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11/3/2014 A Legitimidade do Judicirio para Controle das Polticas Pblicas como Garantia de Efetividade dos Direitos Sociais - Brenno
Teixeira Alves - Juris

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Sala dos Doutrinadores - Monografias
Autoria:
Brenno Teixeira
Alves
Servidor Pblico da Secretaria da Fazenda do
Estado de Gois, Graduado em Direito pela
Faculdade ALFA.
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A Legitimidade do Judicirio para Controle das Polticas
Pblicas como Garantia de Efetividade dos Direitos Sociais
Controle. Polticas Pblicas. Direitos Sociais.
Legitimidade. Judicirio.
Texto enviado ao JurisWay em 25/02/2010.
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INTRODUO

Desde a promulgao da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 so constantes
diversas transformaes no cenrio cotidiano das varas da Fazenda Pblica. Quando da elaborao da
Constituio, o legislador se v obrigado a fazer constar em seu texto uma infinidade de Direitos Sociais
que, por anos, boa parte deles, ficaram de fora das Constituies do pas. Com isso, os indivduos se
vem no total direito de demandar ao Judicirio a efetivao daquilo que a eles garantido pela Carta
Maior e que est sendo descumprido por aqueles que, pelo texto constitucional, seriam os responsveis
por seu cumprimento.
A efetivao desses direitos se d por meio da implementao de Polticas Pblicas que, em regra,
so de responsabilidade do Poder Executivo. Ocorre que, por diversos fatores, tais direitos, na maioria
das vezes, no esto sendo garantidos pelos gestores pblicos; conseqncia disso surgiram inmeros
casos no Judicirio que esto obrigando os Juzes decidirem sobre a aplicao dessas Polticas Pblicas
para garantir, ao menos, o mnimo necessrio para sobrevivncia do indivduo, criando assim, uma espcie
de controle.
O problema reside no fato de que no pacfico o entendimento que legitime o Judicirio para
controlar os demais poderes, quando provocado, para assim dar efetividade aos direitos sociais
garantidos ao cidado pela Constituio.
Neste trabalho, sero levantados os argumentos que legitimam ou no essa possibilidade.
No primeiro captulo deste trabalho, ser feita uma sntese histrica da teoria da separao dos
poderes defendida por Montesquieu, remetendo o leitor uma retrospectiva do surgimento do Estado,
ressaltando quando e como os indivduos resolveram sair de um estado de natureza para viver em um
estado de civilizao. Ser feita tambm uma retrospectiva da teoria da separao dos poderes nas
Constituies do Brasil.
No segundo captulo ser feito o estudo do instituto do controle, bem como de suas vertentes. Ser
levantado o conceito de polticas pblicas e a quem cabe implement-las. Por ltimo ser feito uma anlise
das funes de cada poder no ordenamento jurdico brasileiro.
No terceiro captulo ser exposta a divergncia doutrinria do tema em estudo; ressaltada a questo
da reserva do possvel e levantados os argumentos contrrios e favorveis a legitimidade do judicirio
para controle das polticas pblicas como garantia de efetividade dos direitos sociais mnimos assegurados
ao indivduo pela Constituio.
11/3/2014 A Legitimidade do Judicirio para Controle das Polticas Pblicas como Garantia de Efetividade dos Direitos Sociais - Brenno Teixeira Alves - Juris
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1 O SURGIMENTO DO ESTADO E A TEORIA DA SEPARAO DOS PODERES

1.1 O Surgimento do Estado

Ao tratar do assunto O Surgimento do Estado, faz-se necessrio despender especial ateno ao
que diz Jean-Jaques Rousseau em sua clebre obra Do Contrato Social:

Comeo a discutir o assunto sem dar conta da verdadeira importncia de meu objeto.
Perguntar-me-o se sou prncipe ou legislador para escrever sobre poltica. Respondo que
no, e por isso que escrevo acerca da poltica. Se eu fosse prncipe ou legislador no
perderia meu tempo para dizer o que necessrio fazer; eu o faria, ou calar-me-ia.
(ROUSSEAU, 1994, p. 17)

Diversas so as teorias que buscam explicar os caminhos que levam as pessoas a buscar a
formao de Estados e ou at mesmo manter a ordem social. Essas teorias se difundem entre os sculos
XVI e XVIII como forma de esclarecer a origem legtima dos governos e das obrigaes polticas dos
governados. O baluarte dessa idia Thomas Hobbes que, em 1651, explicita seus pontos de vista
atravs da obra Leviat. Em 1690, o filsofo John Locke traz a tona suas idias acerca de um contrato
social em sua obra Segundo Tratado Sobre o Governo Civil. Por fim, e de maior importncia, surge Jean-
Jacques Rousseau que, no ano de 1762, traz sua obra prima O Contrato Social.

1.2 Do Estado de Natureza a um Estado Civil

Os filsofos Thomas Hobbes e John Locke postulam um estado de natureza em que no existe
sequer uma autoridade poltica. Sustentam em suas argumentaes que cada indivduo tem interesse de
entrar em um acordo com os demais para estabelecer um governo comum. Esse estado de natureza deve
ser considerado como estado anterior a constituio da sociedade civilmente organizada. a ausncia de
sociedade que difere o estado civil do estado de natureza.
Onde no h um governo que estabelea ordens , para Thomas Hobbes, um estado de natureza.
Segundo Norberto Bobbio (1998), Hobbes afirma textualmente que o fato de todos os seres humanos
serem iguais no seu egosmo faz com que a ao de um s seja limitada pela fora do outro. Segundo
Hobbes, em sua obra Leviat, para que todos no se matem e tenham ao menos a sensao de
segurana, faz-se necessrio uma instituio onde o poder comum a todos, ou seja, um Estado.
Para Thomas Hobbes (1974), o estado de natureza um estado de guerra, ou seja, mesmo que
no haja eminente batalha, ela est latente, com o perigo de que ocorra a qualquer momento, at mesmo
sem causa aparente. No entanto, todos as pessoas tm guardado em si um desejo: o de acabar com o
estado de guerra. Disso resulta a formao de sociedades entrando numa espcie de contrato social.
Em sua obra Leviat, Thomas Hobbes dispe sobre a necessidade de criao de governos e
sociedades. Para Hobbes, a sociedade necessita de uma autoridade a qual todos os membros devem
render o suficiente da sua liberdade natural de forma que um poder centralizado e absoluto assegure a paz
interna e a defesa comum. o Leviat, uma autoridade inquestionvel.
J para John Locke (2005), o estado natural existiu e ainda existe. Afirma o autor que no apenas
uma construo terica, mas uma realidade prxima. Para ele, no estado de natureza as pessoas so
submetidas Lei da Natureza e, nesta lei, cada um pode fazer o papel de julgador e aplicar ao infrator a
pena que a sua conscincia acreditasse ser justa. O modelo de Locke semelhante ao de Hobbes,
porm, somente em sua estrutura. Ao contrrio de Hobbes, para John Locke (2005) o estado de natureza
relativamente calmo e harmonioso, o contrato social de consentimento e no de submisso e o estado
civil deve ser marcado pela distino entre as funes de legislar e executar.

1.3 O Contrato Social de Rousseau

Ainda sobre o tema O surgimento do Estado, impende novamente destacar o que diz Jean-
Jacques Rousseau em sua obra Do Contrato Social. Nesta obra, Rousseau agrupa partes que considera
mais importantes de uma obra mais extensa e que sequer fora apresentada ao pblico, denominada de
Instituies Polticas.

Destaca o prprio autor na Advertncia de sua obra Do Contrato Social:

Este pequeno tratado o extrato da obra mais extensa que empreendi anteriormente sem
compulsar foras e abandonada de h muito. Dos diversos trechos que pude extrair do que
fora feito, este o mais considervel, e pareceu-me o menos indigno de ser oferecido ao
povo. O restante, no mais existe. [sic] (ROUSSEAU, 1994, p.14).

Ao dar incio a sua obra, Rousseau faz um exame das principais questes da vida poltica vivida
poca. Afirma com preciso que o homem nasce livre, e por toda a parte encontra-se acorrentado.
Assim, possvel perceber que ele questiona porque os homens abandonam o estado de natureza, nos
quais nascem, para viverem em sociedade, abdicando da sua liberdade.
de extrema importncia extrair parte integral do captulo chamado: Do Pacto Social, no qual o
autor descreve de forma clara sua idia sobre a sada dos homens de um estado primitivo at a proposta
da formao de uma associao, que em seguida passa a chamar de Estado:

Eu imagino os homens chegados ao ponto em que os obstculos, prejudiciais sua
conservao no estado natural, os arrastam, por sua resistncia, sobre as foras que
podem ser empregadas por cada indivduo a fim de se manter em tal estado. Ento esse
estado primitivo no mais tem condies de subsistir, e o gnero humano pereceria se no
mudasse sua maneira de ser. Ora, como impossvel aos homens engendrar novas foras,
mas apenas unir e dirigir as existentes, no lhes resta outro meio, para se conservarem,
seno formando, por agregao, uma soma de foras que possa arrast-los sobre a
resistncia, p-los em movimento por um nico mbil e faz-los agir de comum acordo.
Essa soma de foras s pode nascer do concurso de diversos; contudo, sendo a fora e a
liberdade de cada homem os primeiros instrumentos de sua conservao, como as
empregar ele, sem se prejudicar, sem negligenciar os cuidados que se deve? Esta
dificuldade, reconduzida ao meu assunto, pode ser enunciada nos seguintes termos.
Encontrar uma forma de associao que defenda e proteja de toda a fora comum a
pessoa e os bens de cada associado, e pela qual, cada um, unindo-se a todos, no
obedea, portanto seno a si mesmo, e permanea to livre como anteriormente. Tal o
problema fundamental cuja soluo dada pelo contrato social. As clusulas deste
contrato so de tal modo determinadas pela natureza do ato, que a menor modificao as
tornaria vs e de nenhum efeito; de sorte que, conquanto jamais tenham sido formalmente
enunciadas, so as mesmas em todas as partes, em todas as partes tacitamente admitidas e
reconhecidas, at que, violado o pacto social, reentra cada qual em seus primeiros direitos
e retoma a liberdade natural, perdendo a liberdade convencional pela qual ele aqui
renunciou. Todas essas clusulas, bem entendido, se reduzem a uma nica, a saber, a
alienao total de cada associado, com todos os seus direitos, em favor de toda a
comunidade; porque, primeiramente, cada qual se entregando por completo e sendo a
condio igual para todos, a ningum interessa torn-la onerosa para os outros. Alm
disso, feita a alienao sem reserva, a unio to perfeita quanto o pode ser, e nenhum
associado tem mais nada a reclamar; porque, se aos particulares restassem alguns direitos,
como no haveria nenhum superior comum que pudesse decidir entre eles e o pblico,
cada qual, tornado nalgum ponto o seu prprio juiz, pretenderia em breve s-lo em tudo; o
estado natural subsistiria, e a associao se tornaria necessariamente tirnica ou intil.
Enfim, cada qual, dando-se a todos, no se d a ningum, e, como no existe um associado
sobre quem no se adquira o mesmo direito que lhe foi cedido, ganha-se o equivalente de
tudo o que se perde e maior fora para conservar o que se tem. Portanto, se afastarmos do
pacto social o que no constitui a sua essncia, acharemos que ele se reduz aos seguintes
termos:
Cada um de ns pe em comum sua pessoa e toda a sua autoridade, sob o supremo
comando da vontade geral, e recebemos em conjunto cada membro como parte indivisvel
do todo.
Logo, ao invs da pessoa particular de cada contratante, esse ato de associao produz um
corpo moral e coletivo, composto de tantos membros quanto a assemblia de vozes, o qual
recebe desse mesmo ato sua unidade, seu eu comum, sua vida e sua vontade. A pessoa
pblica, formada assim pela unio de todas as outras, tomava outrora o nome de cidade, e
toma hoje o de repblica ou corpo poltico, o qual chamado por seus membros: Estado,
quando passivo; soberano, quando ativo; autoridade, quando comparado a seus
semelhantes. No que concerne aos associados, adquirem coletivamente o nome de povo, e
se chamam particularmente cidados, na qualidade de participantes na autoridade
soberana, e vassalos, quando sujeitos s leis do Estado. Todavia, esses termos
freqentemente se confundem e so tomados um pelo outro. suficiente saber distingui-
los, quando empregados em toda a sua preciso [sic]. (ROUSSEAU, 1994, p.26)

O Pacto Social para Rousseau quando cada homem coloca sua pessoa sob a direo suprema da
vontade geral - no significa renunciar a sua liberdade. Para o autor, liberdade obedecer a uma lei auto-
imposta, quando se obedece a impulso de algum est sob uma forma de escravido.
Portanto, no Contrato Social, o Estado objeto de um contrato no qual os indivduos no
renunciam a seus direitos naturais, mas ao contrrio, entram em acordo para a proteo desses direitos,
que o Estado criado para preservar. O Estado segue sendo sinnimo de unidade e representa a vontade
geral que no representa necessariamente a vontade de todos.
importante ressaltar que Rousseau destaca que, os que so submetidos s leis, devem ser os seus
autores. Porm, o prprio pondera ao dizer que o povo no sabe criar leis e levanta a necessidade de um
legislador.

1.4 A Separao dos Poderes como Forma de Controle do Poder

No tocante ao assunto, para iniciar de forma clebre, importante destacar textualmente o que
escrito por Montesquieu em sua brilhante passagem em O Esprito das Leis:

A experincia eterna mostra que todo homem que tem poder tentado a dele abusar; vai
at onde encontra limites. At a virtude, quem diria, necessita de limites! Para que no
possa abusar do poder necessrio que, pela disposio das coisas, o poder freie o poder.
Uma constituio pode ser de tal modo que ningum ser constrangido a fazer coisas que a
lei no obriga e no fazer as que a lei permite. (MONTESQUIEU, 1999, p. 118)

O liberalismo tornou-se o movimento poltico que converteu a questo do controle do poder
poltico em tema central da teoria do Estado. Ao mesmo tempo em que a burguesia se afirmava e trazia
consigo novas perspectivas sociais, paralelamente se deparava em confronto com a monarquia absoluta.
Oswald Luiz Palu (2004) afirma que a monarquia absoluta nunca escondeu que ostentava
primordialmente a concentrao dos poderes nas mos do monarca. poca que surgiu a inteno de
destruir os fundamentos do Estado absolutista, havia tambm a necessidade de algo erigir em seu lugar.
No seria racional que os iluministas destrussem o Estado absoluto e nada deixassem em seu lugar. Era
preciso a criao de alguma estrutura que fosse aceita racionalmente pela sociedade. A independncia
norte-americana com a edio da Constituio de 1787, a Revoluo Francesa com as constituies do
perodo revolucionrio, bem como a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado fez com que o
Baro de Montesquieu e John Locke tivessem especial importncia para a criao do Estado Liberal que
foi um modelo racional e apto a substituir o Estado absolutista.

1.5 A Separao dos Poderes por John Locke

Em 1690, o filsofo ingls publica a mais famosa de suas obras, Segundo Tratado sobre o Governo
Civil. Nessa obra, abordado o tema controle do poder, desenvolvidos os fundamentos do princpio da
legalidade e ainda, como j dito anteriormente nesse trabalho, a separao dos poderes.
Oswaldo Luiz Palu (2004), afirma que evidente que o chamado instrument of government
[1]
ingls prev alguma forma de separao entre o Legislativo e o Executivo, contrapondo-se a uma
monarquia mista, mas Locke quem a sistematiza e lhes d seus fundamentos tericos. Para que a lei
imposta sociedade seja cumprida, necessrio que ela no seja nociva ou arbitrria, mas geral,
determinada de antemo, vinda de um Poder Legislativo.
Os poderes devem atuar segundo a lei, assim como deve haver uma separao de poderes para
que para que seja resguardado a liberdade.
Afirma ainda Oswaldo Luiz Palu (2004), que Locke entende que no h poder mais alto que o de
ditar as leis, ou seja, a preeminncia deve ser dada ao Poder Legislativo, advindo este do consentimento
popular.
Vale destacar o que o prprio Locke afirma em sua obra:

O grande objetivo da entrada do homem em sociedade consistindo na fruio da
propriedade em paz e segurana, e sendo o grande instrumento e meio disto as leis
estabelecidas nessa sociedade, a primeira lei positiva e fundamental de todas as
comunidades consiste em estabelecer o poder legislativo; como a primeira lei natural
fundamental que deve reger at mesmo o poder legislativo consiste na preservao da
sociedade e, at o ponto em que seja compatvel com o bem pblico, de qualquer pessoa
que faa parte dela. Esse poder legislativo no somente o poder supremo da comunidade,
mas sagrado e inaltervel nas mos e que a comunidade, mas sagrado e inaltervel nas
mos m que a comunidade uma vez o colocou; nem pode qualquer dito de quem quer que
seja, concebido por qualquer maneira ou apoiado por qualquer poder que seja, ter fora e a
obrigao da lei se no tiver sano do legislativo escolhido e nomeado pelo pblico;
porque sem isto a lei no teria o que absolutamente necessrio sua natureza de lei;
consentimento da sociedade sobre a qual ningum ter o poder de fazer leis seno por seu
prprio consentimento e pela autoridade dela recebida. Portanto, toda obedincia, que
pelos mais solenes vnculos qualquer um poder ser obrigado a prestar, vem a dar
finalmente neste supremo poder e rege-se pelas leis que promulga; nem qualquer juramento
que seja a uma potencia estrangeira ou qualquer membro da sociedade da obedincia ao
legislativo, quando agindo de quando agindo de acordo com a sua obrigao, ou for-lo a
qualquer obedincia contraria s leis assim promulgadas, ou mais alm do que o permitem,
sendo ridculo imaginar que algum possa ser obrigado a obedecer finalmente a qualquer
poder na sociedade que no seja supremo. (LOCKE, 2005. p.162)

Portanto, em sua teoria, o Executivo exercido por algum no eleito, o monarca. Assim, para
Locke, o Poder Legislativo o principal dos poderes.
Leciona o professor Manoel Gonalves (2001) o poder supremo porque atende ao supremo
objetivo da vida social que gozar dos prprios bens em paz e segurana, o que s se pode lograr por
intermdio de leis.
Um dos pontos principais no tocante ao assunto que mesmo o poder mais alto se esbarra em
alguns limites.
Oswaldo Luiz Palu (2004, apud LOCKE, 2005) ressalta que, John Locke nunca se preocupou em
criar um sistema que pudesse fiscalizar e coibir, eventual ultrapassagem de tais limites. Locke props
assim: a) o Poder Legislativo no nem pode ser absolutamente arbitrrio sobre a vida e a fortuna das
pessoas, porque ele simplesmente o poder em conjunto de todos os membros da sociedade, cedido
pessoa ou grupo de pessoas que o legislador; b) o Poder Legislativo no pode chamar para si o poder
de governar por meio de decretos extemporneos e arbitrrios, mas est no dever de dispensar justia e
decidir dos direitos dos sditos mediantes leis promulgadas, fixas e por juzes autorizados, conhecidos; c)
o poder supremo no pode tirar a qualquer homem parte de sua propriedade sem seu consentimento; e d)
a legislatura no pode transferir a ningum o poder de fazer leis, pois como esse poder foi delegado pelo
povo, no se poder d-lo a outro.
Visualizam-se claras limitaes ao poder supremo para Locke, o Poder Legislativo. Por ele
indicado o princpio da legalidade, o da liberdade econmica, alm do da indelegabilidade do poder de
estatuir. V-se ao analisar a obra (Segundo Tratado Sobre Governo Civil) que John Locke tem como
primordial preocupao, a separao dos poderes Executivo e Legislativo, dizendo claramente, que os
homens, devido sua fragilidade, tenderiam, caso tivessem as funes executivas e legislativas
concomitantemente, a cri-las e execut-las para se eximirem da obrigao de cumprir as leis que eles
mesmos fizeram. Evidentemente, a repulsa do Princeps legibus solutos (O Prncipe est isento da lei) de
Thomas Hobbes e a ojeriza monarquia absoluta levam Locke a supor que tudo estaria perdido se um
mesmo corpo de homens exercesse os poderes Executivo e Legislativo, sendo ambos, desmentidos,
posteriormente, pela experincia histrica da prpria Inglaterra, com o parlamentarismo.

Interessante observao feita pelo Professor Manoel Gonalves Ferreira Filho no que se refere ao
legibus solutos:

E lei o soberano no est sujeito. O soberano de uma comunidade, seja ele uma
assemblia ou um s homem, no est sujeito s leis civis. Pois, tendo poder para fazer e
revogar leis, ele pode, quando tal lhe aprouver, liberar-se dessa sujeio, revogando
aquelas leis que o perturbam, e fazendo novas; e, por conseqncia, ele j estava livre
delas antes. Pois est livre quem pode libertar-se quando quiser: nem possvel a quem
quer que seja sujeitar-se a si prprio, porque quem pode sujeitar pode liberar e, portanto,
quem est sujeito a si mesmo no est subordinado. (GONALVES, 2001, p.40)

A viso pessimista de Locke quanto natureza dos homens leva-o a propor no somente uma
separao funcional entre o Executivo e o Legislativo, mas uma separao orgnica de tais poderes. A
separao de poderes de Locke ancilar ao princpio da legalidade. Seu objetivo controlar o poder
absoluto e garantir a liberdade.
Oswaldo Luiz Palu afirma textualmente:

Para Locke, o poder absoluto, arbitrrio ou o governo sem leis fixas estabelecidas no se
podem harmonizar com os fins da sociedade e do governo pelo qual os homens
abandonassem a liberdade do estado de natureza para sob ele viverem, se no fosse para
preservar-lhes a vida, a liberdade e a propriedade, e para garantir-lhes, por meio de regras
estabelecidas de direito e de propriedade, a paz e a tranqilidade. (PALU, 2004, p.40)

Segundo John Locke (2005), para se contrapor ao Legislativo onipotente existe o Executivo,
exteriorizado na figura do monarca, que detm em suas mos um incontestvel poder, denominado de
prerrogativa.
Para o autor, este o poder de agir de acordo com a discrio a favor do bem pblico, sem
prescrio da lei e, muitas vezes, contra ela.
Oswaldo Luiz Palu (2004) afirma que a prerrogativa descrita por Locke nada mais seno o poder
de fazer o bem pblico sem se subordinar a regras.

John Locke no direciona uma sada para eventuais conflitos polticos entre o povo e o Legislativo e
Executivo, ou entre os dois ltimos:

No domnio da prerrogativa surge sempre a velha pergunta: quem julgar se este poder
est sendo usado de modo legtimo? Responderei: entre um Poder Executivo
permanentemente possuindo semelhante prerrogativa e um Legislativo que depende da
vontade dele para reunir-se, no pode haver juiz na terra; como tambm no pode existir
nenhum entre o Legislativo e o povo, se o Executivo ou o Legislativo, quando uma vez
obtiverem poder, proponham-se a escraviz-lo ou destru-lo ou passem a faz-lo. Nisso o
povo no tem outro remdio, como em outros casos em que no h juiz na terra, seno
apelar para o cu. (LOCKE, 2005, p. 168)

evidente na leitura do trecho acima que Locke no se preocupa com a criao de um Poder
Judicirio capaz de solucionar eventuais abusos ou conflitos surgidos entre os poderes e o povo ou at
mesmo entre os poderes. A soluo dada por ele, e inaceitvel pelo aspecto institucional, que o povo
deve apelar aos cus.

1.6 A Separao dos Poderes por Montesquieu

A Teoria da Separao dos Poderes, que tambm pode ser chamada de Tripartio dos Poderes
do Estado, uma teoria que foi desenvolvida por Montesquieu em seu livro O Esprito das Leis, no ano
de 1758. Nesta obra, Montesquieu prope uma idia que visa moderar o poder do Estado atravs da
distribuio de funes, na qual resulta em diferentes atribuies para vrios setores do prprio Estado.
Atribuies que at ento so centralizadas nas mos de uma s pessoa, em regra, o soberano.
Importante destacar que essa teoria no necessariamente um primado de Montesquieu. Como
destacado anteriormente neste trabalho, John Locke, mesmo que de forma um pouco mais tmida, cita em
suas teses uma possibilidade de separao dos poderes, h cerca de um sculo antes de Montesquieu.
Antes mesmo de Locke, Aristteles (2000) faz uma diviso das funes estatais em judicial,
executiva e deliberativa. No Sculo XVI, Maquiavel, em sua obra O Prncipe, tambm participa da
formao desta idia, onde pode revelar uma Frana detentora de trs poderes bastante diferentes: Um
primeiro representado pelo parlamento, denominando de Legislativo, um segundo materializado pela figura
do Rei, intitulado de Executivo e um terceiro autnomo denominado Judicirio. No entanto, a verdadeira
Teoria da Tripartio dos Poderes que se conhece hoje, bem como a idia de que os poderes so
autnomos e independentes entre si, s vem a ser tratada dessa forma por Montesquieu.
Para Montesquieu, a teoria da separao dos poderes tem como inspirao o sistema poltico
constitucional que conheceu em uma viagem para a Inglaterra no ano de 1729, onde ali se depara com um
regime em que o principal objetivo era a liberdade.
Deve-se ter em mente que Montesquieu no um liberal no conceito moderno da palavra. Mesmo
que sua teoria de Separao dos Poderes sirva como um dos pilares para a construo do Estado
Democrtico Liberal, fato que Montesquieu cr na utilidade social e moral dos corpos intermdios [da
sociedade] (sic), designadamente os parlamentos e a nobreza. (ALVES, 2009)
Jos Amrico M. Pessanha e Bolivar Lamounier, ao descrever Montesquieu afirmam textualmente:

[...]opta claramente pelos interesses da nobreza, quando pe a aristocracia a salvo tanto do
rei quanto da burguesia. Do rei, quando a teoria da separao dos poderes impede o
Executivo de penetrar nas funes judicirias; dos burgueses quando estabelece que os
nobres no podem ser julgados por magistrados populares. [...]
[...] Por outro lado, como autntico aristocrata, desagrada-lhe a idia de o povo todo
possuir poder. Por isso estabeleceu a necessidade de uma Cmara Alta no Legislativo,
composta por nobres. A nobreza, alm de contrabalanar o poder da burguesia, era vista
por ele como capacitada, por sua superioridade natural, a ensinar ao povo que as
grandezas so respeitveis e que monarquia moderada o melhor regime poltico.
(MOTTA; LAMOUNIER, 1979. p. 23).


Por conseguinte, o escritor e jurista de razes nobres reconhece que a ordem social heterogenia e
composta das mais diversas desigualdades sociais. De acordo com Luiz Ricardo Alves (2004), se, por um
lado, ele aceita, ainda que de forma implcita, uma estrutura poltica e social pluralista, tambm verdade
que Montesquieu entende que o povo de todo incapaz de discernir sobre os reais problemas polticos
da Nao e, portanto, no deve e nem pode ser o titular da soberania.
Todos esses fatores acima explicitados provocam fortes reaes contra o Ancien Regime (Antigo
Regime) que tem concentrado no prncipe um poder ilimitado e absoluto e que no reconhece nenhum
outro poder que possa ser superior si mesmo. Da nasce um Estado de matriz liberal, que traz consigo
uma srie de teorias polticas que buscam justificar os limites do absolutismo do poder estatal. (BOBBIO,
1984)
De acordo com Norberto Bobbio so trs grandes teorias que podem ser classificadas sob essa
tica:

Teoria dos direitos naturais (Jusnaturalismo). Essa teoria prega que existem direitos que
so prprios da natureza humana. Esses so inalienveis, insuprimveis e preexistentes
criao do Estado. Ao estado cabia somente reconhec-los e garanti-los.
Teoria da separao dos poderes. Defende que a forma mais eficiente de limitar o poder
quebr-lo. No se deve concentr-lo nas mos de uma s pessoa, mas sim em vrias delas,
fazendo que cada um tenha parte do poder estatal e seja responsvel por diferentes
funes. Advoga ainda que esses rgos devam se controlar de forma recproca e assim
impedindo que ocorra abuso do poder que a eles (rgos) fora confiado. Da o surgimento
do Estado Constitucional, esse em que os poderes legislativo, executivo e judicirio so
independentes um do outro e em posio que podem controlar-se reciprocamente.
Teoria da soberania popular ou democracia. A participao de todos os cidados concorre
para que seja alcanada a limitao do poder. Dizia Rousseau, se o poder estatal pertence a
todos, no pertencer totalmente a ningum. (BOBBIO, 1984, p.15)

notrio o trunfo de Montesquieu ao idealizar a segunda teoria. Segundo o renomado filsofo
necessrio que cada poder exera diferentes funes, controlando sem usurpar os poderes alheios.
provvel que toda a virtude de Montesquieu concentre-se tanto no fato de o autor no ter inventado uma
teoria de separao de poderes, mas um modelo de equilbrio entre grupos de indivduos, bem como nas
prprias ambigidades que lhe foram conferidas e nas mltiplas possibilidades de interpretao do Esprito
das Leis.
Nesse contexto, Mauro Cappelletti (1979) destaca que preciso levar em conta a teoria da
separao dos poderes e a doutrina americana dos freios e contrapesos. A primeira interpretada e
tambm aplicada no sentido de vetar qualquer possibilidade de interferncia dos juzes no mbito de
outros poderes; a segunda inspirada no recproco equilbrio e controle entre os poderes do Estado.
Montesquieu aproxima-se de John Locke quando vincula a liberdade ao princpio da legalidade.
Clssica a definio de liberdade dada por Montesquieu (1999) em sua obra quando este diz que
liberdade o direito de fazer tudo o que as leis permitem; se um cidado pudesse fazer tudo o que elas
probem, no teria mais liberdade, porque os outros teriam tal poder.
Pode-se concluir que se o princpio da legalidade sublimado e se a liberdade o objetivo, o
controle do poder o meio e a idia de limites ao poder essencial teoria que pretenda manter a
liberdade com o afirmar da legalidade (PALU, 2004).
As idias de Montesquieu so explicitadas de forma clara em sua obra, precisamente no captulo
VI. Como afirma o professor Oswaldo Luiz Palu (2004), de to precisas suas idias, no merecem ser
alteradas:

H em cada Estado, trs espcies de poderes: o poder legislativo, o poder executivo das
coisas que dependem do direito das gentes, e o poder executivo das que dependem do
direito civil. Pelo primeiro, o prncipe ou magistrado faz leis por certo tempo ou para sempre
e corrige ou sub-roga as que esto feitas. Pelo segundo, faz a paz ou a guerra, envia ou
recebe embaixadores, estabelece a segurana, previne as invases. Pelo terceiro, pune os
crimes ou julga as querelas dos indivduos. Chamaremos este ultimo o poder de julgar e, o
outro, simplesmente o executivo do Estado. A liberdade poltica, num cidado, esta
tranqilidade de esprito que provem da opinio que cada um possui de sua segurana; e,
para que se tenha esta liberdade, cumpre que o governo seja de tal modo que um cidado
no possa temer outro cidado. Quando, na mesma pessoa ou no mesmo corpo de
magistratura, o poder legislativo est reunido ao poder executivo, no existe liberdade, pois
pode-se temer que o mesmo monarca ou mesmo senado apenas estabeleam leis tirnicas
para execut-las tiranicamente. No haver tambm liberdade se o poder de julgar no
estiver separado do Poder Legislativo e do Executivo. Se estivesse ligado ao poder
legislativo, o poder sobre a vida e liberdade dos cidados seria arbitrrio, pois o juiz seria
legislador. Se estivesse ligado ao poder executivo poderia ter a fora de um opressor. Tudo
estaria perdido se o mesmo homem ou o mesmo corpo dos principais, ou dos nobres, ou do
povo, exercesse esses trs poderes: o de fazer leis, o de executar as resolues; e o de
julgar os crimes ou as divergncias dos indivduos (MONTESQUIEU, 1999, p. 119)

Montesquieu, ao que parece, no tenta uma separao total das funes. Acredita ser necessrio
que o poder freie o prprio poder atravs de um controle mtuo que sempre deve ocorrer de forma
coordenada.
O professor Oswaldo Luiz Palu (2004) afirma que o poder de julgar, para Montesquieu, nulo,
sendo, obviamente, o mais dbil dos trs. No imagina um controle dos poderes pelo Judicirio, sendo
que acrescenta (alm de que, para ele, a lei sempre justa): Restam apenas dois, e como esses poderes
tem necessidade de um poder regulador para moder-los, a parte do corpo legislativo que composta
pelos nobres bastante capaz de produzir esse efeito.
Portanto, nem Montesquieu nem John Locke oferecem a soluo necessria para conflitos que
possam existir entre os poderes.
A verdadeira repartio de poderes a qual se conhece hoje s vem a ser conhecida nos Estados
Unidos da Amrica com a promulgao da Constituio Norte Americana de 1787.

1.7 A Repartio dos Poderes na Constituio Norte-Americana de 1787

Os Estados Unidos da Amrica, com base em sua prpria experincia histrica, que chega de
forma definitiva ao famoso judicial review of legislation
[2]
, em que o Poder Judicirio inserido no
papel de controlador do poder legislativo na guarda e defesa da constituio.
Oswaldo Luiz Palu (2004) ressalta que, como se sabe, a Constituio norte-americana de 1787 a
primeira grande Constituio da Histria, ou seja, a primeira Constituio no sentido atual do termo. A
Constituio norte-americana percorre um sistema mais ou menos rgido de separao de poderes,
atribuindo a cada uma das funes (legislativa, executiva e judicial) tarefas de Estado, mas estabelecendo
uma srie de excees ao princpio geral da especializao de funes, que so os checks and
balances
[3]
. (PALU, 2004)
Segundo James Madison (2005), autor do livro O Federalista ao dar sua interpretao acerca da
obra de Montesquieu, enftico ao dizer que No h liberdade todas as vezes que a mesma pessoa ou a
mesma corporao legisla e executa ao mesmo tempo, ou por outras palavras, quando o poder de julgar
no est bem distinto e separado do Legislativo e Executivo.
Afirma ainda, quando dois poderes, em toda a sua plenitude, se acham concentrados numa s
mo, todos os princpios de um governo livre ficam subvertidos. Os Estados Unidos da Amrica temiam
o Legislativo. Diferentemente da Europa, onde fora construda toda teoria de Montesquieu, nos Estados
Unidos da Amrica o Executivo tambm era exercido por algum eleito. bem provvel que o temor
existente com relao ao Legislativo deve-se ao fato de haver lembranas recentes de um parlamento
opressor que seus ancestrais viveram na Inglaterra.
Vislumbra-se que os norte-americanos aperfeioam a teoria de Montesquieu colocando um
Judicirio como um elo maior para frear o Legislativo. Os federalistas afirmam que o Judicirio garantia
do controle do poder, porm, no dizem que superior ao Legislativo. Entende-se que o poder do povo
superior a ambos e que, quando a vontade do corpo legislativo, declarada nos seus estatutos, est em
oposio com a do povo, declarada na Constituio, a esta ltima que os juzes devem obedecer.
(PALU, 2004)
V-se, portanto, que nos Estados Unidos, o Judicirio passa a exercer controle sobre os atos do
Legislativo. Da, importante papel passa a ter o Judicirio no que tange ao controle de determinados atos
dos demais poderes, podendo interferir quando estes agem em desacordo com a ordem constitucional por
eles prprios estabelecida e assim aproximando-se de um verdadeiro judicial review of legislation,
como j referenciado neste trabalho.

1.8 A Teoria da Separao dos Poderes no Brasil

Afirma Maurlio Maldonado (2009) no Brasil, o sistema de separao dos poderes s se
consolida a partir da Constituio dos Estados Unidos do Brasil de 1946 aps o trmino da ditadura de
Getlio Vargas. Porm, a primeira Constituio da Repblica (1824) j havia consagrado a tradicional
repartio dos poderes, repudiando a monarquia e adotando o presidencialismo norte-americano como
soluo para titularidade do Poder Executivo. A Constituio da Repblica de 1934 segue a tradio e
mantm a essncia da redao trazida pela anterior, inovando no texto ao dizer que os poderes so
independentes e coordenados entre si. A Carta da Repblica anterior somente diz que so os rgos da
soberania nacional o Poder Legislativo, o Executivo e o Judicirio, harmnicos e independentes entre si.
O retrocesso sob o ponto de vista institucional vem com a Constituio outorgada por Getlio
Vargas em 1937 a qual omissa em relao separao dos poderes no trazendo sequer um dispositivo
que trate do assunto.
Com o trmino da ditadura Vargas, h reconciliao do Brasil com a democracia e no ano de
1946 promulgada uma nova Constituio e nela, inserido, novamente, o princpio da separao dos
poderes de forma bem clara. O texto das Constituies seguintes segue o modelo expresso na
constituio anterior e mantm a to consagrada separao dos poderes, inserindo-a como princpio
fundamental na Constituio da Repblica de 1988, tambm intitulada de Constituio Cidad. Assim o
dispositivo pertencente Constituio Federal de 1988:

Art. 2 So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o
Executivo e o Judicirio. (BRASIL, Constituio Federal (1988), 2009, p.15)

Portanto, para Maurlio Maldonado (2009), o princpio da separao dos poderes se fortalece a
partir da Constituio de 1988, esta que adota importantes sistemas de controle jurdico de poder que
passam a constituir ncleo essencial e se tornam o centro de gravidade do princpio da separao dos
poderes no Direito Contemporneo.
Por toda a trajetria histrica exposta em linhas acima deste trabalho, fica claro que desde que
houve, por parte dos povos, a inteno de sair de um estado de natureza a um estado civil, visualiza-se
por parte de Locke a necessidade de repartio de funes para que estas no estejam concentradas nas
mos de uma s pessoa, que em regra, sempre era o soberano.
Com Rousseau, ao tratar do surgimento de um Estado, fica claro que ningum est abdicando de
sua liberdade ao se submeter a uma vontade geral, ou seja, da coletividade. Destaca a necessidade de um
Legislador para criar leis visto que, para ele, o povo no sabe cri-las.
Logo aps, Locke defende a necessidade de um Legislativo forte e independente face a um
Executivo autoritrio. Lembrando que ao defender isso, Locke no faz qualquer referncia a um rgo
responsvel por julgar os abusos que podem ser cometidos pelos outros poderes. Em seguida, o Baro
de Montesquieu (1999) traz de forma clebre a necessidade de uma separao das diferentes funes que
tem um Estado, buscando com isso assegurar a liberdade dos indivduos com um Poder de Julgar
separado dos demais, tendo em vista que Montesquieu afirma no existir liberdade se o poder de julgar
no estiver separado dos que legislam e dos que administram.
Em seguida v-se o reflexo do que fora escrito por Montesquieu na Constituio Norte
Americana de 1787 quando os americanos adotam sua teoria, porm, com excees, estas que levantam
a necessidade de um Judicirio forte e capaz de frear os possveis abusos cometidos pelos demais
poderes.
Por fim, o Brasil segue o modelo norte americano de separao dos poderes aps um longo
processo histrico com inmeras Constituies e que somente se consolida com a Constituio de 1988.
No prximo captulo deste trabalho, ser estudado o desenvolvimento do controle entre Poderes
e suas vertentes no Brasil, bem como as polticas pblicas e a quem cabe implement-las no ordenamento
jurdico brasileiro, ressaltando, todavia, as funes tpicas e atpicas de cada poder no Brasil.

2 O ESTUDO DO CONTROLE E DAS POLTICAS PBLICAS NO BRASIL

2.1 O Controle do Poder

O cenrio do cotidiano, resultante da falibilidade humana, est sedento por algum tipo de controle.
Vivencia-se uma realidade na qual todos os indivduos da sociedade, principalmente no Brasil, de algum
modo se sentem inseguros. A todo o momento vem se tornando mais freqentes e inaceitveis os casos de
desigualdades e discriminaes entre os seres humanos. Conseqncia disso emerge de todos os ramos
da sociedade o desejo por algo capaz de agir com efetividade e que seja em beneficio de todos.
O controle uma das propostas de soluo inerente.
Jess Torres (2006) afirma que o prprio Estado que se encontra em xeque, bem como a sua
capacidade de gesto da sociedade.
O que se busca, em um pas de ordem democrtica, a efetividade de uma espcie de controle
social sobre os Poderes do Estado, incluindo o Judicirio, de modo que todos sejam mais operantes em
favor da coletividade.
Ao tentar uma soluo para essa problemtica, o professor Jess Torres P. Jnior enftico ao
dizer que:

A Soluo foi, e ainda , a de estabelecer freios e contrapesos entre os Poderes, todos
independentes e harmnicos entre si, mas sujeitos a controles recprocos, que somente a
Constituio pode criar com fora cogente, porque a todos se impe como pacto
negociado pela sociedade, que, a seu turno, deve ser mais participante na definio de
polticas pblicas e na cobrana de resultados. (TORRES, 2006, p. 20)

Pode-se vislumbrar que o que fora escrito acima no necessariamente uma novidade. Como j
estudado nesse trabalho, Montesquieu busca alguma forma de controle entre as diferentes funes que,
por sua teoria, so exercidas por diferentes setores do Estado.
Para Jess Torres P. Jnior (2006, p. 20) Controlar nos modernos dias, significa exercer uma
funo poltica e um dever jurdico em carter permanente e no uma faculdade dependente de
convenincias temporais.
O autor coerente em suas afirmaes no que se refere ao controle, pois traz uma viso inovadora
na qual nenhum ramo do Estado pode afastar sua aplicabilidade.
Importante a afirmao do professor Jess Torres (2006) quando este diz que o controle
basicamente significa, hoje, o exerccio de uma funo poltica, de um dever jurdico e de uma etapa
inerente a todo processo sistmico de trabalho. manifestao de uma funo poltica porque decorre
necessariamente da Constituio da Repblica, dentro desta, da aplicao dos freios e contrapesos que
viabilizam a harmonia e a independncia entre os Poderes, coibindo-lhes os eventuais abusos. dever
jurdico porque est predeterminado produo de resultados de interesse pblico e, isto que se pode
esperar do funcionamento de qualquer sistema Estatal em favor da populao em geral. tambm etapa
necessria de um processo sistmico de trabalho, na medida em que toda atuao Estatal, deve almejar
uma gesto eficiente e eficaz dos meios que a sociedade deposita nas mos dos gestores pblicos. o
devido processo legal aplicado s relaes de administrao entre o Estado e os cidados.

2.1.1 Os Sistemas de Controle Existentes

Antes de ser iniciado o assunto, imperioso exprimir especial importncia ao que o Professor
Oswaldo Luiz Palu entende por controle em que ao mesmo tempo este o coloca como tema central do
Direito Pblico:

Em um aspecto filosfico, a palavra controle significa um aspecto do agir humano,
secundrio e acessrio, tendente a rever ou reexaminar um ato primrio ou principal. O
individuo ou rgo que efetua o controle e diverso, normalmente, daquele que pratica o ato
controlado (se for a mesma pessoa pode-se chamar de (autocontrole). O controle jurdico
por sua vez, pode ser definido como o poder que, tendo por fim a tutela de valores
expressos ou institucionalmente protegidos pela autoridade que o exerce, estrutura-se em
um juzo sobre a normalidade do modo de agir ou modo de ser dos operadores jurdicos e,
em caso de avaliao desfavorvel, provendo uma medida obstativa do comportamento ou
situao. (PALU, 2004, p. 123)

preciso ter em mente que todos os poderes estatais, por mais independentes que sejam esto
sujeitos a algum tipo de controle, ou seja, a funo de controle permeia todos os poderes estatais.
O controle judicial das leis uma criao dos norte-americanos atravs de suas jurisprudncias. O
fato histrico que mais remete a tal criao o caso Madison v. Marbury em que, desde ento, o Poder
Judicirio comea ter preeminncia em relao aos seus congneres, Legislativo e Executivo.

2.1.2 Caso Marbury v. Madison

O professor Pedro Lenza (2008) descreve com maestria o ocorrido na to polmica sucesso
presidencial de John Adams por Thomas Jefferson. Adams (Federalista), presidente dos EUA,
derrotado na eleio presidencial por Thomas Jefferson. Adams resolve nomear diversas pessoas ligadas
ao seu governo para o cargo de juzes federais, destacando-se William Marbury, cuja comisso para o
cargo de juiz de paz do condado de Washington foi assinada por Adams, sem, contudo ter-lhe sido
entregue. Jefferson, por sua vez, ao assumir o governo, nomeia James Madison como seu Secretrio de
Estado e, ao mesmo tempo, por entender que a nomeao de Marbury incompleta at o ato da
comisso, j que esta ainda no lhe havia sido entregue, determina que Madison no mais efetive a
nomeao de Marbury. Naturalmente, Marbury aciona Madison pedindo explicaes. Sem resposta,
Marbury resolve impetrar o writ of mandamus
[4]
, buscando efetivar a sua nomeao. Depois de dois
longos anos, a Suprema Corte Americana resolve enfrentar a matria. John Marshall, em seu voto, analisa
vrios pontos, dentre os quais a questo da Suprema Corte ter possvel competncia para apreciar ou no
aquele remdio do writ of mandamus. Isso pelo fato de todas as causas que no envolvem
embaixadores, ministros e cnsules serem julgadas em grau de recuso. Ou seja, na prtica, pela primeira
vez a Corte analisa se deve prevalecer a lei (seo 13 do Judiciary Act, de 1789, que determina a
apreciao da matria pela Suprema Corte) ou a Constituio de 1787, que no fixa tal competncia
originria, ou seja, um verdadeiro conflito de normas. Assim, depois de tanto meditar, inclusive sobre o
papel da Constituio escrita, o Juiz Marshall conclui que qualquer lei que atente contra o texto da
Constituio deve ser declarada nula e isso deve vincular todos os departamentos. Assim, inicia-se a
noo do que controle de constitucionalidade das leis, tendo como conseqncia disso, o surgimento de
vrias outras espcies de controles que so verdadeiramente eficazes at os dias de hoje.
Portanto, iniciado com Marbury v. Madison uma espcie eficaz de controle jurisdicional dos atos
dos poderes polticos. Desde ento, foram aberta as portas para a jurisdio constitucional como funo
de controle.

2.1.3 As Vertentes do Controle no Sistema Brasileiro Constitucional Vigente

O Professor Jess Torres afirma que no Brasil, segundo o sistema constitucional vigente, existem
quatro vertentes de controle: o controle da Administrao Pblica sobre si mesma, segundo os princpios
da tutela administrativa e da autotutela; o controle parlamentar, por meio de tribunais de contas, audincias
pblicas, pedidos de afirmao, convocaes de autoridades e comisses parlamentares de inqurito; o
controle pelos cidados, no exerccio da ao popular e na participao em rgos formuladores de
polticas pblicas; e o controle judicial.

2.1.3.1 O autocontrole

O possuidor desta primeira espcie de controle a Administrao Pblica, onde os rgos de sua
estrutura interna (direta) sujeitam-se aos chamados controles hierrquicos, posto que entre eles h laos
de subordinao. Aqui se encontra a autotutela. Embora no haja subordinao entre os rgos da
Administrao Indireta e Direta, aquelas esto sujeitas a algum tipo de superviso (controle) em relao a
esta. No h que se falar em subordinao porque as entidades (da administrao indireta) gozam de
personalidade jurdica prpria e tambm so dotadas de autonomia em relao a seus patrimnios e seus
oramentos. o que se conhece por tutela administrativa, expressa ainda que de forma implcita na
Constituio Federal de 1988, em seu artigo 37, caput, e no Decreto-lei n 200/67, artigos 4 e 19-25.

Nesta espcie de controle, os principais mecanismos de ao esto nas mos dos rgos de
controle interno. O artigo 74 da Constituio Federal claro ao dizer:

Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio mantero, de forma integrada,
sistema de controle interno com a finalidade de:
I - avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execuo dos
programas de governo e dos oramentos da Unio;
II - comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto eficcia e eficincia, da gesto
oramentria, financeira e patrimonial nos rgos e entidades da administrao federal, bem
como da aplicao de recursos pblicos por entidades de direito privado;
III - exercer o controle das operaes de crdito, avais e garantias, bem como dos direitos e
haveres da Unio;
IV - apoiar o controle externo no exerccio de sua misso institucional.
(BRASIL, Constituio Federal (1988), 2009, p. 40)

No autocontrole, o rgo de controle interno exerce a fiscalizao sobre os atos de sua prpria
entidade e, se preciso, articula-se com os mecanismos de controle externos, este a cargo dos tribunais de
contas. O que deve se manter em mente que, independente de cada em entidade da administrao
pblica existir ou no um rgo responsvel pelo controle interno, necessrio que seus titulares zelem
pelo regular cumprimento dos objetivos previamente estabelecidos nos mecanismos de planejamento da
administrao e, sempre tendo como ncora, os princpios da Administrao Pblica. E ainda, quando
verificar-se algum tipo de vcio ou ilegalidade, regulariz-los de pronto ou anul-los quando a
regularizao no for possvel. Isso o que expressa a Smula 473 do Supremo Tribunal Federal:

A ADMINISTRAO PODE ANULAR SEUS PRPRIOS ATOS, QUANDO EIVADOS DE
VCIOS QUE OS TORNAM ILEGAIS, PORQUE DELES NO SE ORIGINAM DIREITOS;
OU REVOG-LOS, POR MOTIVO DE CONVENINCIA OU OPORTUNIDADE,
RESPEITADOS OS DIREITOS ADQUIRIDOS, E RESSALVADA, EM TODOS OS CASOS,
A APRECIAO JUDICIAL. (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, Smula n 473 (1969),
2009)

2.1.3.2 O Controle Parlamentar

O detentor desta espcie de controle o Poder Legislativo em todas as esferas, seja Federal,
Estadual ou Municipal.
Os diversos instrumentos para o exerccio do controle pelo legislativo esto definidos na
Constituio da Repblica de 1988. No mbito da unio, pode-se citar como exemplo o artigo 49, incisos
V, XI e X; 50 e seus pargrafos; 51; 52, inciso XIII; e 58 todos da Constituio Federal de 1988. A
variedade de instrumentos que o Poder Legislativo possui para exerccio do controle parlamentar tem
funes de, por exemplo, acompanhar a gesto na realizao dos oramentos pblicos, que so leis em
seu aspecto formal; colher dados que serviro para elaborao de novas leis, sejam para revogar as
existentes, seja para melhorar as que j existem.

2.1.3.3 O Controle Popular

O Professor Jess Torres (2006) afirma que a titularidade desta espcie de controle est a cargo do
cidado, ou da sociedade civil como um todo. Esse controle se exterioriza pela via da ao popular (Art.
5, LXXIII) ou ainda pela participao do cidado nos rgos formuladores de polticas pblicas (CF/88,
art. 204, II)

2.1.3.4 O Controle Judicial

Esta espcie de controle confiada ao Poder Judicirio. E no que diz respeito importncia desta,
vislumbra-se a necessidade de destacar de forma literal o que fora escrito com maestria pelo Professor
Jess Torres.

Se o subsistema do controle pudesse ser ilustrado geometricamente, caberia represent-lo
por uma pirmide, semelhana da de Kelsen, que evidencia a hierarquia das leis. Nesta, o
vrtice ocupado pela Constituio, com a qual se devem compor todas as normas de
inferior hierarquia. Na pirmide dos controles, o vrtice ocupado pelo Judicirio, posto
que lhe cabe dar a ltima palavra sobre se as normas expedidas e os atos praticados nos
mais recnditos escaninhos da ordem jurdica se compadecem, ou no, com os princpios e
normas do sistema. (TORRES, 2006, p. 32)


O autor enftico ainda ao afirmar que:

Sob a perspectiva sistmica da ordem jurdico-constitucional brasileira vigente, nada, ou
quase nada, escapa ao controle judicial, inclusive os atos praticados pelos demais agentes
de controle, interno (autocontrole) e externo (parlamentar e popular). (TORRES, 2006, p. 33)

Portanto, visualiza-se a tamanha importncia do controle exercido pelo Poder Judicirio e a
extenso de seu alcance no sistema jurdico vigente no Brasil. V-se que dentre todas as vertentes do
controle no Brasil acima descritas, o controle feito pelo Judicirio , de longe, o ltimo meio disponvel aos
que interessa.

2.1.3.5 As Caractersticas do Controle Judicial

A Constituio Federal de 1988 garante ao cidado e a todo aquele que se considere vtima de
leso ou sob ameaa de sofr-la acesso ao Judicirio. Embora esse acesso seja resguardado pela
Constituio, os cdigos que regulam as normas processuais no Brasil impem algumas condies
tcnicas para que as provocaes feitas ao Judicirio sejam apreciadas. Tais condies tcnicas, em nada
obstam o direito que assegurado no Artigo 5 da CF/88: a lei no excluir da apreciao do poder
judicirio leso ou ameaa a direito.
Jess Torres (2006) ressalta que as pretenses ao Judicirio podem ser deduzidas por qualquer via,
ou seja, aes ordinrias, que prossigam mediante rito comum ou sumrio; especiais; mandamentais e de
classe.
fato que o Judicirio s atua por meio de provocao. Essa provocao, que deve sempre ser
feita pelo interessado, corresponde ao exato conceito processual de inrcia da jurisdio.
O juiz aguarda que o detentor de um direito supostamente lesado ou em vias de s-lo, busque a
tutela da jurisdio que, assim que provocada, e nos estritos limites da provocao, aplicar o direito ao
caso concreto perante si apresentado e dir de quem a razo. A jurisdio no deve atuar sem
provocaes. Portanto, ningum pode ser constrangido a litigar na justia contra a sua vontade.
Embora exista a to famigerada inrcia da jurisdio onde essa deve se manter inerte para garantia
da liberdade de escolha do cidado, faz-se necessrio que o Judicirio, na qualidade de poder estatal,
mova-se de forma latente rumo a tornar-se mais acessvel populao e a prestar-lhe a jurisdio, sempre
que provocada, em tempo razovel e a custos suportveis.
Vislumbra-se que ao Judicirio no cabe agir de ofcio, ou seja, no pode insurgir em determinadas
matrias sem que essas sejam a ele apresentadas atravs das vrias vias de acesso acima descritas.
Tudo isso reporta ao fato de que o controle exercido pelo Judicirio o nico que tem em si um
alto grau de conclusividade, isto no sentido de que somente o julgamento final que feito pelo Poder
Judicirio resolve os conflitos em definitivo. Desta feita, no cabe reviso por qualquer outra instncia ou
esfera dos poderes do Estado.
Diversos so os meios para controlar o que o Poder Judicirio brasileiro tem em mos.
O objetivo deste trabalho no adentrar s vrias espcies de controle e suas desmistificaes.
Consiste basicamente em trazer ao leitor uma noo geral do que seja controlar em termos de Estado; dar
uma noo das vrias espcies de controle que tm cada Poder do Estado bem como a sociedade e, por
fim, ressalvar a importncia do controle exercido pelo Judicirio visto que em linhas abaixo ser levantado
o argumento da possibilidade do Poder Judicirio insurgir em terreno alheio ao tentar controlar os atos
dos demais Poderes para garantir polticas pblicas mnimas ao cidado.
Do exposto, resulta a necessidade de explanar o conceito atual do termo Polticas Pblicas e
levantar a quem de competncia implant-las.

2.2 As Polticas Pblicas

Para que se entenda o verdadeiro objetivo deste trabalho, faz-se necessrio depender ateno
especial ao que se entende por Polticas Pblicas e seus objetivos dentro de um sistema moderno de
Administrao Pblica que vigora no Brasil desde a Constituio de 1988.
Ao se dedicar a escrever sobre o tema, Maria Paula Dallari Bucci afirma com veemncia que:

O elemento poltico, no no sentido partidrio, mas no sentido da relao da comunidade
com o poder, presente no cotidiano da vida governativa e administrativa, deve ser
reconhecido pela prtica do direito administrativo, tanto no processo de definio do
interesse pblico, como na sua execuo, o que constitui o campo de atuao de uma
poltica pblica. (BUCCI, 2007, p. 90)

Felipe Melo Fonte (2008) afirma que notrio que as polticas pblicas compem o meio principal
de efetivao dos direitos fundamentais sociais de cunho prestacional. Assegura que este um ponto
consensual entre os estudiosos do assunto que deve ser sublinhado, pois implica reconhecer nos direitos
sociais e nos demais direitos fundamentais, o objetivo final de algumas das polticas pblicas executadas
pelo Estado.
Deve-se ter em mente que, ainda hoje, existe um clima de incerteza a respeito da exata definio do
que seja Polticas Pblicas. Alguns doutrinadores que se dedicam a escrever sobre tema so dignos de
destaque. Este o caso da autora j citada neste trabalho, Maria Paula Dallari Bucci.
Bucci (2008) afirma que as polticas pblicas so os programas de ao do governo, para
realizao de objetivos determinados, num espao de tempo certo. Para ela, por mais que as polticas
pblicas sejam consideradas categorias abstratas, em que o governo escolhe suas prioridades, elas
normalmente se exteriorizam atravs de planos pblicos que, por sua vez, exigem a edio de atos
infralegais e legais.
Especifica ainda Bucci:

Poltica pblica o programa de ao governamental que resulta de um processo ou
conjunto de processos juridicamente regulados processo eleitoral, processo de
planejamento, processo de governo, processo oramentrio, processo legislativo,
processo administrativo, processo judicial visando coordenar os meios disposio do
Estado e as atividades privadas, para a realizao de objetivos socialmente relevantes e
politicamente determinados. (BUCCI, 2007, p. 96)

Outro conceito de polticas pblicas que merece ateno o proposto por (Draibe, 1988) em que
este afirma que polticas pblicas so o conjunto de aes e programas continuados no tempo, que afetam
simultaneamente vrias dimenses das condies bsicas de vida da populao, organizados numa
determinada rea de implantao.
Embora sejam esclarecedores os conceitos acima expostos, estes se mostram s vezes insuficientes,
uma vez que no trazem uma formulao expressa quanto aos objetivos das polticas pblicas.
Maria Ozanira Silva, afirma textualmente e com excelncia que:

As Polticas Pblicas constituem um conjunto de aes ou omisses do Estado, decorrente
de decises e no decises, constituda por jogo de interesses, tendo como limites e
condicionamentos, os processos econmicos, polticos e sociais. Isso significa que uma
poltica pblica se estrutura, se organiza e se concretiza a partir de interesses sociais
organizados em torno de recursos que tambm so produzidos socialmente. Seu
desenvolvimento se expressa por momentos articulados e muitas das vezes, concomitantes
e interdependentes, que comportam sequncias de aes em forma de respostas, mais ou
menos institucionalizadas, a situaes consideradas problemticas, materializadas
mediante programas, projetos e servios. Ainda, toda poltica pblica um mecanismo de
mudana social, orientada para promover o bem estar de segmentos sociais, principalmente
os mais destitudos, devendo ser um mecanismo de distribuio de renda e de equidade
social. (SILVA, 2001, p. 38)

O Professor Jos dos Santos Carvalho Filho (2008) traz um conceito diferenciado no que se refere
ao assunto, pois o mesmo formula uma definio e desmitifica cada elemento que compe o conceito de
Polticas Pblicas. Segundo o autor:

As Polticas Pblicas so as diretrizes, estratgias, prioridades e aes que constituem as
metas perseguidas pelos rgos pblicos, em resposta s demandas polticas, sociais e
econmicas e para atender aos anseios oriundos das coletividades.
[...] Diretrizes so os pontos bsicos dos quais se originara a atuao dos rgos;
estratgias correspondem ao modus faciendi, isto , aos meios mais convenientes e
adequados para a consecuo das metas; prioridades ao as metas obtidas mediante
processo de opo de escolha, cuja execuo anteceder exigida para outros objetivos; e
aes constituem a efetiva atuao dos rgos para alcanar seus fins. [...]
[...] Metas constituem os objetivos a serem alcanados: decorem, na verdade, das
propostas que nortearam a fixao das diretrizes. Por fim, temos os elementos
mobilizadores, ou seja, as causas responsveis pelas polticas e econmicas,
representando os fatos que, em determinado lugar e tempo, rendem ensejo perseguio
de metas especficas. De outro, os anseios das coletividades, que o que resulta das
vontades coletivas, vale dizer, os resultados que, efetivamente, podem causar satisfao s
pessoas em geral. [...] (FILHO, 2008, p. 111)

Portanto, tais polticas pblicas, que pode-se dizer que so programas estatais, carregam consigo
objetivos primordiais, tais como dar efetividade a direitos fundamentais que se mostrem indispensveis
para que os indivduos tenham bem estar social em suas vidas, sendo que estas polticas pblicas so
essencialmente desenvolvidas pelo Poder Legislativo e principalmente, na maioria das vezes, de forma
objetiva pelo Poder Executivo.
Diante desses argumentos, Danielle Christine Barros Nogueira (2009) enftica ao afirmar que,
com todos os elementos que as polticas pblicas trazem consigo, surge a necessidade de que estas sejam
diuturnamente avaliadas e controladas para que alcancem suas finalidades.

2.2.1 Competncias para a implementao das Polticas Pblicas

O Professor Jos dos Santos Carvalho Filho (2008) considera que as polticas pblicas
obedecem a duas etapas. Em uma delas a fixao se constri atravs da funo legiferante e, cabe ao
legislador o lineamento das aes e metas a serem alcanadas. Na outra, a fixao se processa de forma
suplementar, em ordem no somente a complementar a fixao j estabelecida na lei, como tambm a
enunciar os mecanismos de implementao das polticas j implantadas.
Verifica-se que essas duas etapas acima especificadas esto respaldadas pela Constituio 1988.
V-se, como exemplo, no que tange a esta dualidade de fixao das polticas pblicas, as competncias
legislativas e competncias administrativas.
Conclui-se que o legislativo implementa polticas pblicas em todas as esferas da federao. Tal
implementao exterioriza-se atravs de leis aprovadas cuja fonte imediata de elaborao est presente na
Constituio 1988.
J as competncias legislativas podem tanto complementar aquelas j implantadas pelo legislativo
como tambm implementar por sua prpria conta, e isto o que corre com maior freqncia.
De acordo com Carvalho Filho (2008), na constituio atual, cabe Unio planejar e promover a
defesa permanente contra as calamidades pblicas, sobretudo as secas e inundaes (art. 21, XVIII).
Esta competncia demonstra claramente que, em sede administrativa, pode o governo federal instituir e
implementar as polticas pblicas relacionadas s ditas calamidades pblicas. Em outro caso, a
competncia deixa margem apenas para a implementao: o caso da explorao dos servios de energia
eltrica 9art. 21, XII, b, Constituio Federal de 1988), executada aps a etapa de instituio das
polticas pblicas.
Portanto, clara a inteno que o legislador constituinte originrio tem ao reservar a maior parte
das matrias relativas a polticas pblicas ao Poder Executivo.
Diante disso, razovel a afirmao da maioria dos autores que escrevem sobre o tema Polticas
Pblicas, uma vez que todos fazem questo de ressaltar que a funo de implementar polticas pblicas
preeminente do Poder Executivo. eminente que essa funo ele no exerce sozinho. O Poder Legislativo
quando, em certa instncia, elabora projetos de leis de interesse da coletividade e aprova as leis
oramentrias elaboradas pelo Presidente da Repblica, d incio a todo o processo que no fim resultar
na formao de polticas pblicas aos cidados.

Ora, at mesmo o Judicirio faz parte deste processo de
implementao quando elabora seus mecanismos de planejamento que envolve, em grande parte, a
coletividade.
Pelo exposto, resta claro que o processo de implementao de polticas pblicas uma tarefa
desenvolvida de forma conjunta e que, embora no parea visvel, h a participao de todos os Poderes.

2.2.2 Funes Tpicas e Atpicas Um abrandamento da teoria de Montesquieu

Grande parte dos Estados que compe o atual cenrio mundial adotam a teoria da tripartio de
poderes proposta por Montesquieu. Porm, na maioria desses Estados, esta teoria sofre um
abrandamento que inevitvel, tendo em vista todo processo histrico que estes Estados percorrem e
tambm suas realidades tnicas e regionais. O referido abrandamento, segundo Pedro Lenza (2008),
consiste basicamente em permitir maior interpenetrao entre os poderes e, com isso, permitir certa
atenuao da teoria que Montesquieu acreditava ser sua aplicabilidade, pura e absoluta.
No cenrio atual da repartio dos poderes na Constituio do Brasil de 1988, v-se que cada
poder dotado de caractersticas prprias e exerce suas funes que so predominantemente
classificadas pela doutrina brasileira de tpicas e atpicas.
As funes tpicas so aquelas inerentes natureza do poder, ou seja, aquelas que so exercidas
predominantemente pelos rgos que compem a estrutura do poder. Como exemplo, pode-se ressaltar
que a funo tpica do Poder Judicirio julgar e fazer aplicar as leis que, em regra, o Poder legislativo
cria. J Poder Executivo administra atravs de polticas pblicas.
As funes atpicas so aquelas que, embora no sejam predominantes e nsitas natureza de
cada poder, por eles tambm so exercidas de forma secundria, ou seja, no como uma funo principal.
A este respeito necessrio dedicar ateno a afirmativa do Professor Pedro Lenza:

Importante notar que, mesmo no exerccio da funo atpica, o rgo exercer uma funo
sua, no havendo a ferimento ao princpio da separao de Poderes, porque tal
competncia foi constitucionalmente assegurada pelo poder constituinte originrio.
(LENZA, 2008, p. 292)

Diante do exposto, segue abaixo o quadro expositivo retirado da obra Direito Constitucional
Esquematizado do Professor Pedro Lenza, no qual traz uma viso panormica das funes tpicas e
atpicas de cada rgo:

RGO FUNO TPICA FUNO ATPICA
LEGISLATIVO
legislar
fiscalizao contbil,
financeira, oramentria e
patrimonial do Executivo
Natureza Executiva: ao
dispor sua organizao,
provendo cargos,
concedendo frias, licenas
a servidores etc.
Natureza Jurisdicional: o
Senado julga o Presidente da
Repblica nos crimes de
responsabilidade (art. 52, I)
EXECUTIVO
prtica de atos de chefia de
Estado, chefia de governo e
atos de administrao
Natureza Legislativa: o
Presidente da Repblica, por
exemplo, adota medida
provisria, com fora de lei
(art. 62)
Natureza Jurisdicional: o
Executivo julga apreciando
defesas e recursos
administrativos.
JUDICIRIO
julgar (funo jurisdicional),
dizendo o direito no caso
concreto e dirimindo os
conflitos que lhe so
levados, quando da
aplicao da lei
Natureza Legislativa:
regimento interno de seus
tribunais (art. 96, I, a)
Natureza Executiva:
administra, v.g., ao conceder
licenas e frias aos
magistrados e serventurios
(art. 96, I, f)
Fonte: (LENZA, 2008, p. 293)

Portanto, nenhum poder exerce com exclusividade determinada funo. O que se vivencia na
atualidade, o verdadeiro abrandamento da teoria da repartio dos poderes defendida por
Montesquieu. V-se que os Poderes devem agir em crescente sinergia para que no haja entraves no
processo de implementao de polticas pblicas, para que estas sejam capaz de garantir a efetividade dos
direitos sociais ao cidado.
Visto isso, fica concludo neste captulo a importncia do instituto do controle para um Estado
democrtico de direito; sendo que foram levantadas suas principais caractersticas e enfatizadas aquelas
que, para este trabalho, so consideradas de maior relevncia. Por ltimo, foi estudado o conceito de
polticas pblicas bem como quem so os competentes para sua implementao no Brasil.
A seguir ser objeto de estudo deste trabalho, a abrangncia da legitimidade do Poder Judicirio
para exercer um controle sobre as polticas pblicas de forma que, assim supra a inrcia estatal em
garantir a efetividade dos direitos sociais, sendo traado um paralelo entre a relevncia dos argumentos
favorveis e contra esse controle.

3 A LEGITIMIDADE DO JUDICIRIO PARA CONTROLE DAS POLTICAS PBLICAS

O Estado Constitucional, em algumas de suas mais expressivas vertentes, traduz-se como o Estado
das escolhas administrativas legtimas. Se assim for realmente considerado, nele no ser admitido a
discricionariedade pura, inttil, sem limites. Em outras palavras, impe-se controlar (ou ao menos mitigar)
os vcios comuns camuflados pelo excesso degradante, pelos desvios mprobos ou pela omisso
desidiosa. Faz-se cogente, sem condescendncia, enfrentar todo e qualquer demrito ou antijuridicidade
das escolhas pblicas, para alm do exame adstrito a aspectos meramente formais. (FREITAS, 2007)
tema recente no Direito Pblico o estudo do Controle Judicial das Polticas Pblicas. Tarefa rdua
queles que ousam escrever sobre o assunto tendo em vista que se esbarram em princpios e dogmas que
o Direito Pblico Contemporneo traz consigo desde a poca de Aristteles, Locke e Montesquieu.
V-se que no tarefa fcil sustentar que o Judicirio tenha legitimidade para exerccio de tal
controle.
Ao ressaltar essa dificuldade o Professor Pereira Neto (2003) afirma que a possibilidade de o
judicirio substituir na produo de normatividade o Legislativo e o Executivo, que so legitimados pelo
voto popular, exige efetivamente uma justificao complexa.
Assim, identifica-se que ousadia daqueles que, sem nenhuma fundamentao, afirmam com
veemncia no ser possvel esse tipo de controle e tambm por parte daqueles que, sem nenhum tipo de
reflexo, afirmam tal possibilidade tendo em vista que ao Judicirio cabe dar a ltima palavra sobre as
pretenses a ele apresentadas.

3.1 Os Direitos Sociais na Constituio de 1988

Como j visto neste trabalho, quando dos tempos do Estado Liberal, ao administrador competia
tomar decises de onde e como gastar o dinheiro arrecadado do pblico. Ao legislador era incumbido a
responsabilidade de aprovar estes gastos e manter constante fiscalizao das aes administrativas.
Partindo desse pressuposto, concluiu-se que o processo de implementao das polticas pblicas
comeava com a elaborao do oramento pelo legislador e se findava com a discricionariedade do
administrador ao tomar suas decises de efeitos concretos. Nesta poca, ao juiz era dado o papel de
mero telespectador e naquele terreno no lhe era dado o direito de entrar.
No Brasil no diferente. Por uma srie de razes, somente com a Constituio de 1988 que o
modelo tradicional de separao dos poderes comea a ser contestado. Antes disso, embora os textos de
algumas constituies desde o Imprio j descrevessem um modelo de separao dos poderes, na
prtica, no era o que se via.
Acontece que este conceito veio a ser superado na medida em que foram surgindo os Direitos
Sociais e Econmicos onde as classes menos favorecidas eram seus principais pleiteadores. V-se na
histria que os direitos sociais s aparecem com fora jurdica em 1917 com a edio da Constituio
Mexicana.
Na Constituio do Brasil de 1988, o artigo sexto traz com preciso o conceito no restritivo do
que so os direitos sociais:

Art. 6o So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana,
a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos
desamparados, na forma desta Constituio. (BRASIL, Constituio Federal (1988), 2009, p.
78)

Felipe Melo Fonte (2008) expressa a generosidade do legislador constituinte originrio da
Constituio de 1988 no que tange a criao dos direitos individuais e sociais e levanta as suas
consequncias ao afirmar:


A Constituio de 1988 dedicou um sem-nmero de dispositivos a eles, bem com um ttulo
especfico para a ordem social. E isto gerou uma sria contradio, na medida em que
sculos de negligncia estatal criaram um enorme contingente de marginalizados, que
exigem cada vez mais polticas e servios pblicos, ao passo que os administradores no
so capazes de dar efetividade ao texto constitucional e fazer frente a essa demanda por
direitos. Em pouco tempo, o descompasso entre o papel e a realidade desaguou nas mesas
dos tribunais do pas. Nestas demandas, figuram de um lado a cidadania, exigindo a
efetividade do Direito Constitucional e suas promessas de presente e futuro melhores, e,
de outro, o Estado-adminsitrao, incapaz de prover servios de qualidade mnima para a
grande massa populacional. (FONTE, 2008, p. 93).

Portanto, vislumbra-se claramente que a criao dos direitos sociais no Brasil gera grande polmica
ao passo que, o legislador constituinte originrio ao institu-los, no faz uma projeo das reais
possibilidades que o pas tem para dar efetividade a tais direitos, nos os tornando assim, normas
meramente programticas.

3.2 A Divergncia Doutrinria

A questo principal que est em jogo a efetividade dos direitos sociais e a possibilidade do
judicirio intervir na formulao e execuo das polticas pblicas.
Existem argumentos favorveis e contra a efetividade desses direitos sociais pelo Judicirio atravs
do controle das polticas pblicas os quais sero estudados nesse captulo.
O Professor Cludio Pereira de Souza Neto (2003) ao tratar da no-unanimidade da doutrina
moderna, afirma com preciso que:

Uma das questes que ocupam o centro do debate contemporneo exatamente a de
determinar em que grau de intensidade e de abrangncia o Judicirio pode concretizar
direitos como sade, educao, ao trabalho, ao lazer, moradia, etc. Uma pliade de
autores e correntes de pensamentos se pronunciou sobre o tema, variando as posies
desde uma afirmao de total possibilidade de concretizao jurisdicional desses direitos
[...] at a negao de que cabe ao judicirio interferir nessa seara, visto que as questes
sociais tm nas polticas pblicas o seu meio por excelncia de efetivao. (NETO, 2003, p.
95)

Diante do argumento acima levantado, verifica-se que no h consenso entre a doutrina brasileira.
H uma dualidade de posies dentre as quais existem argumentos a favor e outros que regem contra a
possibilidade de controle das polticas pblicas pelo judicirio, demonstrando-se assim, certa resistncia
por parte da doutrina moderna na qual os principais argumentos sero levantados adiante.

3.3 O Caso Concreto ADPF 45

Para melhor entender o assunto, imprescindvel destacar o grande marco do posicionamento do
Supremo Tribunal Federal a respeito da possibilidade de interveno do Poder Judicirio para controle
das polticas pblicas. Ao analisar o caso concreto, cria a possibilidade de uma maior compreenso por
parte do leitor dos tpicos que o seguem, podendo assim, exteriorizar uma viso um pouco mais crtica
sobre o assunto.
No Brasil, a Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n. 45, procedente do
Distrito Federal, a qual teve como relator o Ministro Celso de Mello, foi julgada em 29.04.04, e teve
como objeto derrubar o veto proposto pelo Presidente da Repblica sobre o artigo 55, pargrafo 2 da
lei n. 10.707/03 a qual versa sobre a Lei de Diretrizes Oramentrias da Unio. O veto proposto sobre
o dispositivo que determina o que se entende por aes e servios pblicos na rea da sade, que a
totalidade das dotaes do Ministrio da Sade, deduzidos os encargos com previdncia da Unio, os
servios da dvida e a parcela das despesas do Ministrio financiada com recursos do Fundo de Combate
Erradicao da Pobreza.
Em sua inicial, os propositores da referida ADPF destacam que o dispositivo vetado desrespeita o
preceito fundamental decorrente da Emenda Constitucional n. 29, de 2000, que fora promulgada para
garantir um mnimo de recursos financeiros para serem aplicados nas aes e servios pblicos de sade.
importante destacar que a ao foi julgada prejudicada tento em vista o envio ao Congresso
Nacional, pelo Presidente da Repblica, da lei Federal n. 10.777/03, destacando justamente o mesmo
tema, agora incluindo o dispositivo que antes fora vetado. Com isso, foi suprimida a omisso que motivara
o ajuizamento da ao.
Diante do exposto, faz necessrio a leitura integral da ementa da ADPF n. 45:

EMENTA: ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A
QUESTO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA
INTERVENO DO PODER JUDICIRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAO DE
POLTICAS PBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPTESE DE ABUSIVIDADE
GOVERNAMENTAL. DIMENSO POLTICA DA JURISDIO CONSTITUCIONAL
ATRIBUDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBTRIO
ESTATAL EFETIVAO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONMICOS E CULTURAIS.
CARTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAO DO LEGISLADOR.
CONSIDERAES EM TORNO DA CLUSULA DA "RESERVA DO POSSVEL".
NECESSIDADE DE PRESERVAO, EM FAVOR DOS INDIVDUOS, DA INTEGRIDADE
E DA INTANGIBILIDADE DO NCLEO CONSUBSTANCIADOR DO "MNIMO
EXISTENCIAL". VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGIO DE
DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAO DAS LIBERDADES
POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAO)
(BRASIL, Supremo Tribunal Federal, ADPF n45/2004, 2009)

Assim, embora tenha sido julgada prejudicada a ao, o relator Ministro Celso de Mello toma
posse da oportunidade para discutir a possibilidade do controle pelo Poder Judicirio das polticas
pblicas no Brasil.
Conforme j foi destacado neste trabalho, certo que no funo tpica do Poder Judicirio a
implementao de polticas pblicas para o cidado, essa tarefa de forma primria fica a cargo dos
Poderes Legislativo e Executivo.
Ao destacar a incumbncia dos Poderes Legislativo e Executivo para implementao de polticas
pblicas, o Ministro Celso de Mello ressalta (2004) ressalta que esta incumbncia, embora em bases
excepcionais pode atribuir-se ao Poder Judicirio, se e quando os rgos estatais competentes, por
descumprirem os encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem, virem a comprometer com este
comportamento, a eficcia e a integridade de direitos individuais, bem como coletivos, que estejam
impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de clusulas revestidas de contedo
programtico.
Ao passo que o Ministro levanta essa possibilidade, faz, conscientemente, questo de destacar de
forma responsvel que nem sempre est nas mos do gestor pblico a possibilidade de fazer ou deixar de
fazer algo que se torne concreto a efetivao dos direitos sociais. Este impedimento, que na maioria das
vezes devido a limitao financeira, se esbarra na to famosa reserva do possvel, e este o
argumento do Ministro no que se refere questo:

No deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema
pertinente "reserva do possvel", notadamente em sede de efetivao e implementao
(sempre onerosas) dos direitos de segunda gerao (direitos econmicos, sociais e
culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Pblico, impe e exige, deste, prestaes estatais
positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas.(...) que a
realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais - alm de caracterizar-se pela
gradualidade de seu processo de concretizao - depende, em grande medida, de um
inescapvel vnculo financeiro subordinado s possibilidades oramentrias do Estado, de
tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econmico-financeira da pessoa
estatal, desta no se poder razoavelmente exigir, considerada a limitao material referida,
a imediata efetivao do comando fundado no texto da Carta Poltica.
Diante disso, conclui-se que preciso sempre haver certa delicadeza ao analisar o caso concreto
para comprovar se o que ocorre uma omisso Estatal dolosa ou se realmente existe um bice capaz de
impedir que se realizem as polticas pblicas efetivadoras dos direitos e garantias fundamentais de segunda
gerao, dentre os quais se encontram os direitos sociais.

3.4 A Clusula da Reserva do Possvel e o Mnimo Existencial

A reserva do possvel utilizada como bice para o exerccio dos juzes no processo de afirmao
dos direitos constitucionais.
Nicole Mazzoleni Facchini (2006 apud CUNHA JNIOR, 2004, p.308) ressalta que a tese da
reserva do possvel surge na Alemanha num contexto jurdico e social totalmente distinto da realidade
brasileira. Enquanto naquele pas o padro de bem-estar social j atinge nveis bastante considerveis, o
Brasil ainda peca pelas extraordinrias desigualdades sociais. Aqui, a luta pela assistncia nas reas da
educao, sade e trabalho ainda persiste, de modo que as teorias desenvolvidas, refletem sobre a
interpretao dos direitos sociais, no podendo ser importadas pelos brasileiros sem algumas ressalvas.
Diante disso, verifica-se que a teoria da reserva do possvel sustenta-se na constatao que os
direitos fundamentais de cunho social, exigem para que sejam implementados, uma infinidade de aes
positivas por parte do Estado. Todas essas aes implicam em alguns custos financeiros que dependem
de uma anlise econmica favorvel para que possam ser levados a efeito. Por isso, quando demandas
que postulam a efetivao de direitos sociais so levadas a apreciao do judicirio, faz-se necessrio
ateno especial no que diz respeito disponibilidade dos recursos.
importante ter em mente que esses recursos nem sempre so financeiros. Todos os recursos
(materiais, pessoal e financeiro) que o Estado tem em mos devem ser levados em conta.
Ainda Nicole Mazzoleni Facchini (2006 apud WOLFANG SARLET, 2006, p. 301) refora a
questo dizendo que embora existentes os recursos por parte do Estado, inmeras vezes pode-se ter
como obstculo possibilidade jurdica de realizar a ao:

h como sustentar que a assim designada reserva do possvel apresenta pelo menos uma
dimenso trplice, que abrange a) a efetiva disponibilidade ftica dos recursos para a
efetivao dos direitos fundamentais; b) a disponibilidade jurdica dos recursos materiais e
humanos, que guarda ntima conexo com a distribuio das receitas e competncias
tributrias, oramentria, legislativas e administrativas, entre outras, e que, alm disso,
reclama equacionamento, notadamente no caso do Brasil, no contexto do nosso sistema
constitucional federativa; c) j na perspectiva (tambm) do eventual titular de um direito a
prestaes sociais, a reserva do possvel envolve o problema da proporcionalidade da
prestao, em especial no tocante sua exigibilidade e, nesta quadra, tambm da sua
razoabilidade. Todos os aspectos referidos guardam vnculo estreito entre si e com outros
princpios constitucionais, exigindo, alm disso, um equacionamento sistemtico e
constitucionalmente adequado, para que, na perspectiva do princpio da mxima eficcia e
efetividade dos direitos fundamentais, possam servir no como barreira intransponvel,
mas inclusive como ferramental para a garantia tambm dos direitos sociais de cunho
prestacional. (FACCHINI, 2006, p. 9)

Porm, o relator da ADPF n. 45, Ministro Celso de Mello, afirma com veemncia que no se
mostra lcito ao Poder Pblico, em hiptese de alegao da teoria da reserva do possvel, mediante
indevida manipulao de sua atividade financeira e/ou poltico-administrativa, criar obstculo artificial que
revele o ilegtimo, arbitrrio e censurvel propsito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o
estabelecimento e a preservao, em favor da pessoa e dos cidados, de condies materiais mnimas de
existncia.
O Relator conclui com preciso:

Cumpre advertir, desse modo, que a clusula da "reserva do possvel" - ressalvada a
ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel - no pode ser invocada, pelo Estado,
com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigaes constitucionais,
notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificao
ou, at mesmo, aniquilao de direitos constitucionais impregnados de um sentido de
essencial fundamentalidade.

Portanto, a limitao de recursos fato e no pode ser deixada de lado. Cabe ao magistrado, ao
analisar a demanda, levar em conta a possibilidade do Estado de concretizar a realizao do pedido.
Todavia, existe outro ponto que se contrape teoria da reserva do possvel, que igualmente foi
levantado pelo Ministro Celso de Mello. Trata-se da questo do mnimo existencial.
Ana Paula de Barcellos (2002), afirma que as metas das constituies modernas, e da carta poltica
de 1988 em particular, podem ser resumidas na promoo do bem estar social do homem, cujo ponto de
partida, est em assegurar as condies de sua prpria dignidade. Esta dignidade inclui alm da proteo
dos direitos individuais, condies materiais mnimas de existncia. Ao apurar os elementos fundamentais
dessa dignidade (o mnimo existencial), se estabelece exatamente os alvos prioritrios dos gastos pblicos.
Somente aps atingi-los que se pode discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em que outros
projetos se deve investir. O mnimo existencial, com se v, associado ao estabelecimento de prioridades
oramentrias, capaz de conviver produtivamente com a reserva do possvel.
Por derradeiro, conclui-se que as condies que so impostas pela clusula da reserva do possvel,
no que tange ao processo de implementao de polticas pblicas, devem ser sempre consideradas com
cautela. preciso sempre levar em conta a razoabilidade do pedido formulado em face do Poder Pblico
bem como a real possibilidade do Estado para que se tornem efetivas as pretenses reclamadas e que a
falta dessa prestao no atinja o mnimo existencial resguardado pela Constituio.


3.5 Argumentos sobre a Legitimidade do Judicirio para Controle das Polticas Pblicas como Efetividade dos
Direitos Sociais

Conforme relatado em linhas acima, existe certa dualidade de posies no Brasil quanto
possibilidade de controle das polticas pblicas pelo Judicirio. Esta dualidade se assenta quando
contra a possibilidade de controle em posicionamentos impregnados de dogmas jurdicos sustentados
pelos mais conservadores. Quando o posicionamento favorvel, encontra-se uma interpretao moderna
do direito pblico vez que so deixados de lado os principais resqucios de imutabilidade do direito que
tem como principal caracterstica o dinamismo.

3.5.1 Argumentos Contrrios

Um dos primeiros bices encontrados pelos que defendem a impossibilidade a falta de
legitimidade do Judicirio para exercer tal tarefa. Um dos argumentos se assenta no fato de que os juzes
no so eleitos pelo sufrgio popular e sendo assim, no podem elaborar leis ou determinar onde
deveriam ser aplicados os recursos pblicos.
Na obra do Professor Freire Jnior (2005), ele dedica um captulo inteiro para tratar dos
argumentos contrrios legitimidade do judicirio para controle das polticas pblicas. Mesmo no
adotando tal posicionamento, o autor ressalta os seguintes argumentos:

Admitirmos o controle judicial de polticas pblicas significaria colocar o judicirio como
um superpoder, visto que poderia sempre controlar, mesmo que por razes no to
confessveis, os atos dos demais poderes. Implicando na quebra de igualdade e separao
dos poderes. A constituio exige que as escolhas de aplicao de recursos pblicos
sejam feitas pelos representantes do povo, eleitos democraticamente e no por juzes. A
Judicializao da poltica pode trazer graves prejuzos, especialmente no que tange a
imparcialidade dos juzes, visto que o jogo poltico incompatvel com posies neutras ou
imparciais. (JNIOR, 2005, p. 73)

No tambm diferente a posio de Karl Loewestein (1964) ao afirmar que a interveno dos
tribunais pode conduzir quebra das fronteiras entre administrao de justia e poltica. Os que detm o
poder e so os politicamente responsveis, como o governo e o parlamento, esto expostos tentao de
levar aos tribunais um conflito poltico. Os juzes, por sua parte, esto obrigados a substituir as decises
dos responsveis pelo poder por seus juzos polticos, camuflados de sentena judicial. Instalar um tribunal
como arbtrio supremo do processo de poder e este o ncleo da judicializao da poltica, transformaria,
ao final, o sistema governamental em um verdadeiro domnio dos juzes, ou seja, uma judiocracia.
No Brasil, basta uma rpida pesquisa nos tribunais para que centenas de julgados que defendem a
impossibilidade deste controle venham tona. Abaixo segue ementa de julgado proferido pelo Superior
Tribunal de Justia no qual a Ministro Franciulli Netto destaca a impossibilidade de interferncia na
discricionariedade da deciso do gestor pblico.

EMENTA: AO CIVIL PBLICA.PODER DISCRICIONRIO
ADMINISTRAO.TRATA-SE DE AO CIVIL PBLICA EM QUE O MINISTRIO
PBLICO PLEITEIA QUE A MUNICIPALIDADE DESTINE UM IMVEL PARA
INSTALAO DE UM ABRIGO E ELABORAO DE PROGRAMAS DE PROTEO
CRIANA E AOS ADOLESCENTES CARENTES, QUE RESTOU NEGADA NAS
INSTANCIAS ORDINRIAS. A TURMA NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DO
MPF, COM FULCRO NO PRINCPIO DA DISCRICIONARIEDADE,POIS A
MUNICIPALIDADE TEM LIBERDADE DE ESCOLHER ONDE DEVEM SER APLICADAS
AS VERBAS ORAMENTRIAS E O QUE DEVE TER PRIORIDADE, NO CABENDO
ASSIM, AO PODER JUDICIRIO INTERVIR. (REL. MIN.FRANCIULLI
NETTO,J.19.12.2003). (BRASIL, Superior Tribunal de Justia, Resp. n 169.876/SP 1988,
2009)

Ao deparar com esta jurisprudncia, v-se uma concepo positivista por parte dos julgadores da
referida ao. O conservadorismo sustentado faz com que seja restringido a legitimidade e o campo de
atuao dos juzes.
Tatiana Maria Nufel Cavalcante (2008) destaca que os positivistas jurdicos reduzem o papel do
juiz simples tarefa de identificao da norma que adqua ao caso concreto, e consideram que quando o
juiz vai alm, entra este em seara que no lhe diz respeito, violando a separao dos poderes e tomando
deciso sem que tenha qualquer legitimidade.
Outro argumento de grande fora para aqueles que defendem esta impossibilidade o fato de que o
Poder Judicirio no est aparelhado para desempenhar o controle de polticas pblicas.
Felipe Melo Fonte (2008 apud AMARAL, 2001) destaca o que escreve o autor quando este diz
que o Judicirio est aparelhado para decidir casos concretos, lides especficas que lhe so postas. Trata
ele, portanto, da microjustia, da justia do caso concreto, por isso no capaz de resolver questes
maiores, de natureza macroestrutural.
Deve-se esclarecer que o controle das polticas pblicas ocorre tanto no mbito das aes
individuais, coletivas e no processo abstrato de controle de constitucionalidade.
Felipe Melo Fonte (2008) afirma que nos processos individuais, de fato, dificilmente o juiz consegue
uma apreciao concreta do todo, porm, nos processos coletivos e abstratos o judicirio tem total
competncia para isto.
Alguns ousam afirmar que tudo isso o custo da democracia. A escolha das polticas pblicas cabe
ao Poder Executivo e Legislativo. Ao Judicirio resta somente assistir mesmo quando os outros poderes
agirem de forma equivocada.
E outro argumento que, em tese, o mais polmico de todos, consiste no fato de saber se quando o
Judicirio controla os demais Poderes para efetivar a implementao das polticas pblicas estaria
infringindo a ordem democrtica e o princpio constitucional da separao dos poderes.
Este argumento, segundo Felipe Melo Fonte (2008), ganha grande complexidade quando se tem
em mente que as polticas pblicas so determinadas com base na Constituio e nas leis, e levadas a
efeito pelo Pode Executivo. V-se que a raiz das polticas pblicas e sua conduo esto nas mos de
rgos estatais eleitos democraticamente. Por isso, por mais evidente que seja a afirmao de que o
Poder Judicirio conta com membros no eleitos, a obstruo da liberdade de formulao dos polticas
pblicas e sua conduo pelos demais poderes, impede que as maiorias eventuais levem a efeitos seus
projetos de Estado e de bem, violando, assim, o princpio democrtico e a separao dos poderes.
Abaixo sero expostos argumentos que so capazes de rebater aqueles que acima foram descritos,
bem como levar o leitor a uma reflexo sobre o tema central deste trabalho.

3.5.2 Argumentos favorveis

No obstante que a formulao e execuo de polticas pblicas dependam de opes polticas a
cargo daqueles que, por delegao popular, recebem do povo a investidura em mandato eletivo, vale
ressaltar que no se revela absoluta a liberdade de conformao do legislador, nem a de atuao do
Poder Executivo.
O argumento que, pelo fato dos juzes no serem eleitos, estes estejam desprovidos de qualquer
legitimidade para controlar ou at mesmo implementar polticas pblicas, resta ultrapassado.
Freire Jnior (2005) afirma que a legitimidade dos juzes para exercerem polticas pblicas decorre
da Constituio Federal e da fundamentao de suas decises, e no da vontade da maioria. Segundo o
autor, h muito j foi dito que a eleio no corresponde a um cheque em branco e, portanto, a atuao
parlamentar deve respeitar a constituio, devendo o magistrado ter sensibilidade para permitir que a
constituio seja respeitada pelas foras polticas.
David Diniz Dantas (2004) tambm afirma que, em um Estado Constitucional, o papel do juiz de
garantidor da intangibilidade dos direitos individuais do cidado e no de protetor dos direitos da maioria.
Flvio Dino Castro (2005) ressalta que o espao de atuao do judicirio bastante largo,
devendo a atividade judicial pautar-se em dois parmetros:

[...] Primeiro: a garantia de um padro mnimo social aos cidados e o razovel impacto
das decises sobre os oramentos pblicos, devendo os juzes determinarem a execuo
de obras pblicas quando isso se revelar imprescindvel e factvel. Adotando sadas
criativas, adotando a fixao de prazos flexveis e compatveis com o processo de
elaborao oramentria [...] (CASTRO, 2005, p. 56)

E essa atuao do Judicirio deve ser pautada por critrios segundo os quais so realizveis pelo
Administrador Pblico. De nada adianta o Judicirio impor critrios de cumprimento de obrigaes se, de
forma alguma, so passveis de realizao por parte do Estado.
Porm, conforme j dito em linhas acima, o Administrador Pblico no pode usar destes
argumentos para se esquivar de suas obrigaes. sabido que as dotaes oramentrias nunca esto
sobra, todavia, cabe ao Administrador pautar-se pelo bom senso e escolher prioridades que melhor
atendam as demandas sociais que so capazes de garantir a efetividade dos direitos sociais. Segue abaixo
o posicionamento do Professor Freire Jnior (2005) sobre o assunto.

[...] Ser possvel em falta de recursos para a sade quando existem no mesmo oramento,
recursos com propaganda do governo? Antes de os finitos recursos do Estado se esgotar
para os direitos fundamentais, precisam estar esgotados em reas no prioritrias, do
ponto de vista constitucional e no do detentor do poder. Portanto, a discricionariedade
do poder executivo limitada, diante da densidade normativa da Constituio. [...]
(JNIOR, 2005, p. 71)

No que se refere s prioridades e a limitao da discricionariedade da Administrao Pblica em
detrimento dos direitos sociais refora ainda o autor:

Pode ser alegada a existncia de uma coliso de direitos fundamentais, porque a
construo do campo de futebol densificaria o direito ao lazer, tambm previsto no artigo
62 da CF.Mas se o refeito optar pela construo do campo de futebol em detrimento da
construo da escola, necessria ao atendimento do artigo 208,I,da CF. no se pode
vislumbrar outra soluo constitucional que no seja permitir que o juiz possa impedir a
construo do estdio e determine a construo da Escola.
(JNIOR, 2005, p. 71)

E essa posio confirmada pelos tribunais esses aceitam como vlida a interferncia do
Judicirio para avaliar os critrios de convenincia e oportunidade adotados pela Administrao.

Ementa do acrdo: ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. AO CIVIL PBLICA.
ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONRIO:NOVA VISO.1. Na atualidade o imprio da
lei e o seu controle a cargo do judicirio, autorizam que se examinem, inclusive as razes de
convenincia e oportunidade do administrador.2.legitimidade do MPF para exigir do
municpio execuo de poltica especfica, a qual se tornou obrigatria por meio de
resoluo do conselho Municipal dos direitos da criana e do adolescente.3.Tutela
especfica para incluir a verba no prximo oramento, a fim de atender a propostas polticas
certas e determinadas.4.Recurso especial provido. Rel. Eliana Calmon.
(BRASIL, Superior Tribunal de Justia, Resp. n 493.811/2004, 2009)

Tudo isso refora o argumento de que o Judicirio no pode ficar inerte aos absurdos que possam
ser cometidos no exerccio da discricionariedade administrativa. Essa discricionariedade deve ser
repensada quando, por esta razo, viole dispositivos constitucionais e implique na supresso dos direitos
sociais. No com um argumento de que o Poder Judicirio no est aparelhado para exercer este
controle que se pode deixar de lado as demandas sociais que garantam o mnimo necessrio para
sobrevivncia de muitos indivduos da sociedade. evidente que o Judicirio no adentra na elaborao
de planos e projetos para a sociedade (exceto os prprios dos quais resultam a melhoria de sua prpria
estrutura de funcionamento, de atendimento ao pblico ou para cumprimento de suas metas) para se
imiscuir em seara que no lhe diz respeito, opinando sobre onde o gestor pblico melhor aplica seus
recursos ou no. O que se defende aqui no uma violao da inrcia da jurisdio e sim, uma atuao
do judicirio quando demandado a agir em situao em que evidente a violao de princpios
constitucionais que sejam inerentes a pessoa humana.
Traz crdito a este posicionamento a argumentao do Ministro Celso de Mello no julgamento da
ADPC n.45/04 quando este ressalta que se os poderes Executivo e Legislativo, agirem de modo
irrazovel ou procederem com a clara inteno de neutralizar, comprometendo-a, a eficcia dos direitos
sociais, econmicos e culturais, afetando, como decorrncia causal de uma injustificvel inrcia Estatal ou
de um abusivo comportamento governamental, aquele ncleo intangvel consubstanciador de um conjunto
irredutvel de condies mnimas necessrias a uma existncia digna e essenciais prpria sobrevivncia
do indivduo, a, ento, justificar-se-, como precedentemente j enfatizado e at mesmo por razes
fundadas em um imperativo tico-jurdico -, a possibilidade de interveno do Poder Judicirio, em ordem
a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruio lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado.
Portanto, o Poder Judicirio no deve intervir em esfera que reservada a outro poder pela
Constituio, com o intuito de substitu-los na avaliao dos critrios de convenincia e oportunidade e,
com isso, querer controlar as opes legislativas de organizao e prestao dos servios pblicos. S
dever agir assim, de forma excepcional e desde que exista violao evidente e arbitrria pelo
legislador/administrador da incumbncia que lhe foi dada pela Constituio.
Andreas Jochim Krell (2002) afere que no Brasil, parece cada vez mais necessria a reviso do
vetusto dogma da separao dos poderes em relao ao controle dos gastos pblicos e da prestao dos
servios bsicos no Estado Social, visto que os Poderes Legislativo e Executivo no Brasil se mostram
incapazes de garantir um cumprimento racional dos respectivos preceitos constitucionais.
Por ltimo, no h de se falar em violao da separao dos poderes. A separao dos poderes
defendida de forma absoluta por Montesquieu, em ao Judicirio relegada a mera funo de aplicador da
lei, resta ultrapassada.
fato que, em regra, os Poderes devem seguir sua atividade principal, porm, nada impede que os
mesmos intervenham nas atividades dos demais. Felipe Melo Fonte (2008) ressalta que, o princpio da
separao dos poderes no e nem precisa ser de uma rigidez inquebrantvel para servir sua principal
funo: conter o arbtrio. Ele afirma que no se trata de uma revogao do princpio, mas sim de sua
derrogao pontual. Fonte (2008) destaca ainda que o Judicirio no est habilitado ao controle irrestrito
de qualquer poltica pblicas, mas sim somente em relao quelas sensveis aos direitos fundamentais.
Tatiana M. Nufel Cavalcante (2008) afirma que o controle das polticas pblicas pelo Poder
Judicirio, que a partir do constitucionalismo consegue ultrapassar essa compreenso enraizada em
Rousseau (este admite a supremacia do Poder Legislativo sobre o Judicirio e relega a este ltimo poder,
o papel de simples aplicador da lei), para, em um segundo momento, assumir seu papel de defensor da
implementao de direitos fundamentais atacados por omisses e inconstitucionalidades de outros ramos
do poder.
Portanto, resta claro a importncia do Judicirio para controlar omisses ou abusos dos demais
poderes, quando da implementao ou no - de polticas pblicas. No so com argumentos frgeis e
desprovidos de fundamentao terica que se ir justificar a no atuao do Judicirio num papel de
garantidor da efetividade dos direitos sociais inerentes a pessoa humana. Se assim ocorrer, estar
perdendo o sentido de sua existncia que de aplicador das leis e dos princpios e responsvel pela
guarda da Constituio.
CONCLUSO

O presente trabalho procurou apresentar a problemtica da legitimidade do Poder Judicirio para
controlar as polticas pblicas e, com isso, trazer segurana a sociedade quando da inrcia dos demais
Poderes em atender as demandas sociais pelos legisladores estabelecidas no texto constitucional de 1988.
Foi visto que no uma tarefa fcil argumentar a favor ou contra essa legitimidade vez que, ao fazer
isso, esbarra-se em diversos princpios e dogmas jurdicos conservadores que o direito pblico traz
consigo desde os tempos do Estado liberal.
Porm, encontra-se em cheque uma srie de questes que no podem ser deixadas de lado. A
Constituio reserva um mnimo necessrio existncia digna do cidado e o Estado possui srias
limitaes tento em vista a grande rigidez de seu oramento bem como diversos outros fatores que no
convm ser referenciado aqui.
Tendo em vista os fatores acima explicitados, concluiu-se que, embora exista a questo da reserva
do possvel, temos do outro lado o mnimo existencial e, ao Judicirio, est implcito o papel de garantia
deste mnimo quando os demais Poderes assim no o fizerem.
Verificou-se que, embora seja argumentado por alguns sobre a defesa da impossibilidade de
controle que h violao do princpio da separao dos poderes, viu-se que no verdade, vez que a
rigidez dessa teoria deve ser mitigada. Uma das principais caractersticas do direito o seu dinamismo e
sua mutabilidade para que possa adequar s transformaes vividas pela sociedade moderna.
Foi demonstrado que, embora os Juzes no sejam democraticamente eleitos, esto legitimados a
atuar nesta seara pelo texto Constitucional. Desta forma, no procedente a argumentao de que, pelo
fato de no serem eleitos de forma democrtica, esto impedidos de agir quando provocados para
garantir direitos sociais atravs de polticas pblicas.
Com relao s pretenses vislumbradas por este trabalho, pode-se afirmar que foram atendidas
todas as expectativas com relao ao tema aqui abordados. Espera-se que o estudo aqui realizado
contribua ainda mais para a pesquisa e desenvolvimento deste tema, que ganha cada vez mais importncia
para o Direito Pblico no Brasil.

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[1]
O Instrument of Government foi uma constituio da Comunidade de Inglaterra, Esccia e Irlanda. Elaborado pelo
major-general John Lambert,em 1653, foi a primeira constituio soberanamente codificada e escrita no mundo de fala
Ingls. Ela concedia o poder executivo ao Lorde Protetor. Embora esta posio fosse eletiva e no hereditria, era
vitalcia.
[2]
Judicial Review of Legislation Reviso Judicial da legislao:
A reviso judicial a doutrina em teoria democrtica em que os atos dos poderes legislativos e executivos de ao esto
sujeitos a invalidao pelo Poder Judicirio. Tribunais especficos com poder de reviso judicial devem anular os atos do
Estado quando estes se encontram incompatveis com uma autoridade superior, como os termos de uma constituio
escrita. A reviso judicial um exemplo do funcionamento da separao dos poderes em um sistema moderno de
governo (onde o Judicirio um dos trs ramos do governo).

[3]
Checks and Balances - Freios e contrapesos:
Para impedir que um dos Poderes do Estado se torne supremo, e para induzir estes a cooperarem, os sistemas de
governana que empregam uma separao de poderes necessitam de uma maneira para equilibrar cada um dos ramos.
Normalmente, isso foi conseguido atravs de um sistema de "freios e contrapesos", cuja origem, como a separao de
poderes em si, especificamente creditado a Montesquieu. Freios e contrapesos d autonomia para que um sistema
regulador permita que um ramo limite outro, como o poder do Congresso para alterar a composio, jurisdio e
competncia dos tribunais federais.
[4]
Expresso Utilizada para designar Mandado de Segurana.
Indique aos amigos
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46, no constitui ofensa aos direitos autorais a
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11/3/2014 A Legitimidade do Judicirio para Controle das Polticas Pblicas como Garantia de Efetividade dos Direitos Sociais - Brenno

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