo fijado por
el tribunal, el imputado no comete un delito, repara los daos en la medida ofre-
cida y cumple con las reglas de conducta establecidas, se extingue la accin pe-
nal (art. 76 ter., 4to prrafo del Cd. Penal).
f) Avenimiento de la vctima mayor de diecisis (16) aos de delitos de abuso
sexual aos con el imputado: (art. 132 del Cd. Penal).




152

2) Prescripcin de la pena

Los plazos son los fijados por el art. 65 del Cd. Penal (ver el artculo).

La prescripcin de la pena empezar a correr desde la medianoche del da en que
se notificare al reo la sentencia firme o desde el quebrantamiento de la condena, si sta
hubiera empezado a cumplirse (art. 66).

3) Suspensin de la prescripcin de la accin

Impide la prescripcin siga corriendo (paraliza su plazo) mientas subsiste la causal
que la motiva. A partir de la medianoche de su cese, retoma su curso y se suma al tiempo
nuevo, el que haba transcurrido con anterioridad a que se suspenda.

3.1.- Causales:

a) Cuestiones prejudiciales: (art. 67) se refiere a cuestiones de ndole jurdica que
deben ser resueltas antes del proceso penal por otro juez ajeno a esa compe-
tencia. Ej. la necesidad de que la persona sea declarada en quiebra comercial,
para evaluar la quiebra fraudulenta en sede penal.
b) Cuestiones previas: (art. 67) destitucin de funcionarios pblicos a travs de jui-
cio poltico o sistemas similares, o prelacin de juzgamiento de delitos federales
previo a los nacionales o provinciales.
c) Delitos cometidos en el ejercicio de la funcin pblica: (art. 67) se suspende la
prescripcin para todos los que hubiesen participado, mientras cualquiera de
ellos se encuentre desempeando un cargo pblico.
d) Ruptura del orden constitucional: El curso de de la prescripcin de la accin co-
rrespondiente a los delitos de los arts. 226 y 227 bis (rebelin, consentimiento y
colaboracin en sta) se suspende hasta el reestablecimiento del orden consti-
tucional, de conformidad a lo dispuesto por el art. 36 de la C.N.
e) Plazo de cumplimiento de la suspensin de juicio a prueba: (art. 76 ter. del C.P.)

4) Interrupcin de la prescripcin de la accin

A diferencia del caso anterior, que opera hacia el futuro, el presente se proyecta al
pasado. As, esta causal borra el tiempo transcurrido desde la comisin del delito hasta la
fecha en que la interrupcin se produce, a partir de la cual volver a iniciarse un nuevo
plazo para su cmputo.

4.1.- Causales: (art. 67)

a) La comisin de otro delito: se requiere que el condenado cometa nuevo delito
-se excluyen las faltas y contravenciones- en calidad de autor, coautor o participe.
El hecho puede ser doloso o culposo. Se requiere la existencia de una declaracin
judicial definitiva que reconozca la existencia del nuevo delito. En consecuencia,
mientras est el proceso pendiente conviene no declarar la prescripcin.
b) El primer llamado a indagatoria en la causa: (art. 290 del C.P.P.N.) puede ser
hecha por el juez o eventualmente por el fiscal en los sistemas provinciales acu-
satorios.
c) El requerimiento fiscal de apertura o elevacin a juicio: (art 347 del C.P.P.N.) en
el caso, el Ministerio Pblico formula la acusacin para elevar la causa a debate.
153

d) El auto de citacin a juicio o acto procesal equivalente: citacin que dispone el
Tribunal Oral para que las partes comparezcan a juicio, examinen el expediente,
los documentos y efectos secuestrados, ofrezcan prueba o interpongan recusa-
ciones (art. 354 del C.P.P.N.).
e) El dictado de sentencia condenatoria, aunque esta no se encuentre firme: se to-
ma la fecha de dictado de la condena. Se basa en el principio de presuncin de
legalidad de los actos administrativos.

La prescripcin corre, se suspende o interrumpe separadamente para cada delito y
para cada uno de los partcipes, con la excepcin del segundo prrafo del art. 67 (los co-
metidos en el ejercicio de la funcin pblica). () el principio del Cd. Penal es la indivi-
dualidad de las prescripciones particulares cuando dos o ms delitos concurren realmente
() Por lo tanto, los trminos respectivos de prescripcin corren uno al lado del otro, de
acuerdo a la teora del paralelismo.
184


5) Extincin de la pena

5.1.- El indulto: (art. 68) Es un facultad del P.E.N. consagrada en la Constitucin,
quedan exceptuados los casos de acusacin por la Cmara de Diputados (art. 99 inc. 5
de la C.N.), para as evitar que el presidente frustre un juicio poltico fundado en la comi-
sin de un hecho delictivo por parte del imputado.

Consiste en un perdn, un acto de gracia que extingue la pena y sus efectos. En
consecuencia, presupone la existencia de condena firme.

Slo excluye la pena, no as la condena la que podr ser tomada a los efectos de la
reincidencia. Tampoco elimina las indemnizaciones debidas a particulares.

5.2.- El perdn del ofendido en los delitos de instancia privada (art. 69 y 73 del
C.P.). Si hubiere varios partcipes del hecho, el perdn de uno favorece a los dems.



184
DAlessio: Cod. Penal. Op.cit. Pg. 691.
154

155

Unidad XXIV: SUSPENSIN DE JUICIO A PRUEBA

1) La suspensin del juicio a prueba o probation

(Arts. 76 bis, ter. y quater. del Cd. Penal) es una manifestacin del principio de
oportunidad en materia procesal. En el caso se suspende al proceso a prueba durante el
lapso fijado por el tribunal. Se impone al imputado ciertas reglas de conducta y la obliga-
cin de reparar el dao ocasionado a la vctima, como as tambin la de no cometer un
nuevo delito. Si cumple se extingue la accin penal, caso contrario, prosigue la causa en
su contra.

2) Finalidades

a) Evitar que se estigmatice al reo mediante la imposicin de penas de corta duracin.
b) Dar participacin a la vctima y protegerla a travs de la reparacin del dao.
c) Reintegrar socialmente al imputado mediante la imposicin de pautas de conducta.
d) Descomprimir las tareas de los tribunales (celeridad y economa procesal).

3) Presupuestos para la concesin

a) Debe ser solicitada por el encausado.
b) Reparacin al a vctima: al presentar la solicitud el imputado deber ofrecer hacer-
se cargo de la reparacin del dao en la medida de lo posible, sin que ello implique
confesin, ni reconocimiento de la responsabilidad civil correspondiente. El juez re-
solver en resolucin fundada. La parte damnificada podr aceptar o no la repara-
cin ofrecida, y en este ltimo caso, si la realizacin del juicio se suspendiere,
tendr habilitada la accin civil correspondiente. (art. 76 bis tercer prrafo).
c) Conformidad fiscal: respecto a un primer grupo de delitos -de menor gravedad-,
la ley no supedita su procedencia a la conformidad prestada por el Ministerio
Pblico. Se requiere como condicin de admisibilidad para los supuestos graves
del art. 76 bis, cuarto prrafo. Sin embargo, su dictamen est sometido a control
de razonabilidad por el juez. En consecuencia, ante una negativa infundada del
fiscal, el magistrado podra conceder de igual forma el beneficio.
185

d) Pago del mnimo de la multa: Si el delito o alguno de los delitos que integran el
concurso estuviera reprimido con pena de multa aplicable en forma conjunta o
alternativa con la prisin, ser condicin, adems, que se pague el mnimo de la
multa correspondiente.
e) Abandono de bienes: El imputado deber abandonar a favor del Estado los bie-
nes que presumiblemente fuera decomisados de recaer sentencia condenatoria.

4) Grupos de casos en que procede

Respecto al punto existen dos tesis:

a) Restringida: que establece que slo es viable para aquellos delitos tipificados
con pena de prisin o reclusin que no exceda de los tres aos, en abstracto.
Esta fue la tesis sostenida en el Plenario Kosuta, Teresa s/recurso de Casa-
cin, de la Cmara Nacional de Casacin Penal, con fecha 17 de agosto de
1999, donde se refiri: La pena sobre la que debe examinarse la procedencia

185
Vitale, Gustavo en el comentario al instituto de los arts. 76 bis y s.s. del Cdigo Penal comentado, cuyos
compiladores son Baign y Zaffaroni.
156

del instituto previsto en el artculo 76 bis y siguientes del Cdigo Penal es la de
reclusin o prisin cuyo mximo en abstracto no exceda de tres aos.
No procede la suspensin del juicio a prueba cuando el delito tiene prevista pena
de inhabilitacin como principal, conjunta o alternativa. La oposicin del Ministe-
rio Pblico Fiscal, sujeta al control de logicidad y fundamentacin por parte del
rgano jurisdiccional, es vinculante para el otorgamiento el beneficio. El quere-
llante tiene legitimacin autnoma para recurrir el auto de suspensin del juicio a
prueba a fin de obtener un pronunciamiento til relativo a sus derechos."
b) Amplia: compartimos en la ctedra esta tesis que considera que el beneficio es
viable para tres grupos de casos:
b.1.- Primero: para delitos que la ley reprime con pena de prisin o reclusin no
mayor a tres aos, en abstracto (1er. prrafo del art. 76 bis).
b.2.- Segundo: en los concursos de delitos, el imputado tambin podr solicitar-
la, si el mximo de la sancin privativa de libertad aplicable -para el caso
en concreto- no supera los tres aos de prisin o reclusin (2do. prrafo
del art. 76 bis)
b.3.- Tercero: si las circunstancias permitieran dejar en suspenso la pena apli-
cable -ver aqu los requisitos de la condenacin condicional, art. 26 del
Cd. Penal- y hubiese consentimiento del fiscal.

La Procuracin General de la Nacin, recomend a los fiscales, por resoluciones
39/97 y 24/00, adoptar la tesis amplia.

La Corte dej sin efecto, en forma parcial, la tesis de Kosuta ya que sostuvo la tesis
amplia en la causa Acosta, Alejandro Esteban sobre inf. /art. 14 de ley 23.737, el
23/04/2008: La suspensin del juicio a prueba fue denegada por considerar que la pena
sobre la que debe examinarse la procedencia de este instituto es la de reclusin o prisin
cuyo mximo en abstracto no exceda de tres aos. Para el apelante, por el contrario, el
art. 76 bis comprende dos grupos de delitos, un primero que encierra a aquellos que tie-
nen prevista una pena de reclusin o prisin cuyo mximo no supera los tres aos (prra-
fos 1 y 2), y un segundo que comprende a delitos -no incluidos en el primer grupo- que,
previendo la ley penal un mximo de pena superior a los tres aos de privacin de liber-
tad, permiten el dictado de una condena cuyo cumplimiento puede dejarse en suspenso
de acuerdo al art. 26 del Cdigo Penal (prrafo 4). (...) En tales condiciones, cabe con-
cluir que el criterio que limita el alcance del beneficio previsto en el art. 76 bis a los delitos
que tienen prevista una pena de reclusin o prisin cuyo mximo no supere los tres aos
se funda en una exgesis irrazonable de la norma que no armoniza con los principios
enumerados, toda vez que consagra una interpretacin extensiva de la punibilidad que
niega un derecho que la propia ley reconoce, otorgando una indebida preeminencia a sus
dos primeros prrafos sobre el cuarto al que deja totalmente inoperante." (elDial AA4736).

5) No procede

a) Cuando un funcionario en ejercicio de sus funciones hubiese participado del delito.
b) Cuando el delito o concurso de delitos tenga prevista la pena de inhabilitacin en
forma separada, alternativa o conjunta. Existe una tendencia actual de los tribu-
nales a concederla cuando el delito tenga pena conjunta de inhabilitacin, para
lo cual le imponen al imputado, como regla de conducta, que se auto-inhabilite
para realizar la tarea de que se trate por el plazo que dure la suspensin.



157

6) Plazo de duracin

El tiempo de suspensin es fijado por el tribunal entre uno (1) y tres (3) aos, segn
la mayor o menor gravedad del delito. Se determinan cuales son las reglas de conducta
que debe cumplir el imputado a tenor del art. 27 bis.

Durante ese lapso se suspende la prescripcin de la accin penal.

Si durante el tiempo fijado, el imputado no comete un delito, repara los daos en la
medida ofrecida y cumple con las reglas de conducta establecidas, se extingue la accin
penal (art. 76 ter., 4to prrafo, del Cd. Penal), caso contrario se llevar adelante el juicio.
Si es absuelto, se le devolvern los bienes abandonados en favor del estado y la multa
pagada, pero no podr pretender el reintegro de las reparaciones cumplidas.

La revocacin del beneficio es viable si el incumplimiento es grave, reiterado y mali-
cioso. Previo a ello, el juez deber realizar una audiencia prevista por el art. 515 del
C.P.P.N.

7) Consecuencias

- Cuando el juicio se realice por la comisin de un nuevo delito, la pena que corres-
ponda imponer no podr ser dejada en suspenso, verbigracia, no ser susceptible
de condena condicional.
- No se admitir una nueva suspensin respecto de quien hubiese incumplido las
reglas impuestas en una anterior.
- Se puede conceder por segunda vez, si el nuevo delito fue cometido despus de
transcurridos ocho (8) aos a partir de la fecha de expiracin del plazo por el cual
se hubiera suspendido el juicio en un proceso anterior.
- La suspensin har inaplicables las reglas de prejudicialidad de los art. 1101 y
1102 del Cdigo Civil, y no obstar a la aplicacin de las sanciones contravencio-
nales, administrativa o disciplinarias que correspondan (art. 76 quater.).

8) Oportunidad

Algunos autores consideraban que el beneficio slo era viable a partir del ingreso de
la causa a Tribunal Oral plenario-, toda vez que lo que se suspende es el juicio y no la
etapa de instruccin.

La tendencia actual -ante la falta de precisin del legislador sobre el punto- es la po-
sibilidad de admitirlo, a partir de que al imputado se le haya recibido declaracin indagato-
ria. Sin embargo, de se concedido durante la etapa de la investigacin penal preparatoria,
la lgica indica que el tribunal deber agotar necesariamente la pesquisa, a los efectos de
evitar la dificultad probatoria a futuro, para el caso de un eventual incumplimiento.

Es discutido hasta que momento se puede formular. Personalmente entiendo que es
posible hasta iniciado el juicio oral y mientras no se haya recibido la totalidad del plexo
probatorio, toda vez que finalizada dicha tarea se transformara en mera especulacin de
la defensa.
158

159

Unidad XXV: LA RESPONSABILIDAD CIVIL

1) La accin civil derivada del delito

Cuando un delito causa un perjuicio que pueda ser apreciado pecuniariamente, na-
ce -adems de la accin penal derivada de aqul- la obligacin de reparar, cuya satisfac-
cin se procura mediante la accin civil. En consecuencia, no todos los delitos dan origen
a esta accin, sino solamente los que causan un dao en el sentido definido por el art.
1068 del Cd. Civil.
186


La pena, incluso la pecuniaria como la multa, es personal, pues deriva del derecho
penal. Empero, la obligacin de indemnizar puede hacerse efectiva sobre los bienes del
condenado, an fallecido (art. 70 del Cd. Penal).

El art. 29 del Cdigo Penal y los arts. 87 y concordantes del C.P.P.N. facultan a ejer-
cer la accin civil emergente del delito en el proceso penal. Esto no implica una deroga-
cin tcita del art. 1096 del Cdigo Civil, pues el damnificado podr optar por ejercerla en
extraa sede. As, en este ltimo caso, el art. 1102 del C.C. establece que acreditado la
existencia del delito y la autora en cabeza del autor, no podrn debatirse en sede civil
tales extremos, ello a los efectos de evitar sentencias contrapuestas.

El sobreseimiento o la absolucin en sede penal, no impide tratar en juicio civil la
responsabilidad -por daos y perjuicios- del autor, ello en los supuestos que hayan sido
dictados por una causal de inculpabilidad. No obstante, se han arribado a sentencias que
obligan a la reparacin, an en supuestos de inexistencia de injusto, ello por cuestiones
de equidad.

La condena podr ordenar la reposicin al estado anterior a la comisin del delito, en
cuanto sea posible, disponiendo a ese fin las restituciones y dems medidas necesarias
(inc. 1 del art. 29). Este inciso hace referencia a aquellos casos en que dicha circunstan-
cia es posible (ej. delitos contra la propiedad). Entonces, no slo habr que proceder a la
devolucin de los efectos sustrados, sino que, en algunos casos, la obra creada por el
delito deber ser desmantelada por el derecho (ej. redargir de falsedad una escritura).

Tambin deber procurar la reparacin del dao material -dao emergente y lucro
cesante- y moral causado a la vctima, a su familia o a un tercero. Este supuesto se verifi-
ca para los ilcitos en que la restitucin es imposible (ej. delitos contra la vida) (inc. 2do.).

Por ltimo, el inciso 3ero. hace referencia a las costas del proceso que se constitu-
yen con la tasa de justicia, los honorarios de los abogados, los procuradores, peritos y los
dems gastos que hubiere causado la tramitacin de la causa (art. 533 del C.P.P.N.).

La mediacin obligatoria (ley 14.573) no es requisito para ejercitar la accin civil en
sede criminal.

2) Insolvencia del condenado

El art. 30 del Cd. Penal establece el orden de preferencia que se debe seguir en
caso de insolvencia total o parcial del encausado. En dicha inteligencia, el art. 33 dispone
que los condenados a pena privativa de la libertad observarn las reglas del art. 11, en el

186
DAlessio: Cdigo Penal Op. cit. Pg. 179.
160

resto de los casos el tribunal sealar la parte de sus entradas y emolumentos que deban
depositar peridicamente hasta el pago total.

3) Obligacin solidaria

El art. 31 del Cd. Penal establece, en consonancia con el art. 1081 del Cd. Civil, la
obligacin solidaria de reparar los daos emergentes del delito entre todos los responsa-
bles que hayan sido condenados (coautores, cmplices e instigadores).

Quienes sin encuadrar en los supuestos antedichos, hubiese obtenido un beneficio
econmico del producido del delito encubridores- estarn obligados a la reparacin hasta
la cuanta en que hubiese participado. Aqu, se excluye expresamente la solidaridad (art.
32 del Cd. Penal).