Gl obal i zac i n y der ec ho admi ni st r at i vo

Por Mariano Brito

En el mundo actual de la globalizacin-, la delimitacin conceptual muestra la

penetracin del Derecho Privado y su buscada asimilacin, porque la operacin
bsica del nuevo sistema transcurre por la desregulacin y la operacin del
mercado, consecuente con la adopcin de sistemas econmicos abiertos. No
obstante, hay all un campo insoslayable para la accin del Derecho
Administrativo, devenido marco indicado para la toma de decisiones polticas y
administrativas, con su consecuente regulacin.
1. La lnea dominante en la evolucin del pensamiento jurdico positivo
contemporneo: la reflexin desde, hacia y para la aldea global la globalizacin
econmica y el consiguiente reduccionismo jurdico al Derecho de las
relaciones econmicas, con visin economicista.
Procede delimitar conceptualmente la apuntada globalizacin econmica o,
sencillamente, de aqu en adelante, la globalizacin, aunque ella no se
restringe al mbito econmico y se advierte que va procurando tras s o en su
desarrollo indicadores polticos, sociales y culturales.
La globalizacin se refiere a la creciente dependencia econmica mutua entre
los pases del mundo ocasionada por el creciente volumen y variedad de
transacciones transfronterizas de bienes y servicios, as como por la de flujos
internacionales de capitales, y por la aceleracin de la difusin de la tecnologa
en ms lugares del mundo. Trae consigo nuevas oportunidades y nuevos
desafos para las economas y los rectores de la poltica econmica. En general,
las ventajas que ofrece la globalizacin son en esencia semejantes a las que
atribuan los economistas clsicos a la especializacin y a la ampliacin de los
mercados a travs del comercio. La globalizacin eleva la productividad y el
nivel de vida promedio ya que incrementa la divisin internacional del trabajo
y la eficiencia en la asignacin del ahorro y, al tener los consumidores mayor
acceso a los productos extranjeros, pueden disfrutar de una mayor oferta de
bienes y servicios a precios inferiores. La globalizacin tambin ofrece otros
beneficios: por ejemplo, puede permitir que un pas movilice un mayor

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volumen de ahorro financiero (ya que los inversionistas tienen acceso a una
mayor variedad de instrumentos financieros en diferentes mercados) y
aumentar la competencia entre las empresas. (Perspectivas de la economa
mundial, Estudios Econmicos y Financieros, Fondo Monetario Internacional,
Washington, marzo 1997, p.50)
2. Consecuente penetracin del Derecho Privado y su procurada asimilacin.
La delimitacin conceptual muestra una ineludible penetracin del Derecho
Privado y su buscada asimilacin, porque la operacin bsica del nuevo sistema
transcurre por la eliminacin de barreras desregulacin y la operacin del
mercado consecuente con la adopcin de sistemas econmicos abiertos.
Sin embargo, hay all, a la vez, un campo ineludible para la accin del Derecho
Administrativo, devenido bsicamente marco indicado para la toma de
decisiones polticas y administrativas, con la consecuente regulacin. Unas y
otras apuntarn a la integracin en las economas regionales y mundiales.
No puede ignorarse que la globalizacin de los mercados implica integracin de
los mercados de productos, capitales y aunque con mayores dificultades los
mercados laborales. Y respecto al ltimo es necesario tener en cuenta que En
todos los pases industriales ha descendido la participacin del empleo en el
sector manufacturero en tanto que ha aumentado la participacin del empleo en
el sector de los servicios. Se observa por el Fondo Monetario Internacional en
1997 que Si continan las tendencias actuales, la participacin del empleo en la
industria manufacturera de los pases industriales seguir bajando y podr
situarse a un nivel cercano al 14% dentro de diez aos.
El reverso del fenmeno ha sido un constante aumento de la participacin del
empleo en el sector de los servicios. Este aumento ha sido bastante uniforme:
todos los pases industriales han registrado incrementos prcticamente
constantes desde 1960. Entre las principales economas avanzadas, la mayor
participacin del empleo en el sector de los servicios corresponde a Estados
Unidos, con un porcentaje actual de aproximadamente el 73%. (publ. cit. p.54)
Por esto se postula para el sector de los servicios la desregulacin y la
liberalizacin comercial y el aumento de la inversin en educacin y

Mariano Brito, Rector de la Universidad de Montevideo; Catedrtico de Derecho

Administrativo, Universidad de la Repblica; Catedrtico de Deontologa Jurdica, Universidad
Catlica del Uruguay.

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capacitacin para aprovechar plenamente las nuevas tecnologas (publ.cit. p.59).
Hemos llegado se afirma a la etapa de la sociedad del conocimiento, y este
as se apunta ante todo, como ciencia y tecnologa. Pero tambin es innegable
que en los pases en desarrollo no se est alcanzando en tiempo y a tiempo el
desarrollo y la mayor participacin del empleo en el sector de los servicios que
permita corregir o atenuar significativamente el desequilibrio generado por la
reduccin del empleo en el sector agrcola y en la industria.
3. Buscada sustitucin de la regulacin del Derecho Pblico por la propia del
Derecho Privado. Respuesta frecuente e irreflexiva al socaire de modas
culturales que ganan tambin al Derecho Pblico y al quehacer del Estado
(Administracin) en perspectiva exclusiva de eficacia y eficiencia. Influencia del
pragmatismo filosfico (actitud mental de quien, al hacer sus opiniones, excluye
el recurso a reflexiones o valoraciones basadas en principios ticos).
Cuando se asume la conducta indicada se olvida con frecuencia que el Derecho
no es tampoco el Derecho Administrativo instrumento sordo, ciego y neutro.
Si se ha afirmado que la globalizacin lleva consigo ventajas precios ms bajos
para los productos importados, liberando al mercado consumidor cautivo;
aumento de los flujos de capital y aumento de la innovacin tecnolgica en
todos los pases tambin es cierto que trae va trayendo consigo un costo
social, provocador de una autntica dislocacin social (publ.cit. p.66) para
abundantes sectores, especialmente en los pases en desarrollo.
Tras estos efectos, las ms variadas reas geogrfico-polticas revelan el reclamo
de medidas de poltica econmica y social y medidas administrativas
consecuentes para evitar o atenuar esos efectos, mediante la implantacin
efectiva de redes de proteccin social. Sin embargo, se afirma por los mismos
operadores del sistema que esas redes no deben, sin embargo, reducir los
incentivos para que los trabajadores y las empresas efecten los ajustes que
exige la transformacin del entorno econmico y que constituyen una parte
esencial e inevitable del proceso econmico (publ. cit. p.66). Con lo cual se
vuelve a una cuestin de delicado equilibrio, en que est en curso,
comprometida, la justicia social.
4. Confusin que sobrevuela la lnea dominante anunciada:
4.1 Se resiente de un enfoque unilateralizado y parcial del Derecho Pblico
(Administrativo) al que se considera reductoramente como derecho del poder-

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autoridad orden y como tal Derecho del Estado y con esto, frecuentemente,
resistido. Se olvida entonces su ser jus publicum, Derecho del Populus
(poblicus, publicum, pblico), es decir de cuanto atae a la comunidad poltica,
a todos (repblica = la cosa de todos), esto es el derecho que regula la relacin
poltica y, en especial, ciudadano autoridad, autoridad la cual no es sino un
administrador, un enviado, alguien que est al servicio de la comunidad, del
populus, en una misin ministerial, para el bien, la utilidad y el servicio de
todos (Eduardo Soto Kloss, en Jus Publicum, Revista de la Escuela de Derecho
Universidad Santo Toms, Santiago de Chile, N 1 / 1998, p. 9).
4.2 El Derecho Pblico Administrativo es jus publicum antes y ms bien que
por su fuente u origen estatal por la salvaguarda y proteccin del bien comn
supraordenado, el cual por naturaleza es participado. Supone, necesariamente,
en y para la realizacin de aquel fin, el logro o alcance del bien particular, cuya
realizacin conlleva el cuidado de la dimensin social del hombre y de cada
hombre, para su realizacin en perfeccin.
4.3 El Derecho Administrativo del Estado Democrtico de Derecho muestra un
camino cierto frente a la postulada privatizacin de la Administracin y de su
rgimen jurdico: la fuente de legitimacin del Estado y de su administracin no
se halla exclusivamente en su origen (legalidad), mas tambin en su finalidad. Y
del ajuste o acercamiento a ella, depende la vigencia de la confianza del pueblo
(esta es justamente... la esencia misma del sistema democrtico Eduardo
Garca de Enterra Democracia, Jueces y Control de la Administracin,
Madrid, 4 Ed., 1998, p. 105).
Deriva tambin de all la improcedencia de una general sujecin de la actividad
de los entes pblicos al derecho privado, sin otras precisiones, y especialmente
si ello connotara la eliminacin de los constreimientos privilegios en
menos, que tambin conciernen a la ejecucin de los cometidos estatales.
4.4 El Derecho Administrativo junto al Derecho Constitucional y al Derecho
Internacional Pblico del Estado Democrtico de Derecho ha de reiterar,
enfatizar y perfeccionar un nuevo avance fundamental: su ncleo generador se
halla en la radical afirmacin de la dignidad humana. Por sta entendida en su
concepto clsico existe una distincin fundamental entre la nocin de dignidad
(valor intrnseco), propio de las personas y la del precio (valor relativo)
que caracteriza a las cosas, tal como puntualiz Kant (Cf. E. Kant, Fondaments

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de la metaphysique des moeurs; en Ouvres philosophiques, Ed. Gallinard, 1985,
apartado 2, pgs. 301-302).
4.5 En el Estado Democrtico de Derecho la dignidad humana no es neutra en
el plano filosfico: en virtud de su sola pertenencia al gnero humano, el
hombre posee una dignidad intrnseca, de la que se derivan ciertos derechos. s
en el Prembulo de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos se
afirma que todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos
(art. 1) y que cada uno puede invocarlos sin distincin alguna de raza, color,
sexo, idioma, religin, opinin poltica o de cualquier otra ndole, origen
nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin
(art. 2).
La dignidad humana halla su fundamento en la vida humana, y sta por
tanto seguir siendo el objeto bsico de la Administracin del Estado
Democrtico de Derecho y de su Derecho regulador (Derecho Administrativo).
Pero frente a su compromiso, la accin de la Administracin no puede ser de
simple abstencin o reduccin universal a un papel slo regulador; cuando ella
se halle comprometida (v.gr. bolsones de miseria en la sociedad), corresponde a
la Administracin un directo papel prestacional. No enterremos sin ms y
ligeramente al Estado de Bienestar.
4.6 Con la afirmacin de la dignidad humana como eje y centro de la operacin
del Derecho Administrativo del Estado Democrtico de Derecho, se sigue para
ste la salvaguarda de aqulla sin claudicaciones ante una mentada calidad de
vida. Esta introduce distinciones segn etapas del desarrollo personal
preembrin, embrin, feto, nio, joven, adulto, anciano en situacin terminal
para afirmar diferencias en la valoracin tica y en la proteccin jurdica. En
lugar de ella, la nocin de dignidad humana descansa en la vida, y sta valor
absoluto, acreedor de la proteccin en todas las etapas del desarrollo.
4.7 Con el conocimiento de la verdad, que descansa en la aceptacin de la vida,
se define para el Derecho Administrativo el objeto de su regulacin y alcance:
ella debe satisfacer la exigencia de razonabilidad para su tutela efectiva o estar
comprometida en su regularidad. He aqu la trascendencia del standard de
razonabilidad a la hora del examen-fiscalizacin de la actuacin de la
Administracin. El marco conceptual que la caracteriza es ajeno a la
discrecionalidad, abrindose siempre al contralor jurisdiccional.

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4.8 An en el mbito del quehacer discrecional esa exigencia de razonabilidad
constituye un supuesto de principio que habilita el examen jurisdiccional: la
apreciacin de oportunidad y conveniencia del obrar administrativo debe
reconocer su operacin en el tiempo para el dictado del acto, el cumplimiento
del hecho o la decisin de abstenerse, pero el acto, hecho u omisin han de ser
conducta cierta de actuacin adecuada-razonable adecuacin, al fundamento
(motivo) y fin del obrar administrativo: el bien comn y particularmente,
dentro de l, la vida humana.
4.9 El Derecho Administrativo halla ante sus avances toda la ardua
problemtica de los desarrollos de la ciencia y la tecnologa, particularmente de
la ingeniera gentica, de los cuales aqul no ha de ser instrumento ciego y
sordo: debe afrontar con investigacin seria y urgente el sealamiento de los
lmites y el hasta dnde porque su obrar no es neutro.
Tambin merecer rechazo una poltica de pretensin desarrollista que enfatice
o pretenda fundar el resultado apetecido en una poltica de recursos humanos
afincada en la contencin y retraccin del crecimiento demogrfico,
pretendiendo que Entre muchos de los pases ms pobres, las elevadas tasas
de crecimiento demogrfico han socavado los esfuerzos por incrementar el
nivel promedial de educacin y salud. Si bien el rpido aumento de la
poblacin expande la fuerza laboral e incrementa la capacidad de produccin
de una economa, los anlisis comparativos de los datos a largo plazo
correspondientes a los distintos pases han mostrado que el crecimiento
demogrfico tiene un efecto negativo sobre el crecimiento del ingreso per
cpita. En muchos pases, a pesar de los intentos por contener el crecimiento
demogrfico, que han variado de acuerdo con la cultura y los valores
nacionales, el progreso ha sido lento. En estos casos, el desarrollo econmico y
social a largo plazo y el alivio de la pobreza se relacionan en forma crtica con el
xito que se tenga en los esfuerzos por reducir el ritmo de la expansin
demogrfica (publ. cit. p.99).
Estamos ante un nuevo y autntico paralogismo de falsa oposicin. Del
razonamiento expuesto se halla ausente la bsqueda de la distribucin de la
riqueza.
La obtencin de aquella y la insercin en el sistema luego de los reclamos de
acceso a los bienes y servicios frutos de la revolucin v.gr. el acceso a la

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informacin y comunicacin convocan a una alteracin profunda de las bases
conceptuales y operaciones conformadoras del Estado de Bienestar Social.
El agravamiento del dficit fiscal de los Estados, y la insuficiencia de los
recursos estatales de fuente nacional y el condicionamiento del crdito exterior,
entre otros factores, presionan para el acoplamiento a los trminos y
condiciones de aquella economa globalizada, con el dramatismo consiguiente
de diversidad de condiciones y niveles de desarrollo de los distintos pases.
Desde esos fenmenos se reclama la reconversin industrial y comercial, la
flexibilizacin laboral, y el apartamiento, como objeto de quehacer estatal, de
los cometidos tareas o actividades no esenciales o an de los que se han
denominado no sustantivos y de apoyo, abrindose camino a la desregulacin y
privatizaciones (con la consiguiente enajenacin desde el sector pblico al
sector privado) y tercerizaciones (en que el Estado conserva la titularidad del
bien o servicio pero traspasa a los privados su explotacin o prestacin).
La incorporacin al sistema econmico de mercado o, en su vertiente de
presencia organizada, el sistema econmico de libre empresa se plantea con
igual reclamo universal para sociedades de muy diverso grado de desarrollo y
con posibilidades reales de participacin en los beneficios muy asistemticas.
Ya aqu, muy pronto, se advierte que la actividad econmica que reconoce sus
propios mtodos y criterios se manifiesta indisolublemente enjuiciada desde la
moralidad. La economa se enfrenta a la proyeccin social de sus quehaceres,
cuestionada desde la realidad de las gravsimas consecuencias de la
desigualdad y la necesidad de creacin de riqueza a ser distribuida para
atender necesidades en aumento. Todo en medio de un altsimo desarrollo
tecnolgico que reclama apuntar al valor del conocimiento vindose que
Nuevos modelos sern necesarios segn la teora del valor del conocimiento
reemplace a la teora del valor del trabajo creando desempleo creciente.
Desde el ngulo de las bases fenomnicas del Derecho de la Regulacin
Econmica se conoce que hay en el mercado una aptitud capacidad creadora
de riqueza, de bienes y servicios. Porque esto es as, si no lo hace, el resultado
la pobreza es inmoral. Desde el reclamo del ser del hombre se reconoce que
Cada uno tiene la responsabilidad de ser econmicamente productivo.
Pero cuando el sistema econmico de mercado posibilita y an concurre por
sus fallas y quiebres a la pobreza y desigualdad, se reclama la correccin.
Tambin sta fue reclamada y se reclama para las que, a su turno, engendr y

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engendra el sistema dirigido-planeado, en el cual las prioridades son decididas
por una elite gobernante: qu debe producirse, para quin y a qu precio. He
all un campo necesario para el Derecho de la Regulacin Econmica. Con esto,
vase ya que el ordenamiento respectivo deber cuidar nada menos que de la
regulacin para la satisfaccin del reclamo existencial antes anotado.
No obstante, la observacin formulada no amerita, sin ms, un sistema de
control burocrtico, que reserve a la autoridad poltica la decisin en trminos
de eleccin vinculante de caminos a seguir. Aqu nuevas constelaciones parecen
enunciarse en vocablos tan ricos como coordinacin, participacin, audiencia
pblica, alternativas multifacticas, libertades expandidas, y apertura a la
informacin y de la informacin. Tal vez, en las condiciones apuntadas, se
vuelva ineludible la revisin del sistema econmico, para no pretender desde
ya y universalmente una economa globalizada, segn estndares de igual
dimensin, advirtiendo cmo las condiciones histricas y culturales
diverssimas, y los grados y niveles de desarrollo muy variados, vuelven
contraria a la naturaleza de las cosas base fenomnica fundamental del
Derecho de la Regulacin Econmica la pretensin y aplicacin de aquel
modelo universal.
Tal vez sea el Derecho Administrativo desde la perspectiva y experiencia de su
ms que centenario esfuerzo por el equilibrio entre autoridad y libertad y
salvaguarda de la dignidad de la persona humana y del bien comn, un
protagonista calificado que podr suministrar esquemas organizativos y
funcionales adecuados para conciliar un sistema econmico positivo en cuando
ponderador y estimulante de la libertad, y la operacin de un control slo
correctivo de las disfuncionalidades pero no sustituyente.
De todas maneras, a la hora del Derecho de la Regulacin Econmica, sus bases
fenomnicas an con la gradualidad en la aplicacin del sistema de mercado
que venimos de referir es necesario tener en cuenta sus tres postulados
fundamentales:
La propiedad y posesin privada.
Libertad y eleccin por los particulares, empresas y corporaciones en la
colocacin y uso de sus recursos.
El mercado como escenario de los negocios y las decisiones
econmicas.

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Desdecir o negar mediante la regulacin econmica las bases apuntadas ser
introducirse en una conmixtin o confusin perturbadora.
Se concluye que al Derecho de la Regulacin Econmica corresponde operar
definiendo normativamente los requisitos conceptuales para la libertad
econmica. Pero tambin, los reclamos de la dimensin de moralidad con la
bsqueda de la igualdad efectiva reclamada desde la dignidad comn a todos
los hombres se hacen presentes con una fundamental carga de sentido a la
hora de la regulacin econmica y el control estatal.
4.10 Los avances del Derecho Administrativo reclaman abrirse a la revisin de la
teora de los privilegios, prerrogativas e inmunidades del poder. Es posible ya,
a esta altura de los tiempos, sostener la presuncin de legitimidad de la
operacin administrativa o la ejecutoriedad de las decisiones y la coaccin
administrativa, en trminos de regla de principio?
La atencin de los privilegios se halla en las instancias de contralor
jurisdiccional, el que ha de expandirse con reduccin de sus cortapisas
tradicionales el acto de gobierno y la directiva poltica, y el quehacer
discrecional a partir de una cuidada y limitadora regulacin de la presuncin
de legitimidad y su secuela, que ms bien que general deben volverse
restringidas y excepcionales.
Es necesario avanzar en la eliminacin de nichos de poder exentos de la
fiscalizacin jurisdiccional. Sin duda, el aporte de la reflexin de los juristas del
Derecho Administrativo podr ahondar en andaduras de una concepcin
material o sustancialista.

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