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LE DROIT COMMUNAUTAIRE ET EUROPEN

&
LA PROHIBITION DES DISCRIMINATIONS
EN MATIRE DEMPLOI ET DE TRAVAIL
fvrier 2009
Observatoire du droit europen
Service des Etudes et de la Documentation
de la Cour de cassation
SOMMAIRE
DISCRIMINATIONS ET DROIT COMMUNAUTAIRE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
Dfinitions communautaires relatives aux discriminations
en droit du travail . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2
Discriminations directes et discriminations indirectes et notions
assimiles : Harclement moral et harclement sexuel . . . . . . . . . . . . . . . . 3
Discrimination positive : une facult lgale encadre . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
Egalit de rmunrations . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
Mme travail ou travail de valeur gale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12
Preuve . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
Sanction dune mesure discriminatoire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20
Lapproche communautaire initiale : La discrimination entre les hommes et les
femmes dans les relations du travail . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22
Les textes de droit communautaire applicables la discrimination entre
les hommes et les femmes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23
Le principe gnral de linterdiction de la discrimination entre les
hommes et les femmes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25
Lgalit de traitement entre hommes et femmes dans laccs
lemploi et dans laccs la formation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
Lgalit de traitement entre hommes et femmes dans lexcution du
contrat de travail . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32
Lgalit de traitement entre hommes et femmes loccasion dun
licenciement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34
Lgalit de traitement entre hommes et femmes dans les conditions
dun dpart la retraite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41
Lgalit de traitement entre les hommes et les femmes et la
rmunration . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44
Vers la cration dun cadre gnral en faveur de lgalit de traitement
en matire demploi et de travail : La directive 2000/78/CEE
du 27 novembre 2000 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58
Synthse de la directive 2000/78/CE du conseil du 27 novembre 2000 :
cration dun cadre gnral en faveur de lgalit de traitement en matire
demploi et de travail . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59
Jurisprudence de la Cour de Justice des Communauts europennes
interprtant la directive 2000/78/CE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61
Transpositions en droit franais des directives relatives la discrimination en
droit du travail . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66
Transposition en droit franais de la directive 2000/78/CE . . . . . . . . . . . . 67
Transposition en droit franais de la directive 2006/54/CE dite refonte 70
LA MISE EN UVRE DE LA DIRECTIVE 2000/78/CE - LMENTS DE
DROIT COMPAR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72
Autriche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
Espagne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76
Italie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80
Royaume-Uni . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84
La lgislation sudoise et la lutte contre les discriminations . . . . . . . . . . . . . . . . . 86
APPROCHE DE LINTERDICTION DE LA DISCRIMINATION PAR LA COUR
EUROPENNE DES DROITS DE LHOMME . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90
Les dispositions conventionnelles en matire de discrimination . . . . . . . . . . . . . . 91
La jurisprudence europenne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93
BIBLIOGRAPHIE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105
Cette veille est disponible en ligne sur le site intranet de la Cour de cassation, http://srv-
cassation/Rpvjcc/AccueilRpvjcc_800.asp, sous la rubrique Documentation.
Coordonnes de lquipe de lObservatoire du droit europen :
par mail : obs.europe.sde.courdecassation@justice.fr
ou par tlphone :
Franoise Calvez, auditeur
Anne-Claire Dubos, Greffier en chef
Aurlie Dressayre, assistante de justice
Hlose Plaquin, assistante de justice
Elodie Salles, assistante de justice
Nous adressons des vifs remerciements pour leur collaboration ce document :
Hlne Gorkiewiez et Emilie Tourneau, assistantes de justice lObservatoire jusquen juin 2008 et
Alice Bonatti et Camille Bonnemort, stagiaires au sein de lObservatoire
Prface
La lutte contre les discriminations et le renforcement de lgalit de traitement au plan europen
a touch ds 1957 le droit du travail. Larticle 119 du Trait instituant les Communauts
conomiques europennes donnait ds lorigine aux Etats membres un objectif dgalit des
rmunrations entre les hommes et les femmes.
Un important arsenal lgislatif sest mis en place sur ce fondement avec ladoption de plusieurs
directives en matire demploi en 1975 et 1976, puis en 1997 et en 2002, et enfin, avec
lintervention de la dernire directive de 2006. Cette dernire, venue refondre plusieurs textes
antrieurs, vise adapter leur rdaction la trs riche jurisprudence de la Cour de justice
intervenue depuis leur entre en vigueur. Le Trait dAmsterdam, en 1997, a introduit un nouvel
objectif de droit communautaire combattre toute discrimination fonde sur le sexe, la race ou
lorigine ethnique, la religion, les convictions, un handicap, lge ou lorientation sexuelle
(article 13 du Trait U.E). Fonde sur cette disposition, la directive 2000/78/CE du 27 novembre
2000 met en uvre cette ambition en matire demploi et de travail : crer un cadre gnral en
faveur de lgalit de traitement.
La prsente veille est constitue de diffrentes fiches susceptibles dtre lues indpendamment
les unes des autres et dont lobjectif est essentiellement pratique : permettre aux magistrats de
disposer dun panorama le plus complet possible des textes communautaires applicables et de
leur interprtation par la Cour de justice sagissant de la prohibition des discriminations en
matire de droit du travail.
Une premire partie est consacre la discrimination entre les hommes et les femmes.
En effet, la question des discriminations en droit du travail a t aborde dans un premier temps
sous le seul prisme du principe de lgalit des rmunrations sans distinction de sexe.
Dans ce chapitre, les textes et la jurisprudence communautaires y sont traits en suivant les
diffrentes tapes ou aspects du contrat de travail : accs lemploi et la formation, excution
du contrat de travail, rmunration, formation, licenciement, ou fin du contrat et retraite.
La deuxime partie sattache montrer lorientation du droit communautaire depuis lentre en
vigueur du trait dAmsterdam : favoriser un cadre gnral dgalit de traitement en matire
demploi et de travail avec ladoption de la directive 2000/78/CE.
Dans une troisime partie, diffrentes lgislations trangres mettant en uvre la directive
2000/78/CE sont galement prsentes.
Enfin, la dernire partie est consacre lapproche gnrale par la Cour europenne des droits
de lhomme de la question de linterdiction des discriminations prvue larticle 14 de la
Convention dans lexercice des droits et liberts fondamentaux garantis par la Convention.
Ladoption rcente du Protocole additionnel n/ 12 posant le principe de linterdiction gnrale
des discriminations donne cette tude une actualit particulire.

1
DISCRIMINATIONS
ET
DROIT COMMUNAUTAIRE
2
DFINITIONS COMMUNAUTAIRES
RELATIVES AUX DISCRIMINATIONS
EN DROIT DU TRAVAIL
1
La directive 76/207/CEE du Conseil ne sera abroge que le 15 aot 2009.
3
D
ISCRIMINATIONS DIRECTES ET DISCRIMINATIONS
INDIRECTES
ET NOTIONS ASSIMILES : HARCLEMENT
MORAL ET HARCLEMENT SEXUEL
NOTIONS DE DISCRIMINATION ET DE HARCLEMENT :
- LA DIRECTIVE 2002/73/CE DU PARLEMENT EUROPEN ET DU CONSEIL DU 23 SEPTEMBRE 2002
MODIFIANT LA DIRECTIVE 76/207/CEE, donne pour la premire fois, dans le cadre de lgalit
professionnelle entre les sexes, une dfinition explicite de cette notion et llargit en mme
temps, par rapport la notion jurisprudentielle, avec labandon de toute rfrence une
valuation statistique ou du moins quantitative.
La disposition ou la pratique critique et apparemment neutre doit seulement dsavantager
particulirement des personnes dun sexe par rapport lautre sexe.
- LA DIRECTIVE 2006/54/CE DU PARLEMENT EUROPEN ET DU CONSEIL, DU 5 JUILLET 2006, relative
la mise en uvre du principe de lgalit des chances et de lgalit de traitement entre
hommes et femmes en matire demploi et de travail :
Article 2 - Dfinitions
1. Aux fins de la prsente directive, on entend par :
a) discrimination directe : la situation dans laquelle une personne est traite de
manire moins favorable en raison de son sexe quune autre ne lest, ne la t ou ne le
serait dans une situation comparable ;
b) discrimination indirecte : la situation dans laquelle une disposition, un critre ou
une pratique apparemment neutre dsavantagerait particulirement des personnes dun
sexe par rapport des personnes de lautre sexe, moins que cette disposition, ce
critre ou cette pratique ne soit objectivement justifi par un but lgitime et que les
moyens pour parvenir ce but soient appropris et ncessaires.
- LARTICLE 2 DE LA DIRECTIVE 76/207/CEE DU CONSEIL, DU 9 FVRIER 1976,
1
relative la mise
en oeuvre du principe de l'galit de traitement entre hommes et femmes en ce qui
concerne l'accs lemploi, la formation et la promotion professionnelles, et les
conditions de travail, modifie en 2002, assimile dj le harclement au travail une
discrimination.
2
Directive 2006/54/CE du Parlement europen et du Conseil du 5 juillet 2006, relative la mise en uvre
du principe de lgalit des chances et de lgalit de traitement entre hommes et femmes en matire demploi et de
travail.
4
La nouvelle directive 2006/54/CE
2
(article 2 - dfinitions) reprend ces dfinitions dans les
termes suivants :
c) harclement : la situation dans laquelle un comportement non dsir li au sexe dune
personne survient avec pour objet ou pour effet de porter atteinte la dignit dune personne et
de crer un environnement intimidant, hostile, dgradant, humiliant ou offensant ;
d) harclement sexuel : la situation dans laquelle un comportement non dsir connotation
sexuelle, sexprimant physiquement, verbalement ou non verbalement, survient avec pour objet
ou pour effet de porter atteinte la dignit dune personne et, en particulier, de crer un
environnement intimidant, hostile, dgradant, humiliant ou offensant.
EXIGENCES JURISPRUDENTIELLES :
- CRITRE PERMETTANT DTABLIR SI UNE MESURE PRISE AFFECTANT DIFFREMMENT LES HOMMES ET
LES FEMMES CONSTITUE UNE DISCRIMINATION INDIRECTE AU SENS DU TRAIT CE :
- CJCE, Seymour-Smith et Perez, du 9 fvrier 1999, C-167/97 (point 65) : (...) pour tablir si
une mesure adopte par un tat membre affecte diffremment les hommes et les femmes dans
une mesure telle quelle quivaut une discrimination indirecte au sens de larticle 119 du trait,
le juge national doit vrifier si les donnes statistiques disponibles indiquent quun
pourcentage considrablement plus faible de travailleurs fminins que de travailleurs
masculins est en mesure de remplir la condition impose par ladite mesure. Si tel est le
cas, il y a discrimination indirecte fonde sur le sexe, moins que ladite mesure ne soit justifie
par des facteurs objectifs et trangers toute discrimination fonde sur le sexe.
- DISCRIMINATIONS DIRECTES :
La Cour a soulign maintes reprises que le refus dengagement pour cause de grossesse
ne peut tre oppos quaux femmes et constitue ds lors une discrimination directe
fonde sur le sexe :
- CJCE, Elisabeth Johanna Pacifica Dekker c/ Stichting Vormingscentrum voor Jong
Volwassenen (VJV-Centrum) Plus, du 8 novembre 1990, C-177/88, point 12 : (...) Or, un
refus dengagement d aux consquences financires dune absence pour cause de grossesse
doit tre regard comme fond essentiellement sur le fait de la grossesse. Une telle
discrimination ne saurait tre justifie par des motifs tirs du prjudice financier subi par
lemployeur en cas dengagement dune femme enceinte, pendant la dure de son cong de
maternit .
- CJCE, Carole Louise Webb c/ EMO Air Cargo (UK) Ltd, du 14 juillet 1994, C-32/93, point
19 : Comme la Cour la dit pour droit dans un arrt du 8 novembre 1990, Handels-og
Kontorfunktionaerernes Forbund i Danmark [agissant en tant que mandataire pour Birthe
5
Vibeke Hertz] (C-179/88, Rec. p. I-3979, point 13, ci -aprs arrt Hertz ), et raffirm dans
un arrt du 5 mai 1994, Habermann-Beltermann (C-421/92, non encore publi au Recueil, point
15), le licenciement dun travailleur fminin en raison de sa grossesse constitue une
discrimination directe fonde sur le sexe.
La Cour de justice rappelle que cest en considration du risque quun ventuel
licenciement fait peser sur la situation physique et psychique des travailleuses
enceintes, accouches ou allaitantes, y compris du risque particulirement grave dinciter la
travailleuse enceinte interrompre volontairement sa grossesse, que le lgislateur
communautaire a, en vertu de larticle 10 de la directive 92/85/CEE du Conseil, du 19
octobre 1992, concernant la mise en oeuvre de mesures visant promouvoir lamlioration de
la scurit et de la sant des travailleuses enceintes, accouches ou allaitantes au travail (JO
L 348, p. 1), prvu ultrieurement une protection particulire pour la femme en dictant
linterdiction de licenciement pendant la priode allant du dbut de la grossesse jusquau
terme du cong de maternit (point 21). En lespce, elle prcise que les dispositions
combines de larticle 2, paragraphe 1, et de larticle 5, paragraphe 1, de la directive 76/207
sopposent au licenciement dune employe qui a t engage sans limitation de dure en vue
de remplacer, dans un premier temps, une autre salarie pendant le cong de maternit de
cette dernire et qui ne peut pas assurer ce remplacement, du fait quelle se trouve elle-mme
enceinte peu aprs son recrutement (point 29).
- DISCRIMINATIONS INDIRECTES :
" Dmarche mthodologique de la Cour de justice
Il sagit didentifier une mesure en apparence neutre (ne faisant pas rfrence au sexe des
salaris) mais qui aboutit en ralit dfavoriser une proportion plus leve de
personnes dun sexe. Cette mesure sera rpute tre une discrimination indirecte, sauf si
lemployeur ou lEtat peut justifier que le critre ou la pratique en question est ncessaire et
proportionnel des objectifs lgitimes indpendamment du sexe des intresss.
- La Cour identifie des groupes de rfrences comparables cest dire des groupes
comprenant chacun la totalit des travailleurs, qui compte tenu dun ensemble de facteurs tels
que la nature du travail, les conditions de formation, et les conditions de travail, peuvent tre
considrs comme se trouvant dans une situation comparable.
- Elle va ensuite comparer les proportions dindividus qui bnficient ou ne
bnficient pas dun avantage au sein dun groupe avec celles tablies au sein de lautre
groupe.
Pour quil y ait prsomption de discrimination, la diffrence doit tre importante. Nanmoins, il
rsulte de larrt Seymour-Smith et Perez, prcit, que lexistence dun cart moins
important mais persistant et relativement constant au cours dune longue priode entre
les travailleurs masculins et les travailleurs fminins qui remplissent la condition (...)
litigieuse pourrait galement rvler une discrimination indirecte fonde sur le sexe (point
61).
- La Cour considre quil appartient alors lemployeur de prouver que le critre ou
la pratique en cause est ncessaire et proportionnel lobjectif poursuivi,
3
CJCE, Bilka - Kaufhaus GmbH c/ Karin Weber von Hartz, ci-dessous, affaire Bilka , du 13 mai 1986,
aff. 170/84 (extrait du dispositif, point 2).
6
indpendamment du sexe des intresss et que la diffrence de traitement subie sexplique
par des raisons objectives et trangres au sexe des personnes.
Selon la jurisprudence Bilka - Kaufhaus GmbH c/ Karin Weber von Hartz
3
, lobjectif poursuivi
par lemployeur doit tre lgitime et tranger toute discrimination : les moyens choisis par
lemployeur doivent rpondre un besoin vritable de lentreprise, tre aptes atteindre
cet objectif et ncessaires cet effet.
Dans cette affaire, qui concernait la politique salariale dun grand magasin en Allemagne, la
socit soutenait que sa politique salariale visait dvelopper les emplois temps plein en les
rendant plus attractifs que le travail temps partiel en vue dassurer des priodes douverture
du magasin les plus larges possibles.
La Cour de justice indique : une socit de grands magasins peut justifier ladoption dune
politique comportant lexclusion des travailleurs temps partiel du rgime de pensions
dentreprise, indpendamment de leur sexe, en faisant valoir quelle vise employer le moins
possible de travailleurs de ce type, lorsquil est constat que les moyens choisis pour atteindre
cet objectif rpondent un vritable besoin de lentreprise, sont aptes atteindre lobjectif en
question et sont ncessaires cet effet (point 37).
- La Cour de Luxembourg confie au juge national le contrle de la justification avance
par lemployeur.
" Illustrations jurisprudentielles :
- CJCE, Maria Kowalska c/ Freie und Hansestadt Hamburg, du 27 juin 1990, C-33/89 (extrait
du dispositif, point 1) : Larticle 119 du trait CEE doit tre interprt en ce sens quil soppose
lapplication dune disposition dune convention collective, conclue pour les services publics
nationaux, qui permet aux employeurs dexclure du bnfice dune indemnit temporaire en cas
de cessation de la relation de travail des travailleurs temps partiel, lorsquil savre quen fait
un pourcentage considrablement plus faible dhommes que de femmes travaille temps
partiel, moins que lemployeur ntablisse que ladite disposition est justifie par des facteurs
objectifs et trangers toute discrimination fonde sur le sexe.
- CJCE, Krger, du 9 septembre 1999, C-281/97, dispositif : Larticle 119 du trait CE (les
articles 117 120 du trait CE ont t remplacs par les articles 136 CE 143 CE) doit tre
interprt en ce sens que lexclusion par une convention collective des personnes exerant des
activits salaries comportant un horaire normal infrieur quinze heures par semaine et une
rmunration normale ne dpassant pas une fraction de la base mensuelle de rfrence et,
ce titre, exonres de lassurance sociale obligatoire du bnfice dune prime spciale annuelle
prvue par ladite convention collective qui sapplique indpendamment du sexe du travailleur,
mais qui frappe en fait un pourcentage considrablement plus lev de femmes que dhommes,
constitue une discrimination indirecte fonde sur le sexe.
7
D
iscrimination positive :
une facult lgale encadre
TEXTES APPLICABLES :
- UNE FACULT LGALE :
Larticle 2 4 de la directive 76/207/CEE prvoit que la directive ne fait pas obstacle aux
mesures visant promouvoir lgalit des chances entre hommes et femmes, en particulier en
remdiant aux ingalits de fait qui affectent les chances des femmes .
- UNE FACULT RENFORCE AVEC LE TRAIT DAMSTERDAM EN VIGUEUR DEPUIS LE 1
ER
MAI 1999 : LE
NOUVEL ARTICLE 141 TCE :
Nouveau paragraphe 4 :
Pour assurer concrtement une pleine galit entre hommes et femmes dans la vie
professionnelle, le principe de lgalit de traitement nempche pas un tat membre de maintenir
ou dadopter des mesures prvoyant des avantages spcifiques destins faciliter lexercice
dune activit professionnelle par le sexe sous-reprsent ou prvenir ou compenser des
dsavantages dans la carrire professionnelle.
Libell en termes trs larges, le texte ne vise plus expressment les femmes mais le sexe
sous-reprsent , avec un objectif large dgalit de traitement.
EXIGENCES JURISPRUDENTIELLES :
AVANT LE TRAIT DAMSTERDAM :
- CJCE, Kalanke, du 17 octobre 1995, C-450/93 : la Cour estime que cette disposition (article
2 4 de la directive 76/207/CEE) ne saurait autoriser une rglementation nationale garantissant
la priorit absolue et inconditionnelle aux femmes, lors de nominations ou davancements.
- En revanche, ds lors que la lgislation en cause en matire de promotion, rservant,
aptitude gale, la priorit aux femmes, comporte une clause drogatoire permettant, pour des
motifs tenant la personne du candidat, de promouvoir un homme, cette lgislation est
compatible avec la directive 76/207/CEE : CJCE, Marschall, du 11 novembre 1997, C-409/95.
L LL L CJCE, Badeck, arrt du 28 mars 200, affaire C- 158/97.
DEPUIS LE TRAIT DAMSTERDAM :
- CJCE, Abrahamsson et Anderson du 6 juillet 2000, C- 407/98 : Etait en cause la lgislation
sudoise visant instaurer la parit dans la fonction publique en accordant de manire
8
automatique la priorit aux candidats appartenant au sexe sous-reprsent, ds que ceux-ci
taient suffisamment qualifis, la seule condition que la diffrence entre les mrites des
candidats de chacun des sexes nait pas t dune importance telle quil en aurait rsult un
manquement lexigence dobjectivit lors de lengagement.
La Cour critique le caractre flou de cette dernire condition et le fait que la slection dun
candidat, parmi ceux ayant les qualifications suffisantes, repose, en dernier lieu, sur sa seule
appartenance au sexe sous-reprsent, et ce mme si les mrites du candidat ainsi choisi sont
infrieurs ceux dun candidat du sexe oppos. De surcrot, les candidatures ne sont pas
soumises une apprciation objective tenant compte des situations particulires dordre
personnel de tous les candidats. Il sensuit quune telle mthode de slection nest pas de
nature tre lgitime par larticle 2, paragraphe 4, de la directive. (Point 53). Au regard de
larticle 141TCE, la Cour de justice estime que cette mthode de slection savre, en toute
hypothse, disproportionne par rapport au but poursuivi.
L LL L CJCE, Briheche du 30 septembre 2004, affaire C-319/03, propos de dispositions
lgislatives franaises rservant aux veuves non remaries le bnfice de linopposabilit des
limites dge pour laccs aux emplois publics.
4
Une fiche de ce document est consacre la notion de mme travail ou de travail de valeur gale ,
p. 12 de ce document.
9
E
galit de rmunrations
UN PRINCIPE INSCRIT DANS LES TEXTES DE DROIT
COMMUNAUTAIRE :
- LARTICLE 141 DU TRAIT CE (DEPUIS LE TRAIT DAMSTERDAM, ANCIENNEMENT ARTICLE 119
CEE) :
Il tablit le principe dgalit de rmunration entre travailleurs masculins et travailleurs fminins
effectuant un mme travail ou un travail de mme valeur.
" Larticle 141 TCE dfinit la notion de rmunration en son paragraphe 2 :
Aux fins du prsent article, on entend par rmunration le salaire ou traitement ordinaire
de base ou minimum et tous autres avantages pays directement ou indirectement, en
espces ou en nature, par lemployeur au travailleur en raison de lemploi de ce dernier .
" La notion de rmunration vient dtre redfinie par la directive 2006/54/CE
du 5 juillet 2006 :
Larticle 2, 1-e) de la directive 2006/54/CE relative la mise en oeuvre du principe de lgalit
des chances et de lgalit de traitement entre hommes et femmes en matire demploi et de
travail dfinit la rmunration :
Article 2 - Dfinitions
1. Aux fins de la prsente directive, on entend par : (...)
e) Rmunration : le salaire ou traitement ordinaire de base ou minimal et tout autre
avantage, pays directement ou indirectement, en espces ou en nature, par l'employeur
au travailleur en raison de l'emploi de ce dernier .
Larticle 4 de la directive concernant lgalit de rmunration, et intitul Interdiction de toute
discrimination , prvoit
4
:
Pour un mme travail ou pour un travail auquel est attribue une valeur gale, la
discrimination directe ou indirecte fonde sur le sexe est limine dans lensemble des
lments et conditions de rmunration (...) .
5
Considrant n/ 8 de la directive 2006/54/CE du Parlement europen et du Conseil, du 5 juillet 2006,
relative la mise en uvre du principe de lgalit des chances et de lgalit de traitement entre hommes et femmes
en matire demploi et de travail.
6
Affaires Defrenne : CJCE, Gabrielle Defrenne c/ tat belge, du 25 mai 1971, aff. 80/70 ; CJCE,
Gabrielle Defrenne c/ Socit anonyme belge de navigation arienne Sabena, du 8 avril 1976, aff. 43/75, ci-
aprs Defrenne II et CJCE, Gabrielle Defrenne c/ Socit anonyme belge de navigation arienne Sabena,
du 15 juin 1978, aff. 149/77.
10
- LARTICLE 1
ER
, PREMIER ALINA, DE LA DIRECTIVE 75/117 DU 10 FVRIER 1975 :
Cet article pose la rgle gnrale sur lgalit des rmunrations entre travailleurs masculins
et travailleurs fminins en ces termes :
Le principe de lgalit des rmunrations entre les travailleurs masculins et les travailleurs
fminins, qui figure l'article 119 du trait et qui est ci-aprs dnomm principe de lgalit des
rmunrations , implique, pour un mme travail ou pour un travail auquel est attribue une
valeur gale, llimination, dans lensemble des lments et conditions de rmunration, de
toute discrimination fonde sur le sexe.
En particulier, lorsquun systme de classification professionnelle est utilis pour la dtermination
des rmunrations, ce systme doit tre bas sur des critres communs aux travailleurs
masculins et fminins et tabli de manire exclure les discriminations fondes sur le sexe.
- La directive 2006/54/CE du Parlement europen et du Conseil, du 5 juillet 2006
5
:
La directive 2006/54/CE rappelle que :
Le principe de lgalit de rmunration (...) nonc par larticle 141 du trait et confirm par
la jurisprudence constante de la Cour de justice, constitue un aspect important du principe
de lgalit de traitement entre hommes et femmes et une partie essentielle de lacquis
communautaire, y compris la jurisprudence de la Cour concernant la discrimination fonde
sur le sexe .
UN PRINCIPE CONSACR PAR LA JURISPRUDENCE DE LA COUR
DE JUSTICE :
Le principe gnral dgalit interdisant de traiter de manire diffrente des situations
comparables, moins que la diffrenciation ne soit objectivement justifie, fait partie des
fondements de la Communaut.
- LES AFFAIRES GABRIELLE DEFRENNE
6
: PREMIRES JURISPRUDENCES COMMUNAUTAIRES RENDUES
EN MATIRE DE DISCRIMINATION SEXUELLE SE RAPPORTANT LA RMUNRATION DES SALARIS :
- CJCE, 8 avril 1976, affaire Defrenne II, 43/75, point 12 : (...) de cette double finalit,
conomique et sociale, il rsulte que le principe dgalit de rmunration fait partie des
fondements de la Communaut (...).
11
- LEFFET DIRECT RECONNU LARTICLE 119 CEE DEVENU LARTICLE 141 DU TRAIT :
Le principe dgalit des rmunrations entre hommes et femmes, inscrit dans le Trait de
Rome, a t jug deffet direct :
- CJCE, Defrenne II, prcit, du 8 avril 1976, extrait du dispositif (point n/ 1) : Le principe de
lgalit des rmunrations entre les travailleurs masculins et les travailleurs fminins fix par
larticle 119 est susceptible dtre invoqu devant les juridictions nationales.
- CJCE, P. Jenkins c/ Kingsgate (Clothing Productions) Ltd, du 31 mars 1981, aff. 96/80,
extrait du dispositif (point n/ 2). La Cour dit pour droit : Pour autant que le juge national peut
tablir, laide des critres didentit de travail et dgalit de rmunration, sans lintervention
de mesures communautaires ou nationales, que le fait daccorder pour le travail temps
partiel une rmunration par heure de travail infrieure celle accorde pour le travail temps
plein comporte une discrimination selon la diffrence de sexe, les dispositions de larticle 119
du trait sappliquent directement une telle situation.
- CJCE, Brunnhofer, du 26 juin 2001, C- 381/99, point 80 : l'galit des rmunrations doit
tre assure non seulement en fonction dune apprciation globale des avantages consentis
aux travailleurs, mais galement au regard de chaque lment de la rmunration pris
isolment.
7
CJCE, Gisela Rummler c. Dato-Druck GmbH , du 1
er
juillet 1986, aff. 237/85, points 11, 12 et extrait du
point 13.
12
M
ME TRAVAIL OU TRAVAIL DE VALEUR EGALE :
UN TRAVAIL DE VALEUR GALE POUR UNE GALIT DES
RMUNRATIONS :
Ds 1986, dans un arrt Gisela Rummler c. Dato-Druck GmbH
7
, la Cour a dit pour droit : La
rgle, pose larticle 1
er
, premier alina, de la directive 75/117du 10 fvrier 1975, (...) prescrit
llimination, dans lensemble des lments et conditions de rmunration, de toute
discrimination fonde sur le sexe pour un mme travail ou pour un travail auquel est
attribue une valeur gale.
Cette rgle gnrale est mise en oeuvre par lalina 2 du mme article, qui prvoit quun
systme de classification professionnel doit tre bas sur des critres communs aux
travailleurs masculins et fminins et tabli de manire exclure les discriminations
fondes sur le sexe .
Il sensuit que le principe de lgalit des rmunrations exige essentiellement la prise en
considration objective de la nature du travail accomplir. En consquence, un mme travail
ou un travail auquel est attribue une valeur gale doit tre rmunr de la mme faon,
quil soit accompli par un homme ou par une femme.
En 2006, larticle 4 de la directive 2006/5/CE relative la mise en oeuvre du principe de
lgalit des chances et de lgalit de traitement entre hommes et femmes en matire demploi
et de travail concernant lgalit de rmunration, et intitul Interdiction de toute
discrimination , prvoit :
Pour un mme travail ou pour un travail auquel est attribue une valeur gale, la
discrimination directe ou indirecte fonde sur le sexe est limine dans lensemble des
lments et conditions de rmunration.
En particulier, lorsquun systme de classification professionnelle est utilis pour la dtermination
des rmunrations, ce systme est fond sur des critres communs aux travailleurs masculins
et fminins et est tabli de manire exclure les discriminations fondes sur le sexe .
LE CRITRE DE LA NATURE DES PRESTATIONS DE TRAVAIL
EFFECTIVEMENT ACCOMPLIES :
- CJCE, Specialarbejderforbundet i Danmark c/ Dansk Industri, du 31 mai 1995, C-400/93
(points 40 et 42) : La Cour souligne quil ne saurait y avoir discrimination fonde sur le
sexe entre deux groupes de travailleurs que si les deux groupes effectuent, sinon le
8
CJCE, Macarthys Ltd contre Wendy Smith, du 27 mars 1980, aff. 129/79.
13
mme travail, du moins un travail auquel est attribue une valeur gale.
Sagissant du rle des juridictions internes, elle prcise : La juridiction nationale, seule
comptente pour apprcier les faits, doit en consquence dterminer si, compte tenu
dlments factuels relatifs la nature des travaux effectus et aux conditions dans lesquelles
ils sont effectus, une valeur gale peut leur tre attribue ou si ces lments peuvent tre
considrs comme constituant des facteurs objectifs et trangers toute discrimination fonde
sur le sexe susceptibles de justifier dventuelles diffrences de rmunration.
- CJCE, Brunnhofer, du 26 juin 2001, C-381/99, points 42 et 48 : La Cour rappelle que la
porte des notions de mme travail , mme poste de travail et travail de valeur gale
vises aux articles 119 du trait et 1
er
de la directive [75/117/CEE], revt un caractre purement
qualitatif, en ce quelle sattache exclusivement la nature des prestations de travail
effectivement accomplies par les intresss (voir arrts Macarthys,
8
prcit, point 11, et
du 1
er
juillet 1986, Rummler, 237/85, Rec. p. 2101, points 13 et 23). (point 42).
Partant, la classification des deux travailleurs dans une mme catgorie professionnelle prvue
par la convention collective ne suffit pas conclure quils exercent le mme travail.
La Cour considre donc quil incombe la juridiction nationale de dterminer si les deux
intresss accomplissent un travail de valeur gale grce un faisceau dindices, tels que la
nature des activits effectivement confies chacun des travailleurs en cause au principal, les
conditions de formation exiges pour leur exercice et les conditions de travail dans lesquelles
ces activits sont en ralit effectues (point 48).
Ces notions de caractre purement qualitatif, ne portent que sur la nature des prestations de
travail effectivement accomplies par les intresss.
LE CLASSEMENT DE DEUX SALARIS DANS LA MME CATGORIE
PROFESSIONNELLE PRVUE PAR LA CONVENTION COLLECTIVE
APPLICABLE NE SUFFIT PAS TABLIR QUILS FONT LE MME
TRAVAIL AU SENS DU DROIT COMMUNAUTAIRE :
- CJCE, Brunnhofer, du 26 juin 2001, C-381/99, point 80 : le fait que le travailleur fminin qui
prtend tre victime dune discrimination fonde sur le sexe et le travailleur masculin de
rfrence sont classs dans la mme catgorie professionnelle prvue par la convention
collective rgissant leur emploi nest pas, lui seul, suffisant pour conclure que les deux
travailleurs concerns exercent un mme travail ou un travail auquel est attribue une valeur
gale au sens des articles 119 du trait et 1
er
de la directive 75/117, cette circonstance ne
constituant quun indice parmi dautres que ce critre est rempli.
- CJCE, Specialarbejderforbundet i Danmark c/ Dansk Industri, du 31 mai 1995, C-400/93,
prcit, point 3 et CJCE, Brunnhofer, C-381/99, prcit, point 43 : Pour apprcier si des
travailleurs exercent un mme travail ou un travail auquel une valeur gale peut tre
attribue, il convient de rechercher si ces travailleurs, compte tenu dun ensemble de
facteurs, tels que la nature du travail, les conditions de formation et les conditions de
14
travail, peuvent tre considrs comme se trouvant dans une situation comparable.
LA FORMATION PROFESSIONNELLE COMME CRITRE PRENDRE
EN COMPTE :
La formation professionnelle figure au nombre des critres permettant de vrifier si les
travailleurs effectuent ou non un mme travail.
Ainsi, deux catgories de salaris exerant la mme activit neffectuent pas ncessairement
le mme travail , dans le cas o cette activit est exerce sur la base dun titre professionnel
diffrent, rsultant dune formation professionnelle diffrente, et o lune des catgories de
travailleurs concernes est habilite, en vertu du titre professionnel requis, exercer aussi
dautres activits relevant dun domaine plus large.
CJCE, Angestelltenbetriebsrat der Wiener Gebietskrankenkasse, du 11 mai 1999, C-
309/97 (point 19) : (...) la formation professionnelle ne constitue donc pas seulement lun des
facteurs susceptibles de justifier objectivement une diffrence dans les rmunrations attribues
des travailleurs effectuant un mme travail (voir, en ce sens, arrt du 17 octobre 1989,
Handels- og Kontorfunktionrernes Forbund i Danmark, dit Danfoss , 109/88, Rec. p.
3199, point 23). Elle figure galement au nombre des critres permettant de vrifier si les
travailleurs effectuent ou non un mme travail.
La Cour prcise (point 21) que ne peuvent tre considrs comme se trouvant dans une
situation comparable deux groupes de travailleurs qui ont reu une formation professionnelle
diffrente et qui, en raison de lingale tendue de lhabilitation qui rsulte de cette formation
et sur la base de laquelle ils ont t recruts, sont appels exercer des tches ou des
fonctions diffrentes.
La Cour considre en lespce que des psychologues et des mdecins employs en qualit de
psychothrapeutes par un mme employeur nexercent pas un mme travail : extrait du
dispositif : On ne se trouve pas en prsence dun mme travail au sens de larticle 119 du
trait CE (devenu, aprs modification, article 141 CE) ou de la directive 75/117/CEE du Conseil,
du 10 fvrier 1975, concernant le rapprochement des lgislations des tats membres relatives
lapplication du principe de lgalit des rmunrations entre les travailleurs masculins et les
travailleurs fminins, lorsquune mme activit est exerce sur une longue priode par des
travailleurs qui ont une habilitation diffrente pour exercer leur profession.
9
CJCE, Enderby, du 27 octobre 1993, C-127/92, point 14.
15
P
REUVE
TEXTES APPLICABLES :
- DIRECTIVE 97/80/CE DU CONSEIL DU 15 DCEMBRE 1997 RELATIVE LA CHARGE DE LA PREUVE
DANS LES CAS DE DISCRIMINATION FONDE SUR LE SEXE :
- Article 4 - Charge de la preuve :
1. Les tats membres, conformment leur systme judiciaire, prennent les mesures
ncessaires afin que, ds lors quune personne sestime lse par le non-respect son gard du
principe de lgalit de traitement et tablit, devant une juridiction ou une autre instance
comptente, des faits qui permettent de prsumer lexistence d'une discrimination directe ou
indirecte, il incombe la partie dfenderesse de prouver quil ny a pas eu violation du principe
de lgalit de traitement.
2. La prsente directive nempche pas les Etats membres dimposer un rgime probatoire plus
favorable la partie demanderesse.
- Article 3 - Champ dapplication :
La directive sapplique aux situations couvertes par larticle 119 CEE devenu article 141
TCE, ainsi que par les directives 75/117/CEE et 76/207/CEE prcites . Elle ne sapplique pas
aux procdures pnales sauf si les Etats membres en disposent autrement.
Cette directive a ainsi codifi et expressment tendu au principe de lgalit de
traitement au sens de la directive 76/207/CEE une jurisprudence ancienne
9
selon laquelle la
charge de la preuve, [incombant en principe au travailleur] peut tre dplace lorsque cela
savre ncessaire pour ne pas priver les travailleurs victimes de discrimination apparente de
tout moyen efficace de faire respecter le principe de lgalit des rmunrations. Ainsi,
lorsquune mesure qui distingue les employs selon leur temps de travail frappe
dfavorablement en fait un pourcentage beaucoup plus lev de personnes de lun ou de lautre
sexe, il incombe lemployeur de dmontrer quil existe des raisons objectives qui justifient la
diffrence de traitement constate.
- DIRECTIVE 2006/54/CE DU PARLEMENT EUROPEN ET DU CONSEIL DU 5 JUILLET 2006 RELATIVE
LA MISE EN UVRE DU PRINCIPE DE L'GALIT DES CHANCES ET DE L'GALIT DE TRAITEMENT ENTRE
HOMMES ET FEMMES EN MATIRE D'EMPLOI ET DE TRAVAIL :
- Considrant n/ // / 30 :
Ladoption de rgles relatives la charge de la preuve joue un rle important en ce qui
concerne la possibilit de mettre effectivement en uvre le principe de lgalit de traitement.
10
Arrt CJCE, Handels-og Kontorfunktionrernes Forbund I Danmark c/ Dansk Arbejdsgiverforening,
agissant pour Danfoss, dit affaire Danfoss , du 17 octobre 1989, aff. 109/88, prcit p. 14 du document.
16
Comme la Cour de justice la affirm, il convient donc de prendre des dispositions de telle sorte
que la charge de la preuve revienne la partie dfenderesse ds quil existe une apparence de
discrimination, sauf pour les procdures dans lesquelles linstruction des faits incombe la
juridiction ou linstance nationale comptente. Il y a toutefois lieu de prciser que lapprciation
des faits qui permettent de prsumer lexistence dune discrimination directe ou indirecte demeure
de la comptence de linstance nationale concerne, conformment au droit national et/ou aux
pratiques nationales. En outre, il revient aux tats membres de prvoir, quel que soit le stade de
la procdure, un rgime probatoire plus favorable la partie demanderesse.
- article 19 : Charge de la preuve
1. Les tats membres, conformment leur systme judiciaire, prennent les mesures
ncessaires afin que, ds lors quune personne s'estime lse par le non-respect son gard du
principe de lgalit de traitement et tablit, devant une juridiction ou une autre instance
comptente, des faits qui permettent de prsumer lexistence dune discrimination directe ou
indirecte, il incombe la partie dfenderesse de prouver qu'il ny a pas eu violation du principe
de lgalit de traitement.
2. Le paragraphe 1 nempche pas les tats membres dimposer un rgime probatoire plus
favorable la partie demanderesse.
3. Les tats membres peuvent ne pas appliquer le paragraphe 1 aux procdures dans lesquelles
linstruction des faits incombe la juridiction ou linstance comptente.
4. Les paragraphes 1, 2 et 3 sappliquent galement :
a) aux situations couvertes par larticle 141 du trait et, dans la mesure o il y a
discrimination fonde sur le sexe, par les directives 92/85/CEE et 96/34/CE ;
b) dans le cadre de toute procdure civile ou administrative concernant le secteur public
ou le secteur priv qui prvoit les recours selon le droit national en application des
dispositions vises au point a), lexception des procdures gracieuses de nature
volontaire ou prvues par le droit national.
5. Le prsent article ne sapplique pas aux procdures pnales, sauf si les tats membres en
disposent autrement.
EXIGENCES JURISPRUDENTIELLES :
- ETABLISSEMENT PAR LE TRAVAILLEUR DLMENTS DE FAITS FAISANT PRSUMER LEXISTENCE DUNE
DISCRIMINATION INDIRECTE : - PRSOMPTION RFRAGABLE DE DISCRIMINATION -
- En matire de rmunration, le salari doit apporter la preuve, que sur un nombre relativement
important de salaris, la rmunration moyenne des travailleurs fminins est infrieure celle
des travailleurs masculins. Cette situation tant tablie, il revient alors lemployeur de prouver
que sa pratique salariale nest pas discriminatoire :
- CJCE, 17 octobre 1989, affaire Danfoss,
10
(point 16) : (...) lorsquune entreprise applique un
systme de rmunration consistant dans un mcanisme de majorations individuelles
appliques aux salaires de base, qui est caractris par un manque total de transparence,
lemployeur a la charge de prouver que sa pratique salariale n'est pas discriminatoire, ds lors
que le travailleur fminin tablit, par rapport un nombre relativement important de
salaris, que la rmunration moyenne des travailleurs fminins est infrieure celle des
17
travailleurs masculins
En effet, selon la Cour, dans une situation o est en cause un mcanisme de majorations de
salaire individuelles caractris par un manque total de transparence, les travailleurs fminins
ne peuvent tablir de diffrence quentre des rmunrations moyennes. Ils seraient privs de
tout moyen efficace de faire respecter le principe de lgalit des rmunrations devant la
juridiction nationale si le fait dapporter cette preuve navait pas pour effet dimposer
lemployeur la charge de dmontrer que sa pratique salariale nest, en ralit, pas
discriminatoire (point 13).
- CHARGE DE LA PREUVE EN CAS DE DISCRIMINATION DIRECTE :
Le salari isol doit prouver lexistence dune apparence de discrimination en tablissant quil
peroit une rmunration infrieure un collgue de lautre sexe tout en exerant un mme
travail ou un travail de valeur gale comparable celui de son collgue.
Cest le cas par exemple, lorsquil est question dune ingalit, d'ailleurs non conteste, dun
lment prcis de la rmunration globale alloue par lemployeur deux travailleurs isols de
sexe diffrent : - CJCE, Brunnhofer, du 26 juin 2001, C-381/99, (extrait du dispositif) : en rgle
gnrale, il incombe au travailleur qui sestime victime dune discrimination de prouver quil
peroit une rmunration infrieure celle verse par lemployeur son collgue de lautre
sexe et quil exerce en ralit un mme travail ou un travail de valeur gale, comparable celui
effectu par son collgue de rfrence ; lemployeur a alors la possibilit non seulement de
contester que les conditions dapplication du principe de lgalit des rmunrations entre
travailleurs masculins et travailleurs fminins sont runies en lespce, mais galement de faire
valoir des motifs objectifs et trangers toute discrimination fonde sur le sexe en vue de
justifier la diffrence de rmunration constate.
- RENVERSEMENT DE LA CHARGE DE LA PREUVE : NCESSIT POUR LEMPLOYEUR DE PROUVER QUE
SA POLITIQUE SALARIALE NEST PAS DISCRIMINATOIRE
- CJCE, Nikoloudi, du 10 mars 2005, C-196/02 (extrait du dispositif, point n/ 4) : Lorsquun
employ fait valoir que le principe de lgalit de traitement a t viol son dtriment et que
celui-ci tablit des faits qui permettent de prsumer lexistence dune discrimination directe ou
indirecte, le droit communautaire, notamment la directive 97/80/CE du Conseil, du 15
dcembre 1997, relative la charge de la preuve dans les cas de discrimination fonde sur le
sexe, doit tre interprt en ce sens quil incombe la partie dfenderesse de prouver
quil ny a pas eu violation dudit principe.
La salarie doit, dans un premier temps, tablir lexistence dun travail comparable et dune
diffrence de rmunration pour ce travail entre elle-mme et un travailleur de lautre sexe, et
au vu de cette apparence de discrimination, la charge de la preuve pse dans un second temps
sur lemployeur : - CJCE, Brunnhofer, du 26 juin 2001, prcit (point 60) : Au cas o la
requrante au principal rapporterait la preuve que les critres relatifs lexistence dune
diffrence de rmunration entre un travailleur fminin et un travailleur masculin ainsi que dun
travail comparable sont remplis en lespce, il existerait une apparence de discrimination et il
incomberait alors lemployeur de prouver quil ny a pas eu violation du principe de lgalit
des rmunrations.
11
CJCE Centrum voor gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding, dit Feryn , C-54/07, ayant
donn lieu un arrt du 10 juillet 2008, ci-aprs abord.
18
- APPRCIATION DES PREUVES : APPLICATION PAR LE JUGE NATIONAL DES RGLES DE PROCDURE
NATIONALES PERTINENTES SOUS RSERVE DU RESPECT DE DEUX PRINCIPES DE DROIT
COMMUNAUTAIRE : LE PRINCIPE DQUIVALENCE ET LE PRINCIPE DEFFECTIVIT :
- Conclusions de lavocat gnral Poiares Maduro prsentes le 12 mars 2008, dans laffaire
Centrum voor gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding, dite Feryn ,
11
(point
24) : Sagissant de lapprciation, par la juridiction nationale, des preuves produites par
lemployeur pour renverser ladite prsomption, il y lieu de considrer que la juridiction nationale
doit appliquer les rgles de procdure nationales pertinentes pourvu que, en premier lieu, ces
modalits ne soient pas moins favorables que celles concernant des recours similaires de
nature interne (principe dquivalence) et, en deuxime lieu, quelles ne rendent pas en pratique
impossible ou excessivement difficile l'exercice des droits confrs par l'ordre juridique
communautaire (principe deffectivit) (18).
- AUTRE ILLUSTRATION : EXISTENCE DE DCLARATIONS PUBLIQUES DUN EMPLOYEUR SUR SA
POLITIQUE DEMBAUCHE - CHARGE DE LA PREUVE PESANT SUR CET EMPLOYEUR - :
- CJCE, arrt Feryn, du 10 juillet 2008, C-54/07 (extrait du dispositif point n/ 2) : Des
dclarations publiques par lesquelles un employeur fait savoir que, dans le cadre de sa politique
de recrutement, il nembauchera pas de salaris ayant une certaine origine ethnique ou raciale
suffisent prsumer, au sens de larticle 8, paragraphe 1, de la directive 2000/43,
lexistence dune politique dembauche directement discriminatoire.
Il incombe alors cet employeur de prouver quil ny a pas eu de violation du principe de
lgalit de traitement. Il peut le faire en dmontrant que la pratique relle dembauche de
lentreprise ne correspond pas ces dclarations. Il appartient la juridiction de renvoi de
vrifier que les faits reprochs sont tablis et dapprcier si les lments apports au soutien
des affirmations dudit employeur selon lesquelles il na pas viol le principe de lgalit de
traitement sont suffisants.
- CHARGE DE LA PREUVE PESANT SUR LETAT MEMBRE EN CAS DE LGISLATION NATIONALE
POTENTIELLEMENT DISCRIMINATOIRE :
- CJCE, Seymour-Smith et Perez, du 9 fvrier 1999, C-167/97 (extrait du dispositif, points n/ 4
et 5) : Pour tablir si une mesure adopte par un tat membre affecte diffremment les
hommes et les femmes dans une mesure telle quelle quivaut une discrimination indirecte
au sens de l'article 119 du trait, le juge national doit vrifier si les donnes statistiques
disponibles indiquent quun pourcentage considrablement plus faible de travailleurs
fminins que de travailleurs masculins est en mesure de remplir la condition impose par
ladite mesure. Si tel est le cas, il y a discrimination indirecte fonde sur le sexe, moins que
ladite mesure ne soit justifie par des facteurs objectifs et trangers toute discrimination
fonde sur le sexe.
Dans lhypothse o un pourcentage considrablement plus faible de travailleurs fminins que
de travailleurs masculins serait en mesure de remplir la condition de deux annes demploi
impose par la rgle dcrite au point 3 du dispositif, il incombe ltat membre, en sa qualit
19
dauteur de la rgle prsume discriminatoire, de faire apparatre que ladite rgle rpond un
objectif lgitime de sa politique sociale, que ledit objectif est tranger toute
discrimination fonde sur le sexe et quil pouvait raisonnablement estimer que les
moyens choisis taient aptes la ralisation de cet objectif.
- PREUVE ET DONNES STATISTIQUES : OFFICE DU JUGE NATIONAL
- Considrant 13 de la directive 97/80/CE :
Considrant que lapprciation des faits qui permettent de prsumer lexistence dune
discrimination directe ou indirecte appartient linstance judiciaire nationale ou une autre instance
comptente, conformment au droit national et/ou aux pratiques nationales ;
- CJCE, Seymour-Smith et Perez, du 9 fvrier 1999, C-167/97, points 60 et 61 : Il y a donc
lieu de dterminer, (...) si les donnes statistiques disponibles indiquent quun pourcentage
considrablement plus faible de travailleurs fminins que de travailleurs masculins est en
mesure de remplir la condition de deux annes demploi requise par la rgle litigieuse. Une telle
situation rvlerait une apparence de discrimination fonde sur le sexe, moins que la rgle
litigieuse ne soit justifie par des facteurs objectifs et trangers toute discrimination fonde
sur le sexe.
Il pourrait en tre de mme si les donnes statistiques rvlaient un cart moins important mais
persistant et relativement constant au cours dune longue priode entre les travailleurs
masculins et les travailleurs fminins qui remplissent la condition de deux annes demploi. Il
appartiendrait toutefois au juge national dapprcier les conclusions tirer de telles donnes
statistiques.
(...) il convient dabord de rappeler quil appartient en dernier lieu au juge national, qui est
seul comptent pour apprcier les faits et pour interprter la lgislation nationale, de
dterminer si et dans quelle mesure une disposition lgislative qui sapplique
indpendamment du sexe du travailleur, mais qui frappe en fait un pourcentage
considrablement plus lev de femmes que d'hommes, est justifie par des raisons
objectives et trangres toute discrimination fonde sur le sexe (voir arrt du 13 juillet
1989, Rinner-Khn, 171/88, Rec. p. 2743, point 15) (point 67 de larrt).
12
CJCE, Helen Marshall c/ Southampton and South-West Hampshire Area Health Authority, du 2 aot
1993, C-271/91, ci-aprs, affaire Marshall
20

S
ANCTION DUNE MESURE DISCRIMINATOIRE
TEXTES APPLICABLES :
- LARTICLE 6 DE LA DIRECTIVE 76/207CEE :
Cet article prvoit lobligation pour les Etats de mettre en place des voies
juridictionnelles effectives et des sanctions :
Les tats membres introduisent dans leur ordre juridique interne les mesures ncessaires pour
permettre toute personne qui s'estime lse par la non-application son gard du principe de
l'galit de traitement au sens des articles 3, 4 et 5 de faire valoir ses droits par voie
juridictionnelle aprs, ventuellement, le recours d'autres instances comptentes.
- EFFET DIRECT RECONNU LARTICLE 6 DE LA DIRECTIVE, SOUS CERTAINES CONDITIONS :
La Cour de Luxembourg a estim que larticle 6 pouvait tre invoqu par une personne lse
du fait dun licenciement discriminatoire lencontre dune autorit de lEtat agissant en qualit
demployeur pour carter une disposition nationale qui impose des limites au montant du
ddommagement pouvant tre obtenu titre de rparation contrairement aux dispositions de
la directive telles quinterprtes par la Cour de justice : - CJCE, Helen Marshall c.
Southampton and South-West Hampshire Area Health Authority, du 2 aot 1993,
12
point
37 : En effet, la facult, pour ltat, de choisir parmi les diffrents moyens aptes atteindre les
objectifs dune directive nexclut pas la possibilit, pour les particuliers, de faire valoir devant
les juridictions nationales les droits dont le contenu peut tre dtermin avec une prcision
suffisante sur la base des seules dispositions de la directive.
EXIGENCES JURISPRUDENTIELLES :
- LES EXIGENCES DU DROIT COMMUNAUTAIRE EN MATIRE DE RPARATION DUN LICENCIEMENT
DISCRIMINATOIRE :
- Dans laffaire Marshall, prcite, dispositif (1), la Cour de justice juge que larticle 6 soppose
ce que la rparation du prjudice subi par une personne lse du fait dun licenciement
discriminatoire soit limite un plafond maximal fix a priori ainsi que par labsence dintrts
destins compenser la perte subie par le bnficiaire de la rparation, du fait de lcoulement
du temps jusquau paiement effectif du capital accord.
21
- CHOIX LAISS AUX ETATS MEMBRES DES MESURES DE RPARATION EN CAS DE VIOLATION DE
LINTERDICTION DE DISCRIMINATION FONDE SUR LE SEXE :
- CJCE, Sabine von Colson et Elisabeth Kamann c. Land Nordrhein-Westfalen, 10 avril
1984, aff. 14/83, point 18 : Les Etats membres sont tenus de prendre des mesures qui soient
suffisamment efficaces pour atteindre lobjet de la directive et de faire en sorte que ces mesures
puissent tre effectivement invoques devant les tribunaux nationaux par les personnes
concernes. (...) Il convient, cependant, de constater que la directive nimpose pas une
sanction dtermine mais laisse aux Etats membres la libert de choisir parmi les
diffrentes solutions propres raliser son objectif.
22
LAPPROCHE COMMUNAUTAIRE INITIALE :
LA DISCRIMINATION ENTRE LES HOMMES
ET LES FEMMES
DANS LES RELATIONS DU TRAVAIL
23
LES TEXTES DE DROIT COMMUNAUTAIRE APPLICABLES A LA DISCRIMINATION
ENTRE LES HOMMES ET LES FEMMES
LARTICLE 141 DU TRAIT CE (ANCIEN ARTICLE 119 CEE):
1. Chaque tat membre assure lapplication du principe de lgalit des rmunrations entre
travailleurs masculins et travailleurs fminins pour un mme travail ou un travail de mme valeur.
2. Aux fins du prsent article, on entend par rmunration le salaire ou traitement ordinaire de
base ou minimal, et tous autres avantages pays directement ou indirectement, en espces ou
en nature, par lemployeur au travailleur en raison de lemploi de ce dernier.
Lgalit de rmunration, sans discrimination fonde sur le sexe, implique :
a) que la rmunration accorde pour un mme travail pay la tche soit tablie sur la
base d'une mme unit de mesure ;
b) que la rmunration accorde pour un travail pay au temps soit la mme pour un
mme poste de travail.
3. Le Conseil, statuant selon la procdure vise larticle 251 et aprs consultation du Comit
conomique et social, adopte des mesures visant assurer lapplication du principe de lgalit
des chances et de lgalit de traitement entre les hommes et les femmes en matire demploi et
de travail, y compris le principe de lgalit des rmunrations pour un mme travail ou un travail
de mme valeur.
4. Pour assurer concrtement une pleine galit entre hommes et femmes dans la vie
professionnelle, le principe de lgalit de traitement nempche pas un tat membre de maintenir
ou dadopter des mesures prvoyant des avantages spcifiques destins faciliter lexercice
dune activit professionnelle par le sexe sous-reprsent ou prvenir ou compenser des
dsavantages dans la carrire professionnelle .
SUR LA BASE DE LARTICLE 141 TCE (ANCIEN ARTICLE
119 CEE) ONT T ARRTS LES TEXTES SUIVANTS :
- LA DIRECTIVE 75/117/CEE DU CONSEIL DU 10 FVRIER 1975, concernant le rapprochement des
lgislations des tats membres relatives lapplication du principe de lgalit des
rmunrations entre les travailleurs masculins et les travailleurs fminins.
- LA DIRECTIVE 76/207/CEE DU CONSEIL DU 9 FVRIER 1976, relative la mise en oeuvre du
principe dgalit de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne laccs lemploi,
la formation et la promotion professionnelles et les conditions de travail, et modifie par la
directive 2002/73/CE.
- LA DIRECTIVE 86/613/CEE DU CONSEIL DU 11 DCEMBRE 1986, sur l'application du principe de
lgalit de traitement entre hommes et femmes exerant une activit indpendante, y compris
une activit agricole, ainsi que sur la protection de la maternit.
13
Voir pour explications concernant la transposition de la directive 2006/54/CE, p. 69 de ce document.
24
- LA DIRECTIVE 86/378/CEE DU CONSEIL DU 24 JUILLET 1986, relative la mise en oeuvre du
principe de lgalit de traitement entre hommes et femmes dans les rgimes professionnels
de scurit sociale, modifie par la directive 96/97/CE qui a tendu le texte au Royaume-Uni.
- LA DIRECTIVE 97/80/CE DU CONSEIL, DU 15 DCEMBRE 1997, relative la charge de la preuve
dans les cas de discrimination fonde sur le sexe, modifie par la directive 98/52/CE.
- LA DIRECTIVE 2006/54/CE DU PARLEMENT EUROPEN ET DU CONSEIL DU 5 JUILLET 2006,
13
relative
la mise en uvre du principe de lgalit des chances et de lgalit de traitement entre
hommes et femmes en matire demploi et de travail (refonte), JO L 204 du 26 juillet 2006, p.
23-36.
Ce dernier texte opre la refonte de plusieurs directives actuelles en un seul, et
entranera labrogation avec effet au 15 aot 2009 des directives 75/117/CEE, 76/207/CEE,
86/378/CEE et 97/80/CE, cites ci-dessus.
Intgrant tous les apports de la jurisprudence communautaire, la nouvelle directive
codifie les textes antrieurs sans modification du droit applicable mais en unifiant certaines
dfinitions, celle de la rmunration notamment, ainsi que celle de la discrimination indirecte et
en dtaillant le champ matriel et personnel du principe dgalit de traitement entre les
hommes et les femmes.
25
LE PRINCIPE GNRAL DE LINTERDICTION DE LA DISCRIMINATION ENTRE
LES HOMMES ET LES FEMMES
En vertu de larticle 2, paragraphe 1, de la directive 76/207/CEE, le principe de
lgalit de traitement au sens des dispositions de la directive implique labsence de toute
discrimination fonde sur le sexe, soit directement, soit indirectement, par rfrence notamment
l'tat matrimonial ou familial.
Le texte accorde nanmoins aux Etats membres la facult (...) dexclure de son champ
dapplication les activits professionnelles et, le cas chant, les formations y conduisant, pour lesquelles,
en raison de leur nature ou des conditions de leur exercice, le sexe constitue une condition
dterminante. (paragraphe 2 de larticle 2 de la directive).
La formulation de larticle 1
er
de la nouvelle directive 2006/54/CE est plus large que
les textes antrieurs : elle inclue la notion dgalit des chances et insiste sur la ncessit
de doter ce principe dgalit de traitement entre hommes et femmes dune effectivit
procdurale.
Les termes de cet article 1
er
sont les suivants :
La prsente directive vise garantir la mise en uvre du principe de lgalit des chances et
de lgalit de traitement entre hommes et femmes en matire demploi et de travail.
cette fin, elle contient des dispositions destines mettre en uvre le principe de lgalit de
traitement en ce qui concerne :
a) laccs lemploi, y compris la promotion, et la formation professionnelle ;
b) les conditions de travail, y compris les rmunrations ;
c) les rgimes professionnels de scurit sociale.
Elle comprend galement des dispositions visant faire en sorte que la mise en uvre de ce
principe soit rendue plus effective par ltablissement de procdures appropries.
PRCISIONS SUR LE CHAMP DAPPLICATION DE LA DIRECTIVE
76/207/CEE :
- CJCE, P c/ S et Cornwall County Council, du 30 avril 1996, C-13-94, points 20 et 21 : (...)
le champ dapplication de la directive ne saurait tre rduit aux seules discriminations dcoulant
de lappartenance lun ou lautre sexe. Compte tenu de son objet et de la nature des droits
quelle vise protger, la directive a galement vocation sappliquer aux discriminations
qui trouvent leur origine, comme en lespce, dans la conversion sexuelle de lintresse.
En effet, de telles discriminations sont fondes essentiellement, sinon exclusivement, sur le
sexe de lintress. Ainsi, lorsquune personne est licencie au motif quelle a lintention de subir
ou quelle a subi une conversion sexuelle, elle fait lobjet dun traitement dfavorable par rapport
aux personnes du sexe auquel elle tait rpute appartenir avant cette opration.
14
Voir, notamment, arrts CJCE, Jrgensen, du 6 avril 2000, C-226/98, point 29 ; CJCE, Kachelmann,
du 26 septembre 2000, C-322/98, Rec. p. I-7505, point 23, et CJCE, Rinke, du 9 septembre 2003, C-25/02, point
33.
26
LA PROHIBITION DES DISCRIMINATIONS FONDES SUR LE SEXE
TOUTES LES TAPES DU PARCOURS PROFESSIONNEL :
Les textes communautaires, ds la directive 76/207/CEE du 9 fvrier 1976, ont traduit
concrtement ce principe dgalit de traitement entre hommes et femmes en une prohibition
des discriminations fondes sur le sexe :
- pour laccs lemploi, y compris dans les critres de slection des candidats (art. 3),
- pour laccs lorientation et la formation professionnelles (art. 4),
- dans les conditions de travail et de licenciement (art. 5).
LA PROHIBITION DES DISCRIMINATIONS DIRECTES ET
INDIRECTES FONDES SUR LE SEXE :
- DFINITIONS :
" La discrimination directe est ainsi dfinie dans la directive 2006/54/CE :
1. Aux fins de la prsente directive, on entend par :
a) discrimination directe : la situation dans laquelle une personne est traite de
manire moins favorable en raison de son sexe quune autre ne lest, ne la t ou ne le
serait dans une situation comparable ;
" La discrimination indirecte :
Selon une jurisprudence constante, une rglementation nationale comporte une discrimination
indirecte lencontre des travailleurs fminins lorsque, tout en tant formule de faon neutre,
elle dsavantage en fait un pourcentage beaucoup plus lev de femmes que dhommes,
moins que cette diffrence de traitement ne soit justifie par des facteurs objectifs et trangers
toute discrimination fonde sur le sexe
14
.
Cette approche de la discrimination indirecte, fonde sur un critre essentiellement
statistique, a volu avec la nouvelle dfinition donne par la directive 2002/73/CE
modifiant le texte de 1976 (directive 76/207/CEE) et selon laquelle on entend par discrimination
indirecte, la situation dans laquelle une disposition, un critre ou une pratique apparemment
neutre dsavantagerait particulirement des personnes dun sexe par rapport des personnes de
lautre sexe, moins que cette disposition, ce critre ou cette pratique ne soit objectivement
justifi par un but lgitime et que les moyens pour parvenir ce but soient appropris et
ncessaires.
Cette volution a t confirme par la directive 2006/54/CE (article 2) qui retient les dfinitions
15
Arrt CJCE, Hellmut Marschall c/ Land Nordrhein-Westfalen, du 11 novembre 1997, C-409/95, Rec.
p. I-6363, point 26.
27
suivantes des diffrentes formes de discriminations auxquelles le harclement est dsormais
assimil :
1. Aux fins de la prsente directive, on entend par :
(...)
b) discrimination indirecte : la situation dans laquelle une disposition, un critre ou
une pratique apparemment neutre dsavantagerait particulirement des personnes dun
sexe par rapport des personnes de lautre sexe, moins que cette disposition, ce
critre ou cette pratique ne soit objectivement justifi par un but lgitime et que les
moyens pour parvenir ce but soient appropris et ncessaires ;
c) harclement : la situation dans laquelle un comportement non dsir li au sexe
dune personne survient avec pour objet ou pour effet de porter atteinte la dignit dune
personne et de crer un environnement intimidant, hostile, dgradant, humiliant ou
offensant
d) harclement sexuel : la situation dans laquelle un comportement non dsir
connotation sexuelle, s'exprimant physiquement, verbalement ou non verbalement,
survient avec pour objet ou pour effet de porter atteinte la dignit dune personne et, en
particulier, de crer un environne-ment intimidant, hostile, dgradant, humiliant ou
offensant .
- DEUX ILLUSTRATIONS JURISPRUDENTIELLES SUR LE FONDEMENT DE LA DIRECTIVE 76/207/CEE : LES
AFFAIRES FRANAISES BRIHECHE ET THIBAULT
" A propos dune discrimination directe :
- CJCE, Briheche, du 30 septembre 2004, C-319/03 : Dans cette affaire, le requrant, veuf non
remari et pre dun enfant charge, critiquait une disposition de droit interne fixant la limite
dge 45 ans pour laccs certains concours administratifs, en ce quelle rservait aux
veuves non remaries le bnfice de linopposabilit des limites dge pour laccs aux
emplois publics, contrairement selon lui lobjectif de la directive 76/207/CEE.
La Cour de justice, saisie dune question prjudicielle pose par le tribunal administratif de
Paris, constate lexistence dune discrimination directe fonde sur le sexe.
Elle examine ensuite si une telle rglementation peut relever de la disposition figurant larticle
2 paragraphe 4 de la directive 76/207/CEE aux termes de laquelle :
ne fait pas obstacle aux mesures visant promouvoir lgalit des chances entre hommes et
femmes, en particulier en remdiant aux ingalits de fait qui affectent les chances des femmes
dans les domaines viss larticle 1
er
paragraphe 1 .
Cette dernire disposition a pour but prcis et limit dautoriser des mesures qui, tout en tant
discriminatoires selon leurs apparences, visent effectivement liminer ou rduire les
ingalits de fait pouvant exister dans la ralit de la vie sociale
15
.
Une mesure prsentant ces caractristiques doit tre considre comme compatible avec le
16
voir, en ce sens, arrt CJCE, Badeck e. a., du 28 mars 2000, C-158/97, Rec. p. I-1875, point 23
28
droit communautaire, lorsquelle naccorde pas de manire automatique et inconditionnelle
la priorit aux candidats fminins ayant une qualification gale celle de leurs
concurrents masculins et que les candidatures font lobjet dune apprciation objective
qui tient compte des situations particulires dordre personnel de tous les candidats.
16
Or, la rglementation franaise en cause accorde une priorit absolue et inconditionnelle aux
candidatures de certaines catgories de femmes, au nombre desquelles figurent les veuves non
remaries qui se trouvent dans lobligation de travailler, en rservant celles-ci le bnfice de
linopposabilit des limites dge pour laccs aux emplois publics, lexclusion des veufs non
remaris se trouvant dans la mme situation.
La Cour de justice dit pour droit : Les articles 3, paragraphe 1, et 2, paragraphe 4, de la
directive 76/207/CEE du Conseil, du 9 fvrier 1976, relative la mise en oeuvre du principe de
lgalit de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne laccs lemploi, la
formation et la promotion professionnelles, et les conditions de travail, doivent tre interprts
en ce sens quils sopposent une rglementation nationale, telle que celle en cause au
principal, qui rserve linopposabilit des limites dge pour laccs aux emplois publics
aux veuves non remaries qui se trouvent dans lobligation de travailler, lexclusion des
veufs non remaris qui sont dans la mme situation. (dispositif).
" A propos dune discrimination indirecte :
- CJCE, Thibault, du 30 avril 1998, C-136/95 : Dans cette affaire, la Caisse nationale
dassurance vieillesse des travailleurs salaris (CNAVTS) avait refus de procder la notation
de Mme Thibault pour lanne 1983.
La Cour de cassation franaise, a pos la Cour de justice la question suivante : les articles
1
er
, paragraphe 1, 2, paragraphe 1, 5, paragraphe 1, et, ventuellement, 2, paragraphe 4, de
la directive 76/207/CEE du 9 fvrier 1976 doivent [-ils] tre interprts en ce sens quils
interdisent de priver une femme du droit dtre note et, par voie de consquence, de pouvoir
profiter dune promotion professionnelle parce quelle a t absente de lentreprise en raison
dun cong de maternit. (point 19).
Laffaire portait sur une disposition apparemment neutre, la ncessit de six mois de prsence
dans lanne pour pouvoir faire lobjet dune notation par la Caisse, cette rgle sappliquant
indiffremment aux hommes et aux femmes. Cependant, en pratique, cette rgle dfavorisait
les femmes dont labsence durant une anne considre tait due en grande partie au fait
quelles avaient bnfici de la totalit de leur cong de maternit. Lajout de la priode de
cong de maternit aux priodes de cong maladie ou autres absences assimiles pour le
calcul du temps de prsence requis pour le droit notation de la salarie tait donc contraire
au principe dgalit de traitement.
Ainsi, la Cour de justice a dit pour droit : Les articles 2, paragraphe 3, et 5, paragraphe 1, de
la directive 76/207/CEE du Conseil, du 9 fvrier 1976, relative la mise en oeuvre du principe
de lgalit de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne laccs lemploi, la
formation et la promotion professionnelles, et les conditions de travail, sopposent une
rglementation nationale qui prive une femme du droit dtre note et, par voie de
consquence, de pouvoir profiter dune promotion professionnelle parce quelle a t
absente de lentreprise en raison dun cong de maternit. (dispositif).
17
CJCE, Briheche, du 30 septembre 2004, C-319/03, prcit, p. 27 de ce document.
18
CJCE, Nikoloudi, du 10 mars 2005, C-196/02, prcit, p. 17 de ce document.
29
LGALIT DE TRAITEMENT ENTRE HOMMES ET FEMMES ...
... DANS LACCS A LEMPLOI
ET DANS LACCS A LA FORMATION
LA PROHIBITION DE LA DISCRIMINATION ENTRE HOMMES
ET FEMMES DANS LACCS LEMPLOI :
- CJCE, Briheche,
17
du 30 septembre 2004 (dispositif) : Les articles 3, paragraphe 1, et 2,
paragraphe 4, de la directive 76/207/CEE du Conseil, du 9 fvrier 1976, relative la mise en
oeuvre du principe de lgalit de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne
laccs lemploi, la formation et la promotion professionnelles, et les conditions de travail,
doivent tre interprts en ce sens quils sopposent une rglementation nationale, telle
que celle en cause au principal, qui rserve linopposabilit des limites dge pour laccs
aux emplois publics aux veuves non remaries qui se trouvent dans lobligation de
travailler, lexclusion des veufs non remaris qui sont dans la mme situation.
- CJCE, Nikoloudi, du 10 mars 2005
18
: Cette affaire porte sur une demande de titularisation.
La Cour de justice, dit pour droit (extrait du dispositif) : (...) lexclusion dune possibilit de
titularisation par rfrence, apparemment neutre quant au sexe du travailleur, une catgorie
de travailleurs qui, en vertu dune rglementation nationale ayant force de loi, est compose
exclusivement de femmes constitue une discrimination directe fonde sur le sexe au sens de
la directive 76/207. Pour quil ny ait pas de discrimination directe fonde sur le sexe,
llment caractrisant la catgorie laquelle appartient le travailleur exclu doit tre de
nature placer ce travailleur dans une situation objectivement diffrente, au regard de
la titularisation, celle de ceux pouvant en bnficier.
- CJCE, Mahlburg, du 3 fvrier 2000, C-207/98 : La Cour de justice tait saisie dune demande
dinterprtation de larticle 2, paragraphe 3 de la directive 76/207/CEE protgeant la femme
enceinte, dans le cadre du refus oppos par un employeur dengager une femme enceinte pour
un emploi dure indtermine.
Larticle 2 paragraphe 3 de la directive prvoit :
La prsente directive ne fait pas obstacle aux dispositions relatives la protection de la femme,
notamment en ce qui concerne la grossesse et la maternit .
Dans cette affaire, le juge allemand avait pos une question prjudicielle propos dune loi
allemande relative la protection de la mre, et correspondant la mise en oeuvre de cette
possibilit de drogation lgalit de traitement prvue par l'article 2, paragraphe 3, de la
directive. Il demandait la Cour sil y avait lieu de considrer comme une discrimination fonde
sur le sexe le refus pour un employeur dengager une femme enceinte dans le cas o ce refus
19
Affaire CJCE, Rinke, C-25/02, prcite sous note n/ 14, p. 26 de ce document.
30
tait motiv par le fait que cette dernire ne pourrait pas assumer les fonctions requises par le
poste ds le dpart, du fait de sa grossesse, et ce en raison dune interdiction en ce sens
dicte par la lgislation nationale en matire de protection de la mre.
La Cour dit pour droit (dispositif de larrt) : Larticle 2, paragraphes 1 et 3 de la directive
76/207/CEE du Conseil, du 9 fvrier 1976 relative la mise en oeuvre du principe dgalit de
traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne laccs lemploi, la formation et
la promotion professionnelles et les conditions de travail, soppose au refus dengager une
femme enceinte pour un emploi dure indtermine au motif quune interdiction lgale
de travail attache cet tat fait obstacle, pour la dure de sa grossesse, ce quelle
occupe, ds le dpart, ledit emploi.
CAS PARTICULIER : LES FEMMES DANS LARME :
- CJCE, Angela Maria Sirdar c/ The Army Board et Secretary of State for Defence, du 26
octobre 1999, C-273/97, dispositif :
1) Les dcisions prises par les tats membres en matire daccs lemploi, de formation
professionnelle et de conditions de travail dans les forces armes dans le but dassurer
lefficacit au combat ne sont pas, de manire gnrale, en dehors du champ dapplication du
droit communautaire.
2) Lexclusion des femmes du service dans des units combattantes spciales telles que
les Royal Marines peut tre justifie, en vertu de l'article 2, paragraphe 2, de la directive
76/207/CEE du Conseil, du 9 fvrier 1976, relative la mise en oeuvre du principe de l'galit
de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne laccs l'emploi, la formation et
la promotion professionnelles, et les conditions de travail, en raison de la nature et des
conditions de l'exercice des activits en cause.
Cependant, dans un arrt plus rcent, CJCE, Tanja Kreil c/ Bundesrepublik Deutschland,
du 11 janvier 2000, C-285/98, la Cour dit pour droit : La directive 76/207/CEE du Conseil, du
9 fvrier 1976, relative la mise en oeuvre du principe de lgalit de traitement entre hommes
et femmes en ce qui concerne laccs lemploi, la formation et la promotion
professionnelles, et les conditions de travail, soppose lapplication de dispositions
nationales, telles que celles du droit allemand, qui excluent dune manire gnrale les
femmes des emplois militaires comportant lutilisation darmes et qui autorisent
seulement leur accs aux services de sant et aux formations de musique militaire.
(Dispositif).
EGALIT DE TRAITEMENT DES HOMMES ET DES FEMMES
EN MATI RE D ACCS LA FORMATI ON
PROFESSIONNELLE :
- CJCE, Rinke 16 fvrier 2003
19
: Dans cette affaire, la Cour devait statuer sur la compatibilit
entre les directives 86/457/CEE et 93/16/CEE qui prvoient lobligation deffectuer plein temps
certaines parties de la formation spcifique en mdecine gnrale, en vue dobtenir le titre de
31
mdecin gnraliste et la directive 76/207 qui traite de linterdiction de discrimination indirecte
fonde sur le sexe.
La requrante, docteur en mdecine avait ralis la formation demande, temps partiel, afin
dobtenir son certificat de formation spcifique en mdecine gnrale. Sa demande de validation
de sa formation fut rejete au motif quelle navait pas effectu la priode de formation temps
plein. La requrante saisit les juridictions estimant que les dispositions prvoyant que la
formation temps partiel en mdecine gnrale doit comporter un certain nombre de priodes
de formation plein temps taient discriminatoires pour les mdecins de sexe fminin.
Dabord la Cour de justice reconnat que les dispositions en cause comportent une
discrimination indirecte fonde sur le sexe dans la mesure o la formation temps plein
dsavantage considrablement plus de femmes que dhommes. Ensuite, les juges de
Luxembourg recherchent si ces dispositions sont justifies par des raisons objectives et
trangres. La Cour adopte la position soutenue par le Conseil et la Commission selon laquelle
lharmonisation, au niveau communautaire, de cette formation ne facilite pas uniquement la
libre circulation des mdecins, mais contribue galement un niveau lev de protection de la
sant publique dans la Communaut (point 38). Elle relve que le lgislateur communautaire
doit se voir reconnatre une large marge dapprciation qui ne saurait toutefois avoir pour effet
de vider de sa substance la mise en uvre dun principe fondamental du droit communautaire
tel que celui de llimination des discriminations indirectes fondes sur le sexe. ( point 39 ).
Ainsi, elle estime que les mesures en cause atteignent les objectifs poursuivis tant donn
quelles favorisent un exercice effectif de la mdecine gnrale.
La Cour dcide que lexigence de formation temps plein laquelle sont soumis les
mdecins est considre comme justifie par des facteurs objectifs et trangers toute
discrimination fonde sur le sexe.
20
Arrt CJCE, Thibault, du 30 avril 1998, C-136/95 prcit pp. 27 et 28 de ce document.
32
LGALIT DE TRAITEMENT ENTRE HOMMES ET FEMMES ...
... DANS LEXCUTION DU CONTRAT DE TRAVAIL
LINTERPRTATION DE LARTICLE 2, PARAGRAPHE 3 DE LA
DIRECTIVE 76/207/CEE PROTGEANT LA FEMME ENCEINTE
DANS LE CADRE DUN REFUS DE NOTATION DUNE FEMME
ENCEINTE :
Larticle 2 paragraphe 3 de la directive prvoit :
La prsente directive ne fait pas obstacle aux dispositions relatives la protection de la femme,
notamment en ce qui concerne la grossesse et la maternit .
- CJCE, affaire Thibault,
20
(dispositif) : Les articles 2, paragraphe 3, et 5, paragraphe 1, de la
directive 76/207/CEE du Conseil, du 9 fvrier 1976, relative la mise en oeuvre du principe de
lgalit de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne laccs lemploi, la
formation et la promotion professionnelles, et les conditions de travail, sopposent une
rglementation nationale qui prive une femme du droit dtre note et, par voie de
consquence, de pouvoir profiter dune promotion professionnelle parce quelle a t
absente de lentreprise en raison dun cong de maternit.
Toutefois, cet article ne saurait couvrir linterdiction du travail de nuit des femmes : CJCE, Alfred
Stoeckel, du 25 juillet 1991, aff. 345/93, point 18 : le souci de protection qui a inspir lorigine
linterdiction de principe du travail de nuit fminin napparat plus fond, et le maintien de cette
interdiction, en raison de risques qui ne sont pas propres aux femmes ou de proccupations
trangres lobjet de la directive 76/207, ne peut pas trouver sa justification dans les
dispositions de larticle 2, paragraphe 3, de cette directive, rappeles au point 3 du prsent
arrt.
La Cour dit pour droit dans la prsente affaire (dispositif) : Larticle 5 de la directive 76/207/CEE
du Conseil, du 9 fvrier 1976, relative la mise en oeuvre du principe de lgalit de traitement
entre hommes et femmes en ce qui concerne laccs lemploi, la formation et la promotion
professionnelles, et les conditions de travail, est suffisamment prcis pour crer la charge
des tats membres lobligation de ne pas poser en principe lgislatif linterdiction du
travail de nuit des femmes, mme si cette obligation comporte des drogations, alors
quil nexiste aucune interdiction du travail de nuit pour les hommes.
L LL L Egalement en ce sens, CJCE, Commission des Communauts europennes c/
Rpublique franaise du 13 mars 1997, C-197/96 (point 19) : En maintenant dans larticle
L 213-1 du code du travail une interdiction du travail de nuit des femmes dans lindustrie
alors quune telle interdiction ne sapplique pas aux hommes, la Rpublique franaise a
manqu aux obligations qui lui incombent en vertu de larticle 5, paragraphe 1, de la
21
Arrt CJCE, Nikoloudi, du 10 mars 2005, C-196/02, prcit p. 17 et 29 de ce document.
33
directive 76/207/CEE du Conseil, du 9 fvrier 1976, relative la mise en oeuvre du principe de
l'galit de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne laccs l'emploi, la
formation et la promotion professionnelles, et les conditions de travail.
LINTERPRTATION DE LARTICLE 2, PARAGRAPHE 3 DE LA
DIRECTIVE 76/207/CEE DANS LES MODALITS DE CALCUL DE
LANCIENNET PROFESSIONNELLE :
- CJCE, affaire Nikoloudi
21
(extrait du dispositif) : Lorsquelle frappe un pourcentage
beaucoup plus lev de travailleurs fminins que de travailleurs masculins, lexclusion
totale de lemploi temps partiel lors du calcul de lanciennet constitue une
discrimination indirecte fonde sur le sexe contraire la directive 76/207, moins que
cette exclusion ne sexplique par des facteurs objectivement justifis et trangers toute
discrimination fonde sur le sexe. Il appartient la juridiction nationale de vrifier si tel
est le cas.
Une imputation proportionnelle de lemploi temps partiel, lors dudit calcul, est galement
contraire cette directive, moins que lemployeur ntablisse quelle est justifie par des
facteurs dont lobjectivit dpend notamment de lobjectif vis par la prise en compte de
lanciennet et, dans le cas o il sagirait dune reconnaissance de lexprience acquise, de la
relation entre la nature de la fonction exerce et lexprience que lexercice de cette fonction
apporte aprs un certain nombre dheures de travail effectues.
34
LGALIT DE TRAITEMENT ENTRE HOMMES ET FEMMES ...
... A LOCCASION DUN LICENCIEMENT
LA PROTECTION PARTICULIRE GARANTIE AUX FEMMES
ENCEINTES :
- PRINCIPE APPLICABLE LA FEMME ENCEINTE :
En considration des effets dommageables que pourrait avoir un risque de licenciement sur la
situation physique et psychique des travailleuses enceintes, accouches ou allaitantes, larticle
10 de la directive 92/85/CEE du Conseil, du 19 octobre 1992 a dict une interdiction de
licenciement pendant la priode allant du dbut de la grossesse jusquau terme du cong
de maternit.
- INTERDICTION DU LICENCIEMENT AYANT POUR CAUSE LTAT DE GROSSESSE DE LEMPLOYE :
La Cour souligne que le licenciement dun travailleur fminin en raison de sa grossesse
constitue une discrimination directe fonde sur le sexe. En effet, la situation dune femme
se trouvant dans lincapacit daccomplir la tche pour laquelle elle a t recrute, en raison
dune grossesse qui se serait rvle trs peu de temps aprs la conclusion du contrat de
travail, ne peut tre compare celle dun homme se trouvant dans la mme incapacit, pour
raisons mdicales ou autres, ltat de grossesse ntant aucunement assimilable un tat
pathologique, a fortiori une indisponibilit dorigine non mdicale :
- CJCE, Carole Louise Webb c/ EMO Air Cargo (UK) Ltd, du 14 juillet 1994,C-32/93,
(dispositif et point 25) : Les dispositions combines de larticle 2, paragraphe 1, et de larticle
5, paragraphe 1, de la directive 76/207/CEE du Conseil, du 9 fvrier 1976, relative la mise en
oeuvre du principe de lgalit de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne
laccs lemploi, la formation et la promotion professionnelles, et les conditions de travail,
sopposent au licenciement dune employe qui a t engage sans limitation de dure
en vue de remplacer, dans un premier temps, une autre salarie pendant le cong de
maternit de cette dernire et qui ne peut pas assurer ce remplacement, du fait quelle
se trouve elle-mme enceinte peu aprs son recrutement.
35
- PORTE DE LA PROTECTION DE LA FEMME ENCEINTE CONTRE LE LICENCIEMENT EN RAISON DE SON
TAT DE GROSSESSE :
" Interdiction des mesures prparatoires au licenciement pendant la priode de
protection :
- CJCE, Paquay, du 11 octobre 2007, C-460/06 (dispositif) : Larticle 10 de la directive
92/85/CEE du Conseil, du 19 octobre 1992, concernant la mise en uvre de mesures visant
promouvoir lamlioration de la scurit et de la sant des travailleuses enceintes, accouches
ou allaitantes au travail (dixime directive particulire au sens de larticle 16, paragraphe 1, de
la directive 89/391/CEE), doit tre interprt en ce sens quil interdit non seulement de
notifier une dcision de licenciement en raison de la grossesse et/ou de la naissance
dun enfant pendant la priode de protection vise au paragraphe 1 de cet article, mais
galement de prendre des mesures prparatoires une telle dcision avant lchance
de cette priode.
Une dcision de licenciement en raison de la grossesse et/ou de la naissance dun enfant est
contraire aux articles 2, paragraphe 1, et 5, paragraphe 1, de la directive 76/207/CEE du
Conseil, du 9 fvrier 1976, 5...) quel que soit le moment o cette dcision de licenciement
est notifie et mme si elle est notifie aprs la fin de la priode de protection prvue
larticle 10 de la directive 92/85.
Ds lors quune telle dcision de licenciement est contraire tant larticle 10 de la directive
92/85 quaux articles 2, paragraphe 1, et 5, paragraphe 1, de la directive 76/207, la mesure
choisie par un tat membre en vertu de larticle 6 de cette dernire directive pour
sanctionner la violation de ces dispositions doit tre au moins quivalente celle prvue
par le droit national en excution des articles 10 et 12 de la directive 92/85.
" La fcondation in vitro un stade avanc, assimile une grossesse :
- CJCE, Grande chambre, Mayr, du 26 fvrier 2008, C-506/06 : Dans cette affaire, une femme
ayant eu recours un processus de procration mdicalement assiste fut licencie alors que
les embryons navaient pas encore t implants.
La Cour juge contraire la directive relative lgalit de traitement entre hommes et
femmes, le licenciement dune salarie qui se trouve un stade avanc dun traitement
de fcondation in vitro, savoir entre la ponction folliculaire et le transfert immdiat des
ovules fconds in vitro dans lutrus de cette travailleuse, pour autant quil est
dmontr que ce licenciement est fond essentiellement sur le fait que lintresse a subi
un tel traitement. (dispositif).
" Non renouvellement dun contrat de travail dure dtermine constitutif dune
discrimination directe :
- CJCE, Jimnez Melgar, du 4 octobre 2001, C-438/99 : La requrante tait employe
communale temps partiel, recrute en contrat dure dtermine. Son contrat fut renouvel
cinq reprises. Les trois derniers renouvellements ne fixaient pas de date dexpiration mais
indiquaient la mission de la requrante en prcisant des priodes daccomplissement telles que
les vacances scolaires ou lanne scolaire. A lissue de chaque priode contractuelle, la
36
requrante recevait une notification linformant du terme de son contrat et des conditions dun
potentiel renouvellement. Au cours du cinquime renouvellement, la commune fut informe de
la grossesse de la requrante. Celle-ci eut notification du terme de son contrat et des conditions
de renouvellement potentiels. Un sixime renouvellement lui fut propos quelle refusa au motif
que son contrat prcdent n'avait pas expir, et quelle avait t licencie de faon
discriminatoire. La requrante exigeait la rintgration dans son emploi prcdent.
La Cour dit pour droit (dispositif) : (...) Si linterdiction de licenciement prvue larticle 10 de
la directive 92/85 sapplique tant aux contrats de travail dure indtermine qu ceux conclus
pour une dure dtermine, le dfaut de renouvellement dun tel contrat, lorsque celui-ci est
arriv son terme normal, ne saurait tre considr comme un licenciement interdit par ladite
disposition.
Toutefois, dans la mesure o le non-renouvellement dun contrat de travail dure
dtermine est motiv par ltat de grossesse de la travailleuse, il constitue une
discrimination directe fonde sur le sexe, contraire aux articles 2, paragraphe 1, et 3,
paragraphe 1, de la directive 76/207/CEE du Conseil, du 9 fvrier 1976, relative la mise
en oeuvre du principe de lgalit de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne
laccs lemploi, la formation et la promotion professionnelles, et les conditions de travail.
En prvoyant que le licenciement dune travailleuse enceinte, accouche ou allaitante peut avoir
lieu, dans des cas exceptionnels, le cas chant, pour autant que lautorit comptente ait
donn son accord , larticle 10, point 1, de la directive 92/85 doit tre interprt en ce sens quil
nimpose pas aux tats membres lobligation de prvoir lintervention dune autorit nationale
qui, aprs avoir constat lexistence dun cas exceptionnel de nature justifier le licenciement
dune telle travailleuse, donne son accord pralablement la dcision de l'employeur cet
gard.
- CJCE, Tele Danmark, du 4 octobre 2001, C-109/00 : La requrante, recrute par le service
aprs-vente dune entreprise de tlphonie mobile pour un contrat dure dtermine de six
mois fut licencie un mois aprs sa date dembauche au motif que lemployeur navait pas t
inform de sa grossesse lors du recrutement.
La Cour dit pour droit (dispositif) : Les articles 5, paragraphe 1, de la directive 76/207/CEE du
Conseil, du 9 fvrier 1976, relative la mise en oeuvre du principe de lgalit de traitement
entre hommes et femmes en ce qui concerne laccs lemploi, la formation et la promotion
professionnelles, et les conditions de travail, et 10 de la directive 92/85/CEE du Conseil, du 19
octobre 1992, concernant la mise en oeuvre de mesures visant promouvoir lamlioration de
la scurit et de la sant des travailleuses enceintes, accouches ou allaitantes au travail
(dixime directive particulire au sens de larticle 16 paragraphe 1 de la directive 89/391/CEE),
doivent tre interprts en ce sens quils sopposent au licenciement dune travailleuse
pour cause de grossesse
- lorsque cette dernire a t engage pour une dure dtermine,
- quelle a omis dinformer son employeur de son tat de grossesse, alors mme
quelle en avait connaissance au moment de la conclusion dudit contrat de travail,
- et que, en raison de cet tat, elle ne sera pas en mesure de travailler pendant une
grande partie de la dure dudit contrat.
Le fait que la travailleuse a t engage par une trs grande entreprise employant
frquemment du personnel temporaire na pas dincidence sur linterprtation des articles
5, paragraphe 1, de la directive 76/207 et 10 de la directive 92/85.
22
CJCE, Gabriele Habermann-Beltermann c. Arbeiterwohlfahrt, Bezirksverband Ndb, du 5 mai 1994,
affaire dite Habermann-Beltermann , C-421/92, arrt prcit p. 5 de ce document.
37
" Prohibition dun licenciement fond sur linterdiction lgale pour les femmes
enceintes de travailler la nuit :
- CJCE, Habermann-Beltermann
22
(points 18, 25 et 26) : Si linterdiction lgale du travail de
nuit pour les femmes enceintes est en principe compatible avec larticle 2 paragraphe 3 de la
directive, il ne peut toutefois servir de base pour mettre fin un contrat de travail dure
indtermine existant.
Selon la Cour de justice, larticle 2, paragraphe 1, lu en combinaison avec les articles 3,
paragraphe 1, et 5, paragraphe 1, de la directive 76/207, soppose ce quun contrat de
travail, sans dtermination de dure, concernant un travail qui doit tre effectu la nuit et conclu
entre un employeur et une employe enceinte ignorant lun et lautre cette grossesse, dune
part, soit dclar nul en raison de linterdiction lgale du travail de nuit qui sapplique, en
vertu du droit national, pendant la grossesse et lallaitement maternel et, dautre part, ce
quil soit dnonc par lemployeur en raison dune erreur sur les qualits essentielles de
la travailleuse lors de la conclusion du contrat.
" Interdiction dun licenciement fond sur les absences rptes de lemploye
dues sa grossesse :
- CJCE, Mary Brown c/ Rentokil Ltd, du 30 juin 1998, C-394/96 : Dans cette affaire, la
requrante tait employe par une entreprise de transport en qualit de chauffeur. Des troubles
lis sa grossesse lui imposrent des arrts de travail successifs. Les contrats de travail des
membres du personnel de cette socit mentionnaient quen cas dabsence pour maladie de
plus de 26 semaines sans interruption, le travailleur concern, quil soit homme ou femme, serait
licenci. Cette priode de 26 semaines scoula sans que la requrante ne reprenne le travail.
Son licenciement lui fut finalement notifi.
La Cour dit pour droit (dispositif) : Les articles 2, paragraphe 1, et 5, paragraphe 1, de la
directive 76/207/CEE du Conseil, du 9 fvrier 1976, relative la mise en oeuvre du principe de
lgalit de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne laccs lemploi, la
formation et la promotion professionnelles, et les conditions de travail, sopposent au
licenciement dun travailleur fminin un moment quelconque au cours de sa grossesse
en raison dabsences dues une incapacit de travail cause par une maladie trouvant
son origine dans cette grossesse.
A cet gard, la circonstance que le travailleur fminin a t licenci au cours de sa grossesse
sur la base dune clause contractuelle permettant lemployeur de licencier les travailleurs, quel
que soit leur sexe, aprs un nombre dtermin de semaines dabsence continue est sans
incidence.
23
CJCE, Seymour-Smith et Perez, du 9 fvrier 1999, C-167/97 prcit pp. 4, 5, 18 et 19 de ce document.
38
LA SITUATION DES AUTRES SALARIS :
- CAS DE DISCRIMINATION INDIRECTE EN MATIRE DE LICENCIEMENT ABUSIF :
- CJCE, Seymour-Smith et Perez, du 9 fvrier 1999
23
: Les requrantes furent licencies aprs
avoir t employes pendant moins de deux ans. Leur recours devant les juridictions
britanniques pour licenciement abusif fut rejet au motif que les dispositions litigieuses
imposaient une priode demploi de plus de deux annes.
La Cour dit pour droit (dispositif) : Les conditions qui dterminent si un travailleur a droit,
en cas de licenciement abusif, obtenir un ddommagement relvent de larticle 119 du
trait. En revanche, les conditions dterminant si un travailleur a droit, en cas de
licenciement abusif, obtenir sa rintgration ou son rengagement relvent de la
directive 76/207/CEE du Conseil, du 9 fvrier 1976 .
Il appartient au juge national de dterminer, en tenant compte de toutes les circonstances
juridiques et factuelles pertinentes, la date laquelle il convient dapprcier la lgalit dune
rgle selon laquelle la protection contre les licenciements abusifs ne sapplique quaux salaris
ayant travaill pendant une priode minimale de deux ans.
- CAS DE NON DISCRIMINATION HOMMES - FEMMES EN MATIRE DE LICENCIEMENT :
" Travail temps partiel, travail temps complet et licenciement pour motif
conomique :
La Cour de justice, saisie dune affaire portant sur le licenciement dune employe de banque
travaillant temps partiel, sest prononce sur les discriminations en matire de licenciement
pour motif conomique.
La loi allemande sur la protection en matire de licenciement prvoit que le licenciement pour
raisons conomiques est injustifi si lemployeur, lorsqu'il a procd au choix du salari
licencier, na pas tenu compte ou a tenu compte insuffisamment des exigences sociales. La
disposition lgale concerne est gnralement interprte en ce sens que lemployeur ne peut
librement dcider qui licencier, mais doit choisir, parmi tous ses employs affects des postes
de travail comparables celui supprimer, le travailleur qui sera le moins touch par la perte
demploi ( choix social ).
Suivant la jurisprudence de la Cour fdrale du travail, deux emplois sont considrs comme
comparables lorsque lemployeur, en vertu de son droit dorganiser lactivit de lentreprise,
peut affecter nimporte lequel des deux lautre emploi sans modifier les contrats de travail
respectifs. Il dcoule en outre de la jurisprudence de cette Cour quil est impossible de
considrer comme comparables les travailleurs temps plein et les travailleurs temps partiel
puisque la transformation du rapport demploi temps partiel en rapport demploi temps plein
(et vice et versa) implique en tout tat de cause une modification du contrat.
24
Affaire Kachelmann du 26 septembre 2000, C-322/98, galement cite en note de bas de page n/ 14,
p. 26 de ce document.
25
Arrt CJCE, Handels-og Kontorfunktionaerernes Forbund i Danmark, dit arrt Hertz , C-179/88,
galement cit sous larrt CJCE, 14 juillet 1994, affaire Carole Louise Webb c/ EMO Air Cargo (UK) Ltd, C-32/93,
p. 4 de ce document, en ce quil a pos le principe selon lequel le licenciement dun travailleur fminin en raison de
sa grossesse constitue une discrimination.
39
- CJCE, Kachelmann
24
du 26 septembre 2000 (point 35) : La Cour estime lapprciation
compatible avec la directive 76/207/CEE du Conseil, du 9 fvrier 1976 : (...) les articles 2,
paragraphe 1, et 5, paragraphe 1, de la directive doivent tre interprts en ce sens quils ne
sopposent pas une interprtation dune disposition nationale, telle que larticle 1
er
,
paragraphe 3, du KSchG, (loi allemande relative la protection en matire de
licenciement) qui considre dune manire gnrale que les travailleurs temps partiel
et les travailleurs temps complet ne sont pas comparables aux fins du choix social que
lemployeur est appel effectuer en cas de suppression dun emploi temps partiel
pour motifs conomiques.
" Licenciement en raison dabsences rptes pour maladie, dune employe
revenue de cong maternit :
- CJCE, Hertz du 8 novembre 1990
25
(points 16 et 17) : A propos du licenciement dune
salarie, qui, quelques mois aprs lexpiration de son cong maternit et son retour au travail,
avait t absente plusieurs reprises en raison dune maladie et licencie pour ce motif, la Cour
a jug que (...) sagissant dune maladie qui apparatrait aprs le cong de maternit, il ny a
pas lieu de distinguer la maladie qui trouve son origine dans la grossesse ou dans
laccouchement de toute autre maladie. Un tel tat pathologique relve donc du rgime
gnral applicable au cas de maladie.
En effet, les travailleurs fminins et masculins sont galement exposs la maladie. Mme sil
est vrai que certains troubles sont propres lun ou lautre sexe, la seule question est
donc de savoir si une femme est licencie pour cause dabsence due la maladie, dans
les mmes conditions quun homme ; si tel est le cas, il n' y a pas de discrimination
directe fonde sur le sexe.
LOBLIGATION POSITIVE PESANT SUR LES ETATS MEMBRES DE
PROTGER LEURS SALARIS :
- CJCE, Coote, du 22 septembre 1999, C-185/97 : Une salarie licencie en raison de son tat
de grossesse avait intent une action en justice pour discrimination fonde sur le sexe contre
son employeur. A la fin de la relation de travail entre la salari et lemployeur, ce dernier,
mcontent davoir fait lobjet de poursuites judiciaires, refusa de dlivrer des rfrences
destines des employeurs potentiels (certificat de travail). La juridiction de renvoi saisit la Cour
de justice de la question prjudicielle suivante : La directive du Conseil 76/207/CEE, (...)
oblige-t-elle les tats membres introduire dans leur ordre juridique interne les mesures
ncessaires pour permettre toute personne de faire valoir ses droits en justice lorsque les
circonstances exposes au point 1 ci-dessus sont runies, cette rserve prs que :
i) la partie intime a pris la dcision de refuser de fournir des rfrences avant la fin de la
priode d'emploi de l'appelante; mais
40
ii) le ou les refus effectifs de fournir des rfrences a/ont eu lieu aprs l'achvement de la
priode d'emploi de l'appelante?
La Cour dit pour droit (dispositif) : larticle 6 de la directive 76/207/CEE du Conseil, du 9 fvrier
1976, relative la mise en oeuvre du principe de lgalit de traitement entre hommes et
femmes en ce qui concerne laccs l'emploi, la formation et la promotion professionnelles,
et les conditions de travail, oblige les tats membres introduire dans leur ordre juridique
interne les mesures ncessaires pour assurer une protection juridictionnelle au
travailleur dont lemployeur refuse, aprs la cessation de la relation de travail, de fournir
des rfrences en raction une action en justice introduite en vue de faire respecter le
principe de lgalit de traitement au sens de cette mme directive.
41
LGALIT DE TRAITEMENT ENTRE HOMMES ET FEMMES ...
... DANS LES CONDITIONS DUN DPART A LA RETRAITE
LGE, FACTEUR DE DISCRIMINATION ENTRE LES HOMMES ET LES
FEMMES :
- LGE DU DPART LA RETRAITE :
Larticle 7 1 a) de la directive 79/7/CEE du Conseil autorise les Etats-membres prvoir des
ges diffrents pour le dpart la retraite des hommes et des femmes. La Cour en donne une
interprtation stricte.
Dans un arrt du 30 avril 1998, August De Vriendt c/ Rijksdienst voor Pensioenen, C-377/96
(point 25), la Cour de Luxembourg rappelle que lorsquune rglementation nationale a maintenu
une diffrence dans lge de la retraite entre les travailleurs masculins et les travailleurs
fminins, ltat membre concern est en droit de calculer le montant de la pension diffremment
selon le sexe du travailleur.
A contrario, si la rglementation nationale a supprim la diffrence de lge de la retraite, ltat
membre nest pas autoris maintenir une diffrence selon le sexe dans le mode de calcul de
la pension.
- LGE ET LE CALCUL DES PRESTATIONS :
- CJCE, Buchner et autres, du 16 septembre 1999, C-104/98 : cet arrt illustre le principe selon
lequel larticle 4, paragraphe 1, de la directive 79/7/CEE du Conseil, du 19 dcembre 1978,
relative la mise en oeuvre progressive du principe de lgalit de traitement entre hommes et
femmes en matire de scurit sociale interdit toute discrimination fonde sur le sexe, en
particulier en ce qui concerne le calcul des prestations.
A propos de loctroi de la pension de vieillesse anticipe pour incapacit de travail et
soumis une condition dge diffrente selon le sexe, la Cour retient lexistence dune
discrimination sexuelle fonde sur lge lorsque l'octroi de la pension de vieillesse
anticipe pour incapacit de travail a t soumis une condition dge diffrente selon
le sexe pour des raisons essentiellement budgtaires. (point 33).
La discrimination en cause nest pas objectivement justifie et sa suppression ne saurait avoir
dincidence grave sur lquilibre financier du systme de scurit sociale dans son ensemble.
(point 30).
26
CJCE, Paolo Vergani c/ Agenzia Entrate Ufficio Arona, du 21 juillet 2005, C-207/04.
27
Directive du Conseil du 19 dcembre 1978 relative la mise en uvre progressive du principe de lgalit
de traitement entre hommes et femmes en matire de scurit sociale (79/7/CEE) :
Article 7 1. La prsente directive ne fait pas obstacle la facult quont les tats membres dexclure de son champ
d'application : a) la fixation de lge de la retraite pour loctroi des pensions de vieillesse et de retraite et les
consquences pouvant en dcouler pour dautres prestations .
28
CJCE, Joan Roberts c/ Tate & Lyle Industries Limited, du 26 fvrier 1986, aff. 151/84, Rec. p. 703,
point 35 ; CJCE, Haackert, du 4 mars 2004, C-303/02, Rec. p. I-2195, point 30.
42
- DISCRIMINATIONS ENTRE LES HOMMES ET LES FEMMES DANS LGE FIX POUR BNFICIER DUN
AVANTAGE FISCAL DESTIN FAVORISER LES DPARTS LA RETRAITE :
- CJCE, Vergani du 21 juillet 2005
26
: Le litige portait sur limposition dune indemnit de dpart
verse, loccasion de la cessation volontaire de la relation de travail, un travailleur masculin
g de 50 ans au minimum, mais qui navait pas atteint lge de 55 ans.
Selon la loi italienne, pour bnficier dun taux dimposition minor sur la somme verse par
lEtat titre dincitation au dpart la retraite il fallait atteindre lge de 50 ans pour les femmes
et de 55 ans pour les hommes. Le requrant allguait une ingalit de traitement injustifie
entre hommes et femmes.
Sagissant des textes de droit communautaire applicables, la Cour relve que lavantage en
cause au principal, savoir un allgement fiscal, nest pas pay par lemployeur. Un tel
avantage ne relve donc pas de larticle 141 TCE (ancien article 119 CEE).
En revanche, la juridiction de renvoi a expliqu que lavantage fiscal en cause au principal est
accord afin dencourager le dpart volontaire des travailleurs qui ont atteint lge de 50 ans
pour les femmes et de 55 ans pour les hommes . Il rsulte de tout ce qui prcde quun rgime
dimposition fix en fonction de lge du travailleur, tel que celui en cause au principal, constitue
une condition de licenciement au sens de la directive 76/207/CEE.
Or, lexception linterdiction des discriminations fondes sur le sexe prvue larticle 7,
paragraphe 1, sous a), de la directive 79/7/CEE
27
devant tre interprte de manire stricte,
cette disposition ne peut sappliquer qu la fixation de lge de la retraite pour loctroi des
pensions de vieillesse et de retraite et les consquences en dcoulant pour dautres prestations
relevant de la scurit sociale
28
. Cette exception linterdiction de discriminations fondes
sur le sexe nest donc pas applicable un allgement fiscal tel que celui en cause au
principal, qui ne constitue pas une prestation de scurit sociale.
La Cour dit pour droit (dispositif) : La directive 76/207/CEE du Conseil, du 9 fvrier 1976,
relative la mise en uvre du principe de lgalit de traitement entre hommes et femmes en
ce qui concerne laccs lemploi, la formation et la promotion professionnelles, et les
conditions de travail, doit tre interprte en ce sens quelle soppose une disposition telle
que celle en cause au principal, qui accorde aux travailleurs qui ont atteint lge de 50
ans, sil sagit de travailleurs fminins, et de 55 ans, sil sagit de travailleurs masculins,
titre dincitation au dpart volontaire, un avantage constitu par limposition un taux
rduit de moiti des sommes alloues loccasion de la cessation de la relation de
travail.
La Cour confirme cette jurisprudence dans les rcentes affaires Molinari et autres du 16 janvier
29
CJCE, Ordonnance du 16 janvier 2008, aff. jointes Angelo Molinari, Giovanni Galeota, Salvatore
Barbagallo, Michele Ciampi, c/ Agenzia delle Entrate - Ufficio di Latina, C-129/07 C-131/07.
43
2008
29
: A cette occasion, elle dit pour droit (dispositif) : Lorsquune discrimination contraire au
droit communautaire a t constate, aussi longtemps que des mesures rtablissant lgalit
de traitement nont pas t adoptes, le juge national est tenu dcarter toute disposition
nationale discriminatoire, sans quil ait demander ou attendre llimination pralable de
celle-ci par le lgislateur, et dappliquer aux membres de la catgorie dfavorise le mme
rgime que celui dont bnficient les personnes de lautre catgorie.
La drogation prvue larticle 7, paragraphe 1, sous a), de la directive 79/7/CEE du Conseil,
du 19 dcembre 1978, relative la mise en uvre progressive du principe de lgalit de
traitement entre hommes et femmes en matire de scurit sociale, nest pas applicable une
mesure fiscale telle que celle prvue larticle 17, paragraphe 4 bis, du dcret n/ 917 du
prsident de la Rpublique, du 22 dcembre 1986, tel que modifi par le dcret lgislatif n/ 314,
du 2 septembre 1997.
DISCRIMINATIONS FONDES SUR LORIENTATION SEXUELLE EN
MATIRE DOCTROI DUNE PENSION DE RETRAITE OU DE
RVERSION :
- CJCE, Richards, du 27 avril 2006, C-423/04 : Un transsexuel de 60 ans ayant subi une
opration de conversion du sexe masculin vers le sexe fminin stait vu refuser loctroi dune
pension de retraite. Or les personnes de sexe fminin ds la naissance avaient droit de
percevoir cette pension 60 ans.
Selon la Cour de justice, lge de dpart la retraite d'un transsexuel est celui applicable au
sexe acquis :
La Cour dit pour droit (dispositif) : larticle 4, paragraphe 1, de la directive 79/7/CEE du Conseil,
du 19 dcembre 1978, relative la mise en oeuvre progressive du principe de lgalit de
traitement entre hommes et femmes en matire de scurit sociale, doit tre interprt en ce
sens quil soppose une lgislation qui refuse le bnfice dune pension de retraite une
personne passe, conformment aux conditions dtermines par le droit national, du
sexe masculin au sexe fminin au motif quelle na pas atteint lge de 65 ans, alors que
cette mme personne aurait eu droit une telle pension lge de 60 ans si elle avait t
considre comme tant une femme selon le droit national.
- CJCE, K.B., du 7 janvier 2004, C-117/01 (point 34 et extrait du dispositif) : A propos de
lexclusion dun partenaire transsexuel du bnfice dune pension de rversion dont loctroi est
limit au conjoint survivant, la Cour de justice retient lexistence dune discrimination fonde sur
le sexe : Une lgislation, telle que celle en cause au principal, qui, en violation de la
CEDH, empche un couple tel que K. B. et R de remplir la condition de mariage
ncessaire pour que lun dentre eux puisse bnficier dun lment de la rmunration
de lautre, doit tre considre comme tant, en principe, incompatible avec les
exigences de larticle 141 CE. (...) Il incombe au juge national de vrifier si, dans un cas tel
que celui de lespce au principal, une personne dans la situation de K. B. peut se fonder sur
larticle 141 CE afin de se voir reconnatre le droit de faire bnficier son partenaire dune
pension de rversion.
30
CJCE, Defrenne II, du 8 avril 1976, aff. 43/75 prcit sous note 6 p. 10 et p. 11 de ce document.
31
CJCE, Specialarbejderforbundet i Danmark c/ Dansk Industri, du 31 mai 1995 , C-400/93, prcit
pp. 12 et 13 de ce document.
32
Arrt prcit p. 6 de ce document (aff. C-281/97).
44
LGALIT DE TRAITEMENT ENTRE LES HOMMES
ET LES FEMMES ...
... ET LA RMUNRATION.
CHAMP DAPPLICATION DU PRINCIPE DE LGALIT DE
TRAITEMENT ENTRE HOMMES ET FEMMES EN MATIRE DE
RMUNRATION :
- CE PRINCIPE DGALIT SAPPLIQUE AUX CONVENTIONS COLLECTIVES :
- CJCE, Defrenne II du 8 avril 1976
30
(extrait du dispositif) : Ces juridictions ont le devoir
dassurer la protection des droits que cette disposition confre aux justiciables, notamment
dans le cas de discriminations qui ont directement leur source dans des dispositions
lgislatives ou des conventions collectives du travail (...)
- CJCE, Specialarbejderforbundet i Danmark c/ Dansk Industri, du 31 mai 1995
31
(point 5
du dispositif) : Le principe de lgalit de rmunration entre travailleurs masculins et
travailleurs fminins est galement applicable lorsque les lments de rmunration sont
fixs par voie de ngociations collectives ou par voie de ngociations sur le plan local.
Toutefois, la juridiction nationale peut prendre en considration ce fait pour apprcier si des
diffrences entre les rmunrations moyennes de deux groupes de travailleurs sont dues des
facteurs objectifs et trangers toute discrimination fonde sur le sexe.
- IL STEND GALEMENT TOUTES CONVENTIONS VISANT RGLER DE FAON COLLECTIVE LE TRAVAIL
SALARI, AINSI QUAUX CONTRATS ENTRE PARTICULIERS :
Ainsi la prohibition de la discrimination a t examine propos dune disposition dune
convention collective des agents contractuels du secteur public applique une infirmire :
CJCE, Krger, du 9 septembre 1999
32
(point 20) : Il convient de rappeler ensuite que, ayant
un caractre impratif, la prohibition de la discrimination entre travailleurs masculins et
travailleurs fminins non seulement simpose laction des autorits publiques, mais stend
galement toutes conventions visant rgler de faon collective le travail salari, ainsi
quaux contrats entre particuliers.
33
Arrt prcit sous note 6, p. 10 puis, pp. 11 et 44 de ce document.
34
voir, galement, CJCE, Garland, du 9 fvrier 1982, aff. 12/81, point 5 ; CJCE, Douglas Harvey Barber
c/ Guardian Royal Exchange Assurance Group, ci-aprs Barber , du 17 mai 1990, C-262/88, point 12 ; CJCE,
Seymour-Smith et Perez, du 9 fvrier 1999, C-167/97, point 23, prcit p. 4, 5, 18, 19 et 38 de ce document ;
CJCE, Krger, du 9 septembre 1999, C-281/97, point 15, prcit p. 6 et 44 de ce document et rcemment encore,
45
- IL SIMPOSE AUSSI LACTION UNILATRALE DUN EMPLOYEUR LGARD DU PERSONNEL QUIL
EMPLOIE :
- CJCE, Susanne Lewen c/ Lothar Denda., du 21 octobre 1999, C-333/97 (dispositif, point 2) :
Larticle 119 du trait soppose ce quun employeur exclue intgralement du bnfice dune
prime verse volontairement en tant quallocation exceptionnelle loccasion de Nol les
travailleurs fminins qui, au moment du versement de la prime, se trouvent en cong
dducation, sans tenir compte du travail accompli au cours de lanne doctroi de la prime ni
des priodes correspondant la protection de la mre (interdictions de travail), lorsquune telle
prime vise, selon une apprciation que doit effectuer le juge national la lumire de son droit
national, rmunrer rtroactivement le travail accompli au cours de cette anne (...).
- AYANT UN CARACTRE IMPRATIF, LA PROHIBITION DE LA DISCRIMINATION ENTRE TRAVAILLEURS
MASCULINS ET TRAVAILLEURS FMININS SIMPOSE AUX SERVICES PUBLICS :
- CJCE, Defrenne II du 8 avril 1976
33
(extrait du dispositif) : Ces juridictions ont le devoir
dassurer la protection des droits que cette disposition confre aux justiciables,(...) dans le cas
dune rmunration ingale de travailleurs fminins et de travailleurs masculins pour un mme
travail, lorsque celui-ci est accompli dans un mme tablissement ou service, priv ou
public.
- CJCE, Helga Nimz c/ Freie und Hansestadt Hamburg, du 7 fvrier 1991, C-184/89 (extrait
du dispositif (point n/ 1)) : Larticle 119 du trait (...) soppose ce quune convention
collective conclue dans les services publics nationaux prvoie la prise en compte intgrale
de lanciennet des travailleurs accomplissant au moins les trois quarts de lhoraire de travail
normal pour laccession un indice de rmunration suprieur, mais seulement la moiti de
cette anciennet pour les travailleurs dont lhoraire a une dure comprise entre la moiti et les
trois quarts de celle de lhoraire normal, lorsquil savre quen fait ce dernier groupe de
travailleurs comprend un pourcentage considrablement plus faible dhommes que de femmes,
moins que lemployeur ntablisse que ladite disposition est justifie par des facteurs dont
lobjectivit dpend notamment de la relation entre la nature de la fonction exerce et
lexprience que lexercice de cette fonction apporte aprs un certain nombre dheures de travail
effectues.
LINTERPRTATION JURISPRUDENTIELLE DE LA NOTION DE
RMUNRATION :
La jurisprudence de la Cour de justice des communauts europennes concernant la notion de
rmunration est constante
34
: - CJCE, Arbeiterwohlfahrt der Stadt Berlin e.V. c/ Monika
CJCE, Jmstlldhetsombudsmannen dite JmO, du 30 mars 2000, C-236/98, point 39.
35
CJCE, Arbeiterwohlfahrt der Stadt Berlin e.V. c/ Monika Btel., du 4 juin 1992, C-360/90.
36
CJCE, Susanne Lewen c/ Lothar Denda., du 21 octobre 1999, C-333/97, prcit p. 45 de ce document.
37
CJCE, Krger, du 9 septembre 1999, C-281/97 prcit p. 6, 44 et 45 de ce document.
38
CJCE, Brunnhofer, du 26 juin 2001, C-381/99, prcit pp. 11, 13 et 17 de ce document.
46
Btel., du 4 juin 1992
35
(point 12) : Selon la jurisprudence constante de la Cour (...), la notion
de rmunration au sens de larticle 119 du trait comprend tous les avantages en
espces ou en nature, actuels ou futurs, pourvu quils soient consentis, ft-ce
indirectement, par lemployeur au travailleur en raison de lemploi de ce dernier, que ce
soit en vertu dun contrat de travail, de dispositions lgislatives ou titre volontaire.
- UNE INTERPRTATION LARGE DE LA NOTION DE RMUNRATION : ILLUSTRATIONS :
" Sagissant des primes et avantages accords durant lexcution du contrat de
travail :
Une prime de Nol peut constituer une rmunration :
- CJCE, Susanne Lewen c/ Lothar Denda., du 21 octobre 1999
36
(points 20 et 21) : Pour
lapplication de larticle 119, le motif qui a conduit lemployeur verser la prestation importe peu,
condition que cette prestation soit octroye en relation avec lemploi.
Il s'ensuit quune prime de Nol, telle que celle en cause au principal, mme si elle a t verse
titre volontaire et mme si elle est verse principalement ou exclusivement comme un
encouragement pour le travail futur et/ou pour la fidlit lentreprise, constitue une
rmunration au sens de l'article 119 du trait.
Une gratification de fin danne constitue une rmunration :
- CJCE, Krger, du 9 septembre 1999
37
(point 17) : Une prime de fin danne que lemployeur
verse au travailleur en application dune loi ou dune convention collective est paye en raison
de lemploi de ce dernier, en sorte quelle constitue une rmunration au sens de larticle 119
du trait.
Une majoration mensuelle de salaire constitue une rmunration :
- CJCE, Brunnhofer, du 26 juin 2001
38
(extrait du dispositif) : La Cour dit pour droit : (...) Une
majoration mensuelle de salaire laquelle les travailleurs concerns ont droit en application de
leur contrat individuel de travail et verse par lemployeur en raison de leur emploi constitue une
rmunration qui relve du champ dapplication dudit article 119 et de la directive 75/117.
39
Arrt prcit p. 46 de ce document.
40
CJCE, Seymour-Smith et Perez, du 9 fvrier 1999, C-167/97, prcit p. 4, 5, 18, 19, 38 et 45 du
document.
47
Lindemnisation verse aux membres du comit dentreprise en raison de leur
participation des stages constitue une rmunration :
- CJCE, Arbeiterwohlfahrt der Stadt Berlin e.V. contre Monika Btel., du 4 juin 1992,
39
(points 14 15) : Bien quune indemnisation telle que celle en cause dans le litige au principal
ne dcoule pas, en tant que telle, du contrat demploi, elle est nanmoins paye par
lemployeur en vertu de dispositions lgislatives et en raison de lexistence de rapports
de travail salaris. En effet, les membres de comits dentreprise ont ncessairement la qualit
de salari de lentreprise et ils sont chargs de veiller aux intrts du personnel, favorisant ainsi
lexistence de rapports de travail harmonieux au sein et dans lintrt gnral de lentreprise.
En outre, lindemnisation verse en vertu de dispositions lgislatives telles que celles en cause
dans le litige au principal a pour objet dassurer une source de revenus aux membres des
comits dentreprise mme si, pendant la dure des stages de formation, ils nexercent
aucune activit prvue par leur contrat de travail.
- Egalement, CJCE, Kuratorium fr Dialyse und Nierentransplantation e.V. c/ Johanna
Lewark, du 6 du fvrier 1996, C-457/93 (point 23) : la compensation obtenue en raison de
la perte de salaire encourue loccasion de la participation des stages de formation
dispensant des connaissances ncessaires lactivit au sein des comits dentreprise doit tre
considre comme une rmunration au sens de larticle 119, ds lors quelle constitue un
avantage octroy indirectement par lemployeur en raison de lexistence dune relation
de travail.
" Sagissant des indemnits et avantages accords la suite dune rupture du
contrat de travail :
Les prestations verses loccasion dun licenciement pour cause conomique
constituent une rmunration :
- CJCE, Barber, du 17 mai 1990, C-262/88 (point 13) : les indemnits octroyes au travailleur
loccasion de son licenciement, (...) constituent une forme de rmunration laquelle le
travailleur a droit en raison de son emploi, qui lui est verse au moment de la cessation de la
relation de travail, qui permet de faciliter son adaptation aux circonstances nouvelles rsultant
de la perte de son emploi et qui lui assure une source de revenus pendant la priode de
recherche dun nouveau travail.
Lindemnit de rparation verse un salari aprs un licenciement abusif constitue
une rmunration au sens de larticle 119 CEE, devenu article 141 TCE :
- CJCE, Seymour-Smith et Perez, du 9 fvrier 1999
40
(points 27 et 28) : Dune part,
lindemnit de base renvoie directement la rmunration qui aurait t due au salari en
labsence du licenciement. Dautre part, lindemnit compensatrice couvre le prjudice subi
par le salari du fait du licenciement et inclut tous les frais raisonnablement supports par
lui la suite de son licenciement et, sous rserve de certaines conditions, la perte de tout
41
voir galement, CJCE, Bilka, du 13 mai 1986, aff. 170/84, Rec. p. 1607, prcit p. 6 ; CJCE, Barber, du
17 mai 1990, C-262/88 prcit p. 45 et 47, point 12 ; CJCE, Gerardus Cornelis Ten Oever c/ Stichting
Bedrijfspensioenfonds voor het Glazenwassers- en Schoonmaakbedrijf, du 6 octobre 1993, C-109/91, Rec. p.
I-4879, point 8.
48
avantage quil aurait raisonnablement pu esprer obtenir sil n'avait pas t licenci. Il sensuit
que lindemnisation pour licenciement abusif est verse au travailleur en raison de
lemploi quil a occup et quil aurait continu occuper en labsence dun licenciement
abusif. Cette indemnisation relve donc de la notion de rmunration au sens de larticle 119
du trait.
Lindemnit de licenciement constitue une rmunration diffre :
- CJCE, Bestuur van het Algemeen burgerlijk pensioenfonds c/ G. A. Beune, arrt dit
Affaire Beune , du 28 septembre 1994, C-7/93 (point 21) : Comme la Cour la dj jug
41
(...), la circonstance que certaines prestations sont verses aprs la cessation de la relation
demploi nexclut pas quelles puissent avoir un caractre de rmunration au sens de
larticle 119 [du trait].
Les indemnits octroyes au travailleur par lemployeur loccasion de la cessation
de la relation de travail constituent une forme de rmunration diffre :
- CJCE, 27 juin 1990, affaire Maria Kowalska c/ Freie und Hansestadt Hamburg, C- 33/89
(points 10 et 11) : (...) les indemnits octroyes au travailleur loccasion de la cessation de
la relation de travail, (...) constituent une forme de rmunration diffre, laquelle le
travailleur a droit en raison de son emploi, mais qui lui est verse au moment de la cessation
de la relation de travail, dans le but de faciliter son adaptation aux circonstances nouvelles
rsultant de celle-ci ( voir, dans le mme sens, arrt du 17 mai 1990, C-262/88, prcit ).
Il sensuit que des indemnits octroyes au travailleur loccasion de la cessation de
la relation de travail entrent, en principe, dans la notion de rmunration au sens de
larticle 119 du trait.
Lavantage consistant en la prise en compte dune dure de service militaire ou de
service civil obligatoire dans le calcul dune indemnit de congdiement constitue
galement une rmunration :
Un tel avantage a t assimil par la Cour de justice comme un lment de la
rmunration :
- CJCE, sterreichischer Gewerkschaftsbund, du 8 juin 2004, C-220/02 (dispositif) : la Cour
dit pour droit : 1) Lavantage qui consiste, pour les personnes qui effectuent un service
militaire ou, titre de remplacement, un service civil obligatoire pouvant tre volontairement
prolong, tenir compte, pour le calcul dune indemnit de congdiement laquelle elles
pourraient postrieurement prtendre, de la dure de ces services doit tre regard
comme un lment de leur rmunration au sens de larticle 141 CE.
La Cour estime quune lgislation qui prend en compte la dure du service militaire et
ne prend pas en compte la dure du cong parental pour le calcul dune indemnit de
licenciement, nest pas contraire au principe dgalit de traitement entre hommes et femmes,
en raison de la nature diffrente de ces deux priodes de suspension du contrat de travail : la
42
CJCE, Jrgensen, du 6 avril 2000, C-226/98 (dispositif), galement cit p. 26 de ce document.
49
premire est lgalement obligatoire et son moment ne peut tre choisi, la deuxime est au
contraire le choix dun parent pour lever son enfant, tant entendu quen lespce, les hommes
et les femmes taient traits de la mme faon par la loi nationale.
En consquence, la Cour de justice dit pour droit : 2) Larticle 141 CE et la directive
75/117/CEE du Conseil, du 10 fvrier 1975, concernant le rapprochement des lgislations des
tats membres relatives lapplication du principe de lgalit des rmunrations entre les
travailleurs masculins et les travailleurs fminins, ne sopposent pas ce que le calcul de
lindemnit de congdiement prenne en compte, au titre de lanciennet dans lemploi,
la dure des services militaires ou leur quivalent civil, accomplis majoritairement par
des hommes, mais pas celle des congs parentaux pris le plus souvent par des femmes.
Les avantages en matire de transport consentis par une entreprise de chemins de fer
ses salaris aprs leur admission la retraite et tendus aux membres de leur famille
constituent une rmunration :
- CJCE, Garland, du 9 fvrier 1982, aff. 12/81 : La Cour rappelle que sont considrs comme
des rmunrations, ds lors quils sont pays fut-ce indirectement par lemployeur au
travailleur en raison de lemploi de ce dernier, les avantages, en espces ou en nature,
actuels ou futurs.
En lespce, les avantages spciaux en matire de transport qui continuent dtre accords par
lemployeur au retrait (...) en nature, directement ou indirectement en raison de lemploi (...)
runissent les critres permettant de les qualifier de rmunration au sens de larticle 119 du
trait CEE. (points 5 et 9).
La Cour dit pour droit : Lorsquun employeur, sans y tre tenu par contrat, accorde des
avantages spciaux en matire de transport ses anciens employs de sexe masculin
admis la retraite, ces circonstances constituent au sens de larticle 119 une
discrimination lgard danciens employs de sexe fminin auxquels ne sont pas
octroys les mmes avantages. (Dispositif).
L LL L Egalement en ce sens : CJCE, Grant, du 17 fvrier 1998, C-249/96.
" Sagissant de la rmunration des travailleurs indpendants :
Avant laffaire Jrgensen du 6 avril 2000,
42
la directive 86/613/CEE na fait lobjet daucune
interprtation par la Cour, mme si, pour linterprter, il est possible de recourir certains
principes noncs par la Cour dans le contexte de la directive 76/207/CEE.
La Cour dit pour droit (dispositif) : 1) La directive 76/207/CEE du Conseil, du 9 fvrier 1976,
relative la mise en oeuvre du principe de lgalit de traitement entre hommes et femmes en
ce qui concerne laccs lemploi, la formation et la promotion professionnelles, et les
conditions de travail, et la directive 86/613/CEE du Conseil, du 11 dcembre 1986, sur
lapplication du principe de lgalit de traitement entre hommes et femmes exerant une activit
indpendante, y compris une activit agricole, ainsi que sur la protection de la maternit, doivent
tre interprtes en ce sens que, pour dterminer lexistence dune discrimination indirecte
fonde sur le sexe dans une affaire dgalit de traitement telle que celle en cause au
principal, il convient de procder une valuation spare de chacun des lments qui
caractrisent les conditions dexercice dune activit professionnelle rsultant de la
43
CJCE, 17 mai 1990, Barber, C-262/88, Rec. p. I-1889, point 22, prcit pp. 45, 47 et note 41 p. 48 de ce
document.
44
Arrt CJCE, Bilka, aff. 170/84, prcit pp. 6 et 48 de ce document.
50
rglementation litigieuse, pour autant que ces lments constituent en eux-mmes des
mesures spcifiques fondes sur des critres dapplication propres et affectant un
nombre significatif de personnes qui appartiennent une catgorie dtermine. (...)
- LE CAS PARTICULIER DES PENSIONS DE RETRAITE AU REGARD DE LA NOTION DE RMUNRATION :
" Les conditions d applicabilit de larticle 119 devenu article 141 du trait CE aux
pensions de retraite :
Une exclusion de principe des rgimes lgaux de scurit sociale :
En principe, les pensions verses par des rgimes lgaux de scurit sociale ne
constituent pas des rmunrations au sens de larticle 141 CE, dans la mesure o ces pensions
de retraite sont rgles directement par la loi lexclusion de tout lment de concertation au
sein de lentreprise ou de la branche professionnelle intresse, et obligatoirement applicables
des catgories gnrales de travailleurs. Lexclusion des rgimes ou prestations de scurit
sociale, notamment les pensions de retraite, directement rgls par la loi a t pose ds larrt
Barber, du 17 mai 1990
43
.
Des drogations en cas de lien avec lemploi :
- CJCE, Bilka, du 13 mai 1986
44
(point 20) : Le rgime de pensions dentreprise en cause
dans le litige principal, mme sil a t adopt en conformit avec les dispositions prvues par
le lgislateur allemand quant aux rgimes du mme type, trouve sa source dans un accord
intervenu entre Bilka et le conseil dentreprise reprsentant ses employs, ayant pour
effet de complter les prestations sociales dues en vertu de la lgislation nationale
dapplication gnrale par des prestations dont le financement est support uniquement
par lemployeur. Il faut en conclure que le rgime de pensions dentreprise vis dans le litige
principal ne constitue pas un rgime de scurit sociale directement rgl par la loi et soustrait
de ce fait, au champ dapplication de larticle 119 (...)
Des pensions professionnelles assimiles une rmunration :
La Cour de justice a dcid que toutes les formes de pensions professionnelles
constituaient un lment de rmunration au sens de larticle 141 du trait.
Dans laffaire Barber, prcite, le requrant tait affili la caisse de retraite institue
par son employeur, une compagnie dassurance, qui appliquait un rgime non contributif,
cest--dire entirement financ par lemployeur. Ce rgime, ayant t conventionnellement
exclu (contracted-out), cest--dire homologu en vertu du Social Security Pensions Act (loi
relative aux pensions de scurit sociale) de 1975, comportait la renonciation, par contrat, de
laffili la partie lie au salaire du rgime national de retraite, auquel le rgime en question se
substituait . Les affilis un rgime de ce type ne payaient au rgime national que des
45
CJCE, Griesmar, du 29 novembre 2001, C-366/99, extrait du dispositif.
51
cotisations rduites, correspondant la pension de base que ce dernier rgime ouvre tous les
travailleurs dans une mesure identique, indpendamment de leur salaire.
La Cour dit pour droit (extrait du dispositif) : (...) la diffrence des prestations servies par
les rgimes lgaux nationaux de scurit sociale, les pensions verses par les rgimes
conventionnellement exclus constituent bien des avantages pays par lemployeur au
travailleur en raison de lemploi de ce dernier et (...), par consquent, elles relvent du
champ dapplication de larticle 119 du trait.
En lespce, la Cour a relev lexistence dune discrimination fonde sur le sexe : Larticle 119
du trait soppose ce quun homme licenci pour cause conomique ne puisse prtendre qu
une pension avec paiement diffr lge normal de la retraite, alors quune femme se trouvant
dans les mmes conditions a droit une pension de retraite immdiate, du fait de lapplication
dune condition dge variable selon le sexe, qui correspond une diffrence prvue par le
rgime lgal national pour loctroi des pensions de retraite. Le principe de lgalit des
rmunrations doit tre assur pour chaque lment de la rmunration, et non pas
seulement en fonction dune apprciation globale des avantages consentis aux
travailleurs.
" Un rgime de pension pour fonctionnaires entre dans le champ dapplication du
principe de lgalit des rmunrations si .... :
Pour savoir si une pension entre ou non dans le champ dapplication de cette disposition,
le critre de l'emploi, tir des termes mmes des dispositions prcites, peut revtir un
caractre dterminant, mme sil nest pas exclusif.
Parmi les critres de lemploi permettant dinclure les pensions dans les
rmunrations, la Cour retient les trois suivants :
- la pension nintresse quune catgorie particulire de travailleurs, et
- elle est directement fonction du temps de service accompli, et
- son montant est calcul sur la base du dernier traitement du fonctionnaire.
Mettant en uvre ces trois critres dans laffaire Griesmar
45
, la Cour de justice en a dduit
propos de la France que : Les pensions servies au titre dun rgime tel que le rgime
franais de retraite des fonctionnaires entrent dans le champ dapplication de l'article 119
du trait CE (les articles 117 120 du trait CE ont t remplacs par les articles 136 CE 143
CE).
Par ailleurs, dans un arrt CJCE, Podesta, du 25 mai 2000, C-50/99, la Cour considre que
lancien article 119 du Trait CE sappliquait des rgimes complmentaires tels que ceux de
lAssociation Gnrale des Institutions de Retraites des Cadres (AGIRC) et de lAssociation des
Retraites Complmentaires (Arrco) : (...) selon l'article 2, paragraphe 1, de la directive 86/378,
tel que modifi par la directive 96/97, sont considrs comme des rgimes professionnels
de scurit sociale les rgimes non rgis par la directive 79/7/CEE du Conseil, du 19
dcembre 1978, relative la mise en oeuvre progressive du principe de lgalit de traitement
entre hommes et femmes en matire de scurit sociale (JO 1979, L 6, p. 24), qui ont pour
objet de fournir aux travailleurs, salaris ou indpendants, groups dans le cadre dune
46
Arrt cit p. 48 de ce document.
47
CJCE, (Grande chambre), 1
er
avril 2008, affaire Maruko, C-267/06 (point 56).
52
entreprise ou dun groupement dentreprises, dune branche conomique ou dun secteur
professionnel ou interprofessionnel, des prestations destines complter les
prestations des rgimes lgaux de scurit sociale ou sy substituer, que laffiliation
ces rgimes soit obligatoire ou facultative.
Illustrations jurisprudentielles de pensions assimiles des rmunrations au sens
de larticle 141 CE :
- CJCE, Gerardus Cornelis Ten Oever c/ Stichting Bedrijfspensioenfonds voor het
Glazenwassers- en Schoonmaakbedrijf, du 6 octobre 1993,
46
C-109/91 (points 12 et 13) :
(...) les rgles du rgime de pensions en cause nont pas t fixes directement par la loi, mais
(...) sont le rsultat dune concertation entre partenaires sociaux, les pouvoirs publics
stant limits, la demande des organisations patronales et syndicales considres comme
reprsentatives, dclarer le rgime obligatoire lensemble du secteur professionnel. Il est
constant par ailleurs que ce rgime de pensions est financ exclusivement par les
travailleurs et les employeurs du secteur considr, lexclusion de toute intervention
financire publique. Il en rsulte que la pension de survie litigieuse relve du champ
dapplication de larticle 119 du trait.
Cette interprtation nest pas infirme par la circonstance que la pension de survie, par
dfinition, nest pas paye au travailleur, mais son survivant. Il convient de souligner en effet
que le droit une telle prestation est un avantage qui trouve son origine dans laffiliation
au rgime du conjoint du survivant, de sorte que la pension est acquise ce dernier dans
le cadre du lien demploi entre lemployeur et ledit conjoint et lui est verse en raison de
lemploi de celui-ci.
- Dans laffaire Maruko
47
, la prestation de survie en cause trouve sa source dans une
convention collective de travail, ayant pour but, de former un supplment aux prestations
sociales dues en vertu de la rglementation nationale dapplication gnrale, ledit rgime tant
financ exclusivement par les travailleurs et les employeurs du secteur considr,
savoir le personnel artistique employ dans lun des thtres exploits en Allemagne,
lexclusion de toute intervention financire publique.
Enfin, le montant de la pension de retraite, sur la base de laquelle est calcule la prestation
de survie, est dtermin en fonction de la dure daffiliation du travailleur. Selon la Cour,
la prestation de survie en cause au principal dcoule de la relation de travail du partenaire de
vie de M. Maruko et (...) doit, en consquence, tre qualifie de rmunration au sens de
larticle 141 CE.
LES SPCIFICITS DE LA CHARGE DE LA PREUVE EN MATIRE DE
DISCRIMINATION PORTANT SUR LES RMUNRATIONS :
- LES MCANISMES DE LA CHARGE DE LA PREUVE EN MATIRE SALARIALE :
- CJCE, 30 mars 2000, affaire Jmstlldhetsombudsmannen, C- 236/98 (extrait du dispositif) :
48
Arrt CJCE, Handels-og Kontorfunktionrernes Forbund I Danmark c/ Dansk Arbejdsgiverforening,
agissant pour Danfoss, dit affaire Danfoss , du 17 octobre 1989, aff. 109/88, prcit pp. 14 et 16 du document.
53
Au cas o une diffrence de rmunration entre les deux groupes compars est constate et
o les donnes statistiques disponibles indiquent lexistence dune proportion bien plus
importante de femmes que dhommes dans le groupe dfavoris, larticle 119 du trait impose
lemployeur de justifier cette diffrence par des facteurs objectifs et trangers toute
discrimination fonde sur le sexe.
- Conclusions de lavocat gnral dposes le 18 mai 2006, dans laffaire Cadman, C-17/05
(point 25) : Une personne qui sestime tre victime de discrimination indirecte doit tablir que
la mesure en cause a rellement un effet diffrent pour les femmes. ce stade initial de la
procdure, la charge de la preuve incombe donc au travailleur. Lobligation pour lemployeur ou
le lgislateur de justifier une pratique ou une politique apparemment neutre ne natra que si une
telle preuve est rapporte.
Une fois que cette preuve a t rapporte, lemployeur ou le lgislateur, selon lorigine de la
mesure, devra dmontrer que les mesures en cause poursuivent un objectif lgitime, sont
strictement ncessaires cet effet et sont proportionnes.
- Larticle 19 de la directive 2006/54/CE du Parlement europen et du Conseil du 5 juillet
2006, relative la mise en oeuvre du principe de lgalit des chances et de lgalit de
traitement entre hommes et femmes en matire demploi et de travail, reprend dsormais ces
interprtations jurisprudentielles en ces termes :
1. Les tats membres, conformment leur systme judiciaire, prennent les mesures
ncessaires afin que, ds lors quune personne sestime lse par le non-respect son
gard du principe de lgalit de traitement et tablit, devant une juridiction ou une autre
instance comptente, des faits qui permettent de prsumer lexistence dune discrimination
directe ou indirecte, il incombe la partie dfenderesse de prouver quil ny a pas eu
violation du principe de lgalit de traitement.
2. Le paragraphe 1 nempche pas les tats membres dimposer un rgime probatoire plus
favorable la partie demanderesse.
- LIMPACT DES CRITRES DE POLITIQUE SALARIALE SUR LA CHARGE DE LA PREUVE :
" Lanciennet comme critre a priori non discriminant de la politique salariale :
Sur une question dinterprtation de la directive 75/117/CEE prcite, dans larrt Danfoss
48
du 17 octobre 1989 (point 24), la Cour a relev quil nest pas exclu que le recours au critre
de lanciennet puisse entraner un traitement moins favorable des travailleurs fminins que des
travailleurs masculins, dans la mesure o les femmes sont entres plus rcemment sur le
march du travail que les hommes ou subissent plus frquemment une interruption de carrire.
Cependant, elle a estim que lemployeur ne doit pas spcialement justifier le recours ce
critre. En effet, comme lanciennet va de pair avec l'exprience et que celle-ci met
gnralement le travailleur en mesure de mieux sacquitter de ses prestations, il est
loisible lemployeur de la rmunrer, sans quil ait tablir limportance quelle revt
49
- CJCE, Danfoss, du 17 octobre 1989, aff. 109/88, prcit p. 14, 16 et 53 de ce document.
50
Arrt CJCE, Bilka du 13 mai 1986, aff. 170/84, prcit p. 6, 48 et 50 de ce document.
54
pour lexcution des tches spcifiques qui sont confies au travailleur.
La Cour de Justice a confirm cette position dans larrt CJCE (Grande chambre), Cadman, du
3 octobre 2006, C-17/05, tout en prcisant quil en irait diffremment si un travailleur fournissait
des lments susceptibles de faire natre des doutes sur ce point (extrait du dispositif) : dans
lhypothse o le recours au critre de lanciennet en tant qulment concourant la
dtermination des rmunrations entrane des disparits de rmunration, pour un mme travail
ou un travail de mme valeur, entre les travailleurs masculins et les travailleurs fminins devant
tre inclus dans la comparaison, le recours au critre de lanciennet tant, en rgle
gnrale, apte atteindre le but lgitime de rcompenser lexprience acquise qui met
le travailleur en mesure de mieux sacquitter de ses prestations, lemployeur ne doit pas
spcialement tablir que le recours ce critre est apte atteindre ledit but en ce qui
concerne un emploi donn, moins que le travailleur fournisse des lments
susceptibles de faire natre des doutes srieux cet gard.
" La flexibilit comme critre de politique salariale justifier :
Entendu comme recouvrant ladaptabilit du travailleur des horaires et des lieux de travail
variables, la flexibilit peut jouer au dtriment des travailleurs fminins : - CJCE, 17 octobre
1989, Danfoss
49
(point 25) : Lorsquil apparat que lapplication de ce critre dfavorise
systmatiquement les travailleurs fminins, lemployeur peut [nanmoins] justifier le recours
au critre de la flexibilit sil est entendu comme visant ladaptabilit des horaires et
des lieux de travail variables, en dmontrant que cette adaptabilit revt de limportance
pour lexcution des tches spcifiques qui sont confies au travailleur, mais non si ce
critre est compris comme recouvrant la qualit du travail accompli par le travailleur.
" La formation professionnelle comme critre de politique salariale justifier :
- CJCE, Danfoss, prcite (point 23) : En ce qui concerne, en second lieu, le critre de la
formation professionnelle, il nest pas exclu quil puisse jouer au dtriment des travailleurs
fminins dans la mesure o ceux-ci auraient eu moins de possibilits dacqurir une formation
professionnelle aussi pousse que les travailleurs masculins ou auraient utilis ces possibilits
dans une mesure moindre . Toutefois, eu gard aux considrations nonces dans larrt du
13 mai 1986, prcit [arrt Bilka, aff. 170/84], lemployeur peut justifier la rmunration
dune formation professionnelle particulire, en dmontrant que cette formation revt de
limportance pour lexcution des tches spcifiques qui sont confies au travailleur.
- JUSTIFICATIONS PERTINENTES OU NON PERTINENTES UNE MESURE APPAREMMENT
DISCRIMINATOIRE : ILLUSTRATIONS :
- CJCE, Bilka, du 13 mai 1986
50
(extrait du dispositif) : Aux termes de larticle 119, une socit
de grands magasins peut justifier ladoption dune politique salariale comportant
55
lexclusion des travailleurs temps partiel du rgime de pensions dentreprise,
indpendamment de leur sexe, en faisant valoir quelle vise employer le moins possible
de travailleurs de ce type, lorsquil est constat que les moyens choisis pour atteindre
cet objectif rpondent un vritable besoin de lentreprise, sont aptes atteindre
lobjectif en question et sont ncessaires cet effet.
En revanche, une mesure qui aboutit rduire le montant dune pension de retraite
dun travailleur dune manire plus que proportionnelle la prise en compte de ses
priodes dactivit temps partiel ne saurait tre considre comme objectivement
justifie par le fait que la pension est dans ce cas la contrepartie dune prestation de
travail moins importante : - CJCE, Hilde Schnheit et Silvia Becker, du 23 octobre 2003,
affaires jointes C-4/02 et C-5/02 (extrait du dispositif) : Une lgislation nationale, (...) qui aboutit
rduire le montant dune pension de retraite dun travailleur dune manire plus que
proportionnelle ses priodes dactivit temps partiel ne saurait tre considre comme
objectivement justifie par le fait que la pension est dans ce cas la contrepartie dune prestation
de travail moins importante ou au motif quelle a pour objet dviter que les fonctionnaires
employs temps partiel ne soient avantags par rapport ceux employs temps plein.
- CJCE, McKenna, du 8 septembre 2005, C-191/03, concernant le principe de lgalit de
traitement hommes-femmes en matire de cong maladie (femmes enceintes) : Une salarie
du secteur public irlandais invoquait une discrimination du fait de la rduction de moiti de sa
rmunration en application du rgime de cong maladie. Ce rgime traitait de la mme faon
les femmes enceintes places en cong maladie avant la date normale de leur cong maternit
du fait dune grossesse difficile et les salaris masculins, absents durant une mme priode de
temps pour une maladie.
En outre, elle critiquait le fait pour un employeur dimputer une priode dabsence du travail, due
une incapacit cause par une maladie lie la grossesse et survenant pendant la dure de
celle-ci, sur lensemble des droits prestations prvus par un rgime de cong de maladie dans
le cadre dun contrat demploi.
La Cour conclut labsence de discriminations sous les rserves suivantes (dispositif) : Larticle
141 CE et la directive 75/117 doivent tre interprts en ce sens que ne constituent pas des
discriminations fondes sur le sexe :
- une rgle dun rgime de cong de maladie qui prvoit, lgard des travailleurs
fminins absents antrieurement un cong de maternit en raison dune maladie lie leur
tat de grossesse, comme lgard des travailleurs masculins absents par suite de toute autre
maladie, une rduction de la rmunration, lorsque labsence excde une certaine dure,
condition que, dune part, le travailleur fminin soit trait de la mme faon quun
travailleur masculin absent pour cause de maladie et que, dautre part, le montant des
prestations verses ne soit pas minime au point de mettre en cause lobjectif de
protection des travailleuses enceintes ;
- une rgle dun rgime de cong de maladie qui prvoit limputation des absences pour
cause de maladie sur un nombre total maximal de jours de cong de maladie rmunrs auquel
un travailleur a droit au cours dune priode dtermine, que la maladie soit ou non lie un
tat de grossesse, condition que limputation des absences pour cause de maladie lie
une grossesse nait pas pour effet que, pendant labsence affecte par cette imputation
postrieurement au cong de maternit, le travailleur fminin peroive des prestations
infrieures au montant minimal auquel il avait droit au cours de la maladie survenue
pendant sa grossesse.
- CJCE, Hill, du 17 juin 1998, C-243/95 (point 40) : En ce qui concerne la justification fonde
sur des raisons conomiques, il convient de rappeler quun employeur ne saurait justifier une
51
CJCE, Jrgensen, du 6 avril 2000, C-226/98, galement cit p.26, note 14 et p. 49 de ce document.
52
CJCE, Defrenne II , du 8 avril 1976, aff. 43/75, prcit pp. 10, 11, 44 et 45 de ce document.
53
CJCE, Seymour-Smith et Perez, du 9 fvrier 1999, C-167/97, prcit pp. 4, 5, 18, 19, 38, 45 (sous note
n/ 34) et p. 47 de ce document.
56
discrimination qui ressort dun rgime de travail temps partag [deux fonctionnaires se
partageant de manire galitaire un poste temps plein] au seul motif que llimination dune
telle discrimination entranerait une augmentation de ses frais.
- La Cour a jug que des considrations dordre budgtaire ne sauraient justifier une
discrimination au dtriment de lun des sexes :
- CJCE, M. A. Roks, pouse De Weerd et autres c/ Bestuur van de Bedrijfsvereniging voor
de Gezondheid, Geestelijke en Maatschappelijke Belangen et autres, du 24 fvrier 1994,
C-343/92 (point 36) : admettre que des considrations dordre budgtaire puissent
justifier une diffrence de traitement entre hommes et femmes qui, dfaut, constituerait
une discrimination indirecte fonde sur le sexe, interdite par larticle 4, paragraphe 1, de la
directive 79/7, impliquerait que lapplication et la porte dune rgle aussi fondamentale
du droit communautaire que celle de lgalit entre hommes et femmes puissent varier,
dans le temps et dans lespace, selon ltat des finances publiques des tats membres.
Cependant, dans larrt Jrgensen
51
(dispositif, point 2) la Cour tempre cette interdiction de
principe : (...) des considrations dordre budgtaire ne peuvent en elles-mmes justifier une
discrimination fonde sur le sexe. Cependant, des mesures visant assurer une bonne
gestion des dpenses publiques consacres aux soins mdicaux spcialiss et garantir
laccs de la population ces soins peuvent tre justifies ds lors quelles rpondent
un objectif lgitime de politique sociale, sont aptes atteindre cet objectif et sont
ncessaires cet effet.
- CAS PARTICULIER : UNE LGISLATION NATIONALE POTENTIELLEMENT DISCRIMINATOIRE :
- CJCE, Defrenne II, du 8 avril 1976,
52
(point 21) : (...) La Cour a indiqu que, parmi les
discriminations directes susceptibles dtre constates laide des seuls critres fournis par
larticle 119, il faut compter notamment celles qui ont leur source dans des dispositions de
nature lgislative (...).
" Charge de la preuve :
- CJCE, Seymour-Smith et Perez (extrait du dispositif)
53
: Dans lhypothse o un
pourcentage considrablement plus faible de travailleurs fminins que de travailleurs masculins
serait en mesure de remplir la condition de deux annes demploi impose par la rgle dcrite
au point 3 du dispositif, [protgeant le salari dun licenciement abusif condition davoir t
employ de faon continue pendant une priode minimale de deux ans prenant fin la date
effective du licenciement] il incombe l'tat membre, en sa qualit dauteur de la rgle
prsume discriminatoire, de faire apparatre que ladite rgle rpond un objectif
57
lgitime de sa politique sociale, que ledit objectif est tranger toute discrimination
fonde sur le sexe et quil pouvait raisonnablement estimer que les moyens choisis
taient aptes la ralisation de cet objectif.
" Office du juge national :
- CJCE, Seymour-Smith et Perez, prcit (extrait du dispositif) : Pour tablir si une mesure
adopte par un tat membre affecte diffremment les hommes et les femmes dans une mesure
telle quelle quivaut une discrimination indirecte au sens de larticle 119 du trait, le juge
national doit vrifier si les donnes statistiques disponibles indiquent quun pourcentage
considrablement plus faible de travailleurs fminins que de travailleurs masculins est
en mesure de remplir la condition impose par ladite mesure. Si tel est le cas, il y a
discrimination indirecte fonde sur le sexe, moins que ladite mesure ne soit justifie
par des facteurs objectifs et trangers toute discrimination fonde sur le sexe.
58
VERS LA CRATION DUN CADRE GNRAL
EN FAVEUR DE LGALIT DE TRAITEMENT
EN MATIRE DEMPLOI ET DE TRAVAIL:
LA DIRECTIVE 2000/78/CE DU 27 NOVEMBRE 2000
54
Voir galement la directive 2002/14/CE du Parlement europen et du Conseil du 11 mars 2002 tablissant
un cadre gnral relatif linformation et la consultation des travailleurs dans la Communaut europenne
(Dclaration conjointe du Parlement europen, du Conseil et de la Commission sur la reprsentation des travailleurs)
qui prcise que la notion de reprsentant des travailleurs sentend comme tant les reprsentants des
travailleurs prvus par les lgislations et/ou pratiques nationales (article 2e) de la directive). Elle prvoit galement
une obligation positive pour les Etats membres de protection des reprsentants des travailleurs au moyen de
dispositifs lgislatifs.
59
SYNTHSE DE LA DIRECTIVE 2000/78/CE DU CONSEIL DU 27 NOVEMBRE 2000 :
CRATION DUN CADRE GNRAL EN FAVEUR DE LGALIT DE TRAITEMENT EN
MATIRE DEMPLOI ET DE TRAVAIL
La directive 2000/78/CE a t adopte en vertu de larticle 13 du Trait CE, qui accorde
comptence au Conseil pour prendre les mesures ncessaires en vue de combattre toute
discrimination fonde sur le sexe, la race ou lorigine ethnique, la religion ou les convictions, un
handicap, lge ou lorientation sexuelle. Elle complte la directive 2000/43/CE relative la mise
en oeuvre du principe de lgalit de traitement entre les personnes sans distinction de race ou
dorigine ethnique, laquelle assure dj une protection contre de telles discriminations dans le
domaine de lemploi et du travail.
Elle devait tre transpose en droit interne, soit pour le 2 dcembre 2003, soit pour le
1
er
mars 2004 sagissant des Etats ayant sollicit le dlai supplmentaire prvu par le texte, ou
au plus tard le 1
er
janvier 2007 pour les derniers Etats entrants dans lUnion europenne
(Bulgarie et Roumanie).
La directive est novatrice plusieurs gards :
- Elle interdit les discriminations fondes sur les nouveaux motifs que constituent la
religion, lorientation sexuelle, lge et le handicap.
Cependant, des traitements diffrencis ne sont pas discriminatoires s ils rpondent certains
critres : le critre de lexigence professionnelle essentielle et dterminante prvu larticle
4, autorise une diffrence de traitement fonde sur lun des motifs noncs (ge, religion,
orientation sexuelle, handicap) sous rserve que cette diffrence rponde un objectif lgitime
et que lexigence soit proportionne.
Les diffrences de traitement fondes sur lge sont autorises pour rpondre certains
objectifs sociaux-conomiques mais encadres (article 6).
- Concernant lappartenance syndicale, elle prvoit expressment en son considrant 5 que
(...) La prsente directive ne porte pas atteinte la libert dassociation, dont le droit de toute
personne de fonder avec dautres des syndicats et de sy affilier pour la dfense de ses
intrts . Dautre part, larticle 3, 1
er
d) qui dfinit le domaine dapplication de la directive prcise
que : laffiliation , et lengagement dans, une organisation de travailleurs ou demployeurs,
ou toute organisation dont les membres exercent une profession donne, y compris les
avantages procurs par ce type d'organisations relvent du domaine dapplication de la
directive
54
.
- Elle exige des Etats quils mettent en oeuvre des dispositifs juridiques pour rendre effectifs
le principe de prohibition des discriminations et dispose (Considrant 29) : Pour assurer
60
un niveau de protection plus efficace, les associations ou les personnes morales doivent aussi tre
habilites engager une procdure, selon des modalits fixes par les tats membres, pour le compte
ou l'appui d'une victime, sans prjudice des rgles de procdure nationales relatives la reprsentation
et la dfense devant les juridictions.
- Le texte confirme les rgles de preuve en matire civile, et notamment le renversement de
la charge de la preuve ds lors quune prsomption de discrimination est tablie,
larticle 10 qui dispose :
1. Les tats membres prennent les mesures ncessaires, conformment leur systme
judiciaire, afin que, ds lors quune personne sestime lse par le non-respect son gard du
principe de lgalit de traitement et tablit, devant une juridiction ou une autre instance
comptente, des faits qui permettent de prsumer lexistence dune discrimination directe ou
indirecte, il incombe la partie dfenderesse de prouver qu'il ny a pas eu violation du principe
de lgalit de traitement.
2. Le paragraphe 1 ne fait pas obstacle ladoption par les tats membres de rgles de la preuve
plus favorables aux plaignants. .
Cette disposition nest pas applicable aux procdures pnales.
- La proposition de directive du 2 juillet 2008 de la Commission fonde sur larticle
13 du Trait de lUnion Europenne et relative la mise en uvre du principe de lgalit
de traitement entre les personnes sans distinction de religion ou de convictions, de
handicap, dge ou dorientation sexuelle COM(2008) 426 final 2008/0140 (CNS) :
Cette proposition se situe dans le prolongement des directives 2000/43/CE, 2000/78/CE et
2004/113/CE, qui interdisent la discrimination fonde sur le sexe, la race ou lorigine ethnique,
un handicap, lorientation sexuelle, la religion ou les convictions, et dans lactualit de la
signature de la Convention des Nations unies relative aux droits des personnes handicapes
par les Etats membres et la Communaut europenne et doit tre soumise au Conseil.
Lobjectif principal de la directive est de lutter contre la discrimination fonde sur la religion ou
les convictions, lge ou lorientation sexuelle et de mettre en uvre le principe de lgalit de
traitement dans dautres domaines de lemploi (article 1
er
).
Les domaines suivants sont concerns :
la protection sociale, y compris la scurit sociale et les soins de sant ;
les avantages sociaux ;
lducation ;
laccs aux biens et services et la fourniture de biens et services la disposition
du public, y compris en matire de logement.
61
JURISPRUDENCE DE LA COUR DE JUSTICE DES COMMUNAUTS EUROPENNES
INTERPRTANT LA DIRECTIVE 2000/78/CE :
LIMITES LAPPLICATION MATRIELLE DE LA DIRECTIVE :
CJCE, Grande chambre Bartsch, du 23 septembre 2008, C-427/06 : une veuve, de nationalit
allemande et marie un salari allemand, aujourdhui dcd, critiquait une disposition de la
loi allemande cartant du bnfice de la pension de survivant les veufs ou veuves ayant plus
de quinze ans de moins que leur conjoint dcd.
La Cour de justice estime que la situation ainsi dcrite ne peut se rattacher au droit
communautaire. En effet, dune part, les lignes directrices (loi allemande applicable) ne
constituent pas une mesure de mise en uvre de la directive 2000/78 et, dautre part, le dcs
de M. Bartsch est antrieur lexpiration du dlai de transposition de cette directive lgard
de ltat membre en cause : Le droit communautaire ne contient pas une interdiction de toute
discrimination fonde sur lge dont les juridictions des tats membres doivent garantir
lapplication lorsque le comportement ventuellement discriminatoire ne prsente aucun lien
avec le droit communautaire. Un tel lien nest pas cr par larticle 13 CE [qui permet au
Conseil de lUnion europenne de prendre, dans les limites des comptences confres par le
trait CE, les mesures ncessaires en vue de combattre toute discrimination fonde sur lge],
ni, dans des circonstances telles que celles de laffaire au principal, par la directive 2000/78/CE
du Conseil, du 27 novembre 2000, portant cration dun cadre gnral en faveur de
lgalit de traitement en matire demploi et de travail, ds avant lexpiration du dlai
imparti ltat membre en cause pour la transposition de celle-ci. (dispositif)
ILLUSTRATIONS JURISPRUDENTIELLES PAR NATURE DE
DISCRIMINATION :
- DISCRIMINATION LIE LGE :
- CJCE, Grande chambre Mangold, du 22 novembre 2005, C-144/04 (dispositif) : la Cour de
Luxembourg tait saisie dune question prjudicielle portant sur une loi allemande permettant
la conclusion sans restriction de contrats de travail dure dtermine pour les travailleurs
ayant atteint lge de 52 ans. Cette loi ne prvoyait quune seule exception : le cas spcifique
de lexistence dune relation demploi continue.
Le tribunal du travail de Munich sinterrogeait sur la compatibilit de cette loi avec la directive
2000/78 qui cre un cadre gnral pour lutter contre certaines formes de discrimination en
matire demploi et de travail, dont notamment, celles fondes sur lge.
(...) la Cour (grande chambre) dit pour droit :
1) La clause 8, point 3, de laccord-cadre sur le travail dure dtermine, conclu le 18 mars
1999, mis en uvre par la directive 1999/70/CE du Conseil, du 28 juin 1999, concernant
laccord-cadre CES, UNICE et CEEP sur le travail dure dtermine, doit tre interprte en
ce sens quelle ne soppose pas une rglementation telle que celle en cause au principal qui,
pour des motifs lis la ncessit de promouvoir lemploi et indpendamment de la mise en
55
CJCE, The Incorporated Trustees of the National Council for Ageing (Age Concern England) c/
Secretary of State for Business, Enterprise and Regulatory Reform, C-388/07
62
uvre dudit accord, a abaiss lge au-del duquel des contrats de travail dure dtermine
peuvent tre conclus sans restrictions.
2) Le droit communautaire et, notamment, larticle 6, paragraphe 1, de la directive
2000/78/CE du Conseil, du 27 novembre 2000, portant cration dun cadre gnral en
faveur de lgalit de traitement en matire demploi et de travail, doivent tre interprts
en ce sens quils sopposent une rglementation nationale telle que celle en cause au
principal qui autorise, sans restrictions, moins quil nexiste un lien troit avec un
contrat de travail antrieur dure indtermine conclu avec le mme employeur, la
conclusion de contrats de travail dure dtermine lorsque le travailleur a atteint lge
de 52 ans.
- CJCE, Grande chambre, Palacios de la Villa, du 16 octobre 2007, C-411/05 (dispositif) : un
employ avait intent une action en justice au motif que son licenciement fond sur son ge (il
avait atteint lge obligatoire de la retraite) tait abusif.
La rgle applicable en matire de mise la retraite doffice est nonce par larticle 6 de la
directive 2000/78/CE, du 27 novembre 2000 portant cration dun cadre gnral en faveur de
lgalit de traitement en matire demploi et de travail. Daprs linterprtation que la Cour
donne de ce texte communautaire, en principe la directive 2000/78/CE ne soppose pas une
rglementation nationale (...) en vertu de laquelle sont considres comme valables les
clauses de mise la retraite doffice figurant dans des conventions collectives et qui
exigent, comme seules conditions, que le travailleur ait atteint la limite dge, fixe 65
ans par la rglementation nationale (...).
Cependant, pour rechercher si une mesure de droit interne est discriminatoire, la Cour vrifie
que ladite mesure, certes fonde sur lge, est objectivement et raisonnablement
justifie, dans le cadre du droit national, par un objectif lgitime relatif la politique de
lemploi et au march du travail, et les moyens mis en uvre pour raliser cet objectif
dintrt gnral napparaissent pas inappropris et non ncessaires cet effet.
- CJCE, The incorporated Trustees of National Council on Ageing du 5 mars 2009
55
:
Les questions prjudicielles poses par la High Court of Justice portaient sur la compatibilit de
la lgislation britannique avec la directive 2000/78. En effet, selon la loi britannique, lemployeur
dispose de la possibilit de licencier un employ ayant atteint lge de la retraite (65 ans) en
respectant une certaine procdure, sans que ce licenciement puisse tre considr comme
discriminatoire alors que sagissant du licenciement des personnes de moins de 65 ans, elle
rappelle seulement le principe selon lequel la discrimination fonde sur lge est illgale, sauf
si lemployeur apporte la preuve que la mesure constitue un moyen proportionn datteindre un
but lgitime.
La Cour dit pour droit (dispositif) :
1) Une rglementation nationale telle que celle dicte aux articles 3, 7, paragraphes 4 et 5,
ainsi que 30 du rglement de 2006 relatif lgalit en matire demploi (ge) [Employment
Equality (Age) Regulations 2006], relve du champ dapplication de la directive 2000/78/CE
du Conseil, du 27 novembre 2000, portant cration dun cadre gnral en faveur de lgalit de
traitement en matire demploi et de travail.
2) Larticle 6, paragraphe 1, de la directive 2000/78 doit tre interprt en ce sens quil ne
soppose pas une mesure nationale qui, linstar de larticle 3 du rglement en cause
56
Arrt de Grande chambre, Maruko, prcit p. 52 de ce document, sous note n/ 47.
63
au principal ne contient pas une numration prcise des objectifs justifiant quil puisse
tre drog au principe de linterdiction des discriminations fondes sur lge. Toutefois,
ledit article 6, paragraphe 1, nouvre la possibilit de droger ce principe que pour les seules
mesures justifies par des objectifs lgitimes de politique sociale tels que ceux lis la
politique de lemploi, du march du travail ou de la formation professionnelle. Il appartient
au juge national de vrifier si la rglementation en cause au principal rpond un tel objectif
lgitime et si lautorit lgislative ou rglementaire nationale pouvait lgitimement estimer,
compte tenu de la marge dapprciation dont disposent les tats membres en matire de
politique sociale, que les moyens choisis taient appropris et ncessaires la ralisation de
cet objectif.
3) Larticle 6, paragraphe 1, de la directive 2000/78 donne la possibilit aux tats membres
de prvoir, dans le cadre du droit national, certaines formes de diffrence de traitement
fonde sur lge lorsquelles sont objectivement et raisonnablement justifies par un
objectif lgitime, tel que la politique de lemploi, du march du travail ou de la formation
professionnelle, et que les moyens de raliser cet objectif sont appropris et ncessaires.
Il impose aux tats membres la charge dtablir le caractre lgitime de lobjectif invoqu titre
de justification concurrence dun seuil probatoire lev. Il ny a pas lieu dattacher une
signification particulire la circonstance que le terme raisonnablement, employ larticle
6, paragraphe 1, de ladite directive, ne figure pas larticle 2, paragraphe 2, sous b), de
celle-ci.
- DISCRIMINATION FONDE SUR LORIENTATION SEXUELLE :
- CJCE, Grande chambre, Maruko,
56
du 1
er
avril 2008, C-267/06 (dispositif) : La cour dit pour
droit : 1) Une prestation de survie octroye dans le cadre dun rgime de prvoyance
professionnelle tel que celui gr par la Versorgungsanstalt der deutschen Bhnen entre dans
le champ dapplication de la directive 2000/78/CE du Conseil, du 27 novembre 2000, portant
cration dun cadre gnral en faveur de lgalit de traitement en matire demploi et de travail.
2) Les dispositions combines des articles 1
er
et 2 de la directive 2000/78 sopposent
une rglementation telle que celle en cause au principal en vertu de laquelle, aprs le dcs
de son partenaire de vie, le partenaire survivant ne peroit pas une prestation de survie
quivalente celle octroye un poux survivant, alors que, en droit national, le
partenariat de vie placerait les personnes de mme sexe dans une situation comparable
celle des poux pour ce qui concerne ladite prestation de survie. Il incombe la
juridiction de renvoi de vrifier si un partenaire de vie survivant est dans une situation
comparable celle dun poux bnficiaire de la prestation de survie prvue par le rgime de
prvoyance professionnelle gr par la Versorgungsanstalt der deutschen Bhnen. (Dispositif).
- DISCRIMINATION LIE AU HANDICAP :
- CJCE, Grande chambre, Chacn Navas du 11 juillet 2006, C-13/05 (dispositif) : la Cour dit
pour droit :
1) Une personne qui a t licencie par son employeur exclusivement pour cause de maladie
ne relve pas du cadre gnral tabli en vue de lutter contre la discrimination fonde sur le
handicap par la directive 2000/78/CE du Conseil, du 27 novembre 2000, portant cration dun
57
Lexpression nest pas de la CJCE mais celle de Christophe Willmann, dans son commentaire sur larrt
Coleman, Directive 2000/78/CE et prohibition de la discrimination par association , in : Lexbase Hebdo, n/ 320,
du 2 octobre 2008, Edit. sociale.
64
cadre gnral en faveur de lgalit de traitement en matire demploi et de travail.
2) Linterdiction, en matire de licenciement, de la discrimination fonde sur le handicap,
inscrite aux articles 2, paragraphe 1, et 3, paragraphe 1, sous c), de la directive 2000/78,
soppose un licenciement fond sur le handicap qui, compte tenu de lobligation de
prvoir des amnagements raisonnables pour les personnes handicapes, nest pas
justifi par le fait que la personne concerne nest pas comptente, ni capable, ni
disponible pour remplir les fonctions essentielles de son poste.
3) La maladie en tant que telle ne peut tre considre comme un motif venant sajouter
ceux au titre desquels la directive 2000/78 interdit toute discrimination.
- Harclement li au handicap et discrimination par association
57
:
- CJCE, Grande chambre, Coleman du 17 juillet 2008, C-303/06 : Une salarie avait travaill
pour son ancien employeur depuis 2001 en qualit de secrtaire juridique. Au cours de l'anne
2002, elle donna naissance un fils, dont ltat de sant exigeait des soins spcialiss et
particuliers. La mre lui dispensait lessentiel des soins dont celui-ci avait besoin. En aot 2005,
elle saisit lEmployment Tribunal dun recours dans lequel elle soutenait avoir t victime dun
licenciement implicite et dun traitement moins favorable que celui rserv aux autres employs,
en tant que mre dun enfant handicap Elle prtendait que ce traitement lavait contrainte
cesser de travailler pour son ancien employeur. Parmi les comportements reprochs par la
requrante ses employeurs, elle indiquait leur refus de lui permettre de reprendre son ancien
travail aprs son retour de cong de maternit, le fait de lavoir traite de paresseuse
lorsquelle avait demand du temps libre pour prendre soin de son fils et leur refus de lui
accorder des conditions de travail aussi flexibles que celles de ses collgues dont les enfants
ntaient pas handicaps.
Sagissant dune discrimination directe, la Cour adopte une conception extensive de lapplication
de la directive 2000/78/CE en indiquant : (...) il ne ressort pas de ces dispositions de la
directive 2000/78 que le principe de lgalit de traitement quelle vise garantir soit
limit aux personnes ayant elles-mmes un handicap au sens de cette directive. Au
contraire, celle-ci a pour objet, en ce qui concerne lemploi et le travail, de lutter contre
toutes les formes de discrimination fondes sur le handicap. En effet, le principe de
lgalit de traitement consacr par ladite directive dans ce domaine sapplique non pas
une catgorie de personnes dtermine, mais en fonction des motifs viss larticle
1
er
de celle-ci. Cette interprtation est corrobore par le libell de larticle 13 CE,
disposition constituant la base juridique de la directive 2000/78, qui confre une
comptence la Communaut pour prendre les mesures ncessaires en vue de
combattre toute discrimination fonde, notamment, sur le handicap.
En consquence, la Cour dit pour droit (dispositif) : La directive 2000/78/CE du Conseil, du 27
novembre 2000, portant cration dun cadre gnral en faveur de lgalit de traitement en
matire demploi et de travail, et, notamment, ses articles 1
er
et 2, paragraphes 1 et 2, sous a),
doivent tre interprts en ce sens que linterdiction de discrimination directe quils
prvoient nest pas limite aux seules personnes qui sont elles-mmes handicapes.
Lorsquun employeur traite un employ nayant pas lui-mme un handicap de manire
moins favorable quun autre employ ne lest, ne la t ou ne le serait dans une situation
65
comparable et quil est prouv que le traitement dfavorable dont cet employ est victime
est fond sur le handicap de son enfant, auquel il dispense lessentiel des soins dont
celui-ci a besoin, un tel traitement est contraire linterdiction de discrimination directe
nonce audit article 2, paragraphe 2, sous a).
2) La directive 2000/78 et, notamment, ses articles 1
er
et 2, paragraphes 1 et 3, doivent tre
interprts en ce sens que linterdiction de harclement quils prvoient nest pas limite aux
seules personnes qui sont elles-mmes handicapes. Lorsquil est prouv que le comportement
indsirable constitutif de harclement dont un employ, nayant pas lui-mme un handicap, est
victime est li au handicap de son enfant, auquel il dispense lessentiel des soins dont celui-ci
a besoin, un tel comportement est contraire linterdiction de harclement nonce audit article
2, paragraphe 3.
66
TRANSPOSITION EN DROIT FRANAIS
DES DIRECTIVES RELATIVES
A LA DISCRIMINATION EN DROIT DU TRAVAIL
58
Voir articles suivants :
- G. Vachet, A travail gal, salaire gal, in : Droit social, n/ 11, novembre 2008, p.1046.
- M-T Lanquentin, Discriminations : la loi dadaptation au droit communautaire du 27 mai 2008, in : Droit
social, n/ 7/8, juillet-aot 2008, p. 778.
- P-Y Verkindt, Lgalit des rmunrations entre les hommes et les femmes, in : Droit social, n/ 11,
novembre 2008, p. 1051.
- J-F Cesaro, Un nouveau droit de lgalit professionnelle ? , in : Droit social, n/ 6, juin 2008, p. 654.
67
TRANSPOSITION EN DROIT FRANAIS DE LA DIRECTIVE 2000/78/CE
58

La directive 2000/78/CE du 27 novembre 2000 a t transpose en droit interne en plusieurs
tapes :
- par la loi n/ // / 2001-397 du 9 mai 2001, relative l'galit professionnelle entre les femmes et
les hommes, qui a donn une place centrale la ngociation collective en introduisant la
question de lgalit professionnelle entre les hommes et les femmes dans la ngociation
annuelle obligatoire ;
- par la loi n/ // / 2001-1066 du 16 novembre 2001 relative la lutte contre les discriminations ;
- par la loi n/ // / 2002-73, du 17 janvier 2002 dite de modernisation sociale, qui a intitul dans le
code du travail un titre III du Livre I de la premire partie, Discriminations ;
- par la loi n/ // / 2005-102, du 11 fvrier 2005 relative lgalit des droits et des chances, la
participation et la citoyennet des personnes handicapes ;
- par la loi n/ // / 2005-843 du 26 juillet 2005 portant diverses mesures de transposition du droit
communautaire la fonction publique ;
- par la loi n/ // / 2006-340 du 23 mars 2006 sur lgalit salariale entre les femmes et les hommes
qui impose aux entreprises dau moins 50 salaris lobligation de mener chaque anne des
ngociations de branche pour dfinir et mettre en place des mesures visant supprimer les
carts de rmunration entre les femmes et les hommes avant le 31 dcembre 2010. Diverses
sanctions sont prvues par la loi de 2006 en cas de manquement lobligation de ngocier ;
- par la loi n/ // / 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions dadaptation au droit
communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations.
LES NOTIONS DE DISCRIMINATIONS :
- DISCRIMINATIONS DIRECTES OU INDIRECTES :
Avant les lois de 2001 prcites, les notions communautaires de discrimination ntaient pas
dfinies par le code du travail.
La rcente loi n/ // / 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions dadaptation au droit
communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations est venue complter le
dispositif en donnant une telle dfinition larticle 1
er
.
Cette dernire loi fait suite deux mises en demeure et un avis motiv adresss la France
68
par la Commission europenne pour ne pas avoir transpos correctement trois directives
communautaires dans le dlai imparti, dont celle du 27 novembre 2000 (qui devait tre
transpose au 2 dcembre 2003). La Commission reprochait notamment la France labsence
de dfinition de la discrimination en matire demploi et de travail car le code du travail tout en
y faisant rfrence la notion ne la dfinissait pas.
La notion de discrimination indirecte a longtemps suscit des rticences de la part des
autorits franaises, notamment tant que la premire dfinition communautaire figurant dans
la directive 97/80/CE comportait une approche statistique, juge peu compatible avec le principe
dgalit des citoyens devant la loi garanti par larticle 1
er
de la Constitution de 1958.
Finalement, les diffrentes directives successives ont retenu la notion de dsavantage
particulier pour des personnes susceptible dtre caus par une disposition, une pratique, un
critre apparemment neutre et pour un des motifs communautaires (ge, race, sexe, religion,
conviction, handicap, orientation sexuelle).
Cette dfinition a donc t reprise larticle 1
er
de la loi du 27 mai 2008 qui dispose :
article 1 :
Constitue une discrimination indirecte une disposition, un critre, ou une pratique neutre en
apparence, mais susceptible dentraner, pour lun des motifs mentionns au premier alina, un
dsavantage particulier pour des personnes par rapport dautres personnes, moins que cette
disposition, critre ou pratique ne soit objectivement justifi par un but lgitime et que les moyens
pour raliser ce but soient ncessaires et appropris.
Le code du travail utilise ces notions de discrimination directe et de discrimination indirecte,
notamment larticle L.1132-1 et la fin du premier alina de larticle L. 1134-1.
La loi n/ // / 2008-496 prvoit larticle 2, 3/) une protection renforce de la femme enceinte en
disposant que ltat de grossesse fait partie des motifs de discrimination interdits :
Toute discrimination directe ou indirecte est interdite en raison de la grossesse ou de la
maternit, y compris du cong de maternit.
Les salaries, victimes de discrimination en raison de leur grossesse, sont en droit dtre
rintgres si leur licenciement est jug discriminatoire.
- LE HARCLEMENT :
Les dispositions relatives au harclement ont t introduites par la loi n/ // / 2002-73 de
modernisation sociale du 17 janvier 2002, et dans la loi portant relance de la ngociation
collective du 3 janvier 2003.
- DISCRIMINATIONS ET HANDICAP :
La lutte contre les discriminations lencontre des personnes handicapes, et linsertion en droit
interne des orientations de la directive 2000/78/CE sur ce point ont fait lobjet de la loi n/ // / 2005-
102 du 11 fvrier 2005 relative lgalit des droits et des chances, la participation et la
citoyennet des personnes handicapes.
69
- UNE PREUVE DE LA DISCRIMINATION FACILITE :
Discriminations fondes sur le sexe et discriminations indirectes bnficient de facilits de
preuves en droit communautaire.
La loi n/ // / 2001-1066 du 16 novembre 2001 a permis dintroduire le mcanisme de dplacement
de la charge de la preuve consacr par le droit communautaire dans le code du travail aux
anciens articles L.122-45 et L.123-1 devenus :
. larticle L.1134-1 du code du travail, modifi par la loi n/ 2008-496 du 27 mai 2008,
au sein du Titre III du Livre 1
er
Discriminations qui reprend les diffrents motifs
communautaires de discrimination (origine, sexe, orientation sexuelle, ge, situation de famille
ou grossesse, ...) ;
. larticle L.1144-1 du code du travail, au sein du Titre IV Egalit professionnelle
entre les hommes et les femmes .
Tout salari qui allgue une discrimination directe ou indirecte doit prsenter des lments de
fait susceptibles de caractriser la discrimination. Au vu de ces lments, cest lemployeur
de prouver que sa dcision est justifie par des lments objectifs trangers toute
discrimination. Le juge forme alors sa conviction aprs avoir ordonn, en cas de besoin, toutes
les mesures dinstruction quil estime utiles.
En outre, la loi de 2001 a tendu cette facilit de preuve au candidat un stage ainsi quau
candidat suivre une formation, lesquels nen bnficiaient pas jusqu lors.
Lamnagement de la charge de la preuve a t largi, quil sagisse dune discrimination directe
ou dune discrimination indirect, lemploi indpendant ou non salari par larticle 19 de la loi
du 30 dcembre 2004 portant cration de la HALDE (Haute autorit de la lutte contre les
discriminations). Cet amnagement vise les discriminations fondes sur la nationalit,
lappartenance vraie ou suppose une ethnie ou une race.
70
TRANSPOSITION EN DROIT FRANAIS DE LA DIRECTIVE 2006/54/CE
DITE REFONTE :
Modifi par la loi n/ // / 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions dadaptation au
droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, larticle L.1134-1
du code du travail dispose dsormais :
Lorsque survient un litige en raison d'une mconnaissance des dispositions du chapitre II, le
candidat un emploi, un stage ou une priode de formation en entreprise ou le salari
prsente des lments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou
indirecte.
Au vu de ces lments, il incombe la partie dfenderesse de prouver que sa dcision est
justifie par des lments objectifs trangers toute discrimination.
Le juge forme sa conviction aprs avoir ordonn, en cas de besoin, toutes les mesures
d'instruction qu'il estime utiles.
Outre ces modifications introduites dans le code du travail, la loi n/ 2008-496 du 27 mai 2008
portant diverses dispositions dadaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte
contre les discriminations a prvu les dispositions gnrale suivantes qui sappliquent hors
relations de travail conformment aux dispositions de la directive refonte :
Article 3 :
Aucune personne ayant tmoign de bonne foi d'un agissement discriminatoire ou l'ayant relat
ne peut tre traite dfavorablement de ce fait.
Aucune dcision dfavorable une personne ne peut tre fonde sur sa soumission ou son refus
de se soumettre une discrimination prohibe par l'article 2.
Article 4 :
Toute personne qui s'estime victime d'une discrimination directe ou indirecte prsente devant la
juridiction comptente les faits qui permettent d'en prsumer l'existence. Au vu de ces lments,
il appartient la partie dfenderesse de prouver que la mesure en cause est justifie par des
lments objectifs trangers toute discrimination.
Le prsent article ne s'applique pas devant les juridictions pnales.
Enfin le dcret n/ // / 2008-799 du 20 aot 2008 relatif lexercice par des associations dactions
en justice, nes de la loi n/ 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions dadaptation
au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations modifie le code
de procdure civile en crant un chapitre XII intitul Les actions en matire de
discriminations .
Un article 1263-1 y prvoit :
Les associations rgulirement dclares depuis au moins cinq ans et se proposant, par leurs
statuts, de lutter contre les discriminations peuvent exercer les actions en justice qui naissent de
la loi n/ 2008-496 du 27 mai 2008 en faveur de la victime dune discrimination.
71
Lassociation doit justifier avoir obtenu laccord crit de lintress aprs avoir port sa
connaissance les informations suivantes :
1/ La nature et l'objet de laction envisage ;
2/ Le fait que laction sera conduite par lassociation qui pourra exercer elle-mme les
voies de recours ;
3/ Le fait que lintress pourra, tout moment, intervenir dans linstance engage par
lassociation ou y mettre fin.
59
Ces fiches ont t labores essentiellement partir dun rapport Combattre la discrimination fonde
sur lorientation sexuelle en matire demploi (avril 2004), constitu de comptes rendus labors par les
membres du du Groupe dexperts dans le domaine de la lutte contre la discrimination fonde sur lorientation
sexuelle, sous lgide de la Commission europenne, dans le cadre du programme daction Communautaire de lutte
contre la discrimination 2001-2006.
72
LA MISE EN UVRE
DE LA DIRECTIVE 2000/78/CE
- LMENTS DE DROIT COMPAR -
59
60
Combattre la discrimination fonde sur lorientation sexuelle en matire demploi (avril 2004),
rapport de M . Helmut Graupner, avocat
73
A
UTRICHE
60
INTRODUCTION :
De faon gnrale, la lgislation autrichienne ne prvoyait pas de protection effective contre les
discriminations jusqu la mise en oeuvre au niveau fdral de la directive 2000/78/CE au 1
er
juillet 2004.
La lgislation interdisant la discrimination fonde sur lorientation sexuelle en Autriche nest mise
en oeuvre quau niveau fdral et uniquement, dans trois tats fdrs. Ces lois fdrales
dpassent, par certains aspects, les obligations minimales prvues par la directive
communautaire (domaine dapplication, mise excution par les Commissions de cette
protection...).
INTERDICTION DE DISCRIMINER :
Le gouvernement fdral a prsent au Parlement deux propositions concernant linterdiction
de discrimination et portant respectivement sur lemploi priv et lemploi public fdral. Celles-ci
ont donn lieu une nouvelle Gleichbehandlungsgesetz (loi dEgalit de traitement) et une
nouvelle Bundesgesetz ber die Gleichbehandlungskommission und die
Gleichbehandlungsanwaltschaft (loi fdrale relative la Commission dgalit de traitement
et lAgence dgalit de traitement) mettant en oeuvre la directive communautaire dans
lemploi priv et une nouvelle Bundes-Gleichbehandlungsgesetz (loi fdrale dEgalit de
traitement) dans lemploi public fdral. Ces lois sont entres en vigueur le 1
er
juillet 2004.
La lgislation fdrale autrichienne interdit la discrimination directe ou indirecte, au sens de la
directive. Elle ne dfinit pas la notion d orientation sexuelle mais propose de lappliquer aux
cas dhtrosexualit, dhomosexualit ou encore, de bisexualit.
Le harclement est galement prohib, mme si, selon lauteur du rapport, la loi autrichienne
reste en de des textes communautaires en ne sanctionnant pas tout comportement, mme
non couronn de succs, ayant seulement pour objet de porter atteinte la dignit ou de crer
un environnement hostile au salari.
Les lois fdrales interdisent toutes les discriminations lies lemploi mais galement lies
laccs lorientation professionnelle, la formation professionnelle ou encore, lengagement
dans une organisation syndicale ou une organisation dont les membres exercent une mme
profession.
Si ces lois fdrales couvrent laccs aux activits non salaries, elles ne prvoient aucune
protection concernant lexercice de ces activits.
74
La lgislation autrichienne a autoris le mariage entre partenaires de mme sexe. Le traitement
ingal des personnes non maries de mme sexe et celles de sexe diffrent est prohib. Bien
que la lgislation autrichienne soit reste muette sur le sujet, il semble que linterdiction de
discrimination stende galement aux personnes maries avec un conjoint de mme sexe ou
de sexe diffrent.
EXCEPTIONS :
Les lois fdrales reprennent les exceptions prvues par la directive.
APPLICATION DU DROIT :
Outre les tribunaux et les autorits administratives traditionnellement comptentes, des
organismes spcialiss peuvent tre saisis. Ainsi des ombusdmen sont prvus au niveau des
Etats confdrs, tandis que les lois fdrales ont mis en place des Commissions dgalit
de traitement qui peuvent galement dlivrer des opinions ou recommandations non
contraignantes.
La lgislation fdrale autrichienne relative lEmploi priv prvoit des sanctions aux annonces
demploi discriminatoires sous la forme dune amende administrative dont le montant maximal
est de 360 euros. Lemployeur qui commet linfraction pour la premire fois ne peut toutefois
tre condamn.
La victime de la discrimination peut demander quil soit mis fin la discrimination, ou prfrer
bnficier dune indemnit en rparation de son prjudice matriel. Dans les deux cas, elle
pourra galement demander une indemnit en rparation de son prjudice moral. Cependant,
si cette personne na, en raison de la discrimination lie son orientation sexuelle, pas t
recrute ou quelle na pas obtenu la promotion laquelle elle pouvait prtendre, elle ne pourra
que demander lallocation de dommages-intrts.
La contestation dune rupture du contrat de travail litigieuse sur le fondement dune
discrimination doit tre exerce dans un dlai de 15 jours ; le salari ne pourra, dans ce cas,
que demander rintgrer son poste au sein de lentreprise lorigine de la discrimination.
Mais, il ne pourra pas rclamer dindemnits, mme pour prjudice moral et quitter lentreprise.
En pratique et dans ce cas prcis, cette mesure parat peu efficace dans la lutte contre la
discrimination. En effet, les salaris victimes dune discrimination de ce type, ne souhaitent
gnralement pas rintgrer lentreprise.
La loi fdrale relative au Secteur priv prvoit que lemployeur, dans le cadre dun non
recrutement ou dune absence de promotion, ne peut tre condamn au del de 500 euros sil
tablit quen labsence de discrimination, la personne naurait de toute faon pas t recrute
ou promue. Des sanctions quivalentes et limites sont galement prvues par la loi fdrale
relative lEmploi public (limitation de la rparation pcuniaire trois mois de salaire).
En ce qui concerne les annonces demploi discriminatoires, la loi fdrale relative lEmploi
public ne prvoit aucune sanction tandis que la loi fdrale relative lEmploi priv prvoit des
amendes administratives.
75
La lgislation autrichienne ne reconnat pas aux groupes dintrts de lgitimation. Ceux-ci ne
peuvent reprsenter la victime devant les tribunaux, y compris lors des procdures pnales
administratives .
La lgislation fdrale considre quil nappartient pas la victime de prouver lexistence de la
discrimination, mais quil lui incombe seulement dapporter les lments suffisants pour que
puisse tre prsume une discrimination directe ou indirecte. Cependant, et contrairement ce
que prconise la directive, si lemployeur, dfendeur linstance par hypothse, parvient ensuite
apporter des lments contraires suffisants pour que soit prsume, et non pas prouve,
labsence de discrimination, la charge de la preuve sera nouveau renverse au dtriment du
demandeur.
61
Combattre la discrimination fonde sur lorientation sexuelle en matire demploi - synthse du
rapport du Professeur Ruth Rubio-Marin, (avril 2004) sur la transposition de la directive 2000/78/CE portant
cration dun cadre gnral en faveur de lgalit de traitement en matire demploi et de travail.
62
Le code criminel date de 1995.
76
E
SPAGNE
61
LA CONSTITUTION :
La Constitution espagnole de 1978 prvoit, larticle 14, lgalit des espagnols devant la loi,
de sorte que la discrimination fonde sur la naissance, la race, le sexe, la religion, lopinion ou
toute autre considration personnelle ou sociale est interdite, mme si lorientation sexuelle
nest pas expressment mentionne. Larticle 9 de la Constitution dispose en outre que les
autorits publiques doivent promouvoir les conditions selon lesquelles la libert et lgalit dun
individu et des groupes auxquels il appartient sont relles et effectives en liminant les
obstacles en ce sens.
LES VOLUTIONS DE LA LGISLATION DU TRAVAIL ESPAGNOLE DEPUIS
LA DIRECTIVE 2000/78/CE :
La directive 2000/78/CE a t transpose en droit interne par la loi 62/2003 du 30 dcembre
2003, entre en vigueur le 1
er
janvier 2004.
Auparavant, seule une disposition du Code criminel interdisait explicitement la discrimination
fonde sur lorientation sexuelle.
Cette loi introduit des modifications dans diffrents textes lgislatifs ; outre la lgislation relative
au secteur public, elle modifie le statut des travailleurs, Estatuto de los trabajadores, dispositif
lgislatif qui contient les rgles gnrales en matire de contrat de travail, de droits et devoirs
des salaris et employeurs, de relations individuelles et collectives au sein des socits de droit
priv.
La discrimination fonde sur lorientation sexuelle est dsormais expressment mentionne.
Larticle 17 du statut pose le principe gnral de non discrimination dans laccs lemploi,
comme dans les salaires ou les conditions de travail et prvoit la nullit des clauses
conventionnelles (incluses dans des conventions collectives) ou contractuelles qui constituent
des discriminations. Lintrim est galement soumise ces principes alors mme quelle relve
dorganismes but non lucratif en Espagne.
La loi 62/2003 ne dfinit pas lorientation sexuelle, pas plus que larticle 314 du code criminel
espagnol
62
; cet article sanctionne comme un crime contre le droit des travailleurs tout
comportement assimilable une discrimination srieuse en matire demploi, notamment
pour motif dorientation sexuelle.
63
Article 4 1 de la directive : Nonobstant larticle 2, paragraphes 1 et 2, les tats membres peuvent
prvoir quune diffrence de traitement fonde sur une caractristique lie lun des motifs viss larticle 1
er
ne
constitue pas une discrimination lorsque, en raison de la nature dune activit professionnelle ou des conditions de
son exercice, la caractristique en cause constitue une exigence professionnelle essentielle et dterminante, pour
autant que lobjectif soit lgitime et que lexigence soit proportionne.
64
Sentencia del Tribunal constitucional (arrt du tribunal constitutionnel), 33/1986
77
En revanche, larticle 28 de la loi 62/2003 donne, pour la premire fois, une dfinition de la
discrimination directe, jusqualors dfinit seulement par la jurisprudence. De mme, la
discrimination indirecte est dfinie loccasion de ladoption de cette loi. Comme la directive,
la loi 62/2003 assimile le harclement une forme de discrimination. Linjonction de discriminer
est galement considre comme une discrimination.
Le champ dapplication de la loi est large mais moins dtaill que la directive, en ne visant pas
spcifiquement certains aspects du droit du travail comme les conditions du recrutement ou les
critres de slection, ni mme le licenciement. La Cour constitutionnelle a toutefois interprt
la Constitution comme prohibant les discriminations en matire de renouvellement de contrats
et de licenciement, ce qui constitue une garantie.
Sont concernes par ces mesures, les personnes prives comme les personnes morales, du
secteur public comme du secteur priv.
La loi de transposition reprend la formulation de la directive sagissant des exigences
professionnelles particulires qui peuvent justifier une diffrence de traitement, si cette exigence
est essentielle et dterminante et pour autant que lobjectif soit lgitime et que lexigence soit
proportionne
63
.
La lgislation espagnole prvoit dornavant, reprenant les termes de la directive, que les
conventions collectives peuvent inclure des mesures visant lutter contre toute forme de
discrimination en matire demploi, encourager lgalit des chances et empcher le
harclement fond sur lorigine raciale ou ethnique, la religion ou les convictions, le handicap,
lge ou lorientation sexuelle.
LIMPACT DE LA DIRECTIVE SUR LES VOIES DE RECOURS
JUDICIAIRES ET LES SANCTIONS :
En matire de discrimination dans le travail, les voies de recours ordinaires consistent en la
saisine des juridictions du travail en premire instance, en appel, Audiencia nacional, et devant
la chambre sociale de la Cour suprme, Tribunal supremo.
Comme on la vu, larticle 17 du statut des travailleurs considre comme nulles les clauses de
conventions collectives discriminatoires. La loi nouvelle y inclut les discriminations directes
comme indirectes et celles fondes sur lorientation sexuelle. Si la discrimination lencontre
du salari sest traduite par un licenciement, lemployeur doit rintgrer le travailleur, lui verser
les salaires quil a perdus et le rtablir dans tous ses droits rtroactivement, ainsi la jug le juge
constitutionnel.
64
La loi 62/2003 modifie la loi relative la procdure demploi , Ley de procedimiento
laboral , qui met en place une procdure spciale pour la protection de la libert syndicale et
des droits et liberts fondamentaux ainsi que pour linterdiction de la discrimination.
65
Article 10 paragraphe 1 de la directive.
66
Article 11 : Les Etats membres introduisent dans leur systme juridique interne les mesures ncessaires
pour protger les travailleurs contre tout licenciement ou tout autre traitement dfavorable par lemployeur en raction
une plainte formule au niveau de lentreprise ou une action en justice visant faire respecter le principe de
lgalit de traitement .
67
Voir Sentencias del Tribunal Constitucional [arrts de la Cour constitutionnelle] 7/93, 14/93 et 54/95.
78
Elle louvre dsormais aux plaintes pour harclement. Cette procdure spciale a pour
principale caractristique de donner la priorit ce type de litiges sur les autres affaires suivant
une procdure acclre.
Depuis le dcret royal 5/2000, du 4 aot 2000, figurent dans la liste des sanctions trs srieuses
les dcisions unilatrales de lemployeur qui sapparentent une discrimination en matire de
salaire, dhoraires de travail, de formation, de promotion et fonde sur diffrents motifs. La loi
62/2003 a complt la disposition par la discrimination fonde sur lorientation sexuelle, et les
discriminations mme indirectes ainsi que le harclement. Des sanctions conomiques sont
prononces par linspection du travail lencontre de lemployeur.
En outre, lemployeur rcalcitrant, dj avis ou sanctionn par les autorits administratives du
travail, qui ne modifie pas son comportement, peut tomber sous le coup de la sanction pnale
prvue larticle 314 du code criminel et est passible dune peine demprisonnement de six mois
deux ans, indpendamment de laction en responsabilit civile ouverte aux salaris et
dventuelles sanctions de nature conomique.
Sagissant de la charge de la preuve, le lgislateur espagnol a repris le mcanisme
communautaire consistant faire peser la charge de la preuve sur lemployeur ds lors que le
salari s'estimant ls par le non-respect son gard du principe de lgalit de traitement
tablit, devant une juridiction ou une autre instance comptente, des faits qui permettent de
prsumer lexistence dune discrimination directe ou indirecte
65
.
Selon la loi espagnole qui semble aller plus loin que la directive dans ses exigences quant la
qualit de la preuve, cest la partie dfenderesse quil revient de fournir une justification
objective et raisonnable, ainsi que suffisamment prouve, des mesures adoptes et de leur
proportionnalit.
La prsomption dinnocence prvue larticle 24 (2) de la Constitution reste cependant la rgle
dans le domaine criminel, de sorte que, dans ces cas-l, il ny a pas transfert de la charge de
la preuve.
Enfin, en accord avec larticle 11 de la directive
66
, larticle 37 de la loi 62/2003 introduit une
modification du Statut des travailleurs, ainsi quun remaniement de la loi 5/2000 relative aux
infractions et voies de recours dans le domaine social, pour protger les travailleurs contre
dventuelles mesures de rtorsion. Larticle 17(2) dudit statut dclare la nullit des dcisions
des employeurs qui correspondent un traitement dsavantageux de travailleurs en raction
une plainte au sein de lentreprise ou toute procdure juridique visant lapplication du respect
du principe dgalit de traitement et de non- discrimination.
Il ne sagit au demeurant pas dun changement fondamental du systme juridique espagnol car
la Cour constitutionnelle avait prcdemment rendu trois arrts
67
reconnaissant dj
limportance de la protection contre les rtorsions. Dsormais, toutes mesures de rtorsion
seront donc sanctionnes par la nullit.
68
Ley organica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. BOE num 71, 23
mars 2007.
79
ACTUALISATION :
Depuis ce rapport, lEspagne a transpos la directive 2002/73/CE modifiant la directive
76/207/CEE du Conseil relative la mise en oeuvre du principe de l'galit de traitement entre
hommes et femmes en ce qui concerne laccs lemploi, la formation et la promotion
professionnelles, et les conditions de travail, par la loi organique du 22 mars 2007 relative
lgalit effective entre les hommes et les femmes.
68

La loi vise rendre effectif le principe dgalit de traitement dans tous les domaines,
notamment celui du droit du travail au sein du titre IV intitul droit du travail et galit des
chances .
Cette loi prvoit notamment dans les entreprises de plus de 250 salaris, lobligation dlaborer
et de soumettre la ngociation un plan dgalit de traitement, plano de igualdad ; en vue
de prvenir les risques de harclement sexuel au travail, les entreprises sont invites diffuser
des codes de bonnes pratiques et raliser des campagnes dinformation ; enfin, un prix est
cr, destin rcompenser lentreprise la plus efficace en matire dgalit de traitement entre
hommes et femmes.
69
Source : Combattre la discrimination fonde sur lorientation sexuelle en matire demploi :
LItalie (rapport de Stephano Fabeni, directeur du centre de recherche et dtudes juridiques comparatives sur
lorientation sexuelle et lorientation de genre de Turin) sur la transposition de la directive 2000/78/CE portant cration
dun cadre gnral en faveur de lgalit de traitement en matire demploi et de travail.
70
Corte di Cassazione, 11 novembre 1976, n/ 4177
80
I
TALIE
69
INTRODUCTION :
Jusqu la transposition de la directive 2000/78 en droit interne, une protection gnrale contre
la discrimination tait garantie larticle 3 de la Constitution italienne.
Ce dernier reconnat la dignit et lgalit en vertu du droit sans distinction fonde sur le sexe,
la race, la langue, la religion, les opinions politiques et les conditions personnelles ou sociales
sans toutefois mentionner de manire expresse le terme orientamento sessuale (orientation
sexuelle).
La Cour de cassation
70
italienne a adopt une interprtation restrictive en considrant que
larticle 3 ntait contraignant que pour les pouvoirs publics.
Nanmoins, la Constitution consacre plus spcifiquement le principe dgalit en droit du travail
ses articles 36 (droit une rmunration honnte), 37, 51 (principe dgalit de traitement
entre hommes et femmes) et 38 (reconnaissance et protection des droits sociaux des
employs).
En sus, le cinquime livre du code civil runit certains dcrets et lois en la matire tels que la
loi 300/1970 sur le Statut des travailleurs (Statuto dei Lavoratori), applicable lemploi priv
comme lemploi public, ou la loi 125/1991 introduisant des dispositions relatives laction
positive pour la garantie de lgalit entre hommes et femmes.
LES VOLUTIONS DE LA LGISLATION DU TRAVAIL ITALIENNE
DEPUIS LA DIRECTIVE 2000/78/CE :
En 2003, le gouvernement a approuv deux dcrets afin de transposer les directives
2000/43/CE et 2000/78/CE.
Le dcret 216/2003 transposant la directive 200/78, est entr en vigueur le 28 aot 2003. Avant
la mise en oeuvre de la directive, le systme juridique italien ne faisait aucune rfrence
lorientation sexuelle. Cest pour cette raison quaucun texte, ni loi, ni dcret, na t aboli suite
lintroduction du dcret.
Larticle 4(1) du dcret 216/2003 amende larticle 15 du Statut des travailleurs qui interdit
dsormais expressment la discrimination fonde sur lorientation sexuelle sans pour autant
en donner une dfinition juridique.
71
Terme cr par le sociologue allemand Leymann et qui fait dsormais partie du vocabulaire italien.
72
Article 2 (4) : Lordine di discriminare persone a causa della relione, delle convinzioni personali,
dellhandicap, dellet o dellorientatamento sessuale considerata discriminazione ai sensi del comma 1.
73
Article 3 (6) : In particolare, resta ferma la legittimit di atti diretti allesclusione dallo svolgimento di
attivit lavorativa che riguardi la cura, lassistenza, listruzione e leducazione di soggetti minorenni nei confronti di
coloro che siano stati condannati in via definitiva per reati che concernono la libert sessuela dei minori e la
pornografia minorile.
81
Le Dcret interdit en accord avec les articles 2-2 a) et 2-2 b) de la directive toute discrimination
directe ou indirecte. La dfinition de la discrimination directe reprend exactement celle de la
directive ; celle de la discrimination indirecte est diffrente de celle retenue pour les
discriminations fondes sur le sexe car elle ne retient pas lide dune approche statistique mais
plutt celle dun dsavantage provoqu par une disposition, une pratique, un critre
apparemment neutres.
Le harclement est galement prohib par larticle 2(3) dudit dcret. La dfinition du
harclement retenu par le dcret semble correspondre celle du mobbing
71
(harclement
moral) en tant que comportement intentionnel de lemployeur (bossing), de collgues ou de
suprieurs, et visant isoler et humilier, en crant un environnement hostile et intimidant.
Cependant, alors que le mobbing est caractris par la rptition de comportements dans la
dure, la notion dharclement utilise par le dcret prend aussi en compte un comportement
isol.
Enfin, larticle 2 (4) dispose que :
Toute injonction de discriminer lencontre de personnes pour des motifs de religion, de
convictions, dhandicap, dge ou dorientation sexuelle est considre comme de la
discrimination
72
.
Larticle 8 du Statut des travailleurs, quant lui, interdit lemployeur denquter sur lorientation
sexuelle, entre autres, dun employ ou demandeur demploi, interdiction renforce par le dcret
lgislatif 196/2003 relatif la protection des donnes caractre personnel.
Larticle 5(2) du dcret prcise en outre quil sapplique toutes les personnes, physiques ou
morales, et couvrent galement les discriminations collectives. Si le groupe qui subit la
discrimination est constitu sous forme de syndicat, une protection plus forte de ce dernier ainsi
que de ses activits est garantie par les articles 39 de la Constitution et 14 du Statut des
travailleurs.
LES EXCEPTIONS AU PRINCIPE DE NON DISCRIMINATION :
Larticle 3(6) du dcret concernant les dsavantages indirects objectivement justifis est
conforme larticle 2- 2 b) (i) de la directive.
Cependant, ce dernier dispose ensuite que :
Sont lgitimes, en particulier, les actions visant exclure dune activit de travail relative aux
soins, laide ou lducation des mineurs, les personnes qui ont t condamnes pour des
crimes relatifs la libert sexuelle de mineurs ou la pornographie ,
73

et, selon lauteur du rapport, peut prter confusion.
Le dcret, comme la directive, sapplique sans prjudice des dispositions concernant la scurit
publique, le maintien de lordre public, la prvention des dlits criminels et la protection de la
74
Larticle 7 de la directive 2000/78 dispose :
Action positive et mesures spcifiques
1. Pour assurer la pleine galit dans la vie professionnelle, le principe de l'galit de traitement n'empche
pas un tat membre de maintenir ou d'adopter des mesures spcifiques destines prvenir ou compenser des
dsavantages lis l'un des motifs viss l'article 1
er
.
2. En ce qui concerne les personnes handicapes, le principe d'galit de traitement ne fait pas obstacle
au droit des tats membres de maintenir ou d'adopter des dispositions concernant la protection de la sant et de la
scurit sur le lieu de travail ni aux mesures visant crer ou maintenir des dispositions ou des facilits en vue de
sauvegarder ou d'encourager leur insertion dans le monde du travail.
75
Article 3(3) : (...) Non constitisce atto di discriminazione la valutazione delle caratteristische suddette
ove esse assumano rilevanza ai fini dellidoneit allo svolgimento delle funzioni che le forze armate e i servizi di
polizia, penitenziari o di soccorso possono essere chiamati a esercitar.
82
sant dj en vigueur. Larticle 3(2)(b) du dcret exclut, comme larticle 3(3) de la directive, de
son champ dapplication les dispositions relatives la scurit sociale et la protection sociale
dj en vigueur.

Enfin les exceptions au principe de non discrimination admises par la directive, en raison
dexigences professionnelles particulires (article 4 -1 de la directive) et de loyaut lthique
des organisations fonde sur la religion ou les convictions (article 4-2) sont aussi
respectivement transposes par le dcret aux articles 3(3) et 3(5).
Le champ de larticle 3(3) vise notamment les organizzazioni di tendancia, - littralement,
organisations tendance , organisations but non lucratif, caractrises par une nature
politique, culturelle, syndicale, ducative ou religieuse - qui sont dj exemptes des rgles
gnrales dinterdiction des enqutes dinvestigation sur les travailleurs et de licenciement. La
transposition de la directive gnralise lexemption, et une disposition particulire vise ces
organisations pour lesquelles des diffrences de traitement fondes sur la religion ou les
convictions ne constituent pas des actes discriminatoires en raison des exigences
professionnelles particulires lies aux activits de ces organisations.
Le dcret, contrairement la directive son article 7,
74
nintroduit pas la moindre forme daction
positive.
En outre, certaines exceptions prvues dans le cadre du dcret iraient, selon lauteur du rapport,
au del de ce que prvoit la directive.
Dune part, larticle 3(3) du dcret dispose que lvaluation des caractristiques mentionnes
[dont lorientation sexuelle] nest pas de la discrimination si ces caractristiques sont pertinentes
pour laptitude exercer les fonctions que les forces armes et les services de police,
carcraux, ou durgence peuvent tre appels exercer.
75
Cette disposition risquerait
dautoriser une exclusion des homosexuels de ces activits, ce qui serait contraire la directive
et la Convention europenne des droits de lhomme.
Dautre part, larticle 3(4) dispose que le dcret est sans prjudice des dispositions qui
dterminent les critres daptitude au travail, pour autant que des aptitudes soient ncessaires
pour un travail spcifique(...) , sans prciser la nature de lactivit de travail pour laquelle un
test est requis.
83
LA MISE EN OEUVRE DE LA LOI : VOIES DE RECOURS ET
ORGANISMES SPCIFIQUES :
Il existe des organismes spcifiques comptents pour la discrimination fonde sur le sexe et la
discrimination fonde sur la race. Les organes chargs, depuis la loi 125/1991, de veiller au
respect de la loi en cas de discrimination fonde sur le sexe sont les conseillers dgalit
(Consiglieri di parit) nomms aux niveaux national, rgional et provincial par le ministre du
Travail. Ces derniers peuvent proposer des actions positives, engager des actions judiciaires
ou encore promouvoir une procdure de conciliation pour le compte du plaignant.
Dans le systme judiciaire italien, il nexiste pas de juridictions spcialises en matire de litiges
du travail. Chaque tribunal civil comprend une section qui applique les rgles de procdure du
travail. La rforme du secteur public prvue par le dcret lgislatif 29/1993 a transfr la
majeure partie de la comptence des affaires concernant les employs du secteur publics du
juge administratif au juge ordinaire. Le processo del lavoro, ou procdure du travail, est
contenu dans le Code de procdure civile aux articles 409 441.
Conformment larticle 4(3) du dcret, la victime prsume peut opter pour une procdure de
conciliation tablie par les conventions collectives. Elle dispose, en outre, de la procdure
tablie larticle 410 du Code de procdure civile ou, en ce qui concerne les activits de travail
au sein de ladministration publique, larticle 66 du dcret lgislatif 165/2001.
Larticle 4(2) du dcret dispose ensuite que les voies de recours prvues aux articles 44(1)
44(6) ; 44(8) et 44(11) de la loi-cadre relative lImmigration de 1998 sont tendues au nouveau
cadre juridique.
Si un fait de discrimination survient, la victime peut sadresser, mme en personne (alors que
pour les affaires ordinaires, lassistance dun avocat est obligatoire en Italie) au juge du lieu o
elle rside (une exception au principe de comptence des juridictions de la rsidence de la
dfenderesse) afin dobtenir du juge une action en cessation immdiate de lagissement
discriminatoire ainsi que des dommages et intrts, comme prvu larticle 4(5) du dcret.
Quand un dlit criminel a t commis, ou en cas de violation des rgles relatives la protection
des donnes caractre personnel ou de harclement, on applique la procdure criminelle
ordinaire, tablie par le code de procdure criminelle. Larticle 15 du Statut des travailleurs
prvoit que tout acte ou comportement discriminatoire est illicite et par consquent de nul effet.
Larticle 18 du Statut des travailleurs exige, en cas de licenciement discriminatoire, la
rintgration de lemploy sur le lieu du travail. Larticle 4(7) du dcret dispose que la dcision
du juge doit tre publie dans un journal national, si le juge lordonne explicitement eu gard
aux circonstances du cas.
Quant la charge de la preuve, larticle 4(4) du dcret prvoit que le plaignant doit prouver la
discrimination avec des lments factuels suffisants pour tablir la prsomption de lexistence
du comportement discriminatoire. La partie adverse devra alors prouver que la discrimination
nexiste pas.
Larticle 4(6) du dcret interdit, en accord avec larticle 11 de la directive, toute mesure de
rtorsions de lemployeur lencontre de lauteur dune plainte pour discrimination, le juge
pouvant alors ordonner une majoration du dommage moral.
76
Combattre la discrimination fonde sur lorientation sexuelle en matire demploi : synthse du
rapport du 30 avril 2004 de M. Robert Wintemute, Professeur la facult de droit de Londres.
84
R
OYAUME-UNI
76
Depuis le 2 octobre 2000, la lgislation britannique (Human Rights Act 1998) prvoit
linterdiction de la discrimination fonde sur lorientation sexuelle dans le domaine de lemploi
et du travail dans le secteur public.
Concernant le secteur priv, il aura fallu attendre la mise en uvre de la directive 2000/78/CE
portant cration dun cadre gnral en faveur de lgalit de traitement en matire demploi et
de travail, pour que cette discrimination soit interdite.
Cette directive a t mise en uvre par le biais de mesures spares pour la Grande-Bretagne,
lIrlande du Nord et Gibraltar :
Concernant la Grande Bretagne, lEmployment Equality (sexual orientation) Regulation 2003
n/ 1661, adopte le 26 juin 2003 est entre en vigueur le 1
er
dcembre 2003 ; en ce qui
concerne lIrlande du Nord, lEmployment Equality (Sexual Orientation) Regulation 2003 n/ 497,
adopte le 1
er
dcembre 2003 est entr en vigueur le 2 dcembre 2003. Enfin, pour Gibraltar,
lEqual Opportunities Ordinance, 2004, est entre en vigueur le 11 mars 2004.
LINTERDICTION DE DISCRIMINER EN FONCTION DE
LORIENTATION SEXUELLE EN DROIT BRITANNIQUE :
La lgislation britannique permet dinterdire de faon large, toutes formes de discrimination
fonde sur lorientation sexuelle en matire de droit du travail et ce, du recrutement la rupture
du contrat de travail, en passant par la rmunration des travailleurs. Tous les secteurs
dactivit sont concerns, public comme priv, y compris les forces armes.
Les articles 7 et 16 de la rglementation prvoient nanmoins, une srie dexceptions,
conformment aux dispositions de larticle 4 de la directive, si le fait davoir une orientation
sexuelle donne est une exigence professionnelle essentielle et dterminante . Le domaine
dapplication de ces limites concerne pour lessentiel, le travail dans le secteur religieux.
Cependant, ces articles de la rglementation britannique vont au del de ce que prvoit larticle
4 de la directive puisquils ne prvoient pas que cette exigence lie lorientation sexuelle soit
ncessairement proportionne tout objectif lgitime. Enfin, autre lment de distinction,
la directive prvoit une valuation de la conduite de chaque individu, contrairement la
rglementation britannique.
Le gouvernement britannique a insist sur la ncessit de rduire le champ dapplication des
articles 7 et 16 de la rglementation, quil souhaitait voir appliquer pour lessentiel aux ministres
du culte et non aux enseignants ou aux autres personnels dcoles religieuses par exemple,
mais les tribunaux ne sont pas tenus de respecter cet avis. Aussi, une extension de ce champ
dapplication ne peut tre exclue.
Larticle 25 de la rglementation prvoit que Rien [dans la rglementation britannique] ne
rendra illgal toute chose qui empche ou limit laccs un avantage en rfrence la
77
La prsente directive est sans prjudice des lois nationales relatives l'tat civil et des prestations qui
en dpendent.
85
situation matrimoniale . Le gouvernement, pour justifier le maintien de droits rservs aux
personnes maries, notamment en matire de pension de rversion, sappuie sur le considrant
22 de la directive 2000/78 CE
77
. En revanche, cet article est exclu lorsque la situation concerne
des couples non maris de mme sexe et des couples non maris de sexe diffrent.
La compatibilit de larticle 25 la directive dpendra de linterprtation que feront la Cour
europenne des droits de lhomme et la Cour de justice des communauts europennes de la
notion de discrimination directe ou indirecte subie par les couples de mme sexe, qui se
trouvent naturellement dans lincapacit de se marier par rapport aux couples maris, en ce qui
concerne les avantages accords ces derniers.
LAPPLICATION EFFECTIVE DU DROIT BRITANNIQUE :
La directive noblige pas les Etats mettre en place un organisme dexcution pour traiter la
discrimination fonde sur lorientation sexuelle. Or, la Grande-Bretagne avait mis en place,
avant la directive, divers organismes comptents en matire de discriminations fondes sur le
sexe, le handicap et lorigine ethnique. Il sagissait donc dun droit de nature domestique .
Or, en matire de discrimination portant sur lorientation sexuelle, rien na t mis en place. Il
semble donc quil existe une diffrence de traitement entre les moyens juridiques mis
disposition en matire de droits de nature domestique et ceux prvus en excution du droit
communautaire.
En droit interne, une personne victime de discrimination fonde sur lorientation sexuelle peut
saisir le tribunal du travail. Celui-ci aura la possibilit dordonner le versement la victime,
dindemnits, sans limite suprieure, et pourra galement faire des recommandations non
contraignantes lemployeur en cause. Mais il nentre pas dans son champ de comptence
dordonner lemployeur le recrutement, ni la promotion, ni la rintgration du travailleur
licenci.
Les groupes dintrt peuvent intervenir dans la procdure, tre consults par le tribunal du
travail, conseiller le requrant ou laider financirement, voire tre lorigine dune demande de
modification de la lgislation. Cependant, ils ne disposent pas de la facult dagir directement
devant le tribunal du travail, ni en leur propre nom, ni au nom du plaignant.
La directive 2002/73/CE du Parlement europen et du Conseil du 23 septembre 2002 modifiant
la directive 76/207/CEE du Conseil relative la mise en uvre du principe de lgalit de
traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne laccs lemploi, la formation et
la promotion professionnelles, et les conditions de travail a t transpose en droit britannique
par The Employment Equality (Sex Discrimination) Regulations 2005, entre en vigueur le 1
er
octobre 2005. Cette mme loi institue galement une Commission pour lgalit et les droits de
lhomme, Commission for Equality and Human Rights, ( CEHR ), appele devenir
lorganisme pour la promotion de lgalit du Royaume-Uni.
78
Sources :
- Combattre la discrimination fonde sur lorientation sexuelle en matire demploi (rapport de
Hans Utterberg) ;
- Rsum du rapport national sudois sur les mesures de lutte contre la discrimination (Ann
Numhauser, rseau europen des experts juridiques en matire de non-discrimination).
79
Traduction anglaise officielle : discrimination of persons on grounds of gender, colour, national or ethnic
origin, linguistic or religious affiliation, functional disability, sexual orientation, age or other circumstance affecting the
private person .
86
L
A LGISLATION SUDOISE ET LA LUTTE CONTRE LES
DISCRIMINATIONS
78
- brve synthse -
LE DISPOSITIF CONSTITUTIONNEL ET CONVENTIONNEL :
La lutte contre la discrimination ne figure que de manire relativement rcente dans le droit
constitutionnel sudois. Larticle 2 du chapitre 1 de lInstrument de gouvernement de 1975
dispose que les institutions publiques doivent combattre les discriminations fondes sur des
motifs de genre, de convictions religieuses, dappartenance une minorit raciale, de couleur,
dorigine ethnique, de handicap, dorientation sexuelle, dge ou de toute autre circonstance
affectant des personnes prives
79
.
Toutefois, la porte effective de ces principes doit tre tempre. La seule hypothse
susceptible de donner lieu une dclaration dinconstitutionnalit supposerait lintroduction
dune disposition lgislative constituant une violation flagrante des dispositions constitutionnelles
prcdemment numres.
Mais le dispositif constitutionnel de lutte contre les discriminations mis au point en Sude a t
complt par la ratification, en 1995, de la Convention europenne des droits de lhomme,
convention qui fut dote dun statut quasi-constitutionnel. Ds lors, toute loi qui contredirait ces
dispositions conventionnelles devrait tre rpute nulle et ne pourrait tre applique.
Dautres textes internationaux relatifs, directement ou indirectement, la discrimination ont
galement t ratifis par les autorits sudoises tels que : la Charte europenne rvise, les
Pactes des Nations Unies de 1966 relatifs aux droits civils et politiques et aux droits
conomiques et sociaux, et plus spcifiquement la Convention internationale sur llimination
de toutes les formes de discrimination raciale et la Convention des Nations Unies sur
llimination de toutes les formes de discrimination lgard des femmes, ainsi quun certain
nombre de Conventions de lOrganisation Internationale du Travail.
LE DISPOSITIF LGISLATIF :
La lgislation anti-discrimination sest dveloppe de manire tardive en Sude. Une premire
loi a t labore en 1979, puis remplace par la loi sur lgalit des chances (1991: 433)
traitant de la discrimination sur le lieu de travail, fonde sur le genre.
Linfluence du droit communautaire sur la lgislation sudoise anti-discrimination a t ressentie
partir de 1999. Ainsi, sinspirant de la directive 97/80/CE relative la charge de la preuve,
80
La loi sur lgalit de traitement des tudiants (Act 2001 : 1286) ; La loi sur la prohibition de la
discrimination (Act 2003 : 37) interdit la discrimination fonde sur les motifs dappartenance ethnique, de religion,
dorientation sexuelle et de handicap dans dautres domaines de la socit que la vie professionnelle ; La loi sur
linterdiction de la discrimination et autres traitements dgradants des enfants et des tudiants (Act 2006 : 67).
81
Loi Svensk Frfattningssamling (SFS) 2008 : 567. Une traduction en anglais du texte de loi est disponible
sur le site du Gouvernement sudois : www.regeringen.se
87
plusieurs textes ont t labors en 1999 en matire de discrimination sur le lieu de travail. Ces
textes traitaient de motifs de discrimination autres que ceux fonds sur le genre. Il sagissait
notamment de motifs de discrimination fonds sur lappartenance ethnique, lorientation sexuelle
(Act 1999:133) ou le handicap. Anticipant dans une certaine mesure les directives 2000/43/CE
et 2000/78/CE, ces textes firent toutefois lobjet damendements en 2003 afin dassurer leur
complte conformit avec les directives prcdemment mentionnes.
Dautres textes
80
sont venus complter ce dispositif en tendant la lutte contre la discrimination
dautres domaines que celui du travail. De plus, depuis le 1
er
janvier 2003, la lgislation
sudoise prvoit des dispositions pnales en matire de discrimination.
LA RFORME DU DROIT SUDOIS DE LA LUTTE CONTRE LES
DISCRIMINATIONS : LA LOI SUR LA DISCRIMINATION DU 5 JUIN
2008
81
:
Il existait jusqu sept lois diffrentes en matire de lutte contre les discriminations. Ce
foisonnement de textes exigeait une remise plat. A cette fin, une loi entre en vigueur le 1
er
janvier 2009, a permis une refonte de lensemble des textes en un texte unique.
Ce nouveau texte prvoit la fusion du texte sur la prohibition de la discrimination (Act 2003 : 37)
avec les six autres lois actuellement en vigueur.
Ce nouveau dispositif lgislatif couvre lensemble des motifs de discrimination et la quasi
totalit des secteurs de la socit, quils aient t prvus ou non par la lgislation antrieure.
Deux nouveaux motifs de discrimination ont t pris en compte : lidentit transsexuelle et lge.
Le champ dapplication matriel largi par la nouvelle loi, stend au monde du travail, de
lducation, des biens et des services, du logement, des services sociaux, du systme
dassurance social, de la sant, du service militaire etc...
La cration dune nouvelle autorit charge spcifiquement des questions de discrimination est
galement prvue. Un Ombudsman aura pour mission dassurer la mise en oeuvre de la
lgislation sudoise relative la discrimination en matire dorientation sexuelle. Cette autorit
sera notamment charge de prvenir lhomophobie et toutes les formes de discrimination en
matire dorientation sexuelle. Lombudsman pourra galement proposer des amendements
aux textes lgislatifs en matire de lutte contre les discriminations.
DFINITION DES FORMES ET DES MOTIFS DE DISCRIMINATION
PROHIBS :
Dans un premier temps, la loi fixe des principes gnraux noncs dans le premier chapitre.
82
Depuis 1990, la drgulation du march du travail sudois a conduit autoriser les agences prives pour
lemploi
88
Les sections 3 et 4 voquent les diffrentes formes de discrimination et leurs motifs tels que
prohibs par la loi. Le texte reprend certaines dfinitions communautaires dont notamment
celles relatives la discrimination directe et indirecte. Le texte sudois traite galement du
harclement de toute nature ( moral mais galement sexuel) ou encore des directives
discriminatoires qui consistent en des ordres donns par un suprieur hirarchique un
subordonn aux fins que ce dernier procde un traitement discriminatoire vis vis dun tiers.
Dans un second temps, le texte de loi dveloppe les motifs discriminatoires pris en compte :
lorientation sexuelle mais plus gnralement toute question de discrimination lie au sexe mais
galement lge, lorigine ethnique et aux capacits physiques et mentales.
Le second chapitre de la loi traite des interdictions de discrimination par secteur dactivit
(secteur ducatif, de la vie professionnelle, secteur associatif, des biens et services, de la sant
et de lassurance sociale, du service militaire).
La loi prvoit des dispositions spcifiques en matire de discriminations lies la participation
des organisations syndicales et politiques dans le cadre professionnel. De mme, en matire
demploi dans la fonction publique le texte renvoie plus spcifiquement aux termes de la loi sur
lemploi public (1994 : 240). Ces dispositions sont galement applicables aux acteurs de la
rgulation du march du travail et aux agences pour lemploi du secteur priv
82
.
LA LUTTE CONTRE LES DISCRIMINATIONS DANS LE MILIEU
PROFESSIONNEL :
- Le champ dapplication ratione personae de la loi :
La loi simpose tout employeur ou toute personne assimile celui-ci en raison des
fonctions qui lui sont attribues.
Les personnes protges sont les salaris mais galement toute personne assimile au
personnel dune entreprise quil sagisse des stagiaires, des intrimaires, des travailleurs
temporaires ou encore de toutes les personnes dtaches ou mises disposition dans
lentreprise.
- LE CHAMP DAPPLICATION MATRIEL DE LA LOI :
" Principe :
La loi interdit toute forme de discrimination telle que dfinie au premier chapitre du texte et pour
lensemble des motifs numrs dans ce mme chapitre. Elle prvoit une stricte interdiction de
tout traitement discriminatoire. Elle oblige galement lemployeur mener des investigations
ds lors quun soupon de harclement lencontre dun employ ou dun stagiaire est port
sa connaissance et de mettre en uvre des mesures effectives pour y mettre fin et prvenir
tout harclement futur.
89
" Les exceptions :
Certaines exceptions linterdiction de la discrimination sont toutefois prvues et limitativement
numres. Il sagit des diffrences de traitement motives par le contexte et la nature de
lemploi, les mesures ncessaires la promotion de lgalit entre les hommes et les femmes,
les diffrences de traitement lies lge pour bnficier de pensions de retraite sur le
fondement des contrats de travail ou des conventions collectives, ou ncessaires en raison de
la nature de la mission.
" Les mesures particulires :
Les mesures de prvention active :
La loi prvoit dans son chapitre 3 non seulement des mesures de protection, mais galement
des mesures de prvention de la discrimination dans le milieu professionnel. Une coopration
entre employeurs et employs est notamment prvue en vue dtablir des mesures effectives
renforant lgalit des droits et des opportunits dans le milieu du travail. Cette coopration
active doit galement permettre de mettre fin aux diffrences de traitement salarial entre les
hommes et les femmes travail gal.
Les mesures en termes de conditions de travail :
Il est prvu la mise en uvre par lemployeur de conditions de travail convenables pour
lensemble du personnel, indpendamment de sa religion, son sexe etc... La loi exige
galement que les conditions de travail permettent tant aux hommes quaux femmes de
concilier travail et vie familiale.
Les mesures en termes de recrutement :
Les employeurs doivent favoriser un gal accs aux postes vacants quel que soit lge, le sexe,
la religion de chaque postulant mais galement favoriser une gale rpartition des postes entre
hommes et femmes par catgorie professionnelle. Si un employeur constate une ingalit de
rpartition des postes entre les hommes et les femmes, il lui revient de rtablir cet quilibre lors
des recrutements venir.
Enfin, une mesure visant limiter certaines mthodes discriminatoires permet toute personne
ayant postul un emploi donn et dont la candidature a t rejete, ou stant vue refuser une
promotion, de demander lemployeur des informations crites relatives au cursus
professionnel et aux qualifications de la personne retenue pour le poste.
90
APPROCHE DE LINTERDICTION DE
LA DISCRIMINATION PAR LA
COUR EUROPENNE DES DROITS DE LHOMME
83
CEDH, Affaire relative certains aspects du rgime linguistique de lenseignement en Belgique
c. Belgique, du 23 juillet 1968 - req. n/ 1474/62, 1677/62 et 1691/62 jointes ( 9).
91
LES DISPOSITIONS CONVENTIONNELLES EN MATIRE DE DISCRIMINATION
- LARTICLE 14 DE LA CONVENTION DE SAUVEGARDE DES DROITS DE LHOMME ET DES LIBERTS
FONDAMENTALES :
Cet article dispose :
. Interdiction de discrimination
La jouissance des droits et liberts reconnus dans la prsente Convention doit tre
assure, sans distinction aucune, fonde notamment sur le sexe, la race, la couleur, la
langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, lorigine nationale
ou sociale, lappartenance une minorit nationale, la fortune, la naissance ou toute
autre situation.
Selon la Cour europenne des droits de lhomme, Tout se passe comme si ce dernier [larticle
14] faisait partie intgrante de chacun des articles consacrant des droits ou liberts
83
.
Si cette garantie de non discrimination na pas dexistence indpendante en ce sens quelle vise
uniquement, les droits et liberts reconnus dans la Convention, la Cour europenne a jug ds
1968, quune mesure conforme en elle-mme aux exigences de larticle consacrant le droit ou
la libert en question peut cependant enfreindre cet article, combin avec larticle 14, pour le
motif quelle revt un caractre discriminatoire.
LE PROTOCOLE ADDITIONNEL N/ // / 12 DU 4 NOVEMBRE 2000 ET LE PRINCIPE DUNE INTERDICTION
GNRALE DE LA DISCRIMINATION :
[Les Etats membres du Conseil de lEurope]
Rsolus prendre de nouvelles mesures pour promouvoir lgalit de tous par la
garantie collective dune interdiction gnrale de discrimination par la Convention de
sauvegarde des Droits de lHomme et des Liberts fondamentales, signe Rome le 4
novembre 1950 (ci-aprs dnomme la Convention ) (...)
(extrait du prambule).
Entr en vigueur le 1
er
avril 2005, le protocole nest pas sign par la France ce jour.
- JURISPRUDENCE DE LA COUR EUROPENNE DES DROITS DE LHOMME :
Au regard de larticle 14 (art. 14), une distinction est discriminatoire si elle manque de
justification objective et raisonnable , cest--dire si elle ne poursuit pas un but lgitime ou
sil ny a pas de rapport raisonnable de proportionnalit entre les moyens employs et le but
vis.
84
Jurisprudence constante ; voir notamment, CEDH, Abdulaziz, Cabales et Balkandali c. Royaume-Uni,
du 28 mai 1985 - req. n/ 9214/80, 9473/81 et 9474/81 ( 71)
92
Les tats contractants jouissent dune certaine marge dapprciation pour dterminer si et
dans quelle mesure des diffrences entre des situations dautres gards analogues justifient
des distinctions de traitement juridique, mais la dcision ultime sur ce point relve de la
Cour.
84
85
CEDH, Abdulaziz, Cabales et Balkandali c. Royaume Uni, du 28 mai 1995, - req. n/ 9214/80, 9473/81
et 9474/81 prcit sous note n/ 84, p. 92 de ce document.
86
CEDH, Grande chambre, D.H et autres c. Rpublique Tchque, du 13 novembre 2007 - req.
n/ 57325/00 (voir rsum in : Veille bimestrielle de droit europen, n/ 17 (novembre-dcembre 2007), p. 38).
87
CEDH, Zarb Adami c. Malte, du 20 juin 2006 - req. n/ 17209/02 ( 76)
93
LA JURISPRUDENCE EUROPENNE
UNE DISTINCTION EST DISCRIMINATOIRE ...
- DIMENSION INDIVIDUELLE ET COLLECTIVE : UNE DISCRIMINATION PEUT PRSENTER UN CARACTRE
INDIVIDUEL MAIS AUSSI RSIDER DANS LAPPARTENANCE UN GROUPE :
La Cour europenne a ainsi admis, ds larrt Abdulaziz et autres c. Royaume Uni,
85
le
caractre collectif de la discrimination : Au sens de larticle 14 (art. 14), la notion de
discrimination englobe dordinaire les cas dans lesquels un individu ou un groupe se voit, sans
justification adquate, moins bien trait quun autre, mme si la Convention ne requiert pas le
traitement plus favorable.
Cest en tant que membre dun groupe, victime dune diffrence de traitement quun individu
peut galement se prvaloir du droit la non-discrimination.
Larrt de Grande chambre, D.H et autres c. Rpublique Tchque du 13 novembre 2007
86
en est une illustration rcente : il sagissait de parents denfants dorigine Rom, invoquant une
discrimination (violation invoque de larticle 14 combin larticle 2 du Protocole 1 - droit
linstruction -) du fait de lorientation de leurs enfants par le systme scolaire tchque vers des
coles spciales, destines initialement des enfants en difficults, la suite de tests
psychologiques, et cela en plus grand nombre que les enfants non roms : La Cour considre
enfin que, ds lors quil a t tabli que lapplication de la lgislation pertinente avait lpoque
des faits des effets prjudiciables disproportionns sur la communaut rom, les requrants en
tant que membres de cette communaut ont ncessairement subi le mme traitement
discriminatoire. Cette conclusion dispense la Cour de se pencher sur leurs cas
individuellement. ( 209).
- MOTIFS DE DISCRIMINATION :
La Cour sanctionne toute discrimination, mme lorsque celle-ci rsulte dune situation de fait
ou dune pratique bien tablie : arrt CEDH, Zarb Adami c. Malte, du 20 juin 2006
87
.
Elle estime que la liste de motifs prohibs par larticle 14 de la Convention nest pas limitative
mais seulement indicative. Ainsi, elle a considr que lorientation sexuelle faisait partie des
motifs interdits par la Convention (voir notamment en ce sens, les arrts CEDH, Salgueiro da
88
CEDH, Salgueiro da Silva Mouta c. Portugal, du 21 dcembre 1999 - req. n/ 33290/96 ( 28)
89
CEDH, E.B c. France, du 22 janvier 2008 - req. n/ 43546/02 ( 50). Voir galement, rsum in : Veille
bimestrielle de droit europen n/ 18 (janvier - fvrier 2008), p. 43.
90
CEDH, Gaygusuz c. Autriche, du 16 septembre 1996 - req. n/ 17371/90 ( 42)
91
CEDH, Timichev c. Russie, du 13 dcembre 2005, req n/ 55762/00 et 55974/00.
92
CEDH, Grande chambre, Natchova et autres c. Bulgarie, du 6 janvier 2005 - req. n/ 43577/98 et
43579/98.
93
CEDH, Van Raalte c. Pays-Bas, du 21 fvrier 1997 - req. n/ 20060/92 ( 42)
94
CEDH, Hugh Jordan c. Royaume Uni, du 4 mai 2001 - req. n/ 24746/94 ( 154) - larrt nest disponible
quen anglais.
94
Silva Mouta c. Portugal
88
et CEDH, E.B c. France
89
).
Parmi les motifs de discrimination, la Cour de Strasbourg est particulirement vigilante sur ceux
portant sur la nationalit et la race. Ainsi, dans larrt Gaygusuz c. Autriche,
90
elle rappelle :
Toutefois, seules des considrations trs fortes peuvent amener la Cour estimer compatible
avec la Convention une diffrence de traitement exclusivement fonde sur la nationalit.
Elle a encore prcis dans un arrt Timichev c. Russie, du 13 dcembre 2005
91
, que La
discrimination fonde sur lorigine ethnique relle ou perue constitue une forme de
discrimination raciale (...) La discrimination raciale est une forme de discrimination
particulirement odieuse et, compte tenu de ses consquences dangereuses, elle exige une
vigilance spciale et une raction vigoureuse de la part des autorits ( 56). Elle semble aller
encore plus loin en affirmant dans ce mme arrt : aucune diffrence de traitement fonde
exclusivement ou de faon dterminante sur lorigine ethnique dun individu ne peut passer
pour objectivement justifie dans une socit dmocratique contemporaine ( 58).
Enfin, dans larrt de Grande chambre prcit, D.H c. Rpublique Tchque, elle insiste sur
l'importance fondamentale de la prohibition de la discrimination raciale (Natchova et autres
92
[GC], arrt prcit, 145 ; Timichev, arrt prcit, 56) et sur le fait que, (...) lon ne saurait
admettre la possibilit de renoncer au droit de ne pas faire lobjet dune telle discrimination. En
effet, cette renonciation se heurterait un intrt public important (voir, mutatis mutandis, Hermi
c. Italie [GC], n/ 18114/02, 73, CEDH 2006-...). ( 204).
En ce qui concerne la discrimination fonde sur le sexe, la conception protectrice de la Cour
europenne a galement t affirme dans un arrt Van Raalte c. Pays-Bas
93
puisquelle
prvoit en lespce que seules des raisons imprieuses peuvent justifier une diffrence de
traitement entre les hommes et les femmes (il sagissait de lobligation, impose aux seuls
hommes clibataires et non aux femmes, de cotiser pour les caisses dallocations familiales).
- CONSCRATION DE LA NOTION DE DISCRIMINATION INDIRECTE :
Dans larrt Hugh Jordan c. Royaume-Uni,
94
du 4 mai 2001, la Cour europenne, sans pour
autant retenir de violation sur ce point, a admis que pouvait tre considre comme
discriminatoire une politique qui avait des effets prjudiciables disproportionns sur un groupe
de personnes, mme si elle ne visait pas spcifiquement ce groupe ( 154).
95
Arrt cit p. 93, sous note 87, contrairement larrt CEDH, Hugh Jordan c. Royaume Uni ( 154) cit
sous note 94, p. 89 : (...) the Court does not consider that statistics can in themselves disclose a practice which could
be classified as discriminatory within the meaning of Article 14.
96
CEDH, D.H et autres c. Rpublique Tchque, du 13 novembre 2007 - req. n/ 57325/00, cit sous note
n/ 86, p.88 de ce document.
97
Arrt cit p. 91 de ce document sous note n/ 83.
98
notamment la directive 2000/43/CE relative aux discriminations fondes sur la race ou lorigine ethnique.
95
Dans larrt Zarb Adami c. Malte du 20 juin 2006,
95
la Cour europenne a en revanche estim
quil y avait violation de larticle 14 de la Convention du fait dune discrimination, en constatant
que la pratique de la constitution des listes des jurs tait telle que les hommes taient bien
plus susceptibles dtre jurs que les femmes, bien que lingalit de traitement entre les
hommes et les femmes ne rsultait pas des dispositions lgislatives internes. A cette occasion,
elle semble abandonner le critre originellement privilgi de lintention discriminatoire, au profit
des donnes statistiques, pour prouver lexistence de la diffrence de traitement.
Plus rcemment encore, par son arrt de Grande chambre, D.H c. Rpublique Tchque du
13 novembre 2007
96
, la Cour met fin cette divergence dapproche sagissant des donnes
statistiques comme preuve de discriminations.
Aprs avoir rappel les principes permanents et sa dfinition jurisprudentielle de la
discrimination, un traitement diffrent de personnes places dans des situations comparables,
sans justification objective et raisonnable, elle prcise :
Toutefois, larticle 14 ninterdit pas un Etat membre de traiter des groupes de manire
diffrencie pour corriger des ingalits factuelles entre eux, estimant que (...) dans
certaines circonstances, c'est labsence dun traitement diffrenci pour corriger une
ingalit qui peut, sans justification objective et raisonnable, emporter violation de la
disposition en cause (Affaire relative certains aspects du rgime linguistique de
lenseignement en Belgique c. Belgique (fond), arrt du 23 juillet 1968, srie A n/ 6,
10
97
; Thlimmenos c. Grce [GC], n/ 34369/97, 44, CEDH 2000-IV ; Stec et autres c.
Royaume-Uni [GC], n/ 65731/01, 51, CEDH 2006-...).
Citant expressment les textes de droit communautaire
98
, les juges de Strasbourg abordent
clairement la situation sous langle de la discrimination indirecte , expression de la Cour de
justice des communauts europennes et prcisent que celle-ci nexige pas
ncessairement quil y ait une intention discriminatoire ( 184).
En ce qui concerne les lments de preuve de la discrimination, la Cour indique dans ce mme
arrt que dans des affaires de discrimination plus rcentes, o les requrants allguaient que
la discrimination litigieuse rsultait dune diffrence dans leffet dune mesure gnrale ou dune
situation de fait (Hoogendijk, dcision prcite ; Zarb Adami, arrt prcit, 77-78), la Cour
sest largement appuye sur les statistiques produites par les parties pour tablir lexistence
dune diffrence de traitement entre deux groupes (en loccurrence les hommes et les femmes)
qui se trouvaient dans une situation similaire. Elle retient donc en lespce que les statistiques
apportes par le requrant constituent un commencement de preuve de la discrimination
( 188). Par ailleurs, elle souligne que lorsque pareil effet discriminatoire dune lgislation a
t dmontr, il nest pas ncessaire, dans le domaine de lducation comme dans les
domaines de la prestation dautres services ou de lemploi (voir, mutatis mutandis, Natchova
et autres [GC], arrt prcit, 157), de prouver que les autorits concernes taient animes
dune intention de discriminer ( 194).
99
CEDH, Marckx c. Belgique du 13 juin 1979 - req. n/ 6833/74.
100
CEDH, Frett c. France, du 26 fvrier 2002 - req. n/ 36515/97.
101
CEDH, Petrovic c. Autriche, du 27 mars 1998 - req n/ 20458/92 ( 36).
102
CEDH, Koua Poirrez c. France, du 30 septembre 2003 - req. n/ 40892/98 ( 48).
103
CEDH, Stubbings c. Royaume Uni, du 22 octobre 1996 - req. n/ 22083/93 et 22095/93 ( 73)
96
- DISTINCTION ET DISCRIMINATION :
Selon les juges de Strasbourg, larticle 14 protge contre toute discrimination les individus
placs dans des situations analogues (arrt CEDH, Marckx c. Belgique du 13 juin 1979
99
,
32).
" Analogie entre les situations :
Curieusement, la notion d analogie entre les situations est rarement analyse de manire
explicite par les juges europens, bien quelle soit fondamentale lidentification dune
discrimination.
Le caractre comparable ou non de situations reste souvent implicite ; lexamen de cette
question est mme parfois lud, comme dans larrt Frett c. France
100
du 26 fvrier 2002,
o la Cour ne sinterroge pas sur lanalogie entre les situations dun clibataire htrosexuel
et dun clibataire homosexuel tous deux dsireux dadopter.
" Illustrations de situations juges comparables :
Toutefois, il existe certaines affaires dans lesquelles la Cour prcise expressment que les
situations sont comparables.
On peut citer les exemples suivants :
- la situation dun pre et une mre dans leur relation avec leur enfant propos de lobtention
dune allocation parentale : Or, sans ngliger les diffrences qui peuvent exister entre le pre
et la mre dans leur relation avec celui-ci [le nourrisson ], la Cour part de lhypothse que pour
les soins apporter lenfant pendant cette priode [qui suit le cong de maternit], les deux
parents sont placs dans des situations analogues
101
.
- la situation des ressortissants franais et ressortissants trangers pour lobtention dune
prestation sociale non contributive, en lespce lAllocation adulte handicap
102
.
" Illustrations de situations non comparables :
En revanche, ne sont pas comparables aux yeux de la Cour europenne les situations
suivantes :
- les victimes de dommages intentionnels et les victimes daccidents quant la prescription de
laction civile
103
.
- la situation dun tranger victime dune mesure dexpulsion et celle dun national ne pouvant
104
CEDH, Moustaquim c. Belgique, du 18 fvrier 1991 - req. n/ 12313/86 ( 49)
105
CEDH, Thlimmenos c. Grce du 6 avril 2000 - req. n/ 34369/97 ( 44), prcit p. 95 de ce document.
106
CEDH, Pretty c. Royaume-Uni, du 29 avril 2002 - req. n/ 2346/02
97
pas tre expuls de son propre pays
104
.
- VERS UNE CONCEPTION LARGIE DE LA DISCRIMINATION :
Rcemment, par un arrt de Grande chambre, Thlimmenos c. Grce du 6 avril 2000
105
, la
Cour europenne a largi sa conception de la discrimination, estimant que Le droit de jouir des
droits garantis par la Convention sans tre soumis discrimination est galement transgress
lorsque, sans justification objective et raisonnable, les Etats nappliquent pas un traitement
diffrent des personnes dont les situations sont sensiblement diffrentes.
Cette conception sinscrit dans sa dmarche originelle selon laquelle les droits que protge la
Convention ne sont pas thoriques mais effectifs, et semble reconnatre, si cette jurisprudence
est confirme, la ncessit pour les Etats dadopter des mesures daction positive, afin
dassurer leffectivit de lgalit de traitement.
Cependant, par son arrt de Grande chambre du 13 novembre 2007, D.H. c. Rpublique
Tchque, la Cour reconnat la situation de vulnrabilit des Roms, notamment en ce qui
concerne le systme dducation. Elle note [quil] ressort des faits de lespce que le
processus de scolarisation des enfants roms na pas t entour de garanties (paragraphe 28
ci-dessus) permettant de sassurer que, dans lexercice de sa marge dapprciation en matire
dducation, lEtat a tenu compte des besoins spcifiques de ces enfants dcoulant de leur
position dfavorise ( 207). Mais, aprs avoir constat quune loi de 2004 a mis fin aux coles
spciales, elle semble laisser une marge dapprciation au Gouvernement quant aux
ventuelles mesures prendre en faveur de la communaut des roms.
Nanmoins, elle conclut (par treize voix contre quatre) une violation des articles 14 et 2 du
protocole 1 combine en raison des garanties insuffisantes entourant ce dispositif dorientation
des enfants dorigine rom et des effets ngatifs de cette orientation.
Dans laffaire Thlimmenos, la Cour a considr que les autorits grecques en posant une
interdiction professionnelle sans distinguer parmi les personnes condamnes celles ayant
refus daccomplir leur service militaire en raison de leurs convictions religieuses, et les autres
personnes, elles aussi condamnes pour crimes mais sur dautres motifs, constituait une
violation des articles 9 et 14 combins.
A linverse, dans larrt Pretty c. Royaume-Uni du 29 avril 2002,
106
la Cour avait refus de voir
une discrimination, invoque par une requrante qui demandait bnficier dun suicide
assist , dans labsence de distinction entre les personnes physiquement capables de se
suicider et les personnes trop faibles pour mettre elles-mmes fin leurs jours.
107
Arrt prcit p. 91 sous note 83, et p. 95 de ce document ( 10)
108
Arrt cit p. 94, sous note 90 de ce document.
109
Cf Frdric Sudre, in : Les grands arrts de la jurisprudence de la Cour europenne des droits de
lhomme, PUF Thmis, dit 2007, p. 91.
110
CEDH, Rasmussen c. Danemark du 28 novembre 1984 - req. n/ 8777/79 ( 40)
111
CEDH, Darby c. Sude, du 23 octobre 1990 - req. n/ 11581/85
112
CEDH, Wagner et J.M.W.L c. Luxembourg, du 28 juin 2007, req. n/ 76240/01 ; voir galement rsum
in : Veille bimestrielle de droit europen, n/ 15 (juin-juillet-aot 2007), p. 26.
98
... SI LA DISTINCTION MANQUE DE JUSTIFICATION OBJECTIVE
ET RAISONNABLE :
- LA POURSUITE DUN BUT LGITIME :
Souvent la Cour se contente dexaminer cette question de manire formelle prenant acte de
lexistence dun but lgitime (la protection de lunit linguistique du pays dans lAffaire relative
certains aspects du rgime linguistique de lenseignement en Belgique c.
Belgique
107
; la protection de la sant et des droits de lenfant dans larrt Hoffmann c.
Autriche, du 23 juin 1993, - req. n/ 12875/87, 36, voire omet de ltudier (CEDH, Gaygusuz
c. Autriche, du 16 septembre 1996
108
).
- UN RAPPORT RAISONNABLE DE PROPORTIONNALIT :
La Cour se concentre sur ce critre, qui apparat comme dcisif pour tablir lexistence dune
discrimination
109
.
Bien que les Etats jouissent dune certaine marge dapprciation pour dterminer si et dans
quelle mesure des diffrences entre des situations dautres gards analogues justifient des
distinctions de traitement juridique,
110
la Cour encadre cette marge de manoeuvre tatique
grce la notion de proportionnalit.
Le caractre raisonnable de la diffrence de traitement est apprci en fonction des
circonstances, des domaines et du contexte. (arrt Rasmussen c. Danemark, 40).
- DIFFRENCE DE TRAITEMENT DRAISONNABLE : ILLUSTRATIONS
La Cour juge draisonnables, et partant discriminatoires, les diffrences de traitement comme :
les diffrences existant en matire fiscale entre rsidents et non-rsidents
111
.
Elle estime galement excessive et donc discriminatoire, linstauration dune diffrence de
traitement entre les enfants, selon que le jugement tranger dadoption plnire les concernant
est ou non reconnu par les autorits nationales du pays de leur mre adoptive, du fait de sa
situation de clibataire (en lespce, le droit luxembourgeois ne reconnaissait pas ladoption
plnire par des personnes clibataires)
112
.
113
CEDH, Bouamar c. Belgique, du 29 fvrier 1988 - req. n/ 9106/80 ( 67).
114
CEDH, Grande chambre, Stec et a. c. Royaume Uni, du 12 avril 2006 - req. n/ 65731/01 et 65900/01,
galement cit p. 95 de ce document. Voir rsum de larrt in : Veille bimestrielle de droit europen, (mars-avril
2006), p. 8.
115
Arrt prcit sous note 104, p. 97 de ce document.
116
Arrt prcit sous note 100, p. 96 de ce document.
117
Arrt prcit, sous note 99, p. 96 de ce document.
99
- DIFFRENCE DE TRAITEMENT JUGE RAISONNABLE : ILLUSTRATIONS
A linverse, la Cour justifie par le caractre raisonnable des diffrences de traitement en matire
de dtention prventive, entre majeurs et mineurs, ces derniers bnficiant dune procdure
protectrice
113
.
Sagissant dhommes et de femmes et de lge lgal de la retraite, la Cour, dans un arrt de
Grande chambre Stec et autres c. Royaume Uni
114
, estime que la diffrence de traitement
sexplique, par le souci de cohrence avec le rgime des autres prestations.
Dans larrt Moustaquim c. Belgique
115
, les juges de Strasbourg considrent que le fait pour
un pays dtre Etat membre des Communauts europennes constitue une justification
objective et raisonnable lapplication dun traitement prfrentiel aux dlinquants mineurs
ressortissants de ces Etats membres par rapport aux non ressortissants, la Belgique faisant
partie avec lesdits tats dun ordre juridique spcifique ( 49).
Lintrt suprieur de lenfant constitue en soi un critre objectif et raisonnable et permet de
justifier la diffrence de traitement en matire dadoption entre un couple homosexuel et un
couple htrosexuel. Ainsi, dans larrt Frett c. France, du 26 fvrier 2002,
116
elle affirme que
Mme s'il fallait considrer que le refus d'agrment reposait exclusivement ou principalement
sur l'orientation sexuelle du requrant, il n'y aurait aucune discrimination son gard, dans la
mesure o le seul lment pris en compte est l'intrt de l'enfant adopter. ( 36).
- CRITRE DU DNOMINATEUR COMMUN :
L'tendue de la marge dapprciation varie selon les circonstances, les domaines et le
contexte ; la prsence ou labsence dun dnominateur commun aux systmes juridiques des
Etats contractants peut constituer un facteur pertinent cet gard. (CEDH, Rasmussen c.
Danemark, 40, prcit sous note 110, p. 93 du document).

Lorsque la Cour constate une communaut de vues entre les Etats parties la Convention,
la marge dapprciation est rduite, et seules des raisons importantes peuvent justifier une
diffrence de traitement.
Dans son arrt Marckx c. Belgique,
117
( 41), la Cour a par exemple constat quil existait une
communaut de vues entre les Etats membres sur limportance de lgalit entre enfants ns
de parents maris et non maris. Elle conclut en lespce la violation de larticle 14 combin
larticle 8 de la Convention.
118
Arrt CEDH, Wagner et J.M.W.L c. Luxembourg, ( 129) prcit sous note 112, p. 98 de ce document.
119
CEDH, Frett c. France ( 41), prcit sous note 100, p. 96 et p. 99 de ce document.
120
Arrt prcit sous note 101, p. 96 de ce document.
121
CEDH, Unal Tekeli c.Turquie du 16 novembre 2004 - req. n/ 29865/96.
122
CEDH, Karlheinz Schmidt c. Allemagne du 18 juillet 1994 - req. n/ 13580/88 ( 24 et 28). Voir
galement : opinion dissidente commune MM. Spielmann et Gotchev ; opinion concordante de M. Morenilla et
opinion dissidente de M. Mifsud Bonnici, jointes larrt.
123
CEDH, Karner c. Autriche du 24 juillet 2003 - req. n/ 40016/98 ( 42).
100
Rcemment, dans un arrt Wagner et J.M.W.L c. Luxembourg,
118
elle a galement prcis
que ladoption denfants par des personnes clibataires est permise sans limitation dans la
majorit des quarante-six pays. Dans cette affaire galement, les juges europens concluent
la violation de larticle 14 combin larticle 8 de la Convention.
En revanche, lorsque la Cour constate une absence de dnominateur commun entre les Etats
parties, elle laisse ces derniers une large marge dapprciation, en vertu de laquelle elle juge
conforme la Convention, par exemple, le refus dagrment ladoption motiv par
lhomosexualit du demandeur : Ds lors que les questions dlicates souleves en lespce
touchent des domaines o il ny a gure de communaut de vues entre les Etats membres
du Conseil de lEurope et o, de manire gnrale, le droit parat traverser une phase de
transition, il faut donc laisser une large marge dapprciation aux autorits de chaque Etat
(CEDH, Frett c. France, 41)
119
.
De mme, dans larrt Petrovic c. Autriche ( 42),
120
elle estime galement conforme la
Convention, lexclusion des pres autrichiens du bnfice de lallocation dun cong parental,
rserv aux mres.
ILLUSTRATIONS DE DISCRIMINATIONS :
- DISTINCTION EN RAISON DU SEXE :
A dfaut de considrations trs fortes , sont discriminatoires lobligation pour la femme
turque marie dadopter le nom de famille de son mari,
121
ou encore, la lgislation autrichienne
qui impose aux seuls hommes de payer une taxe compensatoire au service civique de sapeur-
pompier
122
.
Du fait de lexistence dune communaut de vue entre les Etats, lexigence de considrations
trs fortes a t tendue aux diffrences de traitement reposant sur lorientation sexuelle.
Ainsi, dans larrt Karner c. Autriche,
123
aprs avoir prcis que Comme les diffrences
fondes sur le sexe, les diffrences fondes sur lorientation sexuelle doivent tre justifies par
des raisons particulirement graves (Smith et Grady, prcit, 90 ; S.L. c. Autriche, prcit,
37), la Cour estime non conforme la Convention lexclusion des couples homosexuels du
bnfice du transfert du bail dhabitation au concubin. Elle considre en lespce que le
Gouvernement na pas fait tat de motifs convaincants et solides pouvant justifier une
interprtation troite de larticle 14 3 de la loi sur les loyers qui prive le partenaire survivant
124
CEDH, Mazurek c. France, du 1
er
fvrier 2000 - req. n/ 34406/97
125
CEDH, P.M. c. Royaume-Uni du 19 juillet 2005 - req. n/ 6638/03 - larrt nest disponible quen anglais.
126
CEDH, Marckx c. Belgique cit p. 96, sous note 99 et p. 99 de ce document.
127
Arrt prcit sous note 89, p. 94 de ce document.
128
Voir galement CEDH, Wilson, Nation union of journalists et autres c. Royaume-Uni, du 2 juillet
2002 - req. n/ 30668/96, 30671/96 et 30678/96 ( 42 et 48)
101
dun couple compos de personnes du mme sexe de la possibilit dinvoquer cette
disposition.
- DISTINCTION EN RAISON DE LA NAISSANCE :
Except en prsence de justifications objectives et raisonnables justifiant la diffrence de
traitement, la Cour estime que sont discriminatoires la limitation de la vocation successorale
de lenfant adultrin,
124
lexclusion des pres denfants ns hors mariages du bnfice dune
dduction fiscale de la pension alimentaire verse lenfant, accorde aux pres maris,
125
ou encore la diffrence dans ltablissement de la filiation maternelle des enfants lgitimes et
naturels
126
.
- DISTINCTION EN FONCTION DE LORIENTATION SEXUELLE :
Rcemment, dans larrt E.B. c. France du 22 janvier 2008,
127
la Cour a jug que le refus
dagrment, oppos par les autorits administratives, dcision confirme par le Conseil dEtat,
une femme homosexuelle clibataire souhaitant adopter un enfant, constituait une violation
combine des articles 8 et 14 de la Convention : (...) les autorits internes ont, pour rejeter la
demande dagrment en vue dadopter prsente par la requrante, opr une distinction
dicte par des considrations tenant son orientation sexuelle, distinction quon ne saurait
tolrer daprs la Convention.
- DISTINCTION EN FONCTION DE LAPPARTENANCE SYNDICALE :
La Cour europenne des droits de lhomme reconnat que la libert syndicale entre dans le
domaine dapplication de larticle 11 de la Convention. Elle en dduit quil incombe aux Etats
membre une obligation positive de protger la libert de dfendre les intrts professionnels
des adhrents dun syndicat par laction collective de celui-ci (...), mais laisse galement ces
Etats le choix des moyens employer cette fin ; la consultation en constitue un, mais il y en
a dautres. (CEDH, Plnire, Syndicat national de la police belge c. Belgique, du 27 octobre
1975 - req. n/ 4464/70, 39 ).
128

La Convention de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales, en son
article 14 combin larticle 11, permet de sanctionner toute discrimination lie au droit de
fonder avec dautres des syndicats et de saffilier des syndicats pour la dfense de ses
intrts et fonde sur les sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions
politiques ou toutes autres opinions, lorigine nationale ou sociale, lappartenance une
129
CEDH, Plnire, Syndicat national de la police belge c. Belgique, du 27 octobre 1975 - req.
n/ 4464/70, prcit p. 101 de ce document. Voir galement lopinion spare du juge Zekia, lopinion spare
commune aux juges Wiarda, Ganshof van der Meersh et Bindschedler-Robert et lopinion spare du juge Sir Gerald
Fitzmaurice annexes larrt.
130
CEDH, Syndicat Sudois des conducteurs de locomotive c. Sude, du 6 fvrier 1976 -
req. n/ 5614/72
102
minorit nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation .
- CEDH, Syndicat national de la police belge c. Belgique, du 27 octobre 1975
129
: dans cette
affaire, le syndicat requrant soutenait notamment que les diffrences de traitement existant
entre lui et les autres syndicats et instaures par la lgislation belge sagissant de la
consultation par le Gouvernement des organisations syndicales constituaient une violation des
articles 11 de la Convention et 11 et 14 combins de la Convention. La Cour europenne
rappelle que si larticle 11 de la Convention impose aux Etats membres de protger la libert
de dfendre les intrts professionnels des adhrents dun syndicat par laction collective de
celui-ci (...), elle laisse galement ces Etats le choix des moyens employer cette fin ; la
consultation en constitue un, mais il y en a dautres. ( 39). Elle conclut que le fait de
restreindre la consultation un certain nombre dorganisations syndicales ne constitue pas une
violation de larticle 11 de la Convention. Sagissant de larticle 11 combin larticle 14 de la
Convention, la Cour constate que larrt royal du 2 aot 1966 a entran une ingalit de
traitement en dfaveur ( 48) du requrant. Cependant, elle expose que le but recherch par
le Gouvernement tait dviter une anarchie syndicale tout en assurant une politique du
personnel cohrente et quilibre, tenant quitablement compte des intrts professionnels et
de lensemble des agents (...) , ce quelle estime tre un but lgitime.
Aprs avoir constat que la consultation litigieuse avait trait des problmes dordre gnral
concernant tous les agents des provinces et des communes, les juges europens concluent
que la mesure lgislative constituait un moyen adquat datteinte le but lgitime vis ( 49)
et concluent la non violation des articles 11 et 14 combins de la Convention.
- CEDH, Syndicat Sudois des conducteurs de locomotive c. Sude, du 6 fvrier 1976
130
:
Dans cette affaire, le Syndicat sudois des conducteurs de locomotive (ci-aprs, le requrant),
syndicat autonome qui ne reprsentait que 20 25 % du personnel, reprochait lOffice
national sudois des ngociations collectives (ci-aprs, lOffice), de ne conclure des
ngociations collectives quavec les trois reprsentations les plus reprsentatives. Le requrant
allguait ainsi une violation des articles 11 et 14 combins de la Convention.
La Cour europenne retient dans un premier temps que la situation voque par le requrant
reprsente bien une diffrence de traitement entre les syndicats reprsentatifs et les syndicats
autonomes. Cependant, elle constate que la Sude dispose dun haut degr de reprsentation
syndicale et estime lgitime que le Gouvernement qui souhaite aboutir plus aisment un
rsultat concret de ses ngociations, choisisse de ne conclure des ngociations collectives
quavec un nombre restreint dintervenants. Elle relve enfin que lOffice consent parfois
traiter avec les syndicats indpendants, notamment lorsquil sagit de secteurs dactivits dans
lesquels les grandes organisations syndicales sont absentes. Eu gard cette donne,
lattitude de lOffice apparat la Cour raisonnable et objective ; en ladoptant, il ne dpasse pas
les limites du pouvoir dapprciation rserv lEta sudois ( 47). La Cour, aprs avoir
prcis quelle estime que le rapport de proportionnalit ne lui semble pas avoir t
transgress, conclut, lunanimit, la non violation des articles 11 et 11 combins de la
Convention.
131
CEDH, Schmidt et Dahlstrm c. Sude, du 6 fvrier 1976 - req. n/ 5589/72
132
En Sude, les conventions collectives sont, en rgle gnrale, signes pour deux trois ans puis font
lobjet de nouvelles ngociations. La nouvelle convention nest gnralement signe que quelques mois aprs que
lancienne ait cess dtre applicable. Dans ce cas, une disposition permet de faire agir rtroactivement la nouvelle
convention au jour dexpiration de lancienne. Cependant, lorsquune grve intervient en cours de ngociation, les
employeurs, afin de dissuader les organisations syndicales dorganiser des actions revendicatives, ont pour coutume
de refuser de faire jouer la rtroactivit.
133
Arrt CEDH, Velikova c. Bulgarie, du 18 mai 2000 - req. n/ 41488/98
103
- CEDH, Schmidt et Dahlstrm c. Sude, du 6 fvrier 1976
131
: Les requrants appartenaient
aux deux principales organisations syndicales reprsentant les employs de lEtat sudois
132
.
Alors que des ngociations concernant une nouvelle convention collective avaient t
engages, les deux syndicats auxquels les requrants tait affilis appelrent des grves
sectorielles. Les requrants nexercrent pas leur droit de grve.
Une nouvelle convention globale fut adopte, permettant le reclassement certains postes
ainsi que des revalorisations des salaires avec effet rtroactif. Cependant larticle 18 de ce texte
excluait expressment la rtroactivit de ces mesures pour les fonctionnaires, ayant ou non
particip la grve et appartenant aux organisations syndicales ayant dclench une action
revendicative au cours de la priode de ngociation. Les requrants sestimant lss par
rapport aux salaris qui navaient pas fait grve mais qui nappartenaient pas une
organisation syndicale ayant dclench laction revendicative, et qui ce titre avaient bnfici
de la rtroactivit des mesures sociales, invoquaient une violation des articles 11 et 14
combins de la Convention.
La Cour europenne admet la lgitimit pour le Gouvernement dinvoquer le principe dsormais
traditionnel en Sude la grve supprime la rtroactivit , exposant que le Gouvernement
Sudois a pour politique ainsi que (...) la montr laffaire Syndicat sudois des conducteurs
des locomotives, dencourager le groupement des travailleurs en grandes centrales syndicales
( 40). Elle conteste galement la thse soutenue par les requrants selon laquelle le
Gouvernement sudois aurait voulu pousser les membres de leurs syndicats respectifs vers
dautres organisations syndicales aprs avoir estim quaucune preuve na t apporte en ce
sens.
Les juges de Strasbourg reconnaissent que larticle 18 de la convention collective globale a eu
pour effet dcarter du bnfice de la rtroactivit des mesures sociales tous les adhrents aux
syndicats dont dpendaient les requrants, y compris ceux ayant continu dexercer leurs
fonctions. Cependant, ils considrent que Gouvernement et Commission nont pourtant pas
tort de mettre laccent sur la solidarit qui rgnait (...) entre les divers membres de ces deux
organisations : si les uns participaient en personne la grve l ou elle avait t dclenche,
les autres, bien quexerant leurs fonctions dans des services non touchs par le mouvement,
apportaient celui-ci leur concours financier et psychologique. Selon les juges europens cet
argument permet de distinguer les requrants des employs non syndiqus qui avaient
continu exercer leurs fonctions. Aprs avoir prcis quils nestiment pas que le principe de
proportionnalit ait t transgresse en lespce, il concluent lunanimit la non violation des
articles 11 et 14 combins.
CHARGE DE LA PREUVE :
Depuis larrt CEDH, Velikova c. Bulgarie, du 18 mai 2000,
133
le critre de la preuve au-del
de la preuve raisonnable, a t tendu lensemble de la Convention, notamment
lidentification dune discrimination. Ainsi, la preuve dune discrimination peut tre apporte par
134
Voir rfrences sous note 86, p. 93 de ce document. Arrt galement cit pp. 95 et 97 de ce document.
104
un faisceau dindices ou de prsomptions non rfutes, suffisamment graves, prcis et
concordants.
Allant plus loin et sinspirant directement de la jurisprudence de la Cour de justice et des textes
communautaires, auxquels la Cour europenne se rfre expressment dans larrt de Grande
chambre D.H et autres c. Rpublique Tchque du 13 novembre 2007,
134
cette dernire a
jug que Si une prsomption rfragable de discrimination relativement leffet dune mesure
ou dune pratique est ainsi tablie par le requrant allguant une discrimination indirecte, il
incombe ensuite lEtat dfendeur de rfuter cette prsomption en dmontrant que la
diffrence en question nest pas discriminatoire (..). En effet, vu notamment la spcificit des
faits et la nature des allgations formules dans ce type daffaires (...), il serait en pratique
extrmement difficile pour les intresss de prouver la discrimination indirecte sans un tel
renversement de la charge de la preuve ( 189).
105
BIBLIOGRAPHIE
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DROIT COMMUNAUTAIRE
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