21/12/13 ConJur - Dirio de Classe: Complexo de MacGyver e os modelos de juiz (episdio 1)

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Texto publicado sbado, dia 2 de novembro de 2013
Complexo de MacGyver e os modelos de juiz (episdio 1)
POR RAFAEL TOMAZ DE OLIVEIRA E ALEXANDRE MORAIS DA ROSA
No ltimo dia 31 de outubro, esteve na Escola de
Direito da Unisinos em Porto Alegre, o jurista belga
Franois Ost. Falou sobre o tema Vigiar, punir,
perdoar. Direito e variaes literrias. A pretexto
desse tempo que permaneceu entre ns, Ost nos fez
lembrar de um texto escrito por ele ainda na dcada
de 1990 e que teve grande influncia no campo da
Teoria do Direito. Trata-se de artigo intitulado Jpiter,
Hrcules e Hermes: os trs modelos de juzes, cuja
traduo para a lngua espanhola encontra-se
disponvel na internet.[1]
O argumento desenvolvido por Ost bastante
conhecido: no h um nico modelo capaz de
descrever toda a complexidade que envolve a funo
do magistrado na contemporaneidade. Seja pelos aspectos operacionais, com os quais o
juiz est envolvido na lida cotidiana da profisso, seja pela pluralidade de teorias
disponveis para retratar o fenmeno jurdico no nosso contexto atual. Todavia, Ost
perfila a tese de que, se no possvel falar em um nico modelo de juiz para o tempo
hodierno, seria possvel, por outro lado, buscar uma aproximao do problema a partir de
trs figuras que funcionariam como arqutipos representativas das possibilidades de
enquadramento da atividade judicante no quadro contemporneo. Essas trs figuras, ou
arqutipos, seriam: Jpiter, Hrcules e Hermes.
importante considerar que a posio de Ost no pode ser considerada, simplesmente,
como uma descrio comportamental das atividades do magistrado que, a partir da
percepo de alguns padres de conduta, poderiam ser enquadradas nas caractersticas
de cada uma das figuras mencionadas.
Na verdade, o que Ost nos revela atravs de seu texto so algumas das possibilidades
interpretativas que podemos observar no mbito jurdico ao longo do sculo XX. A
questo, portanto, tem profundos vnculos com a hermenutica jurdica. Assim, os
modelos de juzes a que se faz referncia poderiam muito bem ser mencionados como
modelos de intrpretes, na medida em que qualquer jurista, envolvido com o problema
interpretativo que atravessa todo o fenmeno jurdico, poderia apresentar as
caractersticas apontadas como determinantes para cada um dos modelos de juzes
apresentados pelo autor. O fato de se falar especificamente na figura do juiz e no do
intrprete obedece a um critrio metodolgico: de algum modo, na atividade
decisional do juiz que todos os fios que envolvem o problema interpretativo do direito se
encontram. Da que, com Dworkin, poderamos dizer que o mbito da deciso judicial
possui uma espcie de privilgio metodolgico quando queremos tecer consideraes
tericas sobre a interpretao jurdica.
Nesse sentido, o juiz Jpiter seria aquele que desempenha a sua atividade interpretativa
tendo como pressuposto a crena absoluta na teoria do ordenamento jurdico, cuja
origem remonta a Kelsen e a sua Teoria Pura do Direito. Assim, para o juiz Jpiter, as
normas estariam postas numa cadeia hierrquica e estratificada no interior do
ordenamento jurdico, de modo que uma Constituio escrita determinaria a atividade do
legislador, ao passo que a atividade do legislador estabeleceria os marcos definidores da
COLUNAS
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ao interpretativa do juiz. Nesse contexto, o juiz Jpiter s poderia se movimentar no
espao semntico a ele permitido pela norma jurdica superior. O modelo jupiteriano, diz
Ost, o modelo de direito baseado nos cdigos de leis emitidos pelos rgos com
autoridade legislativa.
J o juiz Hrcules seria o arqutipo que reuniria em torno de si os elementos que
caracterizam a postura interpretativa observada nas propostas mais extremas do
chamado realismo jurdico. Nesse contexto, o juiz seria responsvel, concomitantemente,
pela deciso do caso concreto litigioso e pela criao da norma jurdica que seria a ele
aplicado. Assim, no haveria para o juiz Hrcules um compromisso em descobrir o direito
que as partes tinham no momento de instalao do conflito. Pelo contrrio, o juiz
Hrcules criaria a regra no momento da deciso do caso e a aplicaria, retroativamente, ao
momento originrio da demanda. Nesse momento, segundo o autor, no h direito antes
da deciso e, assim, o Cdigo substitudo pelo dossi.
Aqui preciso abrir parnteses: o prprio Ost reconhece que a descrio que ele efetua
do juiz Hrcules diferente daquela que ficou clebre com Ronald Dworkin. Neste ltimo
caso, a jurisdio de Hrcules representaria uma jurisdio com responsabilidade poltica.
Todavia, preciso ainda afirmar indo alm da ressalva posta por Ost que para
Dworkin o juiz Hrcules representa aquele que, a partir de um dedicado trabalho (quase
sobre-humano) de anlise do Direito da comunidade poltica, descobre o direito que as
partes efetivamente tm (Hrcules o juiz que leva os direitos a srio), e no aquele que
cria Direito e o aplica retroativamente ao caso. Vale dizer, o juiz Hrcules de Dworkin
antirrealista e, ao mesmo tempo, antijupiteriano.
Por fim, Ost constri o arqutipo do juiz Hermes. Para ele, este seria o modelo adequado
ao chamado Direito ps-moderno (o que isso significa, ningum sabe dizer). Tal qual a
figura do semideus grego que fazia a mediao entre os deuses e os mortais,
traduzindo a linguagem divina em humana e vice-versa o juiz Hermes aquele que
consegue operar e dialogar com todos os cdigos e valores que configuram o horizonte da
ps-modernidade. Num tempo de extrema fragmentao, Hermes seria um juiz que se
adapta ao fragmentarismo. No conhece outra lei que no a da circulao dos discursos,
a partir da qual arbitra os jogos, sempre recomeados.
Nossa inteno, aqui, no polemizar com o artigo de Ost. A impertinncia hermenutica
da tese j foi analisada nos trabalhos de Lenio Streck que faz um declogo para mostrar
como a anlise de Ost insuficiente para compreender os desdobramentos dos diversos
positivismos e de sua superao por um modelo ps-positivista de Teoria do Direito.[2] Na
verdade, considerando as prticas jurdicas de h muito vigentes no Brasil, nenhum
desses modelos seria capaz de reunir as caractersticas predominantes na atividade do
jurista/juiz brasileiro.
Da que se faz necessrio criar um novo modelo/arqutipo que seja adequado ao senso
comum terico dos juristas tupiniquins.
Trata-se de um modelo que podemos enunciar como Complexo MacGyver, a saber: o
conjunto de ideias e emoes, inclusive inconscientes, que presidem o modo de operar do
jurista brasileiro.
Talvez muitos no se recordem (e outros nunca ouviram falar, mas para isso h o
YouTube) o arqutipo MacGyver vem de uma srie veiculada pela TV brasileira entre o
final da dcada de 1980 e o incio da dcada de 1990. A srie tinha como personagem
principal o prprio MacGyver, uma agente secreto que podia fazer coisas impronunciveis
utilizando apenas um canivete suo. Entre suas faanhas, inclua-se o desarme de
bombas e o escapismo, inacreditvel, das situaes de aprisionamento e encurralamento
das mais expressivas que o gnio humano capaz de criar. MacGyver sempre deixava a
audincia boquiaberta como que a se perguntar: ah v, como que ele fez isso?!
O modelo de juiz MacGyver pode se apresentar de diversas maneiras. Ele sincrtico
quanto aos mtodos e relativista quanto ao resultado. MacGyver no est preocupado
com a coerncia. Na jurisdio de MacGyver reina o pan-principiologismo (Streck). Com
seu canivete suo multiuso de princpios, constri argumentos jurdicos que convenham
para possibilitar o desarme de encruzilhadas jurdicas srias.
Os exemplos so muitos. Cabe apontar, especialmente no Processo Penal, que diante da
ferramenta de seu canivete de princpios, a proporcionalidade/razoabilidade desponta
como principal. A partir da proporcionalidade estoura os limites semnticos dos textos de
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normas jurdicas, fazendo prevalecer seu decisionismo. A luta ser sempre ingrata, uma
vez que a histria institucional do Direito da comunidade poltica sobrestada em nome
da eficincia do resultado.
Uma das principais utilidades no interior da swiss-army-knife jurisdition o
ativismo judicial. Sem maiores inventrios tericos acerca das experincias
estadunidenses que revelaram a existncia do fenmeno, acredita-se que o ativismo a
forma adequada de realizao dos direitos das minorias. Confunde-se os critrios:
contramajoritarismo se transmuta em majoritarismo; concretizao de direitos se
degenera em voluntarismo decisional. Como bem afirma Clarissa Tassinari, o ativismo o
resultado de um desejo ou ato de vontade do rgo judicante de modificar,
solipsisticamente, a realidade social circundante.[3]
MacGyver no leu Alexy mas adora falar de coliso de princpios e de sua soluo atravs
da frmula da ponderao. Nunca se sabe em qual momento da deciso as etapas formais
de justificao racional do discurso propostas por Alexy foram cumpridas e demonstradas.
Mas a justificao de autoridade est l, como que a desarmar a bomba relgio que
tornava complexa a soluo do caso.
Enfim, ativismo ou ponderao, so coisas que se faz com jeitinhos. Por certo que essas
questes so frutos das chamadas recepes equivocadas realizadas pelo direito
brasileiro, como bem denuncia Lenio Streck.[4] Sem falar que, para muitos, continua
vigente a velha mxima de que de urna, barriga de mulher e cabea de juiz no se sabe o
que pode sair. Como bem desmitificou Andr Karam Trindade neste mesmo Dirio de
Classe (leia a coluna A ecografia da deciso e o fim das surpresas no Direito), de barriga
de mulher se sabe o sexo, de urna se antecipa o resultado, logo, da deciso, precisa-se
saber tambm (o que dela vir). No pode ser um Kinder Ovo. Uma surpresa. Mas, na
jurisdio de MacGyver, sempre somos surpreendidos...
Voltaremos com exemplos nos prximos episdios (sim, porque, como na srie de TV, o
complexo de MacGyver merece um nmero sequenciado de episdios). Neste primeiro,
pode-se apontar a manuteno da distino da nulidade absoluta e relativa. Fruto da
compreenso ultrapassada (e civilista) da teoria do processo, aponta para que o acusado
mostre a ausncia de prejuzo, prova sempre diablica. Alm do mais, como diz Aury
Lopes Jr, qual o prejuzo maior do que se ver condenado sem respeito s regras do jogo
processual? Portanto, valendo-se de seu canivete, na nsia de tornar eficiente seu
provimento, salva o processo e a condenao, ao preo da boa-f. No seriado a coisa
girava entre o fantstico e o inacreditvel. No Processo Penal tambm!
No caso brasileiro, o complexo de MacGyver encontra, ainda, o jeitinho, uma outra
utilidade do canivete suo, que sempre se apresenta como um forma maquiada de solver
um problema sem que ele seja efetivamente resolvido, no mais ldimo sintoma do
complexo: o efeito semblante: a fundamentao a aparncia do que poderia ser uma
deciso, vazia de fundamentos, cheia de ementas... Iremos, assim, nas prximas colunas,
mostrando os usos e abusos do nosso arqutipo, com o maior respeito aos juristas, claro.
Talvez se incomodem e digam: mas eu no sofro do complexo de MacGyver!. Se
precisou dizer... nunca se sabe. Boa semana.
[1] A traduo mencionada no texto foi publicada em 1993 na revista Doxa, nmero 14.
[2] Cf. Streck, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 381 e
segs. A posio apresentada pelo autor na obra citada tambm repercutiu em alemo (Cf.
Abbau der Richtermodelle: Die rechtliche Hermeneutik und die berwindung des Subjekt-
Objekt-Schemas. ARSP. Archiv fur Rechts- und Sozialphilosophie, v. 98, p. 317-331,
2012.), em ingls (Cf. Deconstructing the Models of Judges: Legal Hermeneutics and
Beyond the Subject-Object Paradigm. Nevada Law Journal, v. 10, p. 683-699, 2010.) e
em espanhol (Cf. La expansin de la hermenutica filosfica en el Derecho. Doxa,
Alicante, v. 1, p. 18-32, 2012.).
[3] Cf. Tassinari, Clarissa. Jurisdio e Ativismo Judicial. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2013, p. 147, b.
[4] Cf. Streck, Lenio. Verdade e Consenso. op., cit., p. 47 e segs.

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RAFAEL TOMAZ DE OLIVEIRA advogado, mestre e doutor em Direito Pblico pela Unisinos e professor
universitrio.
ALEXANDRE MORAIS DA ROSA juiz em Santa Catarina, doutor em Direito pela UFPR e professor de Processo
Penal na UFSC.