La Prueba en El Derecho Tomo Iv542005

LA PRUEBA EN EL DERECHO
COLOMBIANO
LA PRUEBA DOCUMENTAL, LA PRUEBA
PERICIAL, LA INSPECCIN Y LA
PRUEBA POR INDICIOS.
TOMO IV
MANUEL ANTONIO BORJA NIO
LA PRUEBA EN EL DERECHO
COLOMBIANO
LA PRUEBA DOCUMENTAL, LA PRUEBA
PERICIAL, LA INSPECCIN
Y LA PRUEBA POR INDICIOS.
TOMO IV
Bucaramanga
2004
COLECCIN CIENCIA JURDICA
No. 5
DIRECTOR DE LA COLECCIN
ALEJANDRO NAVAS CORONA
PRIMERA EDICIN
Noviembre de 2001
SEGUNDA EDICIN
Enero de 2004
DIAGRAMACIN E IMPRESIN
(Sic) Editorial
Centro Empresarial Chicamocha Of. 303 Sur
Telef: (97) 6343558 - Fax (97) 6455869
Bucaramanga - Colombia
siceditorial@syc.com.co
DISEO CARTULA
Domingo Rincn
ISBN Volmen: 958-8216-03-6
ISBN Obra Completa: 958-8216-01-X
Prohibida la reproduccin parcial o total de esta obra,
por cualquier medio, sin autorizacin escrita del autor
Impreso en Colombia
Agradecimientos a:
Hugo Pealoza y
Francy del Pilar Pinilla
7
ndice general
1. LA PRUEBA DOCUMENTAL ......................................... 13
1.1. GENERALIDADES ............................................................. 13
1.1.1. Concepto de documento ....................................................... 13
1.2. CLASES DE DOCUMENTOS ............................................ 24
1.2.1 Documentos instrumentales o escritos .................................. 25
1.2.2. Documentos hetergrafos y autgrafos ................................ 26
1.2.3. Instrumentos pblicos y privados ......................................... 26
1.2.4 Segn el objeto ..................................................................... 27
1.3. NATURALEZA DEL DOCUMENTO................................. 28
1.3.1. Diferencias entre el documento y declaraciones
representativas ..................................................................... 31
1.3.1.1. Por la manera como se realiza la representacin .................. 31
1.3.1.2 Por el contenido probatorio. ................................................ 32
1.3.1.3. Por el acance en el derecho del documento
y de las declaraciones ........................................................... 33
1.3.1.4. Por la naturaleza de cada medio de prueba .......................... 34
1.3.1.5. Por los sujetos que intervienen en la conformacin
de los medios de prueba. ...................................................... 35
1.4. SUJETOS DEL DOCUMENTO .......................................... 35
1.5. REQUISITOS DEL DOCUMENTO.................................... 38
1.5.1. Requisitos de existencia ....................................................... 38
1.5.2. Requisitos de validez ............................................................ 40
1.5.3. Requisitos de eficacia ........................................................... 42
1.6. DOCUMENTOS AD PROBATIONEM.............................. 47
1.7. LA INCORPORACIN DE LOS DOCUMENTOS
A LOS PROCESOS ............................................................. 50
1.7.1. Consideraciones atinentes a la disponibilidad
del documento. ..................................................................... 55
1.7.2. Consideraciones acerca del documento que se
aduce al proceso por pedido o pedimento del juez
o del funcionario108 ............................................................ 56
1.7.3. Aportacin de documentos en diligencia
de inspeccin111 y en segunda instancia. ............................. 60
1.7.4. La exhibicin de documentos .............................................. 62
1.7.4.1. Oposicin o renuencia a la exhibicin. ................................. 66
1.7.4.2. Exhibicin de libros del comerciante ................................... 69
1.8. VALOR PROBATORIO DE LAS COPIAS
DOCUMENTALES .............................................................. 71
8
1.8.1. Copias de escritos y documentos .......................................... 80
1.9. DOCUMENTOS PBLICOS .............................................. 81
1.9.1 Documentos pblicos extranjeros ......................................... 86
1.9.2. Declaraciones de partes o particulares
en instrumentos pblicos. ..................................................... 87
1.9.3. Otros documentos pblicos .................................................. 90
1.9.4. La escritura pblica .............................................................. 92
1.10. DOCUMENTO PRIVADO .................................................. 98
1.10.1. Valor probatorio del documento privado ............................ 100
1.10.1.1. Reconocimiento expreso ante notario................................. 110
1.10.1.2. Reconocimiento expreso y espontneo
por atestacin ante juez. ..................................................... 111
1.10.1.3. Reconocimiento provocado ante los jueces ........................ 112
1.10.1.4. Trmite del reconocimiento de conformidad
con el procedimiento civil. ................................................. 113
1.10.1.4.1. Reconocimiento ficto, segn el artculo 274 C.P.C. ........... 120
1.11 LA FIRMA DEL DOCUMENTO...................................... 122
1.11.1. Maneras de firmar ............................................................... 125
1.11.2. Firma a ruego...................................................................... 127
1.11.3. Las hojas firmadas en blanco o con espacios sin llenar ..... 129
1.12. FECHA DEL DOCUMENTO............................................ 131
1.12.1. Eventualidades del ART. 280 cpc. ...................................... 132
1.12.2. El impuesto de timbre ......................................................... 134
1.13. DOCUMENTOS QUE SE APRECIAN
CON RESTRICCIN ........................................................ 135
1.13.1. Documentos rotos o alterados ............................................ 136
1.13.2. El documento como prueba sumaria .................................. 138
1.13.3. Valor de fotografas, fotocopias, pelculas y grabaciones. . 139
1.13.3.1. Las fotografas .................................................................... 140
1.13.3.2. La filmacion y microfilmacion. .......................................... 142
1.13.3.3. Las grabaciones .................................................................. 144
1.14. DEMOSTRACIN POR INFORMES .............................. 147
1.15. LA FALSEDAD Y LA VERIFICACIN
DE AUTENTICIDAD EN EL DOCUMENTO ................. 149
GENERALIDADES ........................................................................... 149
1.15.1. Verificacin de autenticidad ............................................... 150
1.15.2. La tacha de falsedad del documento................................... 153
1.15.2.1. Oportunidad ........................................................................ 157
1.15.2.2 Trmite de la tacha ............................................................. 158
9
1.15.2.2.1. La prueba de la falsedad o de la autenticidad
de los documentos. ............................................................. 164
1.15.2.2.2 Valor de los dictamenes ...................................................... 167
1.15.3 Prueba de la falsedad documental en lo penal .................... 168
1.15.3.1 Efectos en el proceso civil de la declaracin de
falsedad. .............................................................................. 169
1.15.4. Sanciones a quien pierde la tacha ....................................... 172
2. LA PRUEBA PERICIAL................................................. 175
2.1 LA PRUEBA TCNICA Y LA PERICIA ......................... 175
2.2 NATURALEZA PROBATORIA DEL PERITAZGO ........ 177
2.3 FUNCIONES DE LA PRUEBA PERICIAL ..................... 180
2.4. PROCEDENCIA DEL PERITAZGO ................................ 182
2.4.1 Procedencia del peritazgo en el cdigo procesal
del trabajo ........................................................................... 183
2.4.2 Procedencia del peritazgo en el procedimiento penal ........ 183
2.5 DESIGNACIN DE PERITOS ......................................... 185
2.5.1 Nombramiento especfico del perito. ................................. 190
2.5.2 Nmero de peritos a designar. ............................................ 191
2.6 FORMA DE REALIZAR LA PETICIN
Y EL DECRETO DE LA PRUEBA PERICIAL................ 193
2.6.1 Impedimientos y recusaciones de los peritos...................... 195
2.6.1.1 Observaciones en torno a la recusacin. ............................. 197
2.7 REQUISITOS DE LA PRUEBA PERICIAL..................... 198
2.7.1 Requisitos de existencia. .................................................... 198
2.7.2 Requisitos de validez. ......................................................... 200
2.7.3 Requisitos de eficacia. ........................................................ 202
2.8 LA POSESIN DEL PERITO .......................................... 205
2.8.1 Manifestaciones de partes y del perito en la toma
del juramento, y posesin. .................................................. 207
2.9 PRCTICA DE LA PRUEBA PERICIAL ........................ 210
2.9.1 Contradiccin del dictamen del peritazgo .......................... 213
2.9.1.1 Trmite de aclaraciones y de complementaciones
en el procedimiento civil. ................................................... 218
2.9.1.2 Honorarios de los peritos .................................................... 220
2.9.1.3 Trmite de la objecin ........................................................ 221
2.9.1.3.1 Decisin de las objeciones al dictamen pericial ................. 222
2.9.1.3.2 Posibilidades en la decisin de las objeciones ................... 223
2.9.1.3.3 Concepto del error grave .................................................... 224
10
2.9.2 La contradiccin de la prueba pericial en el procedimiento
penal. .................................................................................. 227
2.9.3. La asesoria y el peritazgo ................................................... 228
2.10 VALOR PROBATORIO DEL DICTAMEN ...................... 231
2.10.1 Nmero de dictmenes requerido y valoracin
cuando existen varios ......................................................... 232
2.11 VALORACIN DE LA CONDUCTA DE
LAS PARTES FRENTE AL PERITAZGO ........................ 234
2.12 INFORMES TCNICOS DE ENTIDADES
Y DEPENDENCIAS OFICIALES..................................... 235
2.13 EL PERITAZGO OFICIAL................................................ 237
3. LA INSPECCIN ............................................................ 241
3.1 CONCEPTO Y GENERALIDADES ................................. 241
3.2 LA NATURALEZA PROBATORIA DE LA
INSPECCIN .................................................................... 245
3.3 SOLICITUD DE INSPECCIN ........................................ 250
3.3.1 Legitimacin y alcances de la ordenacin
cuando se da de oficio o a solicitud de parte ...................... 252
3.4 LA PRCTICA DE LA INSPECCIN JUDICIAL .......... 255
3.4.1 Concurrencias de otras pruebas en la inspeccin ............... 260
3.5 REQUISITOS DE LA INSPECCIN COMO ACTO
PROCESAL........................................................................ 265
3.5.1 Requisitos de existencia. .................................................... 265
3.5.2 Requisitos de validez. ......................................................... 266
3.5.3 Requisitos de eficacia ......................................................... 266
3.6 VALOR DE LA INSPECCIN.......................................... 267
4. LA PRUEBA POR INDICIOS ........................................ 269
4.2 NATURALEZA DEL INDICIO......................................... 273
4.3 EL INDICIO Y LA PRESUNCIN................................... 275
4.4 EL INDICIO COMO HECHO INDICADOR.................... 277
4.5 ELEMENTOS DEL INDICIO ........................................... 280
4.6 LA CLASIFICACIN DE LOS INDICIOS ...................... 284
4.6.1 Clasificacin segn las relaciones de temporalidad ........... 285
4.6.2 Segn la relacin con el hecho investigado ........................ 286
4.6.3 Segn la relacin de medio a fin ........................................ 288
4.6.4 Segn la relacin del conocimiento .................................... 289
4.7 REQUISITOS PARA ACTUAR ANTE EL INDICIO ...... 290
4.8 VALORACIN DEL INDICIO ......................................... 292
11
1. LA PRUEBA DOCUMENTAL
1.1. GENERALIDADES
1.1.1. Concepto de documento
La copia es prueba documental pero no documento, as la prueba
documental es el gnero, son las especies: la copia, el principio
de prueba por escrito, el documento y la pieza procesal que de
acuerdo a la ley 446 de 1998 se presume autntica si procede de
la parte (norma incorporada al texto del art. 252 del C.P.C. por
la ley 794 de 2003) lo que corrobora la doctrina expresada por
la Corte Constitucional (Sent. C.023 de febrero 11 de 1998);
pero en contra del criterio anterior hay un pronunciamiento de
la Corte Suprema de Justicia Sala de Casacin Civil y Agraria,
inferido doctrinalmente de la sentencia de casacin de marzo 8
de 1999.
El decreto 050 de 1987 anterior al decreto 2700 de 1991 y la ley
600 del ao 2000 Cdigo de Procedimiento Penal no han sido
precisos en cuanto a definir o no el documento (Prueba
documental); pero el primer decreto tena una definicin para
el campo de regulacin del proceso penal, esta definicin no
era buena, deca, que es documento toda expresin de persona
conocida o conocible, recogida por escrito o cualquier medio
mecnico o tcnicamente impreso como los planos, dibujos,
cuadros, fotografas, radiografas, cintas cinematogrficas, y
archivos electromagnticos que tengan capacidad probatoria.
12
No qued reproducida en el decreto 2700 de 1991 ni en la ley
600 de 2000 Cdigo de Procedimiento Penal; pero hay que
entender que ella cre una inquietud, segn el artculo 225 del
Cdigo Penal anterior que no se reproduce de la misma manera
en la ley 599 del ao 2000
1
la cual tiene una definicin en nexo
con lo que el Decreto 050 de 1987 defina como documento,
pues el Cdigo Penal lo asimilaba a documento; no era, pero se
asimilaba; lo cual dio lugar a ciertas consideraciones de los
tratadistas, entre ellos Luis Carlos Prez, quien al encontrar esa
disparidad de criterios lleg a la conclusin de que no ha sido
estricta la interpretacin lingstica, para indicar: que asimilar
es tanto como decir que son documentos. Para romper esa
interpretacin y que no quedara una misma cosa, en un mismo
caso como nocin de documento y en otro solo asimilado
documento, los tratadstas del campo penal entendieron que hay
documentos en sentido estricto
2
adems de otros; para ellos as
deba entenderse la nocin en cuestiones de tipicidad en la
falsedad documental.
La ley 599 del 24 de Julio del ao 2000 en el artculo 294 elimin
estas posibilidades de discusin en este campo segn esta
definicin: para efectos de la ley penal es documento toda
expresin de persona conocida o conocible recogida por escrito
o por cualquier medio mecnico o tcnicamente expreso, soporte
material que exprese o incorpore datos o hechos que tengan
capacidad probatoria. Esta norma regir para el establecimiento
de conductas punibles derivadas de la falsedad documental y
elimin la lista de ejemplos que figuraban en la normatividad
anterior.
1
ARENAS SALAZAR, Jorge. El Delito de Falsedad Ediciones doctrina y ley Segunda
edicin Santaf de Bogot 1995 p. 272-274
2
ROMERO SOTO Luis E. La falsedad documental. Cuarta edicin Temis Santaf de Bogot
D.C. 1993 p. 463-492
13
La tcnica que emple el decreto 2700 de 1991 (y la ley 600 de
2000) se bas en el patrn lgico de que las definiciones no le
corresponden al legislador, le ataen a los doctrinantes del
derecho, y, por tanto, en comienzo no defini el documento;
con esa estimacin no erradic el problema de la definicin,
an despus de la ley 600 de 200 porque el Cdigo de
Procedimiento Civil tiene vigencia supletoria e integrada dentro
del proceso penal y trae definicin del documento, luego habr
que aceptarse que en el procedimiento penal obra un tipo de
definicin, la del Cdigo de Procedimiento Civil
3
; est en el
ART. 251; pero, sobre todo, para efectos de la falsedad la
definicin cobra problemas de aceptacin que no es unnime
en la doctrina. El art. 277 del decreto 2700 de 1991 con el
propsito de regular la autenticidad defini el documento de
algn modo
4
.
Jairo Parra Quijano
5
en el tomo tercero del Tratado de prueba
judicial, referido al documento, da varias definiciones y
caractersticas; entre ellas define algunas palabras que
ejemplifican el documento en la definicin del Cdigo de
Procedimiento Civil, como la de etiqueta, sello, y ante todo la
contrasea en aquello que aparece como documento. Los
aspectos reales y objetivos del documento lo aproximan al
indicio cuando la seal de un hecho se imprime en las cosas
para propiciar deducciones, ya que las inferencias no siempre
se apartan con claridad de las representaciones.
6
Se da en varios textos normativos la impresin de que el
legislador tiene serias dudas acerca de si el juez (o funcionario)
3
Ibid p. 457
4
ARENAS SALAZAR Jorge. op cit p. 267
5
PARRA QUIJANO Jairo. Tratado de la Prueba Judicial los documentos Tomo III Ediciones
Librera el Profesional Bogot 1987, p. 6-14.
6
Ibid p. 22
14
entienda la nocin de documento, y, entonces, da ejemplos para
que trate de captar el concepto. Esa falta de entendimiento del
documento cre la disparidad de regulaciones del Cdigo Penal
7
y el Cdigo de Procedimiento Penal
8
, porque el procedimiento
penal trabaj con una visin muy restringida de documento,
tomado como instrumento
9
, con tecnologas de otras pocas, el
cual es una clase de las mltiples que pueden presentarse acerca
de los documentos existentes y que, por tanto, no daban cabida
para que en otros documentos se pudiera dar origen a la falsedad
documental al no equilibrarse el sentido de la legislacin
procesal penal y la penal con la dimensin actual que implica la
nocin del documento (an es ambigua).
As se dio origen a normas que buscaron solucionar los aspectos
que no llevaban a la paridad o a la igualdad conceptual en la
visin de estas cuestiones acerca del documento que, para
efectos de falsedad, se considera como objeto de prueba, pero
para acreditar recupera el significado de la prueba documental
10
y seguir siendo medio de prueba recobrando su significacin
amplia. En el delito de falsedad, no se examina el documento
sino dentro los alcances restrictivos del tipo penal; pero no hay
para los doctrinantes los deslindes precisos.
Aceptada, en parte, la definicin del Cdigo de Procedimiento
Civil, hay que tratar de recoger todos los elementos que pueden
conllevar o implicar una nocin de prueba documental para
efectos de comprensin: cualquier cosa (dispositivo o aparato),
de creacin humana, para mantener el contenido de
representaciones de hechos o actos humanos. Esta definicin
7
Ibid p. 27
8
RAMREZ GMEZ Jos Fernando. La Prueba Documental Quinta Edicin 1994 Primera
reimpresin Medelln 1997p. 33-34
9
Ibid p.38
10
MIRANDA ESTRAMPES Manual de mnima actividad probatoria en el proceso penal.
JOS MARA BOSCH Editor Barcelona 1997 p 322
15
se ha tratado de construir con la toma de elementos de varios
autores
11
, la definicin del Cdigo de Procedimiento Civil y lo
que debe ser en lgica esa nocin. La cosa puede ser mueble
12
o inmueble, se entiende perfectamente que se pueda documentar
en cosas muebles; tal vez queden dudas acerca del poder de
imprimir documentos en cosas inmuebles
13
, pero es factible que
se puedan imprimir representaciones en cosas inmuebles;
ejemplo: en las montaas rocallosas de los Estados Unidos, un
escultor imprimi la imagen de los hroes de la Independencia,
o sea que es un documento gigantesco impreso en una roca. A
algunas personas que cuidan, de cierta manera, el sentido del
medio probatorio, se les hace imposible que las cosas inmuebles
puedan ser trasladadas a un proceso y que puedan obrar en un
expediente y en l cumplan labor demostrativa; estas
orientaciones crearon otra visin, como nocin paralela: es la
de monumento; el tratadista espaol Jaime Guasp
14
habla de
documentos y monumentos para darle alcance y sentido
probatorio a las representaciones que se mantienen en las cosas
muebles e inmuebles. En esta definicin ofrecida no queda
establecida esa diferencia, se hace unificacin; claro que, una
ser la manera de constatar lo impreso en un documento que se
pueda llevar al proceso y otra la de constatar lo documentado
cuando no es viable llevar la cosa al proceso; pero esa
imposibilidad de llevar al proceso ciertos documentos existe
an para casos en que las cosas que mantienen representaciones
son muebles, porque deben mantenerse en los archivos donde
11
RAMREZ GMEZ Jos Fernando op cit p.25-26
12
Ibid p. 29. CARDOSO ISAZA Jorge. Pruebas Judiciales Ediciones Jurdicas Wilches
Quinta Edicin Bogot 1985 p. 360. FLORIN Eugenio de las pruebas penales - de la
prueba en general Tomo I Tercera Edicin Temis Bogot 1982 p. 178.
13
PARRA QUIJANO Jairo op cit p. 5-6
14
DEVIS ECHANDA Hernando, compendio de Derecho Procesal Pruebas Judiciales
Dcima Edicin biblioteca Jurdica Dike Medelln 1994 p. 446-470
16
se encuentran y no se puede llevarlas al proceso; es el caso de los
protocolos
15
de las notarias.
Hay dudas para incluir, o no, en la definicin de documento lo atinente
a aparatos y dispositivos, pues, en el medio jurdico, se ha
considerado la nocin del documento, tal vez con la tecnologa de
comienzo del siglo XX o de finales del siglo XIX y, por tanto,
muchsimas posibilidades implicadas en la posibilidad de
documentacin del momento actual se escapaban al criterio, a la
visin y a la regulacin hasta la ley 527 de 1999. Jairo Parra
Quijano
16
ha hecho esfuerzos por presentar aspectos del documento
informtico y aunque ha dado un recuento histrico y una excelente
visin sobre esto, el documento informtico no queda perfectamente
perfilado para el campo conceptual en que debe operar en funcin
probatoria, por lo menos frente a la regulacin de la citada ley en
sus especificaciones tcnicas para el comercio informtico. Hay
documentos que se suscitan nicamente con la interaccin de
programas de aparatos
17
, de archivos electrnicos, en ese caso
sin que pueda discernirse si es la cosa o el aparato el que crea la
representacin del documento; por lo menos en transferencias
de fondos de bancos internacionales, donde de inmediato se
realiza la operacin, en simultaneidad se da la documentacin
por interaccin de aparatos. Al poner el aparato como cosa,
esta definicin mantiene lo atinente a imprimir la representacin,
pero quedan dudas al precisar hasta que punto realmente es el
aparato o son otras cosas las que mantienen la representacin,
por ejemplo si son los diskettes o las grabaciones de programa
las que realmente implican el documento, o la labor de
ordenadores cuando hay de por medio unas cuestiones de
manipulacin tecnolgica que a la larga generan la creacin de
15
ROCHA ALVIRA Antonio, De la prueba en Derecho Edicin 1990 Biblioteca Jurdica
Dike Medelln p. 466-470
16
PARRA QUIJANO Jairo Op cit, p. 30
17
Ibid, p. 31
17
documentos en el mundo moderno. El Cdigo Penal acoge estas
reflexiones con esta expresin Soporte material que incorpore
datos o hechos.
Queda sin duda la posibilidad de que las grabaciones impresas
en disco duro por interaccin del programa sean documentales
y susciten documentos
18
en el manejo de la base de datos y los
mensajes de la informtica ya que a grandes rasgos se ha
delimitado una vinculacin del documento con las cosas.
Es preciso hacer ver que la cosa que documenta tiene que ser
susceptible e ser percibida sin perjuicio, como se esclarecer
ms tarde, de percibir tambin la representacin que deba ser
captada; pero el orden implica percibir la cosa y luego la
representacin
19
; Devis trae ejemplos de percepciones de la cosa
donde aparecen las representaciones documentales en los cuales
no se utiliza la visin ni los rganos de la audicin para percibir,
puesto que es posible hacerlo tambin porque se huele, si la
cosa donde est la representacin es captada en forma olfativa;
pero, tal vez, lo que l considera como ejemplo de documento
sea indicio, puesto que algo que haya estado oculto puede oler
a moho, como algunos libros; por eso hace referencia a las
percepciones olfativas de las cosas; podran, segn l, tambin
darse percepciones gustativas, si un documento se mancha con
vino o con sustancias y stas pueden saborearse; pero las
percepciones gustativas al igual que las olfativas difcilmente
pueden llegar, por si solas, al carcter representativo de lo
documental, as se desdibuja en prueba indiciaria. Son de mayor
relieve las percepciones documentales que son audibles, como
en los casos de grabaciones; pero se destaca la idea de que la
cosa que documenta pueda ser percibida aunque se puede
18
Ibid p. 35 ss
19
QUINTERO OSPINA Tiberio. La prueba en materia penal segunda edicin Leyer Santaf
de Bogot, 1997 p.384
18
documentar en claves con sentido simblico a travs de sabores
y olores; el signo se supera en el smbolo para no ser huella,
sino representacin y sta la que resulta percibida.
El documento surge como un producto de creacin humana
20
,
esto conlleva a que documentar es una gestin que plantea un
campo de diferencias y de precisiones conceptuales inmenso
21
,
porque si los documentos son de creacin humana tienen
artificio previo, no hay documentos creados por la naturaleza
(pasibilidad), y queda por fuera del documento todo lo que se
gesta por el actuar de las leyes de la naturaleza en los eventos
en los cuales se imprimen representaciones que al no ser el
resultado de la representacin humana se sopesaran como
cuestin de prueba indiciaria. Y aquello que se perdura
documentado en un expediente, en el derecho probatorio es
denominado pieza de conviccin. Escinden estas distinciones
el documento del indicio y de la prueba fsica que pueden ser
piezas de conviccin. Hay un ejemplo interesante en la historia
del Divino Rostro, una imagen aparecida en un lienzo que se
dijo ser el rostro de Jesucristo, venerada en varias Iglesias; hace
poco se hizo un anlisis con carbono catorce y esa imagen, segn
el estudio, fue grabada hacia los quinientos (500) aos de esta
era, o sea en una fecha muy posterior a la muerte de Cristo;
obviamente esa no fue una labor de creacin humana sino obra,
tal vez, de sustancias empleadas para el embalsamamiento y de
la accin de la luz que dieron lugar a que se plasmara en la tela
una figura; esto sera, para efectos de ejemplo, una pieza de
conviccin, y una prueba que se estudiara, llevada a un proceso,
como indiciaria y no como documental; porque la documental
implica una labor del hombre para imprimir las representaciones.
20
ARENAS SALAZAR Jorge op cit. p. 281 - 282
21
ROMERO SOTO Luis E. Op cit, p. 77- 96
19
El Decreto 050/87 en su mala definicin indicaba que el documento
era la expresin de una persona conocida o conocible
22
(ahora la
ley 599 del ao 2000), pero no es exacto en cuanto existen
documentos que no pueden ser la expresin de una persona
23
, como
sera el evento de las imgenes captadas por una cmara que se
moviliza automticamente que, normalmente, son puestas en los
pasillos de Bancos o de otras entidades, para seguridad; estas
imgenes no son expresin de persona conocida o conocible
24
,
pero si tienen origen en una creacin humana al igual que el
dispositivo de cmaras para captar representaciones y stas son
documentos y no obras de la naturaleza, aunque no pasen por el
pensamiento humano. Algunos autores creen que solo es documento
lo que ha sido obra del pensar y pasa por el pensamiento humano;
esa idea no queda en la definicin que se adopta; de cualquier manera
que el hombre, a travs de dispositivos y aparatos imprima
representaciones queda documentacin (ejemplo radiografas,
ecografas, etc.) aunque ella no pase por su mente; quienes
piensan de otro modo no pueden abandonar la idea del
instrumento escrito, que no cobijara algunos informticos o
de otra ndole.
Se incluy en la definicin una expresin ligada acerca de
mantener
25
en el contenido representaciones. En el documento,
hay que tomar la idea de permanencia; cuando se hacen alusiones
a unas distinciones entre el testimonio y el documento, se nota
que el testimonio se da de manera transitoria o transente y que
el documento implica la permanencia y, quiz, esa sea la razn
del documento: llegar a lo duradero. El documento comienza
donde las dems pruebas a veces se agotan, y es que agotada la
22
ARENAS SALAZAR Jorge op cit p. 273
23
ROMERO SOTO Luis E. Op cit p. 78, RAMREZ GMEZ Jos Fernando Op cit, p.
79
24
PARRA QUIJANO Jairo op cit. QUINTERO OSPINA Tiberio op cit. p. 383
25
RODRGUEZ Gustavo Humberto y RODRGUEZ Mara Carolina. Derecho Probatorio
20
prueba y surgida la necesidad de mantener la representacin, el
documento lo hace, y por ello la representacin subsiste; lo que
no siempre ocurre con las huellas que se imprimen en la memoria
de los testigos, ya que con situaciones concomitantes, posteriores
y anteriores o los traumatismos sufridos, las penas, la
conmociones y la perdida de memoria pueden originar el cambio
y la mutacin del recuerdo y no darse la evocacin, con el sentido
de precisin y permanencia que implica el documento. Es
importantsimo y fundamental al asesorar, que la jurisprudencia
cautelar lleve a las personas a preconstitur la prueba con
documentos, porque as las representaciones se mantienen; y
esto juega, desde luego, en la idea del documento, si ste
mantiene la idea o el hecho que fue motivo de la representacin.
Para el derecho el documento posibilita la publicidad al permitir
la consulta y ya no es exactamente una simple representacin la
que se suscita como idea
26
o imagen interna en la mente de
cada quien, sino aquella expresin, figura, modelo, o palabra
que manifiesta algo pblicamente: el sentido extendido, general
y global de la comunicacin. As el documento representa la
posibilidad ms amplia para la continuidad de la cultura y el
mantenimiento del pensamiento humano confluye pues a la
evolucin de los conceptos.
Las representaciones
27
del documento son de hechos o de actos
humanos y cuando se emiten declaraciones de voluntad, stas
no dan cuenta de hechos sino de deseos, a veces, de la
manifestacin del obligado; pero el documento da cuenta de la
emisin de ese tipo de declaraciones, las mantiene y con ellas
los actos jurdicos quedan reproducidos para futura memoria
en el campo de la vida humana
28
. En una empresa, gran parte
de su gestin est destinada a mantener archivos, para disponer
sptima edicin. Ediciones Ciencia y Derecho Bogot D.C. 1997 p. 249 - 250
26
CARNELUTTI Francesco La prueba civil ediciones Arayu. Buenos Aires 1955 p. 154
27
DEVIS ECHANDA Hernando op cit. p. 411 - 412
21
de un inmenso caudal de informacin que se da a travs del
proceso de la documentacin y las bibliotecas son un ejemplo
claro y ntido de cmo los hechos y los actos humanos se
imprimen para futura memoria. No se trata simplemente de
textos, la aptitud probatoria es de mayor bastedad, ligada a la
representacin.
En el creer de varios tratadistas las representaciones
29
, en cierta
manera, pueden separarse de la cosa; por lo menos para la visin
terica son perfectamente dables estas separaciones; una cosa
es la escritura pblica y otra cosa es el acuerdo de voluntades
que da lugar a que se celebre una escritura; esas dos situaciones
se pueden estudiar perfectamente separadas y se puede encontrar
el procedimiento para escriturar y el procedimiento para vender;
el ltimo implica ponerse de acuerdo en el precio, en la cosa,
en la entrega y en una serie de circunstancias que cuentan y
pesan; el procedimiento para escriturar tendr que ver con la
comparecencia ante el notario, la extensin, el otorgamiento, y
otras cuestiones para la faccin de la escritura, que
oportunamente se examinarn; por lo cual es dable hacer
separaciones; otro ejemplo ms sencillo y ms explcito para
escindir la cosa que documenta y aquello que se representa, es
aquel de Carnelutti que presenta Jairo Parra Quijano
30
, que est
referido a cuando se presenta una fotografa; la fotografa da la
imagen de dos personas, supngase dos novios, una cosa son
los novios y otra cosa es la fotografa; lo que se representa puede
escindirse perfectamente de lo representado y esto da muy
buenas posibilidades a quien analiza o examina documentos
con miras a precisar hasta donde va el documento y hasta donde
lo que puede plasmarse o expresarse de sus representaciones,
con cierto sentido de independencia.
28
Ibid, p. 427
29
PARRA QUIJANO Jairo op cit. p. 15 - 16
22
Implica la prueba documental la posibilidad de la percepcin de la
representacin; a ello alude de manera particular Jorge Cardoso
Isaza
31
; la cuestin de la percepcin de la representacin es
independiente de la percepcin de las cosas; si una persona
analfabeta no sabe leer, mira un escrito, ve la cosa, pero no
ve las representaciones que estn impresas en ellas; hay que
tener este doble poder de captacin, percibir la cosa y percibir
la representacin; por eso se puede decir que el documento es
un continente
32
de representaciones en el cual difieren la materia
que las contiene y las representaciones contenidas
33
. Todas estas
cuestiones atinentes a la percepcin quiz ilustren un poco, y
den algo de claridad acerca del documento. Aunque hay
dificultades para separar la materia y la representacin,
tratndose, por ejemplo, de estatuas en un orden de ideas en
que la materia no contiene la representacin, la da.
El documento a ms de ser medio de prueba
34
, por el que se
representa, puede ser objeto de prueba, en cuanto el puede ser
percibido, y, normalmente, es objeto de prueba cuando se trata
de dilucidar lo atinente a la falsedad o a la inexistencia del
documento.
1.2. CLASES DE DOCUMENTOS
De manera similar, aunque aparecen otros criterios variados,
clasifica Fernando Ramrez Gmez
35
. No se trata de una visin
puramente acadmica, a veces las clasificaciones son ejercicios
acadmicos que nada tienen que ver con la realidad, pero esta
clasificacin implica distinciones propias del orden de las
30
Ibid p. 361
31
CARDOSO ISAZA Jorge op cit, p. 359
32
Ibid p. 361
33
RAMREZ GMEZ Jos Fernando op cit. p. 28
34
RODRGUEZ Gustavo Humberto y RODRGUEZ Maria Carolina op cit. p. 251
23
regulaciones jurdicas, en sentidos diferentes, que le dan utilidad.
Vase la forma de la clasificacin de los documentos:
1.2.1 Documentos instrumentales o escritos
El antiguo procedimiento en lo civil y en lo penal, y as muchos
entendimientos tcitos, nicamente entendan por documento
el instrumental o el escrito
36
. Los documentos instrumentales
pueden ser ad probationem o pueden ser ad sustanciam actus
37
.
Acerca de esta clasificacin hay que hacer consideraciones
especficas para este solo punto. Frente al documento
instrumental estn los no instrumentales
38
, donde se acude a
otras formas de plasmar la representacin; generalmente el
documento escrito, instrumento, utiliza las palabras articuladas
del lenguaje para imprimir representaciones; no siempre se dan
con utilizacin de las formas de la palabra articulada cuando el
documento utiliza claves o informacin cifrada, en ese caso se
llamara instrumento o documento criptogrfico
39
, que da lugar
a ese tipo de informacin cifrada (sobretodo en informtica) en
clave.
Tambin existe una clasificacin entre el documento original y
aquel que se obtiene con la copia del original
40
y los duplicados
que se encuentran en una zona intermedia entre originales y
copias. Las copias pueden ser autnticas o informales, totales o
parciales. Segn observacin anterior la copia sera prueba
documental al igual que el principio de prueba por escrito.
35
RAMREZ GMEZ Jos Fernando op cit p. 37 - 41
36
ROCHA ALVIRA Antonio, op cit p. 413 - 416
37
DEVIS ECHANDA Hernando op cit. p. 418 - 421, RODRGUEZ Gustavo Humberto y
RODRGUEZ Mara Carolina op cit, p. 366 - 367
38
CARDOSO ISAZA Jorge op cit. p. 40
39
RAMREZ GMEZ Jos Fernando op cit. p. 40
24
Las copias pueden ser totales si estn referidas a la globalidad de
una actuacin o parciales; y pueden ser autnticas o informales si se
les reconoce su ajuste al original o no.
1.2.2. Documentos hetergrafos y autgrafos
Segn la persona que crea el documento se llama hetergrafo
41
cuando intervienen otras personas y no las autoras del hecho o
del acto que se celebra, si son otras personas las que documentan
y no la autora del hecho o del acto que queda documentado; y el
documento es autgrafo cuando corresponde a quien realiza el
hecho o el acto y es l tambin quien realiza la representacin;
se ha ejemplificado la documentacin automtica que divorcia
lo documentado como procedente de un sujeto especfico. Existe
otra clasificacin en este aspecto entre documentos de parte, de
terceros
42
y de funcionarios y an existen annimos, o sin autor
especfico, en otros casos.
1.2.3. Instrumentos pblicos y privados
Segn la ley hay instrumentos pblicos creados con intervencin
de funcionarios pblicos, incluidos aquellos en cuyo
otorgamiento interviene un notario, que son escrituras pblicas
si se autorizan y protocolizan; y documentos privados
43
los
dems. Lo pblico puede pender de un acceso social a lo
documentado.
Normalmente el instrumento pblico tiene el rasgo de otra
clasificacin ligada con la de documento autntico
44
; aquella
no se da todas las veces en el documento privado, pues ste
40
PARRA QUIJANO Jairo op cit p. 116 - 119, RAMREZ GMEZ Jos Fernando op
cit p.40
41
Ibid, p. 40
42
PARRA QUIJANO Jairo op cit. p. 71
43
DEVIS ECHANDA Hernando op cit, p. 427 - 428
25
puede ser autntico o inautntico, dependiendo de que se tenga
certeza acerca de quien lo suscribi, que es una de las ideas
bsicas de autenticidad. Tambin las normas separan el
documento que acredita todo el acto, del principio de prueba
por escrito que alude al acto. Los documentos pueden ser
nacionales o extranjeros y estar en idioma nacional o en idioma
extranjero.
Los documentos privados y pblicos pueden ser con firma o
sin firma
45
; depende de que se haya hecho la signacin que
implica firmarlo o que no se haya realizado esa signacin que
implica autorizar o suscribir el documento. Pueden ser
igualmente documentos con firma mecnica, con sello, con firma
a ruego y con firma autgrafa.
Los documentos que no son autnticos pueden ser annimos o
apcrifos, en cuanto no se tiene certeza de su creador, y pueden
ser, todos, verdaderos o falsos.
1.2.4 Segn el objeto
Los documentos pueden ser de representacin simple o de
representacin declarativa
46
o mixtos:
Los documentos son representativos cuando son narraciones
que implican un recuento coherente de hechos y de actos
humanos; los hay de representaciones que no son narrativas,
por ejemplo fotografas, cuadros, dibujos, mapas. Los que no
son narrativos y los narrativos de todas maneras pueden ser
documentos, porque narraciones y representaciones pueden ser
documentadas, que es lo que ocurre en la reutilizacin de
almacenamiento de datos que constituye el documento
44
Ibid, p. 427, PARRA QUIJANO Jairo op cit, p. 74, RAMREZ GMEZ Jos Fernando
op cit p. 38
26
informtico, que queda definido dentro de estas situaciones,
aunque sin precisin.
Los documentos pueden ser declarativos no narrativos que
contienen declaraciones dispositivas del derecho o constitutivas
cuando se modifica el derecho anterior, ejemplo: contratos,
testamento; son documentos de declaraciones representativas
cuando se documentan declaraciones de partes, declaraciones
de terceros, declaraciones de expertos o de peritos, confesiones.
Todo este tipo de documentos es de carcter representativo
declarativo, pero tiene ms nfasis la idea de declaracin, lo
que se imprime en el documento como acto de voluntad. El art.
277 del C.P.C., reformado por la ley 794 de 2003, seal valores
tarifarios a estos documentos cuando proceden de terceros.
1.3. NATURALEZA DEL DOCUMENTO
Etimolgicamente
47
la palabra documento viene del verbo latino
docere que quiere decir ensear y si esto se examina con cuidado;
ensear quiere decir que se est sobre la seal, ensear; pero la
cuestin es algo figurativa, porque, en ese caso, la visin del
documento se da en un orden teleolgico, en el sentido que se
est determinando una transmisin de conocimiento y por tanto
se est sobre la seal.
El documento es una prueba histrica
48
que da cuenta de la
existencia de hechos, representativa eminentemente
49
; esa es la
funcin primordial y la nota caracterizadora del documento.
La representacin debe surgir o emanar del objeto directamente
pues de otro modo se confunde con los indicios que se detectan
en las cosas; a veces no es muy ntida la diferencia, como en los
45
DEVIS ECHANDA Hernando op cit p. 431
46
CARDOSO ISAZA Jorge op cit, p. 360 - 361
27
casos de las contraseas
50
, que rozan conceptualmente el mbito
del indicio y de la prueba documental; se explic oportunamente
que no debe la representacin ser deducida. Reproduce, por la
va de la figuracin, el hecho con inmediatez, esto es la imagen
mantenida de un hecho que debe del emerger del documento.
La representacin puede ser de una cosa, un hecho o una
declaracin, el documento en este caso sera la prueba de que la
declaracin fue emitida, que se dio; y de paso el documento
prestara el servicio
51
para que se emitan declaraciones; sera
funcin del documento ayudar a esa labor con repercusiones,
que ms tarde se estudiarn con mayor detenimiento.
Es prueba real y objetiva
52
en oposicin a aquellas que se
denominan personales y son de carcter subjetivo; el documento
es resultado de un acto humano, en algunos eventos y para
algunas circunstancias el documento como resultado de un acto
humano, se exige como base de la solemnizacin de actos
humanos que por l deben perfeccionarse; constituye un estadio
o una etapa de perfeccionamiento de otros actos jurdicos; pero
el documento como tal, seguir, siempre, siendo una cosa y no
un negocio jurdico, ni declaracin de ciencia, ni de voluntad;
aunque los negocios jurdicos, las declaraciones de voluntad y
las declaraciones de ciencia, pueden ser unos de los tantos
contenidos
53
que tiene el documento; para algunos
entendimientos, se adhieren a la conformacin indisoluble del
mismo acto jurdico, cuando por ejemplo, la norma distingue
entre el principio de prueba por escrito y documento, en este
caso se entiende vinculado el documento a la totalidad del acto
representado.
47
PARRA QUIJANO Jairo, op cit. p.41 - 42
48
49
PARRA QUIJANO Jairo op cit p. 3
28
Es normal que no todos estos aspectos queden perfectamente
discernidos para la estructuracin de una nocin del documento
y varios autores creen que estrictamente se puede hablar de
documento slo cuando se verifican o realizan manifestaciones
escritas del pensamiento
54
.
Se incorpora a la materia
55
; sta, en la mayora de los casos,
puede ser el papel; existen algunas reglamentaciones frente al
tipo de papel que se usa para documentar, para cheques se
requieren formatos impresos con caractersticas de seguridad;
para garanta de credibilidad se usa en las notaras un papel
numerado y especial que da confianza a esa seguridad, en otras
pocas fue papel sellado. Hay que tener en cuenta, respecto del
papel de seguridad, que no solo las cuestiones que tienen que
ver con sus claves internas sino el momento de su uso pueden
servir de base para establecer, en muchsimos casos, falsedades,
porque normalmente se hace una utilizacin en orden
cronolgico y queda nota del papel utilizado y de la poca en
que se utiliz, por su numeracin. Pueden ser libros, impresos,
dibujos, fotografas lo que se imprime en el papel. La materia
la pueden constituir lienzos, cuando se trata de cuadros.
Se utilizan para documentar las cintas cinematogrficas, en ese
caso ser el acetato para grabaciones. Y en otros eventos pueden
ser piedras o muros.
Es de particular relevancia la materia a la cual se incorpora el
documento cuando tiene que ver con la informacin preimpresa
en equipos de informtica; donde se hace una impresin para
posterior reutilizacin de la informacin recogida mediante
dispositivos que permiten organizar tanto la captacin como la
50
Ibid, p. 21 - 22
51
DEVIS ECHANDA Hernando op cit. p. 417 - 418
52
Ibid, p. 416
29
utilizacin de lo captado a nivel informtico; ordenadores que dan
entrada y salida a la documentacin.
1.3.1. Diferencias entre el documento y declaraciones
representativas
Es cuestin de no exagerar aproximaciones, si alguien dice que
el documento es un testimonio escrito
56
; con la misma lgica
se podra decir que es una confesin escrita. La tcnica para
esta tarea consiste en hacer fusiones con su contenido y a la
vez distinciones comparativas del documento al cotejarlo con
las formas de producir declaraciones de terceros, declaraciones
de parte y otras; stas pueden ser el contenido de los documentos
pero en s mismas difieren en sentido jurdico, radicalmente en
su alcance de configurar medios de prueba, al igual que el
documento; y a nivel de sntesis es mejor reunir las diferencias
57
,
que s son marcadas, en una sola forma de presentacin a fin de
encontrarlas con precisiones en distintos campos de observacin:
1.3.1.1. Por la manera como se realiza la
representacin
En las declaraciones de parte o en los testimonios, de quin no
es parte del proceso, an en las formas grficas del decreto 2651
de 1991, la representacin se vierte al mismo por un acto
psicolgico que realiza quin declara para representar, y en virtud
de ese acto la representacin se da para el proceso.
Si se trata de grabaciones en el documento, la representacin
queda pero no es oral, como aquella que se hace en el proceso;
la que queda en el documento es audible, sus imgenes surgen
53
PARRA QUIJANO Jairo op cit p. 41 - 42
54
PRIETO CASTRO y FERRANDIZ Leonardo Derecho Procesal Civil volumen 1.
Revista de Derecho Privado. Madrid 1968 p. 490 citado por RAMREZ GMEZ
30
de las palabras y por lo tanto con la audicin de las mismas
puede ser reproducida la representacin, con mayor riqueza
representativa cuando es audiovisual.
En los casos de declaraciones de parte o terceros en audiencias
dentro del proceso, la representacin se da de manera transeunte,
transitoria con el solo evento de la exposicin ante el
funcionario; no siempre ser oral, en algunos casos puede ser,
por ejemplo, con utilizacin del lenguaje simbolizado de la
mmica, en el caso de los mudos y sordomudos, pero por el
acto de expresarse se cumple la representacin. En el documento
se da por el acto de documentarla y de imprimirse en los objetos
que sirven para captar esa representacin; y de paso, por ser
transitoria o transeunte la representacin, que hacen las
declaraciones de partes o de terceros, se documenta mediante
tcnicas para efectos de aglutinarlas y de conformar los
expedientes.
Para que un documento resulte, se precisa el acto de documentar,
la accin que se hace en las cosas para que quede impresa la
representacin; como ejemplo escribir, grabar una imagen, en
el computador utilizar los dispositivos de impresin de datos
en el ordenador y tomar todas las posibilidades que dan los
distintos materiales para que en ellos queden huellas
representativas. Sobre este aspecto hay importantes cuestiones
de regulacin, en cuanto a que los actos de documentar implican
procedimientos, totalmente aparte de los implicados en el acto
documentado.
1.3.1.2 Por el contenido probatorio.
El contenido del documento puede ser de simples
representaciones, por ejemplo una fotografa, un cuadro, una
narracin, pero el documento puede contener declaraciones de
31
partes o de terceros, de ciencia o de voluntad, y puede la
representacin del documento desplazarse a hechos pasados,
presentes, futuros y an ser mixta. La representacin del
testimonio, como tal, se hace de hechos nicamente ocurridos
antes de que se rinda el testimonio, slo pasados, no tienen
cabida probatoriamente en la declaracin de terceros las
manifestaciones de voluntad u opinin slo las de ciencia,
generalmente, son de recibo. La declaracin de parte puede
darse, cuando es el caso, sin alcances probatorios, y puede ser
de voluntad o de ciencia y adems versar acerca de hechos
pasados, y en algunos eventos futuros; en ese caso las
declaraciones de terceros o de partes pueden ser el contenido
del documento junto con otro tipo de manifestaciones como las
de los funcionarios.
1.3.1.3. Por el acance en el derecho del documento y
de las declaraciones
El testimonio surte efectos probatorios y procesales de acuerdo
con el suceso ocurrido y narrado en el proceso; no se da si no se
rinde para ante el funcionario; la utilizacin extraprocesalmente
es escasa, existe como solemnizacin lo atinente a la
comparecencia de testigos sin que exista estrictamente
testimonio; puede existir comparecencia de testigos para
solemnizar una actuacin y si los actos se cumplen con esta
formalidad, en ciertos negocios jurdicos como el matrimonio;
pero para mltiples eventos la simple comparecencia del testigo
no implica que ste haya dado ningn testimonio. En
procedimientos administrativos tambin se utilizaba de manera
usual el testimonio recepcionado extraproceso, ahora las
disposiciones del decreto 2150 de 1995 restringen el uso; por
ejemplo para reclamar prestaciones de carcter laboral, pero el
32
uso extraprocesal del testimonio es escaso, no ocurre lo mismo con
el documento.
La declaracin de parte en nexo al inters puede surtir efectos
procesales probatorios que son crebles en la generalidad del
pensar de la doctrina, si son adversos; aunque no sean adversos
se entiende que son emitidos de buena fe en conformidad con
el artculo 83 de la C.N.; de todas maneras son inicialmente
crebles; tiene la declaracin favorable una credibilidad mayor,
que no puede rechazar el juez, cuando se trata de aquellas que
revisten el carcter de juramento como medio de prueba.
Las declaraciones que se hacen extraproceso tienen o no valor,
pueden necesariamente implicar que se las considere en un
proceso y en ste tienen la validez y aceptacin que la ley en
cada caso les da, pero requieren la demostracin y por eso
exigen, en variadas ocasiones, la documentacin; quizs el
aspecto de ms importancia de la prueba documental est en
este punto; el documento en este caso servira para rastrear y
establecer las declaraciones que hacen quienes cumpliendo
gestiones de orden negocial pueden llegar a ser, eventualmente,
partes en los procesos; ms cuando la ley determina que el
documento ayude a conformar los actos, se tornan en una
solemnidad ad sustanciam actus. El documento en trminos de
relacin como medio de prueba procesal tiene la aceptacin
que le d la ley procesal, y ad sustanciam actus se une a la
conformacin de los actos extraprocesales y por tanto surte
efectos, aunque jams se incorpore a un proceso. El efecto
extraprocesal del documento ad sustanciam actus se surte aunque
no haya que llevarlo a ningn proceso.
1.3.1.4. Por la naturaleza de cada medio de prueba
Las declaraciones son pruebas personales de carcter subjetivo
y los documentos son pruebas reales de carcter objetivo.
33
1.3.1.5. Por los sujetos que intervienen en la
conformacin de los medios de prueba.
El testimonio generalmente procede de terceros,
excepcionalmente de quien tenga inters en los asuntos
debatidos cuando proviene de parte. La declaracin de parte
proviene de aquella persona interesada, involucrada en los
efectos de la decisin, vinculada al proceso y que por esas
mismas razones en consecuencia tiene la condicin de parte. El
documento no tiene un nexo directo con el sujeto y puede ser
perfectamente de parte, de tercero, de una o de ambas partes,
proceder de peritos y de funcionarios; adems de tener cierta
independencia del sujeto que lo crea como en los casos
ejemplificados de las cmaras que hacen tomas o retratos en
los bancos y en los pasillos de entidades que por razones de
seguridad tengan estos tipos de dispositivo.
El documento, en muchsimas ocasiones, puede empezar donde
las dems pruebas terminan; basta con que recoja las
informaciones y las haga permanentes adems de permitir
posteriormente su consulta; para que el documento comience a
existir solo es necesario imprimir representaciones en las cosas.
1.4. SUJETOS DEL DOCUMENTO
El autor y el destinatario
58
son normalmente en el proceso los
sujetos del documento, pero hay opciones para otras
participaciones subjetivas en torno a la prueba documental; y
en lo penal no parece concebirse el documento sin el autor
59
,
aunque esto es posible de manera general.
Jos Fernando. Op cit p. 26
55
DEVIS ECHANDA, Hernando. Op cit., p. 413 y 416
34
El autor es quin normalmente suscribe el documento
60
; se trata
de actos o de negocios jurdicos, el realizador del acto o del
negocio jurdico a su vez interesado en la creacin del
documento
61
cuando ste tiene el carcter de documento
autgrafo; porque perfectamente el autor puede ser una persona
no involucrada en el acto jurdico o en el negocio que se
celebra
62
, como es el caso del notario o de la intervencin de
otros funcionarios, que dan lugar a que existan documentos
hetergrafos
63
y de todas maneras cuando el autor del documento
se ocupa de establecer hechos que no constituyen actos jurdicos.
Quien lo suscribe en las condiciones en las cuales participe en
su realizacin es autor; cuando intervienen varias personas no
se hablar estrictamente del suscriptor, sino de los suscriptores
del documento. Sin olvidar que algunos documentos como las
grabaciones con micrfonos ocultos y las fotografas con
dispositivos automticos no tienen, segn se vi, sujetos
creadores especficos, y los annimos
64
lo tienen pero
desconocido o encubierto.
Carnelutti
65
distingue la gestin del autor de la de los simples
amanuenses en los instrumentos, o sea personas que obran en
dependencia del verdadero autor, para que no sean considerados
como tales. Hay documentos como las escrituras que tienen
una doble gestin; la que realizan los creadores de un negocio
jurdico, o realizadores de un acto jurdico, y la del notario que
cumple una misin en guarda de la fe pblica
66
por parte del
Estado; en lo que a la funcin pblica del notario atae l es el
56
FRAMARINO DEI MALATESTA, Nicola. Vol 2 Lgica de las pruebas en materia
criminal. Edicin Cuarta. Temis : Bogot, 1988, p. 345
57
DEVIS ECHANDA, Hernando. Op cit., p. 413 - 416
58
Ibid, p. 250
59
ROMERO SOTO, Luis. Op cit., p. 77 - 95
60
Ibid, p. 78 y 95
35
autor, y en cuanto al negocio que celebran las partes o personas
que realizan la escritura se convierte en un elaborador tcnico.
El destinatario
67
es la persona a la cual se remite la prueba para
efectos de lograr su conviccin. As los documentos se destinan
al funcionario, al juez, normalmente; si se trata de procesos
penales al Fiscal o a la Polica Judicial y si se trata de
procedimientos administrativos, a un funcionario especfico.
En la vida jurdica los documentos se destinaran a prestar un
servicio demostrativo especfico ligados al nacimiento o a la
creacin de obligaciones y en ese caso no tendran un
destinatario especfico puesto que la misin probatoria se
cumplira erga omnes
68
. Los sujetos obligados tendran
indirectamente el carcter de sujetos pasivos frente a la
obligacin del acto contenido en el documento.
Si el documento en la vida jurdica se crea fuera del proceso y
se dirige frente a una persona ante la cual se pretenda hacer
valer un derecho o una situacin jurdica, tan pronto la persona
asume el documento se considera admitente, y asumidor cuando
se hace cargo de la obligacin como sujeto pasivo de la misma,
ejemplo, el deudor de una letra
69
.
Llevado el documento al proceso tiene un sujeto destinatario
que ha de ser convencido por l y el oponente de aquella persona
que adujo el documento o sea aquella contra la cual se aduce; si
lo refuta, es el contradictor de la prueba para diferentes
eventualidades.
Siempre debe quedar claro que siendo una cosa el documento y
otra cosa la cuestin documentada
70
, tanto la accin de
61
Ibid, p. 81
62
Ibid, p. 82 ; RODRGUEZ, Gustavo Humberto y RODRGUEZ, Mara Carolina. Op.
cit., p. 263
63
RAMREZ GMEZ, Jos Fernando. Op cit., p. 40
64
ROMERO SOTO LUIS, Op cit., p. 79
36
documentar o sea crear el documento, como la accin de celebrar
negocios o realizar actos, implica diferentes sujetos y para los
actos, diferentes requisitos y condiciones. No todas las veces
se puede precisar si las referencias toman el documento o el
acto documentado, puesto que las normas se vinculan a estos
aspectos de significaciones equvocas de manera indistinta.
1.5. REQUISITOS DEL DOCUMENTO
No es del todo lgico ponerle requisitos a las cosas
71
, salvo si
se trata de determinadas funciones y finalidades, por lo cual se
va a centrar la atencin de este estudio en los requisitos del acto
de documentar
72
, lo que quiere decir que esta visin se cie en
otros aspectos, tangencialmente: a los requisitos del acto
documentado en cuanto repercutan en el documento, al
documento mismo y a la acreditacin que se cumple con l
para efectos de darle existencia, validez o de determinar eficacia,
en similitud, con algunas modificaciones, a la propuesta de
DEVIS ECHANDA.
1.5.1. Requisitos de existencia
Existe distincin, segn las normas, entre el documento y el
principio de prueba por escrito, el primero se da para el acto y
el segundo para su verosimilitud. Se advierte que una vez que
hay algo documentado sera bastante difcil pensar que el
documento no existiera
73
. Hay unidad para muchos casos entre
el acto material de crear el documento y ste, al punto que es
problemtico configurar jurdicamente aspectos de
independencia para efectos de examinar los requisitos de
65
DEVIS ECHANDA, Hernando, Op cit., p. 412 Cita a Carnelutti.
66
ROCHA ALVIRA, Antonio. Op cit., p. 443
67
DEVIS ECHANDA, Hernando, Op cit., p. 402
37
existencia, pero, an as, hay exigencias del acto de documentar
que surgen en este orden de ideas:
El primer requerimiento estara dado en cuanto a formar la cosa
o el objeto capaces de representar
74
; puede ser, a modo de
ejemplo, preparar el dispositivo, cuando es el caso, hacer o
preparar el papel, o realizar las cuestiones que normalmente se
hacen. Esta es una labor tcnica, cuando ya hay personas que se
han dedicado a esto, para poner en el mercado cassettes y
diskettes; pero se requiere adems el aparato ideado para cada
forma especfica de documentacin: grabacin, fotografa, etc.
Hay que hacer la cosa donde se va a imprimir la representacin,
que tenga la capacidad para recepcionarla, y son necesarios los
actos para documentar, por ejemplo, el paneo de cmaras. De
ste y el siguiente requisito surge la existencia fsica.
Es requisito de existencia del documento que quede la
impresin, la representacin, si se hace una toma fotogrfica,
que no resulte velado el negativo; es decir que la imagen que se
busca imprimir quede realmente, que quede la representacin.
Llevar a cabo, para configurar existencia jurdica, los actos
exigidos por el derecho para documentar; aqu aparecen
determinaciones de orden jurdico; si esos actos implican una
secuencia de procedimiento las acciones de un proceder sern
requeridas para crear documentos pblicos, por ejemplo: la
recepcin y la extensin de las declaraciones en las escrituras
pblicas.
Dentro de los requisitos de existencia, Devis
75
incluye el
atinente a que lo documentado tenga significacin probatoria,
con miras a precisar la idea acerca de que cualquier cuestin
que se imprima puede sugerir o no una representacin, por
68
ROCHA ALVIRA, Antonio. Op cit., p. 443
69
DEVIS ECHANDA, Hernando. Op cit., p. 412
38
ejemplo, la idea expresada en un escrito que diga compro un
caballo, para determinar si es o no documento; esta cuestin
pende de la significacin probatoria que tenga el escrito dentro
del asunto a resolver. Puede no tener ninguna y en ese caso las
palabras puestas en un papel no implicaran un documento, pero
si son de relevancia en el asunto a resolver si tendran carcter
documental, sin embargo este asunto no hace atinencia al
documento mismo sino a su relevancia procesal, la cual para
variados efectos determina el alcance probatorio.
1.5.2. Requisitos de validez
Creado un documento hay que precisar hasta que punto es vlido
por la habilitacin jurdica para efectos demostrativos. Tambin
en este aspecto hay dificultades, porque en sana crtica queda
difcil pensar que un documento que existe y que representa no
pruebe, no tenga valor frente al derecho; pero, jurdicamente,
hay circunstancias especiales en que no todo tipo de documento
tiene valor y sobre esa base se tomaran los requisitos que, al no
poder faltar, son de validez, pero se refieren tanto al documento
como a la demostracin cumplida con su aportacin o al acto
documentado. Para que se perfeccione de manera hbil:
Que se hayan cumplido las formalidades de tiempo, modo
y lugar para la realizacin del documento. Ejemplo satisfacer
las exigencias para que se d el ttulo valor; si no se dan estas
exigencias no se crea vlidamente el ttulo; lo que tiene que ver
con la formacin estricta se torna en requisito del documento y
stas formalidades son de tiempo, modo y lugar.
Que se satisfagan las formalidades, los ritos, la
oportunidad, la legitimidad y la competencia para la aportacin
del documento al proceso; aunque esta cuestin, tiene, en este
parecer, ms nexos con la demostracin cumplida y con los
39
requisitos de eficacia de sta, pueden darse algunas eventualidades
que resulten de validez; la mayora de stas exigencias genera, ante
todo, oponibilidad de la demostracin, pero el documento mantiene
validez con independencia de si se satisfacen o no los ritos procesales
de incorporacin.
Ser expedido por el funcionario competente por el ejercicio
del cargo funcionalmente, este caso es referido al documento pblico
que tenga el carcter de pblico; la persona que crea el documento
tiene que actuar en ejercicio de su cargo y en cumplimiento de sus
funciones para que el documento exista dentro de la rbita y precisin
que la ley le demarca a sus funciones. Es discutible en la doctrina el
alcance de este requisito; hay autores que consideran en armona
con lo expuesto que las exigencias de competencia de quien cumple
la funcin pblica y el estar dentro ejercicio de las funciones son
exigencias para que un documento pblico exista, pero caben
alternativas para competencia derivada de factores como el territorial
que ubican la carencia de competencia dentro del mbito de la
invalidez. Los requisitos de existencia podran determinar que, en
caso de faltar, degraden al documento de su carcter de pblico
(menos jerarqua!); pero no los que se refieren a la validez por que
en estos casos el documento sigue con el carcter de pblico y
normalmente lo que se valida es el acto contenido en l.
Cuando se trata de la expedicin de copias es requisito de
validez de la demostracin cumplida por ellas que estas copias
se expidan formalmente con todas las exigencias que la norma
determine
76
.
Hay particulares exigencias de validez para las escrituras
pblicas. Estos requisitos, en este sentido la norma los contempla
como tales en la escritura pblica, se dan acerca de que se haga
la sealizacin de la fecha y la denominacin legal del notario
70
PARRA QUIJANO Jairo op cit., p. 41 - 42
40
y se realice la agregacin de los comprobantes de la
representacin cuando la comparecencia se ha cumplido a travs
de representantes; lo que quiere decir, que si falta la fecha, la
denominacin legal del notario, o si no se anexan los
comprobantes de la representacin, la escritura es nula, se
invalida. De acuerdo con la explicacin de Carnelutti, el
documento debe dar indicaciones acerca de cundo se crea, el
tiempo del documento; dnde se crea, el lugar del documento;
quin lo crea, y cmo se crea; por eso tiene relevancia en estos
asuntos lo atinente a fechas, a denominacin del notario con la
cual se delimita el crculo notarial donde se acta y la
representacin que seala quien crea el documento. Esas
circunstancias dan para la escritura pblica unos especiales
requisitos de validez, adems se conllevan otras exigencias, que
son propias del procedimiento notarial, como puede apreciarse,
son asuntos ligados a lo enunciativo contenido del documento.
Que no existan violencia moral o coaccin fsica que
vicien los actos de nulidad ya que stas pueden viciar los
procedimientos para realizar el documento si a la vez se usa la
violencia para obtener el documento.
1.5.3. Requisitos de eficacia
Varios asuntos, se reitera, no afectan al documento sino a la
demostracin cumplida con su mediacin.
La autenticidad
77
del documento es uno de los requisitos
de eficacia que puede darse de manera presunta
78
para el
documento cuando la norma as lo establezca, como en el caso
de los ttulos valores; puede darse porque: se certifica; o porque
71
CARNELUTTI Francesco op cit., p. 154, ROMERO SOTO Luis op cit., p. 71
72
PARRA QUIJANO op cit., p. 14
41
se verifica, o por indicios para presumirla legalmente frente a
un documento del cual se considera, con miras a determinar si
es autntico
79
. Es importante en este campo establecer algunas
diferencias entre el procedimiento penal y el procedimiento civil.
En el procedimiento civil las cuestiones referidas a
autenticidad
80
, tienen una reglamentacin amplia, ahora de
menos utilidad, mientras que en el proceso penal el artculo
art. 262 ley 600 de 2000, segn ese cdigo, se refiere a la manera
cmo el documento debe ser considerado en este proceso, lo
cual plantea una forma posible de autenticidad por
reconocimiento tcito o implcito, pero el desarrollo mismo del
proceso penal da la posibilidad de hacer la manifestacin de
inconformidad hasta antes de que finalice la audiencia, lo cual
implica una provisionalidad en cuanto a la autenticidad de los
documentos aducidos, ya que subsiste la posibilidad de
desconocerlos hasta el ltimo momento. La autenticidad se
puede reconocer en inspeccin (art 259 ley 600 de 2000).
Otra cuestin que no es estrictamente autenticidad est en
evaluar conductas ligadas con el deber incumplido de aportacin
al proceso para deducir la autenticidad, la cual la certifican los
funcionarios o la reconocen los otorgantes
82
.
La autenticidad tiene que predicarse tanto de los originales,
cuando el documento es original, o, ms importante, de las
copias cuando de esa manera se aduce el contenido del
documento al proceso. Es tambin asunto de verificacin
procesal, como el cotejo.
Hay normas especiales que tienen que ver con la autenticidad
73
ROMERO SOTO Luis op cit p. 71
74
75
Ibid
76
Ibid p. 423
42
de documentos, como el artculo 11 de la ley de la descongestin
en la justicia, 446 de 1998 que se incorpor al texto del art. 252
del C.P.C. por la ley 794 de 2003. Segn este artculo los asuntos
que documentalmente se acreditan interpartes no requieren
autenticaciones especiales cuando se aducen al proceso, y se
incorporan a l, sin perjuicio de lo dispuesto en relacin con
documentos emanados de terceros. Este artculo modifica varias
normas del procedimiento civil anteriores a los cambios del
caso, en 1991 y 1998 cuando entraron en vigencia el decreto
2651 de 1991 y la ley 446 de 1998.
83
Cuando se trata de documentos otorgados en el exterior
84
,la
autenticidad para efectos procesales la da el Cnsul, pero
obviamente el Cnsul tiene que basarse en la autenticidad
conforme a las leyes del propio pas donde se crea el documento,
segn quien otorgue el documento y quien tenga la misin de
darle autenticidad en la legislacin para que puedan ser tomados
como autnticos, ya que repercuten en la demostracin a cumplir.
En este aspecto tambin es importante tomar algunas
regulaciones en cuanto a las copias
85
que se expidan para los
procesos tomadas de los expediente de otros procesos, segn el
art, 115 CPC y artculo 21 de la ley 446 de julio 7 de 1998, para
copias expedidas por los funcionarios de nivel directivo de la
Oficina de Archivo General de la Rama Judicial.
Que el documento sea coherente, no est desvirtuado
86
por otras pruebas. La eficacia se da en razn de aquello que se
deduce del documento mismo, en la forma en que sea
interpretado; cada texto del documento tiene una comprensin;
ella y su interpretacin determinan el valor y el alcance del
77
RODRGUEZ, Gustavo Humberto, curso de derecho probatorio, compendi 6a edicin,
ediciones librera del profesional. Bogot Colombia 1990
78
RAMREZ GMEZ Jos Fernando, op cit pag. 86 - 91
43
documento. Si por este aspecto el documento resulta eficaz se
requiere adems que otras pruebas no le resten o le quiten valor
probatorio o que los medios que se le opongan no sean capaces
de contrarrestarlo al quitarle mrito o poder demostrativo; y, en
esto, las cuestiones que estn documentadas no resulten
contrarias a hechos que tienen notoriedad pblica, puesto que
la veracidad que se deduce de la notoriedad pblica puede
contrarrestar el valor demostrativo del documento, por lo cual,
para que sea eficaz se precisa que no est contrarrestado con
hechos que tengan notoriedad pblica. Coherencia interna y
externa, son las exigencias en este caso para la eficacia de la
demostracin.
Que el contenido lleve a la conviccin del juez, por ser
claro en sus representaciones
87
, en su alcance y adems ser
verosmiles y posibles los hechos que se narran; exigencias que
se deducen de los criterios que la sana crtica le imprime a la
valoracin de las pruebas.
Cuando sea necesario satisfacer las cargas fiscales que el
Estado impone para la credibilidad de documentos; que estas
cargas fiscales estn satisfechas prioritariamente al pago del
impuesto de timbre que grava a ciertos actos documentados, el
cual tiene que haberse pagado. Cuando no se ha satisfecho el
impuesto de timbre, el funcionario en comienzo no debe
desechar el documento, sino remitirlo a la oficina que est
encargada de recaudar el impuesto, para que all se satisfaga
por la parte o la persona obligada; si no se cumple con esta
exigencia de pagar el impuesto, se le resta eficacia demostrativa,
no se invalida, ni se anula, ni se considera inexistente, pero no
se da valor probatorio a la demostracin que se busque realizar
con el documento.
79
CARNELUTTI Francesco Lecciones sobre el proceso penal Vol. 1, traduccin de
44
Que se haya inscrito en el registro pblico pertinente. Son
muchas las regulaciones que hay en torno a registro; existe para
los documentos pblicos o privados; para el estado civil; para
los actos mercantiles en la Cmara de Comercio; para cuestiones
de matrculas de aeronaves; para asuntos de registro de naves
en capitanas de puerto; para eventos de registro automotor; en
fin, para cada tipo de registro que sea exigido por la ley a fin de
que se satisfaga debidamente y que se cumpla la funcin
probatoria, sobre todo de publicidad, que est implcita en esta
inscripcin en las oficinas respectivas,
88
como en el caso anterior
la que se afecta es la demostracin a realizar y no el documento.
Por otro lado para que las demostraciones cumplidas con
el documento sean eficaces, se exige que no violen ninguna
reserva legal a que se encuentre sometido el documento. Las
reservas legales, en comienzo vedan la exploracin probatoria
que puede cumplirse con los documentos o versiones de terceros;
cuando la ley lo autoriza se levanta la reserva legal para que el
documento pueda prestar mrito probatorio; esto cuando existe
alguna excepcin legal a la reserva que permite levantarla.
Cuando existe secreto profesional se da reserva para
realizar la investigacin y el documento aducido con violacin
del secreto profesional para la acreditacin especial es ineficaz;
por tanto no deben violarse las reservas que la ley consagra
como requisito de eficacia, pero adems esta violacin es una
conducta punible segn el Cdigo Penal (Art. 194 Ley 599 del
2000).
Que mantengan en secretara para traslado a las partes
por tres das aquellos que se anexen en audiencia de declaracin
de partes o de terceros.
Santiago Sentis Melendo, ediciones jurdicas. Europa - Amrica. Buenos Aires 1950
45
1.6. DOCUMENTOS AD PROBATIONEM
En la doctrina hay referencias al documento ad sustantiam actus
y al documento ad probationem
89
, pero todos estos documentos
tienen alcance demostrativo ad probationem; los que son ad
sustantiam actus, tambin son documentos ad probationem, este
es el rasgo caracterizador a pesar de que se ha repetido
continuamente la consideracin de que el documento ad
sustanciam actus, en eventos de no realizarse, no d lugar al
nacimiento del acto a la vida jurdica o, en su caso, a la validacin
para el derecho.
Carnelutti
90
hace la claridad en casos de documentos ad
sustantiam actus: no solo hay que celebrar el acto, sino que hay
que documentarlo para que exista y pueda ser considerado por
el derecho; vanse algunos de los eventos, por va de ejemplo,
que requieren la demostracin ad sustantiam actus; en estos
casos no puede suplirse la carencia objetiva de esta demostracin
ni siquiera por la confesin; imperiosamente el documento da
la prueba primordial y nica que para el acto el derecho acepta
91
en contratos dispositivos acerca de inmuebles: venta, permuta,
donacin, anticresis, cesin de derecho herenciales, ventas de
derechos herenciales vinculados a inmuebles, sin permitir
sustitutos probatorios; solo pueden realizarse y probarse con la
escritura pblica registrada
92
; al igual que los actos constitutivos
de: limitaciones, gravmenes, fideicomiso, usufructos, uso de
habitacin, servidumbre o hipoteca, o la extincin de todas estas
cuestiones atinentes a limitaciones o gravmenes de la propiedad
p. 316
80
CARNELUTTI Francesco. La prueba civil op cit p. 169
81
DEVIS ECHANDA Hernando. Op cit p. 450 - en contra.
82
83
DEVIS ECHANDA Hernando p. 559 - 560
46
inmueble, pero pueden ser refutados por otras pruebas segn la
Sala Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia.
Para actos jurdicos, donde se requiere la escritura pblica,
ejemplo: testamento solemne, capitulaciones matrimoniales,
dote matrimonial, renta vitalicia, patrimonio de familia no
embargable, y constitucin de sociedades regulares de comercio
(temporalmente), son algunos de los ejemplos donde se requiere
la escritura pblica.
Puede el documento ad sustantiam actus ser simplemente un
documento privado
93
, ejemplos: testimonio abierto ante cinco
testigos; compromiso o validez de la clusula compromisoria
inserta en contratos; promesas civiles de celebrar contrato y la
venta de vehculos automotores; en este ltimo caso se exige el
documento, pero no es un documento pblico, sino uno privado,
el que opera ad sustantiam actus, ya que sin el documento no se
viabiliza el registro.
Cuando la doctrina habla de la exigencia de documentos ad
probationem, sin el documento no puede acreditarse
procesalmente la existencia del acto celebrado
94
, salvo la
eventualidad en que la ley permite la prueba supletoria
95
, que,
en algunos casos, se apoya en el principio de prueba por escrito,
cuando es dable suplir la carencia del documento y se puede
hacer de otra manera la demostracin; pero la cuestin de que
en el proceso el contrato no pueda demostrarse, no le quita su
existencia al acto surgido vlidamente a la vida jurdica
96
. El
acto se perfecciona por el solo consentimiento
97
, conforme al
84
RODRGUEZ Gustavo Humberto y RODRGUEZ Mara Carolina op cit p. 268
85
86
87
Ibid
47
aforismo, solo el consentimiento obliga, pero la demostracin
es la que queda restringida a la presentacin de los documentos.
En el caso de las exigencias ad sustantiam actus, sin la
documentacin los actos no nacen a la vida jurdica; en las
exigencias ad probationem si nacen pero sin ellas no se pueden
acreditar.
La norma considera tambin de lo sustancial de los actos lo que
se exija para la validez
98
; no solo para la existencia se conforma
la parte sustancial de los actos y si el documento es requerido
para cuestiones de validez, tambin se entiende que tiene
similitud con lo que es ad sustantiam actus, ejemplo de
autorizacin judicial para la subasta de bienes de incapaces.
Ejemplos de documentos que son requeridos ad probationem:
Contratos de transporte martimo del Cdigo de Comercio en
los Arts. 1578 y 1645; conocimiento de embarque, Arts. 1635 y
1645 del Cdigo de Comercio; fletamiento de naves Art 1667
del Cdigo de Comercio; Art. 1678; Arrendamiento de naves
mayores. El Cdigo de Comercio permite acudir de manera
supletoria al principio de prueba por escrito en concurrencia
con la prueba testimonial para acreditar estos contratos.
Documentos ad probationem para hechos constitutivos del
estado civil de las personas
99
. No se trata de actos sino de hechos;
el registro tiene poder de publicidad y lo demostrativo en el
registro civil se cumple por el documento idneo que ser la
copia de la partida sentada en el registro, expedida por el
funcionario encargado del mismo o la certificacin expedida
por ste.
88
Ibid p. 425
89
CARDOSO ISAZA Jorge op cit p. 367, ROCHA ALVIRA Antonio op cit, p. 418 -
48
Hay posibilidades de que se mezcle la demostracin al requerirse
el documento ad sustantiam actus, con la existencia de requisitos
que son meramente ad probationem; para algunos aspectos se
requiere el documento ad sustantiam actus, o el solo
consentimiento y, sin embargo, para otros se necesita la
formalidad demostrativa ad probationem, ejemplos:
Prenda agraria e industrial mercantil sin tenencia del acreedor;
para que quede conformada, y constituida, se exige que exista
el contrato y ad probationem, para que surta efectos ante terceros,
se exige el registro en la Cmara de Comercio; una situacin
similar se da en las eventualidades de ventas de establecimientos
de comercio; el documento es requerido ad sustantiam actus,
para que opere la venta, para el registro y para que surta efectos
ante terceros; similar situacin se da con el pacto de reserva de
dominio. Estas exigencias adicionales son ante todo de
oponibilidad, aunque el perfeccionamiento entre los contratantes
pudiera ser meramente consensual o puedan implicar
documentos ad sustantiam actus.
La obra de Jorge CARDOZO ISAZA, la prueba judicial, tiene
33 ejemplos para el examen, obviamente con las modificaciones
que las normas han introducido a las situaciones contempladas
en esa obra.
La ley 527 de 1999 previ la manera de suplir la prueba
documental por los trmites certificados del mensaje de datos.
1.7. LA INCORPORACIN DE LOS
DOCUMENTOS A LOS PROCESOS
Se trata de hacer el mayor nmero de precisiones que para
efectos de este propsito sea posible abocar. Hay que distinguir
entre el documento pblico y documento privado
100
; la razn
422, RAMREZ GMEZ Jos Fernando, op cit ps. 179 - 180, DEVIS ECHANDA
49
de esta distincin est en lo siguiente: el documento pblico,
de acuerdo con el artculo 74 de la Constitucin Nacional y
otras normas a las cuales se aludir, como la ley 57 de 1985
Arts. 12 y 20, se puede examinar y consultar, por un derecho
fundamental otorgado en la Constitucin a todos los ciudadanos,
que es el derecho a la consulta y a la informacin que, para
hacerse viable, se regula mediante un procedimiento propio del
derecho de peticin, segn el decreto 01 de 1984, Cdigo de lo
Contencioso Administrativo; es repercusin de la publicidad
de los actos de la administracin y del poder de los ciudadanos
para informarse de todo aquello que tenga relieve para la vida
social. Si es viable obtener la copia, cuando se trate de allegar
esta prueba documental al proceso, previamente se puede haber
obtenido la copia autntica y tener la posibilidad de aducir el
texto del documento que en est situacin se encuentra en poder
de quien lo va a llevar al proceso para efectos demostrativos.
El documento privado tiene vedas en ocasiones para ser utilizado
y restricciones en cuanto a la manera de aducirse al proceso,
porque, en principio, hace parte de una esfera de privacidad,
que est protegida por la Constitucin Nacional, como derecho
a la intimidad; al hacerse restricciones se sugieren situaciones
especficas en las cuales sea viable concurrir al poder
demostrativo de documentos de carcter privado; no para el
mbito penal. Es buena la advertencia en el sentido que el
derecho a la intimidad termina donde comienza el derecho a la
informacin, pero, tambin se considera que aquello que se
documenta normalmente se desea que sea conocido.
Hay algunas regulaciones que tienen nexo con la cuestin de si
es viable llevar al proceso el original
101
de los documentos o si
hay que concurrir a la copia para realizar demostraciones ; si
no es viable llevar documentos originales, en este caso se tendrn
Hernando op cit, 418, RODRGUEZ Gustavo Humberto y RODRGUEZ Mara
50
que aplicar todas las normas que permiten la obtencin de copias
para llevarlas a los procesos
102
.
Los documentos cuyo texto u origen se encuentre en idioma
distinto del castellano
103
deben traducirse conforme al artculo
260 de Cdigo de Procedimiento Civil.
En todas estas cuestiones anteriores ligadas con el documento
privado tambin juega un papel importante el concepto que
estudia Devis
104
como disponibilidad del documento. La
disponibilidad unida bsicamente a la posibilidad de
demostracin juega en torno a que el documento le pertenezca
a quien lo aduce al proceso; tambin si le pertenece est en su
poder, sea viable aducirlo al expediente y por otro lado se tengan
vas jurdicas idneas con miras a que el documento se incorpore
al proceso y se logre obtener su texto, o sea, que existan
posibilidades de demostracin con el documento, que es la idea
que subyace, pero con el poder de allegarlo.
Frente a estas posibilidades surgen, adems, todas las atinentes
a la oportunidad de aportacin que merecen ser estudiadas y
consideradas. Hay oportunidades normales
105
que tienen
operancia en muchos casos y hay otras que se dan de manera
adicional o extraordinaria en trminos especficos, en situaciones
especiales, que sugieren desde luego la necesidad de establecer
exceptivamente si se est ante oportunidades extraordinarias o
si se encuentra en poder de la persona que aduce el documento
en un caso especial, tambin exceptivo, de consideracin por la
norma. Se piensa que al consistir el decreto en admisibilidad,
Carolina p. 266
90
CARNELUTTI Francesco, La prueba op cit, p.114 - 115
91
CARDOSO ISAZA Jorge op cit, p. 366
92
93
ROCHA ALVIRA Antonio op cit p. 428 - 429
51
puede ser primero la prctica de la incorporacin que la aceptacin
del funcionario, que en lo laboral es corriente.
Las oportunidades generales para lo civil y ramas que tienen
procedimientos conceptualmente afines, surgen del artculo 183
CPC, del Art. 75 ibidem y del artculo 77 siguiente del mismo
cdigo, en cuanto se dispone que se agreguen como anexos. En
los artculos 9 y 21 del decreto 2651 de 1991 y artculo 10o.
de la ley de la descongestin de la justicia y 75 de la ley 472 de
1998 incorporados en gran parte al art. 183 del C.P.C. por la ley
794 de 2003, se dan regulaciones, tambin, atinentes a la
oportunidad de la prueba y de la aportacin de los documentos;
adems de las reglas existentes para casos especficos, para el
evento algunas de ellas estn contempladas fuera de aquellas
que se van a analizar de manera especfica. Oportunidades
especiales, se dan en los eventos del art. 184, y extraordinarias
en el artculo 361 del C.P.C. para casos de segunda instancia, si
esta oportunidad no ha precluido, puesto que la existencia de
trmino adicional en primera instancia la puede eliminar.
Las oportunidades normales para aportar documentos y prueba
documentada se vinculan con la presentacin de la demanda o
con la contestacin de la misma y se entiende que las reformas
a la demanda y las contestaciones a la reforma conllevan tambin
la misma opcin de aportar documentos; adems se dan opciones
en los eventos en que sea viable variar la solicitud de pruebas
conforme al artculo 101 del C.P.C., cuestin lgica cuando se
modifica el tema de la decisin y las posibilidades que se brindan
en eventos de conciliacin, en general. Otras oportunidades se
dan al ser posible proponer incidentes, trmites jurisdiccionales
e intervenciones, y cuando se den las respectivas respuestas a
estas propuestas y, an, cuando las partes y los testigos rinden
sus versiones, segn las normas de descongestin en la justicia
(ley 446 de julio 7 de 1998, ahora incorporada a los textos de
52
los art. 208 y 228 del C.P.C. por la ley 794 de 2003). Se suscita
tambin cuando hay que acreditar, documentalmente, el hecho
nuevo.
Para los casos de la prueba pedida y decretada en tiempo, pero
aportada fuera de trmino porque su incorporacin no pudo
hacerse dentro de l y no se surti la contradiccin, se permite
que se estudie por el Juez o al funcionario que conoce de la
segunda instancia, ya que al juez que conoce en primera instancia
le queda vedado valorar esta prueba sin contradiccin; pero,
podra ser que el proceso no tenga segunda instancia
106
, as no
habra forma de considerar la prueba que por razones extraas
a la voluntad de las personas se aduce extemporneamente al
proceso; esto implicara una mengua del derecho de defensa, y,
en ese caso, del debido proceso si, por ejemplo, el proceso es
de nica instancia, o si existe la segunda instancia y los
documentos y pruebas llegan despus de vencido el trmino de
probatorio de sta. En estos casos el funcionario debe sealar
un trmite y oportunidad para el conocimiento, la contradiccin
y as para estimar de todas maneras las pruebas, a fin de no
actuar en contra al derecho de defensa que consagra la
Constitucin Nacional. Estas reglas se proponen como cuestin
de oponibilidad, ya que la otra posibilidad regulada para efectos
de tacha se da despus con la incorporacin real al proceso;
pero se puede provocar la aduccin de nuevos documentos como
pruebas de contradiccin de los aducidos.
Las oportunidades especiales se dan en eventos de diligencias
107
donde sea viable aducir documentos; esas eventualidades
sugieren una pertinencia especial de la prueba documental que
requiera la demostracin que se va a realizar con el documento
ligada al asunto de la diligencia; pues no se crean o se suscitan
94
Ibid p. 420 - 421
95
96
CARNELUTTI Francesco La prueba op cit p. 117
53
unas posibilidades para mejorar la prueba del proceso sino que
se circunscriben a aquello que es debatido en las diligencias, o
cuando, segn el caso, en la ley 446 de julio 7 de 1998
incorporada a los textos de los art. 208 y 228 del C.P.C., se
aportan con pertinencia restringida al recepcionar la declaracin
de parte o de terceros, segn se indic, y stos, acerca del objeto
de la declaracin, los entregan para agregarse al expediente,
con un traslado para conocimiento y contradiccin de 3 das
subsiguientes a la audiencia.
1.7.1. Consideraciones atinentes a la disponibilidad
del documento.
No hay disponibilidad de probar con el documento cuando quien
lo tiene no es el titular del documento, no tiene la propiedad, no
le pertenece; en ese caso no lo puede aducir al proceso sino en
circunstancias especiales, en que no se menoscaben derechos
del titular y si no hace parte de una reserva o secreto profesional
y se ha ordenado la exhibicin; no se tiene la disponibilidad de
prueba con el documento cuando ste le pertenece, pero la
tenencia material no se da en concurrencia con la titularidad;
puede ocurrir que el documento se encuentre en poder de terceros
o de la contraparte; Devis Echanda dice que si se tiene la
titularidad, an cuando el documento se encuentre en poder de
terceros o la contraparte, hay la posibilidad de allegarlo al
proceso sin restricciones (que si existen); y para la obtencin
de la tenencia material del documento se deben utilizar las vas
policivas cohercitivas e inclusive, se agrega, intentar acciones
penales, para que el tercero o la persona que tenga el documento
lo entregue y se aduzca al proceso. El artculo 224 del anterior
Cdigo Penal Colombiano (art. 292 ley 599 de 2000), estableci
como conducta punible la ocultacin, la destruccin y la
54
retencin de un documento que pueda servir de prueba en un
proceso.
Otros aspectos que menguan la disponibilidad del documento
son los siguientes: extravo, caso en el cual la persona que tena
la custodia no sepa exactamente donde se encuentra el
documento; puede ser un documento privado que se extrave
en una oficina pblica, en este caso hay disponibilidad o puede
ser que los documentos privados se extraven en oficinas
privadas, en este evento se necesita ordenar la exhibicin y de
todas maneras se impide que el documento se pueda aducir en
el momento y en la oportunidad que la norma seala.
No se tiene disponibilidad de los documentos para aducirlos en
los procesos cuando estn sometidos a reserva legal o hacen
parte de un asunto donde hay que guardar un secreto profesional;
as que cuando no se tienen obstculos legales y si tiene la
titularidad de un documento existe la posibilidad de aducirlo
en la oportunidad normal sealada por la ley. Como se puede
observar la idea de disponibilidad se cie ms a la posibilidad
de la demostracin a la cual se une la propiedad y tenencia del
documento, pero jurdicamente tambin se adhiere a la va
jurdica que viabiliza la prueba, si se trata de documentos
privados, esto es, la exhibicin.
1.7.2. Consideraciones acerca del documento que se
aduce al proceso por pedido o pedimento del
juez o del funcionario
108
Siempre que no sea viable aducirlo y no se pueda localizar, se
puede pedir por el funcionario ; as se procede en lo penal, en
muchos casos.
97
PARRA QUIJANO Jairo op cit p. 134
55
El artculo 78 del C.P.C. da un ejemplo, en el cual se regula un
caso especfico de imposibilidad de acompaar la prueba de la
existencia y la representacin del demandado y se sealan
algunas exigencias para que el funcionario pueda proceder a la
obtencin de la prueba, si se han realizado indicaciones acerca
de la oficina donde puede localizarse, para que, mediante oficio
al funcionario respectivo, y a costa del demandante, se expida
la copia de los correspondientes documentos en un trmino de
cinco (5) das a fin de que, allegada sta, se pueda proceder a
decidir sobre la admisin de la demanda.
Tambin prev la norma comentada que si se expresa el nombre
de la persona que representa al demandado y el lugar donde
sta puede ser hallada, se resuelva sobre la admisin de la
demanda y, al ser admitida, se disponga en la misma providencia
que el expresado representante haga la acreditacin debida con
las demostraciones de la existencia de la persona jurdica
representada; al igual, que si no se cumple con estas exigencias,
se hagan las indicaciones bajo juramento para sealar la oficina
donde puede localizarse la prueba o las atinentes a no tener la
representacin.
En caso que no pueda adjuntarse la copia de la existencia y
representacin de la persona jurdica que figure como
demandado, se hace imperioso el emplazamiento conforme a
la disposicin del art. 318 del C.P.C.
Los documentos se deben aducir en original
109
, pero puede
hacerse la aportacin de la copia de acuerdo con los Arts 253 y
254 del C.P.C., que puede versar en transcripcin o reproduccin
del documento. Cuando se trate de copias que para ser
consideradas exijan la anotacin del registro, el artculo 256
del C.P.C, prescribe que el funcionario, si se aduce la copia sin
la anotacin respectiva del registro, no la considere y la remita,
98
RODRGUEZ Gustavo Humberto y RODRGUEZ Mara Carolina op cit p. 267
56
a costa del interesado a la oficina respectiva para que all se
ponga la nota de registro pertinente para que se haga la anotacin
respectiva; y si no se hace esa anotacin, estudia el documento
con eficacia restringida, pues solo tiene valor para los otorgantes
del documento a cuya copia se alude, y no frente a terceros,
para los cuales no prueba sin las respectivas anotaciones del
registro.
Cuando los originales de un documento pertenecen al protocolo,
solo las copias son idneas para realizar la labor demostrativa.
Especiales consideraciones merece el artculo 139 del Cdigo
de lo Contencioso Administrativo, al igual que el artculo 25
del cdigo procesal del trabajo.
Resulta ms corto el examen de lo regulado en el cdigo procesal
del trabajo; el artculo citado hace alusin a los requisitos de la
demanda en lo procesal laboral, mientras en lo civil debe hacerse
una indicacin de los medios de prueba que se van a utilizar y,
segn las disposiciones subsiguientes al artculo 75 C.P.C. los
documentos deben ir anexos a la demanda; en lo laboral se
dispone que se haga una peticin en forma individualizada y
concreta de los medios de prueba para que stos sean aducidos
como anexos de la demanda y efectivamente en las audiencias
de trmite del proceso laboral, implicara determinar con
exactitud los documentos indicando: suscriptores, su fecha,
lugar, procedencia y la clase de documentos, para que se cumpla
debidamente la satisfaccin de hacer esa individualizacin de
los medios de prueba que se pretendan hacer valer en el proceso
laboral. Es viable pensar que los artculos subsiguientes al
artculo 75 del Cdigo de Procedimiento Civil tengan
aplicabilidad supletoria en el proceso laboral, pero no para
aspectos con regulacin especfica en lo laboral.
99
DEVIS ECHANDA Hernando op cit p. 420, RAMREZ GMEZ Jos Fernando op
cit p. 191 - 195
57
En asuntos de la jurisdiccin de lo contencioso administrativo
110
,
es un anexo imperioso de la demanda que se presente ante esa
jurisdiccin la copia del acto acusado; la obtencin de esta copia,
si el acto acusado es de naturaleza pblica, se aduce con la copia
insertada que aparezca en la publicacin en un medio oficial,
sin necesidad de autenticar ste; pero si el acto surte efectos de
naturaleza privada, se prueba con copia autentica si no ha sido
publicado y no es viable aducirlo con la demanda, entonces se
hacen las indicaciones acerca de la oficina donde se encuentra
para que el Magistrado Ponente con esas indicaciones lo solicite
a la oficina respectiva, y una vez que obtenga el documento
decida sobre la admisin de la demanda. Puede faltar, en algunos
casos, la certificacin de la publicacin; cuando falta esta
certificacin se procede de la misma manera. Hay que tener en
cuenta que el texto del artculo 139 del Cdigo de lo Contencioso
Administrativo fue variado por el decreto 2304/89 en su artculo
25. Se hace necesario adems en el procedimiento ante lo
contencioso administrativo que, con el acto acusado, se anexen
las constancias acerca de su ejecucin, si ha existido; y en los
actos de naturaleza privada las constancias de la respectiva
notificacin en forma legal cuando se haya realizado. Tambin
prev el texto modificado del artculo 139 que se anexen todas
las cuestiones atinentes a la representacin de quien acte como
tal o como representante de otra persona que no comparece al
proceso, y las pruebas preconstituidas, adems de las de los
contratos que se encuentren en poder del demandante.
La acreditacin de la representacin legal se posibilitaba con la
conexin gratuita de las entidades pblicas segn los registros
de organismos que expiden Certificado de Existencia y
Representacin Legal de acuerdo a las regulaciones del artculo
18 del Decreto 266 del ao 2000 que fue declarado
inconstitucional.
58
1.7.3. Aportacin de documentos en diligencia de
inspeccin
111
y en segunda instancia.
Para que un documento pueda aportarse en una inspeccin
judicial se necesita, inicialmente, que no est en poder del
solicitante por ser de propiedad de terceros o de la contraparte;
y cuando el documento est en poder de stos se requiere para
poderse aportar en inspeccin que previamente se haya decretado
la exhibicin como exigencia previa, lo cual implica que el
funcionario ordene sta para que se haga viable llevarlo al
proceso. No debe tratarse de las pruebas del proceso no
ordenadas, tiene que ceirse, en su pertinencia, al asunto que es
cuestin de la prueba de inspeccin, limitarse a este aspecto;
adems que se reciba mientras se practica la inspeccin. Para
que se reciba mientras se practica sta, puede existir solicitud
de parte u ordenarse de oficio la recepcin por el funcionario
que realiza la inspeccin. La pertinencia especfica para aducir
el documento se limita a aquellas aportaciones que son pedidas
por las partes para que se incorporen al proceso, porque el juez
tiene un amplio poder de pesquisa que no puede quedar vedado
por la pertinencia que existe para los dems sujetos del proceso,
puesto que la prueba oficiosa no est supeditada a vedas de
pertinencia especial. Desde luego que si se ha ordenado la
exhibicin no es necesaria la situacin especfica. Si se interroga
a partes o a terceros, stos dentro del asunto por el cual se les
interroga, pueden aducirlos en la inspeccin. Tambin si es
prueba del proceso y no se haba podido incorporar aunque se
hubiese decretado. La inspeccin puede recaer sobre el
documento.
No es necesario ordenar la exhibicin, no opera la exigencia si
la prueba favorece a quien la solicita cuando el documento le
100
RODRGUEZ Gustavo Humberto y RODRGUEZ Mara Carolina op cit p. 277 -
286
59
pertenezca a quien lo aduce; solamente en casos de pertenecer a
terceros o a la contraparte es necesaria la ordenacin, de la exhibicin
si la otra parte no ha solicitado exhibicin por propia peticin en
asuntos mercantiles, ya que si es comerciante sta es una oferta
surgida de la solicitud propia de exhibicin; as, la puede solicitar la
contraparte en inspeccin.
En segunda instancia tambin es viable incorporar documentos al
proceso en los eventos del Artculo 361 del C.P.C. cuando todas
las partes solicitan pruebas en la segunda instancia, cuando se trata
de acreditar hechos nuevos y cuando los documentos no se haban
podido aducir por obstruccin de la contraparte, por fuerza mayor
o por caso fortuito, acreditadas estas ltimas circunstancias por
pruebas sumarias; son estas consideraciones especiales que se dan
para la aportacin del documento, por la razn sencilla de que el
documento tiene una oportunidad especfica para aducirse en el
proceso y, de conformidad con el artculo 184 C.P.C., tambin
existira una oportunidad adicional para vincularlo al proceso. Hay
por las anteriores razones requerimientos especiales para ser
aducidos en segunda instancia, tambin se puede hacer el decreto
oficioso, que disponga la aportacin del documento.
Son importantes las cuestiones a que se viene aludiendo desde las
leyes 446 y 472 de 1998, puesto que tambin se dan opciones
para que en el interrogatorio de parte y en la interrogacin que
se realice a terceros stos puedan aportar documentos
relacionados con las cuestiones sobre las cuales versa su
declaracin.
En estos puntos se han rectificado, por las normas actuales,
interpretaciones contrarias de la jurisprudencia bajo la vigencia
de normas anteriores.
101
Ibid p. 202
60
Las opciones que se dan en el Cdigo de Procedimiento Penal
112
permiten unas amplas posibilidades para aducir los documentos
al proceso en la etapa instructiva en original o en copias, si es el
caso; y existen obligaciones especiales, sancionables, atinentes
al deber de entregarlos cuando sean requeridos para este proceso;
los representantes de las personas jurdicas, bajo la amenaza de
sanciones, deben aportarlos o expedir las copias en los trminos
que se hayan fijado para el evento.
En el procedimiento penal operan los artculos 259, 260 y 261
de la ley 600 de 2000 que dan vas a la aportacin con
obligatoriedad, segn los requerimientos de la investigacin.
113
1.7.4. La exhibicin de documentos
La exhibicin de documentos se encuentra regulada en diferentes
disposiciones, entre ellas los artculos 283, 284, 285, 287 del
Cdigo de Procedimiento Civil
114
, decreto 1798 de 1990, en
armona con el Art. 15 de la Constitucin Nacional que le abre
camino, como un proceder de carcter exceptivo que permite
concurrir a los documentos de otros para realizar
demostraciones.
Es posible solicitar la exhibicin de documentos privados y
tambin pedir la exhibicin de las copias de documentos
pblicos que estn en poder de una persona si se ha extraviado
el original
115
. No son coherentes las disposiciones del Cdigo
de Procedimiento Civil al considerar de una misma manera la
posibilidad de exhibir el documento privado y la de la copia del
documento pblico, porque ste ltimo debe considerarse dentro
del mbito de aquello que debe ser accesible a todas las personas,
102
Ibid p. 203
103
Ibid p. 127
104
DEVIS ECHANDA Hernando op cit p. 428 - 429
61
como producto de actos de la administracin. Todos los ciudadanos
son los destinatarios de la publicidad, la cual permite el examen y el
acceso al conocimiento por derecho fundamental para conocer lo
documentado; as no pueden darse las mismas situaciones de
regulacin, ante todo para oponerse a la exhibicin, cuando se trata
de la copia de un documento pblico que cuando se trata de la
copia o del original de un documento privado; porque frente
documento privado se implica el derecho a la intimidad y a la
proteccin del mismo, y las posibilidades de exhibicin se dan
excepcionalmente; en cambio, en lo pblico, es una regla general
que se pueda conocer y se tenga acceso al conocimiento; por tanto
no se considera que sean las mismas las situaciones que se regulan
frente a la exhibicin de la copia del documento pblico extraviada
y las que se dan frente a documentos privados. Lo nico que
distingue la norma es que existe una opcin facultativa para que
proceda la solicitud para exhibir copias de documentos pblicos y
que para proceder a decretar la exhibicin de copias de documentos
privados sean imperiosas como requisitos de viabilidad las solicitudes
para que estas opciones sean viables y posibiliten el decreto de la
exhibicin. Se puede pedir, no est excluida, la exhibicin de la
copia del documento privado por lo menos para cotejo.
Es legtima la peticin
116
de la parte (en lgica, el interesado vinculado
en su rbita) cuando la solicitud se realiza dentro del proceso, al
igual que la de las personas vinculadas en actuaciones que impliquen
la tramitacin de pruebas, siempre y cuando que los documentos
como condicin, estn en poder de los antagonistas o de terceros,
que seran los llamados a exhibir. Cuando se trate de exhibiciones
para efectos de preconstitur pruebas extraproceso, la legitimidad
debe darse conforme a parmetros generales por quien intente
demandar o por quien tema ser demandado o lo requiera para una
finalidad jurdica procesal que haga indispensable el documento.
105
Ibid p. 429 - 430, RAMREZ GMEZ Jos Fernando p. 209, PARRA QUIJANO
62
Surgen consideraciones distintas de oportunidad, para efectos de
solicitar la exhibicin, cuando se trata de realizarla o cumplirla dentro
del proceso, ya que la peticin se debe cumplir en las mismas
eventualidades en que es viable la solicitud de prueba del proceso
117
;
cuando se trata de pruebas extraprocesales stas consideraciones
no cuentan.
En cuanto a requisitos, que son cargas que debe satisfacer quien
realiza la solicitud, varan las exigencias referidas a las
indicaciones, pero son bsicas y necesarias las que versan sobre
identificacin, residencia y localizacin de las personas llamadas
a exhibir, ms cuando se trate de terceros, por cuanto algunos
de estos datos son innecesarios cuando la tramitacin se hace
en el proceso.
Jairo Parra
118
hace observaciones atinentes en este campo de
los requisitos para presentar unos como necesarios de la
exhibicin, que son cargas del solicitante, a saber : la indicacin
de que el documento se encuentra en poder del tercero o de la
contraparte, esta indicacin es la condicin para que proceda el
decreto; la sealizacin de los hechos que se pretenda demostrar;
los datos sobre la clase del documento y la relacin que tenga
con los hechos a acreditar; adems de la afirmacin de que el
documento se encuentra en poder de la persona llamada a
exhibir. Es decir que la solicitud debe dar el dato de la
identificacin del documento clara y precisa, adems de las
referencias, tambin exactas, para efectos de convocar a la
persona llamada a exhibir. Presenta este autor al igual que Devis
Echanda un requisito de conveniencia consistente en anexar
las pruebas de que el documento se encuentra en poder del
tercero o de la contraparte, exigencia que queda satisfecha en el
caso de los libros del comerciante con la acreditacin de que ste
Jairo op cit p. 46, CARDOSO ISAZA Jorge op cit p. 393, RODRGUEZ Gustavo
Humberto y RODRGUEZ Mara Carolina op cit p. 267 - 268
63
tiene esa calidad y la inscripcin relativa a los libros de contabilidad.
Las pruebas pueden ser testimonios, confesiones, inspecciones, y
cualquier otro medio que d la indicacin de que el documento se
encuentra en poder de la contraparte; esto tendr una relevancia
especial, en el sentido de que al indicarse tambin en la solicitud los
hechos que se pretende acreditar, si no prospera el incidente de
oposicin a la exhibicin o si hay renuencia injustificada, porque no
se concurre a la diligencia, esos hechos podrn quedar demostrados
dentro del proceso por confesin ficta, cuando es viable, o presunta;
ah estriba la importancia de hacer esa acreditacin de que el
documento estaba en poder de tercero o de la contraparte. Se altera,
un tanto, en la cuestin referida al tercero, porque a ste no puede
tenrsele como confeso; en lo atinente a la contraparte s es lgica
la advertencia de Jairo Parra Quijano en cuanto al requisito de
conveniencia pero podra poder ser una excusa para no exhibir;
faltara indagar qu ocurre con una exhibicin donde el documento
refute lo presuntamente confesado, presentado despus del plazo
si es posible; es de pensar que lo real desplace lo presunto.
Si se trata de exhibicin de libros de comercio
119
en la solicitud
deber expresarse la fecha aproximada de la operacin, para
que el examen de los libros se circunscriba a las fechas y a las
operaciones sealadas, de acuerdo con el decreto 1798 de 1990
art. 25.
El Juez decretar
120
la exhibicin cuando se hayan satisfecho
los requisitos necesarios mediante una providencia que requiere
especiales exigencias de notificacin cuando la exhibicin se cumple
en una actuacin extraprocesal, pues, se entiende, que no puede
convocarse a la persona llamada a exhibir en ese caso, si no se la
notifica personalmente; y tambin, es lgico, que cuando la exhibicin
106
CARDOSO ISAZA Jorge p. 394, RAMREZ GMEZ Jos Fernando op cit p. 210
107
Ibid p. 211, DEVIS ECHANDA Hernando op cit p. 430 - 431, PARRA QUIJANO
Jairo op cit p. 48 - 50
64
se ordena procesalmente a un tercero, a ste se le convoque
mediante una notificacin (comunicacin), que el cdigo considera
debe cumplirse conforme al art. 320 del C.P.C.; esta notificacin
puede ser subsidiaria de la que debe hacerse en forma personal. En
el auto se determinar el lugar y la fecha de la exhibicin, pero si se
dicta en el curso de una diligencia se comunicar por telegrama al
tercero.
Considera la norma que entregado el documento el Juez debe
ordenar su transcripcin
121
o su reproduccin a menos de quien
lo exhiba permita su incorporacin al expediente, pero aade
que de la misma manera se procede cuando se realicen
exhibiciones espontneas; en esa misma tnica, el funcionario
o el juez deben aceptar las exhibiciones extemporneas, es de
creer, porque con ellas se satisfacen las finalidades de pesquisa
por las cuales propende la exhibicin, con algunas precauciones
ligadas a satisfacer las exigencias de contradiccin de la prueba ;
pero si se cumple la exhibicin y no se veda el derecho de
defensa, se debe estar a lo que haya resultado probado y no a lo
que presuntamente resulte, puesto que lo presunto podra estar
desvirtuado o corroborado.
1.7.4.1. Oposicin o renuencia a la exhibicin
122
.
Es necesario hacer enlaces importantes en torno a las
vinculaciones de la exhibicin con las confesiones fictas o
presuntas; cuando se trata lo referente a la confesin se hace
alusin a aquellas confesiones que resultan de las circunstancias
mismas de la exhibicin no realizada (en eventos de renuencia
injustificada), o a la falta de demostracin justificativa de la
oposicin en el incidente que, para efectos del trmite
108
Ibid p. 47 - 48 RAMREZ GMEZ Jos Fernando op cit, p. 210 - 211
109
Ibid, p. 212 - 213 DEVIS ECHANDA Hernando, op cit p. 431 - 436
65
extraprocesal, puede darse a la oposicin a la diligencia de
exhibicin; all se encuentran las posiciones bsicas para que la
confesin ficta se d, exclusivamente sobre hechos que sean
susceptibles de acreditar por confesin y en cada una de las
eventualidades que estn previstas en el artculo 285 del C.P.C.:
Que la parte llamada a exhibir no se presente a la diligencia,
que no justifique la no comparecencia, que en la solicitud de la
prueba se haya afirmado que el documento llamado a exhibir
est en poder de la contraparte y que se hayan acreditado los
hechos atinentes a que estaba realmente en poder del llamado
a exhibir, se sealen los hechos y la contraparte o el tercero
sean convocados debidamente.
La expresin encontrarse en poder es equvoca, puede referirse
a la sola tenencia, o a la tenencia unida a la propiedad.
No se prevn tramitaciones especiales en caso de renuencia a la
exhibicin. Las cuestiones atinentes a justificacin de esta
situacin, cuando la renuente es la parte llamada a exhibir, se
deciden al definir la instancia o el asunto que implic la
necesidad de exhibicin aunque se prev un trmino de tres (3)
das subsiguientes a la fecha de la diligencia para justificar la
no comparecencia, con prueba sumaria; y en cuanto a la
acreditacin de la existencia de causas justificativas de la
renuencia para que se proceda a exhibir. Pero es previsible que
si existe oposicin a la exhibicin se requiera, como mnimo,
la demostracin de los hechos justificativos de la no exhibicin,
y si no existieren trminos especiales para ese tipo de
demostracin, que parece ser de prueba sumaria, es importante,
cuando no es viable la prueba documental que estas
acreditaciones se cumplan en el proceso simultneamente con
las dems pruebas del mismo y en los mismos trminos.
Tratndose de la oposicin de terceros, como stos no pueden
66
ser declarados confesos, habr lugar a los trmites de orden
disciplinario para asignarles las sanciones previstas en la ley,
pero sin dejar de propender porque se realice la gestin con
miras a no vedar la opcin de probar, de manera oportuna, lo
cual exige que el trmite disciplinario se realice de inmediato y
con la agilidad que se supone.
Si el documento privado est en una oficina pblica opera la
ley 57 de 1985 en su artculo 12; esta ley consagra el derecho a
consultar los documentos, a solicitar y a obtener copia si no
tiene el carcter de documento reservado; la reserva de las
actuaciones pblicas es excepcional. Se habla de documentos
reservados cuando son atinentes a la defensa o a la seguridad
nacional (sin perjuicios de otras situaciones legales), pero esta
misma ley dispone que la reserva no es oponible a las autoridades
en ejercicio de sus funciones, (artculo 20 de la ley 57/85). Claro
que se imponen sanciones a quienes estando obligados a la
custodia de la reserva permiten su violacin.
La oposicin a la exhibicin procede en las eventualidades en
que el documento no est en poder de la parte ni del tercero;
tambin cuando el documento goce de una reserva legal, en su
contenido, o cuando su exhibicin pueda vulnerar la custodia
de un secreto profesional. En los casos especficos del tercero
llamado a exhibir se considera justificada la oposicin cuando
el tercero resulte perjudicado por la realizacin de la misma; no
se distingue el tipo de perjuicio que lo pueda afectar.
Hay en el Cdigo de Procedimiento Civil y en el Cdigo de
Comercio disposiciones atinentes a la exhibicin especial de
los libros del comerciante, cuyos textos no son totalmente
compatibles, adems de las regulaciones, que son especficas
del rea de lo mercantil y de las disposiciones que tienen nexos
con el derecho comercial. Tambin hay algunas regulaciones
especiales en torno a las exhibiciones que se ordenan
67
extraproceso.
Las disposiciones especiales del campo procesal estn en el Cdigo
de Comercio, en los artculos 63 y siguientes, en especial en lo que
se dispone en el artculo 67 y las disposiciones del decreto 1798 de
1990 Art. 29.
1.7.4.1.2. Exhibicin de libros del comerciante
123
1- Se distingue entre exhibicin total y parcial, la parcial solo
es viable a solicitud de parte; no es prueba que pueda decretarse
oficiosamente por el juez, ste de oficio puede decretar la
exhibicin de carcter total; esto no tiene demasiado sentido.
El juez puede ordenar la exhibicin total pero restringida, slo
debe mirar y constatar lo que necesita, de otra manera se
invadira el derecho a la intimidad. Tiene que hacer la
constatacin requerida; esto es imperioso, las cuestiones que
no importan al proceso, que no impliquen una investigacin
especial de las conductas de la parte, no tienen porque
examinarse para el proceso; as que el juez ordena la exhibicin
total y examina lo que parcialmente le sea til y convenga, de
acuerdo con lo que necesite establecer en el proceso. As el
significado que queda visto de la norma es que las exhibiciones
totales no son viables a solicitud de parte
124
, sino ordenadas
oficiosamente por el funcionario. De acuerdo con la
Constitucin Nacional artculo 15 y con el Cdigo de Comercio,
deben limitarse las exhibiciones totales a asuntos relacionados
con causas de impuestos, a cuestiones de sociedades sometidas
a vigilancia, inspeccin e intervencin del Estado, a
investigaciones penales, a casos de procesos de liquidacin, a
procesos concursales y a situaciones ligadas con la liquidacin
110
PARRA QUIJANO Jairo, op cit p. 47, RODRGUEZ Gustavo Humberto y
RODRGUEZ Mara Carolina op cit p. 271
68
de sociedades, de comunidades y sucesiones, y para efectos de
prueba judicial, decretada por los jueces y tribunales. Esos son
los eventos donde es viable la exhibicin total.
Se dan disposiciones que son armnicas en el Cdigo de
Comercio y el Cdigo de Procedimiento Civil, en cuanto deben
cumplirse en el lugar donde se llevan los libros, un lugar
especfico para la inspeccin, mediante la cual se viabiliza la
exhibicin; en establecimientos u oficinas del comerciante; en
presencia de ste o de quien lo represente; limitado por el asunto
u objeto del litigio con la relacin necesaria que exista entre la
exhibicin y el asunto a resolver.
El artculo 67 del Cdigo de Comercio prev que se tendrn
como probados los hechos que la otra parte se propona
demostrar, si los libros no estn bien llevados; el Art. 288 CPC,
dice que quedar sujeto a los de la contraparte; aqu debe operar
lo que se dispone en la legislacin comercial, puesto que existe
una norma que es posterior al Cdigo de Procedimiento Civil,
el Decreto 1798 de 1990; y para que no se tengan como ciertos
esos hechos, se dan al comerciante posibilidades de excusa para
no exhibir: que sus libros se hayan extraviado, pero no basta
con que se haga la indicacin del extravo de los libros, sino
que es necesario que se haya dado aviso oportuno a las
autoridades acerca del extravo de esos libros; situacin similar
se da en caso de perdida o de destruccin de los mismos, y en
las situaciones en que sea viable justificar la renuencia a la no
exhibicin, es decir, en esas circunstancias no se tendrn como
probados los hechos que la otra parte pretenda demostrar, de
conformidad con la solicitud de la prueba de exhibicin
125
.
111
Ibid, p. 218 - 220, DEVIS ECHANDA Hernando, op cit p. 431, RODRGUEZ

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