Braslia a. 41 n. 163 jul./set.

2004 113
1. Das consideraes introdutrias:
origens da autonomia
A expresso autonomia, que se encontra
em dicionrios da lngua portuguesa a par-
tir de 1836, resulta, em termos etimolgicos,
da conjuno de duas palavras gregas, au-
ts e nomi. De auts tem-se a idia de si mes-
mo, representando uma qualidade ou con-
dio inerente e peculiar a um ser. E nomi
corresponderia a norma ou regra. A juno
do antepositivo grego auts com a palavra
nomi gerou autonomia, que ingressou no
vernculo, provavelmente, por influncia da
palavra francesa autonomie (HOUAISS; VI-
LLAR, 2001, p. 351).
Tanto em dicionrios como na expres-
so vulgar, autonomia perpassa os signifi-
cados de independncia, liberdade, auto-
regulamentao de condutas, autogoverno.
Em tempos modernos e tambm ps-mo-
dernos , esses sentidos so geralmente as-
sociados a aspectos ptimos, em contrapo-
sio a regimes nos quais o exerccio desse
autogoverno de si (expresso bem pleo-
nstica, reconhea-se) encontra bices, em-
Autonomia da vontade, autonomia privada
e autodeterminao
Notas sobre a evoluo de um conceito na Modernidade
e na Ps-modernidade
Otavio Luiz Rodrigues Junior Doutoran-
do em Direito Civil Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo. Graduado e Mes-
tre em Direito (magna cum laude) Faculdade
de Direito da Universidade Federal do Cear.
Professor de Ps-Graduao em Direito da
Universidade Estadual do Cear. Diretor-Exe-
cutivo da Fundao Escola Superior de Advo-
cacia do Cear FESAC. Advogado da Unio
junto Consultoria Jurdica do Ministrio da
Justia. Membro da Asociacin Iberoamericana de
Derecho Romano Oviedo, Espanha. Coordena-
dor da Comisso de Anlise Legislativa da Es-
cola Nacional de Advocacia.
Sumrio
1. Das consideraes introdutrias: origens
da autonomia. 2. A aliana-contrato e o pensa-
mento cannico. 3. O desenvolvimento do Ra-
cionalismo e do Liberalismo: autonomia da
vontade. 4. Autonomia da vontade e autono-
mia privada. 5. Autonomia privada da vonta-
de e autodeterminao.
Otavio Luiz Rodrigues Junior
Revista de Informao Legislativa 114
baraos e contradies num certo ideal de
poder extrnseco absoluto, seja este encar-
nado por uma divindade ou por um Leviat,
para se referir figura do Estado, homena-
geando a famosa metfora de Thomas
Hobbes.
Essa tenso era ntida desde os tempos
da Antigidade Clssica. De fato, Antgo-
na, em seu dramtico dilogo com o Rei de
Tebas, grita aos recnditos espaos que h
uma lei natural acima das leis positivas e
que o direito de enterrar seus mortos uma
prerrogativa humana que nem o mais pode-
roso dos tiranos poderia suprimir
(VASCONCELOS, 1986, p. 56; SFLOCLES,
1997, p. 40). Na Guerra do Peloponeso, o
exilado Tucdides escreve uma das mais
belas pginas do humanismo, reproduzin-
do as embaixadas dos atenienses junto aos
humildes colonos mlios, que recusavam
aliana aos ticos contra os espartanos.
1
Depois de exortados pelos sditos de
Atenas, sob argumentos repletos de retri-
ca, mas que no escondiam o puro e sim-
ples uso da fora como mecanismo de per-
suaso, os mlios respondem-lhes de modo
tocante: Vemos que viestes para serdes vs
mesmos os juzes do que devemos dizer, e o
resultado do debate evidente: se vencer-
mos na discusso por ser justa a nossa cau-
sa, e ento recusarmos a ceder, ser guerra
para ns; se nos deixarmos convencer, ser
servido.
Os ticos refutam que a justia s preva-
lece quando entre os homens h compat-
veis interesses, completando com a arrogn-
cia dos que se acham suportados pelo est-
mulo das armas: Ser-vos-ia vantajoso sub-
meter-vos antes de terdes sofrido os mais
terrveis males, e ns ganharamos por no
termos de vos destruir. Os mlios, posto
que fracos, so resolutos e negam-se a aqui-
escer a tais propostas.
Em seu derradeiro esforo, os ilhotas
mlios fazem o pungente apelo misericr-
dia e alteridade, lembrando aos atenien-
ses que, se estes os destrussem, aqueles per-
deriam o direito de, no futuro, invocar se-
melhantes sentimentos a seus adversrios.
Hoje, os mlios, amanh, os prprios ateni-
enses seriam vtimas da crueldade de seus
algozes eventuais. A que respondem os con-
quistadores num tom irretorquvel: Dos
deuses nos supomos e dos homens sabemos
que, por uma imposio de sua prpria na-
tureza, sempre que podem eles mandam. Em
nosso caso, portanto, no impusemos esta
lei nem fomos os primeiros a aplicar tais
preceitos; encontramo-la vigente e ela vigo-
rar para sempre depois de ns; pomo-la
em prtica, ento, convencidos de que vs e
os outros, se detentores da mesma fora nos-
sa, agireis da mesma forma (TUCDIDES,
1987, p. 282-285; VASCONCELOS, 2001, p.
33-34).
Desnecessrio dizer que os atenienses
voltaram ilha de Melos e excidaram todos
os homens, levando mulheres e crianas
como escravos.
Essa tenso entre liberdade e opresso,
direito e fora, encontra-se presente por toda
a Antigidade Levantina e Clssica. Os gre-
gos, por sua genial posio no pensamento
do Ocidente, produziram diversos libelos
em favor daquilo que se hoje costuma cha-
mar de humanismo, embora, por variegadas
oportunidades, suas prticas desmentissem
seus filsofos (VASCONCELOS, 1998, p.
101-102).
Importa, no entanto, afirmar que a auto-
nomia, ainda nebulosamente colocada no
plano do autogoverno, da autodetermina-
o ou da liberdade de conduzir-se a si prprio
numa construo pleonstica , permeou
as pocas em que refulgiu o humanismo e a
valorizao do que prprio dos homens.
No Egito, os homens no passavam de
instrumentos exclusivos existncia de um
s homem, feito deus Fara. Em um fen-
meno singular, milhares de indivduos
muita vez de modo surpreendentemente
voluntrio renunciavam a qualquer espe-
rana de uma vida digna em favor da acu-
mulao, em um nico espcime, de todas
as glrias e de todos os louvores. Os sofis-
tas, na Grcia, representam, com suas idi-
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as relativistas, humanistas e de um criticis-
mo rudimentar, o que melhor se produziu
na civilizao helnica como resistncia
supremacia do Absoluto (JAEGER, 1995, p.
347; VASCONCELOS, 1998, p. 89), to re-
corrente nos escritos de Plato. Os sofistas
vo comprometer at mesmo a crena popu-
lar nos deuses, fazendo-o por meio de sua
retrica, demonstrando as contradies da
teogonia pag (BURKET, 1993, p. 591).
Esto depositados no comovente clamor
de Antgona ou nos dilogos de Grgias e
nas lendas de Prometeu os grmens de uma
viso de justia, legitimidade e contratua-
lismo (VASCONCELOS, 1998, p. 89), que,
no perodo do Setecentos e do Oitocentos,
vai florar nas mais veementes afirmaes da
liberdade no plano individual e no social.
Conforme Arnaldo Vasconcelos (1998, p.
91): ...pode-se dizer com segurana que, na
Grcia antiga, a doutrina do contrato soci-
al, tal como a concebeu a primeira gerao
de sofistas, era de fato democrtica. Trata-
se (...) da teoria da democracia laica, que en-
troniza valores humanos permanentes.
No h algo de mais eloqente a tal res-
peito que o dilogo entre Scrates e Hpias,
em que se percebe a lei como resultante de
um contrato:
Scrates: Tem algum significa-
do para ti a expresso leis do Estado?
Hpias: Certamente.
Scrates: E que acreditas que elas
so?
Hpias: Contratos ou pactos fei-
tos pelos cidados, pelos quais eles
estabeleceram e promulgaram aquilo
que se deve fazer e aquilo que se no
deve fazer (VASCONCELOS, 1998,
p. 93).
No se convocam os deuses para funda-
mentar uma criao socialmente relevante.
Os homens fazem as leis e sua vontade o
elemento gentico daquelas. Percebe-se o
ingresso de um outro elemento, a emanao
do querer humano como expresso ltima
do autogoverno. Embora extremamente re-
ducionista o que no ser assim compre-
endido nos sculos XVIII e XIX , a aproxi-
mao entre autonomia e vontadepor si s
revolucionria, considerando aquelas dis-
tantes centrias, to oprimidas pela idia
de divindades autocrticas.
2. A aliana-contrato e o
pensamento cannico
Michell Villey (1957) ir usar da expres-
so aliana-contrato para descrever a as-
sociao entre Deus no as deidades pa-
gs, mas o Todo-Poderoso, o Senhor dos
Exrcitos e os homens, na fundamentao
do Direito, suposto dentro do universo ain-
da pouco distinguvel das normas ticas,
morais e religiosas
2
. A aliana-contrato re-
vela a tentativa perene do Pai Eterno em res-
gatar o homem do estado pecaminoso, fir-
mando com este relaes que se estabelecem
mediante o dom da graa divina e em face
da condio de ser livre do homem, como
se observa dos pactos com Ado (Gnesis,
3), No (Gnesis, 9), Abrao (Gnesis, 14 a
17) e Moiss (xodo, 24) (VASCONCELOS,
1986, p. 127-129; RODRIGUES JUNIOR,
2002, p. 34).
O Novo Testamento, que traz a revela-
o do Verbo Encarnado (So Joo, 1), tam-
bm consagra a idia teocrtico-contratual,
com a Nova e Eterna Aliana, pelo derra-
mamento do sangue do Cordeiro, o Filho de
Deus, o mediador da aliana nova: Por sua
morte expiou os pecados cometidos no de-
correr da primeira aliana para que os elei-
tos recebessem a herana eterna que lhes foi
prometida (Epstola aos Hebreus, 9, 15;
RODRIGUES JUNIOR, 2002, p. 34).
Na Idade Mdia, exibe-se a primeira rup-
tura com o realismo de Porfrio, Bocio e
Aristteles, por fora da original contribui-
o do nominalismo, que colocava, de modo
indito, a concepo do indivduo em detri-
mento de conceitos genricos, de pouca sig-
ni fi cao exi stenci al (RODRI GUES
JUNIOR, 2002, p. 35).
Guilherme de Ockham (1988, p. 49-50),
o Venerabilis Inceptor, inserido nas querelas
Revista de Informao Legislativa 116
de sua Ordem Jesuta com o Papa Joo XII,
saudado por Michel Villey (1957, p. 90) como
o precursor da idia da fora reitora da von-
tade humana na constituio de vnculos
intersubjetivos, os quais nasciam exclusiva-
mente pelas emanaes volitivas, fundadas
na lei do Evangelho (RODRIGUES JUNIOR,
2002, p. 35).
Naqueles dramticos momentos para a
Cristandade, com a Igreja governada pelos
papas de Bolonha, numa aluso ao fato de
que, por quase trezentos anos, os pontfices
eram oriundos da Escola de Direito daque-
la famosa universidade italiana, eviden-
ciou-se a formao de um pensamento fran-
ciscano fortemente influenciado por Duns
Scot (GILSON, 1998, p. 736) e Guilherme de
Ockham, cujos vrtices estavam na idia de
que o amor e a liberdade ocupariam posi-
o de preeminncia sobre o conhecimento
e a inteligncia.
Orientados pelo desprestgio que o San-
to de Assis conferia s discusses teolgi-
cas o que era paradoxal numa poca com
tantos movimentos herticos na Europa, ci-
tando-se por todos os ctaros no Langdoc e
Trancavel , os franciscanos pregavam que
o exemplo de caridade superaria qualquer
dvida dos fiis quanto prevalncia da
doutrina catlica. O amor e a liberdade seri-
am os lindes a guiar as condutas humanas.
Por tais raciocnios, permitiu-se, ainda
que de modo rudimentar, inteligir que a von-
tade livre conferiria um carter individual
aos seres humanos. No plano scio-polti-
co, tornou-se possvel inferir que as emana-
es dos governantes espirituais ou tem-
porais poderiam ser confrontadas com a
idia de caritas e at mesmo merecer obje-
es dos sditos de So Pedro, concluso
ltima levada a extremos por um Guilher-
me de Ockham (1988, p. 49-55), perseguido
aps o fracasso das tentativas de reconcili-
ao com o papa.
Embora tais pensadores nunca tenham
protestado e sado da comunho plena com
a Igreja, suas idias somente seriam retoma-
das aps o Renascimento e a Reforma, ain-
da que no confessadamente, por filsofos
protestantes como Grotius, Leyser e Pufen-
dorf (WIEACKER, 1993, p. 323), com seu con-
sensualismo.
3. O desenvolvimento do racionalismo e
do liberalismo: autonomia da vontade
O desenvolvimento do sistema capitalis-
ta exigiu novos paradigmas, prontamente
alimentados por uma efusiva produo in-
telectual que, sob o controle ainda catlico
no Renascimento, explode aps a Reforma
e ganha fortes aspectos de contestao da
Igreja e, posteriormente, do Estado Absolu-
to (RODRIGUES JUNIOR, 2002, p. 27).
O jurista ingls Henry Sumner Maine
conseguiu resumir tudo isso numa frase: A
Histria do Direito consiste num progresso
que, partindo do status, conseguiu chegar
ao contrato
3
.
Herbert Spencer (apud REALE, 1994, p.
651) pronunciar que o progresso da civi-
lizao assinalaria uma passagem gradati-
va de um regime institucional (prprio das
sociedades de base ou estrutura militar) para
um regime contratual (correspondente s
sociedades de cunho industrial). Haveria,
assim, uma crescente contratualizao da
sociedade, segundo o ideal de um contratu-
alismo in fieri.
As origens, a ancestralidade, as faa-
nhas de seus antepassados em alguma ba-
talha europia na III Cruzada ou na Guerra
das Duas Rosas, as tradies de sangue,
tudo deixava de ser importante naqueles
anos intrpidos. Os viles tornavam-se bur-
gueses. A fora do dinheiro substitua o po-
der das terras. Apenas em alguns setores do
Estado, como a Administrao Pblica, o
Poder Judicirio e o Exrcito, ainda impor-
tava ser um filho dalgo (WEBER, 1982, p.
424; RODRIGUES JUNIOR, 2002, p. 38).
O Liberalismo tentava conciliar a liber-
dade formal e a segurana, conceitos que se
qualificavam como verdadeiros alicerces
das relaes privadas. Se o status no mais
importava, o novo dolo era o contrato. A
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vontade era a fonte dos direitos e o contrato,
sua forma excelsa de exteriorizao.
nesse espao que se qualifica a autono-
mia da vontade.
Buscava-se diferenciar um campo espe-
cfico de realizao da vontade, o espao das
relaes intersubjetivas de cunho no-p-
blico. Resgatava-se o velho anexim romano
de Ulpiano (D. I, 1, 2
o
) Publicum ius est,
quod ad statum rei Romanae spectat, priva-
tum, quod ad singolorum utilitatem perti-
net (Direito Pblico aquilo que se volta
ao Estado ou coisa romana, Direito Priva-
do o que pertine utilidade dos particula-
res) (RODRIGUES JUNIOR, 2002, p. 41).
Nessa ordem de idias, estar-se-ia dis-
tinguindo aquele confuso espectro acima
referido em derredor da expresso autono-
mia, exilando no Direito Pblico tudo o que
respeitasse organizao dos governos e
de seus institutos eleies, leis, adminis-
trao. A autodeterminao encontraria um
campo especfico no Direito Internacional
Pblico para justificar o direito dos povos
de constiturem estados em face de suas pe-
culiaridades gentlicas. assim que Lus S.
Cabral de MONCADA (1988, p. 16) afirma
ser o modelo jurdico do Liberalismo assen-
tado na distino absoluta entre Direito
Pblico e Direito Privado e na autonomia
da vontade na esfera econmica.
A autonomia da vontade, por conseguin-
te, passa a exercer uma importante funo
no modelo jurdico ocidental moderno, des-
tacadamente nos sculos XVIII e XIX.
4. Autonomia da vontade e
autonomia privada
Nesse item, de modo mais especfico,
buscar-se- a resposta ao problema: como
definir autonomia da vontade e autonomia
privada?
A ttulo de preliminar epistmica, pre-
ciso reconhecer que no h uma autonomia
da vontade, mas, verdadeiramente, diversas
autonomias, conforme a viso de cada poca
sobre referido conceito. Dir-se-ia que o Oito-
centos e o Novecentos construram uma con-
cepo de autonomia, o que veio a ser sub-
vertido totalmente no sculo XX, como bem
assertou Federico Castro Y Bravo (1985, p.
11).
Procedida a essa ressalva, cumpre iden-
tificar o surgimento prprio da expresso
autonomia da vontade nos tempos moder-
nos.
H duas vises a respeito.
Tradicionalmente, invoca-se Immanuel
Kant (1997, p. 85) como o precursor da ex-
presso autonomia da vontade, a partir de
sua Fundamentao da metafsica dos costumes.
O Filsofo de Kenigsberg ir assim defini-la:
Autonomia da vontade aquela
sua propriedade graas qual ela
para si mesma a sua lei (independen-
temente da natureza dos objectos do
querer). O princpio da autonomia
portanto: no escolher seno de modo
a que as mximas da escolha estejam
includas simultaneamente, no querer
mesmo, como lei universal. Que esta
regra prtica seja um imperativo, quer
dizer que a vontade de todo o ser raci-
onal esteja necessariamente ligada a
ela como condio, coisa que no
pode demonstrar-se pela simples an-
lise dos conceitos nela contidos, pois
se trata de uma proposio sinttica;
teria que passar-se alm do conheci-
mento dos objectos e entrar numa cr-
tica do sujeito, isto da razo prtica
pura; pois esta proposio sinttica,
que ordena apodicticamente, tem que
poder reconhecer-se inteiramente a
priori.
Marcel Waline (1945, p. 169-170) tam-
bm invoca a autoridade kantiana como su-
porte da autonomia da vontade.
Anote-se, contudo, a posio de Vroni-
que Ranouil (1980, p. 55), fortemente lastre-
ada, no sentido de que a expresso ingres-
sou no direito interno a partir de contribui-
es dos internacionalistas no sculo XIX,
ao estilo de Brocher e Weiss
4
. Nadia de Ara-
ujo (2000, p. 50), ainda que de modo indire-
Revista de Informao Legislativa 118
to, tambm reconhece que os autores de Di-
reito Internacional, no Oitocentos, desenvol-
veram o conceito de autonomia da vontade,
fazendo-o a partir das posies de Charles
Dumoulin no sculo XVI
5
.
No h, entretanto, como discordar da
influncia francesa na difuso desse con-
ceito, seja pela traduo mais famosa da
Metafsica dos costumes, tendo como fonte a
verso gaulesa Fondements de la mtaphysi-
que des moeurs, seja pelos autores de Direito
Internacional. Outrossim, indiscutvel o
sentido de autonomia da vontade no sculo
XIX, ainda persistente em boa parte da dou-
trina civilista, tal como anota Antonio Jun-
queira de Azevedo (1989, p. 14).
Estar-se-ia diante da primeira concepo
da autonomia da vontade, de carter subje-
tivo ou individualista.
Aps os sucessos da Revoluo em Fran-
a e a prevalncia do dstico da igualdade,
fraternidade e liberdade, nada mais natural
que se desse uma hiprbole na posio hu-
mana na sociedade. A homens nascidos li-
vres e iguais, indispensvel reconhecer-lhes
a liberdade de criar ou produzir direito.
A autonomia da vontade elevou-se ca-
tegoria de princpio do Direito e de fonte das
relaes jurdicas. Essa concepo, como
visto, o resultado de um constante evoluir
do pensamento jusfilosfico, em que ocu-
pam posies destacadas a doutrina da Igre-
ja, o Direito Natural e o individualismo de-
corrente das idias liberais da Ilustrao
(RIPERT, 2000, p. 52).
assim que juristas como LAURENT
(apud RANOUIL, 1980, p. 35) vo oferecer
justificaes filosficas e positivas auto-
nomia da vontade. As primeiras fundam-se
na idia de que la libert est lessence des
contrats et la libert de contracter est elle-
mme un droit naturel de lhomme (73.) Les
formules utillises sont trs significatives:
...lhomme ne vit pas uniquement de pain; le
corps nest que linstrument de lme; (...) La
libert de contracter a toujours t considre
comme une dpendance du droit des gens,
elle appartient tour homme comme tel.
Antonio Junqueira de Azevedo (2002a,
p. 13) identifica o perodo em que se forjou
essa concepo de autonomia da vontade
com uma ptica insular da dignidade hu-
mana, de carter dualista, separando homem
e natureza em lveis distintos. E, prosseguin-
do, vale-se de uma figura metafrica das
mais elegantes: O racionalismo iluminis-
ta, que deu origem concepo insular, cor-
responde visualmente figura do homem
europeu: o terno que veste deixa-lhe mos-
tra somente a cabea e as mos (= razo +
ao, ou vontade); o resto do corpo a par-
te oculta do iceberg a natureza fsica, cuja
essncia, no homem, aquela filosofia igno-
ra
6
.
Percebe-se que essa viso da autonomia
da vontade, denominada francesa por
Antonio Junqueira de Azevedo (1986, p. 77),
corresponde a uma certa noo de liberda-
de ou de possibilidade conferida a cada pes-
soa para agir ou no agir, de um modo ou
de outro. Seria uma esfera de autodetermi-
nao individual que pode, ou deve, ser
maior ou menor, segundo a maneira de ver
dos vrios autores.
Absolutamente emblemtica sobre essa
autonomia da vontade francesa, fortemen-
te contaminada por influxos jusnaturalis-
tas, a interessante passagem do Marqus
de So Vicente (apud RODRIGUES JUNIOR,
2002, p. 40-41), abaixo transcrita:
O direito ou liberdade de contra-
tar de tal modo evidente que ningum
jamais dirigiu-se a impugn-lo; seria
para isso necessrio pretender que o
homem no pode dispor de sua inteli-
gncia, vontade, faculdade ou propri-
edade.
No basta porm reconhecer este
direito como inconcusso, demais
necessrio saber respeit-lo em toda a
sua latitude e suas lgicas conseq-
ncias, seno o princpio, posto que
consagrado, ser mais ou menos inu-
tilizado com grave ofensa dos direi-
tos do homem; entraremos pois em re-
sumida anlise do mesmo.
Braslia a. 41 n. 163 jul./set. 2004 119
O contrato no uma inveno ou
criao da lei, sim uma expresso da
natureza e razo humana, uma con-
veno ou mtuo acordo, pela qual
duas ou mais pessoas se obrigam para
com uma outra, ou mais de uma, a
prestar, fazer ou no fazer alguma
coisa. um ato natural e voluntrio
constitudo pela inteligncia e arbtrio
do homem, o exerccio da faculdade
que ele tem de dispor dos diversos
meios que possui de desenvolver o seu
ser e preencher os fins de sua nature-
za, de sua existncia intelectual, mo-
ral e fsica.
O contrato no mais do que um
expediente, uma forma que o homem
emprega para dispor do que seu, dos
seus direitos privados, segundo sua
vontade e condies do seu gosto, se-
gundo suas necessidades e interesses;
o meio de estipular suas relaes re-
cprocas; em suma a constituio es-
pontnea, livremente modificada, que
cria ou transporta seus direitos ou
obrigaes particulares, de que pode
dispor como lhe aprouver.
Inibir ou empecer direta ou indire-
tamente esta faculdade, o livre direito
de contratar, no s menosprezar
essa liberdade, mas atacar simultane-
amente o direito que o homem tem de
dispor de seus meios e recursos, como
de sua propriedade. Uma das primei-
ras garantias, sem a qual no h ple-
nitude de propriedade, a da livre
disposio dela; ora, proibir ou res-
tringir a liberdade de contratar evi-
dentemente proibir ou restringir o li-
vre uso e disposio da propriedade.
paradoxal, como bem anota Antonio
Junqueira de Azevedo (1989, p. 15), mas a
concepo francesa traz em seu interior o
grmen de sua prpria destruio. A vonta-
de individual estaria sendo autorizada pelo
ordenamento jurdico. Tanto assim o que
os cdigos do Oitocentos apresentam uma
frmula-padro para definir o que se consi-
dera universalmente como o fundamento da
autonomia volitiva: o art.1.134 do Cdigo
Civil dos Franceses de 1804
7
, reproduzido
em termos simtricos no art. 702 do Cdigo
Civil Portugus de 1867; art.1.091 do Cdi-
go Civil Espanhol de 1889; art.1.933 do Es-
boo de Cdigo Civil de Teixeira de Freitas
8
(1983).
Ao indicar que as convenes legalmen-
te formadas tm fora de lei para aqueles
que as fizeram, os legisladores do Oitocen-
tos geravam uma contradictio in terminis, per-
ceptvel pela simples leitura dessa passa-
gem de Laurent (apud RANOUIL, 1980, p.
35), quando este cuida dos fundamentos po-
sitivos da autonomia da vontade: La se-
conde explication de la souverainet de la
volont est trs prcise: lautonomie des par-
ties contractantes est reconnue en droit in-
terne par larticle 1134 du Code civil dont
larticle 1387 nest quune application parti-
culire. Ces dispositions autorisent les parti-
es jouir de la plus entire libert tant quelles
ne font que rgler leurs intrts privs.
Henri de Page (1948, p. 15, t. 2), autor do
sculo XX, mas profundamente influencia-
do pela viso francesa do Novecentos, tam-
bm incorre na mesma contradio ao con-
ceituar a autonomia da vontade como o
poder reconhecido s vontades particula-
res de regularem, elas prprias, todas as
condies e modalidades de seus vnculos,
de decidir, por si s, a matria e a extenso
de suas convenes.
Da a procedncia da crtica de Antonio
Junqueira de Azevedo (1989, p. 15), ao pon-
tuar que ... evidente, cai por terra a idia
da autonomia como poder de fato; tratar-se-
ia, na verdade, de poder jurdico, isto ,
autorizao dada previamente pelo ordena-
mento, para que o indivduo, respeitadas as
regras legais, d causa, por meio do negcio
jurdico, a efeitos jurdicos.
Por sua enorme simetria a tais observa-
es, merece ser transcrita essa passagem
de Marcel Waline (1945, p. 169):
Larticle 1134 du Code civil pose
bien le principe clbre: Les conven-
Revista de Informao Legislativa 120
tions lgalement formes tiennent lieu
de lois ceux qui les ont faites, mais
il ne le justifie ni ne lexplique; et ce
laconisme du Code a incit les juris-
tes tenter sa place cette explication
et cette justification. On sait quils ont
imagin alors la doctrine de
lautonomie de la volont.
A vrai dire, cest plutt dailleurs
un constatation ou une systmatisati-
on de la rgle de larticle 1134 quun
essai dexplication rationnelle. Un ad-
versaire de cette thorie, M. Gounot, a
pu crire que les auteurs classiques,
presss de justifier leur thorie sur
lautonomie de la volont, ne pourrai-
ent finalement rpondre que ceci: Le
contrat oblige... parce que le contrat
oblige... (...).
Cette doctrine nest cependant pas
inexplicable. On peut tout au moins
rechercher, dfaut de justification
rationnelle, les raisons qui ont dter-
min son laboration et son succs
lpoque du Code civil, et celles qui
dterminent son dclin actuel.
Para concluir que a autonomia da von-
tade poderia ser enquadrada em duas pro-
posies essenciais: toda obrigao, por ser
sancionada pelo Direito, deve ser livremen-
te consentida; mas, ao inverso, toda obriga-
o, desde o instante em que livremente
consentida, deve ser sancionada pelo Direi-
to. As quais seriam sintetizadas em uma s
frmula: le libre consentement est la con-
dition ncessaire et suffisante pour quun
engagement soi sanctionn par le Droit
(WALINE, 1945, p. 170).
Percebe-se que a autonomia, qualificada
apenas como um produto da vontade, reve-
lou-se uma derivao reducionista do indi-
vidualismo, esquecendo o substrato humanis-
ta que lhe deveria permear e, de modo ine-
quvoco, abrindo o flanco para as crticas
mais severas por sua posio tributria aos
desgnios da lei.
Durante todo o sculo XX, a autonomia
da vontade estigmatizou-se por suas liga-
es com os princpios tradicionais dos con-
tratos (AZEVEDO, A. J., 1998, p. 115), ao es-
tilo de certos sditos da Repblica France-
sa que colaboraram com os nazistas sob o
governo em Vichy do general Henri-Phili-
ppe Petin. De fonte da liberdade contratual
e indiretamente da liberdade de contratar
, passou a autonomia a sofrer toda sorte de
deblateraes doutrinrias, quase sempre
seguidas de brados a que se lhes fossem
impostos limites e contenes
9
.
Emlio Betti (1969, p. 107, t.1), nesse con-
texto, adequadamente proclama que a auto-
nomia sob a gide da vontade pe a perder
a correta viso de negcio jurdico, o qual
no consagra a faculdade de querer no
vcuo, como apraz afirmar a certo indivi-
dualismo, que ainda no foi extirpado da
hodierna dogmtica.
Eis que o sculo XX tem incio em 1914,
sob as crateras de Verdun e do Somme, ferti-
lizado pelo sangue de toda uma gerao de
jovens, muitos deles advindos das melho-
res famlias da aristocracia europia, como
que sados de um poema de Alfred Lord
Tennyson, ao estilo da famosa balada A car-
ga da brigada ligeira (RODRIGUES JUNIOR,
2002, p. 79).
D-se, com o ps-guerra, o advento de
um tempo novo para um brave new world,
nas palavras de Aldous Huxley (2001, p.
178). Fascismo, comunismo, nazismo, inter-
veno estatal na Macroeconomia e na Mi-
croeconomia, quebra dos paradigmas e das
certezas do Oitocentos.
Assim, tais fatores externos tornariam a
Economia e seus institutos passveis de sub-
merso s chamadas crises sistmicas, nas
palavras de John Maynard Keynes (1992, p.
235). Sua influncia no Direito assertoada
por Orlando Gomes e Antunes Varela (1977,
p. 23), escrevendo numa poca em que ain-
da imperava com grande fausto o Estado
intervencionista:
Nesse quadro, o substrato econ-
mico, poltico e tico do Direito Civil
desintegra-se, arrastando na queda as
estruturas formais que o envolviam.
Braslia a. 41 n. 163 jul./set. 2004 121
(...) Aquele direito privado que fizera
do contrato o instrumento por exce-
lncia da vida econmica e a expres-
so insubstituvel da autonomia pri-
vada, e, da propriedade, um direito
natural do homem sobre o qual se
apoiaria a vida econmica da socie-
dade e dele prprio, no mais existe
onde j se implantou a nova econo-
mia coordenada e dirigida pelo Esta-
do. Ele se fragmenta e cede terreno ao
Direito Econmico. (...) O Direito Eco-
nmico compreende as normas relati-
vas s relaes econmicas, estejam
no corpo do Cdigo Civil, do Cdigo
Comercial ou em leis especiais, sejam
de direito privado ou pblico, integrem
este ou aquele ramo da rvore jurdi-
ca.
Todos esses movimentos deram ensejo a
que surgisse uma nova viso da autonomia
da vontade, to prpria que repudiar o ter-
mo vontadee colocar em evidncia a part-
cula privada.
Dir-se-, agora, apenas, autonomia priva-
da. a viso italiana, que guarda sonncia
com seu significado etimolgico de dar
normas para si mesmo (AZEVEDO, A. J.,
1986, p. 78).
Com maiores ou menores discrepncias
entre suas orientaes, podem ser alistados
nas hostes da autonomia privada os nomes
de Salvatore Romano, Luigi Ferri, Cariota-
Ferrara, Santi Romano e Hans Kelsen. Sua
linha dogmtica tem recebido a denomina-
o de objetivista ou prescritiva, essa lti-
ma que se evita o uso para no confundir
com status peculiar de Emlio Betti
(AZEVEDO, A. J. 2002b, p. 9).
Os pontos de aproximao entre esses
autores estariam nos seguintes aspectos: a)
a supremacia do interesse pblico e da or-
dem pblica sobre o interesse particular e a
esfera privada; b) a colocao do negcio
jurdico como espcie normativa, de carter
subalterno, mas com carter normativo; c) a
autonomia privada revelando um poder
normativo conferido pela lei aos indivdu-
os, que o exerceriam nos limites e em razo
dessa ltima e de seus valores; d) a autono-
mia privada tida como um poder outorgado
pelo Estado aos indivduos.
Hans Kelsen (1995, p. 285) di-lo com
maior preciso: Na medida em que a or-
dem jurdica institui o negcio jurdico como
fato produtor de Direito, confere aos indiv-
duos que lhe esto subordinados o poder
de regular as suas relaes mtuas, dentro
dos quadros das normas gerais criadas por
via legislativa ou consuetudinria, atravs
de normas criadas pela via jurdico-negoci-
al.
Em seguida, o autor de Viena procura
resolver a flagrante contradio de homens
livres criando sanes de base normativa
para eventual aplicao a outros homens:
A sano estatuda na norma jurdica ge-
ral constitui, como dever principal, o dever
de omitir uma conduta contrria ao neg-
cio jurdico e, portanto, de no provocar pre-
juzo que por ela causado; e, como dever
sucedneo, o de indenizar o prejuzo cau-
sado pelo no-cumprimento do dever prin-
cipal (KELSEN, 1995, p. 287).
De modo bem ntido, Hans Kelsen (1995,
p. 288) sustenta que o princpio da autono-
mia privada exprime-se na seguinte frmu-
la: uma norma criada contratualmente po-
der instituir direitos e obrigaes s e ex-
clusivamente para as partes que a forma-
ram (ressalvados casos excepcionais, como
os contratos a cargo ou em favor de terceiro,
previamente admitidos por lei).
J Luigi Ferri (1959, p. 4-5) enaltece que:
Tutto questo spiega limprecisione e il pro-
miscuo uso delle espressioni autonomia
privata, autonomia della volont, libert
contrattuale, ecc., che ho ora rilevato; ma
spiega soprattutto la nessuna utilit costrut-
tiva del concetto di autonomia privata cos
configurato. (...) Ed infatti non vi sarebbe
attivit umana volontaria che non possa
essere fatta rientrare in una tal concezione
dellautonomia privata (ad esclusione
dellattivit attribuile allo Stato ed agli enti
pubblici in generali).
Revista de Informao Legislativa 122
Adiante, ao cuidar do carter da auto-
nomia privada, o mesmo autor reconhecer-
lhe- a funo normativa, louvando-se em
Hans Kelsen, embora se escude no uso do
adjetivo social, com alguma freqncia, para
qualificar sua viso de autonomia privata.
Para Luigi Ferri (1959, p. 255), a autonomia
privada estaria situada no mbito de cria-
o das normas jurdicas pelo particular,
sempre atribudo pelo ordenamento.
Salvatore Romano (1957, p. 15) critica a
posio puramente normativista da autono-
mia privata: Non possibile, in altri termi-
ni, prescindere dal sistema nel quale
lelemento normativo , a sua volta, inqua-
drato. A parte le distinzioni prospettate tra
varie specie di autonomie, ci sembrano
senzaltro inaccettabillii i sistemi fondati es-
clusivamente sulle norme; per essere pi
esattti i sistemi che risolvono lautonomia
in norme cois come rsolvono lintiero odi-
namento giuridico in norme....
Embora reconhea ser um erro reduzir
tudo norma, Salvatore Romano (1957, p.
16) no apresenta solues originais para o
problema, limitando-se a invocar uma certa
idia de institucionalismo.
Esse carter institucional da autonomia
privada tambm defendido por Luis Dez-
Picazo e Antonio Gulln (1995, p. 372), ao
certo que para os autores espanhis aquela
se reveste do carter de princpio geral do
Direito, porque es una de las ideas funda-
mentales que inspira toda la organizacin
de nuestro Derecho privado. A tanto, no
se deve vincul-la aos postulados liberais,
da autonomia da vontade, como um poder
de criao particular, muito menos confun-
di-la com a prerrogativa de criao de re-
gras jurdicas in concretu, como querem os
objetivistas.
O imprio da autonomia privada na cen-
tria que findou inegvel. Sob a escusa de
afastar a superada viso de autonomia da
vontade, permeada de insustentvel indivi-
dualismo, recorreu-se ao intervencionismo
legal e judicial do Estado como forma de coi-
bir os abusos da liberdade pelos particulares.
Francesco Messineo (1952, p. 17), comen-
tando as inovaes do Cdigo Civil italiano
de 1942, enaltece a introduo de princpi-
os capazes de conter e limitar a autonomia
privada. Raymundo M. Salvat (1950, p. 19)
noticia os abalos ao princpio da chamada
autonomia de la voluntad, entretanto, reconhe-
ce que as mudanas sociais e econmicas
exigiam a reviso dos antigos postulados.
Tais ressalvas no servem, contudo, a
preservar teoreticamente a viso italiana da
chamada autonomia privata, o que se afirma
em considerao a diversos aspectos, os
quais, uma vez desenvolvidos, conduzem a
uma viso social da autonomia privada da von-
tade aqui se recuperando os trs elementos
da expresso.
Apenas a ttulo de exemplo, capaz de
demonstrar os exageros da viso normativa
da autonomia privada, tem-se o art. 421, do
novo Cdigo Civil: A liberdade contratual
ser exercida nos limites e em razo da fun-
o social do contrato .
A par da erronia em substituir liberdade
de contratar por liberdade contratual, o dispo-
sitivo sujeita a autonomia privada da von-
tade corolrio dessas liberdades no so-
mente aos limites, mas, exacerbadamente,
ad libitum da interpretao que venha a ser
conferida funo social do contrato. Essa cr-
tica, manifestada por Antonio Junqueira de
Azevedo, revela quo perniciosos podem ser
os efeitos de uma ptica normativista-obje-
tiva em derredor noo de autonomia pri-
vada. O condicionamento de seu exerccio
in concrectu s razes da funo social opera
um giro radical: dos abusos do individua-
lismo passa-se opresso do estatalismo.
Por influncia das observaes de Anto-
nio Junqueira de Azevedo e de lvaro Villa-
a Azevedo (2002, p. 37), o Deputado Ricar-
do Fiza, relator do novo Cdigo Civil na
Cmara Federal, apresentou o projeto de lei
n
o
6.960/ 2002, em que, entre outras modifi-
caes, prope seja dada a seguinte reda-
o ao art. 421: A liberdade contratual ser
exercida nos limites da funo social do
contrato.
Braslia a. 41 n. 163 jul./set. 2004 123
Na justificativa, o Senhor Deputado Ri-
cardo Fiza aduziu que: A alterao pro-
posta, atendendo a sugesto dos professo-
res lvaro Villaa Azevedo e Antnio Jun-
queira Azevedo, objetiva inicialmente subs-
tituir a expresso liberdade de contratar
por liberdade contratual. Liberdade de
contratar a pessoa tem, desde que capaz de
realizar o contrato. J a liberdade contratu-
al a de poder livremente discutir as clusu-
las do contrato. Tambm procedeu-se su-
presso da expresso em razo. A liberda-
de contratual est limitada pela funo soci-
al do contrato, mas no a sua razo de ser.
Observe-se que o surgimento da auto-
nomia da vontade como um princpio jur-
dico e filosfico foi a resposta que a Civili-
zao Ocidental soube dar a anseios secu-
lares por igualdade e liberdade. Sua afirma-
o encontra grande justificativa nos con-
flitos entre o Antigo e o Novo Regime, o Ab-
solutismo e a Revoluo; os contrastes entre
os cales e as perucas empoadas dos ho-
mens do Setecentos e as calas e as roupas
escuras dos representantes do Oitocentos.
O sculo XIX, com a igualdade formal, a
liberdade que se realizava apenas nos di-
plomas constitucionais e a fraternidade re-
trica, foi confrontado com as exigncias de
um sculo XX pulsante e incontrolvel, con-
testador e cptico, descrente na capacidade
humana de resolver seus problemas indivi-
dualmente.
A autonomia da vontade teve em Frie-
drich Von Schiller (2001, p. 8) um de seus
grandes poetas, expondo, por meio do aris-
tocrata rebelde Karl von Moor, a insurgn-
cia contra os costumes de um passado ain-
da presente. E Aldous Huxley (2001, p. 178),
com o Senhor Selvagem, investido na per-
feio de um admirvel mundo novo, no
qual as vontades eram suplantadas desde
os embries e controladas por drogas lci-
tas, representou a denncia de um sculo
XX ainda encantado com a autonomia pri-
vada em sua concepo estatalista.
Impunha-se, como superao dessas
concepes unilaterais de autonomia da
vontade e autonomia privada, uma soluo
que permeasse seu carter pr-jurdico
(MIRANDA, 1989, p. 63) e social.
Na anlise dessa terceira concepo, uti-
lizar-se- a frmula autonomia privada da
vontade, de molde a recuperar os trs termos
da expresso.
O negcio jurdico, manifestao por ex-
celncia da autonomia privada da vontade,
pode ser invocado para demonstrar que, sob
uma viso estrutural no funcional ou
gentica , pode ser dito apenas existente,
abstraindo-se consideraes acerca de sua
validez ou invalidez. Sob tal considerao,
ter-se-ia um negcio jurdico vlido ou in-
vlido nesse caso, nulo ou anulvel sem
qualquer violncia lgico-formal. Sua exis-
tncia estaria assegurada, o problema seria
colocado quando do ingresso no plano da
validade (AZEVEDO, A. J., 2002b, p. 11-13).
Nesse caso, estar-se-ia afastando a idia
de voluntarismo e de normativismo como
inerentes ao negcio jurdico, o que, reco-
nhea-se, a derivao lgica das duas con-
cepes sobre autonomia privada da vonta-
de at aqui estudadas.
Encontra-se espao, portanto, para uma
nova concepo dita social de autono-
mia privada da vontade.
Emlio Betti (1969, p. 89) e Antonio Jun-
queira de Azevedo (1989, p. 17) referem-se
ao famoso caso de Alvise C da Mosto (um
navegador vneto que realizava, no sculo
XV, negcios com tribos africanas) e s nar-
rativas de Herdoto sobre prticas comer-
ciais dos cartagineses com povos brbaros.
Em ambas situaes fica relevante a presci-
ncia da juridicidadedesses atos, indepen-
dentemente de disposies normativas an-
tecedentes ou de alguma noo prvia de
estado
10
.
Clvis Bevilqua (1977, p. 154), em 1895,
j percutia tais idias, falando em funco
social do contracto e pronunciando que:
Por meio do contracto, o habitante do ex-
tremo da Asia ou da Australia e o que vive
sob o co americano, onde brilha a luz bran-
ca da estrella polar, ou onde resplandece a
Revista de Informao Legislativa 124
constellao do cruzeiro, reconhecem a con-
gruencia de seus interesses, associam-se,
ainda que momentanemanete, e, sem que
jamais se vejam, entram numa cooperao,
para o fim de satisfazerem as proprias ne-
cessidades. Embra no se conheam, se-
no como armazens de onde se expedem e
para onde se dirigem mercadorias, a confi-
ana se estabelece entre ambos, longa e pro-
funda, facilitando as transaces, centupli-
cando as energias
11
.
Na literatura moderna, encontram-se
outros exemplos bem pertinentes. O primei-
ro do nufrago Robinson Cruso, isolado
em uma ilha no Atlntico. Na solitude, Ro-
binson Cruso padece por no possuir uma
referncia ao outro a alteridade , que se
revelaria na linguagem e no dilogo, expres-
ses de sua racionalidade. Seu isolamento
no permitia falar-se na existncia do social
e do jurdico. Somente com a chegada de Sex-
ta-feira, o indgena, que se transforma a
realidade daquela personagem.
Sneca, Aristteles e Santo Toms de
Aquino revelam esse carter de sociabilida-
de de tudo quanto humano em dsticos ou
expresses como zoon politikon, animal socia-
lis e homo est naturaliter politicus, id est, socia-
lis (O homem , por natureza, poltico, isto
, social) (ARENDT, 2001, p. 32).
A partir desse reconhecimento, poss-
vel admitir a autonomia privada em termos
bem prximos ao que Emlio Betti (1974, p.
1559) prope em seu verbete no Novissimo
digesto italiano, tendo em conta as exignci-
as da moderna sociedade, destituda do sim-
ples carter de suporte das relaes patri-
moniais ou obrigacionais: La ragione sali-
ente del riconoscimento dellautonomia pri-
vata da ravvisare in ci: Che la funzione
ordinatrice del diritto nellambito di una
moderna societ organizzata non pu limi-
tarsi al cmpito, per s statico, di proteggere
lattuale distribuzione dei beni, ma deve
assumere il perenne rinnovamento, agevo-
lando la circolazione dei beni e la coopera-
zione fra consociati secondo i bisogni via
via emergenti.
12
Francisco Cavalcanti Pontes de Miran-
da (2000, p. 81) tambm compreende a auto-
nomia da vontade como algo que pode ser
realizado num ambiente pr-jurdico e, a
partir do qual, pode ingressar ou no ingres-
sar no Direito. Embora a considere auto-re-
gramento da vontade, o autor percebe muito
bem que a vida social tece-se com interes-
ses, em relaes inter-humanas, que neces-
sariamente ultrapassam e ficam aqum da
esfera jurdica, isto , da zona colorida em
que a) os fatos se fazem jurdicos; b) as rela-
es nascidas independentemente do direi-
to se tornam jurdicas e, c) relaes jurdi-
cas, nascidas, portanto, no direito, se esta-
belecem.
Prosseguindo: Vive-se em ambiente de
contnua iniciativa particular, privada, ou
em movimentos grupais, de multido ou de
massa. Os sistemas jurdicos apenas pem
no seu mundo, dito mundo jurdico, parte
dessa atividade humana. Ainda assim, no
a prendem de todo; e deixam campo de ao,
em que a relevncia jurdica no implique
disciplinao rgida da vida em comum.
(MIRANDA, 2000, p. 81). Chegando, por
derradeiro, a concluses similares s de An-
tonio Junqueira de Azevedo e Emlio Betti:
Desde as tribos mais primitivas,
assim foi e ; e no se poderia negar a
existncia de relevncia jurdica das
trocas entre homens do sculo XV ou
XVI e os silvcolas, com a prtica de se
colocar em lugar certo o objeto ofereci-
do e de se ir buscar o outro objeto, so-
mente porque no h (diz-se) organi-
zao poltica. Ora, todo contacto,
amigvel ou pacfico, ou guerreiro,
entre pessoas de sistemas jurdicos
diferentes, poltico; se h negcios
entre elas, fazem-se jurdicos. No ha-
via, certo, ordem jurdica que regulasse
o negcio; mas havia duas ordens jur-
dicas em contacto, regendo cada uma o
dever e a obrigao do que a ela estava
submetido (MIRANDA, 2000, p. 82).
Tal perspectiva, dita social, no impede
a formulao de limitaes autonomia pri-
Braslia a. 41 n. 163 jul./set. 2004 125
vada. O sculo XX foi prdigo em tal inten-
to, resgatando a velha clusula rebus sic stan-
tibus, sob a forma de teoria da impreviso
atualmente vista luz dos deslocamentos
patrimoniais e da alterao das circunstn-
cias (RODRIGUES JUNIOR, 2002, p. 1118-
1122). H, ainda, a limitao das clusulas
abusivas, a insero automtica de regras
externas ao contrato ou a possibilidade de
se realizar a execuo especfica da obriga-
o de contratar (PERLINGIERI, 1999, p.
279). O art. 334 do Cdigo Civil de Portugal
define que ilegtimo o exerccio de um
direito, quando o titular exceda manifesta-
mente os limites impostos pela boa f, pelos
bons costumes ou pelo fim social ou econ-
mico desse direito.
Aps a vigncia da Lei n
o
8.078, de 11 de
setembro de 1990, criou-se um novo sistema
contratual no mbito das relaes de con-
sumo, fundado nos princpios da socializa-
o da teoria contratual; da boa-f; do in-
tervencionismo estatal na edio de leis li-
mitadoras do poder de auto-regulamenta-
o de clusulas contratuais e na determi-
nao do contedo de alguns contratos em
atividades essenciais, alm de permitir ao
Poder Judicirio controlar a economia con-
tratual, pela coibio do cumprimento de
clusulas abusivas (RODRIGUES JUNIOR,
2002, p. 158-162).
Entrementes, o que a concepo social
da autonomia privada possibilita a inte-
rao do Direito e, especificamente, do ne-
gcio jurdico, num ambiente ps-moderno,
com novos paradigmas, em que at a outro-
ra incontestvel supremacia do Direito P-
blico passvel de reviso, ainda que em
ordenamentos mais estveis como o italia-
no.
13
Ressalte-se, por indispensvel, que a
concepo social inconfundvel com a
pura e simples incidncia do conceito jur-
dico de funo social.
Antnio Junqueira de Azevedo (1998, p.
116) anota ainda que o princpio da funo
social difere do da ordem pblica, tanto
quanto a sociedade difere do Estado; trata-
se de preceito destinado a integrar os con-
tratos numa ordem social harmnica, visan-
do impedir tanto aqueles que prejudiquem
a coletividade (por exemplo, contratos con-
tra o consumidor) quanto os que prejudi-
quem ilicitamente pessoas determinadas
(...), deste modo:
A idia de funo social do con-
trato est claramente determinada
pela Constituio, ao fixar, como um
dos fundamentos da Repblica, o va-
lor social da livre iniciativa (art.1
o
, in-
ciso IV); esta disposio impe, ao ju-
rista, a proibio de ver o contrato
como um tomo, algo que somente in-
teressa s partes, desvinculado de
tudo o mais. O contrato, qualquer con-
trato, tem importncia para toda a so-
ciedade e essa assero, por fora da
Constituio, faz parte, hoje, do orde-
namento positivo brasileiro de res-
to, o art. 170, caput, da Constituio
da Repblica, de novo, salienta o va-
lor geral, para a ordem econmica, da
livre iniciativa.
Observe-se, ainda, que a autonomia pri-
vada preserva em seu contedo positivo a
possibilidade de se realizarem deslocamen-
tos patrimoniais mediante negcios jurdi-
cos e, em seu contedo negativo, uma clu-
sula geral de que os bens particulares so-
mente podem ser dispostos por sua vontade.
Quanto ao primeiro aspecto, o funda-
mento desse poder negocial no se encon-
tra na vontade por ser vontade ou na lei por
ser lei, mas no carter social e na utilidade
que esse carter oferece aos homens que vi-
vem gregariamente (BEVILQUA, 1977, p.
155). No que se refere ao segundo, de natu-
reza negativa, a proteo ao patrimnio
regra de ndole magna ningum ser pri-
vado da liberdade ou de seus bens sem o
devido processo legal, art.5
o
, inciso LIV,
Constituio de 1988 , da qual se pode ex-
trair a proteo autonomia privada como
uma prerrogativa fundamental.
Um negcio jurdico dispositivo qual-
quer permite seja fixada a natureza proces-
Revista de Informao Legislativa 126
sual da obrigao, pela incidncia da clu-
sula do due process of law, e, nesse sentido, a
realizao mesma da autonomia privada da
vontade como um valor constitucionalmen-
te protegido. A socialidade, tambm, d con-
tedo fundamental e serve de alicerce prin-
cipiolgico atividade econmica (valores
sociais do trabalho e a livre iniciativa), sus-
tentando a relevncia da concepo do car-
ter social da autonomia privada da vontade.
5. Autonomia privada da vontade e
autodeterminao
Por fim, cumpre fazer uma derradeira
incurso terminolgica em torno das expres-
ses autonomia e autodeterminao.
O princpio da autodeterminao foi ob-
jeto de expressa adeso constitucional no
art.4
o
, inciso III, que o reconhece como um
dos primados da Repblica Federativa Bra-
sileira em suas relaes exteriores. Seu con-
tedo fornecido pelo Direito Constitucio-
nal e pelo Direito Internacional Pblico, con-
sistindo, em linhas bem gerais, na prerroga-
tiva de cada povo constituir-se em estado
soberano, produzindo regras prprias so-
bre seus sditos e sobre a organizao in-
terna de suas instituies polticas, com o
respeito das demais pessoas jurdicas inter-
nacionais.
Autodeterminar-se politicamente faz-
lo atravs da criao de instituies polti-
cas assentes na deciso e participao dos
cidados no governo dos mesmos (self-go-
vernment), o que se d mediante uma re-
presentao territorial, um procedimento
justo de seleo dos representantes e uma
deliberao majoritria daqueles, limitada
pelo reconhecimento de direitos e liberda-
des cvicos (CANOTILHO, 1999, p. 218).
Ocorre, porm, que no interesse mais
peculiar ao Direito Privado, a palavra auto-
determinao vem ganhando contornos di-
versos, prefigurando-se como uma catego-
ria jurdica mais ampla que a autonomia
privada da vontade, mas assimtrica com
aquela idia de ordem publicstica.
Joaquim de Sousa Ribeiro (1999, p. 20-
21) prope uma distino ontolgica entre
autonomia privada e autodeterminao, o que,
por certo, permitir sejam solucionados com
maior segurana alguns dos complexos pro-
blemas que a ps-modernidade tem apre-
sentado ao homem.
De fato, a autonomia privada, de que a li-
berdade contratual um componente e a
mais relevante expresso, constitui-se em um
processo de ordenao que faculta a livre
constituio e modelao de relaes jurdi-
cas pelos sujeitos que nela participam. ,
em termos etimolgicos, uma normao
pelo prprio que vai ficar obrigado obser-
vncia dos efeitos vinculativos da regra por
si criada (RIBEIRO, 1999, p. 20).
A autodeterminao, a seu modo, seria um
poder juridicamente reconhecido e social-
mente til, de carter ontolgico, baseado
numa abertura do homem para o mundo e
suas experincias e solicitaes sensveis ou
no. O plano da autodeterminao estaria
no poder de cada indivduo gerir livremente a
sua esfera de interesses, orientando a sua vida de
acordo com as suas preferncias (RIBEIRO, 1999,
p. 22).
Tais concepes esto muito prximas
s que Jos Joaquim Gomes Canotilho (1998,
p. 1283), esforado em John Elster e Saint
Holmes, denomina autovinculao, princpio
pelo qual os indivduos e as sociedades, por
meio de uma constituio, adstringem-se a
fim de resolver os problemas resultantes da
racionalidade imperfeita e dos desvios das
suas vontades.
A autovinculao, que se expressa de um
modo positivo ou negativo, daria margem
ao autogoverno dos indivduos, mediante a
pr-seleo de condutas pelas regras cons-
titucionais, seja mediante restries ou exi-
gncias, que resultariam em um comporta-
mento ptimo dos homens, fundado na dig-
nidade da pessoa humana, voltado extin-
o das espcies discriminatrias (por et-
nia, sexo ou opo ideolgica) ou educao
para condutas justas e teis (CANOTILHO,
1998, p. 1284).
Braslia a. 41 n. 163 jul./set. 2004 127
Entretanto, prefere-se o termo autodeter-
minao, por seu carter mais especfico e
seus vnculos com o Direito Privado, para
qualificar o modo de regncia humana de
suas condutas num plano individual. Esse
conceito tambm encontra lastro constituci-
onal (art.1
o
, inciso III), pois realiza a digni-
dade da pessoa humana, sob a ptica do perso-
nalismo tico-social e adstrita ao reconheci-
mento do valor absoluto da pessoa humana.
Logo, a autodeterminao aambarcaria
a autonomia privada da vontade, bem as-
sim as escolhas individuais quanto ideo-
logia, ao partido poltico, religio, dita
opo sexual e ao direito de renunciar pr-
pria vida.
Os tempos ps-modernos exigem do ju-
rista uma posio a esse respeito. Conforme
Erik Jayme (1999, p. 29), dentre os valores
bsicos da ps-modernidade destaca-se o
reconhecimento do pluralismo, da plurali-
dade de estilos de vida e a negao de uma
pretenso universal maneira prpria de
ser (die Absage na universelle Ansprche eige-
ner Anschauungen). Isto pode ser dito de for-
ma mais radical: a aceitao do no conci-
livel.
Abre-se, por conseguinte, o necessrio
ambiente para a superao de uma viso
ultrapassada de idealismo, que contaminou
o pensamento jurdico em parte do sculo
XX, bem assim a colocao de um novo en-
foque ao tambm incompatvel racionalis-
mo de matiz jusnatural.
O nico campo em que ser travada uma
luta de maior interesse diz com o chamado
direito de morrer, porquanto, bem ou mal, as
demais questes de ordem ideolgica, re-
ligiosa e de opo sexual tendem a ser resol-
vidas pelo embate legislativo ou pelos in-
fluxos jurisprudenciais, com uma forte ten-
dncia para a ampla autodeterminao,
posto que, nalguns casos, ofensiva a valo-
res de ndole teolgica a que se deveria con-
ferir maior importncia.
Quanto ao problema do direito de morrer,
h uma forte tendncia no direito anglo-sa-
xo a que seja considerado uma prerrogati-
va nsita esfera de autodeterminao da
pessoa humana, encontrando-se no Brasil
a obra de Rachel Sztajn (2002, p. 180) como
exemplo dessa linha argumentativa.
Nesse tocante, ao estilo das orientaes
aqui sustentadas, seria incompatvel com o
texto constitucional e com o chamado direi-
to geral da personalidadea admisso, ainda
que sub conditione, do direito de morrer como
expresso do mbito de autodeterminao
humana. o que Jrgen Habermas (2002, p.
9) chamaria de uma responsabilizao soli-
dria pelo outro como um dos nossos, o que se
alcana numa comunidade moral que se
constitui exclusivamente pela idia negati-
va da abolio da discriminao e do sofri-
mento, assim como da incluso dos margi-
nalizados e de cada marginalizado em
particular , em uma relao de deferncia
mtua. Essa comunidade projetada de modo
construtivo no um coletivo que obriga
seus membros uniformizados afirmao
da ndole prpria de cada um. (...) Antes, a
incluso do outrosignifica que as frontei-
ras da comunidade esto abertas a todos
tambm e justamente queles que so estra-
nhos um ao outro e querem continuar sen-
do estranhos.
Notas
1
Confira-se a interessante abordagem desse tex-
to, realizada de modo original por Arnaldo Vas-
concelos (2001, p. 32), a quem se atribui a inspira-
o dessa parfrase.
2
Para uma viso sobre as diferentes espcies de
normas, vale conferir Hans Kelsen (1996, p. 27),
especialmente por reproduzir o pensamento final
do autor de Viena, aps suas sucessivas mudan-
as quanto norma hipottica e seu contedo.
3
Com esta frmula conhecida simplesmente
como Lei de Maine quer-se exprimir a idia de
que, enquanto nas sociedades antigas as relaes
entre os homens poder-se-ia dizer o seu modo de
estar em sociedade eram determinadas, em larga
medida, pela presena de cada qual a uma certa
comunidade ou categoria ou ordem ou grupo (por
exemplo a famlia) e pela posio ocupada no res-
pectivo seio, derivando da, portanto, de modo
mecnico e passivo, o seu status, ao invs, na socie-
Revista de Informao Legislativa 128
para ajudar os contratantes em caso de dvida em
melhor compreender por eles mesmos o que estipu-
laram ou para completar as lacunas eventuais de
sua conveno (BATIFOL, 1968, p. 13).
10
A viso social do jurdico, como um dado
de cultura, comum a todos os membros do grupo
social. Alis, mesmo nas sociedades em que h gran-
des desnveis culturais, como a brasileira, aqueles
colocados nas escalas mais baixas, nem por isso,
deixam de perceber o carter vinculante de certos
comportamentos. O exame de nossa realidade, sob
esse ngulo, duplamente ilustrativo, porque, de
um lado, temos os analfabetos, cuja assinatura a
rogo representa a consagrao, pelo ordenamento,
de que tambm eles, apesar do analfabetismo, re-
conhecem a juridicidade do ato que praticam, e, de
outro, temos, no mesmo territrio, os ndios no
integrados, que, justamente por estarem em outra
cultura, podero no entender o carter jurdico
dos atos que os membros da sociedade brasileira
vem como negcio jurdico. Ao ato negocial, prati-
cado pelo ndio no integrado, com qualquer pes-
soa estranha comunidade indgena, o direito brasi-
leiro nega validade (AZEVEDO A. J., 1986, p. 7).
11
O texto conforma a grafia original.
12
Percebe-se que, no direito italiano, ainda per-
siste a separao entre autonomia privata e autono-
mia della volont, porquanto comumente reserva-
da a ltima expresso para identificar o instituto
de Direito Internacional Privado, conforme o verbe-
te no Novssimo digesto italiano (BETTI, 1974, p.
1561).
13
Atualmente, essa dicotomia absoluta deve
ser confrontada com as notas de Michele Giorgianni
(1998, p. 54-55) sobre o ressurgimento da influn-
cia do Direito Privado no final do sculo XX: Deste
modo, podem ser colocadas sobre bases adequa-
das as relaes entre Direito Privado e Direito Ad-
ministrativo, reconhecendo-se uma evoluo que
aconteceu num e noutro campos. E, na verdade, o
recproco desconhecimento entre as duas esferas
que perdurou mesmo quando o Direito Adminis-
trativo tomou emprestado do Direito Privado al-
guns instrumentos dogmticos essenciais era com-
patvel somente numa poca em que o Direito Ad-
ministrativo constitua quase que um captulo do
Direito Constitucional. A aproximao entre as
duas esferas j est madura (...) pela ntima evolu-
o que se est operando no prprio mbito do
Direito Administrativo. Tambm aqui seja conce-
dido ao privatista not-lo com alguma satisfao
fala-se de crise ou at mesmo de caos por causa
da penetrao dos elementos privatistas. Na verda-
de, j existe uma larga zona em que o Direito Admi-
nistrativo se comporta exclusivamente como direito
estatutrio dos entes pblicos, do qual deriva uma
ampla comunho de conceitos e princpios com a
correspondente disciplina dos entes privados.
dade moderna, tendem a ser, cada vez mais, o fru-
to de uma escolha livre dos prprios interessados,
da sua iniciativa individual e da sua vontade aut-
noma, que encontra precisamente no contrato o seu
smbolo e o seu instrumento de actuao (RO-
PPO, 1988, p. 26).
4
Antonio Junqueira de Azevedo (1989, p. 14)
faz referncia a essa posio da autora francesa.
5
necessrio, porm, compreender que o senti-
do de autonomia da vontade no Direito Internacio-
nal Privado assume contornos assaz peculiares, pois
se relaciona, em grande medida, com a liberdade
de escolha, no contrato internacional, do foro com-
petente para executar e discutir os termos da aven-
a e as relaes da vontade particular em face das
leis de ordem pblica.
6
Segundo Clvis Verissimo do Couto e Silva
(1990, p. 7-11), os cdigos civis tradicionalmente
cuidavam dos contratos com as impresses do s-
culo XIX, poca de estabilidade e de segurana,
qualidades essas incompatveis com o sculo XX e
suas profundas transformaes. A ttulo de exem-
plo, tem-se o repdio clusula rebus sic stantibus
pelo direito no Oitocentos, que encontra razes no
rigorismo normativo que se pde manter apenas
enquanto conservados estavam os pilares de seu
tempo: moeda estvel; instituies polticas reacio-
nrias; controle da produo industrial e mercados
consumidores cativos.
7
Redao original: Les conventions lgalement
formes tiennent lieu de loi ceux qui les ont faite.
Em vernculo: As convenes legalmente forma-
das tm fora de lei para aqueles que as fizeram.
8
O Cdigo Civil italiano de 1865 pronunciava
que: Os contratos legalmente formados tm fora
de lei para aqueles que os fizeram. (I contratti
legalmente formati hanno forza di legge per coloro
che li hanno fatti.). O Cdigo Civil Portugus de
1867, no art. 702, estabelecia: Os contratos, legal-
mente celebrados, devem ser pontualmente cum-
pridos; nem podem ser revogados ou alterados se-
no por mtuo consentimento dos contratantes,
salvo as excees especificadas na lei. O art. 1.953
do Esboo de Cdigo Civil no discrepava da ori-
entao reinante no mundo ocidental: Os contra-
tos vlidos tm fora de lei para as partes contra-
tantes (FREITAS, 1983, p. 364). O art. 1.091 do
Cdigo Civil Espanhol, aprovado por Real Decreto
de 24 de julho de 1889, determina que: Las obliga-
ciones que nacen de los contratos tienen fuerza de
ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse
al tenor de los mismos.
9
Qualquer perspectiva de interveno do Esta-
do na economia contratual era repudiada de modo
veemente: A lei no intervm no processo seno
para impor o respeito quilo que foi livremente con-
vencionado. Ela oferece seus prstimos pelas dis-
posies chamadas interpretativas ou supletivas,
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