Familia T1 Int

1 familia tomo 1
)
educacin a distancia (instituto universitario de la P.F.A.)
Rector: Rector: Rector: Rector: Rector: Dr. Luis Mara Desimoni
Vicerrector: Vicerrector: Vicerrector: Vicerrector: Vicerrector: Comisario Gral. (r) Lic. Carlos Daniel Musso
Decano de la F Decano de la F Decano de la F Decano de la F Decano de la Fac. de Cs. Jurdicas y Sociales: ac. de Cs. Jurdicas y Sociales: ac. de Cs. Jurdicas y Sociales: ac. de Cs. Jurdicas y Sociales: ac. de Cs. Jurdicas y Sociales: Dr. Horacio Toms Aracama
Secretario Acadmico: Secretario Acadmico: Secretario Acadmico: Secretario Acadmico: Secretario Acadmico: Dr. Hugo Alberto Mndez
Secretario Administrativo: Secretario Administrativo: Secretario Administrativo: Secretario Administrativo: Secretario Administrativo: Comisario Gral. (r) Angel Juan Antonio Ramrez
a
autoridades
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)
t1
)
educacin a distancia
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familia
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Autor: Autor: Autor: Autor: Autor: Dra. Alicia Fernandez Leleu
Directora: Directora: Directora: Directora: Directora: Dra. Mara Evangelina Trebolle
Diseo Grfico: Diseo Grfico: Diseo Grfico: Diseo Grfico: Diseo Grfico: Mariela Acorinti y Ariel Ballart
Diagramacin: Diagramacin: Diagramacin: Diagramacin: Diagramacin: Gabriela Garcia
Correctora Jurdica y de Estilo: Correctora Jurdica y de Estilo: Correctora Jurdica y de Estilo: Correctora Jurdica y de Estilo: Correctora Jurdica y de Estilo: Dra. Mara Alicia Muract Gola
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)
( CARTA ABIERTA AL ALUMNO )
Soy Alicia Fernndez Leleu. Quizs usted ya me conoce, por haber sido su tutora en el
curso de Contratos.
El Derecho de Familia es, por as decirlo, uno de los ms cotidianos. Muchas de sus
regulaciones, sin duda, ya le son conocidas por lo que, en un aspecto, su estudio le resultar
sencillo.
Pero otras disposiciones de la ley, sobre todo las que hacen a los efectos patrimoniales
del matrimonio, son ms complicadas, y requieren un estudio preciso. Se lo recomiendo.
Mientras fui escribiendo este curso advert que, en muchos temas que el mismo trata,
se abordan creencias e ideologas de las personas, de modo tangencial. El Derecho de Familia va
mucho ms all de ser una mera enumeracin de normas jurdicas: se trata de la disciplina que
plasma en esas normas todo un modo de pensar y sentir.
Estamos abiertos a opiniones diferentes que las que planteamos, en tanto sean fundadas
en derecho. Dejamos en claro que aqullas no comportan discriminacin alguna, sino que se
formulan teniendo en cuenta nuestra libertad de conciencia, que no puede ser dejada de lado. En
virtud de ello calificamos al matrimonio como la exclusiva unin heterosexual conforme a la ley.
Espero que el estudio de esta importante asignatura le sea grato y que le sirva para
decidir y conformar sus opiniones sobre los valores fundamentales de nuestra sociedad.
Alicia Fernndez Leleu Alicia Fernndez Leleu Alicia Fernndez Leleu Alicia Fernndez Leleu Alicia Fernndez Leleu
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)
( DATOS PROFESIONALES )
Soy maestra normal nacional, es decir, que finalic mi secundario capacitndome para
la docencia.
Egres como abogada de la Universidad del Salvador en 1977.
He dado clases de Derecho a nivel secundario y universitario (Universidad del Salvador
y UBA). Integr las ctedras de los Dres. Yungano y Ghersi (ambos, en Derecho Civil I).
Ejerzo la profesin de abogada desde mi egreso, en forma particular.
Soy tutora de la asignatura Redaccin Jurdica, en la carrera de abogaca, modalidad
de educacin a distancia, en el Instituto Universitario de la Polica Federal Argentina.
All tambin soy coordinadora del rea del consumidor, en SURCO (Servicio Universitario
de Resolucin Alternativa de conflictos).
Soy tutora de la asignatura Contratos, tambin en abogaca, modalidad educacin a
distancia.
Soy profesora titular de Derecho Internacional Privado (modalidad presencial) en
el IUPFA.
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(
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)
oa
objetivos generales de la asignatura
abogaca a distancia
)
Profundizar el conocimiento del Cdigo Civil.
Reflexionar sobre los valores de la familia.
Valorar los cambios legislativos operados en relacin a esta materia.
Relacionarla con el resto de los Civiles ya aprobados, en especial en lo que hace al derecho
de los menores y a la nulidad de los actos jurdicos.
Inducir al alumno a pensar sobre posibles soluciones legislativas alternativas a las existentes.
Conocer las propuestas derivadas de los congresos y jornadas en derecho de familia, en
cuanto a modificaciones en la legislacin.
Conocer las decisiones jurisprudenciales sobre el tema que nos ocupa.
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(
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)
presentacin de la asignatura
pa
abogaca a distancia
)
El Derecho de Familia es el ltimo de las cinco partes en que se divide el estudio
del Derecho Civil, dedicado al estudio de las instituciones afines.
La unidad 1 se ocupa de la familia y caracteriza lo que para nosotros constituye esa
importante institucin. Tambin analiza el parentesco y la obligacin alimentaria.
Las unidades 2 y 3 abordan la institucin matrimonial, establece su concepto y naturaleza
jurdica, y analiza su formacin y celebracin. Asimismo, analiza el concubinato en cuanto a los
efectos que nuestra legislacin le ha concedido (en especial, previsionales). En la unidad 3 se
estudia la nulidad de matrimonio, que est conectada con la nulidad del acto jurdico que usted
ya ha estudiado en Derecho Civil I. Los vicios de la voluntad existentes al momento de la
celebracin determinan las causales de nulidad. Tal como se ha estudiado en la nulidad del acto
jurdico en general, tambin se estudian los efectos de aqulla en relacin al matrimonio.
Luego, se estudian los efectos personales y patrimoniales del matrimonio. Los primeros
son los deberes y derechos de los cnyuges entre s, en tanto esposos. El divorcio y la separacin
personal sealan el fin del matrimonio por decisin de los esposos; desarrollados en la unidad 5.
Los efectos patrimoniales del matrimonio constituyen el estudio de la sociedad
conyugal, su formacin, sus regmenes y la gestin de los bienes. La disolucin de la misma es
tema de la unidad 7.
Las unidades 8 y 9 analizan la filiacin natural y la adoptiva. Las mismas, conjuntamente
con las unidades 10 y 11, han sido escritas por la Dra. Marysol Bustos de DAccunto.
La unidad 10 aborda las relaciones paterno-filiales y los deberes y derechos de padres
e hijos, que se resumen en el anlisis de la patria potestad, institucin que proviene del Derecho
Romano.
La tutela y la curatela, es decir, las instituciones de proteccin a los menores e incapaces,
son estudiadas en la unidad 11. Indudablemente, haremos una remisin a lo ya estudiado en
Derecho Civil I, en cuanto a insania e inhabilitacin del art. 152 bis.
12 tomo 1 familia
(
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)
oa
orientacin general del aprendizaje
abogaca a distancia
)
En esta materia, el mtodo de casos se expone desde las primeras unidades; todo el
aprendizaje ser referido al supuesto de hecho, al caso puntual que usted puede tener que
resolver en un futuro cercano.
Por todo ello, la comunicacin con su tutora debe ser, sobre todo en los primeros tiempos,
frecuente. Debe consultar toda duda que tenga, por pequea o insignificante que parezca.
Le acerco algunas reglas de oro que usted no debe desconocer:
NO DEJE DE LADO LA ACTIVIDAD INTRODUCTORIA, pues lo llevar fcilmente al tema
a estudiar.
Analice detenidamente los textos de las integraciones bibliogrficas.
Enve a su tutora las respuestas ocasionales, a preguntas aisladas que hallar insertas en el
texto.
Si no puede enviarlas separadamente, hgalo al finalizar la unidad.
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(
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)
organizacin de la asignatura
oa abogaca a distancia
)
En esta materia, usted continuar con el mtodo que hasta ahora, viene dando excelentes
resultados:
Analice los objetivos de aprendizaje.
Lea los contenidos de la unidad.
Visualice los esquemas y compltelos con sus acotaciones, una vez que haya estudiado la
unidad.
Haga la actividad introductoria; dejarla de lado lo perjudicar pues, indirectamente,
tambin es objeto de evaluacin. Adems, lo familiarizar con el tema a estudiar, que
as, le resultar ms entendible.
Lea atentamente el desarrollo de la unidad.
Haga las sntesis parciales y finales que crea convenientes.
Repase la unidad a travs de los conceptos eje.
En cuanto al glosario, los trminos nuevos, tcnicos de la materia, estn explicados
necesariamente en el desarrollo de la unidad. No obstante, consulte con su tutora (o con
el diccionario) acerca de algo que no entienda.
Responda las preguntas que se le plantean luego de leer cuidadosamente la integracin
bibliogrfica.
Realice la actividad final y, en su caso, autoevalese.
Tenga en cuenta la bibliografa, que ha sido descripta en la Orientacin general del
aprendizaje.
Consulte con su tutora todas sus dudas; no deje de hacerlo.
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(
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)
pr
)
programa
abogaca a distancia
Evolucin histrica. El Derecho de Familia. El orden pblico y el Derecho de Familia. El
acto jurdico familiar. Estado de familia. Acciones de estado.
Parentesco: natural, por afinidad, por adopcin. Los efectos jurdicos. Los alimentos.
Concepto. Naturaleza jurdica. Esponsales. El matrimonio religioso y el civil. El concubinato.
El corretaje matrimonial.
Los impedimentos: dirimentes e impedientes.
El consentimiento en el matrimonio: error, dolo, violencia, consentimiento vlido.
La forma de la celebracin. La importancia de las formas. La oposicin a la celebracin.
La imposibilidad de concurrencia al Registro Civil. La prueba del matrimonio. Prueba supletoria.
Matrimonio por poder, entre ausentes y a distancia.
Concepto. Nulidad e inexistencia.
Inexistencia del matrimonio. Diferencia con la nulidad.
Nulidades matrimoniales: absoluta y relativa.
Extincin de la accin de nulidad: prescripcin y caducidad. Confirmacin.
Efectos de la nulidad. Matrimonio putativo.
La autoridad del marido. Los deberes de fidelidad, asistencia y cohabitacin. Los
alimentos.
El nombre de la mujer casada. Su nacionalidad. Su capacidad.
Unidad 1 (la familia)
Unidad 2 (el matrimonio)
Unidad 3 (la nulidad del matrimonio)
Unidad 4 (efectos personales del matrimonio)
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(
Breves antecedentes histricos.
Divorcio remedio y divorcio sancin. La separacin personal y el divorcio vincular.
El divorcio en nuestro Cdigo Civil y en la Ley 2393. Causales.
La ley 23.515. El divorcio vincular.
El juicio de divorcio: competencia y cuestiones procesales. Medidas cautelares. Prueba.
Efectos personales y patrimoniales del divorcio. Los alimentos.
Los regmenes matrimoniales. Las convenciones matrimoniales, las donaciones nupciales.
La promesa de dote. El contrato matrimonial celebrado en el extranjero.
Los contratos celebrados entre esposos: los prohibidos y los permitidos. El contrato de
sociedad.
La sociedad conyugal y su personalidad. La gestin de los bienes de la sociedad conyugal.
Las cargas de la sociedad conyugal. La responsabilidad de un cnyuge por las deudas
del otro.
Las causas. Las acciones de separacin de bienes. La determinacin del momento de la
disolucin. La liquidacin y la particin.
La relacin entre la sentencia de separacin o de divorcio y la disolucin de la sociedad
conyugal: las medidas precautorias personales y patrimoniales.
Los alimentos durante el juicio. El restablecimiento de la sociedad conyugal.
Presupuestos, clases: matrimonial y extramatrimonial.
Las acciones de estado relativas a la filiacin.
La prueba de la filiacin. Las nuevas tcnicas.
Unidad 5 (el divorcio y la separacin personal)
Unidad 6 (efectos patrimoniales del matrimonio)
Unidad 7 (la disolucin de la sociedad conyugal)
Unidad 8 (la filiacin)
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)
Concepto y requisitos. Clases de adopcin: plena y simple.
El proceso de adopcin, efectos y revocacin.
Concepto, los titulares, deberes y derechos de los padres y los hijos.
Suspensin y extincin de la patria potestad. La prdida de su ejercicio.
Concepto. Clases de tutela: general y especial.
Quines pueden ser tutores. Sus derechos y deberes. La administracin de los bienes a
su cargo.
Fin de la tutela.
Curatela: concepto, clases: general y especial. El curador de los inhabilitados del 152 bis,
y el de los bienes. Derechos y deberes del curador. Fin de la curatela.
Unidad 9 (la adopcin)
Unidad 10 (patria potestad)
Unidad 11 (tutela y curatela)
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(
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)
( ESQUEMA GENERAL DE LA ASIGNATURA )
DERECHO DE FAMILIA DERECHO DE FAMILIA DERECHO DE FAMILIA DERECHO DE FAMILIA DERECHO DE FAMILIA
El Acto Jurdico Familiar.
Estado de Familia
La Familia y el Derecho de
Familia
Relaciones Personales Relaciones Patrimoniales
Matrimonio, Consentimiento,
Nulidad, Efectos Personales
Divorcio, Separacin Personal
Patria Potestad, Tutela y Curatela
La Filiacin. La Adopcin
La Sociedad Conyugal. Su
Conformacin y Disolucin
Los Alimentos. El Juicio de Alimentos
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(
23 familia tomo 1
)
MTODO DEL CDIGO
( RELACIONES PERSONALES )
LIBRO PRIMERO DE LAS PERSONAS LIBRO PRIMERO DE LAS PERSONAS LIBRO PRIMERO DE LAS PERSONAS LIBRO PRIMERO DE LAS PERSONAS LIBRO PRIMERO DE LAS PERSONAS
Seccin Primera
De las Personas en General
Seccin Segunda
De los Derechos Personales en las
Relaciones de Familia: 14 ttulos
Tt. 2: de la filiacin. 9 captulos Tt. 1: del matrimonio. 16 captulos
Tt. 4: de la legitimacin DEROGADO Tt. 3: de la patria potestad
Tt. 6: del parentesco, sus grados... 4 captulos Tt. 5: de los hijos naturales, adulterinos.....
DEROGADO
Tt. 8: de los que no pueden ser tutores Tt. 7: de la tutela. 6 captulos
Tt. 10: de la administracin de la tutela Tt. 9: del discernimiento de la tutela
Tt. 12: de las cuentas de la tutela Tt. 11: de los modos de acabarse la tutela
Tt. 14: del ministerio pblico de menores Tt. 13: de la curatela. 2 captulos
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(
25 familia tomo 1
)
MTODO DEL CDIGO
( RELACIONES PATRIMONIALES )
Seccin Tercera: De las Obligaciones que
nacen de los contratos
Ttulos 2:
De la Sociedad Conyugal 1217 al 1322
Ttulos 1 y 3 al 18:
Contratos en Especial
Cap. 2: de las donaciones a la mujer 1230
al 1242
Cap. 1: de las convenciones matrimoniales
1217 al 1229
Cap. 4: principio de la sociedad, capital de
los cnyuges y haber de las soc. 1261 al 1274
Cap. 3: de la dote de la mujer 1243 al1260
Cap. 6: administracin de la sociedad art.
1276 al 1290
Cap. 5: cargas de la sociedad. art. 1275
Cap. 8: de la restitucin de los bienes dotales.
1317 al 1322
Cap. 7: de la disolucin de la sociedad. 1291
al 1316 bis
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27 familia tomo 1
)
u1
unidad uno
familia
) (
28 tomo 1 familia
(
29 familia tomo 1
)
UNIDAD I
( FAMILIA )
Estudiaremos la nocin de familia. Dejamos desde ya en claro que la definicin
que elegimos parte de una valoracin, indispensable para abordar nuestra materia.
Mencionaremos otros conceptos de familia, que tienen que ver con distintas valoraciones,
y estableceremos tambin la definicin de derecho de familia. Abordaremos el estudio del
acto jurdico familiar, que ser objeto de ulteriores desarrollos.
Mencin sinttica de los contenidos
30 tomo 1 familia
(
31 familia tomo 1
)
Proponer valoraciones de la nocin de familia.
Mencionar distintos conceptos de la nocin de familia, de acuerdo a la poca actual, y
algunas legislaciones del derecho comparado.
Revalorizar la importancia de la familia en el desarrollo social.
oa
objetivos de aprendizaje
abogaca a distancia
)
32 tomo 1 familia
(
33 familia tomo 1
)
( ESQUEMA CONCEPTUAL DE LA UNIDAD I )
FAMILIA FAMILIA FAMILIA FAMILIA FAMILIA
Concepto anterior a toda
regulacin jurdica
Normas tutelares:
Pacto de San Jos de Costa Rica,
Constitucin Nacional
grupo formado por dos personas de distinto sexo
y sus hijos, que conviven en un hogar comn
Derecho de Familia
Congreso Nacional:
nico facultado para legislar sobre el mismo
ACTOS JURDICOS FAMILIARES ACTOS JURDICOS FAMILIARES ACTOS JURDICOS FAMILIARES ACTOS JURDICOS FAMILIARES ACTOS JURDICOS FAMILIARES
Personales Patrimoniales
Unilaterales Bilaterales
Solemnes No Solemnes
Actos de Emplazamiento Actos de Desplazamiento
Actos Constitutivos Actos Declarativos
34 tomo 1 familia
(
PARENTESCO PARENTESCO PARENTESCO PARENTESCO PARENTESCO
Grados, lneas y
troncos
Clasificacin
Lnea recta, lnea
colateral, ascendente y
descendente
Natural o por
consanguinidad
Por afinidad
Por adopcin
Elementos: vnculo biolgico
vnculo jurdico
ESTADO DE FAMILIA ESTADO DE FAMILIA ESTADO DE FAMILIA ESTADO DE FAMILIA ESTADO DE FAMILIA
Constitutivas de Estado Declarativas de Estado
Acciones de Estado
Efectos de las sentencias: diferenciar
constitutivas y declarativas de estado
EFECTOS DEL PARENTESCO EFECTOS DEL PARENTESCO EFECTOS DEL PARENTESCO EFECTOS DEL PARENTESCO EFECTOS DEL PARENTESCO
Derecho Civil Derecho Penal
(agravantes y eximentes)
Derecho Procesal Derecho Previsional
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)
ai
)
actividad introductoria
abogaca a distancia
Fragmento de El Derecho de familia en el nuevo Cdigo Civil, de la conferencia
de la Dra. Graciela Medina, en las Jornadas de Debate Abierto sobre el proyecto de Cdigo
Civil de 1998, Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal, Cuaderno de Doctrina
nm. 26, pg. 13:
El cdigo actualmente vigente, tiene unicidad entre otras cosas porque fue hecho
por una sola persona y por un genio que era Vlez Sarsfield; mientras que ste es un cdigo
hecho por varias personas que, en trminos generales, redactaron cada una de ellas un libro
diferente; esta pluralidad nos lleva a preguntarnos qu hace que sto no sean 6 7 proyectos
de leyes independientes y sin unicidad? Qu nos asegura a nosotros que ste sea un verdadero
cdigo civil? Lo nico que nos asegura la unicidad del cdigo es que tenga principios comunes,
que sirvan de eje a toda la reforma. ...................................................................
Haba poco para innovar en materia de familia, porque el derecho de familia ha sido el
sector del derecho privado ms reformado en los ltimos 20 aos; as como Sucesiones o Reales
no lo ha sido, el derecho de familia se reform en el ao 1983 al dictarse la ley 23.264 de
filiacin y patria potestad, en el ao 1989 con el dictado de la ley 23.515 de divorcio vincular y
finalmente en el ao 1997 con la sancin de la ley de adopcin... qu haba que reformar en
materia de derecho de familia? y dnde se poda cambiar? Se poda cambiar en el concepto
de familia, adoptar otro concepto de familia ms amplio al que tenemos nosotros en este
momento, cosa que no se hizo, se sigui con un criterio tradicional de la familia y tambin se
pudo legislar en relacin a las uniones de hecho, cuestin sta que tampoco se realiz.
La gran innovacin es haberle dado cabida a la autonoma de la voluntad en un tema
que durante ms de un siglo fue intocado en nuestro pas cual es el del rgimen patrimonial del
matrimonio.
El rgimen patrimonial del matrimonio es, en nuestro Derecho, nico, legal, forzoso,
obligatorio, de orden pblico y aquel que se atreva a tocarlo dice malas palabras y atenta
contra la familia.
Sin embargo advertimos que todas las legislaciones del mundo perteneciente al sistema
continental europeo salvo Bolivia, Cuba y algn estado de Mxico, admiten la posibilidad de
optar entre diferentes sistemas patrimoniales matrimoniales.
36 tomo 1 familia
(
No voy a citar en esto a la legislacin europea, porque en un Congreso un uruguayo me
dijo, por qu citar a Francia, Espaa, Italia, Alemania, si nosotros los uruguayos tuvimos siempre
la posibilidad de opcin de rgimen y nuestra familia no es por ello menos fuerte o distinta a la
familia argentina? Como tampoco es menos slida la familia chilena que la familia argentina y
en Chile existe la posibilidad de optar entre varios regmenes patrimoniales desde el ao 1925.
Si en el resto del mundo se acepta uniformemente la posibilidad de optar entre diferentes
regmenes patrimoniales matrimoniales, cabe preguntarse, por qu en nuestro pas hay una
minora que no acepta la posibilidad de que haya un rgimen optativo o que haya libertad en
la opcin en el rgimen patrimonial matrimonial? cules son los fundamentos que se dan
para no aceptar la libertad de elegir el rgimen patrimonial matrimonial?
Lea el prrafo transcripto y piense si est o no de acuerdo con lo expresado.
Arts. 345 a 351
(generalidades)
Seccin Segunda:
De los Derechos Personales en las
Relaciones de Familia
Tt. 6: del parentesco, sus grados; y de los
derechos y obligaciones de los parientes.
art. 345 a 376 bis
Cap. 1: del parentesco por
consanguinidad. Art. 352 a 362
Cap. 2: del parentesco por
afinidad. 363 a 364
Cap. 3: del parentesco ilegtimo.
DEROGADO. (365 y 366)
Derechos y Obligaciones de los
Parientes 367 a 376 bis
Derecho Alimentario
37 familia tomo 1
)
DESARROLLO DE LA UNIDAD I
( FAMILIA )
Entendemos por familia familia familia familia familia el grupo de personas formado por dos personas de distinto
sexo y sus hijos, que conviven en un hogar comn.
El concepto de familia es anterior anterior anterior anterior anterior a toda regulacin jurdica, que no puede sino
reconocerla y regularla.
La ley no da una definicin. Para caracterizarla se buscaron diversos elementos: sujecin
(de los integrantes de la familia a uno de sus miembros), la convivencia (los miembros de la
familia viven bajo el mismo techo, bajo la direccin y con los recursos del jefe de la casa), el
parentesco (conjunto de personas unidas por vnculo jurdico de consanguinidad o de afinidad),
la filiacin (conjunto de personas que estn unidas por el matrimonio o la filiacin, aunque
excepcionalmente por la adopcin).
Podemos precisar este concepto y contemplar otras facetas de la realidad humana que
se hallan conexas a la institucin familiar. Podemos mencionar, por ejemplo: el matrimonio matrimonio matrimonio matrimonio matrimonio
(como unin permanente entre el hombre y la mujer), el concubinato concubinato concubinato concubinato concubinato o pareja de hecho
(unin extramatrimonial), los efectos jurdicos de la procreacin (filiacin filiacin filiacin filiacin filiacin), el vnculo
equivalente (adopcin adopcin adopcin adopcin adopcin).
Hace ya algunos aos, algunos autores y legislaciones han ampliado el concepto de
familia a las uniones entre personas homosexuales. Sin hacer una valoracin sobre estas
relaciones, (existentes y cada vez ms difundidas) elegimos limitar limitar limitar limitar limitar el concepto de familia al
grupo compuesto por una pareja heterosexual, y sus hijos.
En Holanda, una ley de unin civil, equipara las parejas homosexuales a los matrimonios,
al solo efecto fiscal y de herencia, pero no les permite adoptar nios ni recurrir a la fecundacin
in vitro.
Las familias ensambladas familias ensambladas familias ensambladas familias ensambladas familias ensambladas, que resultan de segundos o ulteriores matrimonios, son
configuraciones cada vez mas frecuentes. Ellas comparten algunas caractersticas con la familia
nuclear y presentan algunas peculiaridades que las constituyen como un modelo
verdaderamente distinto, y ms complejo.
La familia
38 tomo 1 familia
(
Estas familias ensambladas estn compuestas por una pareja heterosexual (casados
entre s, o constituyendo una pareja de hecho), a los que se agregan sus hijos en comn, ms los
hijos de cada uno por separado que han tenido con una anterior unin.
Nosotros definimos la familia como el grupo que nuclea a ambos padres de distinto Nosotros definimos la familia como el grupo que nuclea a ambos padres de distinto Nosotros definimos la familia como el grupo que nuclea a ambos padres de distinto Nosotros definimos la familia como el grupo que nuclea a ambos padres de distinto Nosotros definimos la familia como el grupo que nuclea a ambos padres de distinto
sexo, y a los hijos que tienen en comn sexo, y a los hijos que tienen en comn sexo, y a los hijos que tienen en comn sexo, y a los hijos que tienen en comn sexo, y a los hijos que tienen en comn.
Pacto de San Jos de Costa Rica. Pacto de San Jos de Costa Rica. Pacto de San Jos de Costa Rica. Pacto de San Jos de Costa Rica. Pacto de San Jos de Costa Rica. Dicha convencin americana sobre derechos
humanos, ratificada por ley 23.054, en su art. 17 regula lo referente a la institucin que
estudiaremos. Dice:
Art. 17 Art. 17 Art. 17 Art. 17 Art. 17
Proteccin a la Familia
1. 1. 1. 1. 1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por
la sociedad y el Estado.
2. 2. 2. 2. 2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una
familia si tiene la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la
medida en que stas no afecten al principio de no discriminacin establecido en esta
Convencin.
3. 3. 3. 3. 3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.
4. 4. 4. 4. 4. Los Estados partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos
y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cnyuges en cuanto al matrimonio,
durante el matrimonio y en caso de disolucin del mismo. En caso de disolucin, se
adoptarn disposiciones que aseguren la proteccin necesaria a los hijos, sobre la base
nica del inters y conveniencia de ellos.
5. 5. 5. 5. 5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio
como a los nacidos dentro del mismo.
Los orgenes de la familia son diversos; su formulacin tiene mucho que ver con las
ideologas de quien la sustenta.
Segn los antroplogos y los socilogos, en las sociedades ms primitivas existan dos o
tres ncleos familiares nmades, a menudo unidos por vnculos de parentesco, que se
desplazaban juntos parte del ao. La familia era, ante todo, una unidad econmica: los hombres
cazaban mientras que las mujeres recogan y preparaban los alimentos y cuidaban de los nios.
Evolucin histrica
39 familia tomo 1
)
Con la llegada del cristianismo, el matrimonio y la maternidad se convirtieron en
preocupaciones bsicas. Despus de la Reforma protestante en el siglo XVI, el carcter religioso
de los lazos familiares fue sustituido en parte por el carcter civil. La mayora de los pases
occidentales actuales reconocen la relacin de familia fundamentalmente en el mbito del
derecho civil.
LA FAMILIA MODERNA LA FAMILIA MODERNA LA FAMILIA MODERNA LA FAMILIA MODERNA LA FAMILIA MODERNA
La nica funcin familiar que ha perdurado en la actualidad, es la de ser fuente de
afecto y apoyo emocional para todos sus miembros y ser la responsable de la socializacin de
los hijos, aunque en esta actividad los amigos y los medios de comunicacin (especialmente
estos ltimos) han asumido un papel muy importante.
La composicin familiar ha cambiado de forma drstica a partir de la industrializacin
de la sociedad.
Muchos de estos cambios se relacionan con la modificacin del rol de la mujer. En la
sociedad actual la mujer ingresa en el mercado laboral en cualquier etapa de la vida familiar,
por lo que se enfrenta a expectativas personales de satisfaccin, que trascienden su papel en el
matrimonio y la familia.
Parecera redundante decir que la familia es la clula bsica de la sociedad, pero sa es
una realidad indiscutible. En todas las civilizaciones en decadencia, se ha observado una crisis
en la familia, y los cismas en esta institucin se trasladan a todo el cuerpo social.
Las familias monoparentales familias monoparentales familias monoparentales familias monoparentales familias monoparentales en el pasado eran, generalmente, consecuencia del
fallecimiento de uno de los padres. Actualmente la mayor parte de las familias monoparentales
son consecuencia del divorcio, aunque muchas estn formadas por mujeres solteras con hijos.
En 1991 uno de cada cuatro hijos viva slo con uno de los padres, por lo general, la madre. Sin
embargo, muchas de las familias monoparentales se convierten en familias ensambladas a
travs de un nuevo matrimonio o de la constitucin de una pareja de hecho.
El Dr. Guillermo Borda, a quien seguimos en este tema, adverta ya en la edicin de
1975 de su Manual de Derecho de Familia, la crisis familiar, que a casi treinta aos de aquella
mencin, se ha agravado notablemente. Han aumentado los divorcios, han disminuido las
uniones legales, y son notorios los problemas de conducta de nios y adolescentes, que se dan
en todas las clases sociales.
40 tomo 1 familia
(
Evidentemente la familia, como institucin base de la sociedad, no puede ser descartada:
las soluciones exceden nuestro trabajo, pero creeemos firmemente que es en dicho ncleo
donde se forma la personalidad del individuo y se consolida una sociedad solidaria y con
valores positivos. Por lo tanto, debe ser resguardado y, como dice el Pacto de San Jos de Costa
Rica, protegido por la sociedad y el Estado.
El derecho de familia forma parte del Derecho Civil Derecho Civil Derecho Civil Derecho Civil Derecho Civil que, a su vez, pertenece al Derecho
Privado. Est integrado por el conjunto de reglas jurdicas que regulan las relaciones jurdicas
familiares.
Segn Daz de Guijarro, podemos definirlo como
el conjunto de normas que, dentro del Cdigo Civil y de las leyes complementarias,
regulan el estado de familia, tanto de origen matrimonial como extramatrimonial, los actos de
emplazamiento en ese estado y sus efectos personales y patrimoniales.
FACULTADES LEGISLATIVAS: FACULTADES LEGISLATIVAS: FACULTADES LEGISLATIVAS: FACULTADES LEGISLATIVAS: FACULTADES LEGISLATIVAS: Solamente el Congreso Nacional tiene facultades de legislar
en materia de derecho de familia. Ello surge claramente de los art. 75, inc. 12, y 126 de la
Constitucin Nacional:
Art. 75.- Corresponde al Congreso:
12. Dictar los Cdigos Cdigos Cdigos Cdigos Cdigos Civil Civil Civil Civil Civil, Comercial, Penal, de Minera y del Trabajo y Seguridad Social, en
cuerpos unificados o separados, sin que tales cdigos alteren las jurisdicciones locales,
correspondiendo su aplicacin a los tribunales federales o provinciales, segn que las cosas o las
personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones; y especialmente leyes generales para toda la
Nacin sobre naturalizacin y nacionalidad, con sujecin al principio de nacionalidad natural y por
opcin en beneficio de la argentina; as como sobre bancarrotas, sobre falsificacin de la moneda
corriente y documentos pblicos del Estado, y las que requiera el establecimiento del juicio por
jurados.
A contrario sensu, el art. 128 dice que las provincias (incluida la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires) no pueden dictar cdigos de fondo, entre los que se halla el Civil, que comprende
todas las regulaciones sobre Derecho de Familia. Por lo tanto, todas las leyes que establecen
normas de Derecho de Familia, dictadas por los gobiernos provinciales o de la Ciudad Autnoma
son nulas son nulas son nulas son nulas son nulas, por contrariar la clara letra de nuestra Ley Suprema.
Derecho de familia
41 familia tomo 1
)
Art. 126.- Las provincias no ejercen el Poder delegado a la Nacin. Las provincias no ejercen el Poder delegado a la Nacin. Las provincias no ejercen el Poder delegado a la Nacin. Las provincias no ejercen el Poder delegado a la Nacin. Las provincias no ejercen el Poder delegado a la Nacin.
No pueden celebrar tratados parciales de carcter poltico; ni expedir leyes sobre comercio, o
navegacin interior o exterior; ni establecer aduanas provinciales; ni acuar moneda; ni establecer
bancos con facultad de emitir billetes, sin autorizacin del congreso Federal; ni dictar los cdigos ni dictar los cdigos ni dictar los cdigos ni dictar los cdigos ni dictar los cdigos
civil civil civil civil civil, comercial, penal y de minera despus que el Congreso los haya sancionado; ni dictar
especialmente leyes sobre ciudadana y naturalizacin, bancarrotas, falsificacin de moneda o
documentos del estado; ni establecer derechos de tonelaje; ni armar buques de guerra o levantar
ejrcitos, salvo el caso de invasin exterior o de un peligro tan inminente que no admita dilacin
dando luego cuenta al Gobierno Federal; ni nombrar o recibir agentes extranjeros.
As, la ley de Unin Civil, nm.1004 de la Ciudad Autnoma, (proyecto de la Dra. Graciela
Medina), faculta a las personas del mismo o distinto sexo que hayan convivido en una relacin
de afectividad estable y pblica por un perodo mnimo de dos aos para que puedan efectuar
dicha unin. En los medios masivos de comunicacin se ha presentado dicha unin como un
matrimonio pero el mismo, repetimos, est slo reservado a las personas de distinto sexo, en
la legislacin de nuestro pas.
En el derecho de familia, el orden pblico domina numerosas disposiciones (las que
regulan las relaciones personales entre los cnyuges, las relaciones paterno filiales, las que
establecen el rgimen patrimonial del matrimonio, la calificacin de los bienes de los cnyuges,
etc. El inters familiar limita las facultades individuales; las disposiciones que hacen a nuestra
materia no pueden ser dejadas de lado por acuerdos entre particulares.
El art. 21 del Cdigo Civil establece:
21. Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya 21. Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya 21. Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya 21. Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya 21. Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya
observancia estn interesados el orden pblico y las buenas costumbres. observancia estn interesados el orden pblico y las buenas costumbres. observancia estn interesados el orden pblico y las buenas costumbres. observancia estn interesados el orden pblico y las buenas costumbres. observancia estn interesados el orden pblico y las buenas costumbres.
El mismo participa de la naturaleza del acto jurdico en general. Es un acto voluntario y
lcito que establece entre las personas relaciones jurdicas familiares.
Se trata, en realidad, de una especie dentro del gnero acto jurdico, por lo que toda
la teora a su respecto, es aplicable al acto jurdico familiar, con la nica diferencia de la naturaleza
de las relaciones que regula.
El Orden pblico y el derecho de familia
El Acto jurdico familiar
42 tomo 1 familia
(
El primer autor que emple la denominacin acto jurdico familiar fue Lafaille y lo
utiliz cuando habl de actos jurdicos constitutivos de estado, actos jurdicos constitutivos de estado, actos jurdicos constitutivos de estado, actos jurdicos constitutivos de estado, actos jurdicos constitutivos de estado, como el matrimonio y el
reconocimiento de hijos. Pero quien desarrolla efectivamente esta teora general es Enrique
Daz de Guijarro. Para este autor:
son los actos jurdicos voluntarios y lcitos que tienen por fin inmediato el emplazamiento de un
estado de familia o la regulacin de las facultades emergentes de los derechos subjetivos familiares.
As, los actos jurdicos familiares crean y modifican derechos, pero no los transfieren ni
los aniquilan. Por lo tanto los derechos de familia son intransferibles ya que se conservan
independientemente de la voluntad y tampoco pueden extinguirse por voluntad humana.
CLASIFICACIN DE LOS ACTOS JURDICOS FAMILIARES CLASIFICACIN DE LOS ACTOS JURDICOS FAMILIARES CLASIFICACIN DE LOS ACTOS JURDICOS FAMILIARES CLASIFICACIN DE LOS ACTOS JURDICOS FAMILIARES CLASIFICACIN DE LOS ACTOS JURDICOS FAMILIARES
El estado de familia es el conjunto de derechos y obligaciones que surgen de un determinado
vnculo familiar y que atribuyen a la persona una determinada posicin dentro de la familia.
El estado de familia tiene, como es natural, igual naturaleza que el estado en general
(por lo tanto, hace a los atributos de las personas) por ello, todo lo relativo al mismo tiene un
gran inters pblico.
Personales (no tienen contenido patrimonial)
Ej.: convenio sobre rgimen de visitas (en
caso de padres separados).
Patrimoniales (tienen contenido patrimonial).
Ej.: convenciones prenupciales.
Unilaterales: se requiere una sola voluntad:
reconocimiento de un hijo.
Bilaterales: matrimonio.
Solemnes: la forma es esencial para la existencia
del acto jurdico. Ej.: matrimonio.
No solemnes: la forma es slo un elemento de
prueba. Ej.: el reconocimiento de un hijo.
Actos de emplazamiento: tienen por objeto
fundar una familia o afianza la posicin de una
persona dentro de ella.
Actos de desplazamiento: actos que tienen por
objeto desconocer el estado de familia de una
persona, por ej., desconocimiento de un hijo.
Actos constitutivos: establecen un nuevo estado
de familia y producen efectos hacia el futuro.
Por ej.: el matrimonio.
Actos declarativos: admiten un estado de
familia ya existente, por ello sus efectos son
retroactivos. Por ej.: reconocimiento de un hijo
extramatrimonial.
Estado de familia
43 familia tomo 1
)
Citaremos algunos caracteres caracteres caracteres caracteres caracteres del estado de familia
1) 1) 1) 1) 1) imprescriptibilidad
2) 2) 2) 2) 2) se halla fuera del mbito de la autonoma de la voluntad y est sujeto a una regulacin
de estricto orden pblico;
3) 3) 3) 3) 3) es universal, pues abarca todas todas todas todas todas las relaciones jurdicas familiares.
4) 4) 4) 4) 4) es intransmisible e inalienable;
5) 5) 5) 5) 5) es irrenunciable;
6) 6) 6) 6) 6) es imprescriptible, ya que el transcurso del tiempo no altera el estado de familia ni tampoco
el derecho a obtener el emplazamiento (sin perjuicio de la caducidad de las acciones de
estado, como por ejemplo la del artculo 258 del Cdigo Civil, referido a la accin de
impugnacin de la paternidad matrimonial, destinada a consolidar el estado de familia).
7) 7) 7) 7) 7) es indivisible, es decir que la persona tiene el mismo estado de familia frente a todos (por
ejemplo, si es soltero, es soltero ante todos).
8) 8) 8) 8) 8) es estable o permanente pero no inmutable, porque puede cesar. Ej. el estado de casado
puede transformarse en estado de divorciado.
9) 9) 9) 9) 9) es oponible erga omnes: tanto el emplazamiento en un estado cierto, como la cosa
juzgada que recae en las acciones constitutivas del estado de familia, por ejemplo, las
que decretan un divorcio.
10) 10) 10) 10) 10) dicho estado es recproco, pues al estado de una persona corresponde otro correlativo,
as al de esposo corresponde el de esposa; al de padre, el de hijo; al de hermano, el de
hermano.
Ntese que los cinco primeros caracteres son comunes a todos los atributos de la personalidad.
Existen estados de familia aparentes estados de familia aparentes estados de familia aparentes estados de familia aparentes estados de familia aparentes, o de hecho: los mismos cumplen con
presupuestos biolgicos o psicolgicos, pero carecen de lo que se llama el ttulo de estado el ttulo de estado el ttulo de estado el ttulo de estado el ttulo de estado,
como puede ser la partida, en el caso de un matrimonio, que ser el medio de prueba por
excelencia. El estado de familia aparente, en ese caso, estar basado en la convivencia de dos
personas de distinto sexo y que superan la edad mnima para contraerlo. La falta del ttulo de
estado determinar un estado de familia aparente que puede, sin embargo, tener efectos
jurdicos (por ejemplo, cuando un padre que no ha reconocido a su hijo, le da el trato de tal; en
ese caso, diremos que hay posesin de estado filial posesin de estado filial posesin de estado filial posesin de estado filial posesin de estado filial, que puede servir de prueba para una
posterior accin por filiacin).
44 tomo 1 familia
(
En el caso de que una persona detente un estado de familia al que no tiene derecho, o
viceversa (que no ocupe un estado que le han negado y al que tiene derecho) pueden ejercerse
las denominadas acciones de estado. Por ejemplo, la impugnacin de la filiacin de un hijo que
no es tal; la accin de divorcio que provocar la ruptura del vnculo matrimonial. Seguimos a
Guillermo Borda en la distincin entre acciones constitutivas y declarativas de estado.
Las acciones de estado deben tomar la forma de un proceso bilateral que puede ser
contencioso o no.
En los mismos, el Ministerio Pblico, representado por el Fiscal en lo Civil y el Asesor de
Menores e Incapaces si existen unos u otros, es parte necesaria. En el ttulo 14 de la seccin
segunda del libro primero del Cdigo Civil (ver esquema de la materia), los art. 493 y 494
establecen:
493. El Ministerio de Menores debe intervenir en todo acto o pleito sobre la tutela o curatela, o
sobre el cumplimiento de las obligaciones de los tutores o curadores. Debe tambin intervenir en
los inventarios de los bienes de los menores e incapaces, y en las enajenaciones o contratos que
conviniese hacer. Puede deducir las acciones que correspondan a los tutores o curadores, cuando
stos no lo hiciesen. Puede pedir la remocin de los tutores o curadores por su mala administracin,
y ejecutar todos los actos que correspondan al cuidado que le encarga la ley, de velar en el
gobierno que los tutores y curadores ejerzan sobre la persona y bienes de los menores e incapaces.
494. Son nulos todos los actos y contratos en que se interesen las personas o bienes de los
menores e incapaces, si en ellos no hubiese intervenido el Ministerio de Menores.
Qu efectos tienen las sentencias dictadas en las acciones de estado? Qu efectos tienen las sentencias dictadas en las acciones de estado? Qu efectos tienen las sentencias dictadas en las acciones de estado? Qu efectos tienen las sentencias dictadas en las acciones de estado? Qu efectos tienen las sentencias dictadas en las acciones de estado?
Segn el Dr. Guillermo Borda, existen dos teoras:
1) 1) 1) 1) 1) Los efectos son erga omnes: los mismos son necesarios en los planteos del derecho de
familia, para evitar posibles contradicciones.
2) 2) 2) 2) 2) Los efectos se dan slo entre las partes: sigue un principio de derecho procesal que
contempla la divisibilidad de las pruebas presentadas en un juicio de derecho de familia
(algunas pueden ser oponibles a una tercera parte y otras no).
Las Acciones de estado
constitutivas de estado constitutivas de estado constitutivas de estado constitutivas de estado constitutivas de estado crean crean crean crean crean un estado nuevo, que no existe hasta la sentencia que lo
establece. Ej.: la accin de divorcio, la que solicita una interdiccin.
declarativas de estado declarativas de estado declarativas de estado declarativas de estado declarativas de estado comprueba comprueba comprueba comprueba comprueba un estado que ya exista, y le da trascendencia
jurdica. Ej.: la sentencia de nulidad de matrimonio o la que
declara la filiacin.
45 familia tomo 1
)
Segn el profesor citado, hay que hacer una diferenciacin:
a) a) a) a) a) en el caso de las sentencias constitutivas de estado (por ej., las que declaran un divorcio o
una insania), en la medida en que hacen nacer un estado nuevo, ste es oponible a todos;
b) b) b) b) b) las sentencias declarativas (por ej., las que declaran como existente una filiacin), en
principio, podran tener su lmite en el derecho de algn tercero que ha quedado
desconocido en el proceso correspondiente, o en el caso de que ese tercero demuestre
que las pruebas han sido fraguadas, lo que anulara el primer proceso.
Transcribimos el art. 345 del Cdigo Civil:
345. El parentesco es el vnculo subsistente entre todos los individuos de los dos sexos, que
descienden de un mismo tronco.
Esta definicin no comprende el parentesco por afinidad ni el adoptivo.
1
Podemos decir que el parentesco es un vnculo familiar en el que se ejercitan los derechos
subjetivos familiares que son los efectos de dichos lazos.
Grados, lneas y troncos: Grados, lneas y troncos: Grados, lneas y troncos: Grados, lneas y troncos: Grados, lneas y troncos:
Art. 346. La proximidad de parentesco se establece por lneas y grados.
Art. 347. Se llama grado, el vnculo entre dos individuos, formado por la generacin; se llama
lnea la serie no interrumpida de grados.
Art. 348. Se llama tronco el grado de donde parten dos o ms lneas, las cuales por relacin a su
origen se llaman ramas.
Por ejemplo: el bisabuelo es un tronco comn de donde parten tantas lneas como hijos
haya tenido.
El Parentesco
1
Nuestro codificador repudi la institucin de la adopcin, que no incluy en su obra.
Jos Prez Jos Prez Jos Prez Jos Prez Jos Prez
Mara Prez de Aguilar
(hija)
Jorge Prez
(hijo)
Micaela Aguilar de Lpez
(nieta)
Juan Jos Prez
(nieto)
Pedro Lpez
(Bisnieto)
Lucila Prez
(Bisnieta)
A su vez, Lucila es el tronco de una
nueva estirpe (sus descendientes)
TRONCO COMN TRONCO COMN TRONCO COMN TRONCO COMN TRONCO COMN
LNEA ASCENDENTE
Jos es padre de Mara,
abuelo de Micaela y
bisabuelo de Pedro.
Lucila es hija de Juan
Jos, nieta de Jorge y
bisnieta de Jos.
LNEA DESCENDENTE
46 tomo 1 familia
(
Art. 349. Hay tres lneas: la lnea descendente, la lnea ascendente y la lnea colateral.
Cmputo del parentesco por consanguinidad. Cmputo del parentesco por consanguinidad. Cmputo del parentesco por consanguinidad. Cmputo del parentesco por consanguinidad. Cmputo del parentesco por consanguinidad. Mediante el cmputo se establece
el grado de parentesco existente entre las personas dentro de la familia. Este cmputo se hace
de dos formas distintas, segn que las personas cuyo grado de parentesco se quiere establecer
se encuentren o no en la misma lnea.
Lnea recta. Lnea recta. Lnea recta. Lnea recta. Lnea recta. Se llama lnea recta descendente, a la serie de grados o generaciones que
unen el tronco comn con sus hijos, nietos y dems descendientes. Se llama lnea recta ascendente,
a la serie de grados o generaciones que ligan al tronco con su padre, abuelo y otros ascendientes.
En la lnea recta, ascendente o descendente, hay tantos grados como generaciones.
Lnea colateral. Lnea colateral. Lnea colateral. Lnea colateral. Lnea colateral. Se establece por la relacin existente entre consanguneos determinada
por un ascendiente comn o tronco. Los grados se cuentan tambin por generaciones,
remontando desde la persona cuyo parentesco se quiere comprobar hasta el autor comn; y
desde ste hasta el otro pariente. Los hermanos estn en segundo grado, el to y el sobrino en
el tercero, los primos en el cuarto, etc.
Art. 350. Se llama lnea descendente la serie de grados o generaciones que unen el tronco
comn con sus hijos, nietos y dems descendientes.
Art. 351. Se llama lnea ascendente la serie de grados o generaciones que ligan al tronco con su
padre, abuelo y otros ascendientes.
Art. 352. En la lnea ascendente y descendente hay tantos grados como generaciones. As, en
la lnea descendente el hijo est en el primer grado, el nieto en el segundo y el bisnieto en el
tercero, as los dems. En la lnea ascendente, el padre est en el primer grado, el abuelo en el
segundo, el bisabuelo en el tercero, etctera.
Siguiendo con nuestro ejemplo, Jorge Prez est en primer grado descendente con
respecto a su padre, y Lucila Prez, en tercer grado descendente con respecto a su bisabuelo.
Observemos que los grados comienzan a contarse a partir del prximo (en el caso de Lucila, no
la contamos, sino que comenzamos desde su padre).
47 familia tomo 1
)
Art. 353. En la lnea colateral los grados se cuentan igualmente por generaciones, remontando
desde la persona cuyo parentesco se quiere comprobar hasta el autor comn; y desde ste
hasta el otro pariente. As, dos hermanos estn en el segundo grado, el to y el sobrino en el
tercero, los primos hermanos en el cuarto, los hijos de primos hermanos en el sexto, y los
nietos de primos hermanos en el octavo, y as en adelante.
354. La primera lnea colateral parte de los ascendientes en el primer grado, es decir, del padre
y madre de la persona de que se trate, y comprende a sus hermanos y hermanas y a su
posteridad.
355. La segunda, parte de los ascendientes en segundo grado, es decir, de los abuelos y abuelas
de la persona de que se trate, y comprende al to, el primo hermano, y as los dems.
356. La tercera lnea colateral parte de los ascendientes en tercer grado, es decir, de los bisabuelos
y bisabuelas, y comprende sus descendientes. De la misma manera se procede para establecer
las otras lneas colaterales, partiendo de los ascendientes ms remotos.
En el ejemplo dado, quines integraran la primera lnea colateral, respecto de En el ejemplo dado, quines integraran la primera lnea colateral, respecto de En el ejemplo dado, quines integraran la primera lnea colateral, respecto de En el ejemplo dado, quines integraran la primera lnea colateral, respecto de En el ejemplo dado, quines integraran la primera lnea colateral, respecto de
Pedro Lpez? Pedro Lpez? Pedro Lpez? Pedro Lpez? Pedro Lpez?
Y la segunda lnea colateral? Y la tercera? Y la segunda lnea colateral? Y la tercera? Y la segunda lnea colateral? Y la tercera? Y la segunda lnea colateral? Y la tercera? Y la segunda lnea colateral? Y la tercera?
Enve la respuesta a su tutora. Si es necesario, haga un grfico y agregue nombres a nuestro ejemplo.
Jos Prez Jos Prez Jos Prez Jos Prez Jos Prez
Mara Prez de Aguilar
(hija)
Jorge Prez
(hijo)
Micaela Aguilar de
Lpez (nieta)
Juan Jos Prez
(nieto)
Pedro Lpez
(Bisnieto)
Lucila Prez
(Bisnieta)
Lnea Colateral: Mara Prez y Jorge Prez son colaterales en
segundo grado (hermanos).
Micaela Aguilar es Colateral en tercer grado de Jorge Prez (su to),
en cuarto grado, de Juan Jos Prez (su primo hermano), y en
quinto grado, de Lucila Prez (sobrina no directa).
48 tomo 1 familia
(
ELEMENTOS DEL PARENTESCO: ELEMENTOS DEL PARENTESCO: ELEMENTOS DEL PARENTESCO: ELEMENTOS DEL PARENTESCO: ELEMENTOS DEL PARENTESCO:
a) a) a) a) a) el vnculo biolgico biolgico biolgico biolgico biolgico: es el elemento primario, bsico e indispensable para la existencia
del vnculo familiar. La familia es una institucin que responde a la ley natural.
b) b) b) b) b) el vnculo jurdico jurdico jurdico jurdico jurdico: es elemento secundario del vnculo familiar, por cuanto su existencia
depende de la del vnculo biolgico, ya que jams puede crearlo pero es decisivo para
legalizarlo. Prevalece sobre el vnculo biolgico, por ms que se encuentre condicionado
a l, ya que lo califica.
El parentesco est determinado por la existencia de relaciones jurdicas derivadas de la
consanguinidad, la afinidad o la adopcin.
CLASIFICACIN CLASIFICACIN CLASIFICACIN CLASIFICACIN CLASIFICACIN
El parentesco se clasifica en tres grupos:
1. Parentesco natural o por consanguinidad: 1. Parentesco natural o por consanguinidad: 1. Parentesco natural o por consanguinidad: 1. Parentesco natural o por consanguinidad: 1. Parentesco natural o por consanguinidad: es el que vincula o liga a las personas
que descienden por lazos de sangre unas de otras (padres e hijos, recprocamente), o
de un antepasado comn.
2. Parentesco por afinidad: 2. Parentesco por afinidad: 2. Parentesco por afinidad: 2. Parentesco por afinidad: 2. Parentesco por afinidad: es el que deriva del matrimonio y vincula o liga a un
cnyuge con los parientes consanguneos del otro.
363. La proximidad del parentesco por afinidad se cuenta por el nmero de grados en que
cada uno de los cnyuges estuviese con sus parientes por consanguinidad. En la lnea recta, sea
descendente o ascendente, el yerno o nuera estn recprocamente con el suegro o suegra, en
el mismo grado que el hijo o hija, respecto del padre o madre, y as en adelante.
En la lnea colateral, los cuados o cuadas entre s estn en el mismo grado que entre s estn
los hermanos o hermanas. Si hubo un precedente matrimonio, el padrastro o madrastra en
relacin a los entenados o entenadas, estn recprocamente en el mismo grado en que el
suegro o suegra en relacin al yerno o nuera.
Siguiendo con nuestro ejemplo, haga un grfico con respecto a Micaela Siguiendo con nuestro ejemplo, haga un grfico con respecto a Micaela Siguiendo con nuestro ejemplo, haga un grfico con respecto a Micaela Siguiendo con nuestro ejemplo, haga un grfico con respecto a Micaela Siguiendo con nuestro ejemplo, haga un grfico con respecto a Micaela
Aguilar de Lpez, y detalle quines son sus parientes por afinidad, en qu grado y Aguilar de Lpez, y detalle quines son sus parientes por afinidad, en qu grado y Aguilar de Lpez, y detalle quines son sus parientes por afinidad, en qu grado y Aguilar de Lpez, y detalle quines son sus parientes por afinidad, en qu grado y Aguilar de Lpez, y detalle quines son sus parientes por afinidad, en qu grado y
en qu lnea. en qu lnea. en qu lnea. en qu lnea. en qu lnea.
Enve el grfico y las explicaciones a su tutora.
49 familia tomo 1
)
364. El parentesco por afinidad no induce parentesco alguno para los parientes consanguneos
de uno de los cnyuges en relacin a los parientes consanguneos del otro cnyuge.
Los llamados concuados (el hermano de la esposa y la hermana del esposo) Los llamados concuados (el hermano de la esposa y la hermana del esposo) Los llamados concuados (el hermano de la esposa y la hermana del esposo) Los llamados concuados (el hermano de la esposa y la hermana del esposo) Los llamados concuados (el hermano de la esposa y la hermana del esposo)
son pari entes? son pari entes? son pari entes? son pari entes? son pari entes?
Enve la respuesta a su tutora.
3. Parentesco por adopcin: 3. Parentesco por adopcin: 3. Parentesco por adopcin: 3. Parentesco por adopcin: 3. Parentesco por adopcin: existe entre adoptante/s y adoptado (en la adopcin
simple) o entre el adoptado y sus parientes y los consanguneos y afines de los
adoptantes (en la adopcin plena). Ya estudiaremos en el captulo correspondiente,
que el parentesco con la familia de sangre se extingue, (salvo en relacin a los
impedimentos matrimoniales).
EFECTOS DEL PARENTESCO: EFECTOS DEL PARENTESCO: EFECTOS DEL PARENTESCO: EFECTOS DEL PARENTESCO: EFECTOS DEL PARENTESCO:
Derecho Civil Derecho Civil Derecho Civil Derecho Civil Derecho Civil: los principales efectos del parentesco son los relativos al derecho
recproco a alimentos alimentos alimentos alimentos alimentos y de visitas visitas visitas visitas visitas. Adems, el parentesco por consanguinidad es el
presupuesto de la vocacin hereditaria legtima.
A partir de 1968, el derecho sucesorio derecho sucesorio derecho sucesorio derecho sucesorio derecho sucesorio tambin se otorga en virtud de la afinidad
para el caso de la nuera viuda, sin hijos, que no hubiese contrado nuevo matrimonio, tiene
derecho a recibir, en la sucesin de sus suegros, la cuarta parte de los bienes que hubiesen
correspondido en ella a su marido premuerto. Finalmente, el parentesco adoptivo es tambin
fuente de vocacin hereditaria legtima.
Otros efectos civiles: Otros efectos civiles: Otros efectos civiles: Otros efectos civiles: Otros efectos civiles: el parentesco constituye presupuesto de impedimentos
matrimoniales en la consanguinidad, la afinidad y la adopcin.
Adems, confiere legitimacin para:
oponerse a la celebracin del matrimonio
deducir la accin de nulidad del mismo.
promover la accin de insania.
ejercer la tutela y la curatela legtima, etc.
50 tomo 1 familia
(
D DD DDerecho erecho erecho erecho erecho P PP PPenal y enal y enal y enal y enal y P PP PProcesal: rocesal: rocesal: rocesal: rocesal: El parentesco configura un elemento integrante del tipo en
algunos supuestos:
delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar
matrimonio ilegal
Otras veces, configura un elemento de calificacin agravante calificacin agravante calificacin agravante calificacin agravante calificacin agravante del delito (en el
homicidio, lesiones, abuso de armas, violacin, abuso deshonesto, etc.), o de eximente eximente eximente eximente eximente de
responsabilidad (hurto, defraudaciones o daos) y en el caso del encubrimiento (art. 277 a
279 del Cdigo Penal).
Busque en el Cdigo Penal tres normas que contengan calificaciones agravantes Busque en el Cdigo Penal tres normas que contengan calificaciones agravantes Busque en el Cdigo Penal tres normas que contengan calificaciones agravantes Busque en el Cdigo Penal tres normas que contengan calificaciones agravantes Busque en el Cdigo Penal tres normas que contengan calificaciones agravantes
o eximentes. o eximentes. o eximentes. o eximentes. o eximentes.
Envelas a su tutora.
En el mbito del derecho procesal procesal procesal procesal procesal, el parentesco puede operar como causal de recusacin
y excusacin de magistrados y funcionarios judiciales.
Derecho Previsional: Derecho Previsional: Derecho Previsional: Derecho Previsional: Derecho Previsional: el parentesco es el presupuesto para otorgar un beneficio previsional
como la pensin a favor de hijos menores de edad o incapaces.
LOS ALIMENTOS LOS ALIMENTOS LOS ALIMENTOS LOS ALIMENTOS LOS ALIMENTOS
El derecho alimentario El derecho alimentario El derecho alimentario El derecho alimentario El derecho alimentario est ntimamente relacionado con el parentesco. En lneas
generales, podemos decir que se trata del deber de asistencia material que existe entre
determinados parientes.
Los arts. 367 a 376 bis, que integran el ttulo 6 de la seccin segunda Del parentesco,
sus grados, y de los derechos y obligaciones de los parientes, tratan sobre este tema. El art. 367
establece, en principio, quines son los obligados a prestarse alimentos (no se distingue entre
parientes matrimoniales o extramatrimoniales).
367. Los parientes por consanguinidad consanguinidad consanguinidad consanguinidad consanguinidad se deben alimentos en el orden siguiente:
1. Los ascendientes y descendientes. Entre ellos estarn obligados preferentemente los ms
prximos en grado y a igualdad de grados los que estn en mejores condiciones para
proporcionarlos.
2. Los hermanos y medio hermanos.
La obligacin alimentaria entre los parientes es recproca. (texto segn ley 23.264.)
368. Entre los parientes por afinidad afinidad afinidad afinidad afinidad nicamente se deben alimentos aquellos que estn vinculados
en primer grado. (texto segn ley 23.264.)
51 familia tomo 1
)
El derecho alimentario entre padres e hijos y el que existe entre cnyuges, sern
mencionados nuevamente al estudiar la filiacin y las relaciones personales que derivan del
matrimonio. Los mismos estn regulados en otras disposiciones del Cdigo Civil y tienen algunas
diferencias sustanciales con los alimentos en general; por ejemplo, que la obligacin alimentaria
entre cnyuges deriva del deber de asistencia, por lo que el que los reclame no debe probar los
extremos que pide el art. 370:
370. El pariente que pida alimentos, debe probar que le faltan los medios para alimentarse, y que no
le es posible adquirirlos con su trabajo, sea cual fuese la causa que lo hubiere reducido a tal estado.
Esta norma se aplica a las obligaciones alimentarias entre parientes mayores de edad,
que no pueden con su solo trabajo habitual, atender a sus necesidades.
sta es una cuestin que se dilucidar por la prueba; en general, se establece que es
imprencindible que la persona carezca de medios econmicos, y que no pueda obtenerlos con
su trabajo (deber probar la imposibilidad de conseguir trabajo).
La jurisprudencia ha resuelto que la falta injustificada de actividad procesal del
alimentado, hace presumir la inexistencia de necesidad de recibir alimentos.
Causa de la necesidad del pariente acreedor al derecho de alimentos Causa de la necesidad del pariente acreedor al derecho de alimentos Causa de la necesidad del pariente acreedor al derecho de alimentos Causa de la necesidad del pariente acreedor al derecho de alimentos Causa de la necesidad del pariente acreedor al derecho de alimentos: no es
preciso que esa causa est derivada de la falta de suerte o de un caso fortuito; puede ocurrir que
el pariente haya dilapidado su patrimonio de modo negligente. En este caso particular, empero,
ser menester una prudente apreciacin de las circunstancias por el juez interviniente, para
descartar la posibilidad de una insolvencia buscada conscientemente.
Modo de satisfacer la prestacin alimentaria Modo de satisfacer la prestacin alimentaria Modo de satisfacer la prestacin alimentaria Modo de satisfacer la prestacin alimentaria Modo de satisfacer la prestacin alimentaria: los alimentos pueden satisfacerse
en dinero o en especie, a eleccin del alimentado o de su representante legal. El monto est
relacionado con el caudal patrimonial del alimentante, y el sueldo anual complementario que
ste perciba, se tiene en cuenta para pagar un plus o para establecer una cuota suplementaria.
La obligacin que da lugar a los alimentos es de carcter legal legal legal legal legal y tiene su origen en los
deberes de solidaridad y asistencia familiar, que hacen al vnculo. Creemos que no se trata de
una obligacin natural, pues es exigible judicialmente.
Se trata de un derecho personalsimo, inajenable, intransmisible e imprescriptible, de
contenido patrimonial, con finalidad extrapatrimonial, derivada de las relaciones de parentesco.
52 tomo 1 familia
(
Los alimentos no pueden ser objeto de compensacin, ni existe respecto de ellos la subrogacin,
ni el derecho a repetir:
Art. 371. El pariente que prestase o hubiese prestado alimentos voluntariamente o por decisin
judicial, no tendr derecho a pedir a los otros parientes cuota alguna de lo que hubiere dado,
aunque los otros parientes se hallen en el mismo grado y condicin que l.
Concordamos con Zannoni y Bossert Concordamos con Zannoni y Bossert Concordamos con Zannoni y Bossert Concordamos con Zannoni y Bossert Concordamos con Zannoni y Bossert cuando dicen que el art. 371 no impide que
los obligados a pasar alimentos, puedan exigir a los parientes obligados en igual grado, una
contribucin para el pago de los mismos, pero slo respecto de las cuota que se devengarn
en el futuro.
374. La obligacin de prestar alimentos no puede ser compensada con obligacin alguna, ni ser
objeto de transaccin; ni el derecho a los alimentos puede renunciarse ni transferirse por acto
entre vivos o muerte del acreedor o deudor de alimentos, ni constituir a terceros derecho alguno
sobre la suma que se destine a los alimentos, ni ser sta embargada por deuda alguna.
Y, por ltimo, el art. 1453 dispone la nulidad para las cesiones de derechos alimentarios:
1453. No puede cederse el derecho a alimentos futuros, ni el derecho adquirido por pacto
de preferencia en la compra-venta.
CONTENIDO DE LA PRESTACIN ALIMENTARIA CONTENIDO DE LA PRESTACIN ALIMENTARIA CONTENIDO DE LA PRESTACIN ALIMENTARIA CONTENIDO DE LA PRESTACIN ALIMENTARIA CONTENIDO DE LA PRESTACIN ALIMENTARIA
La ley lo describe en el art. 372:
372. La prestacin de alimentos comprende lo necesario para la subsistencia, habitacin y vestuario
correspondiente a la condicin del que la recibe, y tambin lo necesario para la asistencia en las
enfermedades.
Este concepto ha sido completado por la jurisprudencia jurisprudencia jurisprudencia jurisprudencia jurisprudencia, que integra en el concepto de
alimentos, los gastos de recreacin, de salud y culturales, aunque descarta los gastos suntuarios. .. ..
Los alimentos deben cubrir lo concerniente a educacin, vestido, alimentacin y
esparcimiento, pero no individualizando cada gasto, sino fijando una pensin global que
cubra las necesidades, pues posibilita al juez la verificacin del cumplimiento de la obligacin.
(CNCiv., sala C, agosto 30-1994). ED, 160-585.
53 familia tomo 1
)
Cese de la obligacin de pagar alimentos: Cese de la obligacin de pagar alimentos: Cese de la obligacin de pagar alimentos: Cese de la obligacin de pagar alimentos: Cese de la obligacin de pagar alimentos: el mismo est contemplado en el art.
373 del Cdigo Civil, que establece una norma de alto contenido tico:
373. Cesa la obligacin de prestar alimentos si los descendientes en relacin a sus ascendientes, o
los ascendientes en relacin a sus descendientes, cometieren algn acto por el que puedan ser
desheredados. (texto segn ley 23.264.).
La posicin econmica del alimentante: La posicin econmica del alimentante: La posicin econmica del alimentante: La posicin econmica del alimentante: La posicin econmica del alimentante: la fijacin de la cuota debe contemplar la
necesidad del alimentado y el caudal del patrimonio del alimentante. En esta ecuacin, debe
considerarse que, aunque los ingresos del alimentante sean muy elevados, la prestacin
alimentaria debe limitarse estrictamente a la necesidad del alimentado. Lo contrario puede dar
lugar a que se configure un abuso del derecho.
Las pruebas para determinar las posibilidades del alimentante son variadas: resmenes
de tarjetas de crdito, nivel de vida, cuentas bancarias, vacaciones, viajes o esparcimientos
habituales, propiedades, existencia de automotores, etc.
Es actualizable o indexable la cuota alimentaria? Es actualizable o indexable la cuota alimentaria? Es actualizable o indexable la cuota alimentaria? Es actualizable o indexable la cuota alimentaria? Es actualizable o indexable la cuota alimentaria?
La ley de convertibilidad, 23.928, haba establecido que no caba la actualizacin respecto
de las deudas.
Un plenario plenario plenario plenario plenario de la Cmara Civil de la Capital Federal dispuso que:
Con posterioridad a la vigencia de la ley 23.928 no son legalmente admisibles los dispositivos
de reajustes automticos de las cuotas alimentarias, en funcin de los ndices que reflejen la
depreciacin monetaria (CNCiv., en pleno, febrero 28-1995. - D. B. de Q., L. de V. c. Q., C. E. s/
alimentos). ED, 162-214.
Ese plenario no fue dictado por unanimidad y tuvo muchos votos en contra. Pensamos
que, no obstante la vigencia del mismo, la debacle econmica acaecida en diciembre de 2001
amerita que la cuota alimentaria pueda ser reajustada por acuerdo entre partes, sobre todo si
est en juego el bienestar de menores o personas ancianas o impedidas.
El proceso por alimentos: El proceso por alimentos: El proceso por alimentos: El proceso por alimentos: El proceso por alimentos: El Cdigo Civil da algunas directivas sobre el mismo, en los
art. 375 y 376:
375. El procedimiento en la accin de alimentos, ser sumario, y no se acumular a otra accin
que deba tener un procedimiento ordinario; y desde el principio de la causa o en el curso de
ella, el juez, segn el mrito que arrojaren los hechos, podr decretar la prestacin de alimentos
provisorios para el actor, y tambin las expensas del pleito, si se justificare absoluta falta de
medios para seguirlo.
54 tomo 1 familia
(
376. De la sentencia que decrete la prestacin de alimentos, no se admitir recurso alguno con
efecto suspensivo, ni el que recibe los alimentos podr ser obligado a prestar fianza o caucin
alguna de volver lo recibido, si la sentencia fuese revocada.
Para la revisin de lo ya estudiado sobre alimentos, remitimos a los artculos 638 a 651
del Cdigo Procesal en lo Civil y Comercial de la Capital Federal.
Aspectos penales del incumplimiento de la obligacin alimentaria: Aspectos penales del incumplimiento de la obligacin alimentaria: Aspectos penales del incumplimiento de la obligacin alimentaria: Aspectos penales del incumplimiento de la obligacin alimentaria: Aspectos penales del incumplimiento de la obligacin alimentaria:
La falta de prestacin de alimentos da origen, adems de la posibilidad de un juicio civil,
a un proceso penal, por el delito tipificado a la ley 13.944, reformada por la 23.749, llamado
Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. La transcribimos a continuacin
(el subrayado y las palabras en cursiva y negritas son nuestras).
Artculo 1 Artculo 1 Artculo 1 Artculo 1 Artculo 1 (texto conforme a la ley 23479). Se impondr prisin de un mes a dos aos o multa de
veinte a mil australes a los padres padres padres padres padres que, aun sin mediar sentencia civil, se substrajeren a prestar los
medios indispensables para la subsistencia a su hijo menor de dieciocho aos, o de ms si estuviere
impedido.
Artculo 2. Artculo 2. Artculo 2. Artculo 2. Artculo 2. En las mismas penas del artculo anterior incurrirn, en caso de substraerse a prestar
los medios indispensables para la subsistencia, aun sin mediar sentencia civil:
a) el hijo, el hijo, el hijo, el hijo, el hijo, con respecto a los padres impedidos;
b) el adoptante el adoptante el adoptante el adoptante el adoptante, con respecto al adoptado menor de dieciocho aos, o de mas si estuviere
impedido; y el adoptado con respecto al adoptante impedido;
c) el tutor, guardador o curador el tutor, guardador o curador el tutor, guardador o curador el tutor, guardador o curador el tutor, guardador o curador, con respecto al menor de dieciocho aos o de mas si
estuviere impedido, o al incapaz, que se hallaren bajo su tutela, guarda o curatela;
d) el cnyuge cnyuge cnyuge cnyuge cnyuge, con respecto al otro no separado legalmente por su culpa. no separado legalmente por su culpa. no separado legalmente por su culpa. no separado legalmente por su culpa. no separado legalmente por su culpa.
Artculo 2 bis. Artculo 2 bis. Artculo 2 bis. Artculo 2 bis. Artculo 2 bis. Ser reprimido con la pena de uno a seis aos de prisin, el que con la finalidad de
eludir el cumplimiento de sus obligaciones alimentarias, maliciosamente maliciosamente maliciosamente maliciosamente maliciosamente destruyere, inutilizare, destruyere, inutilizare, destruyere, inutilizare, destruyere, inutilizare, destruyere, inutilizare,
daare, ocultare, o hiciere desaparecer bienes de su patrimonio o fraudulentamente daare, ocultare, o hiciere desaparecer bienes de su patrimonio o fraudulentamente daare, ocultare, o hiciere desaparecer bienes de su patrimonio o fraudulentamente daare, ocultare, o hiciere desaparecer bienes de su patrimonio o fraudulentamente daare, ocultare, o hiciere desaparecer bienes de su patrimonio o fraudulentamente
disminuyere su valor, y de esta manera frustrare, en todo o en parte el cumplimiento disminuyere su valor, y de esta manera frustrare, en todo o en parte el cumplimiento disminuyere su valor, y de esta manera frustrare, en todo o en parte el cumplimiento disminuyere su valor, y de esta manera frustrare, en todo o en parte el cumplimiento disminuyere su valor, y de esta manera frustrare, en todo o en parte el cumplimiento
de dichas obligaciones de dichas obligaciones de dichas obligaciones de dichas obligaciones de dichas obligaciones.
(Texto incorporado segn Ley 24029, art. 1 B.O. 18/12/91)
Artculo Artculo Artculo Artculo Artculo 3. 3. 3. 3. 3. La responsabilidad de cada una de las personas mencionadas en los dos artculos
anteriores no quedara excluida por la circunstancia de existir otras tambin obligadas a prestar los
medios indispensables para la subsistencia.
Artculo 4. Artculo 4. Artculo 4. Artculo 4. Artculo 4. Agrgase al artculo 73 del cdigo penal el siguiente inciso:
5: incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la vctima fuere el cnyuge.
(se trata de un delito de accin privada).
55 familia tomo 1
)
Artculo 5. Artculo 5. Artculo 5. Artculo 5. Artculo 5. La presente ley se tendr por incorporada al cdigo penal.
El registro de deudores alimentarios de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires: El registro de deudores alimentarios de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires: El registro de deudores alimentarios de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires: El registro de deudores alimentarios de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires: El registro de deudores alimentarios de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires:
La ley 269, de la Ciudad Autnoma, crea en ese mbito, el Registro de Deudores
alimentarios morosos, que depende de la Secretaria de Justicia y Seguridad. Su funcin principal
consiste en llevar un listado de quienes adeuden total o parcialmente tres cuotas alimentarias
consecutivas o cinco alternadas, ya sean alimentos provisorios o definitivos fijados u
homologados por sentencia firme. Adems, expide certificados ante el simple requerimiento
de una persona jurdica o jurdica, pblica o privada, en forma gratuita. La inscripcin en el
Registro, como la baja, se hace slo por orden judicial, ya sea de oficio o a peticin de parte.
El deber de suministrar alimentos tiene su contracara en el derecho de visita, que
existe entre parientes. El cdigo Civil alude al mismo en el artuclo 376 bis:
376 bis. Los padres, tutores o curadores de los menores e incapaces o quienes tengan a su cuidado
personas mayores de edad enfermas o imposibilitadas debern permitir las visitas de los parientes que
conforme a las disposiciones del presente Captulo, se deban recprocamente alimentos. Si se dedujere
oposicin fundada en posibles perjuicios a la salud moral o fsica de los interesados el juez resolver en
trmite sumario lo que corresponda, estableciendo en su caso el rgimen de visitas ms conveniente de
acuerdo a las circunstancias del caso. (artculo agregado por ley 21.040.).
56 tomo 1 familia
(
57 familia tomo 1
)
spf
)
sntesis parciales y finales
abogaca a distancia
Haga una sntesis de los contenidos de la unidad.
58 tomo 1 familia
(
59 familia tomo 1
)
Busque dos artculos en algn medio grfico sobre la familia, su crisis, o algn tema
afn, y analcelos.
af
)
actividad final
abogaca a distancia
60 tomo 1 familia
(
61 familia tomo 1
)
Familia: es el grupo formado por dos personas de distinto sexo y sus hijos, que conviven
en un hogar comn.
Familias ensambladas: realidad actual.
Proteccin a la familia: Pacto de San Jos de Costa Rica, art. 17.
Derecho de familia: conjunto de normas que regulan el estado de familia y los actos de
emplazamiento en ese estado, as como sus efectos.
Facultades legislativas: slo el Congreso Nacional puede legislar en materia de familia.
Orden pblico y derecho de familia: muy relacionados.
Acto jurdico familiar: acto jurdico voluntario y lcito que tiene por fin inmediato el
emplazamiento de un estado de familia.
Estado de familia: conjunto de derechos y obligaciones que surgen de un determinado
vnculo familiar y que dan a la persona una determinada posicin dentro de la familia.
Para reclamarlo o impugnarlo: acciones de estado.
Efectos de las sentencias dictadas en las acciones de estado: diferenciacin de BORDA.
Parentesco: vnculo entre personas que descienden de un mismo tronco.
Grados, lneas y troncos: lnea ascendente, descendente y colateral.
Parentesco por consanguinidad, por afinidad, por adopcin.
Alimentos: principal efecto del parentesco.
ce
conceptos eje de unidad
abogaca a distancia
)
62 tomo 1 familia
(
63 familia tomo 1
)
Si halla alguna palabra que no entienda, bsquela en el diccionario y elabore su glosario
personal.
gl abogaca a distancia
)
glosario
64 tomo 1 familia
(
65 familia tomo 1
)
ib
)
integracin bibliogrfica
abogaca a distancia
a) a) a) a) a) Fragmento de Derecho de familia en el Derecho Romano Derecho de familia en el Derecho Romano Derecho de familia en el Derecho Romano Derecho de familia en el Derecho Romano Derecho de familia en el Derecho Romano, de Nina Ponssa de la
Vega de Miguens, 2da. Edicin actualizada (1969), editorial Lerner, pg. 62 y 63:
En los tiempos primitivos las costumbres rechazan el divorcio si no se hace por motivos
probadamente justos. Pero con la corrupcin que invade a la sociedad romana despus de su
expansin mundial ste prolifera considerablemente.
En los tiempos primitivos por encontrarse sometidas a la manus
1
del esposo, las mujeres no
tienen la facultad de divorciarse, pero ya en la poca final de la Repblica pueden obligar al marido
a renunciar a la confarreatio
2
mediante el acto de la remancipatio o diffarreatio.
Dada la idiosincrasia romana y su concepcin del matrimonio, a pesar de la lucha que inician
los emperadores, especialmente desde Constantino, el matrimonio indisoluble triunfa recin en la
Edad Media, bajo la influencia cristiano-cannica.
...Como norma general, en el Derecho Romano la unin de hecho con una mujer honesta
es severamente castigada por la Lex Iulia, considerndose tal situacin como stuprum. Dadas las
prohibiciones para contraer matrimonio entre senadores y libertas o mujeres de teatro, entre
ingenuos y mujeres ignominiosas, entre gobernadores y mujeres de la provincia a su cargo, el
concubinato se difunde notablemente sobre todo en la sociedad imperial. Resulta de un vnculo de
hecho, que en el aspecto tico y social es distinto de las uniones meramente accidentales... Desde
estos puntos de vista, puede decirse que constituye una verdadera institucin.
El concubinato se caracteriza por la unin con una mujer de baja condicin social, sin affectio
maritalis y sin honor matrimonii, por lo que resulta difcil su confusin con el matrimonio legtimo.
...Justiniano, eliminando los impedimentos de ndole social para el matrimonio, suprime
en gran parte el concubinato, que sin embargo perdura en Oriente hasta la poca de Len el
Filsofo y en Occidente hasta el siglo XII.
b) b) b) b) b) Fragmento de La unin matrimonial no formalizada La unin matrimonial no formalizada La unin matrimonial no formalizada La unin matrimonial no formalizada La unin matrimonial no formalizada por Eduardo lvarez-Collado,
Revista Jurdica nm. 17, Ministerio de Justicia de la Repblica de Cuba Ministerio de Justicia de la Repblica de Cuba Ministerio de Justicia de la Repblica de Cuba Ministerio de Justicia de la Repblica de Cuba Ministerio de Justicia de la Repblica de Cuba, octubre-
diciembre, 1987, pg. 12:
Sin dudas, el Cdigo de la Familia cubano es una de nuestras leyes ms prolijas en el mejor
sentido del vocablo, ms cuidadosas y sistemticas... Aunque estamos seguros que es tan necesario
como para nosotros, en varios pases socialistas (hemos tomado como ejemplo los desarrollados)
1
Se refiere a la absoluta autoridad.
2
Una de las formas solemnes que acompaan al matrimonio religioso (nico en Roma antigua)
66 tomo 1 familia
(
no se regula la institucin que estudiamos, al menos como subrama del Derecho de Familia, y es
dudoso que estn en otro cuerpo legal. En las leyes de familia de la Repblica Democrtica Alemana,
Checoslovaquia, Rumania, Bulgaria, Polonia, Yugoslavia, Hungra y de la Repblica Socialista Federativa
Sovitica de Rusia que debe su origen a los Fundamentos de la legislacin sovitica sobre el matrimonio
y la familia dictados en 1968, se repite el principio que acoge nuestro Cdigo respecto del sustento
tico, singular y volitivo del matrimonio, pero nada se regula en cuanto al no formalizado, sus
requisitos, proteccin legal, eficacia y trascendencia como s se pronuncia el cubano.
.... .........................
Caso contrario a las mencionadas leyes socialistas sucede con el ya derogado Cdigo del
Matrimonio, la Familia y la Tutela de la Repblica Socialista Federativa Sovitica de Rusia de 1933
donde, sin desatender la enorme importancia que el Estado sovitico concede al matrimonio
legalmente constituido, se protega y regulaba la alianza no formalizada:
.................................
Artculo 12: En el caso en que el matrimonio no se haya registrado, el Tribunal admitir
como prueba de la vida marital: el hecho de la convivencia, la existencia de sta junto con una
economa comn, la exteriorizacin de las relaciones de carcter marital ante terceras personas, en
la correspondencia personal y otros documentos, as como, segn las circunstancias del caso, el
sustento material recproco y la mutua educacin de los hijos, etctera.
Segn se aprecia, lo contenido en ese Cdigo sovitico (que no fue replanteado en el
vigente) no difera en modo alguno con lo escrito en los artculos 18 y 19 del nuestro. Son
prcticamente idnticas sus concepciones en cuanto se refieren a la unin conyugal no formalizada
y su reconocimiento por tribunal competente.
c) c) c) c) c) El ejercicio de la maternidad.
Fragmento de Escoge la Vida, dilogo entre los filsofos Arnold J. Toynbee y Daisaku
Ikeda, Emec Editores, 1982.
Ikeda Ikeda Ikeda Ikeda Ikeda: El problema de guiar a un nio a lo largo del sendero que lo lleva hasta la edad adulta es
una de las mayores responsabilidades y de los mayores privilegios de la madre. La tarea requiere
grandes esfuerzos y sutil comprensin psicolgica, pero no puede cumplirse convenientemente
sin un amor que no reconozca lmites. Como las posibilidades de desarrollo en la infancia son
ilimitadas, la naturaleza de las impresiones tempranas registradas en el espritu del nio tiene una
importancia fundamental. Es un grave error pensar que las nurseries y otras instituciones anlogas
que liberan a las madres de la carga de cuidar a sus hijos representen un camino que lleva a la
verdadera liberacin de las mujeres.
Toynbee Toynbee Toynbee Toynbee Toynbee: estoy totalmente de acuerdo con usted en que la madre en el hogar es irreemplazable
como educadora de sus hijos durante los primeros aos, en los que se forman el carcter y el
temperamento del nio. Supongo que una parte de la personalidad del nio est determinada
67 familia tomo 1
)
por los genes que los padres le transmitieron fsicamente por obra de la unin sexual que hizo
nacer al nio. Pero el carcter se forma en virtud de la interaccin entre la herencia de una persona
y las respuestas que ella da a su contorno; y parece cosa admitida que, aunque el carcter puede
modificarse en todas las fases de la vida, el desarrollo decisivo se produce durante los primeros
cinco aos y que, en esa fase de formacin, el principal agente exterior es la influencia educativa de
la madre, si sta cra al nio en el hogar familiar.
En Gran Bretaa y durante la Segunda Guerra mundial, muchos nios quedaron privados de los
cuidados maternos y fueron colocados en instituciones impersonales con el fin de movilizar a las
mujeres y utilizarlas en el trabajo de la guerra. Psiclogos que estudiaron las historias de algunos de
esos nios cuando stos llegaron a la edad adulta sostienen que las duraderas consecuencias de
aquel trastorno en la vida temprana fueron negativas.
Lea atentamente los tres prrafos y en una carilla (con Arial 12, a espacio y medio) d su
opinin o sus conclusiones personales.
Este trabajo no ser evaluado, salvo en lo que hace a la redaccin y los contenidos objetivos.
68 tomo 1 familia
(
69 familia tomo 1
)
( BIBLIOGRAFA DE LA UNIDAD I )
Bossert- Zannoni: Manual de Derecho de Familia, 5
ta
edicin o posteriores. Editorial
Astrea.
Cualquier tratado de Derecho de Familia. Si es anterior a las ltimas reformas (ao 1976),
complete su estudio con una edicin actualizada. Ejemplos: Manual o Tratado de Derecho
de Familia de los Dres. Borda o Belluscio.
Cdigo Civil comentado (tomo I), edicin dirigida por los Dres. Alberto J. Bueres y Elena
I Highton. Editorial Hammurabi.
Bibliografa obligatoria
Bibliografa complementaria
Bibliografa optativa
70 tomo 1 familia
(
71 familia tomo 1
)
u2
unidad dos
el matrimonio
) (
72 tomo 1 familia
(
73 familia tomo 1
)
UNIDAD II
( EL MATRIMONIO )
Estudiaremos la principal institucin del Derecho de Familia: el matrimonio, los
impedimentos para su celebracin y el consentimiento y sus vicios. Analizaremos la forma y
prueba del matrimonio y el matrimonio por poder, entre ausentes y a distancia. Tambin
hablaremos sobre el concubinato y los esponsales.
74 tomo 1 familia
(
75 familia tomo 1
)
oa
abogaca a distancia
)
Profundizar el estudio del Cdigo Civil.
Aplicar al matrimonio los conceptos estudiados al abordar el tema del acto jurdico
y sus vicios.
76 tomo 1 familia
(
77 familia tomo 1
)
( ESQUEMA CONCEPTUAL DE LA UNIDAD II )
MATRIMONIO MATRIMONIO MATRIMONIO MATRIMONIO MATRIMONIO
Es la sociedad del hombre y la mujer que
se unen para perpetuar su especie, para
ayudarse, para socorrerse y para
compartir un comn destino
Estado Matrimonial Acto de Celebracin: Matrimonio
Religioso y Civil. Sistemas
Esponsales: Promesa de
Casamiento
Impedimentos art. 166
Concubinato: Efectos en Derecho
Previsional y Locaciones Urbanas
Dirigentes
Consanguinidad, Adopcin, Afinidad,
Edad, Ligamen, Homicidio del otro
Cnyuge, Falta de Razn,
Sordomudez
Impedientes
Falta de Asentamiento de
Representantes, Disenso, Tutela,
Imp. Eugensicos, Prohib.
Administrativas
Forma de la Celebracin: Acto Jurdico Solemne
Oposicin a la Celebracin: art. 176 a 185
Prueba del Matrimonio: Acta, Testimonio o Libreta de Familia.
No Posesin de Estado
CONSENTIMIENTO VLIDO ART. 172 CONSENTIMIENTO VLIDO ART. 172 CONSENTIMIENTO VLIDO ART. 172 CONSENTIMIENTO VLIDO ART. 172 CONSENTIMIENTO VLIDO ART. 172
Vicios del Consentimiento
Teora de los Actos Voluntarios
Violencia, Dolo, Error, Simulacin
78 tomo 1 familia
(
79 familia tomo 1
)
ai
)
abogaca a distancia
Actividad Introductoria a la temtica de la unidad:
1
a) a) a) a) a) La fraccin VIII del artculo 156 del Cdigo Civil para el Distrito Federal de Mxico establece
como impedimento para celebrar el contrato de matrimonio, las enfermedades crnicas
e incurables que sean, adems, contagiosas o hereditarias, y la fraccin IV del artculo 98
del mismo ordenamiento expresa:
Las personas que pretendan contraer matrimonio, presentarn al Juez del registro
civil, adems del escrito previsto en el artculo 97, un certificado suscrito por mdico titulado
que asegure, bajo protesta de decir la verdad que los pretendientes no padecen sfilis,
tuberculosis, ni enfermedad alguna crnica e incurable, que sea adems, contagiosa y
hereditaria. Contrado el matrimonio ser causa de nulidad el que uno de los cnyuges padezca
alguna de las enfermedades sealadas en la fraccin VIII del artculo 156.
El artculo 267 seala en la fraccin VII, como causal de divorcio,cualquier enfermedad
crnica o incurable, que sea, adems, contagiosa o hereditaria, y el artculo 277 permite a
uno de los cnyuges, solicitar al juez la suspensin de la obligacin de cohabitar con el otro
cnyuge fundada en las causas enumeradas en la fraccin VII del artculo 267.
La mayora de los cdigos civiles de los Estados Mexicanos contienen disposiciones
parecidas y algunos presentan pequeas variantes; por ejemplo, Sonora incluye como
enfermedad que impide la celebracin del matrimonio el sndrome de inmunodeficiencia
adquirida (SIDA), Campeche y Michoacn, la lepra, este ltimo, adems el cncer.
OPININ: Est Ud. de acuerdo con estas limitaciones? OPININ: Est Ud. de acuerdo con estas limitaciones? OPININ: Est Ud. de acuerdo con estas limitaciones? OPININ: Est Ud. de acuerdo con estas limitaciones? OPININ: Est Ud. de acuerdo con estas limitaciones?
Elabore cuatro argumentos a favor de ellas, y cuatro en contra. Elabore cuatro argumentos a favor de ellas, y cuatro en contra. Elabore cuatro argumentos a favor de ellas, y cuatro en contra. Elabore cuatro argumentos a favor de ellas, y cuatro en contra. Elabore cuatro argumentos a favor de ellas, y cuatro en contra.
1
Extrado del sitio de Internet de la UNAM (Universidad Nacional Autnoma de Mxico)
80 tomo 1 familia
(
b) b) b) b) b) Revise, en el curso de Derecho Civil I, la teora del acto jurdico y de los vicios de la
voluntad. Cules son los elementos del acto voluntario afectados por ellos?
Cdigo Civil: Seccin Segunda
Ttulo I: Del matrimonio Ttulo I: Del matrimonio Ttulo I: Del matrimonio Ttulo I: Del matrimonio Ttulo I: Del matrimonio
Art. 159 al 239
16 Captulos
81 familia tomo 1
)
MAPA DEL CDIGO: MAPA DEL CDIGO: MAPA DEL CDIGO: MAPA DEL CDIGO: MAPA DEL CDIGO:
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82 tomo 1 familia
(
83 familia tomo 1
)
DESARROLLO DE LA UNIDAD II
( FAMILIA )
CONCEPTO CONCEPTO CONCEPTO CONCEPTO CONCEPTO
Belluscio diferencia dos significados de este trmino con inters jurdico:
1) 1) 1) 1) 1) el acto de celebracin (matrimonio-fuente o matrimonio- acto, para la doctrina francesa).
2) 2) 2) 2) 2) el estado que deriva de ese acto: matrimonio estado.
El origen de la palabra matrimonio matrimonio matrimonio matrimonio matrimonio, como sabemos, es latino y deriva de la palabra
matris (madre) y monium (carga o gravamen). As, el significado etimolgico seala que
sobre la madre recaen las cargas ms pesadas.
Transcribimos la definicin de Portalis Portalis Portalis Portalis Portalis que nos acerca Borda:
Matrimonio es una sociedad del hombre y la mujer que se unen para perpetuar su especie, para
ayudarse, para socorrerse mutuamente, para llevar el peso de la vida y compartir su comn destino.
Por lo tanto, implica la unin legal y monogmica de un hombre y una mujer, que
adquieren derechos y deberes entre s. Ya hemos aludido al pretendido matrimonio entre
homosexuales, respecto del cual dijimos:
a) a) a) a) a) que aplicamos el trmino matrimonio slo a la unin heterosexual, conforme a la ley.
b) b) b) b) b) que el nico y excluyente encargado de legislar sobre las uniones civiles entre personas
homosexuales, (como todo lo concerniente a los derechos civiles) es el Congreso de la
Nacin.
El carcter formal del matrimonio surge de dos momentos de nuestra civilizacin:
a) a) a) a) a) el Derecho Romano: al final de la era clsica, se presentaban dos clases de matrimonio:
a-1) a-1) a-1) a-1) a-1) la confarreatio (la ceremonia religiosa solemne, con estrictas formas que estaban
ligadas a lo religioso)
a-2) a-2) a-2) a-2) a-2) el usus: configuraba la adquisicin de la mujer por la cohabitacin por un ao.
Esta clase de matrimonio era informal.
El Matrimonio
84 tomo 1 familia
(
Hacia el fin del imperio se incrementaron los divorcios que tenan, muchas veces, causa
en la voluntad unilateral de los cnyuges. Asimismo, se quebr la unidad de la familia romana
y se relajaron las costumbres.
b) b) b) b) b) el cristianismo: confiere al matrimonio carcter sacramental e indisoluble. La esposa
pasa a ser la compaera del hombre, que deber amarla y respetarla como Cristo am
a la Iglesia. Adems, pone el acento en que el matrimonio debe celebrarse con la libre
voluntad de los contrayentes.
CANON 1057 CANON 1057 CANON 1057 CANON 1057 CANON 1057 (Cdigo de Derecho Cannico) (Cdigo de Derecho Cannico) (Cdigo de Derecho Cannico) (Cdigo de Derecho Cannico) (Cdigo de Derecho Cannico)
1. 1. 1. 1. 1. El matrimonio lo produce el consentimiento de las partes legtimamente manifestado
entre personas jurdicamente hbiles, consentimiento que ningn poder humano
puede suplir.
2. 2. 2. 2. 2. El consentimiento matrimonial es el acto de la voluntad, por el cual el varn y la mujer se
entregan y aceptan mutuamente en alianza irrevocable para constituir el matrimonio.
Distinguimos tres teoras al respecto:
CONTRATO: CONTRATO: CONTRATO: CONTRATO: CONTRATO:
En el Derecho Cannico, los cnyuges son los ministros del sacramento de matimonio,
por lo tanto, su libre voluntad y conocimiento del acto que celebran es esencial. No
obstante ello, la doctrina cannica seala claras diferencias con los contratos en general,
ya que se trata del denominado contrato natural, que carece de la contingencia de los
contratos estrictamente econmicos.
En el antiguo derecho francs resultante de la revolucin de 1789, la Constitucin de
1791 establece que La ley no considera al matrimonio sino como un contrato civil. No
olvidemos que en dicha revolucin hubo una secularizacin de las costumbres e
instituciones francesas, por las doctrinas expuestas por Robespierre y la totalidad de los
jacobinos (Dantn, Marat, etc.), quienes rindieron culto a la Diosa Razn.
Naturaleza jurdica
NATURALEZA JURDICA NATURALEZA JURDICA NATURALEZA JURDICA NATURALEZA JURDICA NATURALEZA JURDICA
Es un contrato Es un acto jurdico familiar Es una institucin
Derecho Cannico
Antiguo Derecho Francs
Doctrina Francesa
Dr. Guillermo Borda
85 familia tomo 1
)
Acto jurdico familiar: Acto jurdico familiar: Acto jurdico familiar: Acto jurdico familiar: Acto jurdico familiar: el mismo alude, en realidad, a la formacin del matrimonio, es
decir, al acto solemne que le da origen y se celebra ante un oficial del Registro del Estado
Civil y Capacidad de las personas. Como ejemplos de autores que propician esta teora,
citamos a Castn Tobeas y Dez Picazo (Espaa), a los Mazeaud y a Ripert y Boulanger
(Francia) y a Salvat, Lafaille, Mazzinghi, Daz de Guijarro, Molinario, Borda y Zannoni (en
nuestro pas). Aclaramos que todos estos autores citados aluden a que la celebracin aludida
constituye un acto jurdico familiar.
Institucin: Institucin: Institucin: Institucin: Institucin: La teora de la institucin fue desarrollada en Francia por Maurice Hauriou.
Bien nos dice Borda que es indudablemente falso concebir al matrimonio nada ms que
como un vnculo jurdico: obedece a profundos instintos humanos, est impregnado de
ideas morales y religiosas; tiene, dice Carbonnier, una inmanencia y una trascendencia,
aspectos humanos y otros que la humanidad no explica, una mlange, un encuentro de la
tierra y el cielo.
La institucin implica jerarqua, entidad que se impone tanto a las partes como a terceros y
un cuerpo comn con destinos compartidos por sus miembros. Ella trasciende las finalidades
y apetencias propias de sus componentes.
La concepcin original de Hauriou fue aplicada al matrimonio por Renar y Bonnecase.
En realidad, el matrimonio es una institucin social (la ms importante para la continuacin
de la sociedad); sta es la posicin de Borda Borda Borda Borda Borda y Fras Fras Fras Fras Fras, a la que adherimos.
Ellos constituyen la promesa de casamiento en un futuro (cierto o a determinarse).
El artculo 165, modificado por la ley 23.515, establece:
165. Este Cdigo no reconoce esponsales de futuro. No habr accin para exigir el cumplimiento
de la promesa de matrimonio.
La jurisprudencia La jurisprudencia La jurisprudencia La jurisprudencia La jurisprudencia (sala E, Cmara Civil de la Capital), ha dispuesto:
1) 1) 1) 1) 1) Excluidos de nuestro ordenamiento normativo los esponsales de futuro, de conformidad
con lo dispuesto por el art. 165 del Cdigo Civil, la ruptura de la promesa matrimonial es
totalmente lcita, por cuanto se trata de un derecho legal personalsimo de los
comprometidos en matrimonio, de donde per se no puede erigirse como causa fuente
de los daos que se reclamen. Luego y a tal efecto deviene necesario demostrar el actuar
doloso o culposo de quien la realiza, con sustento en las disposiciones relativas a los
hechos ilcitos (art. 1109 del mismo cuerpo legal).
Los Esponsales
86 tomo 1 familia
(
2) 2) 2) 2) 2) Al carecer de valor vinculante, no es posible obligar al cumplimiento de la promesa
matrimonial, sin que pueda darse prioridad sobre ese derecho legal, a la existencia de un
noviazgo prolongado con una relacin seria y firme; ni a la conducta intachable de uno
o ambos novios; ni al amor del uno sobre el otro; ni a los buenos propsitos de ambos en
la constitucin de una nueva familia; ni a los esfuerzos materiales comunes para constituir
el futuro hogar; por lo que, an dndose todas estas circunstancias juntas y en el mismo
caso, siempre es cierto que el Cdigo no reconoce esponsales de futuro. F., C.E. c/ C.,
B.A. s/ COBRO DE DINERO. (Sentencia Definitiva - CNCIV - Sala E - Nro. de Recurso: E251440
- Fecha: 03-11-98-Vocal Preopinante: DUPUIS.). Citar: elDial - AEFE6.
Creemos que la solucin legal es la acertada, pues la posicin contraria dara pie a
reclamos extorsivos. En algunos Estados de la Unin se han dictado leyes que prohiben toda
accin de daos por ruptura de promesas de matrimonio.
Pensamos que es posible demandar la restitucin de las donaciones efectuadas teniendo
en mira un futuro matrimonio, o la reparacin de los gastos hechos por la misma causa.
Citamos un interesante fallo del ao 1992, dictado por el juez sanjuanino Ferreyra Bustos,
quien consider que el caso se trataba de una disolucin de sociedad de hecho y daos y perjuicios.
Se trataba de una pareja de novios que construy en conjunto una casa para constituir en ella
su hogar conyugal. El novio, con posterioridad a esta construccin, se cas en secreto con otra
mujer, con quien fue a vivir a la casa construida con su ex novia. Durante aos mantuvo ese
vnculo oculto, hasta que por fin, fue descubierto, cuando se cumplan quince aos del
noviazgo. El juez conden al demandado a pagar quince mil pesos (convertibles en dlares
en esos momentos) a la damnificada.
Por todo lo que hemos establecido, la jurisprudencia ha considerado que la novia del
muerto en un accidente no puede reclamar dao moral en virtud de lo establecido en el art.
1078 del Cdigo Civil (caso de haber resultado la muerte de la vctima) pues la ley establece que
en ese supuesto nicamente tendrn accin los herederos forzosos, categora que no integra
la prometida en matrimonio.
Hasta la sancin de la ley de Matrimonio Civil, nmero 2393, en 1888, slo la
Iglesia celebraba dichas uniones, lo que determinaba que el matrimonio vlido fuera el
religioso o cannico.
El Matrimonio religioso y el civil
87 familia tomo 1
)
A partir de la ley 2393, el matrimonio se celebra ante un oficial pblico y queda a
voluntad de los contrayentes efectuar el matrimonio ante el ministro del credo que ambos
profesen.
El canon 1059 1059 1059 1059 1059 establece:
El matrimonio de los catlicos, aunque sea catlico uno solo de los contrayentes, se
rige no slo por el derecho divino sino tambin por el cannico, sin perjuicio de la sin perjuicio de la sin perjuicio de la sin perjuicio de la sin perjuicio de la
competencia de la potestad civil sobre los efectos meramente civiles del mismo competencia de la potestad civil sobre los efectos meramente civiles del mismo competencia de la potestad civil sobre los efectos meramente civiles del mismo competencia de la potestad civil sobre los efectos meramente civiles del mismo competencia de la potestad civil sobre los efectos meramente civiles del mismo
matrimonio. matrimonio. matrimonio. matrimonio. matrimonio.
As, deslinda las jurisdicciones civil y eclesistica, lo que significa reconocer la validez
de la primera.
En el derecho comparado, se establecen diferentes sistemas. Enumeraremos algunos ejemplos:
Colombia Colombia Colombia Colombia Colombia: El Estado reconoce efectos civiles a todos los matrimonios religiosos (Ley 25,
de 1992). Este reconocimiento es excepcional en las legislaciones civiles latinoamericanas.
El matrimonio eclesistico es indisoluble. El Art. 42 de la Constitucin establece que los
efectos civiles de todo matrimonio -inclusive el catlico- cesarn por divorcio. De esta
manera, las uniones religiosas son indisolubles nicamente en cuanto a sus efectos
cannicos. Esto significa que declarado el divorcio las personas pueden contraer un nuevo
matrimonio civil, pese a la subsistencia del vnculo religioso. La nulidad del matrimonio
religioso procede en determinados casos y el proceso correspondiente se lleva ante los
tribunales eclesisticos.
Canad Canad Canad Canad Canad: no es necesario contraer matrimonio por la ley civil antes de contraer matrimonio
religioso. Asimismo, no es necesario contraer matrimonio en un templo religioso.
Simplemente se requiere obtener la licencia de matrimonio de las autoridades civiles y
con la misma efectuar el matrimonio ya sea civil o religioso. Todos los pastores, curas o
miembros de la iglesia en cuestin obtienen autoridad por parte de los gobiernos
provinciales para efectuar matrimonios. Despus de efectuarse una boda religiosa, la
iglesia se encarga de registrar el matrimonio con las autoridades provinciales quienes a
su vez emiten el acta de matrimonio, el documento que legaliza la unin.
Espaa Espaa Espaa Espaa Espaa: Las formas de matrimonio pueden ser civil o religioso. En el primero, el
consentimiento debe ser prestado ante el funcionario competente (Juez del registro
Civil o Alcalde del Municipio). En el segundo, el consentimiento se presta de acuerdo a la
forma prevista por una confesin religiosa inscripta en el Registro de Cultos, o autorizado
por la ley espaola. Para el pleno reconocimiento de estos matrimonios se necesita su
inscripcin en el Registro Civil.
88 tomo 1 familia
(
La mayor parte de los pases miembros de la Unin Europea Unin Europea Unin Europea Unin Europea Unin Europea reconocen validez civil al
matrimonio religioso, segn afirma un documento emitido por la Universidad
Complutense de Madrid. Haremos una comparacin entre ellos:
En Latinoamrica, tambin existen antecedentes de naciones que reconocen efectos civiles
al matrimonio religioso. Entre ellas se cuentan Colombia (ya mencionado) Repblica
Dominicana, Brasil, Costa Rica, Hait, Panam y Puerto Rico.
Israel: El matrimonio legal que se efecta dentro del Estado de Israel es el confesional; no
existe el matrimonio civil. Para los judos en el Estado de Israel, el matrimonio es de
competencia exclusiva y absoluta del Superior Rabinato.
Los cnyuges que han venido del extranjero y estn unidos en matrimonio civil, sean
ciudadanos de Israel o nuevos residentes, deben presentarse ante el Ministerio del Interior
con los documentacin que all solicitan para que sea oficialmente reconocida. Hay leyes
civiles que regulan las relaciones matrimoniales, en todos aquellos aspectos en los cuales no
interviene la legislacin religiosa juda.
Dinamarca, Finlandia, Gran Dinamarca, Finlandia, Gran Dinamarca, Finlandia, Gran Dinamarca, Finlandia, Gran Dinamarca, Finlandia, Gran
Bretaa, Irlanda y Suecia. Bretaa, Irlanda y Suecia. Bretaa, Irlanda y Suecia. Bretaa, Irlanda y Suecia. Bretaa, Irlanda y Suecia.
Espaa, Grecia, Italia y Espaa, Grecia, Italia y Espaa, Grecia, Italia y Espaa, Grecia, Italia y Espaa, Grecia, Italia y
Portugal Portugal Portugal Portugal Portugal
Alemania, Austria, Alemania, Austria, Alemania, Austria, Alemania, Austria, Alemania, Austria,
Blgica, Francia, Blgica, Francia, Blgica, Francia, Blgica, Francia, Blgica, Francia,
Luxemburgo y los Luxemburgo y los Luxemburgo y los Luxemburgo y los Luxemburgo y los
Pases Bajos. Pases Bajos. Pases Bajos. Pases Bajos. Pases Bajos.
Sus legislaciones ofrecen el mismo
sistema de matrimonio, con forma
optativa religiosa o civil.
El matrimonio religioso tiene validez
legal y no es necesaria una celebracin
civil para darle legitimidad. La
autoridad competente para la
celebracin no es slo la civil: tambin
son los ministros de los otros cultos
reconocidos por el Estado.
Todas estas naciones son de orden
confesional.
El matrimonio religioso goza de
validez civil debido al gran arraigo de
estas creencias en la poblacin.
Se establece la posibilidad de optar
entre el matrimonio religioso y civil,
pese a que se proclama la separacin
entre Iglesia y Estado.
En muchos de estos pases, adems, se
estableci desde el 2000 que
determinadas resoluciones cannicas
pueden adquirir eficacia civil, como por
ejemplo las nulidades matrimoniales
dictadas por los Tribunales Eclesisticos.
Existe un sistema nico de
matrimonio civil y el religioso
carece de toda validez legal.
89 familia tomo 1
)
Esta forma de convivencia es un estado aparente de matrimonio, que carece del ttulo
de estado.
Casi todas las codificaciones americanas tienen una posicin abstencionista en cuanto a
su mencin y legislacin; las mismas siguen la posicin del Cdigo Napolen.
Nuestro legislador tampoco mencion esta forma de vida en comn, pero la crisis de la
familia constituida, en la segunda mitad del siglo XX, hizo que el concubinato tuviera algunos
pocos efectos determinados por la ley.
Entre concubinos no son exigibles los deberes atinentes al matrimonio, pues stos han
sido estructurados para una institucin especfica en la que la ley ha puesto todo su inters.
Derecho Previsional: Derecho Previsional: Derecho Previsional: Derecho Previsional: Derecho Previsional: La ley 23.570 de 1988, establece con detalle y precisin el derecho
a pensin del concubino.
As, el derecho de pensin se reconocera a ...la conviviente o el conviviente, en el
mismo grado y orden con las mismas modalidades que el viudo o la viuda, en caso que el
causante se hallase separado de hecho y hubiese convivido pblicamente en aparente
matrimonio durante por lo menos cinco aos inmediatamente anteriores al fallecimiento. El
plazo de convivencia se reducir a dos aos cuando hubiere descendencia o el causante haya
sido soltero, viudo, separado legalmente o divorciado.
El o la conviviente excluir al cnyuge suprstite en el goce de la pensin, salvo que el
causante hubiera estando contribuyendo al pago de los alimentos, que stos hubieran sido
reclamados fehacientemente en vida o que el causante fuera culpable de la separacin: en
estos tres casos el beneficio se otorgar al cnyuge y al conviviente por partes iguales.
Locaciones urbanas Locaciones urbanas Locaciones urbanas Locaciones urbanas Locaciones urbanas: en caso de que el titular de una locacin fallezca, su concubina, si
hubiese estado a su cargo y convivido con aqul durante tres aos por lo menos, podr
continuar el contrato. (Ley 21.342, art. 15, inc. B).
ARTICULO 15. En caso de fallecimiento o de abandono por parte del locatario o del sublocatario
la locacin slo podr ser continuada por las personas y en las condiciones que a continuacin
se mencionan:
a) a) a) a) a) ...
c) c) c) c) c) Por los miembros de su familia o las personas que hubieran estado a su cargo y recibido del
locatario ostensible trato familiar, siempre que hubieran convivido con l en forma habitual
y continuada durante un mnimo de TRES (3) aos antes del fallecimiento o abandono. La
disposicin de este prrafo no comprende a las personas de servicio o compaia.
El Concubinato
90 tomo 1 familia
(
Art. 9 de la ley 23.091 de locaciones urbanas de 1984:
ARTICULO 9. Continuadores del locatario. En caso de abandono de la locacin o fallecimiento
del locatario, el arrendamiento podr ser continuado en las condiciones pactadas, y hasta el
vencimiento del plazo contractual, por quienes acrediten haber convivido y recibido del mismo
ostensible trato familiar.
A los efectos previsionales, el concubinato puede probarse de cualquier modo, ya sea
en sede administrativa como judicial. La sola prueba testimonial no se considera vlida.
Es el contrato que realiza una persona con otra, con el fin de presentarle posibles
interesados para contraer matrimonio.
Estamos de acuerdo con Borda en la afirmacin de que el corretaje matirmonial resulta
repugnante a nuestra sensibilidad moral. La prueba de ello es que existen contadsimos
antecedentes judiciales en nuestro pas. Algunos pases extranjeros establecen que ese contrato
carece de valor (Alemania, Austria, Grecia, Suiza).
En la jurisprudencia francesa e italiana se reconocen algunos efectos al corretaje,
siempre que no haya existido presin o influencia desmedida en relacin a alguno de los
propuestos para casarse.
Impedimentos: Impedimentos: Impedimentos: Impedimentos: Impedimentos: Son los hechos o situaciones que obstaculizan la celebracin del matrimonio.
El origen de los mismos est en la legislacin cannica. El Canon 1073 establece que
El impedimento dirimente inhabilita a la persona para contraer matrimonio vlidamente.
Vlez Sarsfield, en el art. 168 del Cdigo original, se remiti al Derecho Cannico, y
estableci que la ley reconoce como impedimentos para el matrimonio ante la Iglesia Catlica,
los establecidos por las leyes cannicas: perteneciendo a la autoridad eclesistica el decidir
sobre el impedimento, y el conceder dispensas de ellos.
Posteriormente, por la ley 2393, se modifica fundamentalmente esta parte del Cdigo.
En cuanto al Cdigo de Derecho Cannico, en su ltima reforma se han suprimido los
impedimentos impedientes; slo se alude a los dirimentes.
El Corretaje matrimonial
La Celebracin del matrimonio: los impedimentos dirimentes e impedientes
91 familia tomo 1
)
El panorama actual:
Ambos impedimentos implican una prohibicin prohibicin prohibicin prohibicin prohibicin para contraer matrimonio, pero
advertimos esta diferencia:
Si el impedimento es dirimente dirimente dirimente dirimente dirimente y a pesar de l, se contrae el matrimonio, ste es nulo o
puede anularse.
Si el impedimento es impediente impediente impediente impediente impediente y a pesar de l, se contrae el matrimonio, ste es
vlido, sin perjuicio de la aplicacin de una sancin;
Los impedimentos estn enumerados en el art. 166 Los impedimentos estn enumerados en el art. 166 Los impedimentos estn enumerados en el art. 166 Los impedimentos estn enumerados en el art. 166 Los impedimentos estn enumerados en el art. 166, en su nueva redaccin posterior a
la ley 23.515:
art. 166 art. 166 art. 166 art. 166 art. 166. Son impedimentos para contraer el matrimonio:
1) 1) 1) 1) 1) La consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitacin.
2) 2) 2) 2) 2) La consanguinidad entre hermanos o medio hermanos.
3) 3) 3) 3) 3) El vnculo derivado de la adopcin plena, en los mismos casos de los incisos 1, 2 y 4.
El derivado de la adopcin simple, entre adoptante y adoptado, adoptante y
descendiente o cnyuge del adoptado, adoptado y cnyuge del adoptante, hijos
adoptivos de una misma persona, entre s, y adoptado e hijo del adoptante. Los
impedimentos derivados de la adopcin simple subsistirn mientras sta no sea
anulada o revocada.
4) 4) 4) 4) 4) La afinidad en lnea recta en todos los grados.
5) 5) 5) 5) 5) Tener la mujer menos de diecisis aos y el hombre menos de dieciocho aos.
6) 6) 6) 6) 6) El matrimonio anterior, mientras subsista.
7) 7) 7) 7) 7) Haber sido autor, cmplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cnyuges.
8) 8) 8) 8) 8) La privacin permanente o transitoria de la razn, por cualquier causa que fuere.
9) 9) 9) 9) 9) La sordomudez cuando el contrayente afectado no sabe manifestar su voluntad en
forma inequvoca por escrito o de otra manera.
Anlisis de los impedimentos dirimentes (que pueden ocasionar la nulidad o anulacin Anlisis de los impedimentos dirimentes (que pueden ocasionar la nulidad o anulacin Anlisis de los impedimentos dirimentes (que pueden ocasionar la nulidad o anulacin Anlisis de los impedimentos dirimentes (que pueden ocasionar la nulidad o anulacin Anlisis de los impedimentos dirimentes (que pueden ocasionar la nulidad o anulacin
del matrimonio). del matrimonio). del matrimonio). del matrimonio). del matrimonio).
1) CONSANGUINIDAD: 1) CONSANGUINIDAD: 1) CONSANGUINIDAD: 1) CONSANGUINIDAD: 1) CONSANGUINIDAD: Surge de los incisos 1 y 2 incisos 1 y 2 incisos 1 y 2 incisos 1 y 2 incisos 1 y 2 del art. 166, que impide el matrimonio
en caso de consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitacin, y en el caso
de hermanos y medio hermanos (lnea colateral hasta el segundo grado). El origen de
esta prohibicin es el incesto, que se considera tab en nuestra cultura.
92 tomo 1 familia
(
2) VNCULO DERIVADO DE LA ADOPCIN (inciso 3): 2) VNCULO DERIVADO DE LA ADOPCIN (inciso 3): 2) VNCULO DERIVADO DE LA ADOPCIN (inciso 3): 2) VNCULO DERIVADO DE LA ADOPCIN (inciso 3): 2) VNCULO DERIVADO DE LA ADOPCIN (inciso 3): La ley hace una distincin
entre el vnculo creado por la adopcin plena o por la simple. La adopcin plena tiene los
mismos efectos que el parentesco por consanguinidad o afinidad.
En lo que hace a la adopcin simple, diremos que ella establece una relacin de parentesco
slo entre adoptante y adoptado, pero no entre este ltimo y la familia de sangre del
adoptante. Por ello, los efectos que hacen a los impedimentos matrimoniales estn
taxativamente resueltos por la ley, en el artculo que comentamos. Es un impedimento
dirimente, de acuerdo al art. 219 del Cdigo Civil.
3) AFINIDAD. (inciso 4): 3) AFINIDAD. (inciso 4): 3) AFINIDAD. (inciso 4): 3) AFINIDAD. (inciso 4): 3) AFINIDAD. (inciso 4): Como se trata de afinidad en lnea recta, el impedimento no
alcanza a la colateral.
Caso a resolver: fallece el marido. La viuda puede casarse con quien fuera su suegro, ya que el
matrimonio anterior fue disuelto por muerte?
Enve la respuesta fundada a su tutora.
4) EDAD SUFICIENTE (inciso 5): 4) EDAD SUFICIENTE (inciso 5): 4) EDAD SUFICIENTE (inciso 5): 4) EDAD SUFICIENTE (inciso 5): 4) EDAD SUFICIENTE (inciso 5): La ley 23.515 elev las edades mnimas para casarse,
para conferir mayor responsabilidad a la decisin (la ley 2393 estableca para la mujer,
doce aos y para el varn, catorce). Esta ratio legis es discutible, sobre todo en la
actualidad, cuando aumentan los casos de embarazo adolescente.
Con Zannoni Bossert, coincidimos en no confundir este impedimento (tener menos de
la edad que fija la ley), con la falta de asentimiento paterno, en caso de matrimonio
entre menores que tienen ms de diecisis aos (la mujer) y ms de dieciocho (el hombre),
que surge del art. 168:
168. Los menores de edad, aunque estn emancipados por habilitacin de edad, no podrn
casarse entre s ni con otra persona sin el asentimiento de sus padres, o de aquel que ejerza la
patria potestad, o sin el de su tutor cuando ninguno de ellos la ejerce o, en su defecto, sin el del
juez. (texto segn ley 23.515.)
En caso de que los menores no alcancen la edad mnima que establece la ley, se aplica el
art. 167:
167. Podr contraerse matrimonio vlido en el supuesto del artculo 166, inciso 5, previa
dispensa judicial.
La dispensa se otorgar con carcter excepcional y slo si el inters de los menores lo
exigiese previa audiencia personal del juez con quienes pretendan casarse y los padres o
representantes legales del que fuera menor. (texto segn ley 23.515.)
93 familia tomo 1
)
5) LIGAMEN (inciso 6): 5) LIGAMEN (inciso 6): 5) LIGAMEN (inciso 6): 5) LIGAMEN (inciso 6): 5) LIGAMEN (inciso 6): Este impedimento surge de la valoracin que da nuestra ley al
matrimonio monogmico, que finaliza con la muerte de uno de los esposos o con el
divorcio vincular. Mientras no se dn alguno de estos dos supuestos, se configurar ese
impedimento. En esta instancia, podemos citar infinidad de casos del Derecho Internacional
Privado que, en su mayora, establecen la nulidad de los llamados matrimonios in
fraudem legis celebrados en el extranjero, con la existencia de este impedimento.
6) HOMICIDIO DOLOSO DEL OTRO CNYUGE (inciso 7): 6) HOMICIDIO DOLOSO DEL OTRO CNYUGE (inciso 7): 6) HOMICIDIO DOLOSO DEL OTRO CNYUGE (inciso 7): 6) HOMICIDIO DOLOSO DEL OTRO CNYUGE (inciso 7): 6) HOMICIDIO DOLOSO DEL OTRO CNYUGE (inciso 7): Los casos enumerados
son haber sido autor, cmplice o instigador del homidilio doloso de uno de los cnyuges.
Se excluyen los homicidios culposos o preterintencionales, la tentativa de homicidio.
Tampoco es necesario que el delincuente haya tenido la intencin de casarse con el
suprstite.
Ser necesaria una sentencia sentencia sentencia sentencia sentencia que declare la autora o complicidad, o bastar con la simple
constancia constancia constancia constancia constancia del hecho?
Los encubridores y partcipes necesarios no estn citados en el texto legal. Considera usted que
tambin a ellos los alcanza este impedimento?
Enve las respuestas, debidamente fundadas, a su tutora.
7) PRIVACIN DE LA RAZN (inciso 8): 7) PRIVACIN DE LA RAZN (inciso 8): 7) PRIVACIN DE LA RAZN (inciso 8): 7) PRIVACIN DE LA RAZN (inciso 8): 7) PRIVACIN DE LA RAZN (inciso 8): La terminologa que empleaba la ley de
matrimonio civil, 2393
1
, ha sido dejada de lado, y por lo tanto, se ha adoptado un lenguaje
ms adecuado a la poca y a los adelantos de la ciencia psiquitrica. La actual
denominacin seala tanto al insano interdicto por sentencia, como al que an no lo
est. Tambin abarca a los estados transitorios de privacin de la razn, que pueden
estar causados por uso de drogas o estupefacientes, ingesta de alcohol, etc.
Suponga el caso de un inhabilitado del art. 152 bis, por uso de drogas o disminucin en sus
facultades. considera Ud. que le alcanza el impedimento de privacin de la razn, aunque
no sea interdicto por demencia?
Fundamente su respuesta y envela a su tutora.
8) SORDOMUDEZ (inciso 9): 8) SORDOMUDEZ (inciso 9): 8) SORDOMUDEZ (inciso 9): 8) SORDOMUDEZ (inciso 9): 8) SORDOMUDEZ (inciso 9): Debe quedar en claro que esta afeccin constituye
impedimento cuando el contrayente no puede dar a conocer su voluntad de otro modo
(por escrito o por seales).
Zannoni y Bossert critican esta disposicin, con razn, pues si el sordomudo no puede
dar su consentimiento, se aplicar el art. 172, prrafo 2 (necesariedad del consentimiento
pleno). Por otra parte, si el sordomudo tiene algn problema mental, el matrimonio ser
invlido, no por su sordomudez, sino por su discapacidad mental.
1
Mencionaba la locura
94 tomo 1 familia
(
Anlisis de los impedimentos impedientes (no anulan el matrimonio) Anlisis de los impedimentos impedientes (no anulan el matrimonio) Anlisis de los impedimentos impedientes (no anulan el matrimonio) Anlisis de los impedimentos impedientes (no anulan el matrimonio) Anlisis de los impedimentos impedientes (no anulan el matrimonio):
Ya dijimos que el hecho de que el matrimonio sea vlido no implica que por ello no
pueda aplicarse una sancin a los contrayentes, pues existe de todos modos una irregularidad.
1) 1) 1) 1) 1) FALTA DE ASENTIMIENTO DE
LOS REPRESENTANTES LEGALES
Art. 168 Cdigo Civil: Los menores de edad, aunque estn emancipados por
habilitacin de edad, no podrn casarse entre s ni con otra persona sin el
asentimiento de sus padres, o de aquel que ejerza la patria potestad, o sin el de
su tutor cuando ninguno de ellos la ejerce o, en su defecto, sin el del juez. (texto
segn ley 23.515).
Se refiere a todos todos todos todos todos los menores de edad y no slo a los que han llegado
a las edades mnimas que la ley establece para casarse.
Si los menores no han llegado a la edad mnima, se aplica el art. 167
(intervencin judicial).
2) 2) 2) 2) 2) DISENSO DE LOS REPRESENTANTES
LEGALES
El proceso ser breve y los padres
aportarn las pruebas que sostengan
su impugnacin.
Art. 169 Cd Civil: En caso de haber negado los padres o tutores su asentimiento
al matrimonio de los menores y stos pidiesen autorizacin al juez, los
representantes legales debern expresar los motivos de su negativa, que
podrn fundar en:
1. 1. 1. 1. 1. La existencia de alguno de los impedimentos legales.
2. 2. 2. 2. 2. La inmadurez psquica del menor que solicita autorizacin para casarse.
3. 3. 3. 3. 3. La enfermedad contagiosa o grave deficiencia psquica o fsica de la persona
que pretende casarse con el menor.
4. 4. 4. 4. 4. La conducta desordenada o inmoral o la falta de medios de subsistencia de
la persona que pretende casarse con el menor. (texto segn ley 23.515.)
170. El juez decidir las causas de disenso en juicio sumarsimo, o por la va
procesal ms breve que prevea la ley local. (texto segn ley 23.515.)
En cuanto a las causas, tambin puede considerarse comprendidas la falta de
medios suficientes para subsistir, de quien desea contraer matrimonio con el
menor, ya que ello importa una posibilidad de sufrir carencias y perjuicios.
3) 3) 3) 3) 3) TUTELA
(tutor y sus descendientes)
171. El tutor y sus descendientes no podrn contraer matrimonio con el
menor o la menor que ha tenido o tuviere a aqul bajo su guarda hasta
que, fenecida la tutela, haya sido aprobada la cuenta de su administracin.
Si lo hicieran, el tutor perder la asignacin que le habra correspondido
sobre las rentas del menor. (texto segn ley 23.515).
95 familia tomo 1
)
4) 4) 4) 4) 4) IMPEDIMENTOS EUGENSICOS La eugenesia eugenesia eugenesia eugenesia eugenesia es la ciencia que tiene por objeto el estudio de los factores que
pueden mejorar o debilitar los caracteres hereditarios de las generaciones futuras.
Algunas enfermedades implican problemas en la procreacin de quienes las
padecen; as, las venreas, la epilepsia, el sida.
Tambin son relevantes las adicciones al alcohol o a los estupefacientes, que
pueden transmitirse por herencia a la prole.
Algunas legislaciones establecen estos impedimentos, lo que ha dado lugar a
encendidos debates.
Revea la Actividad introductoria.
5) 5) 5) 5) 5) PROHIBICION DE CARACTER
ADMINISTRATIVO
Se trata del caso de los militares que requieren la autorizacin previa de sus
superiores para casarse. En caso de no obtenerla y celebrar el matrimonio, se
exponen a sanciones.
Otro caso es el de los funcionarios del servicio exterior de la Nacin, que deben
pedir autorizacin del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto para casarse.
Estas prohibiciones son de carcter administrativo y no civil, por lo que no
configuran verdaderos impedimentos.
ENFERMEDADES VENREAS EN PERODO DE CONTAGIO ENFERMEDADES VENREAS EN PERODO DE CONTAGIO ENFERMEDADES VENREAS EN PERODO DE CONTAGIO ENFERMEDADES VENREAS EN PERODO DE CONTAGIO ENFERMEDADES VENREAS EN PERODO DE CONTAGIO
El art. 13 de la ley 12.331 establece que no podrn contraer matrimonio las personas
afectadas de enfermedades venreas en perodo de contagio.
Dicha ley estableci el certificado mdico prenupcial obligatorio para los hombres. El
art. 1 de la ley 16.668 lo extendi a la mujer.
Las disposiciones actuales del Cdigo Civil se hallan en el inciso 4
to
del art. 187, que
establece que los que pretendan contraer matrimonio debern presentar ante el oficial pblico
encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, los certificados mdicos
prenupciales.
Cules son las consecuencias consecuencias consecuencias consecuencias consecuencias de la celebracin del matrimonio entre dos personas
afectadas por enfermedades venreas en perodo de contagio?
La discusin doctrinaria es si se trata de un impedimento dirimente o impediente.
Fras Daz de Guijarro y Borda establecen que es dirimente dirimente dirimente dirimente dirimente: lo fundamentan en el art. 18
del Cdigo Civil: Los actos prohibidos por las leyes son de ningn valor, si la ley no
designa otro efecto para el caso de contravencin. Por lo tanto habra nulidad absoluta;
(Borda propone la nulidad relativa).
96 tomo 1 familia
(
Belluscio, Fassi, Zannoni y Bossert sostienen que es impediente impediente impediente impediente impediente, pues no hay disposicin
legal que imponga la sancin de nulidad y porque el valor del impedimento es preventivo,
puede dar lugar a oposicin y a la negativa del oficial pblico, pero si se realiza, no afecta
la validez del acto.
EL SIDA: El sndrome de inmunodeficiencia adquirida es una enfermedad que se transmite
por contacto sexual y que a su vez puede contagiarse a la descendencia.
Las opiniones sobre el tema estn divididas en nuestra doctrina. Algunos opinan que la
solucin debe ser similar a la de las restantes enfermedades de transmisin sexual. Otros, que el
impedimento implicara una discriminacin, ya que el SIDA no es curable, y la prohibicin
implicara un ataque a los derechos humanos a casarse y formar una familia.
El consentimiento vlido de los contrayentes es una condicin de la existencia existencia existencia existencia existencia del
matrimonio, de acuerdo con lo que dispone el art. 172 del Cdigo Civil:
172. Es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado
personalmente por hombre y mujer ante la autoridad competente para celebrarlo.
El acto que careciere de alguno de estos requisitos no producir efectos civiles aunque las partes
hubieran obrado de buena fe, salvo lo dispuesto en el artculo siguiente. (texto segn ley 23.515.).
El consentimiento debe ser libre y pleno, lo que implica inexistencia de vicios del
consentimiento, y ausencia de condicionamientos o modalidades, lo que est reafirmado por el
art. 193:
193. La declaracin de los contrayentes de que se toman respectivamente por esposos no puede
someterse a modalidad alguna. Cualquier plazo, condicin o cargo se tendrn por no puestos, sin
que ello afecte la validez del matrimonio. (texto segn ley 23.515.).
Suponga que le consultan el siguiente caso: un matrimonio contrajo enlace ante el oficial
pblico, como marca la ley, pero entre ellos, y con anterioridad a la ceremonia, firmaron un
convenio que dice que, si en dos aos no tienen hijos, se entender que el matrimonio ya no existe
(se trata de una condicin). Han pasado ya los dos aos, sin haber tenido hijos. Qu les aconseja?
Enve la respuesta y su fundamentacin a su tutora.
La teora de los actos voluntarios actos voluntarios actos voluntarios actos voluntarios actos voluntarios es el presupuesto para establecer la teora del
consentimiento matrimonial.
El Consentimiento vlido. Vicios del consentimiento: error, dolo, violencia
97 familia tomo 1
)
Pero debemos hacer una diferenciacin con los actos jurdicos de mero contenido mero contenido mero contenido mero contenido mero contenido
patrimonial patrimonial patrimonial patrimonial patrimonial, en los que la autonoma de la voluntad regula muchos de aqullos (as, los
contratos, en los que las manifestaciones de las partes dan las primeras pautas para determinar
su interpretacin).
En lo que hace al acto jurdico familiar, la autonoma de la voluntad no llega ms all del
emplazamiento en un estado de familia determinado emplazamiento en un estado de familia determinado emplazamiento en un estado de familia determinado emplazamiento en un estado de familia determinado emplazamiento en un estado de familia determinado. Pero en lo que hace al marco legal
en el que se desarrolla ese estado de familia, interviene el orden pblico, que impone normas que
no pueden ser dejadas de lado por la decisin de las partes.
En cuanto a los vicios del consentimiento, los mismos son los taxativamente previstos
en el Cdigo Civil (art. 175)
175. Vician el consentimiento la violencia, el dolo y el error acerca de la persona del otro contrayente.
Tambin lo vicia el error acerca de cualidades personales del otro contrayente si se prueba que,
quien lo sufri, no habra consentido el matrimonio si hubiese conocido el estado de cosas y
apreciado razonablemente la unin que contraa. El juez valorar la esencialidad del error
considerando las condiciones personales y circunstancias de quien lo alega. (texto segn ley 23.515).
LOS VICIOS EN ESPECIAL: LOS VICIOS EN ESPECIAL: LOS VICIOS EN ESPECIAL: LOS VICIOS EN ESPECIAL: LOS VICIOS EN ESPECIAL:
Nos remitimos a lo ya estudiado en la teora de los actos jurdicos y de los vicios que los
afectan. Especialmente, hemos visto que el art. 175 alude a:
La violencia, el dolo y el error acerca de la persona del otro contrayente.
El error acerca de las cualidades personales del otro contrayente, si se prueba que
quien lo sufri no se habra casado si hubiera conocido la realidad.
Debemos diferenciar:
Sealan Bossert y Zannoni que esta teora sobre el error acerca de las cualidades
personales tendra su origen en la doctrina teologal de San Alfonso Mara de Ligorio
2
, que
establece que el error sobre la persona comprende las cualidades queridas por el contrayente
que considera en su eleccin no slo a la otra persona, sino a sus cualidades y forma de ser.
El error acerca de la persona
El error acerca de las
cualidades personales.
Creo que me caso con Juan y en realidad me caso con
Pedro. (alude a la identidad).
Creo que mi futuro cnyuge quiere casarse por la Iglesia y
luego de la ceremonia civil se niega a ello.
2
Patrono de los abogados catlicos.
98 tomo 1 familia
(
El canon 1097 del actual Cdigo de Derecho Cannico permite invocar el llamado
error qualitatis.
El error de un contrayente tiene su contrapartida, generalmente, en el dolo del otro
quien, de acuerdo con lo normado por los art. 931 y siguientes, despliega artificios, astucias o
maquinaciones para disimular su personalidad y demostrar cualidades que no son verdaderas.
Recordemos que el dolo debe ser grave, determinante, daoso y no reciproco, (art. 932).
VIOLENCIA: VIOLENCIA: VIOLENCIA: VIOLENCIA: VIOLENCIA: La misma implica no slo la coaccin fsica, sino tambin la intimidacin moral
(arts. 936 y 937).
MATRIMONIOS SIMULADOS: MATRIMONIOS SIMULADOS: MATRIMONIOS SIMULADOS: MATRIMONIOS SIMULADOS: MATRIMONIOS SIMULADOS: Los mismos se dan en el caso de inmigrantes que desean
adquirir la nacionalidad del pas donde residen, para lo cual fraguan un matrimonio con un
ciudadano del pas en cuestin. En el caso de que los contrayentes hubieran querido legitimar
un hijo en comn, los tribunales franceses convalidaron la unin. En cambio declararon la
nulidad, cuando se trataba de uno de los llamados matrimonios de conveniencia.
Recordamos que el matrimonio es un acto jurdico solemne, pues sus formalidades no
pueden dejarse de lado sin provocar la ineficacia del acto que se pretendi celebrar.
La Forma de la celebracin
186. Los que pretendan contraer matrimonio, se presentarn ante
el oficial pblico encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad
de las Personas, en el domicilio de cualquiera de ellos y presentarn
una solicitud que deber contener:
1. 1. 1. 1. 1. Sus nombres y apellidos y los nmeros de sus documentos de
identidad si los tuvieren.
2. 2. 2. 2. 2. Su edad.
3. 3. 3. 3. 3. Su nacionalidad, su domicilio y el lugar de su nacimiento.
4. 4. 4. 4. 4. Su profesin.
5. 5. 5. 5. 5. Los nombres y apellidos de sus padres, su nacionalidad, los
nmeros de sus documentos de identidad si los conocieren, su
profesin y su domicilio.
6. 6. 6. 6. 6. Si antes han sido casados o no, y en caso afirmativo, el nombre y
apellido de su anterior cnyuge, el lugar del casamiento y la
causa de su disolucin.
Si los contrayentes o alguno de ellos no supieren escribir, el oficial
pblico levantar acta que contenga las mismas enunciaciones.
Requisitos previos a la celebracin, que
permiten al oficial del registro civil evaluar
la aptitud nupcial de los contrayentes.
99 familia tomo 1
)
187. En el mismo acto, los futuros esposos debern presentar:
1. 1. 1. 1. 1. Copia debidamente legalizada de la sentencia ejecutoriada que
hubiere anulado o disuelto el matrimonio anterior de uno o
ambos futuros esposos, o declarado la muerte presunta del
cnyuge anterior, en su caso. Si alguno de los contrayentes
fuere viudo deber acompaar certificado de defuncin de su
anterior cnyuge.
2. 2. 2. 2. 2. La declaracin autntica de las personas cuyo asentimiento es
exigido por este Cdigo, si no la prestaran en ese acto, o la venia
supletoria del juez cuando proceda. Los padres o tutores que
presten su asentimiento ante el oficial pblico suscribirn la
solicitud o el acta a que se refiere el artculo anterior; si no supieren
o no pudieren firmar, lo har alguno de los testigos a su ruego.
3. 3. 3. 3. 3. Dos testigos que, por el conocimiento que tengan de las partes,
declaren sobre su identidad y que los creen hbiles para contraer
matrimonio.
4. 4. 4. 4. 4. Los certificados mdicos prenupciales.
188. El matrimonio deber celebrarse ante el oficial pblico encargado
del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas que
corresponda al domicilio de cualquiera de los contrayentes, en su
oficina, pblicamente, compareciendo los futuros esposos en
presencia de dos testigos y con las formalidades legales.
Si alguno de los contrayentes estuviere imposibilitado de
concurrir, el matrimonio podr celebrarse en el domicilio del impedido
o en su residencia actual, ante cuatro testigos.
En el acto de la celebracin del matrimonio, el oficial pblico
leer a los futuros esposos los artculos 198, 199 y 200 de este
Cdigo, recibiendo de cada uno de ellos, uno despus del otro,
la declaracin de que quieren respectivamente tomarse por
marido y mujer, y pronunciar en nombre de la ley que quedan
unidos en matrimonio.
El oficial pblico no podr oponerse a que los esposos, despus
de prestar su consentimiento, hagan bendecir su unin en el mismo
acto por un ministro de su culto.
Requisitos del acto de celebracin.
Caso de imposibilidad de concurrir a la
oficina del registro civil: la ley posibilita la
celebracin domiciliaria, ante cuatro
testigos.
El matrimonio religioso es privativo de los
contrayentes.
100 tomo 1 familia
(
189. Cuando uno o ambos contrayentes fuesen menores de edad,
la autorizacin que este Cdigo requiere podr otorgarse en el
mismo acto del matrimonio o acreditarse mediante declaracin
autntica.
Caso de matrimonio de uno o ambos
menores de edad.
190. Cuando uno o ambos contrayentes ignorasen el idioma
nacional, debern ser asistidos por un traductor pblico matriculado
y, si no lo hubiere, por un intrprete de reconocida idoneidad,
dejndose en estos casos debida constancia en la inscripcin.
Comparecencia de un traductor pblico
matriculado, en caso de que los
contrayentes no conociesen el idioma
nacional.
191. La celebracin del matrimonio se consignar en un acta
que deber contener:
1. 1. 1. 1. 1. La fecha en que el acto tiene lugar.
2. 2. 2. 2. 2. El nombre y apellido, edad, nmero de documento de identidad
si lo tuvieren, nacionalidad, profesin, domicilio y lugar de
nacimiento de los comparecientes.
3. 3. 3. 3. 3. El nombre y apellido, nmero de documento de identidad,
nacionalidad, profesin, y domicilio de sus respectivos padres,
si fueren conocidos.
4. 4. 4. 4. 4. El nombre y apellido del cnyuge anterior, cuando alguno de los
cnyuges haya estado ya casado.
5. 5. 5. 5. 5. El asentimiento de los padres o tutores, o el supletorio del juez en
los casos en que es requerido.
6. 6. 6. 6. 6. La mencin de si hubo oposicin y de su rechazo.
7. 7. 7. 7. 7. La declaracin de los contrayentes de que se toman por esposos,
y la hecha por el oficial pblico de que quedan unidos en nombre
de la ley.
8. 8. 8. 8. 8. El nombre y apellido, edad, nmero de documento de identidad
si lo tuvieren, estado de familia, profesin y domicilio de los
testigos del acto.
Requisitos del acta de matrimonio
(instrumento pblico).
192. El acta de matrimonio ser redactada y firmada inmediatamente
por todos los que intervinieren en l o por otros a ruego de los que
no pudieren o no supieren hacerlo.
194. El jefe de la oficina del Registro del Estado Civil y Capacidad de
las Personas entregar a los esposos copia del acta de matrimonio.
Dicha copia se expedir en papel comn tanto ella como todas las
actuaciones, las que no tributarn impuesto de sellos, sern
gratuitas, sin que funcionario alguno pueda cobrar emolumentos.
101 familia tomo 1
)
Por la sencillez de este tema, nos limitamos a comentar someramente los artculos
176 a 185 del Cdigo Civil. Hacemos la diferencia entre la oposicin a la celebracin del
matrimonio, y la denuncia de los impedimentos.
Oposicin a la celebracin
176. Slo pueden alegarse como motivos de oposicin los
impedimentos establecidos por ley.
La oposicin que no se fundare en la existencia de alguno de
esos impedimentos ser rechazada sin ms trmite.
177. El derecho a deducir oposicin a la celebracin del matrimonio
por razn de impedimentos compete:
1. 1. 1. 1. 1. Al cnyuge de la persona que quiere contraer otro matrimonio.
2. 2. 2. 2. 2. A los ascendientes, descendientes y hermanos de cualquiera de
los futuros esposos.
3. 3. 3. 3. 3. Al adoptante y al adoptado en la adopcin simple.
4. 4. 4. 4. 4. A los tutores o curadores.
5. 5. 5. 5. 5. Al ministerio pblico, que deber deducir oposicin cuando
tenga conocimiento de esos impedimentos.
Se trata de la oposicin con fundamento
en algn impedimento.
Sealamos que el Ministerio Pblico tiene
la OBLIGACIN OBLIGACIN OBLIGACIN OBLIGACIN OBLIGACIN de efectuar la oposicin,
en caso de impedimento. De acuerdo a
los art. 178 y 185, adems de las
mencionadas en el 177, cualquier persona
puede deducir oposicin, pero en este
caso, ella no ser parte, sino que aqulla
tramitar a travs del Ministerio Pblico.
En el caso del 177, los autorizados SON
PARTE en el trmite de la oposicin.
178. Cualquier persona puede denunciar ante el ministerio pblico
o ante el oficial pblico del Registro correspondiente que ha de
celebrar el matrimonio, la existencia de alguno de los impedimentos
establecidos en el artculo 166.
179. La oposicin deber deducirse ante el oficial pblico que
intervenga en la celebracin del matrimonio.
180. Toda oposicin podr deducirse desde que se hayan
iniciado las diligencias previas hasta el momento en que el
matrimonio se celebre.
Hasta el momento en que el matrimonio
se celebre significa que, con posterioridad
a esa celebracin, slo queda expedita la
accin de nulidad de un acto jurdico
solemne.
181. La oposicin se har verbalmente o por escrito expresando:
1. 1. 1. 1. 1. El nombre y apellido, edad, estado de familia, profesin y domicilio
del oponente.
2. 2. 2. 2. 2. El vnculo que lo liga con alguno de los futuros esposos.
3. 3. 3. 3. 3. El impedimento en que funda su oposicin.
4. 4. 4. 4. 4. Los motivos que tenga para creer que existe el impedimento.
El artculo detalla las formalidades de
la oposicin. En el caso de que el
denunciante tenga documentacin,
deber presentarla, o indicar el lugar
donde ella se encuentra.
En caso de oposicin verbal, el oficial
102 tomo 1 familia
(
5. 5. 5. 5. 5. Si tiene o no documentos que prueben la existencia del
impedimento y sus referencias. Si el oponente tuviere documentos,
deber presentarlos en el mismo acto. Si no los tuviere, expresar
el lugar donde estn, y los detallar, si tuviere noticias de ellos.
Cuando la oposicin se deduzca verbalmente, el oficial pblico
levantar acta circunstanciada, que deber firmar con el oponente
o con quien firme a su ruego, si aqul no supiere o no pudiere
firmar. Cuando se deduzca por escrito, se transcribir en el libro de
actas con las mismas formalidades.
pblico levantar el acta respectiva,
que a su vez, se asentar en un libro
complementario, de acuerdo con lo
dispuesto por el decreto ley de creacin
del Regi stro del Estado Ci vi l y
Capacidad de las Personas.
182. Deducida en forma la oposicin, se dar conocimiento de ella
a los futuros esposos por el oficial pblico que deba celebrar el
matrimonio.
Si alguno de ellos o ambos estuviesen conformes en la existencia
del impedimento legal, el oficial pblico lo har constar en el acta y
no celebrar el matrimonio.
183. Si los futuros esposos no reconocieran la existencia del
impedimento, debern expresarlo ante el oficial pblico dentro de
los tres das siguientes al de la notificacin; ste levantar acta y
remitir al juez competente copia autorizada de todo lo actuado
con los documentos presentados, suspendiendo la celebracin del
matrimonio.
Los tribunales civiles sustanciarn y decidirn por el procedimiento
ms breve que prevea la ley local la oposicin deducida, y remitirn
copia de la sentencia al oficial pblico.
Una vez que se deduce la oposicin,
los futuros contrayentes pueden:
Aceptarla. Dicha manifestacin de
voluntad se asentar en el acta
respectiva.
Desconocerla. En tal caso, el oficial
pblico enva copia del acta al juez
interviniente, con lo cual se inicia un
proceso judicial contencioso, que segn
la ley debe ser breve. En el mismo, el
Ministerio Pblico es parte necesaria.
La sentencia podr apelarse dentro de
los cinco das.
184. El oficial pblico no proceder a la celebracin del matrimonio
mientras la sentencia que desestime la oposicin no haya pasado
en autoridad de cosa juzgada.
Si la sentencia declarase la existencia del impedimento en que
se funda la oposicin, no podr celebrarse el matrimonio; tanto
en un caso como en el otro, el oficial pblico anotar al margen
del acta la parte dispositiva de la sentencia.
La sentencia que desestima la oposicin
debe estar firme firme firme firme firme, para que el matrimonio
pueda, por fin, celebrarse.
185. Si cualquier persona denunciare la existencia de impedimentos
de conformidad con lo previsto en el artculo 178, el oficial pblico
la remitir al juez en lo civil quien dar vista de ella al ministerio
fiscal. Este, dentro de tres das, deducir oposicin o manifestar
que considera infundada la denuncia.
Repetimos que el denunciante no es parte
si no est comprendido en los supuestos
del art. 177.
103 familia tomo 1
)
195. Si de las diligencias previas no resultara probada la habilidad
de los contrayentes o si se dedujese oposicin o se hiciese
denuncia, el oficial pblico suspender la celebracin del
matrimonio hasta que se pruebe la habilidad, se rechace la
oposicin o se desestime la denuncia, hacindolo constar en el
acta de la que dar copia a los interesados, si la pidieren, para que
puedan recurrir al juez en lo civil.
Alude a la falta de aptitud nupcial de los
contrayentes, advertida ya en las diligencias
previas, que faculta a suspender la
ceremonia de celebracin del matrimonio.
CELEBRACIN DEL MATRIMONIO CELEBRACIN DEL MATRIMONIO CELEBRACIN DEL MATRIMONIO CELEBRACIN DEL MATRIMONIO CELEBRACIN DEL MATRIMONIO IN EXTREMIS IN EXTREMIS IN EXTREMIS IN EXTREMIS IN EXTREMIS
El art. 196 del Cdigo Civil prev el caso en que uno de los contrayentes est en peligro
de muerte y desee celebrar el matrimonio ante la posibilidad cierta de fallecer. En este caso, el
oficial pblico puede desarrollar la celebracin dejando de lado todas o algunas de las
formalidades establecidas, con la certificacin de un mdico, o si no lo hubiere, con el testimonio
de dos vecinos. La norma dice as:
196. El oficial pblico proceder a la celebracin del matrimonio con prescindencia de todas o de
alguna de las formalidades que deban precederle, cuando se justificase con el certificado de un
mdico, y, donde no lo hubiere, con la declaracin de dos vecinos, que alguno de los futuros
esposos se halla en peligro de muerte.
En caso de no poder hallarse al oficial pblico encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad
de las Personas, el matrimonio en artculo de muerte podr celebrarse ante cualquier magistrado
o funcionario judicial, el cual deber levantar acta de la celebracin, haciendo constar las
circunstancias mencionadas en los incisos 1, 2, 3, 4, 5, 7 y 8 del artculo 191 y la remitir al oficial
pblico para que la protocolice.
PRUEBA DEL MATRIMONIO. PRUEBA SUPLETORIA PRUEBA DEL MATRIMONIO. PRUEBA SUPLETORIA PRUEBA DEL MATRIMONIO. PRUEBA SUPLETORIA PRUEBA DEL MATRIMONIO. PRUEBA SUPLETORIA PRUEBA DEL MATRIMONIO. PRUEBA SUPLETORIA
Art. 197. El matrimonio se prueba con el acta de su celebracin, su testimonio, copia o certificado,
o con la libreta de familia expedidos por el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.
Cuando existiese imposibilidad de presentarlos, podr probarse la celebracin del matrimonio
por otros medios, justificando a la vez esa imposibilidad.
La posesin de estado no puede ser invocada por los esposos ni por terceros como
prueba suficiente cuando se tratare de establecer el estado de casados o de reclamar los
efectos civiles del matrimonio. Cuando hay posesin de estado y existe el acta de celebracin
del matrimonio, la inobservancia de las formalidades prescriptas no podr ser alegada contra
su existencia.
104 tomo 1 familia
(
La cuestin de la prueba del matrimonio prueba del matrimonio prueba del matrimonio prueba del matrimonio prueba del matrimonio era muy frecuente en el caso de matrimonios
celebrados en el extranjero, en pases en guerra o devastados por algn hecho fortuito.
La norma vigente cita como prueba de la celebracin, la libreta de familia que tambin
es instrumento pblico, tal como lo es la misma acta de celebracin o sus copias (partidas).
En caso de imposibilidad imposibilidad imposibilidad imposibilidad imposibilidad de presentar la documentacin que acredite el matrimonio,
queda a cargo de la parte peticionante la prueba de esa imposibilidad. Luego, la prueba de la
misma celebracin del matrimonio podr ser hecha por cualquier medio (testigos, fotos, etc.)
Procesalmente, esta prueba supletoria tramita por informacin sumaria (se trata de que el
trmite sea breve y simple).
La posesin de estado: posesin de estado: posesin de estado: posesin de estado: posesin de estado: hay posesin de estado cuando una persona disfruta de
determinado estado de familia, con independencia del titulo en relacin al mismo estado. Hay
posesin de estado cuando se ocupa pblicamente una determinada situacin familiar -de hijo,
de padre, etctera- y se disfrutan los derechos inherentes a dicha situacin, hacindose cargo de
los deberes correspondientes (por ej., obligaciones alimentarias).
Puede haber posesin de estado con o sin ttulo: puede un padre que no ha reconocido
formalmente a su hijo, tener con l, la verdadera relacin paterno-filial de convivencia y cuidado:
en ese caso, hay posesin de estado, sin ttulo anexo.
Ya vimos que el art. 172 del Cdigo Civil requiere, como requisito sine qua non, que el
consentimiento sea expresado personalmente personalmente personalmente personalmente personalmente por hombre y mujer ante la autoridad
competente para la celebracin.
Tienen que asistir ambos contrayentes, o pueden hacerlo por apoderado?
La Convencin sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mnima Convencin sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mnima Convencin sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mnima Convencin sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mnima Convencin sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mnima
para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios fechada en Nueva York el
7 de noviembre de 1962, dispona que no sera necesario que una de las partes estuviera presente
en el momento de la celebracin, cuando la autoridad competente est convencida de que las
circunstancias son excepcionales. Es decir, legisla el matrimonio entre ausentes. Dicha Convencin
fue ratificada en nuestro pas por la ley 18.444.
Tenemos que distinguir entre el matrimonio entre ausentes representados y el
matrimonio a distancia.
Matrimonio por poder, entre ausentes, a distancia
105 familia tomo 1
)
En el primero, el matrimonio se celebra en ausencia de uno o ambos contrayentes, pero
el o los ausentes, estn representados por apoderados. De ese modo, en la ceremonia siempre
habr dos declaraciones de voluntad para contraer matrimonio (sea la de las partes o la de sus
representantes).
En el matrimonio a distancia, en cambio, cada contrayente formula su manifestacin
de voluntad en forma personal ante la autoridad de su domicilio; habr, pues, dos celebrantes,
dos ceremonias y dos momentos distintos de celebracin, pero no existe representante alguno.
La reforma de la ley 23.515 no prev el matrimonio por poder, pero legisla el matrimonio
entre ausentes o distancia, en los art. 173 y 174:
173. Se considera matrimonio a distancia aqul en
el cual el contrayente ausente expresa su
consentimiento personalmente ante la autoridad
competente para autorizar matrimonios del lugar
en que se encuentra.
La documentacin que acredite el consentimiento
del ausente slo podr ser ofrecida dentro de los
noventa das de la fecha de su otorgamiento. (texto
segn ley 23.515)
El art. 173 establece un trmino de 90 das dentro de
los cuales la documentacin deber ser presentada
ante el oficial que celebrar el matrimonio recibiendo
el consentimiento del contrayente que hasta entonces
no lo aport.
174. El matrimonio a distancia se reputar celebrado en
el lugar donde se presta el consentimiento que
perfecciona el acto. La autoridad competente para
celebrar el matrimonio deber verificar que los
contrayentes no estn afectados por los impedimentos
legales y juzgar las causas alegadas para justificar la
ausencia. En caso de negarse el oficial pblico a celebrar
el matrimonio, quien pretenda contraerlo con el ausente
podr recurrir al juez competente. (texto segn ley
23.515)
Es importante destacar que el oficial encargado de
celebrar el matrimonio debe efectuar la verificacin
legal de inexistencia de impedimentos.
106 tomo 1 familia
(
107 familia tomo 1
)
spf
)
sntesis parciales y final
abogaca a distancia
6 y 7: sntesis parciales y finales: efecte una sntesis final y, si lo considera, sntesis parciales.
108 tomo 1 familia
(
109 familia tomo 1
)
af
)
actividad final
abogaca a distancia
Repase las correcciones de las respuestas por Ud. enviadas. Busque un fallo completo (no slo
el sumario) sobre nulidad de matrimonio por algn impedimento, y analcelo. Consrvelo,
pues ser empleado en la prxima unidad.
110 tomo 1 familia
(
111 familia tomo 1
)
ce
abogaca a distancia
)
Matrimonio: implica la unin legal y monogmica de un hombre y una mujer, que tienen
derechos y deberes entre s.
El matrimonio tiene carcter formal.
Naturaleza jurdica: es un contrato, un acto jurdico familiar, una institucin.
Los esponsales: promesa de casamiento. Cdigo Civil: no reconoce esponsales de futuro.
Matrimonio religioso y civil: diferentes sistemas: reconocimiento o no del matrimonio
religioso.
Concubinato: estado aparente de matrimonio sin ttulo de estado. Efectos previsionales
y restringidos (locacin).
Corretaje matrimonial: repudiado por nuestra ley y doctrina.
Celebracin del matrimonio: origen cannico. Impedimentos: obstan a la celebracin.
Impedientes y dirimentes. Impedientes: no anulan el matrimonio. Dirimentes: afectan la
validez del matrimonio (nulo o anulable).
Consentimiento vlido: condicin de la existencia del matrimonio. Libre y pleno. Prestacin
personal. Presupuesto: teora del acto voluntario.
Vicios de consentimiento: error, violencia o intimidacin, dolo.
Forma de la celebracin: requisitos enumerados en 186 a 194 del Cciv.
Oposicin a la celebracin, sujetos: art. 177.
Consecuencias: art. 182.
Matrimonio in extremis: prescindencia de todas o algunas de las formas, art. 196.
Prueba del matrimonio: acta, testimonio, copia, libreta de familia. Subsidiariamente: otros
medios. Posesin de estado no es prueba suficiente.
Matrimonio por poder: no existe en nuestra ley. S entre ausentes (173 y 174).
112 tomo 1 familia
(
113 familia tomo 1
)
)
glosario
Elabore su glosario personalizado, o consulte a su tutora en caso de que no entienda algn
trmino transcripto.
114 tomo 1 familia
(
115 familia tomo 1
)
ib
)
abogaca a distancia
A. Nota al ttulo Del Matimonio (Cdigo Civil de Vlez Sarsfield). A. Nota al ttulo Del Matimonio (Cdigo Civil de Vlez Sarsfield). A. Nota al ttulo Del Matimonio (Cdigo Civil de Vlez Sarsfield). A. Nota al ttulo Del Matimonio (Cdigo Civil de Vlez Sarsfield). A. Nota al ttulo Del Matimonio (Cdigo Civil de Vlez Sarsfield).
a) Ttulo 1: Del matrimonio. La legislacin sobre el matrimonio desde la era cristiana hasta el
presente, ha partido del punto de vista especial que cada legislador tom sobre tan importante
acto. En un tiempo, la Iglesia Catlica lo consider slo como un sacramento, y la idea religiosa
domin todo el derecho. Vino la revolucin francesa, y el matrimonio fue legislado por slo los
principios que rigen los contratos. La lgica del jurisconsulto fcilmente dedujo del error de que
parta, las formas que deban acompaarlo para su validez: el divorcio perpetuo, y la omnmoda
facultad de hacer las convenciones matrimoniales que los esposos quisieran. Los extremos no
podan satisfacer ni la conciencia de los pueblos cristianos, ni las relaciones indispensables de las
familias, ni menos las necesidades sociales. Un hecho de la importancia y resultados del
matrimonio no podra descender a las condiciones de una estipulacin cualquiera. La sociedad
no marchara a la par de las leyes: seran necesarias tantas excepciones al contrato, que vendra
a quedar sin ninguno de los principios que sirven de base a las convenciones particulares.
Haba otra manera de considerar el acto que dejaba completamente libre al
legislador para formular las condiciones todas del matrimonio, y era reputarlo como una
institucin social fundada en el consentimiento de las partes; y entonces las peculiaridades
de su naturaleza, su carcter y la extensin de las obligaciones, tan diferentes de las de
los contratos, podan corresponder al fin de su institucin. Como bajo este punto de
vista consideraremos el matrimonio, pondremos un notable prrafo de Lord Robertson,
en sus notas a Ferguston sobre el matrimonio y el divorcio, que responder a todas las
objeciones jurdicas que pueda hacerse a los artculos de este ttulo.
Siendo el matrimonio, dice, un contrato consensual, puede juzgarse que la Lex loci
es la que debe resolver toda cuestin que respecto a l nazca; pero debe observarse, que el
matrimonio es un contrato sui generis, diferente en muchos respectos de todos los otros
contratos, y tanto, que las reglas de derecho aplicables a los otros contratos, no pueden
aplicarse a ste, ni en su constitucin, ni en los medios de ejecucin. El matrimonio es la ms
importante de todas las transacciones humanas. Es la base de toda la constitucin de la
sociedad civilizada. Se diferencia de los otros contratos, en que los derechos, las obligaciones
y los deberes de los esposos no son reglados por las convenciones de las partes, sino que son
materia de la ley civil, la cual los interesados, sea cual fuera la declaracin de su voluntad, no
pueden alterar en cosa alguna. El matrimonio confiere el estado de la legitimidad a los hijos
que nazcan y los derechos, deberes, relaciones y privilegios que de ese estado se originan; da
nacimiento a las relaciones de consanguinidad y afinidad; en una palabra, domina todo el
116 tomo 1 familia
(
sistema de la sociedad civil. No teniendo semejanza con los otros contratos, puede celebrarse
a una edad en que no es permitida la ms indiferente estipulacin, y entre tanto, en las
naciones civilizadas no puede ser disuelto por mutuo consentimiento, y subsiste en toda su
fuerza, aun cuando una de las partes venga a ser para siempre incapaz de llenar las obligaciones
del contrato, como en el caso de una demencia incurable, que no le permita cumplir la parte
que le corresponda en esa convencin. No es extrao, pues, que los derechos, deberes y
obligaciones que nazcan de tan importante contrato, no se dejen a la voluntad de los
contratantes, sino que sean regidos por las leyes de cada pas.
Aunque un matrimonio que es contrado conforme a la Lex loci pueda ser vlido en
todas partes, sin embargo, la ley pblica del domicilio, que es imperativa sobre todos los habitantes
que estn dentro de su jurisdiccin, no puede ser afectada por la circunstancia de que el matrimonio
fue celebrado en un pas donde la ley era diferente, como sucede en los contratos, porque a un
individuo que est domiciliado aqu, no se le puede permitir que importe a este pas una ley
peculiar que se halle en oposicin a las grandes e importantes leyes pblicas que nuestra legislatura
ha juzgado esencialmente ligadas a los ms grandes intereses de la sociedad.
Agregaremos a esto lo que dice sobre la materia Savigny: Se ha querido colocar al
matrimonio al lado de la venta o de la sociedad, como un mero contrato consensual, que por
una singular inadvertencia olvidaron los Romanos. Cuando el sacerdote pregunta a los esposos
si quieren prometerse amor y fidelidad hasta la muerte, y los esposos hacen la promesa, esta
declaracin no implica la promesa de ciertos actos determinados, ni la sumisin a una ejecucin
jurdica en el caso en que esos actos no se cumpliesen. Esa promesa significa slo, que los
esposos conocen los preceptos del cristianismo sobre el matrimonio, y que tienen la intencin
de conformar a ellos toda su vida. (Tomo 3, 141).
Sintetice brevemente las distintas opiniones sobre la naturaleza jurdica del matrimonio, que
expone Vlez en esta nota del cdigo, y d su opinin sobre ellas. Puede confeccionar una
tabla, o un cuadro sinptico, si lo prefiere.
B. Transcribimos un prrafo del Manual de Derecho de Familia de Zannoni- B. Transcribimos un prrafo del Manual de Derecho de Familia de Zannoni- B. Transcribimos un prrafo del Manual de Derecho de Familia de Zannoni- B. Transcribimos un prrafo del Manual de Derecho de Familia de Zannoni- B. Transcribimos un prrafo del Manual de Derecho de Familia de Zannoni-
Bossert, Bossert, Bossert, Bossert, Bossert, que trata sobre las dispensas: que trata sobre las dispensas: que trata sobre las dispensas: que trata sobre las dispensas: que trata sobre las dispensas:
Por un lado sealaremos que las aejas dispensas, basadas en la excusa absolutoria de los
delitos sexuales de que haban sido vctimas menores de edad los casos del art. 132, cdigo
Penal- no resisten la confrontacin con el significado tico de la institucin matrimonial. La
excusa absolutoria misma, trasciende como medio de obtener impunidad para el delito, sin
interesar la pervivencia del matrimonio contrado. Y la dispensa en razn del embarazo de la
menor que tambin permita el art. 14 de la ley 14.394, constituira tambin un resabio de
tutela mal entendida- del inters del hijo por nacer, signado por el estigma de la ilegitimidad.
117 familia tomo 1
)
Por cierto que, de acuerdo con las circunstancias, podr el juez en un caso concreto, dispensar
la edad en esos supuestos. Pero tendr que evaluar, ante todo, el inters de los menores. Y en
este sentido coincidimos en que el control de mrito ha de ser sumamente prudente, pues es
frecuente que los matrimonios celebrados exclusivamente para justificar socialmente la
maternidad de la menor de edad (la superchera del casamiento reparador) fracasen
irremediablemente a no mucho de contrados. Se ha sealado que si fuera posible establecer
una regla general, debera ser justamente que el embarazo no debe inducir al juez a dar la
dispensa, pese a los perjuicios sociales en contrario. Y, con mucha ms razn, puesto que la
falta de casamiento de los padres no acarrear perjuicio alguno al nio por nacer, a partir de la
equiparacin de filiaciones establecidas por la ley 23.264.
Busque las normas citadas (art. 132, Cdigo Penal, art. 14 de la ley 14.394).
D su opinin con respecto a la de los autores. Est de acuerdo con su posicin?
Fundamente su respuesta.
118 tomo 1 familia
(
119 familia tomo 1
)
( BIBLIOGRAFA DE LA UNIDAD II )
ta
Astrea.
120 tomo 1 familia
(
121 familia tomo 1
)
u3
unidad tres
la nulidad del matrimonio
) (
122 tomo 1 familia
(
123 familia tomo 1
)
UNIDAD III
( LA NULIDAD DEL MATRIMONIO )
E EE EEstudiaremos la nulidad del acto jurdico matrimonial, y en principio, decidiremos si a
ella es aplicable o no la teora de la nulidad del acto jurdico.
Analizaremos los distintos casos de nulidad, que son bien diferentes en cuanto a su
gravedad, y estableceremos las caractersticas de la accin, las personas que pueden iniciarla y
en qu momento ello puede ser jurdicamente posible.
Por ltimo, consideraremos los efectos inherentes a la declaracin de nulidad y
diferenciaremos, como siempre, el caso del cnyuge culpable, del inocente.
124 tomo 1 familia
(
125 familia tomo 1
)
oa
abogaca a distancia
)
Revisar la teora de las nulidades del acto jurdico.
Compararla con la nulidad del acto matrimonial.
Establecer criterios de valoracin.
Lograr un profundo anlisis del articulado del Cdigo.
126 tomo 1 familia
(
127 familia tomo 1
)
( ESQUEMA CONCEPTUAL DE LA UNIDAD III )
NULIDAD DEL MATRIMONIO NULIDAD DEL MATRIMONIO NULIDAD DEL MATRIMONIO NULIDAD DEL MATRIMONIO NULIDAD DEL MATRIMONIO
Consecuencia (sancin) de la existencia
de defectos o vicios originarios
Principios generales: son aplicables, salvo
falta de sancin (art. 18 CC)
Inexistencia o nulidad: 3 casos de inexistencia
Mismo sexo
Falta de oficial pblico competente
Falta de consentimiento pleno, libre y personal
NULIDAD DEL MATRIMONIO NULIDAD DEL MATRIMONIO NULIDAD DEL MATRIMONIO NULIDAD DEL MATRIMONIO NULIDAD DEL MATRIMONIO
Absoluta art. 219 + art. 13, ley 21.331
Consanguinidad colateral segundo grado Consanguinidad lnea recta
Afinidad en lnea recta Adopcin
Homicidio doloso del otro cnyuge Ligamen
Enfermedad venrea en
perodo de contagio
Relativa art. 220
Locura o privacin transitoria de la razn Edad
Vicios del consentimiento Impotencia
128 tomo 1 familia
(
EFECTOS DE LA NULIDAD EFECTOS DE LA NULIDAD EFECTOS DE LA NULIDAD EFECTOS DE LA NULIDAD EFECTOS DE LA NULIDAD
226: A salvo los derechos de los
terceros de buena fe
Ambos cnyuges de
buena fe
Un cnyuge de buena fe Los dos cnyuges de
mala fe
Matrimonio putativo Slo l puede pedir
alimentos
La unin se considera
concubinato
Efectos del matrimonio
vlido hasta la nulidad
Slo l puede optar en
cuanto a los bienes (222)
Liquidacin bienes: igual
que en sociedad de hecho
129 familia tomo 1
)
ai
)
abogaca a distancia
Relea atentamente el art. 172 del Cdigo Civil y analcelo. Relea, tambin, los art.
1037 y siguientes, que legislan sobre la nulidad de los actos jurdicos.
Cdigo Civil: Seccin Segunda
Captulo 15: efectos de la nulidad del matrimonio. Art. 221 a 226
Captulo 14: de la nulidad del matrimonio. Art. 219 a 220
Ttulo I del Matrimonio captulos 1 al 16 Ttulo I del Matrimonio captulos 1 al 16 Ttulo I del Matrimonio captulos 1 al 16 Ttulo I del Matrimonio captulos 1 al 16 Ttulo I del Matrimonio captulos 1 al 16
Captulo 16: de las acciones. Art. 227 a 239
130 tomo 1 familia
(
131 familia tomo 1
)
DESARROLLO DE LA UNIDAD III
( FAMILIA )
El matrimonio es un acto jurdico, por ello puede ser vlido o no.
El acto jurdico solemne matrimonio puede presentar vicios originarios, es decir,
que existen al momento de la celebracin. Ante los mismos, la ley prev una sancin, que es
la nulidad aplicable al matrimonio celebrado con impedimentos o causas que lo convierten
en ineficaz.
Abordaremos dos cuestiones:
1) Aplicabilidad de los principios generales: 1) Aplicabilidad de los principios generales: 1) Aplicabilidad de los principios generales: 1) Aplicabilidad de los principios generales: 1) Aplicabilidad de los principios generales:
Borda est de acuerdo en aplicar los principios generales; Belluscio, con Zannoni y
Bossert, opinan lo contrario.
En lo que hace al acto jurdico, Vlez Sarsfield sigui a Freitas y elabor una teora
general del acto jurdico y de su nulidad. El art. 228 original del Cdigo (derogado por la ley
2393) estableci que Las disposiciones de este Cdigo sobre la nulidad de los actos jurdicos,
son extensivas a los matrimonios celebrados sin autorizacin de la Iglesia Catlica. Deducimos
que la aplicabilidad de las disposiciones sobre nulidad, seran aplicables slo a los matrimonios
celebrados SIN la autorizacin eclesial.
La ley de matrimonio civil suprimi esa disposicin; se plante, entonces, la discusin de
si son aplicables las normas generales, o si la nulidad matrimonial merece una solucin especfica.
Consideramos que:
a) a) a) a) a) las nulidades matrimoniales estn regidas por lo dispuesto en la ltima reforma en la
materia, de la ley 23.515.
b) b) b) b) b) En el caso de que la ley no prevea una sancin y el matrimonio se celebre con un
impedimento legal (caso de que se realice entre enfermos venreos en perodo de
La Nulidad de matrimonio
1) 1) 1) 1) 1) Aplicamos las normas comunes de nulidad de los actos jurdicos, o un rgimen
especial para las nulidades matrimoniales?
2) 2) 2) 2) 2) Consideramos slo la nulidad, o tambin la inexistencia del matrimonio?
132 tomo 1 familia
(
contagio), se aplica el art. 18 del Cdigo Civil, lo que acarrear la nulidad del acto. Esta
solucin se basa en que esa norma pergea una sancin expresa y explcita. El art. 18
dice: Los actos prohibidos por las leyes son de ningn valor, si la ley no designa otro
efecto para el caso de contravencin.
c) c) c) c) c) Debemos tener en cuenta el principio del favor matrimonio, es decir, que en principio se
est a la validez del mismo. Cuando el legislador plantea una nulidad, tiene en cuenta la
naturaleza especialsima del acto jurdico matrimonial, y por ello, las nulidades deben ser
restringidas y, en ningn caso, implcitas.
d) d) d) d) d) Zannoni y Bossert agregan como un valioso argumento, el ltimo prrafo del art. 239
del Cdigo Civil, que transcribimos:
239. ...................................................
Ningn matrimonio ser tenido por nulo sin sentencia que lo anule, dictada en proceso
promovido por parte legitimada para hacerlo. (texto segn ley 23.515).
Q QQ QQu diferencia encuentra con el texto del art. 1047 del Cdigo Civil? y con el 1038? u diferencia encuentra con el texto del art. 1047 del Cdigo Civil? y con el 1038? u diferencia encuentra con el texto del art. 1047 del Cdigo Civil? y con el 1038? u diferencia encuentra con el texto del art. 1047 del Cdigo Civil? y con el 1038? u diferencia encuentra con el texto del art. 1047 del Cdigo Civil? y con el 1038?
2) Inexistencia y nulidad del matrimonio: 2) Inexistencia y nulidad del matrimonio: 2) Inexistencia y nulidad del matrimonio: 2) Inexistencia y nulidad del matrimonio: 2) Inexistencia y nulidad del matrimonio:
Conocemos desde Derecho Civil I, la teora del acto jurdico inexistente. En breve sntesis,
las diferencias que existen entre la nulidad y la inexistencia son las siguientes:
Debe ser pedida y alegada por las partes.
NULIDAD NULIDAD NULIDAD NULIDAD NULIDAD
Debe ser comprobada por el juez.
I NEXI STENCI A I NEXI STENCI A I NEXI STENCI A I NEXI STENCI A I NEXI STENCI A
El matrimonio conserva algunos efectos
(caso del matrimonio putativo)
Slo puede ser declarada judicialmente a
pedido de persona con legitimacin activa (ya
sea en caso de nulidad absoluta o relativa)
La accin para demandarla puede caducar.
Priva al acto de todo efecto.
Puede ser alegada por cualquier persona con
cierto inters.
El matrimonio no puede confirmarse; el derecho
a alegarla no caduca.
Puede ser articulada como excepcin ante un
reclamo conexo conexo conexo conexo conexo con el matrimonio (por ej.,
demanda de alimentos)
133 familia tomo 1
)
Los tres casos tpicos, que subsisten luego de la reforma de la ley 23.515 y que implican
la inexistencia de matrimonio, son:
1) 1) 1) 1) 1) unin de dos personas de igual sexo,
2) 2) 2) 2) 2) falta de consentimiento pleno y libre, prestado personalmente por los contrayentes,
3) 3) 3) 3) 3) ausencia del oficial pblico o autoridad competente.
En el caso de dos personas de igual sexo, ya hicimos la distincin entre la unin civil y el
matrimonio entre personas del mismo sexo, que no existe en nuestra legislacin.
La falta del consentimiento implica que no puede tolerarse el matrimonio por poder,
pero s, el matrimonio entre ausentes, que dan su consentimiento en momentos y/o lugares
diferentes.
En cuanto a la ausencia del oficial pblico, recordemos que el matrimonio in extremis
presenta una excepcin a la estricta regla: en ese caso, el matrimonio puede ser celebrado por
cualquier magistrado o funcionario judicial. No son vlidos los matrimonios celebrados por
extranjeros ante su cnsul, o el celebrado slo ante el ministro del culto de los contrayentes,
obviando la unin civil obligatoria.
LOS MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO CON IMPEDIMENTOS LEGALES LOS MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO CON IMPEDIMENTOS LEGALES LOS MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO CON IMPEDIMENTOS LEGALES LOS MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO CON IMPEDIMENTOS LEGALES LOS MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO CON IMPEDIMENTOS LEGALES
En este tema, remitimos al curso de Derecho Internacional Privado. No obstante,
compare el artculo que mencionamos a continuacin (art. 219) con el art. 160.
LOS CASOS DE NULIDAD LOS CASOS DE NULIDAD LOS CASOS DE NULIDAD LOS CASOS DE NULIDAD LOS CASOS DE NULIDAD
A diferencia de lo establecido en la teora general del acto jurdico, en el caso del
matirmonio, la ley nos propone la distincin entre la nulidad absoluta y la relativa:
a) casos de nulidad absoluta: a) casos de nulidad absoluta: a) casos de nulidad absoluta: a) casos de nulidad absoluta: a) casos de nulidad absoluta:
a-1: matrimonio celebrado con alguno de los impedimentos a-1: matrimonio celebrado con alguno de los impedimentos a-1: matrimonio celebrado con alguno de los impedimentos a-1: matrimonio celebrado con alguno de los impedimentos a-1: matrimonio celebrado con alguno de los impedimentos del art. 166, incisos
1, 2, 3, 4, 6 y 7: art. 219 del Cdigo Civil: Es de nulidad absoluta el matrimonio celebrado
con alguno de los impedimentos establecidos en los incisos 1, 2, 3, 4, 6 y 7 del artculo
166. La nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cnyuges y por los que
hubieren podido oponerse a la celebracin del matrimonio. (texto segn ley 23.515).
Dichos impedimentos son muy importantes, pues hieren notablemente el orden pblico;
por ello, el matrimonio celebrado a pesar de los mismos, es sancionado con la nulidad.
Cundo puede ser ejercida la accin de nulidad? Cundo puede ser ejercida la accin de nulidad? Cundo puede ser ejercida la accin de nulidad? Cundo puede ser ejercida la accin de nulidad? Cundo puede ser ejercida la accin de nulidad?
134 tomo 1 familia
(
Quin puede ejercerla? Quin puede ejercerla? Quin puede ejercerla? Quin puede ejercerla? Quin puede ejercerla?
El art. 219 (aplicable slo a la nulidad absoluta) menciona que la accin puede ser
ejercida por cualquiera de los cnyuges, y por todos aquellos que hubieran podido
oponerse a la celebracin de matrimonio.
En el caso del impedimento de ligamen, le parece que la ley autoriza a demandar la
nulidad tambin al que se cas a sabiendas de tener un matrimonio anterior? Cul ser la
finalidad de la ley?
El art. 239 nos da pautas que se aplican tambin a los casos de nulidad relativa
(que veremos ms adelante)
239. La accin de nulidad de un matrimonio no puede intentarse sino en vida de
ambos esposos.
Uno de los cnyuges puede, sin embargo, deducir en todo tiempo la que le compete
contra el siguiente matrimonio contrado por su cnyuge; si se opusiera la nulidad del anterior,
se juzgar previamente esta oposicin.
El suprstite de quien contrajo matrimonio mediando impedimento de ligamen puede
tambin demandar la nulidad del matrimonio celebrado ignorando la subsistencia del vnculo
anterior.
La prohibicin del primer prrafo no rige si para determinar el derecho del accionante
es necesario examinar la validez del matrimonio y su nulidad absoluta fuere invocada por
descendientes o ascendientes.
La accin de nulidad de matrimonio no puede ser promovida por el ministerio pblico
sino en vida de ambos esposos.
Ningn matrimonio ser tenido por nulo sin sentencia que lo anule, dictada en proceso
promovido por parte legitimada para hacerlo. (texto segn ley 23.515).
Regla: Regla: Regla: Regla: Regla:
La accin de nulidad no puede ser deducida sino en vida de los esposos. Vale decir,
que, en principio, habra un trmino de caducidad, que es el de la vida de los cnyuges.
Igual principio rige para la actuacin del Ministerio Pblico, quien puede demandar la
accin de nulidad slo en aquel lapso de tiempo.
135 familia tomo 1
)
Excepciones: Excepciones: Excepciones: Excepciones: Excepciones:
La del segundo prrafo: la accin de nulidad contra el matrimonio siguiente contrado
por su cnyuge, puede ser iniciada an despus de la muerte del mismo. Si la parte
demandada opone la nulidad del primer matrimonio, el juez est obligado a resolver
previamente esta cuestin, ya que si resuelve que aqul era vlido, el segundo,
lgicamente, ser nulo.
La del tercer prrafo: an despus de fallecido el que se cas con vnculo de ligamen, el
cnyuge suprstite de buena fe, puede demandar la nulidad del matrimonio as celebrado.
La del cuarto prrafo: la nulidad absoluta del matrimonio puede ser invocada por
descendientes o ascendientes, an despus del fallecimiento de uno o ambos cnyuges.
Aqullos estn legitimados para iniciar juicio y plantear la sancin.
a-2: contrayentes afectados por enfermedades venreas en perodo de a-2: contrayentes afectados por enfermedades venreas en perodo de a-2: contrayentes afectados por enfermedades venreas en perodo de a-2: contrayentes afectados por enfermedades venreas en perodo de a-2: contrayentes afectados por enfermedades venreas en perodo de
contagio: contagio: contagio: contagio: contagio: aqu rige el art. 13 de la ley 12.331, que no establece sancin alguna, por lo
que aplicamos, como ya dijimos, el art. 18 del Cdigo Civil.
b) casos de nulidad relativa: b) casos de nulidad relativa: b) casos de nulidad relativa: b) casos de nulidad relativa: b) casos de nulidad relativa:
Son ms leves, y no comprometen al orden pblico. Los mismos estn establecidos en el
art. 220 del Cdigo Civil, que tambin seala quines son los legitimados para demandar
la nulidad y en qu momento pueden hacerlo.
220. Es de nulidad relativa:
1. 1. 1. 1. 1. Cuando fuere celebrado con el impedimento establecido en el inciso 5 del artculo
166. La nulidad puede ser demandada por el cnyuge incapaz y por los que en su
representacin podran haberse opuesto a la celebracin del matrimonio. No podr
demandarse la nulidad despus que el cnyuge o los cnyuges hubieren llegado a
la edad legal si hubiesen continuado la cohabitacin, o, cualquiera fuese la edad,
cuando la esposa hubiere concebido.
2. 2. 2. 2. 2. Cuando fuere celebrado con el impedimento establecido en el inciso 8 del artculo
166. La nulidad podr ser demandada por los que podran haberse opuesto a la
celebracin del matrimonio. El mismo incapaz podr demandar la nulidad cuando
recobrase la razn si no continuare la cohabitacin, y el otro cnyuge si hubiere
ignorado la carencia de razn al tiempo de la celebracin del matrimonio y no
hubiere hecho vida marital despus de conocida la incapacidad.
136 tomo 1 familia
(
3. 3. 3. 3. 3. En caso de impotencia de uno de los cnyuges, o de ambos, que impida
absolutamente las relaciones sexuales entre ellos. La accin corresponde al cnyuge
que alega la impotencia del otro, o la comn de ambos.
4. 4. 4. 4. 4. Cuando el matrimonio fuere celebrado adoleciendo el consentimiento de alguno
de los vicios a que se refiere el artculo 175. La nulidad slo podr ser demandada
por el cnyuge que haya sufrido el vicio de error, dolo o violencia, si hubiese cesado
la cohabitacin dentro de los treinta das de haber conocido el error o de haber
sido suprimida la violencia. (texto segn ley 23.515).
b-1: falta de edad b-1: falta de edad b-1: falta de edad b-1: falta de edad b-1: falta de edad
En el caso del inciso 1
ro
, tenga en cuenta que puede existir dispensa de edad, que hace
desaparecer el impedimento. La letra de la ley indice que el cnyuge incapaz puede
iniciar la demanda. Al ser menor de edad, debe estar representado por sus padres, pero
si stos se niegan a hacerlo, el menor puede presentarse directamente ante el juez o
ante el Asesor de Menores e Incapaces, (quien es parte necesaria, en todo caso). A falta
de representacin paterna, podr designarse un tutor ad litem, como lo prev el art.
282 del Cdigo Civil.
Puede el Ministerio Pblico demandar la nulidad en este caso? Pensamos que s, ya que
el mismo ejerce la representacin promiscua de todos los menores, estn o no bajo
patria potestad.
Esta causal tiene un trmino de caducidad trmino de caducidad trmino de caducidad trmino de caducidad trmino de caducidad, que tambin est establecido en el inciso
primero: en caso de embarazo de la esposa, o en caso de que los cnyuges hubieran
arribado a la edad legal para casarse, siempre y cuando sigan cohabitando.
b-2: privacin total o transitoria de la razn b-2: privacin total o transitoria de la razn b-2: privacin total o transitoria de la razn b-2: privacin total o transitoria de la razn b-2: privacin total o transitoria de la razn
La privacin de la razn no alude a la declaracin judicial de insania, sino a un estado de
alienacin mental que debe probarse. No obstante, puede tratarse de un insano
declarado, cuyo curador, como representante legal, podr accionar en su lugar.
Quin puede pedir la nulidad? Quin puede pedir la nulidad? Quin puede pedir la nulidad? Quin puede pedir la nulidad? Quin puede pedir la nulidad? Todos los que podran haberse opuesto a la celebracin
del matirmonio, y el otro cnyuge, si ignor aquel estado de alienacin en el momento de
la celebracin. Se agrega como condicin del ejercicio de su accin, el hecho de que no
haya cohabitado luego de conocida la incapacidad. En caso contrario, su accin caduca.
El incapaz tambin puede pedir la nulidad, una vez que recobre la razn, y siempre que
no contine haciendo vida marital. Si ello ocurre, la accin caduca.
137 familia tomo 1
)
b-3: Impotencia b-3: Impotencia b-3: Impotencia b-3: Impotencia b-3: Impotencia
La impotencia puede ser de uno o de ambos cnyuges y debe impedir, absolutamente,
la concrecin de las relaciones sexuales. Es clsica la distincin entre impotencia coeundi
(imposibilidad de acceder sexualmente), y la impotencia generandi (imposibilidad de
procreacin); esta ltima no provoca nulidad alguna. La frigidez de la esposa no constituye
impotencia, como lo ha establecido la jurisprudencia, que admite aquel requisito en
caso de fobia a la realizacin del acto sexual. Todo lo que hace a este supuesto debe ser
debidamente probado por pericias mdicas y psicolgicas.
b-4: vicios del consentimiento b-4: vicios del consentimiento b-4: vicios del consentimiento b-4: vicios del consentimiento b-4: vicios del consentimiento
En el caso del inciso cuarto del 220, slo est legitimado el cnyuge que sufri el vicio,
en el caso de que hubiese cesado la cohabitacin en el plazo de treinta das desde que
tom conocimiento del error o desde que ces la violencia. Por el principio de analoga,
citamos tambin en este inciso, al dolo.
En el caso de que la vida marital contine luego de haber sabido del error, o de haber
dejado de sufrir la violencia, ello implica una causal de caducidad de la accin, pues se
entiende que, pese a los vicios ocurridos, el cnyuge afectado no les asigna importancia
que lo lleve a ejercer una accin de nulidad.
Para la nulidad relativa, como ya lo establecimos al tratar la nulidad absoluta, son
aplicables los requisitos establecidos en el art. 239.
Los mismos estn legislados en los art. 221 a 226 del cdigo civil.
CASO DE MATRIMONIO CELEBRADO CON BUENA FE de AMBOS CNYUGES: CASO DE MATRIMONIO CELEBRADO CON BUENA FE de AMBOS CNYUGES: CASO DE MATRIMONIO CELEBRADO CON BUENA FE de AMBOS CNYUGES: CASO DE MATRIMONIO CELEBRADO CON BUENA FE de AMBOS CNYUGES: CASO DE MATRIMONIO CELEBRADO CON BUENA FE de AMBOS CNYUGES:
Art. 221. Si el matrimonio anulado hubiese sido contrado de buena fe por ambos cnyuges
producir, hasta el da en que se declare su nulidad, todos los efectos del matrimonio vlido. No
obstante, la nulidad tendr los efectos siguientes:
1. 1. 1. 1. 1. En cuanto a los cnyuges, cesarn todos los derechos y obligaciones que produce el matrimonio,
con la sola excepcin de la obligacin de prestarse alimentos de toda necesidad conforme al
artculo 209.
2. 2. 2. 2. 2. En cuanto a los bienes, ser de aplicacin a la sociedad conyugal lo dispuesto en el artculo
1306 de este Cdigo. (texto segn ley 23.515).
Efectos de la nulidad del matrimonio
138 tomo 1 familia
(
La buena fe no es sino la ignorancia de que existe un impedimento para la celebracin
del matrimonio; es en ese momento en que se evala la inexistencia de mala fe. Ambas deben
ser declaradas judicialmente.
El matrimonio de buena fe se denomina putativo. Su origen aparece ya en el derecho
cannico y fue recogida por el Cdigo Civil francs y por el legislador brasileo, Freitas.
Es importante destacar que persiste la obligacin alimentaria, en caso de necesidad, y
que, como el matrimonio es de buena fe, pervive hasta la sentencia que lo anula.
El inciso 2) del art. 221 remite al art. 1306, que legisla sobre la disolucin de la sociedad
conyugal; la misma finaliza, los bienes gananciales se dividen por mitades y los propios
continan en cabeza de su propietario. La disolucin se produce desde que se notifica la
demanda de nulidad.
La buena fe se presume; la mala fe debe ser alegada y probada.
Una vez decretada la sentencia, cesan los derechos y obligaciones que derivan del
matrimonio. Zannoni y Bossert opinan que la mujer podr obtener la autorizacin judicial para
llevar el apellido del marido, en caso de haber tenido hijos (de acuerdo a lo normado por el art.
11 de la ley del nombre 18.248).
En caso de emancipacin de un menor por matrimonio, la nulidad no ataca aqulla;
permanece dicha emancipacin, como lo establece el art. 132 de nuestro Cdigo Civil.
CASO DE MATRIMONIO CELEBRADO CON BUENA FE DE UNO DE LOS CNYUGES: CASO DE MATRIMONIO CELEBRADO CON BUENA FE DE UNO DE LOS CNYUGES: CASO DE MATRIMONIO CELEBRADO CON BUENA FE DE UNO DE LOS CNYUGES: CASO DE MATRIMONIO CELEBRADO CON BUENA FE DE UNO DE LOS CNYUGES: CASO DE MATRIMONIO CELEBRADO CON BUENA FE DE UNO DE LOS CNYUGES:
Art. 222. Si hubo buena fe slo de parte de uno de los cnyuges, el matrimonio producir, hasta
el da de la sentencia que declare la nulidad, todos los efectos del matrimonio vlido, pero slo
respecto al esposo de buena fe.
La nulidad, en este caso, tendr los efectos siguientes:
1. 1. 1. 1. 1. El cnyuge de mala fe no podr exigir que el de buena fe le preste alimentos.
2. 2. 2. 2. 2. El cnyuge de buena fe podr revocar las donaciones que por causa del matrimonio hizo
al de mala fe.
3. 3. 3. 3. 3. El cnyuge de buena fe podr optar por la conservacin, por cada uno de los cnyuges, de los
bienes por l adquiridos o producidos antes y despus del matrimonio, o liquidar la comunidad
integrada con el de mala fe mediante la aplicacin del artculo 1315, o exigir la demostracin
de los aportes de cada cnyuge, a efectos de dividir los bienes en proporcin a ellos, como si
se tratase de una sociedad de hecho. (texto segn ley 23.515).
139 familia tomo 1
)
La solucin legal es obviamente justa: los efectos se dan slo respecto del cnyuge de
buena fe; aqu la ley hace un juicio de valor, que implica que aqul conserva el derecho de
recibir alimentos, a diferencia del de mala fe.
Las donaciones por causa del matrimonio son las que alude el art. 1217, inc. 3ro. El
cnyuge de buena fe podr optar por conservar los bienes adquiridos o producidos por l antes
o despus del matrimonio, o bien liquidar absolutamente la comunidad de bienes establecida
con el de mala fe. Tambin podr exigir la demostracin del origen de los aportes hechos por
cada cnyuge, para poder dividir los bienes de acuerdo a quines los acerc, tal como se hace
para disolver una sociedad de hecho.
Esta demostracin se plantea, pues en principio, que los bienes adquiridos durante el
matrimonio se presumen gananciales, salvo prueba en contrario.
Debemos dejar en claro que estas posibilidades de eleccin pertenecen slo al cnyuge
de buena fe.
Adems, el cnyuge de buena fe puede demandar los daos y perjuicios que haya
sufrido del contrayente de mala fe, o del tercero que haya contribuido a provocar el vicio que
impide la celebracin vlida, segn lo establece el art. 225:
225. El cnyuge de buena fe puede demandar, por indemnizacin de daos y perjuicios al de mala
fe y a los terceros que hubiesen provocado el error, incurrido en dolo o ejercido la violencia.
(texto segn ley 23.515).
CASO DE MATRIMONIO CELEBRADO CON MALA FE DE AMBOS CNYUGES: CASO DE MATRIMONIO CELEBRADO CON MALA FE DE AMBOS CNYUGES: CASO DE MATRIMONIO CELEBRADO CON MALA FE DE AMBOS CNYUGES: CASO DE MATRIMONIO CELEBRADO CON MALA FE DE AMBOS CNYUGES: CASO DE MATRIMONIO CELEBRADO CON MALA FE DE AMBOS CNYUGES:
Art. 223.*Si el matrimonio anulado fuese contrado de mala fe por ambos cnyuges, no producir
efecto civil alguno.
La nulidad tendr los efectos siguientes:
1. 1. 1. 1. 1. La unin ser reputada como concubinato.
2. 2. 2. 2. 2. En relacin a los bienes, se proceder como en el caso de la disolucin de una sociedad de
hecho, si se probaren aportes de los cnyuges, quedando sin efecto alguno las convenciones
matrimoniales. (texto segn ley 23.515).
224. La mala fe de los cnyuges consiste en el conocimiento que hubieren tenido, o debido tener,
al da de la celebracin del matrimonio, del impedimento o circunstancia que causare la nulidad.
No habr buena fe por ignorancia o error de derecho.
Tampoco la habr por ignorancia o error de hecho que no sea excusable, a menos que el error
fuere ocasionado por dolo. (texto segn ley 23.515).
140 tomo 1 familia
(
En cuanto al error de derecho, el artculo coincide con el principio general del art. 20.
El error debe ser de hecho, es decir, sobre la persona del cnyuge o sobre sus cualidades o
condiciones.
En cuanto a los bienes, ambos tienen derecho de probar su procedencia, para la
liquidacin de la sociedad conyugal; se procede como en una sociedad de hecho.
SITUACIN DE LOS TERCEROS DE BUENA FE:
Art. 226. En todos los casos precedentes, la nulidad no perjudica los derechos adquiridos
por terceros, que de buena fe hubiesen contratado con los supuestos cnyuges.
Como siempre, los terceros adquirentes de buena fe y a ttulo oneroso, son protegidos
por la ley.
141 familia tomo 1
)
spf
)
abogaca a distancia
Elabore una sntesis de los dos tipos de nulidades que hemos estudiado en esta unidad,
y de sus efectos.
142 tomo 1 familia
(
143 familia tomo 1
)
af
)
actividad final
abogaca a distancia
Enumere la o las pruebas que pedira a su cliente, en caso de iniciar una accin de nulidad
por impedimento de parentesco, de ligamen, o de crimen.
144 tomo 1 familia
(
145 familia tomo 1
)
El matrimonio es un acto jurdico.
Si tiene defectos originarios, ello ocasiona la nulidad.
Aplicamos los principios generales, con la salvedad que nos conduce al art. 18 del Cdigo
Civil.
Aceptamos la inexistencia, como distinta de la nulidad (tres casos de aqulla).
Matrimonios celebrados en el extranjero en contra de nuestras disposiciones: art. 160.
Casos de nulidad absoluta: art. 219 Cciv.
Casos de nulidad relativa: art. 220 Cciv.
Pautas generales que hacen a la accin, a los legitimados y a la caducidad: art. 239.
Efectos de la nulidad del matrimonio: diferenciamos tres casos: ambos contrayentes son
de buena fe, ambos son de mala fe, uno solo es de buena fe. Quedan a salvo los derechos
de terceros adquirentes de buena fe y a ttulo oneroso.
ce
abogaca a distancia
)
146 tomo 1 familia
(
147 familia tomo 1
)
)
glosario
Busque alguna palabra que no entienda en el diccionario o consulte a su tutora, si se trata de
un trmino tcnico.
148 tomo 1 familia
(
149 familia tomo 1
)
ib
)
abogaca a distancia
Lea el siguiente fallo:
Expte. 27823/97 - H. A., J. c/ D. A., M. s/ nulidad de matrimonio - CNCIV - SALA J - Expte. 27823/97 - H. A., J. c/ D. A., M. s/ nulidad de matrimonio - CNCIV - SALA J - Expte. 27823/97 - H. A., J. c/ D. A., M. s/ nulidad de matrimonio - CNCIV - SALA J - Expte. 27823/97 - H. A., J. c/ D. A., M. s/ nulidad de matrimonio - CNCIV - SALA J - Expte. 27823/97 - H. A., J. c/ D. A., M. s/ nulidad de matrimonio - CNCIV - SALA J -
09/04/1999 09/04/1999 09/04/1999 09/04/1999 09/04/1999
//nos Aires, a los nueve das del mes de abril de 1999, reunidos los Seores Jueces de la Sala J
de la Excma. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a fin de pronunciarse en los autos
caratulados: H. A. J. c/D. A. M. s/Nulidad de matrimonio.//-
El Dr. Benjamn E. F. Zaccheo dijo:
1) 1) 1) 1) 1) J. H. A. demanda a M. D. A. por nulidad de matrimonio civil por la causal establecida en el art.
175 del Cdigo Civil sosteniendo que el consentimiento que prestara lo fue por error en que
cayera respecto de cualidades personales del accionado. Subsidiariamente encuadra la nulidad
en dolo con que el Sr. M. D. A. la engaara respecto de la intencin con que le propusiera
unirse en matrimonio con consagracin religiosa.
En la contestacin de demanda el accionado reconoce como cierto que al conocerse, a travs
de persona amiga comn, comenzaron a noviar proponindole l convivir en unin de hecho
lo que J. H. A. ipso facto rechaz en razn de que su educacin y formacin religiosa no () se
aviene a tal tipo de convivencia por ella considerada no ajustada a lo que debe ser.
Reconoce que es cierto que pasado no mucho tiempo luego de profundas reflexiones le
propuso unirse en matrimonio contrayndolo conforme a la ley y celebracin religiosa de
acuerdo a lo que manda la Iglesia. Refiere que su propuesta responda a firme y sincera
decisin de unirse y cumplir los deberes matrimoniales que ello impone.
Refiere que ya celebrada la ceremonia civil, y efectuado virtualmente todo lo concerniente a
la consagracin religiosa e inicio de inmediato de la convivencia -envo de participaciones,
contratacin de servicios para la fiesta de importantes caractersticas, eleccin de
departamento para la sede del hogar, fijacin de fecha para el casamiento religioso el 13-12-
1996 en la Baslica del Santsimo Sacramento, etc- experiment dudas respecto ( diramos))
de su fortaleza y entereza para cumplir cabalmente lo que el casamiento religioso significa e
implica en materia de conductas de por vidas.
Resulta de su exposicin que para preservar ante todo a J. de incumplimientos en materia
de fidelidad y perdurabilidad de la unin resolvi no concretar lo que segn el sincero acuerdo
de ambos, deba perfeccionarse con el matrimonio religioso.
Resulta que su decisin lastim hondamente a J. que enamorada de l crey naturalmente
en que su propuesta de matrimonio civil y religioso era lo que l realmente quera (y
150 tomo 1 familia
(
efectivamente lo era) en suma entiende que ambos cayeron en error siendo el de J.
determinante de su consentimiento ( de ella ). Es por todo ello que se allan a la pretensin
de nulidad del matrimonio civil que no fue consumado no habiendo convivido en ningn
momento desde que se conocieron. Lo que s no acepta es que se considere que existi dolo
de su parte pues no tuvo intencin de engaarla reiterando que la decisin de J. en definitiva
deviene fruto de un error de ella, escencial y excusable en el dar su consentimiento.
2) 2) 2) 2) 2) El Sr. Fiscal de primera instancia con anlisis de los elementos que obran en autos entiende
que el error invocado no reviste los extremos que justifiquen la anulacin del matrimonio,
destacando por sobre todo el que ...la actora saba la forma de pensar del demandado con
relacin al matrimonio, con lo cual se deber desestimar la demanda y el allanamiento
efectuada por la demandada (sic).
3) 3) 3) 3) 3) La sentencia de fs 77/80 resuelve conforme lo propone el Sr. Fiscal de primera instancia;
decisin - adelanto- con la que disiento en razn de que - modestamente a mi juicio- el
anlisis de los elementos que obran en autos lo ha sido con insuficiente evaluacin de los
mismos respecto al (consentimiento matrimonial).
4) 4) 4) 4) 4) De la sentencia apelan ambas partes coincidiendo en sus respectivos agravios en que la
sentenciante no ha captado la realidad que se diera entre ambos culminando con la
propuesta que D. A. le efectuara a J. H. A. contraer matrimonio con celebracin religiosa que
ella acept . Ponen de manifiesto todo cuanto hicieron como pasos necesarios para la
celebracin religiosa fiesta de casamiento, viaje de bodas y de regreso comienzo de convivencia
en departamento que les regalaran los padres de J. y ellos adecuaran.
M. D. A. refiere que en audiencia a la que le convocara la A Quo le refiri que su relacin con
J. se haba terminado el da que l dicidi no casarse por la Iglesia contndole sus miedos y
temores y otros detalles que parece no haber tenido al dictar sentencia. Destaca que: en
conclusin de lo manifestado por D. A. y de la prueba producida en autos surge claramente
que J. incurri en error espontaneo excusable, al haber aceptado casarse conmigo, provocado
por mi falta de seguridad o seriedad al asumir el compromiso religioso.
La representacin de J. H. A. seala que La equivocacin del Fiscal radica en que
probablemente no ha advertido que el error invocado no es sobre las condiciones religiosas
de D. A. sino sobre la seriedad del compromiso que asuma, acerca de lo que no haba razn
para dudar. Por otro lado, si no se tratase de un error excusable no cabria otra conclusin
que la que se tratara de dolo, ya que si an obrando con atencin no pudo evitar el error, es
por que el demandado la enga sobre su verdadera intencin de casarse por la Iglesia.
Tambin me agravio sobre este hecho que la A Quo debi analizar -y no lo hizo- frente a su
respuesta a la negativa a la primera cuestin (es decir el vicio de error).
Consecuentes con sus posiciones respectivas tanto actora como demandado peticionan se
revoque la sentencia y se haga lugar a la demanda de nulidad. salvo en lo que respecta a mi
actuar (M. D. A.).
151 familia tomo 1
)
5.a) 5.a) 5.a) 5.a) 5.a) Segn la ley es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento
expresado personalmente por hombre y mujer ante la autoridad competente para celebrarlo.
El acto que careciere de alguno de estos requisitos no producir efectos civiles aunque las partes
hubieran obrado de buena fe, salvo lo dispuesto en el artculo siguiente (art. 172 Cdigo Civil).
b) b) b) b) b) El consentimiento es conformidad de voluntades entre los contrayentes Lo habr en el
caso del matrimonio, cuando los cnyuges quieran tomarse con reciprocidad como marido
y mujer unindose por vida con carcter de perdurabilidad.
Adhiero al Dr, Mazzinghi en cuanto al preguntarse el objeto del acto jurdico matrimonial
entiende que el hombre y la mujer que concurren a otorgarlo, son al mismo tiempo
sujeto y objeto del acto. Hay una mutua entrega ... que se refiere a las personas mismas.
Es el cuerpo, el alma, el futuro lo que se entrega para constituir ese consortium omnis
vitae que deca Modestino (Mazzinghi en art. Publicado en el Derecho 2-538
Fundamentos de la anulacin de un matrimonio por causa de dolo).
Incuestionablemente lo notado hace a lo que debe ser, del matrimonio solamente se
sale por nulidad del acto o por divorcio conforme a la ley.
El consentimiento no se da como acto para hacer surgir el vnculo cuando no hay la
voluntad concreta de la persona que lo presta de querer llegar al determinado instituto
que es el matrimonio civil. Nada puede lograrse en un vinculo matrimonial en el que no
haya concurrido su voluntad (Jemolo en su Tratado sobre la Institucin Matrimonial,
cit.por el Dr. Mazzinghi).
c) c) c) c) c) Segn el art. 175 del CC.: Vician el consentimiento la violencia, el dolo y el error acerca de
la persona del otro contrayente. Tambin lo vicia el error acerca de cualidades personales
del otro contrayente si se prueba que, quien lo sufri, no habra consentido el matrimonio
si hubiese conocido el estado de cosas y apreciado razonablemente la unin que contraa.
El juez valorar la esencialidad del error considerando las condiciones personales y
circunstancias de quien lo alega.
d) d) d) d) d) Deca bien el Dr. Nestor Cicchero que el error y el dolo son dos supuestos de anulacin
difcil de deslindar debidamente en cuanto mbito de aplicacin de cada una de esas
figuras jurdicas cuyos caracteres no se perfilan con nitidez. Tanto el error como el dolo
tienen como denominador comn la equivocada apreciacin del objeto pero difieren en
cuanto el dolo sobreaade un factor intencional (malicia) que falta en el error. Empero el
error y el error provocado (dolo) no abarcan jurdicamente idntico objeto.
Respecto del dolo Mazzinghi coincidiendo con Borda entiende que resultara lgico
prescindir de la nulidad del acto por dolo ya que la verdad de la causa de anulacin est
en el error, cupiendo dar como explicacin de este criterio el siguiente: el error es causa de
anulacin de los actos en cuanto sea esencial y excusable. El dolo no es, en el fondo, mas
que un supuesto legal de excusabilidad del error.
152 tomo 1 familia
(
Nos refiere tambin Cicchero que: se ha dicho con razn que nuestros Tribunales no
han tenido oportunidad de declarar la nulidad de matrimonio por causa de error de
algunos de los contrayentes. Los fallos solo aparecen fundados en el dolo, an cuando
el impugnante haya invocado el error o ambas causales.
Acoto sobre el particular que sigui dndose al presente con no muchas excepciones a
estar al resultado de informaciones requeridas. Pienso que esa realidad tenia por cierto
mayor razn de ser durante la vigencia de rgimen de indisolubilidad del vinculo matrimonial
como medida de obstaculizar fraudes a la ley.
6) 6) 6) 6) 6) El anlisis de los elementos formadores de juicio que brindan los actuados, cualidades morales
y espirituales de J. H. A. proclamadas y reconocidas por el propio demandado y por quienes
la conocan y la trataban, as como la conducta de M. D. A. desde que le propuso matrimonio
con consagracin por la Iglesia a ella que era ferviente catlica prctica, me llevan a tener
(dira ms que) la conviccin de que su consentimiento result viciado de error esencial
determinante y excusable.
Consentimiento que en materia de contraer matrimonio tiene perfiles con formantes
especficos distintos con el que se acta en materia negocial segn doctrina autoral receptada
por nuestros Tribunales.
As las cosas, cierto es que J. H. A. conoca que M. D. A. no tena vocacin matrimonial al tiempo
de conocerse, al extremo que ella le rechaz ante su propuesta de unirse de hecho dado sus
convicciones para quien el matrimonio se perfecciona con el casamiento religioso sacramental.
Enamorado de J. al poco tiempo le propuso unirse en matrimonio consagrado religiosamente
a lo que, tambin ella enamorada de l, acept (reitero) sabindolo catlico aunque no
practicante, va de suyo convencida -por enamorada- de que el ofrecimiento era sincero. Y
como personalmente as lo consider l a pesar de algunas dudas de poder cumplir cabalmente
el compromiso que significa el matrimonio religioso. Dudas que no comunic a su novia antes
del casamiento por civil y que deben habrsele aumentado ante la inminencia del casamiento
por Iglesia. Y es ah -intuyo- cuando sintindose incapaz de cumplir el mandato religioso
resuelve no mancillar el Sacramento y confesrselo a su esposa con lo que, como ella, debe
haber experimentado - tristeza y depresin- al no concretar lo que le haba propuesto y ella
aceptado dando espontneamente su consentimiento que esa comunicacin le adverta
estuvo viciada de error, en definitiva -de las cualidades- que enamorada asignara a M. D. A.
En esta lnea de pensamiento encuentro al distinguido Fiscal de Cmara Dr. Carlos R. Sanz
en su dictamen de fs. 100/103 (uno ms de su produccin tcnico jurdica ejemplar) para
quien ...dado que para la religin catlica a la que pertenece la actora el matrimonio constituye
un Sacramento y slo mediante su celebracin es legtima la unin del hombre y la mujer...
por sus convicciones la actora no hubiere celebrado un acto de tanta trascendencia -como lo
es el matrimonio-si hubiese tenido conocimiento que su esposo se negara a consagrar
153 familia tomo 1
)
religiosamente el acto civil. Concluye : De ah que en lo relativo a la esencialidad del error
alegado no advierta duda al respecto. Mxime si no ha sido materia de controversia entre
las partes y en la sentencia no se hizo hincapi en dicha circunstancia para rechazar la nulidad
que se impetra.
Destaca que en supuestos como el de autos estamos ante una situacin donde los
sentimientos, sentires o el querer, juegan un papel preponderante. De all que no pueda exigirse
del cnyuge que ha sufrido (el error o el engao) mayores precauciones que las que adoptara
una persona de comn diligencia en situacin semejante pues ni la ley ni la prudencia mandan
que los prometidos sean excpticos o incrdulos ni que agoten los medios de informacin
(concepto vertido por los recordados Dres. Lagos y Maschuitz en Fallo de la ex Cmara Civil en
Pleno LL T48 pag 469/72 tomado por la Sala A de esta Excma. Cmara de Apelaciones en lo
Civil en F.I.A.M. c/ C.E.J. s/ nulidad de matrimonio del 09-08-96 voto de la Dra. Luaces).
Prosigue refirindonos: Es que la confianza que uno de los cnyuges deposita en el otro es
normalmente una de las mayores confianzas que se dispensan en los tratos humanos (del
voto que el Dr. Sanz - con opinin que comparto califica de paradigmtico del siempre recordado
y distinguido Dr. Juan Miguel Bargall Cirio en sentencia de la Sala D del 10-08-1954).
Analiza el Dr. Sanz los elementos que brindan estos actuados destacando que desde que
se estableci la fecha del enlace hasta el da en que se llev acabo no hubo ningn indicio
serio , grave o entidad suficiente como para que la actora pudiere advertir el abrupto cambio
de actitud que asumi su marido con posterioridad (al casamiento civil). Lo que pudo
advertir es que M. que no era un ferviente catlico le propuso matrimonio consagrado
religiosamente, ya sea por propia conviccin o por el afecto que le tena.
El anlisis a que me refiero pone en claro que de las dudas y vacilaciones que hubiere podido
experimentar M. en el tiempo anterior al casamiento civil, no tuvieron noticias ni sus testigos
excepto el testigo Alvear a quien se le coment con absoluta reserva y en su condicin de
confidente.
Seala la importancia de la formal promesa que M. le hiciera a J. que aceptada por ella
configura el acuerdo bsico del consentimiento que manifestaron ante el Oficial del Registro
Civil en el acto del casamiento.
En sntesis en cuanto al requisito de la excusabilidad del error en tratamiento, coincido con el
Dr. Sanz en que la actora ...crey en lo que D. A. le habra propuesto pero no ante una
promesa exigida por ella sino por propia iniciativa de l. De donde concluye en que la
actitud asumida por el marido en negarse a celebrara el matrimonio religioso con posterioridad
al civil, constituye un evidente error que no pudo ser previsto por la demandante.
Tomada posicin en el sentido (que como adelant comparto) de que la declaracin de
nulidad del caso que nos ocupa debe ser por la causal de error en el consentimiento, el Dr.
Sanz manifiesta que: desde otra perspectiva, no sera ocioso aadir que si bien la prueba no
154 tomo 1 familia
(
revela un ardid o engao de parte del cnyuge, no puede pasar desapercibido que las dudas
que aquejaren al mismo -e hicieran que desistiera de celebrar el matrimonio religioso- no las
haba puesto en conocimiento de la demandante. Esto es que si bien no cabra afirmar sin
ms que el Sr. D. A. tuvo intencin de ocultar sus verdaderas intenciones, indujo a error a la
quejosa cuando prest su consentimiento. Esto, sumado a las circunstancias antes descriptas,
resultan decisivas para decretar la nulidad del matrimonio. Porque revelan que la conducta
del demandado fue lo suficientemente eficaz como para hacer incurrir a la contrayente en el
error de dar su consentimiento matrimonial.
6 bis) 6 bis) 6 bis) 6 bis) 6 bis) En el caso de autos se da una circunstancia especialsima: J. entiende la conducta de M.
por eso es que demanda la nulidad por vicio de error en una cualidad que le asignaba cual
es la de ser sincero. Sinceridad que resultara solamente en apariencia desvirtuada pero
que es realidad ya que precisamente deja de cumplir el acuerdo base del consentimiento
por verse superado al darse cuenta que no podra cumplir como corresponda le que
implicaba el matrimonio religioso. Su decisin hacia en sntesis a cumplir el acuerdo en
cuanto significaba no concretar la convivencia matrimonial si en definitiva no estuviese
convencido en mantenerse en ese estado cumpliendo los deberes que impone a los
creyentes el matrimonio religioso. M. no incurri a mi entender en ilicitud aunque si en
incumplimiento atendible.
Advirtase que J. H. A. invoca la causal de vicio de dolo subsidiariamente para la hiptesis
que se juzgara el caso con la predisposicin del juzgador por una tal decisin segn lo
refiero ut supra.
Insisto en mi posicin en el presente caso en el que se dan conductas y posiciones de los
cnyuges que aventan en que esta va de la nulidad resulte de un acuerdo para zafar del
efecto vinculatorio del matrimonio civil impugnado.
Cabe por lo dems preguntarse si, acaso se barrunta una finalidad violatoria de los fines
superiores perseguidos por las leyes sobre la materia, Tngase bien presente que la unin
matrimonial no ha sido consumada tal como resulta, ante todo, de la posicin irreductible
de J. de no unirse de hecho ni aun por matrimonio civil sin consagracin religiosa; y lo que
resulta de testimonios de amigos y del haber continuado viviendo J. en casa de sus padres.
As las cosas no cabe imponerles transitar por las vas del divorcio ni por la causas de
separacin de hecho sin voluntad de unirse cuando mal se puede separar lo que no
existi, como inicio (una unin).
El Dr. Mazzinghi entiende con razones, que hasta cabra hablar de inexistencia y no de
nulidad del acto empezando por lo que prescribe el art. 172 del CC.
Qu explicacin razonable tendra mantener lo que solamente existe en los papeles
como se viene destacando en los Tribunales en casos en que los matrimonios no hayan
sido consumados?.
155 familia tomo 1
)
Por todo lo que dejo expresado voto por la revocatoria de la sentencia de fs. Y por la
declaracin de nulidad del matrimonio contrado por J. H. A. y don M. D. A. el da 28 de
noviembre de 1.996 celebrado segn acta n331 de la circunscripcin segunda tomo primero
C del ao 1.996, por haberse afectado el consentimiento de la esposa por vicio de error.(Art.
220 inc 4 del Cdigo Civil), con imposicin de costas en ambas instancias al Sr. M. D. A.
La Dra. Zulema Wilde adhiere al voto precedente
La DRA. ANA MARIA R. BRILLA DE SERRAT dijo: Me permito disentir con las consideraciones
efectuadas por los distinguidos colegas que me preceden en el voto.
En efecto, tal como seala la propia actora, si en el noviazgo existieron discusiones y diferencias,
sea por actitudes del demandado consistentes en reuniones con ex-novias y amigas, que le provocaban
celos, o la idea que se le imputa acerca de convivir ambos sin casarse, proyecto que finalmente le
propuso y concretaron, restando la consagracin religiosa, recin con posterioridad la celebracin del
matrimonio se dio cuenta del error que cometi, o tom conciencia del mismo. Error que
indudablemente no resulta del que habilita para el alcance que pretende con la demanda.
No le endilga la accionante a su contraria ocultamiento a propsito de sus intenciones, sino
que directamente se autoincrimina en la inversa apreciacin de las circunstancias, al haberse
equivocado adems acerca de las cualidades personales de su esposo, pero dadas la trascendencia
y gravedad que revisten, asevera, se proyectan sobre el acto jurdico en atencin a que de haberlas
conocido previamente o haber sido consciente de ellas, no hubiera accedido a casarse civilmente.
De las propias manifestaciones de la demandante se aprecia que ella misma considera que
fue una inconsciente al ir al matrimonio, lo que implica que no reflexion adecuadamente, acerca
del paso trascendental que estaba dando en su vida de relacin y afectiva.
Funda su derecho en el artculo 220 inc. 4 del Cdigo Civil.
La institucin social natural y permanente que es la familia, destinada a erigirse en una
unidad, y en una comunidad de intereses, de aspiraciones y de esfuerzos, hunde sus races y se
fundamenta en el matrimonio, de lo que se deriva el sentido de orden pblico que gira alrededor
de la regulacin normativa de la familia y del matrimonio.
As lo ha sostenido recientemente el Sr. Fiscal de Cmara en el dictmen que emitiera para
el expediente N113.021/94, donde seal que la interpretacin de la conducta omisiva de la
parte demandada queda supeditada a la valoracin judicial de acuerdo a las circunstancias del caso,
en el sentido que el demandante no queda eximido del onus probandi dado que la sentencia
deber dictarse segn el mrito de la causa. All consider que ante la orfandad probatoria
evidenciada, la pretensin no poda prosperar, mxime si se tiene en cuenta que -en ese caso el
divorcio- es una institucin de orden pblico en el cual se encuentra comprometido el inters
superior de la sociedad y su regulacin escapa a la voluntad de los particulares.
156 tomo 1 familia
(
Va de suyo entonces, que el matrimonio debe ser afrontado con la seriedad, madurez y
responsabilidad que la institucin impone. Ni la sociedad ni el Estado tienen inters que se deshaga,
que se convierta en una suerte de aventura, de un aleas, al que los seres humanos se lancen
pensando en la posibilidad de recurrir a la anulacin, al divorcio o a la separacin si ella fracasa o no
depara las expectativas que se tuvieron al celebrar la unin.
No debe perderse de vista la premisa de que el matrimonio resulta ser quizs el acto ms
trascendente que el hombre y mujer hayan podido realizar en su vida, importancia que pareciera
an mayor si como en el caso, los contrayentes se haban decidido a realizar el matrimonio religioso
catlico, esto es bendecir la unin segn los cnones de la Iglesia Catlica, con lo cual asume la
condicin de sacramento, tal como acertadamente lo seala el Sr. Fiscal de Cmara en su dictmen.
Las circunstancias que rodearon la celebracin de esta boda, y que se pueden desprender
de los distitnos elemntos de mrito que brinda el expediente, entre los que se halla el testimonio
de cuatro personas: la esposa del padre de la peticionante y una amiga de la misma, y un primo y un
amigo del demandado, conducen a una lamentable conclusin que resulta menester poner de
relieve desde el comienzo.
Ellas es la manifiesta falta de comprensin de la importancia y relevancia que tiene la institucin
matrimonial en sociedades como la nuestra por el lado de los propios contrayentes y quizs tambin
por terceras personas ligadas directamente a alguna de las partes, dado que resultaba ms que
imprudente efectuar un matrimonio cuando en los propios novios pareca existir algn grado de
duda o indecicin, siendo penoso que en tales circunstancias no se hubieran alzado consejos que
propiciaran una reconsideracin de las cosas o un ms prolongado noviazgo para favorecer un
mejor y ms profundo conocimiento previo entre los contrayentes.
De all al alegado error nulidificante en las cualidades de la persona del contrayente, en el
sentido que ste, en realidad, minti acerca de su voluntad de celebrar matrimonio religioso,
existe un abismo.
En efecto, tengo para m, fuera casi de toda duda, que si la verdadera intencin del accionado
hubiera sido la de engaar a su novia, inducindola a celebrar matrimonio civil cuando en realidad
no tena la menor intencin de consagrar la unin, de haberla conocido la joven Herrero no hubiera
consentido acceder al acto que se pretende anular, y que no hubo en el caso el error que le quiere
atribuir a la demandada, tambin..
El magistrado est obligado a valorar los hechos en funcin de las probanzas que se arriman
a la causa y a aplicar la norma legal que corresponda a aquellos que han sido alegados y probados
en juicio ponderando si llevan como efecto la invalidacin del vnculo. Y en este aspecto, la
sentenciante ha obrado de modo impecable, conforme a derecho, dado que lo que en realidad ha
existido es una voluntad del demandado de no seguir adelante con la relacin, manifestada con
posterioridad a la celebracin del acto, que hall su punto de no retorno, sin duda alguna, luego del
157 familia tomo 1
)
hecho por el protagonizado, de haberse ido a practicar un deporte hasta altas horas de la noche,
el da connubio, lo que origin un disgusto maysculo a la actora y sin hesitacin, deriv en una
grave situacin entre las partes, como se desprende sobradamente en autos.
Vale decir entonces, que al momento de celebracin del matrimonio, ningn error en la
cualidad del otro contrayente se ha evidenciado, apto para viciar la voluntad de la reclamante, que
conoca perfectamente la personalidad de su marido y la llev an as a decidirse a unir su vida junto a
un hombre que le haba demostrado actitudes que no le gustaban y le provocaban celos. Ms an, ni
siquiera qued acreditado que el cnyuge hubiera decidido seguir adelante con la relacin, si nos
colocamos en la intencin verdadera que se le endilga, de no bendecir la unin, y que en ese extremo,
la joven, frente a la disyuntiva extrema, no hubiera aceptado -muchas veces el amor es ms fuerte que
la razn y pasa por encima de certeros indicios-, cuando es a todas luces evidente que ante el giro de
los acontecimientos, el accionado se inclin por la ruptura, evitando consentir en otra esfera algo de lo
que ya estaba arrepentido. Y esa decisin la tomaron de consuno, ambos esposos (ver fs. 60).
Tampoco considero que haya habido una defraudacin de esperanzas en la actora por
parte del demandado, quien acept la imposicin de la mujer, pese a su modo de pensar, de
celebrar un matrimonio civil y otro religioso como condicin previa a la convivencia, y en esa inteligencia
particip en la preparacin de eventos de tamaa naturaleza, en la decoracin y eleccin del mobiliario
del hogar conyugal, viaje nupcial, reserva de salones y hotel, etc.
Cabe agregar que por el sistema imperante, necesariamente ha de haber participado en la
etapa previa a la publicacin de los edictos matrimoniales en la parroquia elegida por ambos y en el
obligatorio cursillo prematrimonial de prctica en esas lides, lo que de suyo no hace ms que corroborar
la intencin que tuvo de casarse por iglesia, decisin que mantuvo firme hasta despus de la
celebracin del matrimonio civil, y el desarrollo de los acontecimientos que necesariamente
concluyeron con la ruptura de la pareja.
Si se trat de una reflexin frente al escndalo derivado del hecho apuntado o de una
sumatoria de cuestiones, incluida la revelacin de una ausencia del amor con maysculas necesario
para afrontar eficazmente los avatares de una vida matrimonial destinada en principio a perdurar,
etc., no lo sabemos, pero ello no resulta paliativo de la actitud que asumiera la contrayente y
tambin porqu no su esposo, dado que si ambos tenan dudas, y la mujer en orden a sus propias
aseveraciones, razonablemente las hubo de tener, deben hacerse responsables de sus actos, que
libremente aceptaron, y avalaron.
Si hubo precipitacin, falta de reflexin y porqu no, presin familiar y social dado al medio
en que se desenvuelven las partes, en tales condiciones no hallo que la actora pueda alegar que fue
objeto de error por parte de su cnyuge, que la indujo a creer que se casara por iglesia cuando no
estaba dispuesto a hacerlo.
Esa suerte de engao, negado por la accionada, en modo alguno qued acreditado en
autos, por el contrario, siendo que pese al especial estado en que se encuentran los futuros
158 tomo 1 familia
(
contrayentes, en que muchas veces se pueden perder de vista algunos aspectos ligados con el
trascendente acto a celebrar, la actora saba de las dudas que de su parte y de parte de la demandada
existan y si el propsito de sa hubiera sido el del engao para lograr el consentimiento de la
actora, hubiera debido ocultar esas actitudes, que por lo que se ha visto, eran conocidas tambin
por terceros, quienes por lo dems saban que pese a su modo de pensar, el Sr. A. haba aceptado
las imposiciones de la joven Herrera.
Resulta entonces que la nulidad por vicio de consentimiento que se sostiene por el error en
las cualidades del otro contrayente, obviamente por culpa del demandado, a la que ste se allana,
y a la que en esta etapa parece adherirse en atencin a la apelacin que interpusiera, lo que no
debe considerarse en atencin a la normativa del art. 21 del Cdigo Civil, debe ser rotundamente
rechazada en esta Alzada.
No hay hechos comprobados lo suficientemente graves -ni siquiera simples-, como para
admitir la existencia de un error de magnitud tal que sea apto para viciar el consentimiento que la
esposa prestara ante el oficial pblico. Tampoco ha alegado el esposo una presin que hubiera
viciado su propio consentimiento, y si al testimonio de las personas ms allegadas nos remitimos,
no me parece que pueda hablarse aqu de un vicio en el consentimiento prestado por la actora al
contraer nupcias, cuando la propia esposa de su progenitor, con la que conviva, relata que se
trataba de un noviazgo normal y la vela muy feliz con la situacin.
No me escapa que se trata de una pareja que ni siquiera experiment los avatares de una
convivencia en serio, pero mucho se debilitara la institucin del matrimonio si ante el mnimo
arrepentimiento o discusin que pudieran experimentar los cnyuges, debido a actitudes inmaduras,
irreflexivas u otras, se pudiera alegar el vicio del consentimiento para lograr su nulidad, invocando
ligeramente extremos en modo alguno probados.
Afortunadamente, dada la condicin de catlica practicante de la accionante, ese sacramento
no se consagr -tal como lo manifiesta el accionado se hubiera tratado de otro error-, dado que la
vida conyugal, evidentemente, estaba destinada al fracaso, restndoles a los cnyuges las soluciones
que para cuestiones como la presente brinda la propia normativa familiar, la separacin que prev
el Artculo 204 del Cdigo Civil, y oportunamente, el divorcio vincular contenido en el Captulo 12 del
Ttulo 1 de la Seccin Segunda del Libro Primero del Cuerpo de Leyes citado.
En la especial situacin de autos, el vicio de error en el consentimiento matrimonial tal cual
lo contempla el artculo 175 del Cdigo Civil, es el que se refiere a las cualidades de la persona, se
trata de las cualidades morales supuestas por un contrayente en el otro contrayente, pero esas
divergencias no interesan cuando no estamos frente a un supuesto de error espontneo, no se
trata del caso, sino del derivado de un concreto engao, y cmo se engaa, a travs del dolo.
No tenemos configuradas las cualidades de la personalidad del marido como conformante
de un cuadro que haga concluir en la invalidez del consentimiento prestado por la actora, que se
alega inocente, no se trata de un casamiento con una persona diferente a la que ella conociera en
159 familia tomo 1
)
todas las facetas de su personalidad. No se trat que aqul quiso hacer creer a ella y al crculo familiar
y social que se casaran por iglesia cuando verdaderamente no era su real intencin.
Nos encontramos en presencia de planteos confusos entre los que se entrecruzan las causales
de error y dolo como vicios del consentimiento matrimonial, siendo un tema en el que ya Borda
alerta que muchas veces se cita por error lo que constituye dolo.
Mientras el dolo conduce al error, el error en la identidad de la persona no requiere de la
existencia de aquel, es el espontneo, como deca Orgaz en L., L. 72, pg. 64 y ss.- La diferencia
concierne al plano tico y es de singular importancia en el sistema jurdico dado que resulta
inconcebible un derecho ajeno a la tica, caso contrario se tratara de un cuerpo muerto.
La recepcin del llamado error qualitis, con relevancia propia, tal como seala Zannoni en
su trabajo Rgimen de Matrimonio Civil y Divorcio, Ley 23.515, en el art. 175 del Cdigo Civil, lo ha
sido siguiendo la tradicin secular del derecho cannico (conf. Canon 1097, Codex de 1983), que
acogieron tambin -entre otras legislaciones- el art. 32 de la ley alemana de 1946 y el art. 122 del
Cdigo Civil italiano reformado en 1975, y un proyecto presentado al Senado en 1986 inspirado
en el modelo del anteproyecto de Bibiloni (art. 10 Ttulo del matrimonio), en el entendimiento
de que esa frmula general permite a los jueces hallar el marco de referencia suficiente para
valorar la esencialidad del error.
Repasando la nueva figura en el antecedente cannico, se destaca que el error en la
cualidad de la persona no invalida salvo que ella sea directa y principalmente pretendida, parte
especfica del acto, y que se estima falsamente que el otro la posee, por lo que est consintiendo
solo en tanto y en cuanto existe tal cualidad, que forma un todo nico con el consentimiento,
que la convierte en su objeto actual, de lo que puede colegirse que la dificultad de su prueba
resulta notable, dado necesariamente debe partir de un ocultamiento repudiable de las verdaderas
intenciones, como ya se dijera.
Calmadas las pasiones, sera fcil invocar la causal en procura de obtener la anulacin vincular,
por lo que mal podra receptarse la disconformidad de las partes con la decisin de la a-quo con
base en causales distintas a las previstas legalmente o en elaboraciones nacidas de la propia voluntad
de la quejosa, y a ella me limito en la mencin, toda vez que el nico legitimado para demandar la
nulidad resulta ser el cnyuge que invoca el error en las cualidades del otro como vicio del
consentimiento al momento de la celebracin del acto, obviamente por culpa del segundo, por
ms que ste tambin tenga inters en el mismo resultado.
La Sra. Magistrada de grado cumpli con su funcin y aplic el derecho vigente al caso
concreto, que no admite otra solucin distinta a la brindada.
Tuve oportunidad de expedirme hace muchos aos, a la sazn como representante del
Ministerio Fiscal, en causa similar a la presente, R. A. F. c/B. de R.E. s/nulidad de matrimonio, que
tramitara en el Juzgado del fuero n21, Secretara n42.
160 tomo 1 familia
(
All la demandada reconviniente haba expuesto que la ruptura tena un solo motivo: la
negativa del actor a celebrar el matrimonio religioso, dado que perteneca a una familia catlica, era
muy devota, y concurra asiduamente a misa, lo que le haba impedido consumar un matrimonio
carente de la bendicin de su fe, por parecerle viciado ante Dios y los hombres.
All sostuve que para la procedencia de la nulidad del matrimonio en virtud de la reticencia
y falta la intencin por parte de uno de los cnyuges de dar cumplimiento a lo acordado, deba
probarse que existi ocultacin y engao aptos para desnaturalizar en los hechos los valores propios
de un matrimonio normal, y que el nulidiscente no haba prestado su consentimiento de haber
conocido la verdadera voluntad del otro. Esto es, si uno de los contrayentes celebr el acto sin
intencin verdadera de bendecir el matrimonio como paso previo a iniciar la vida en comn, actuando
con una suerte de reserva mental, de una negativa premeditada, maquillada con una conducta que
haca presumir exactamente lo contrario (va de suyo entonces que ese otorgante no puede aducir
esa circunstancia para obtener la nulidificacin, con lo que la apelacin del accionado tampoco
puede tener favorable recepcin).
Ninguna suerte de artificio, astucia o maquinacin a efectos de llevarla engaada al matrimonio,
fueron probados ni siquiera invocados por la actora al demandar, y que esto haya sido la razn
determinante que la indujo a efectuar el acto, que de no haber existido no lo habra consentido.
Naturalmente, el vicio debe ser anterior al acto, o aparecer en ese momento, no siendo en
modo alguno el supuesto de autos, dado que la apelante no acredit con la prueba producida de
qu engaos o de qu recursos se vali el demandado para disimular su verdadero propsito de no
acceder nunca jams al sacramento del matrimonio segn la religin en la que haban sido bautizados,
debiendo tenerse en cuenta que de llegarse a la declaracin judicial que se pretende por el sencillo
trmite del reconocimiento de los hechos por parte de los litigantes, se llegara a una suerte de
nulidad por mutuo consentimiento.
Nada hace dudar en la especie de la sinceridad de la decisin adoptada por el joven A.
Se adjuntan las participaciones, haba una iglesia reservada -con todos los elementos conexos
a la celebracin eclesistica-, etc., pudiendo perfectamente colegirse que la gravsima resolucin
endilgada y presuntamente tomada por el esposo de decidir la ruptura luego del casamiento civil,
fue una reaccin del momento, y no premeditado o preconcebida, un resultado posterior al acto,
al no soportar la realidad en una situacin tan lmite.
La contrayente tena veinticinco aos, proviene de un mbito social elevado, y era portadora
de una esmera formacin, lo que hace presuponer madurez suficiente para ponderar con mesura el
paso trascendente que iba a dar y formarse un criterio del acto trascendente y su proyeccin, para
el que voluntariamente prest y para el que se decidi en plena libertad, casndose con la persona
por ella elegida.
161 familia tomo 1
)
Si la eleccin no fue correcta, se debe asumirla con responsabilidad, dado que es el nico
modo de empezar a crecer en el camino de la vida, que est plagado de disyuntivas que importan
nuevas legislaciones que a su vez podrn o no determinar fracasos pero que resultan ineludibles
como fruto de ese bien tan preciado como es la libertad, y su ejercicio responsable.
En conclusin, entiendo que la sentencia debe ser confirmada, con costas en la Alzada por
su orden, dadas las particularidades del caso.
Tal mi voto.
Con lo que termin el acto firmado por los Seores Vocales por ante m que doy fe.
Fdo. Benjamn E. F. Zaccheo, Zulema Wilde, Ana Mara R. Brilla de Serrat.
///nos Aires, 9 de abril de 1999.
Y VISTOS: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente
transcripto el Tribunal RESUELVE:
POR MAYORIA:
Revocar la sentencia de fs. 77/80. Declarando la nulidad del matrimonio contrado por J. H. A.
y don M. D. A. el da 28 de noviembre de 1996 celebrado segn acta n331 de la circunscripcin
segunda tomo primero C del ao 1996, por haberse afectado el consentimiento de la esposa
por vicio de error (art. 220 inc. 4 del Cdigo Civil).
Imponer las costas en ambas instancias al Sr. M. de A.
Regstrese, notifquese y devulvase.
Fdo.: Benjamn E. F. Zaccheo, Zulema Wilde, Ana Mara R. Brilla de Serrat. Es copia fiel del original
que obra a fs. 105/112. Conste.//-
Cul voto es el ms adecuado, a su criterio? D sus razones.
Transcriba cinco conceptos que le hayan llamado la atencin. Pueden ser definiciones o
menciones doctrinarias.
Transcriba tres fuentes citadas en el fallo, que le hayan gustado o interesado.
162 tomo 1 familia
(
163 familia tomo 1
)
( BIBLIOGRAFA DE LA UNIDAD III )
ta
Astrea.
164 tomo 1 familia
(
165 familia tomo 1
)
u4
unidad cuatro
efectos personales del matrimonio
) (
166 tomo 1 familia
(
167 familia tomo 1
)
UNIDAD IV
( EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO )
Estudiaremos todos los efectos interpersonales que derivan del matrimonio. Asimismo,
la igualdad de los cnyuges, que es el ltimo estadio de una larga evolucin. Veremos los
derechos de los cnyuges, que son deberes al mismo tiempo, y que estn plasmados en el
Cdigo Civil como deberes de fidelidad, cohabitacin y asistencia. Estudiaremos cada uno de
ellos, inclusive el derecho alimentario, que integra el deber de asistencia, importantsimo para
la institucin matrimonial, y esencial a su existencia.
168 tomo 1 familia
(
169 familia tomo 1
)
Comunicar valores que hacen a la familia y a la institucin matrimonial.
Reflexionar acerca de los cambios que han acaecido en la sociedad, en especial los que
hacen a la situacin de la mujer y a sus derechos.
Re-pensar los deberes de los cnyuges, y la responsabilidad que surge del estado marital.
Valorar las soluciones que suministr la jurisprudencia, y sus cambios.
Meditar acerca de las reformas legislativas acaecidas.
oa
abogaca a distancia
)
170 tomo 1 familia
(
171 familia tomo 1
)
( ESQUEMA CONCEPTUAL DE LA UNIDAD IV )
EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO
Autoridad del marido: ha desaparecido. Igualdad de los cnyuges
Derechos-Deberes de los cnyuges, (recprocos, indisponibles)
Fidelidad:
fundamento moral
Cohabitacin
(incluye dbito
conyugal)
Asistencia
(incluye alimentos)
Uso del apellido del
marido: reformas a
la ley 18.248
Quid de la subsistencia
luego de la separacin
personal
Fijacin del domicilio
conyugal: de consuno,
ambos esposos
172 tomo 1 familia
(
173 familia tomo 1
)
ai
)
abogaca a distancia
Lea el siguiente artculo, que trata sobre la autoridad marital a fines del siglo XIX
174 tomo 1 familia
(
175 familia tomo 1
)
DESARROLLO DE LA UNIDAD IV
( FAMILIA )
La autoridad del marido. Los deberes de fidelidad, asistencia y cohabitacin. Los
alimentos.
El nombre de la mujer casada. Su nacionalidad. Su capacidad.
La autoridad del marido: La autoridad del marido: La autoridad del marido: La autoridad del marido: La autoridad del marido: tradicionalmente la mujer tuvo, desde el punto de vista legal,
una situacin de subordinacin a su marido. Recordamos la autoridad absoluta que tena el
pater familias romano y las prescripciones de las Partidas, que consideraban a la mujer
como incapaz de hecho relativa. Tambin en los albores de la codificacin, el Cdigo Civil
Francs de 1804 establece esa subordinacin, que se adverta en algunos deberes de la
mujer, como eran:
La mujer adquira el apellido marital.
Deba vivir en el domicilio que fijase su marido.
El esposo era el jefe absoluto del hogar, con facultades hasta de inmiscuirse en la
correspondencia privada de su esposa.
No poda trabajar, y al ser incapaz de hecho relativa, contaba con la representacin legal
de su marido.
Todas estas limitaciones fueron desapareciendo con el tiempo; las leyes que constituyen
efectivos avances en la materia son:
La 11.357, (ao 1926) de derechos civiles de la mujer, que ampli notablemente sus
facultades, hasta casi equipararla al marido. Las nicas limitaciones eran la de disponer
de los bienes propios a ttulo gratuito y la de aceptar herencias lisa y llanamente.
El decreto 9963/57, que ratifica la Convencin Interamericana de Bogot, confiere
exactamente los mismos derechos a mujeres y varones, es decir que, con esa ratificacin
finalizaron las pocas limitaciones que sufra la mujer, en el ejercicio de sus derechos.
La ley 17.711, de reformas al Cdigo Civil, dictada en el ao 1968, en que el Dr. Guillermo
Borda (su mentor) fue ministro del Interior. Dicha ley derog el art. 55, inc. 2, del
Cdigo Civil, que todava consideraba a la mujer como incapaz relativa de hecho. Una
importante reforma con respecto a los bienes y a la tutela del hogar conyugal, est en
los arts. 1276 y 1277.
Efectos personales del matrimonio
176 tomo 1 familia
(
La ley 23.264, de equiparacin de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, tambin
confiere los mismos derechos, en cuanto a la patria potestad, a la madre y al padre.
La ley 23.515, de matrimonio civil, suprime los ltimos vestigios de autoridad marital,
establecidos por la antigua ley 2393. Por ejemplo, el domicilio conyugal, en lugar de ser
fijado por el marido, debe ser establecido de comn acuerdo.
Estn establecidos en los art. 198 a 200 (el resaltado en negrita es nuestro):
198. 198. 198. 198. 198. Los esposos se deben mutuamente fidelidad, asistencia y alimentos fidelidad, asistencia y alimentos fidelidad, asistencia y alimentos fidelidad, asistencia y alimentos fidelidad, asistencia y alimentos.
199. 199. 199. 199. 199. Los esposos deben convivir en una misma casa deben convivir en una misma casa deben convivir en una misma casa deben convivir en una misma casa deben convivir en una misma casa, a menos que por circunstancias
excepcionales se vean obligados a mantener transitoriamente residencias separadas. Podrn Podrn Podrn Podrn Podrn
ser relevados judicialmente ser relevados judicialmente ser relevados judicialmente ser relevados judicialmente ser relevados judicialmente del deber de convivencia cuando sta ponga en peligro cierto
la vida, o la integridad fsica, psquica o espiritual de uno de ellos, de ambos o de los hijos.
Cualquiera de los cnyuges podr requerir judicialmente se intime al otro a reanudar la
convivencia interrumpida sin causa justificada bajo apercibimiento de negarle alimentos.
200. 200. 200. 200. 200. Los esposos fijarn de comn acuerdo el lugar de residencia de la familia fijarn de comn acuerdo el lugar de residencia de la familia fijarn de comn acuerdo el lugar de residencia de la familia fijarn de comn acuerdo el lugar de residencia de la familia fijarn de comn acuerdo el lugar de residencia de la familia.
Los mismos son:
1) 1) 1) 1) 1) Deber de fidelidad
2) 2) 2) 2) 2) Deber de cohabitacin
3) 3) 3) 3) 3) Deber de asistencia
1) DEBER DE FIDELIDAD: 1) DEBER DE FIDELIDAD: 1) DEBER DE FIDELIDAD: 1) DEBER DE FIDELIDAD: 1) DEBER DE FIDELIDAD: Como bien dice Borda, este deber tiene un fundamento
moral y carcter recproco y permanente. Coincidimos con el maestro, al caracterizar la
infidelidad no slo como el trato con un tercero que incluya las relaciones sexuales, sino
tambin como toda relacin cercana o ntima, que pueda llegar a lesionar la sensibilidad
del otro cnyuge. Zannoni y Bossert caracterizan estas dos infidelidades como material y
moral, respectivamente. La jurisprudencia ha visto en el ltimo caso (es decir, exhibirse con
un tercero de modo demasiado amistoso o cercano), una injuria que puede causar la
separacin o el divorcio.
En cuanto a las conductas posteriores a la separacin o al divorcio, mencionaremos las
conclusiones de las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Rosario a
Derechos - deberes de los cnyuges
177 familia tomo 1
)
fines de septiembre de 2003. La comisin nmero 5 trat sobre la Autonoma de la voluntad
en las relaciones personales de familia:
Los esposos no pueden dispensarse de los deberes de cohabitacin y fidelidad porque
forman parte de la ontologa de la institucin. Pretender lo contrario, invocando la
autonoma de la voluntad fundada en el art. 19 de la Constitucin Nacional, importa una
desnaturalizacin del matrimonio y contrara el bien comn.
Se incorpore expresamente la no vigencia del deber de fidelidad mediando separacin
de hecho consensuada por las partes.
Los derechos-deberes conyugales son de orden pblico e indisponibles, siendo nulos de
nulidad absoluta los acuerdos que pretendieran regularlos o eximirlos. El principio de
autonoma de la voluntad rige en las relaciones personales de familia slo en las situaciones
de separacin personal o divorcio, sujeto a las siguientes limitaciones:
a) a) a) a) a) cnyuges en situacin de conflicto que buscan una solucin judicial al mismo,
b) b) b) b) b) el convenio entre cnyuges como instrumento para determinar y establecer los efectos
jurdicos familiares de la separacin personal o divorcio, que no sustituye a las normas
de orden pblico, y cuya ejecutoriedad requiere la homologacin judicial.
La jurisprudencia es dispar, pues todava algunos fallos exigen que se mantenga el
deber de fidelidad, aunque exista separacin personal. Es importante considerar una sensata
apreciacin de los hechos, pues la concreta infidelidad no puede inferirse de meros encuentros
(aunque sean frecuentes) con personas del otro sexo.
El deber de fidelidad subsiste hasta la disolucin del matrimonio. En caso de separacin
personal, algunas opiniones doctrinarias sostienen que los cnyuges pueden transgredir aquel
deber.
La jurisprudencia tambin est dividida, y algunos fallos consideran las relaciones con
otra persona, como injuriosas. De todos modos, la conducta equvoca que implica un
acercamiento excesivo de uno de los esposos, con una persona de otro sexo, no es motivo de
cesacin del deber alimentario, que persiste.
En este punto coincidimos con Borda, quien sostiene que la injuria con posterioridad a
la separacin, precisa en todo caso, el animus iniurandi.
2) DEBER DE COHABITACIN: 2) DEBER DE COHABITACIN: 2) DEBER DE COHABITACIN: 2) DEBER DE COHABITACIN: 2) DEBER DE COHABITACIN: Cohabitar es vivir en una misma casa, segn lo establece
claramente el art. 199. Este deber es mutuo y no cesa ni puede interrumpirse con ese nimo.
Hasta qu punto pueden los cnyuges, de comn acuerdo, dejar sin efecto este deber?
178 tomo 1 familia
(
La ley es clara en cuanto a esto:
a) a) a) a) a) Existen circunstancias excepcionales circunstancias excepcionales circunstancias excepcionales circunstancias excepcionales circunstancias excepcionales, durante las cuales los cnyuges pueden verse
obligados a mantener residencias separadas. Por ejemplo, por un trabajo transitorio que
tenga uno de los esposos, mientras el otro queda en el hogar conyugal llevando su vida
habitual, junto a los hijos en comn.
b) b) b) b) b) En caso de que la convivencia pueda poner en peligro cierto poner en peligro cierto poner en peligro cierto poner en peligro cierto poner en peligro cierto la vida, o la integridad
fsica, psquica o espiritual de uno de ellos, de ambos o de los hijos, est permitida la
dispensa judicial, que depende de una estricta valoracin por parte del magistrado, de
las circunstancias aludidas.
c) c) c) c) c) En caso de que sea necesaria la dispensa ante la inminencia de una separacin inminencia de una separacin inminencia de una separacin inminencia de una separacin inminencia de una separacin o
divorcio, el juez decidir qu cnyuge ser excluido del hogar conyugal, de acuerdo con
las circunstancias del caso. Volveremos sobre este tema al estudiar el art. 231, pero desde
ya dejamos en claro que el art. 199 no se aplica a este supuesto, sino slo para casos en
los que la cohabitacin se suspende transitoriamente.
El art. 200 establece que ambos cnyuges fijarn de comn acuerdo, la sede del hogar
conyugal.
Qu ocurre si no hay tal acuerdo? El juez decidir sobre la cuestin y valorar las dos
propuestas y las oposiciones respectivas.
Pensamos, con Zannoni y Bossert, que la dispensa judicial debe demandarse en casos
muy extremos, y que debe darse a los cnyuges una cierta libertad para decidir alguna
interrupcin causada, a su deber de cohabitar. Como en casi todos los ejemplos de nuestra
materia, cabe apreciar las circunstancias del caso y, sobre todo, la buena fe de los esposos.
Es importante sealar que el deber de cohabitar implica el de prestarse el dbito conyugal,
pues la negativa injustificada a ello configura una causal de divorcio.
El art. 199, en su 2
do
prrafo, da al cnyuge la facultad de pedir judicialmente judicialmente judicialmente judicialmente judicialmente el reintegro
del que interrumpi la convivencia sin causa justificada, bajo apercibimiento de negarle
alimentos. La legislacin anterior a la reforma de la 23.515 daba este derecho slo al hombre.
La sancin civil ms importante que es consecuencia de este incumplimiento, es la
separacin personal o el divorcio por abandono voluntario y malicioso separacin personal o el divorcio por abandono voluntario y malicioso separacin personal o el divorcio por abandono voluntario y malicioso separacin personal o el divorcio por abandono voluntario y malicioso separacin personal o el divorcio por abandono voluntario y malicioso, que,
respectivamente, est contemplado en los art. 202, inc. 5, y 214, inc. 1).
179 familia tomo 1
)
El dbito conyugal est ntimamente relacionado con el deber de cohabitacin. Si uno
de los cnyuges se niega sin justificacin a prestarlo, ello configura las injurias graves que son
causal de separacin personal y de divorcio (art. 202, inc. 4 y 214, inc. 1).
3) DEBER DE ASISTENCIA: 3) DEBER DE ASISTENCIA: 3) DEBER DE ASISTENCIA: 3) DEBER DE ASISTENCIA: 3) DEBER DE ASISTENCIA: ste, como los dems, constituye un derecho y al mismo
tiempo es un deber, que hace a la naturaleza misma del matrimonio. La asistencia implica
la obligacin de suministrarse mutuamente alimentos (es el aspecto patrimonial de este
deber), as como el hecho de compartir todos los aspectos de la vida en comn, darse
ayuda en todos los casos que la requieran (enfermedades, crisis personales, etc.).
Dentro del deber de asistencia Dentro del deber de asistencia Dentro del deber de asistencia Dentro del deber de asistencia Dentro del deber de asistencia, mencionamos los alimentos que, a diferencia de las
legislaciones anteriores, son debidos, segn la ley 23.515, de modo recproco entre los cnyuges
(antes, era el marido quien estaba obligado exclusivamente a suministrarlos).
Contra esta reforma se han alzado algunas voces, como la de Belluscio, quien distingue
por un lado, la igualdad jurdica de los esposos, y por el otro, la privacin de algunos privilegios
que son otorgados a la mujer. Ha criticado esta postura la Dra. Cecilia Grosman, quien piensa
que los derechos y deberes de los esposos estarn delineados por cada organizacin familiar. Si
se trata de una familia con costumbres tradicionales, en la que la mujer se queda en el hogar y
atiende la actividad domstica, ser el marido el obligado a aportar los alimentos, con
exclusividad. Si son ambos cnyuges los que trabajan, la obligacin alimentaria recaer sobre
los dos. Se trata de establecer un principio de coparticipacin y de mutua asistencia que, no
obstante, implica que se desdibujan los roles tradicionales y aparece una mayor libertad en su
concesin.
La obligacin alimentaria no desaparece durante el juicio de separacin personal y de
divorcio, y luego de decretarse alguno de ellos.
Los alimentos como medida cautelar en relacin a las acciones de separacin Los alimentos como medida cautelar en relacin a las acciones de separacin Los alimentos como medida cautelar en relacin a las acciones de separacin Los alimentos como medida cautelar en relacin a las acciones de separacin Los alimentos como medida cautelar en relacin a las acciones de separacin
personal o divorcio vincular: art. 231. personal o divorcio vincular: art. 231. personal o divorcio vincular: art. 231. personal o divorcio vincular: art. 231. personal o divorcio vincular: art. 231. Deducida la accin de separacin personal o de
divorcio vincular, o antes de ella en casos de urgencia, podr el juez decidir si alguno de los
cnyuges debe retirarse del hogar conyugal, o ser reintegrado a l, determinar a quien
corresponda la guarda de los hijos con arreglo a las disposiciones de este Cdigo y fijar los
alimentos que deban prestarse al cnyuge a quien correspondiere recibirlos y a los hijos, as
como las expensas necesarias para el juicio. En el ejercicio de la accin por alimentos provisionales
entre los esposos, no es procedente la previa discusin de la validez legal del ttulo o vnculo que
se invoca. (texto segn ley 23.515).
180 tomo 1 familia
(
Quin debe los alimentos, en caso de separacin personal o divorcio Quin debe los alimentos, en caso de separacin personal o divorcio Quin debe los alimentos, en caso de separacin personal o divorcio Quin debe los alimentos, en caso de separacin personal o divorcio Quin debe los alimentos, en caso de separacin personal o divorcio
vincular? vincular? vincular? vincular? vincular? El art. 207 lo establece, como as tambin las pautas que debern ser tenidas en
cuenta para la fijacin de la cuota alimentaria y la posibilidad de que el juez siente en la sentencia,
las bases para actualizar la cuota alimentaria:
Art. 207. El cnyuge que hubiera dado causa a la separacin personal en los casos del artculo 202,
deber contribuir a que el otro, si no dio tambin causa a la separacin, mantenga el nivel
econmico del que gozaron durante su convivencia, teniendo en cuenta los recursos de ambos.
Para la fijacin de alimentos se tendr en cuenta:
1. 1. 1. 1. 1. La edad y estado de salud de los cnyuges.
2. 2. 2. 2. 2. La dedicacin al cuidado y educacin de los hijos del progenitor a quien se otorgue la guardia*
de ellos.
3. 3. 3. 3. 3. La capacitacin laboral y probabilidad de acceso a un empleo del alimentado.
4. 4. 4. 4. 4. La eventual prdida de un derecho de pensin.
5. 5. 5. 5. 5. El patrimonio y las necesidades de cada uno de los cnyuges despus de disuelta la sociedad
conyugal.
En la sentencia el juez fijar las bases para actualizar el monto alimentario. (texto segn ley
23.515).
Destacamos que el suministro de los alimentos debe tener en cuenta el nivel econmico el nivel econmico el nivel econmico el nivel econmico el nivel econmico
del que gozaron durante su convivencia del que gozaron durante su convivencia del que gozaron durante su convivencia del que gozaron durante su convivencia del que gozaron durante su convivencia, parmetro a tener en cuenta al solicitar el monto
de aqullos.
Los mismos efectos se dan en relacin al divorcio vincular, lo que surge del art. 217:
217. La sentencia de divorcio vincular producir los mismos efectos establecidos para la separacin
personal en los artculos 206, 207 , 207 , 207 , 207 , 207, 208, 209, 210, 211 y 212.
Los cnyuges recuperarn su aptitud nupcial y cesar la vocacin hereditaria recproca conforme
a lo dispuesto en el artculo 3574, ltimo prrafo. (texto segn ley 23.515).
Los mismos son una consecuencia importantsima del deber de asistencia, de modo tal
que para su concesin no es menester la culpabilidad o no; slo deber acreditarse la falta de
recursos de uno de los esposos, para procurar por s aquellos alimentos.
Alimentos de toda necesidad
181 familia tomo 1
)
Transcribimos el art. 209, cuyo texto ha sido modificado por la reforma de la ley 23.515:
209. Cualquiera de los esposos, haya o no declaracin de culpabilidad en la sentencia de separacin
personal, si no tuviera recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurrselos,
tendr derecho a que el otro, si tuviera medios, le provea lo necesario para su subsistencia. Para
determinar la necesidad y el monto de los alimentos se tendrn en cuenta las pautas de los incisos
1, 2 y 3 del artculo 207. (texto segn ley 23.515).
4) USO DEL APELLIDO DEL MARIDO: 4) USO DEL APELLIDO DEL MARIDO: 4) USO DEL APELLIDO DEL MARIDO: 4) USO DEL APELLIDO DEL MARIDO: 4) USO DEL APELLIDO DEL MARIDO: La ley que precis este tema fue la nmero
18.248, del ao 1969 (nombre de las personas), la misma establece la obligatoriedad del
uso del apellido del marido, salvo que la mujer fuera conocida en el comercio, industria o
en su profesin con su apellido de soltera, en cuyo caso, poda seguir usando ste despus
de su matrimonio, para el ejercicio de esas actividades.
La ley 23.515 reforma algunas disposiciones de la 18.248, que analizaremos.
Art 8: Uso del apellido del marido durante el matrimonio:
8. Ser optativo para la mujer casada, aadir a su apellido el del marido, precedido por la
preposicin de. (texto segun ley 23.515).
Con esta disposicin queda sin causa la jurisprudencia que estableci que la negativa de
la mujer a usar el apellido marital con la preposicin de antepuesta al mismo, era causal de
divorcio por configurar injuria grave.
Art. 9: Casos de separacin personal y divorcio vincular:
9. Decretada la separacin personal, ser optativo para la mujer llevar el apellido del marido.
Cuando existieren motivos graves, los jueces, a pedido del marido podrn prohibir a la mujer
separada el uso del apellido marital. Si la mujer hubiere optado por usarlo, decretado el divorcio
vincular perder tal derecho, salvo acuerdo en contrario, o que por el ejercicio de su industria,
comercio o profesin fuese conocida por aqul y solicitare conservarlo para sus actividades.
(texto segun ley 23.515).
Al disolverse por divorcio el vnculo matrimonial, es lgico que la mujer ya no lleve el
apellido de su esposo. No obstante, si fue conocida por el mismo en su actividad comercial o
profesional, puede seguir usndolo. Se arriba a la misma solucin en caso de que ambos cnyuges
se pongan de acuerdo en tal sentido. Aqu se observa una posibilidad de autonoma de la
voluntad de los cnyuges, pues el tema del apellido marital, en este caso, no es un tema de
orden pblico.
182 tomo 1 familia
(
Pensamos que tambin la mujer divorciada que se ha casado nuevamente, puede
conservar el apellido de su primer esposo, si as es conocida profesional o comercialmente. La
excepcin estar en la existencia de motivos graves, que afecten al primer esposo; en tal caso,
l podr pedir judicialmente la supresin del uso de su apellido.
Art. 10: mujer viuda:
10. La viuda est autorizada para requerir ante el Registro del Estado Civil la supresin del apellido
marital.
Si contrayere nuevas nupcias perder el apellido de su anterior cnyuge.
Nada dice el artculo sobre mantener el apellido del cnyuge fallecido, en caso de
ser relevante para el desempeo profesional de la mujer.
Art. 11: nulidad de matrimonio.
11. Decretada la nulidad del matrimonio, la mujer perder el apellido marital. Sin embargo, si lo
pidiere, ser autorizada a usarlo, cuando tuviera hijos y fuese cnyuge de buena fe. Igual criterio
regir respecto de los matrimonios disueltos por aplicacin del artculo 31 de la ley 14.394, respecto
de la cnyuge inocente que no pidi la disolucin del vnculo.
Ausencia con presuncin de fallecimiento: la ley nada dice, por lo que, analgicamente,
empleamos la misma solucin que para el caso de fallecimiento del esposo.
5) LEY APLICABLE A LAS RELACIONES PERSONALES 5) LEY APLICABLE A LAS RELACIONES PERSONALES 5) LEY APLICABLE A LAS RELACIONES PERSONALES 5) LEY APLICABLE A LAS RELACIONES PERSONALES 5) LEY APLICABLE A LAS RELACIONES PERSONALES
Es importante efectuar una distincin entre las condiciones de validez intrnsecas y
extrnsecas del matrimonio, y las relaciones personales de los cnyuges.
Las primeras se rigen por el lugar de celebracin, segn el art. 159.
La prueba del matrimonio celebrado en el extranjero se rige por las leyes del lugar
de celebracin (art. 161).
Todo lo que hace a las relaciones personas entre los cnyuges (materia de esta
unidad) estar regulado por la Ley del domicilio efectivo. El art. 162 lo define diciendo que
es el lugar donde los cnyuges viven de consuno. En caso de duda, se aplicarn las
disposiciones de la ley de la ltima residencia.
En cuanto al derecho alimentario, tambin se rige por la ley del domicilio conyugal.
En caso de que haya algn beneficio para el acreedor de los alimentos si la demanda se
instaura ante el domicilio del demandado, podr radicarse la misma ante ese domicilio.
183 familia tomo 1
)
Elabore una sntesis de los derechos-deberes matrimoniales.
spf
)
abogaca a distancia
184 tomo 1 familia
(
185 familia tomo 1
)
Busque dos artculos, en diarios y revistas de la actualidad, sobre el tema de la emancipacin
femenina (o algn caso en particular) y relacinelo con los deberes estudiados en la unidad.
af
)
actividad final
abogaca a distancia
186 tomo 1 familia
(
187 familia tomo 1
)
ce
abogaca a distancia
)
Autoridad del marido: ha desaparecido. Los cnyuges tiene idnticos derechos.
Deberes de los cnyuges (derechos correlativos): fidelidad, cohabitacin y asistencia.
Deber de fidelidad: fundamento moral. Es recproco, de orden pblico e indisponible. Subsiste
hasta la disolucin del matirmonio. Luego de la separacin personal: jurisprudencia dividida
(algunos condenan la infidelidad, otros la toleran).
Deber de cohabitacin: domicilio conyugal debe ser fijado por ambos cnyuges. Adems:
dbito conyugal. No puede ser dejado de lado. Dispensa judicial: slo en casos graves.
Pensamos que debe darse importancia a la decisin conjunta de los cnyuges, en casos
de menor peligro.
Deber de asistencia: hace a la esencia del matrimonio. Incluye la obligacin alimentaria.
Alimentos como medida cautelar: art. 231. Alimentos de toda necesidad: art. 209.
Uso del apellido del marido: ley 18.248. Diferenciar el uso del apellido durante el
martimonio, y los casos de separacin personal y divorcio vincular, mujer viuda y nulidad
de matrimonio.
Ley aplicable a las relaciones personales: condiciones de validez: lugar de celebracin.
Relaciones personales entre esposos: ley del domicilio efectivo. Alimentos: ley del domicilio
conyugal.
188 tomo 1 familia
(
189 familia tomo 1
)
)
glosario
Elabrelo, o consulte a su tutora si tiene alguna duda sobre el particular.
190 tomo 1 familia
(
191 familia tomo 1
)
ib
)
abogaca a distancia
L341671 - C., R. C/ D. P., E. M. S/ SEPARACIN PERSONAL - CNCIV - SALA C - 30/ L341671 - C., R. C/ D. P., E. M. S/ SEPARACIN PERSONAL - CNCIV - SALA C - 30/ L341671 - C., R. C/ D. P., E. M. S/ SEPARACIN PERSONAL - CNCIV - SALA C - 30/ L341671 - C., R. C/ D. P., E. M. S/ SEPARACIN PERSONAL - CNCIV - SALA C - 30/ L341671 - C., R. C/ D. P., E. M. S/ SEPARACIN PERSONAL - CNCIV - SALA C - 30/
10/2002 10/2002 10/2002 10/2002 10/2002
En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la Repblica Argentina a los 30 (treinta)) das del
mes de octubre de dos mil dos, reunidos en acuerdo los Sres. jueces de la Sala C de la Cmara Civil,
para conocer del recurso interpuesto en autos: C., R. C/ D. P., E. M. S/ SEPARACIN PERSONAL,
respecto de la sentencia corriente a fs. 603/610 el tribunal estableci las siguientes cuestiones a
resolver:
1) 1) 1) 1) 1) Es nula la sentencia recurrida?
2) 2) 2) 2) 2) Caso negativo: se ajusta a derecho?
Practicado el sorteo, la votacin deba hacerse en el orden siguiente: Sres. jueces de Cmara
Dres. Galmarini, Posse Saguier y Alterini.//-
Sobre la primera cuestin propuesta el Dr. Galmarini dijo:
La sentencia de fs. 603/610 hizo lugar parcialmente a la demanda y a la reconvencin, y
decret el divorcio vincular de R. C. y E. M. Del P. por haber incurrido en injurias recprocas; atribuy
el uso del hogar conyugal a la Sra. R. C.; declar disuelta la sociedad conyugal con los efectos previstos
en el Art. 1306 del Cdigo Civil; y declar las costas en el orden causado.
Apelaron ambas partes. El demandado reconviniente mantuvo su recurso con el escrito de
fs. 662/667, cuyo traslado no () fue contestado. A su vez, la actora reconvenida articula la nulidad de
la sentencia y expresa agravios con la presentacin de fs. 669/683, cuyo traslado fue contestado a
fs. 688/694. El Sr. defensor de menores de cmara dictamina a fs. 696 y el fiscal de cmara lo hace a
fs. 697/701.
La actora funda su pedido de nulidad de la sentencia en lo que considera un apartamiento
del principio de congruencia tanto por haberse apartado la sentenciante de su reclamo de separacin
personal, en cuanto decret el divorcio vincular, como por haber omitido pronunciarse sobre la
tenencia de la hija menor.
Con respecto a la primera de las objeciones que formula contra en decisorio, contrariamente
a lo afirmado por la recurrente, explcitamente la Sra. juez en el considerando VII funda su decisin
de decretar el divorcio vincular en el Art. 237 del Cdigo Civil, en razn de haberse probado causales
invocadas por ambas partes (injurias graves recprocas), para sustentar la accin de separacin
personal y la reconvencin de divorcio vincular. Como el citado artculo dispone en lo pertinente:
192 tomo 1 familia
(
...Aunque resulten probados los hechos que fundaron la demanda o reconvencin de separacin
personal, se declarar el divorcio vincular si tambin resultaron probados los hechos en que se
fund su peticin.
Lejos de apartarse del principio de congruencia, la sentencia se ajust a los trminos en que
qued trabada la litis en este proceso y de conformidad con la normativa de fondo especficamente
aplicable al caso.
La omisin de pronunciamiento sobre la tenencia de la hija menor del matrimonio tampoco
justifica la nulidad de la sentencia, ya que es susceptible de ser subsanada mediante el recurso de
apelacin.
Por lo expuesto, voto por la negativa a la primera cuestin.
Sobre la segunda cuestin propuesta el Dr. Galmarini dijo:
1) 1) 1) 1) 1) Atento a que la obligacin de los magistrados de decidir las cuestiones conducentes para el
fallo, se circunscribe a las que estimen necesarias para la sentencia que deben dictar (Santiago,
C. Fassi, Cdigo Procesal Civil y Comercial, comentado, anotado y concordado, T. I, p. 278),
y a que no se encuentran ceidos a seguir el enfoque jurdico esgrimido por las partes, ni
tampoco rebatir todos y cada uno de los fundamentos por ellas invocados (CNCiv. Sala C,
octubre 15/2002, Emprovial S.A. c/ G.B. y Ca. S.A. s/ cobro de sumas de dinero, L. 336.672),
me limitar a considerar los agravios sobre aquellas cuestiones centrales que sean tiles para
la decisin (CNCiv. Sala C, marzo 7/2000, Solari, Azucena Mabel y otro c/ Iriarte, Adriana
Noem y otro s/ daos y perjuicios L. 275.710; id. Sala C, diciembre 7/2000, Peralta, Ricardo
c/ Errecarte, Oscar Ariel y otro s/ daos y perjuicios L. 294.315).
2) 2) 2) 2) 2) La actora se agravia porque la Sra. juez ha desestimado la causal de adulterio (fs. 671/673 vta.).
En el caso la solucin depende del criterio que se adopte acerca del deber de fidelidad y del
alcance que se atribuya a la subsistencia de ese deber despus de la separacin de hecho.
La controversia doctrinaria entre quienes entienden que el deber de fidelidad subsiste hasta
que el vnculo matrimonial no se disuelva (Carlos H. Vidal Taquini, Matrimonio Civil -Ley 23.515
coment. Art. 198, ps. 214/215, nm. 5 y coment. Art. 207, ps.462/463, nm. 4; Augusto Csar
Belluscio, Manual de Derecho de Familia t. I, pgs. 330 y sgte. nm. 178; Mario Bendersky, Nuevo
rgimen consensual de separacin personal y divorcio, por presentacin conjunta de los cnyuges,
en el derecho argentino en L.L. 1987-E-734; Norberto Jos Novellino, Nuevas normas de familia.
Matrimonio. Divorcio. Ley 23.515 p. 215; Guillermo A. Borda, Tratado de Derecho Civil -Familia
9a. ed. T. I, ps. 196 y sgtes., nm. 247, debe destacarse que este autor esgrimi un punto de vista
distinto en Separacin de hecho y deber de fidelidad (A propsito de un fallo de la Sala F de la
Cmara Civil de la Capital) pub. en L.L. T. 1996-B-893; Fernando Posse Saguier, Cdigo Civil Anotado
de Jorge Joaqun Llambas, T. I-A, p. 578; Eduardo A. Sambrizzi, Separacin personal y divorcio, T.
193 familia tomo 1
)
I, p. 365/367), o la postura ms extrema que extiende la subsistencia en determinados supuestos
aun despus del divorcio (Daniel Hugo DAntonio, Rgimen legal del matrimonio civil. Ley 23.515,
comentario al Art.218, ps. 156/157; M. Josefa Mndez Costa, Rgimen legal del matrimonio civil.
Ley 23.515, p. 183/184; Jorge A. Mazzinghi, Nuevo rgimen de Matrimonio Civil. Ley 23.515, p.
126 y sgtes. apart. III, en especial punto b), y quienes consideran que basta que se decrete la
separacin personal de los cnyuges para que no sea exigible ese deber (Gustavo Bossert-Eduardo
A. Zannoni Manual de Derecho de Familia ps. 201 y sgtes. nm. 185, en especial apart. c); vase
tambin votos de los doctores Bossert y Zannoni en causas CNCiv. Sala F en L.L.1991-A-275 y
CNCiv. Sala A en L.L. 1985-D-583, respectivamente; Carlos A. R. Lagomarsino-Jorge A. Uriarte,
Separacin personal y divorcio, p. 431 y sgtes., nm. 431; Alejandro Hamudis, Acerca del deber
de fidelidad y la posibilidad de promover una demanda de divorcio por las causales del Art. 202 de
la ley 23.515 despus de la separacin personal en J.A. T. 1988-IV-893; Nora Lloveras-Mnica Assandri
Exclusin de la vocacin hereditaria entre cnyuges. Ley 23.515, ps. 171 y sgtes.; Beatriz Bscaro-
Silvia Garca Ghiglino Derechos y deberes de los cnyuges en J.A. T. 1988-IV-303), como bien
seala el distinguido colega Dr. Fernando Posse Saguier, se ha ampliado a partir de diversos
precedentes jurisprudenciales en los que se discute si aquel deber se extingue ante el supuesto de
separacin de hecho (Cdigo Civil Anotado, T. I-A, p. 377/378). La evolucin de una corriente que
se fue apartando de los conceptos tradicionalmente aceptados por la doctrina y la jurisprudencia
acerca de la repercusin de la separacin de hecho en los derechos-deberes emergentes del
matrimonio, a partir del pronunciamiento, por mayora, de la Sala M del 12 de junio de 1992 (L.L.,
T. 1993-E, p. 16), fue desarrollada en el comentario al fallo de la Sala B de esta Cmara del 6 de mayo
de 1999 por Mauricio Luis Mizrahi en El cese de los deberes matrimoniales tras la separacin de
hecho: un leaden case (L.L. T.2000-B, p. 359/373). Sin embargo las distintas argumentaciones
esgrimidas en apoyo de esa corriente, a la que adhiere la sentenciante, a mi juicio, no son
suficientemente convincentes como para dejar de lado la previsin explcita del Art. 198 del Cdigo
Civil del deber de fidelidad inherente al matrimonio, interpretada dentro del contexto de normas
actualmente vigentes que regulan el derecho de familia.
Aunque la realidad social deba ser tomada en cuenta no slo en la formacin de la ley, sino
tambin en la interpretacin cuando esa realidad fctica es susceptible de ser captada por la inteligencia
de la norma legal, resulta aventurado otorgar a los hechos entidad suficiente para modificar o
derogar la normativa vigente, o forzar o torcer la interpretacin para adecuarla a soluciones, en
principio, contrarias al rgimen legal vigente. En su caso, esa adecuacin al criterio ms flexible del
deber de fidelidad requerir una solucin legislativa.
En la hiptesis de que se admitiera que en determinadas circunstancias fuera aplicable a la
separacin de hecho, el mismo criterio sostenido por algunos autores para los casos en los que se
hubiera dictado sentencia de separacin personal, en el sentido de que se tratara de un deber de
fidelidad atenuado, o que se recorta el nivel de exigencia de los derechos-deberes que no se hallan
formalmente suspendidos (Eduardo A. Sambrizzi, Separacin personal y divorcio, T. I, p. 368, n
194 tomo 1 familia
(
135, en notas n 36, 37 y 38, ver doctrina all citada de Guillermo A. Borda y Eduardo Ignacio Fanzolato),
en el caso el casamiento religioso del demandado celebrado con otra mujer cuando an se hallaba
separado de hecho, sin sentencia de separacin personal ni de divorcio vincular, igualmente
configurara la transgresin al deber de fidelidad hacia su cnyuge. Aun cuando se discrepara con
ese enfoque doctrinario considero til recordar lo expresado por uno de sus sostenedores (Eduardo
Ignacio Fanzolato en Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial
dirigido por Alberto J. Bueres y coordinado por Elena I. Highton, T. 1, p. 911), quien expresa: no
toda infidelidad tendr consecuencias jurdicas, sino slo ciertas conductas que traducen un
quebrantamiento calificado del vnculo persistente, en cuanto configuren un franco desprecio del
matrimonio que an subsiste, o los procederes que impliquen una grave desconsideracin respecto
del que todava es cnyuge del infractor. El matrimonio religioso, cuya celebracin se encuentra
reconocida por el demandado y suficientemente comprobada como realizada el 29 de marzo de
1996 (fs. 2, testimonio de fs. 450/451, carta documento de fs. 1, informes agregados a fs. 18/20 y
170/175 del incidente sobre cambio de guarda de la licenciada Bosch -en copia a fs. 347/348- y de la
licenciada Bratti -en copia a fs. 320/325-), casi dos aos despus del retiro del marido del hogar
conyugal (fs. 6 y fs. 80 vta., 3 de junio de 1994), importa un desprecio del vnculo matrimonial
subsistente, sin que sea excusa atendible que justifique su accionar la conviccin religiosa que invoca,
ni los derechos constitucionales relacionados con la libertad de cultos a que hace mencin a fs. 666
y vta.. No corresponde al tribunal entrar a considerar la legalidad de ese matrimonio religioso segn
las normas del derecho cannico, ni se afecta con esta decisin la garanta del libre y pblico ejercicio
del culto reconocida a la Iglesia Catlica Apostlica Romana, ni tampoco la del demandado, sino
que la celebracin de ese casamiento religioso y la vida en comn con otra mujer que conlleva esa
nueva unin, sin haber concluido la relacin generada con el matrimonio civil subsistente, configura
de modo evidente la violacin del deber de fidelidad previsto en el art. 198 del Cdigo Civil.
La Sala, mediante voto del Dr. Jorge Horacio Alterini, ha expresado: No debe olvidarse que
la mera separacin de hecho no libera a los cnyuges del deber de fidelidad que sin formular ningn
distingo impone el art. 198 del cd. civil (CNCiv. Sala C, marzo 18/1997, V., L.A. c/ V., M.C. s/
divorcio, E.D. T. 173, p. 570/571, fallo 48.109). Concordantemente, la Sala F por mayora, mediante
el voto del Dr. Fernando Posse Saguier, sostuvo que ms all de la postura que pudiera adoptarse
en cuanto a la controversia doctrinaria que all se menciona, a los efectos de la repercusin de la
separacin de hecho debatida en ese proceso, lo cierto era que para que el deber de fidelidad
cesara resultaba indispensable, al menos, la sentencia judicial que decretara la separacin personal
o el divorcio vincular. De ello se sigue, entonces, -continu diciendo- que la separacin de hecho de
los esposos no excluye el deber de fidelidad (conf. esta sala (F) en L.L. T.1991-A-273 [3]; CNCiv.
Sala A, en causa libre n.64.318, del 13/8/90; CNCiv., sala G, en causa libre n. 148.275, del 30/8/94; id.
id., en E.D. 132-635, entre otras)... (CNCiv. Sala F, octubre 12/1994, I., E.E. v. N., E.D., J.A. T.1995-
III, p. 350/355, ver especialmente p. 351). Nuestro ordenamiento jurdico prev dos vas judiciales
para dar solucin a los casos en que se produce la ruptura de la comunidad matrimonial en vida de
195 familia tomo 1
)
los cnyuges: una que no disuelve el vnculo, la separacin personal (art. 201 del Cd. Civil) para la
que la ley contempla los efectos que produce (art. 206 y ss. del Cd. Civil); y otra que disuelve el
vnculo (art. 213, inc. 3 del Cd. Civil) para la que tambin se prevn legalmente los efectos (arts.
217 y 218 del Cdigo Civil). Distinto es el supuesto de la separacin de hecho, respecto del cual la ley
no lo ha regulado en forma explcita e integral, sino que solamente ha apreciado ese hecho para
algunas situaciones que el legislador ha considerado conveniente reconocerle efectos jurdicos
explcitamente determinados, pero que no alcanzan al vnculo matrimonial, ni -en principio- a los
deberes-derechos generados por el matrimonio, salvo las consecuencias inherentes a la separacin
de hecho en s misma y a aquellos supuestos previstos explcitamente por la ley, sea en razn de la
culpabilidad o de haberse dado causa a esa separacin (art. 1306, el tercer prrafo, art. 3574, ltima
parte del segundo prrafo y arts. 204 y 214, inc. 2 del Cdigo Civil). Ninguno de esos supuestos
contempla el cese del deber de fidelidad, ni tampoco puede inferirse de los arts. 204 y 214, inc. 2,
que la sola separacin de hecho durante los plazos all previstos libere a los cnyuges de dicho
deber.
De tal forma coincido con el criterio recordado por el Dr. Fernando Posse Saguier en la obra
antes citada acerca de que ...la realidad jurdica indica que los derechos y deberes inherentes al
estado de familia matrimonial se mantienen mientras no resulten modificados por una sentencia
judicial, destacndose que, respecto de la separacin de hecho, el nico derecho suspendido es el de
la cohabitacin; por otro lado, se agrega tambin que la doctrina de los propios actos debe tener
adecuada aplicacin dentro de la esfera matrimonial, ya que no parece razonable, frente a la infidelidad
de uno de los cnyuges, otorgar consecuencias negativas a la inaccin del otro cnyuge, desde que,
de esta manera, se estara violentando el principio favor matrimonii al obligarlo a ejercer la accin de
divorcio (D Antonio) (Cdigo Civil Anotado, T. I-A, p. 579). Ms adelante contina diciendo: Por
nuestra parte, pensamos que la separacin de hecho (acordada inicialmente o aceptada con
posterioridad) no puede ser fuente generadora de efectos jurdicos no previstos y que, en rigor,
apuntan a distorsionar la estructura legal impuesta al matrimonio. El restringido marco de la autonoma
de la voluntad de los cnyuges impide que pueda considerarse extinguido el deber de fidelidad a
travs de una mera separacin de hecho acordada o tolerada (op. y loc. cit.).
Como en el caso se trata de la celebracin de un matrimonio religioso del marido con otra
mujer cuando an se hallaba vigente el matrimonio civil con la actora, corresponde encuadrar el
caso en la causal de adulterio (conc. Carlos H. Vidal Taquini, Matrimonio Civil-Ley 23.515, comentario
al art. 202, paragr. 2, p. 345, Ed. Astrea, Bs. As., 2000, 2a. Ed. actualizada y ampliada).
3) 3) 3) 3) 3) Coincido con el criterio recordado por el Sr. fiscal de cmara en el sentido de que ...la autonoma
que goza cada una de las causales previstas en el citado artculo (art. 202 del Cdigo Civil), obsta
a considerar que los hechos por los cuales prospera una de ellas, sean usados simultneamente
para tener por acreditada otra de las previstas en la citada norma (CNCiv., A, J.A. 1978-III-
397).... De ah que juzgo acertado lo sostenido por el Dr. Carlos R. Sanz en su dictamen en el
sentido de que si ha quedado acreditado el adulterio no puede prosperar la causal de injurias
196 tomo 1 familia
(
graves por idnticos motivos. Por tratarse justamente de dos causales que tienen su propio
campo de operatividad (CNCiv. Sala B, L.L. 1986-E-9, voto del Dr. Cifuentes) (ver fs. 698 vta.).
La actora cuando especficamente hace mencin a las injurias graves de las que dice haber sido
vctima (fs. 683, 10 agravio), por un lado se limita a enunciar genricamente circunstancias relacionadas
con otras causales (abandono del hogar, nuevo casamiento, fiesta respectiva, ocultacin de ambos
acontecimientos y forma en que mostr el video a la hija). Las referidas al abandono sern consideradas
al tratar esa causal, y entre las dems que menciona las que pueden ser consideradas graves, estn
relacionadas con la causal de adulterio, sin que las otras situaciones a que hace referencia tengan
entidad suficiente para considerar configurada la causal de injurias graves. Tampoco basta para admitir
esta ltima, la sola circunstancia de haber tenido que promover la demanda de alimentos, ni la
calificacin que efecta la apelante de lo actuado en el expediente sobre cambio de guarda.
La misma suerte negativa debe seguir lo aducido por la actora acerca de que el demandado
la acus veladamente de cometer adulterio con la persona que menciona a fs. 683, acusacin que
invoca como injuria grave vertida en juicio, pues ms all de que ni siquiera seala concreta y
razonadamente las circunstancias que podran dar sustento a su reclamo, no ha de soslayarse que
las imputaciones vertidas en juicio para que puedan ser apreciados como injurias graves son de
interpretacin estricta (Vidal Taquini, op. cit., comentario al art. 202, p. 358, nmero 5). De ah que
se exija gravedad, que excedan los lmites de la defensa y que se viertan maliciosamente y con
nimo de injuriar o difamar (Eduardo A. Zannoni, Derecho de Familia T. 2, p.88, Ed. Astrea, 1989).
Las endebles manifestaciones de la actora sobre este aspecto resultan insuficientes para considerar
configurada en el caso esta causal.
4) 4) 4) 4) 4) Como lo concerniente a la causal de abandono voluntario y malicioso del hogar est
relacionado con las cuestiones vinculadas con las injurias graves que endilga a la esposa el
reconviniente, previamente tratar los agravios referidos a esto ltimo.
El hecho de que algunos testigos hayan declarado que la relacin entre los cnyuges era
normal o que era muy buena o bastante armnica (ver testimonios invocados a fs. 678 y vta.), no
basta para desvirtuar los dichos de otros testigos reveladores de actitudes injuriosas de la cnyuge
hacia el marido, pues bien puede suceder que aqullos no hayan presenciado conflictos conyugales
o actitudes agraviantes que s fueron observados por los otros. Asimismo, los jueces no estn
obligados a ponderar en la sentencia una por una y exhaustivamente todas las pruebas ofrecidas
por las partes, sino las que sean pertinentes y conduzcan a la solucin de las cuestiones debatidas,
pudiendo escoger las que estimen decisivas (Santiago C. Fassi, Cdigo Procesal Civil y Comercial,
comentado, anotado y concordado T. 1, p. 278, n 543, Ed. Astrea, Bs. As., 1971).
Corresponde, entonces, analizar los cuestionamientos que formula la recurrente acerca
de los testimonios tomados en consideracin por la sentenciante a fin de determinar si constituyen
o no pruebas con suficiente fuerza de conviccin para acreditar la causal que el reconviniente
atribuye a la esposa.
197 familia tomo 1
)
Ms all de que la sola presentacin del escrito de fs. 389 no tiene la trascendencia que
pretende la actora, pues surge del provedo de fs. 390 y del acta de fs. 394 que estaba pendiente el
planteamiento deducido por aqulla a las 7,31 del mismo da, respecto de otra testigo que deba
declarar en ese mismo acto, lo cierto es que no fue articulada oportunamente la nulidad de la
audiencia en la que declar el testigo Marcelo Pablo D. (fs. 392/393), y por tanto de haber existido
alguna irregularidad habra quedado subsanada (arg. art.170 del Cd. Procesal).
Dicho testigo contest que el trato que dispensaba la actora al demandado era psimo,
despectivo e insultante; que actitudes de este tipo las presenci en dos oportunidades, una en que
el testigo y el demandado estaban en el living y ella cruza y dijo en tercera persona un insulto, y la
segunda le dijo otra mala palabra a Del P., dijo `vos y tus onanismos mentales con tus amigos y
amigotes (en realidad no utiliz esa expresin sino una mala palabra de similar significado)...(ver fs.
392 y vta, resp. 2a.). Tambin hace referencia al mal trato que brindaba a los compaeros de
trabajo de su marido (fs. 392 vta., resp. 4a.).
El testigo Serra tambin hace alusin a la forma desptica, despectiva e insultante en que la
actora trataba al marido (fs. 453 vta./454, resp. 3a y 4a).
Con respecto a la testigo C., que haba sido empleada domstica del hogar de las partes, la
reconvenida intenta privar de eficacia a sus dichos mediante aseveraciones subjetivas y alegaciones
sin el debido sustento que en manera alguna resultan atendibles. No basta alegar que fue la esposa
quien despidi a la testigo del trabajo en su casa, ni tampoco tiene trascendencia la suspicacia
esgrimida acerca de cmo el marido pudo conocer el domicilio de la testigo para citarla, cuando sta
haba dejado de trabajar en su casa aos atrs. Niega que sea verdad lo declarado por esta testigo,
pero contrariamente a lo expresado a fs. 682 ninguno de los razonamientos que expone permite
concluir que la testigo miente. La distancia entre el dormitorio de servicio y el principal tampoco es
bice para que la testigo pueda haber odo o presenciado los hechos sobre los que declara. La
coincidencia con el resto de los declarantes a que hace mencin la sentenciante en el trato
irrespetuoso de la mujer hacia el marido est relacionada con los testimonios de D., Serra y Brizuela
que analiza en ese mismo considerando IV (fs. 608vta/609). La testigo C. T. menciona el trato
agresivo, de lenguaje y fsico, el uso frecuente de trminos menoscabantes hacia su marido (fs. 462,
resp. 3a.);; como maltrato fsico alude a cosas que le tiraba -un vaso, el juego de ajedrez, los libros
que lea- y que lo despertaba a gritos cuando se dorma antes que ella (fs. 462 y vta., resp. 3a.).
El testigo Brizuela expresa que en las pocas oportunidades que tuvo trato personal con la
pareja, la actora se comportaba frente a su marido con un tono de superioridad, refirindose al
accionado con desdn y sorna porque no ejerca la profesin de abogado en tanto que ella s lo
haca (fs. 479 vta, resp. 3a.). Tambin hace mencin a conversaciones telefnicas del testigo con la
actora en la que sta lanz insultos no slo contra el demandado sino tambin contra la madre y
abuela de aqul (fs. 480, resp. 4a. y 5a.). Las breves explicaciones que desarrolla la recurrente a fs.
682 vta. en manera alguna desvirtan el contenido de la declaracin de este testigo.
198 tomo 1 familia
(
Por lo expuesto, considero que las crticas expresadas por la apelante sobre la apreciacin
de la prueba testifical efectuada por la Sra. juez carecen de entidad para quitarle eficacia probatoria,
y concordantemente con lo dictaminado por el Sr. fiscal de cmara, los testimonios que menciona
a fs. 699 vta., describen de un modo concreto y circunstanciado, la inconducta matrimonial de la
quejosa, y aunque alguno de los testigos no abunde en detalles, sus dichos no deben ser descartados,
sino que resultan complementarios de los otros declarantes.
De tal forma, la apreciacin conjunta de toda la prueba testimonial, lleva a concluir con la
Fiscala de Cmara que en la posicin ms favorable a la reconvenida se podra considerar que su
inconducta, tal vez, no fue permanente, pero que esto no enerva las ofensas que afectaron el
honor y la dignidad del cnyuge.
Por las consideraciones expuestas, los fundamentos de la sentenciante y los desarrollados
por el Sr. fiscal de cmara, corresponde desestimar los agravios expresados por la reconvenida en
cuanto a las injurias graves en las que ella incurri.
5) 5) 5) 5) 5) Contrariamente a lo aducido por la actora la juzgadora no supone ni imagina un quiebre del
respeto y consideracin que se deben los cnyuges, sino que por las razones que surgen del
considerando anterior, corresponde interpretar que las ofensas all mencionadas, que
constituyeron la causal de injurias graves de la esposa hacia su marido, quitan a este ltimo la
culpabilidad en el alejamiento del hogar que configurara la causal de abandono voluntario y
malicioso del hogar, pues se ha entendido que quedan excluidos de esta causal ...todos los
supuestos en que el cese de la cohabitacin...se debiese a circunstancias o motivos inimputables
a uno de los cnyuges, o provocados por actitudes o conductas del otro (Zannoni, Derecho
de Familia, T 2, p. 93, n 630, Ed. Astrea, Bs. As., 1989).
Concordantemente con el dictamen del Sr. fiscal de cmara, considero que los elementos
de juicio aportados no permiten relacionar el alejamiento del marido con el matrimonio religioso
que celebr con posterioridad. Sobre el punto se destaca que la mera alegacin de la actora en el
sentido de que el alquiler de la casa en el Tigre, en poca cercana a ese otro casamiento, era un
intento de recomposicin del matrimonio, en manera alguna basta para considerar acreditada esa
circunstancia, sin otro elemento de conviccin eficaz para acreditarla, menos an frente a lo relatado
por el marido a la licenciada Bratti acerca de que l pagaba la isla que alquilaban en el Tigre, que
usaban R. y P., y algunas veces l con su hija (fs. 172 del expte. sobre guarda y en fotocopia a fs. 322
vta.). De tal forma era exigible prueba convincente que fuera reveladora de ese propsito de
recomposicin que podra ser demostrativo de una conducta reprochable del esposo, pero
evidentemente para ello no basta la comprobacin de haberse alquilado una casa en la isla. Por
otro lado, la separacin de hecho del matrimonio producida haca ms de un ao, habra continuado
durante el lapso de ese alquiler.
Por lo expuesto, tambin corresponde desestimar la queja referida a la causal en examen.
199 familia tomo 1
)
6) 6) 6) 6) 6) Las cuestiones desarrolladas como 6 agravio a fs. 675 vta/676 vta, en nada repercuten para la
solucin del caso, pues si bien pudieron haber sido tiles para decidir en los procesos en que
fueron requeridos los informes de que se trata, para decidir sobre las causales subjetivas invocadas
por las partes en este proceso de divorcio no basta el anlisis de la personalidad del demandado,
sino que sta debi ponerse de manifiesto en hechos que fueran reveladores de inconductas
susceptibles de ser sustento de alguna de esas causales, y la apelante nada ha aportado en tal
sentido, salvo lo relativo a la prueba del adulterio. VII.- Por los fundamentos expresados por el
Sr. defensor de menores de cmara en su dictamen de fs. 696, ante la omisin de
pronunciamiento explcito en la sentencia de primera instancia sobre el pedido de tenencia de
la hija menor M. de la P. formulado por la madre, y el allanamiento del padre, corresponde
decidir expresamente la atribucin de la tenencia de la hija nombrada a la progenitora.
7) 7) 7) 7) 7) La materia debatida en esta instancia y el resultado de los recursos justifican en el caso que las
costas tambin sean declaradas en el orden causado.
Por las consideraciones precedentes, de conformidad con lo dictaminado por la Fiscala de
Cmara y por la Defensora de Menores de Cmara, voto porque se desestime el recurso de nulidad
y porque se modifique la sentencia de fs. 603/610 en cuanto a la causal por la que prospera la
accin, declarndose que el divorcio vincular de R. C. y E. Del P. se decreta por culpa de ambos, por
adulterio del marido y por injurias graves de la esposa. Asimismo, se atribuye la tenencia de la hija
menor del matrimonio, M. de la P., a la madre. Con las costas de la alzada en el orden causado.
Sobre la misma cuestin propuesta el Dr. Posse Saguier dijo:
Adhiero al preciso y exhaustivo voto del Dr. Galmarini cuya solucin comparto plenamente.
Sobre la misma cuestin propuesta el Dr. Alterini dijo: Adhiero a los votos que anteceden.-
Con lo que termin el acto.- Fdo.: JORGE HORACIO ALTERINI - JOSE LUIS GALMARINI - FERNANDO
POSSE SAGUIER
L.341.671 C. R. C/ DEL P. E. M. S/ SEPARACIN PERSONAL L.341.671 C. R. C/ DEL P. E. M. S/ SEPARACIN PERSONAL L.341.671 C. R. C/ DEL P. E. M. S/ SEPARACIN PERSONAL L.341.671 C. R. C/ DEL P. E. M. S/ SEPARACIN PERSONAL L.341.671 C. R. C/ DEL P. E. M. S/ SEPARACIN PERSONAL
Buenos Aires, octubre30de 2.002.
Y VISTOS:
Por lo que resulta de la votacin de que instruye el acuerdo que antecede, se desestima el
recurso de nulidad y se modifica la sentencia apelada de fs. 603/610 en cuanto a la causal por la que
prospera la accin, declarndose que el divorcio vincular de R. C. y E. Del P. se decreta por culpa de
ambos, por adulterio del marido y por injurias graves de la esposa. Asimismo, se atribuye la tenencia
de la hija menor del matrimonio, M. de la P., a la madre. Con las costas de la alzada en el orden
causado. Notifquese. Devulvase.//-
Fdo.: JORGE HORACIO ALTERINI - JOSE LUIS GALMARINI - FERNANDO POSSE SAGUIER
200 tomo 1 familia
(
Lea el fallo y exprese si est de acuerdo con el mismo, dando sus razones, de acuerdo con
lo estudiado en la unidad.
Mencione cinco autores citados en el fallo y las opiniones de los mismos que han sido
consideradas en la sentencia.
Haga un breve comentario sobre la imposicin de costas.
201 familia tomo 1
)
( BIBLIOGRAFA DE LA UNIDAD IV )
ta
Astrea.
Cdigo Civil comentado (tomo I), Edicin dirigida por los Dres. Alberto J. Bueres y Elena
202 tomo 1 familia
(
203 familia tomo 1
)
u5
unidad cinco
el divorcio y la separacin personal
) (
204 tomo 1 familia
(
205 familia tomo 1
)
UNIDAD V
( EL DIVORCIO Y LA SEPARACIN PERSONAL )
Estudiaremos la separacin personal y el divorcio vincular, el modo de peticionarlos y
las consecuencias de los mismos.
Analizaremos los efectos de esos pedidos y las caractersticas procesales de los juicios
respectivos.
206 tomo 1 familia
(
207 familia tomo 1
)
Relacionar el derecho civil con el procesal.
Tener una comprensin de la evolucin de los sistemas procesales de separacin personal
y divorcio.
oa
abogaca a distancia
)
208 tomo 1 familia
(
209 familia tomo 1
)
( ESQUEMA CONCEPTUAL DE LA UNIDAD V )
SEPARACIN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR SEPARACIN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR SEPARACIN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR SEPARACIN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR SEPARACIN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR
P PP PPor presentacin conjunta: or presentacin conjunta: or presentacin conjunta: or presentacin conjunta: or presentacin conjunta: puede
o no atribuirse culpa: 205, 215
Divorcio sancin. Causales: culpa de
uno o ambos cnyuges
Divorcio remedio: causales objetivas:
202, 214, inc. 1
Aspectos procesales: 227 a 239
(este ltimo: nulidad)
Separacin de hecho sin
voluntad de unirse: 204, 214
Alteraciones mentales graves de
carcter permanente, etc.: 203
231 y 233: medidas de
prevencin (personas y
bienes)
236: normas para
presentacin conjunta
238: convencin de la
sentencia de separacin
personal
Reconciliacin: Reconciliacin: Reconciliacin: Reconciliacin: Reconciliacin: 234
210 tomo 1 familia
(
211 familia tomo 1
)
MTODO DEL CDIGO: MTODO DEL CDIGO: MTODO DEL CDIGO: MTODO DEL CDIGO: MTODO DEL CDIGO:
SEPARACIN Y DIVORCIO SEPARACIN Y DIVORCIO SEPARACIN Y DIVORCIO SEPARACIN Y DIVORCIO SEPARACIN Y DIVORCIO
Separacin personal Divorcio vincular Cap. XVI: de las acciones
(227 a 239)
Cap. IX: de la separacin
personal (201 a 205)
Cap. X: de los efectos de
la separacin personal
(206 a 212)
Cap. XII: del divorcio
vincular (214 a 216)
Cap. XIII: de los efectos
del divorcio vincular
(217 a 218)
212 tomo 1 familia
(
213 familia tomo 1
)
ai
)
abogaca a distancia
Le parece que en un juicio de divorcio por adulterio es admisible una carta dirigida
por la esposa aparentemente culpable a su amante? Revea el art. 1036 y piense si en el caso
tiene aplicacin.
214 tomo 1 familia
(
215 familia tomo 1
)
DESARROLLO DE LA UNIDAD V
( FAMILIA )
Ante todo, debemos considerar el art. 213 del Cdigo Civil (captulo 11), que establece
los casos de DISOLUCIN DEL VNCULO MATRIMONIAL. DISOLUCIN DEL VNCULO MATRIMONIAL. DISOLUCIN DEL VNCULO MATRIMONIAL. DISOLUCIN DEL VNCULO MATRIMONIAL. DISOLUCIN DEL VNCULO MATRIMONIAL.
213. El vnculo matrimonial se disuelve:
1. 1. 1. 1. 1. Por la muerte de uno de los esposos.
2. 2. 2. 2. 2. Por el matrimonio que contrajere el cnyuge del declarado ausente con presuncin
de fallecimiento.
3. 3. 3. 3. 3. Por sentencia de divorcio vincular. (texto segn ley 23.515).
Caso de muerte: Caso de muerte: Caso de muerte: Caso de muerte: Caso de muerte:
La reforma ha suprimido el llamado plazo de viudez plazo de viudez plazo de viudez plazo de viudez plazo de viudez para la mujer que, por lo tanto,
readquiere su aptitud nupcial inmediatamente despus de la muerte del esposo. La
reforma tambin legisla sobre la paternidad de los hijos nacidos durante los trescientos
das posteriores a la disolucin del matrimonio y luego de los 180 primeros das de la
celebracin del segundo matrimonio.
Se produce la disolucin de pleno derecho disolucin de pleno derecho disolucin de pleno derecho disolucin de pleno derecho disolucin de pleno derecho de la sociedad conyugal.
El cnyuge suprstite tiene el ejercicio exclusivo de la patria potestad ejercicio exclusivo de la patria potestad ejercicio exclusivo de la patria potestad ejercicio exclusivo de la patria potestad ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre los
hijos menores.
Subsiste la emancipacin por matrimonio.
Tambin subsisten los impedimentos matrimoniales derivados del parentesco por afinidad.
La viuda tiene el derecho de usar el apellido de su marido muerto.
Caso de ausencia con presuncin de fallecimiento: Caso de ausencia con presuncin de fallecimiento: Caso de ausencia con presuncin de fallecimiento: Caso de ausencia con presuncin de fallecimiento: Caso de ausencia con presuncin de fallecimiento:
El art. 264, inc. 3ro., determina que en ese caso, el suprstite tiene el ejercicio de la patria
potestad.
Luego de la sentencia de declaracin de ausencia, luego de los trescientos das a partir del
primer da de aqulla, los hijos que nacieren no pueden presumirse que son del esposo
ausente.
El Divorcio y la separacin personal
216 tomo 1 familia
(
Mtodo del Cdigo: Mtodo del Cdigo: Mtodo del Cdigo: Mtodo del Cdigo: Mtodo del Cdigo:
El captulo 9 captulo 9 captulo 9 captulo 9 captulo 9 trata sobre la separacin personal separacin personal separacin personal separacin personal separacin personal: abarca desde los art. 201 a 205.
El captulo 10 captulo 10 captulo 10 captulo 10 captulo 10 trata sobre los efectos de la separacin personal efectos de la separacin personal efectos de la separacin personal efectos de la separacin personal efectos de la separacin personal: art. 206 a 212.
El captulo 11 captulo 11 captulo 11 captulo 11 captulo 11 con un solo artculo (213), trata sobre la disolucin del vnculo.
El captulo 12 captulo 12 captulo 12 captulo 12 captulo 12 trata sobre el divorcio vincular divorcio vincular divorcio vincular divorcio vincular divorcio vincular: abarca los art. 214, 215 y 216.
El captulo 13 captulo 13 captulo 13 captulo 13 captulo 13 trata sobre los efectos del divorcio vincular efectos del divorcio vincular efectos del divorcio vincular efectos del divorcio vincular efectos del divorcio vincular: artculos 217 y 218.
Los captulos 14 y 15 14 y 15 14 y 15 14 y 15 14 y 15 tratan sobre la nulidad del matrimonio.
El captulo 16 16 16 16 16, sobre las acciones en los casos de nulidad, separacin personal y divorcio.
Abarca aspectos procesales que hacen a nuestro tema.
La SEPARACIN PERSONAL no SEPARACIN PERSONAL no SEPARACIN PERSONAL no SEPARACIN PERSONAL no SEPARACIN PERSONAL no disuelve el vnculo matrimonial (Art. 201, Cd. Civil),
ni habilita a los separados a contraer nuevas nupcias. Junto con el divorcio vincular, constituye
la respuesta legal a las situaciones conflictivas que desembocan en una crisis, a veces irreparable.
Se plantea, por ejemplo, el caso de los esposos que no quieren llegar al divorcio por razones de
conciencia o religiosas.
Divorcio remedio y divorcio sancin: Divorcio remedio y divorcio sancin: Divorcio remedio y divorcio sancin: Divorcio remedio y divorcio sancin: Divorcio remedio y divorcio sancin: se distinguen usualmente los dos tipos de
divorcio. Tradicionalmente, el divorcio era una sancin sancin sancin sancin sancin que castigaba determinadas causales
que tericamente se situaban en uno solo de los cnyuges.
Existe una transicin en el derecho comparado y nacional, que va del divorcio-sancin al
divorcio-remedio, incluido junto a aqul. La reforma francesa de 1975 plantea el divorcio-
quiebra (es decir, cuando el matrimonio est desgastado y desquiciado, sin causas puntuales
que lo justifiquen).
El principio del divorcio-sancin presupone la culpa de alguno de los esposos (el principio de la
culpa, sobre el que se edifica esta teora):
Todo divorcio debe otorgarse slo sobre la base de la culpa grave.
La decisin sobre la culpa de las partes es materia de incumbencia judicial.
De este modo, el principio de la culpa vino a ser el camino intermedio entre la total
indisolubilidad, y la libre disolubilidad del matrimonio.
217 familia tomo 1
)
Divorcio-remedio Divorcio-remedio Divorcio-remedio Divorcio-remedio Divorcio-remedio: observamos en la realidad, muchos casos en los que la parte actora
no busca con su divorcio castigar al otro cnyuge, sino escapar de una situacin insostenible.
El sentimiento de fracaso e infelicidad puede estar causado en la mala conducta del otro cnyuge,
o en causas jurdicamente objetivas, que pueden englobarse en la incompatibilidad de
caracteres. En otros trminos, derivados de la psicologa, lo que los romanos, con su proverbial
sabidura, denominaban perdida de affectio maritalis.
Por ello, el matrimonio romano es el vivir juntos con intencin marital; cuando estas
dos circunstancias concurren se da el matrimonio, y sino, no existe. El consensus debe ser por lo
tanto continuo, duradero; es por eso que los romanos ms que consensus lo llamaron affectio,
y de ninguna manera puede asimilarse a la de un contrato. ...al desaparecer la affectio, cesa
tambin el matrimonio. (Ponssa de la Vega de Miguens, Nina: Derecho de Familia en el
Derecho Romano, 2
da
Edicin actualizada, Edit. Lerner, pg. 47/49)
Las normas ms adelantadas en la materia (Italia, art. 1 de la ley de divorcio de 1970;
BGB de Alemania, art. 1565 y siguientes, ley 75-617 de Francia art, 237 y siguientes, la Divorce
Reform Act de Inglaterra, 1969) establecen como causal de divorcio, esa falta de comunin
espiritual y material (trminos de la ley italiana) o sea, la constatacin por el juez, del fracaso
de la unin.
La recepcin del divorcio meramente consensual e incausado (que est previsto en la
ley sueca de 1988 y, con determinados matices, en el BGB), no es sino un sinceramiento del
legislador ante la realidad de tantos matrimonios formales o de apariencia en los que, aun
conviviendo, existe una separacin material y espiritual, porque falta aquel elemento que los
romanos denominaban affectio maritalis que es la voluntad continuada de compartir la suerte
en comn. Por ello, para que hubiese matrimonio en Roma, se atenan a la constante renovacin
del mero consentimiento, que es la affectio.
El BGB trae una disposicin francamente renovadora, que establece que los cnyuges
viven separados cuando entre ellos ya no existe un hogar y uno de ellos lo rechaza a pesar de
que vivan bajo un mismo techo (art. 1567).
Por su parte, el cdigo de derecho Cannico establece como causal de nulidad
matrimonial tener graves defectos de discrecin de juicio acerca de los derechos y deberes
del matrimonio. Esta causal fue tomada por uno de los proyectos que antecedieron a la
ley 23.515, de divorcio vincular.
La culpa, base del divorcio-sancin, deviene un concepto a veces demasiado estrecho y
hasta sutil.
218 tomo 1 familia
(
El divorcio-sancin El divorcio-sancin El divorcio-sancin El divorcio-sancin El divorcio-sancin se traduce en casos contenciosos, donde se alega una causal, se
prueba la culpa de un cnyuge. El juez la admite o la desestima. sta era la posicin de la ley
2393, que estableca causas.
En su momento histrico, estas causas fueron un adelanto y una garanta para la mujer,
pues el antiguo derecho romano permita el repudio del marido sin razn alguna. Al establecer
causas puntuales, la mujer pudo, por lo menos, defenderse alegando la inexistencia de aqullas.
ste fue el aporte del Derecho cannico.
La ley 17.711 (ao 1968, gobierno de Ongana, cuyo ministro del Interior fue el Dr. Guillermo
Borda), fue la primera brecha en el divorcio-sancin. La misma instituy el art. 67 bis (mal llamado
por mutuo consentimiento), que estableca la presentacin comn de los cnyuges para solicitar
la separacin personal, o el llamado divorcio no vincular.
Bossert y Zannoni hablan de crisis del concepto de culpa. Adems de dicha crisis, se
plantea un abordaje interdisciplinario en el tratamiento de la separacin: la misma se estudia
desde el punto de vista de la psicologa, la sociologa y ya no slo del Derecho.
En el divorcio-remedio no se exponen conductas culpables, por ello la peticin
generalmente es conjunta.
Cul es su opinin sobre este tema? Est de acuerdo con un divorcio por causas
objetivas, o prefiere mantener el que amerita la culpa de alguno de los cnyuges para sentenciar?
LA SEPARACIN PERSONAL Y EL DIVORCIO EN LA LEY 23.515: LA SEPARACIN PERSONAL Y EL DIVORCIO EN LA LEY 23.515: LA SEPARACIN PERSONAL Y EL DIVORCIO EN LA LEY 23.515: LA SEPARACIN PERSONAL Y EL DIVORCIO EN LA LEY 23.515: LA SEPARACIN PERSONAL Y EL DIVORCIO EN LA LEY 23.515:
DIVORCIO SANCIN DIVORCIO SANCIN DIVORCIO SANCIN DIVORCIO SANCIN DIVORCIO SANCIN DIVORCIO REMEDIO DIVORCIO REMEDIO DIVORCIO REMEDIO DIVORCIO REMEDIO DIVORCIO REMEDIO
Causales atributivas de culpa: Causales atributivas de culpa: Causales atributivas de culpa: Causales atributivas de culpa: Causales atributivas de culpa:
(uno o ambos cnyuges): 202, 214, inc. 1.
1. Causal es objeti vas: 1. Causal es objeti vas: 1. Causal es objeti vas: 1. Causal es objeti vas: 1. Causal es objeti vas:
Separacin de hecho sin voluntad de unirse: 204,
214, inc. 2.
Alteraciones mentales graves de carcter
permanente: 203
2. Puede ser o no atributiva de culpa: 2. Puede ser o no atributiva de culpa: 2. Puede ser o no atributiva de culpa: 2. Puede ser o no atributiva de culpa: 2. Puede ser o no atributiva de culpa:
Presentacin conjunta: arts. 205, 215.
219 familia tomo 1
)
CONVERSIN DE LA SENTENCIA DE SEPARACIN PERSONAL EN DIVORCIO: CONVERSIN DE LA SENTENCIA DE SEPARACIN PERSONAL EN DIVORCIO: CONVERSIN DE LA SENTENCIA DE SEPARACIN PERSONAL EN DIVORCIO: CONVERSIN DE LA SENTENCIA DE SEPARACIN PERSONAL EN DIVORCIO: CONVERSIN DE LA SENTENCIA DE SEPARACIN PERSONAL EN DIVORCIO: art. 216.
CAUSALES ATRIBUTIVAS DE CULPA CAUSALES ATRIBUTIVAS DE CULPA CAUSALES ATRIBUTIVAS DE CULPA CAUSALES ATRIBUTIVAS DE CULPA CAUSALES ATRIBUTIVAS DE CULPA
CAUSAS DE SEPARACIN PERSONAL: CAUSAS DE SEPARACIN PERSONAL: CAUSAS DE SEPARACIN PERSONAL: CAUSAS DE SEPARACIN PERSONAL: CAUSAS DE SEPARACIN PERSONAL: Las mismas deben ser alegadas y debidamente
probadas, para conseguir que el juez dicte la separacin personal. Han sido dejadas de
lado las sevicias y los malos tratos, que se subsumen en las injurias graves. Han sido
agregadas otras dos causales, que son las alteraciones mentales graves de carcter
permanente, el alcoholismo y la adiccin a las drogas y la separacin de hecho sin voluntad
de unirse por un trmino mayor de dos aos.
Las causas establecidas en el 202 son atributivas de culpa Las causas establecidas en el 202 son atributivas de culpa Las causas establecidas en el 202 son atributivas de culpa Las causas establecidas en el 202 son atributivas de culpa Las causas establecidas en el 202 son atributivas de culpa
202. Son causas de separacin personal:
1. El adulterio.
Se refiere a las relaciones sexuales de uno de los cnyuges con una tercera persona. La
figura penal del delito de adulterio (estaba en el art. 118 Cpenal) ha sido derogada. Recordemos
que el adulterio es un hecho de prueba muy difcil, por lo que la jurisprudencia ha admitido
presunciones, que deben ser precisas, y concordantes. Una prueba admitida por los jueces es la
pblica convivencia de uno de los esposos con un tercero (hecho notorio).
2. 2. 2. 2. 2. La tentativa de uno de los cnyuges contra la vida del otro o de los hijos, sean o no comunes,
ya como autor principal, cmplice o instigador.
La simple amenaza de muerte no configura esta causal, como lo ha establecido la
jurisprudencia. Se requiere dolo dolo dolo dolo dolo en la comisin del delito.
3. 3. 3. 3. 3. La instigacin de uno de los cnyuges al otro a cometer delitos.
Se trata de una causal con un slido fundamento moral: es inaceptable que un cnyuge
instigue a otro a delinquir; de all la clara sancin legal.
4. 4. 4. 4. 4. Las injurias graves. Para su apreciacin el juez tomar en consideracin la educacin, posicin
social y dems circunstancias de hecho que puedan presentarse.
Para su apreciacin, el juez debe tomar en cuenta la posicin social y cultural de los
cnyuges. Se entiende por injurias las ofensas de un cnyuge hacia el otro; no se precisa
pluralidad. Como ejemplos podemos enunciar los insultos, el hecho de no dirigir la palabra, las
respuestas agresivas, las actitudes descalificatorias, as como el incumplimiento de la asistencia
220 tomo 1 familia
(
recproca, y la desidia por parte del marido en atender su trabajo, o la falta de aseo de algunos
de los esposos. Tambin, la falta de consideracin y respeto por la familia poltica, la negativa a
contraer el prometido matrimonio religioso luego del civil, los celos infundados y excesivos.
Cmo se consideran las injurias vertidas por los cnyuges en el juicio de divorcio? Si el
mismo es contencioso, los abogados tendrn que elaborar sus escritos haciendo hincapi en las
conductas indebidas de los cnyuges, por lo que las imputaciones, sin duda, sern graves y
contundentes. La jurisprudencia, con un claro criterio de justicia, ha decidido que, si las
imputaciones - aunque graves- son necesarias para dilucidar la cuestin, deben ser aceptadas.
Pero si se introducen con mala fe, con la sola finalidad de molestar y herir al otro, constituyen
por s mismas causal de divorcio, pues mediante ellas se abusa del derecho de defensa.
5. 5. 5. 5. 5. El abandono voluntario y malicioso. (texto segn ley 23.515).
El abandono es, en realidad, el incumplimiento del deber de cohabitacin. Por supuesto,
se excluyen las causas de ausencia justificada por razones laborales o de estudio. En caso de
ausencia de un cnyuge por malos tratos por parte del otro, aqulla puede ser justificada, pero
el que se ausenta deber tener consigo la prueba de que el abandono no es malicioso y que se
debe a razones ajenas a su voluntad, que tienen que ver con su integridad fsica o moral.
Causas de Divorcio Vincular: art. 214, inc. 1 Causas de Divorcio Vincular: art. 214, inc. 1 Causas de Divorcio Vincular: art. 214, inc. 1 Causas de Divorcio Vincular: art. 214, inc. 1 Causas de Divorcio Vincular: art. 214, inc. 1
ro ro ro ro ro
214. Son causas de divorcio vincular:
1. Las establecidas en el artculo 202.
EFECTOS EFECTOS EFECTOS EFECTOS EFECTOS: :: :: Los mismos aluden claramente a la causalidad del divorcio, que en este caso
es una sancin. Quedan a salvo, por supuesto, los casos objetivos de la separacin de hecho sin
voluntad de unirse y las enfermedades del art. 203.
235. 235. 235. 235. 235. En los juicios contenciosos de separacin personal y de divorcio vincular la sentencia contendr
la causal en que se funda. El juez declarar la culpabilidad de uno o de ambos cnyuges, excepto
en los casos previstos en los artculos 203, 204, primer prrafo y en el inciso 2 del artculo 214.
LO CONCERNIENTE AL PROCEDIMIENTO EN CASO DE DIVORCIO CONTENCIOSO, LO CONCERNIENTE AL PROCEDIMIENTO EN CASO DE DIVORCIO CONTENCIOSO, LO CONCERNIENTE AL PROCEDIMIENTO EN CASO DE DIVORCIO CONTENCIOSO, LO CONCERNIENTE AL PROCEDIMIENTO EN CASO DE DIVORCIO CONTENCIOSO, LO CONCERNIENTE AL PROCEDIMIENTO EN CASO DE DIVORCIO CONTENCIOSO,
POR CAUSAS ATRIBUTIVAS DE CULPA, SER ESTUDIADO A POSTERIORI. POR CAUSAS ATRIBUTIVAS DE CULPA, SER ESTUDIADO A POSTERIORI. POR CAUSAS ATRIBUTIVAS DE CULPA, SER ESTUDIADO A POSTERIORI. POR CAUSAS ATRIBUTIVAS DE CULPA, SER ESTUDIADO A POSTERIORI. POR CAUSAS ATRIBUTIVAS DE CULPA, SER ESTUDIADO A POSTERIORI.
221 familia tomo 1
)
CAUSALES OBJETIVAS CAUSALES OBJETIVAS CAUSALES OBJETIVAS CAUSALES OBJETIVAS CAUSALES OBJETIVAS
Separacin de hecho sin voluntad de unirse Separacin de hecho sin voluntad de unirse Separacin de hecho sin voluntad de unirse Separacin de hecho sin voluntad de unirse Separacin de hecho sin voluntad de unirse
Art. 204. Art. 204. Art. 204. Art. 204. Art. 204. Podr decretarse la separacin personal, a peticin de cualquiera de los a peticin de cualquiera de los a peticin de cualquiera de los a peticin de cualquiera de los a peticin de cualquiera de los
cnyuges cnyuges cnyuges cnyuges cnyuges, cuando stos hubieren interrumpido su cohabitacin sin voluntad de unirse por un
trmino mayor de dos aos. Si alguno de ellos alega y prueba no haber dado causa a la separacin,
la sentencia dejar a salvo los derechos acordados al cnyuge inocente. (texto segn ley 23.515).
Existen dos casos que prev la ley: Existen dos casos que prev la ley: Existen dos casos que prev la ley: Existen dos casos que prev la ley: Existen dos casos que prev la ley:
1) 1) 1) 1) 1) Los cnyuges, de comn acuerdo, han interrumpido su cohabitacin sin voluntad de sin voluntad de sin voluntad de sin voluntad de sin voluntad de
unirse unirse unirse unirse unirse por un trmino mayor de dos aos.
2) 2) 2) 2) 2) Uno de los cnyuges, adems, alega y prueba que no dio causa no dio causa no dio causa no dio causa no dio causa a dicha separacin,
entonces la sentencia dejar a salvo los derechos del inocente.
Esta separacin de hecho es una causa objetiva causa objetiva causa objetiva causa objetiva causa objetiva; la interrupcin de la cohabitacin es
la muestra del fracaso matrimonial. El juez, entonces, constata que el matrimonio est
desquiciado y que, en tal hecho, no cabe atribuir culpa alguna a ninguno de los cnyuges.
El que demanda la separacin debe probar que la cohabitacin no se ha interrumpido
por causas fortuitas, sino por la voluntad de uno o ambos cnyuges.
En la ltima parte, el 204 introduce una causal de culpa personal: pueden ambos
cnyuges estar de acuerdo con la separacin, pero debe dejarse a salvo la culpa del que hubiera
dado causa a aqulla; el inocente debe tener sus derechos debidamente resguardados.
Citamos un plenario plenario plenario plenario plenario de la Cmara Civil de la Capital, que al respecto dice:
El actor reconvenido en un juicio de divorcio o separacin personal iniciado por El actor reconvenido en un juicio de divorcio o separacin personal iniciado por El actor reconvenido en un juicio de divorcio o separacin personal iniciado por El actor reconvenido en un juicio de divorcio o separacin personal iniciado por El actor reconvenido en un juicio de divorcio o separacin personal iniciado por
la causal objetiva que contemplan los arts. 204 y 214, inc. 2 del Cdigo Civil, t.o. la causal objetiva que contemplan los arts. 204 y 214, inc. 2 del Cdigo Civil, t.o. la causal objetiva que contemplan los arts. 204 y 214, inc. 2 del Cdigo Civil, t.o. la causal objetiva que contemplan los arts. 204 y 214, inc. 2 del Cdigo Civil, t.o. la causal objetiva que contemplan los arts. 204 y 214, inc. 2 del Cdigo Civil, t.o.
ley 23.515, puede, a su vez, deducir una reconvencin, sin que, a tal efecto, ley 23.515, puede, a su vez, deducir una reconvencin, sin que, a tal efecto, ley 23.515, puede, a su vez, deducir una reconvencin, sin que, a tal efecto, ley 23.515, puede, a su vez, deducir una reconvencin, sin que, a tal efecto, ley 23.515, puede, a su vez, deducir una reconvencin, sin que, a tal efecto,
resulte indispensable que se haya formulado reserva acerca de no haber dado resulte indispensable que se haya formulado reserva acerca de no haber dado resulte indispensable que se haya formulado reserva acerca de no haber dado resulte indispensable que se haya formulado reserva acerca de no haber dado resulte indispensable que se haya formulado reserva acerca de no haber dado
causa a la separacin. causa a la separacin. causa a la separacin. causa a la separacin. causa a la separacin.
Conf. C.N.Civ., en pleno, agosto 11-1998, in re G., S.N. c/ F., F.J. s/ Separacin personal.
Publicado en El Derecho del 8 de octubre de 1998, pg. 8, Jurisprudencia Argentina del 7 de
octubre de 1998, pg. 23.
Es decir, que para reconvenir, no es necesario que en la demanda se haya hecho mencin
alguna de no haber dado causa a la separacin. En la reconvencin deducida puede alegarse la
culpa del demandante.
222 tomo 1 familia
(
Consideramos muy apropiada la reforma alemana del ao 1977, que prev la denominada
clusula de dureza; la misma permite al juez rechazar el divorcio pedido con base en la separacin
de hecho, cuando del mismo pueden derivar consecuencias daosas para el cnyuge demandado
o para los hijos, ya sea en lo material o en lo moral.
Supongamos que se inicia una separacin personal por alguna de las causas que atribuyen
culpa, enunciadas en el art. 202, y que en el juicio queda plenamente probada la separacin de
hecho sin voluntad de unirse, por ms de dos aos.
En ese caso, autorizada jurisprudencia invoca el principio iura curia novit y establece la
posibilidad de dictar la sentencia de separacin, prescindiendo de las causales invocadas y quizs
no probadas.
Caso de Divorcio Vincular: art. 214, inciso 2 Caso de Divorcio Vincular: art. 214, inciso 2 Caso de Divorcio Vincular: art. 214, inciso 2 Caso de Divorcio Vincular: art. 214, inciso 2 Caso de Divorcio Vincular: art. 214, inciso 2
do do do do do
214. Son causas de divorcio vincular: ...................
2. La separacin de hecho de los cnyuges sin voluntad de unirse por un tiempo continuo mayor
de tres aos, con los alcances y en la forma prevista en el artculo 204. (texto segn ley 23.515).
NUEVAS CAUSALES DEL ART. 203 NUEVAS CAUSALES DEL ART. 203 NUEVAS CAUSALES DEL ART. 203 NUEVAS CAUSALES DEL ART. 203 NUEVAS CAUSALES DEL ART. 203
Alteraciones mentales, alcoholismo, drogadiccin: Art. 203. Alteraciones mentales, alcoholismo, drogadiccin: Art. 203. Alteraciones mentales, alcoholismo, drogadiccin: Art. 203. Alteraciones mentales, alcoholismo, drogadiccin: Art. 203. Alteraciones mentales, alcoholismo, drogadiccin: Art. 203. Uno de los cnyuges
puede pedir la separacin personal en razn de alteraciones mentales graves de carcter
permanente, alcoholismo o adiccin a la droga del otro cnyuge, si tales afecciones
provocan trastornos de conducta que impiden la vida en comn o la del cnyuge enfermo
con los hijos. (texto segn ley 23.515).
Dichas alteraciones deben ser graves y permanentes Dichas alteraciones deben ser graves y permanentes Dichas alteraciones deben ser graves y permanentes Dichas alteraciones deben ser graves y permanentes Dichas alteraciones deben ser graves y permanentes, puede tratarse de personas
alcohlicas, personalidades neurticas, psicticas, drogadictos. Lo importante es que la
enfermedad o alteracin impida la vida normal de la familia (del matrimonio o del mismo
cnyuge enfermo). No se requiere la declaracin judicial de demencia o inhabilitacin (en el
caso de los drogadictos o alcohlicos).
La jurisprudencia jurisprudencia jurisprudencia jurisprudencia jurisprudencia ha establecido: Para que pueda tipificarse la situacin prevista en
el art. 203 del Cd. Civil, deber probarse en la causa por los dictmenes de los peritos pertinentes
la existencia de la enfermedad, su mayor o menor incidencia en la voluntad y los trastornos que
representa para la vida en comn. Se trata de conceptos mdicos que slo pueden ser acreditados
mediante la peritacin adecuada, mxime teniendo en cuenta los distintos efectos que la ley
prev para la separacin por causas objetivas o por causas culpables (del voto de los doctores
Laborde, Mercader y San Martn). (SC, Buenos Aires, Agosto 27-1991). ED, 147-223. Con nota
de Osvaldo Onofre Alvarez.
223 familia tomo 1
)
En el caso del 203, debemos tener en cuenta lo normado por el art. 208
208. 208. 208. 208. 208. Cuando la separacin se decreta por alguna de las causas previstas en el artculo 203 regir,
en lo pertinente, lo dispuesto en el artculo anterior en favor del cnyuge enfermo, a quien,
adems, debern procurrsele los medios necesarios para su tratamiento y recuperacin, teniendo
en cuenta las necesidades y recursos de ambos cnyuges.
Fallecido el cnyuge obligado, aunque se hubiere disuelto el vnculo matrimonial por divorcio
vincular con anterioridad, la prestacin ser carga de su sucesin debiendo los herederos prever,
antes de la particin, el modo de continuar cumplindola. (texto segn ley 23.515).
El art. 207 trata acerca de los alimentos, es decir que, siguiendo su interpretacin, el cnyuge
sano deber procurar los medios necesarios para el tratamiento y recuperacin del enfermo. Esta
prestacin alimentaria subsistir aun despus de disuelto el vnculo por divorcio; en caso de
fallecimiento del cnyuge sano, sus herederos deben continuar con aquel cumplimiento.
Esta causal, por s, no autoriza el divorcio. Pero, indirectamente, y aplicando el art. 238,
se convierte en un presupuesto de divorcio vincular, ya que el cnyuge sano puede, a los tres
aos de la sentencia de separacin personal por la causal del 203, pedir su divorcio vincular.
Parte de la doctrina (como Mazzinghi, Belluscio, DAntonio y Vidal Taquini) Mazzinghi, Belluscio, DAntonio y Vidal Taquini) Mazzinghi, Belluscio, DAntonio y Vidal Taquini) Mazzinghi, Belluscio, DAntonio y Vidal Taquini) Mazzinghi, Belluscio, DAntonio y Vidal Taquini) ha
criticado la inclusin de esta causal de separacin personal, pues consideran que la solucin
legal (que culmina en el divorcio) no est de acuerdo con los fines y fundamentos del matrimonio,
ya que facilita desentenderse del cnyuge enfermo en el momento en que, probablemente, l
ms necesita de sus afectos cercanos.
Qu opina acerca de esta posicin doctrinaria, que critica la letra de la ley? Piensa que la
separacin del 203 puede ser pedida por el propio enfermo?
Fundamente sus respuestas y envelas a su tutora.
Alguna opinin doctrinaria tambin establece la clusula de dureza
1
, en el caso de que
la separacin personal pedida, tenga graves consecuencias para la salud del cnyuge enfermo.
1
Significa que el juez puede oponerse a la demanda instaurada.
224 tomo 1 familia
(
LA SEPARACIN PERSONAL Y EL DIVORCIO VINCULAR POR PRESENTACIN LA SEPARACIN PERSONAL Y EL DIVORCIO VINCULAR POR PRESENTACIN LA SEPARACIN PERSONAL Y EL DIVORCIO VINCULAR POR PRESENTACIN LA SEPARACIN PERSONAL Y EL DIVORCIO VINCULAR POR PRESENTACIN LA SEPARACIN PERSONAL Y EL DIVORCIO VINCULAR POR PRESENTACIN
CONJUNTA DE AMBOS CNYUGES: CONJUNTA DE AMBOS CNYUGES: CONJUNTA DE AMBOS CNYUGES: CONJUNTA DE AMBOS CNYUGES: CONJUNTA DE AMBOS CNYUGES:
Separacin personal: Separacin personal: Separacin personal: Separacin personal: Separacin personal: Artculo 205
Transcurridos dos aos del matrimonio, los cnyuges, en presentacin conjunta, podrn
manifestar al juez competente que existen causas graves que hacen moralmente imposible la
vida en comn y pedir su separacin personal conforme a lo dispuesto en el artculo 236.
Divorcio vincular: Divorcio vincular: Divorcio vincular: Divorcio vincular: Divorcio vincular: Artculo 215
Transcurridos tres aos del matrimonio, los cnyuges, en presentacin conjunta podrn
manifestar al juez competente que existen causas graves que hacen moralmente imposible la vida en
comn y pedir su divorcio vincular, conforme lo dispuesto en el artculo 236. (texto segn ley 23.515).
Las dos normas piden la presentacin conjunta, (empero, puede efectuarse en escritos
por separado) y la simple manifestacin de las causas graves que hacen moralmente imposible
la vida en comn.
La reforma del 67 bis, introducida por la gestin del entonces ministro Dr. Guillermo
Borda, fue la primera que propuso la presentacin conjunta. La misma fue una solucin para
muchos casos de matrimonios que deseaban separarse, y simulaban causales que eran expuestas
en un divorcio contencioso, en el que incluso los testigos colaboraban para llegar a la sentencia
que pusiera fin a una situacin irremediable. La presentacin conjunta sincer las presentaciones,
que no derivaron en largos juicios, sino en un proceso abreviado y simple.
EL PROCEDIMIENTO EL PROCEDIMIENTO EL PROCEDIMIENTO EL PROCEDIMIENTO EL PROCEDIMIENTO: :: :: Luego de presentada la demanda, el juez fija una audiencia para
escuchar a los cnyuges y tratar de que recompongan su matrimonio (art. 236).
Lo expresado por los cnyuges es secreto, y no puede constar en el expediente.
Si los esposos no concurren personalmente a esa audiencia, su pedido quedar sin efecto.
Luego de la primera, el juez, si no hay conciliacin, fijar una segunda audiencia en la
que los cnyuges (o sus apoderados, en su caso) debern manifestar si hubo o no posibilidad de
recomponer el matirmonio. En caso negativo, el juez decretar la separacin (o el divorcio
vincular), mediante una sentencia que omitir las razones alegadas por los presentantes.
225 familia tomo 1
)
En caso de divorcio vincular En caso de divorcio vincular En caso de divorcio vincular En caso de divorcio vincular En caso de divorcio vincular, el art. 236 del Cdigo Civil permite presentar,
conjuntamente con la demanda, acuerdos sobre varios aspectos, a los que debemos agregar
todo lo concerniente a la liquidacin de la sociedad conyugal. Con Zannoni y Bossert, pensamos
que esa solucin tambin se aplica al pedido de separacin personal sin voluntad de unirse y
sin imputacin de culpa ya que, en ambos casos, se solicita el divorcio como remedio y no
como sancin.
Transcribimos aquella disposicin que tiene importantes normas de carcter procesal:
236. 236. 236. 236. 236. En los casos de los artculos 205 y 215 la demanda conjunta podr contener acuerdos sobre
los siguientes aspectos:
1. 1. 1. 1. 1. Tenencia y rgimen de visitas de los hijos.
2. 2. 2. 2. 2. Atribucin del hogar conyugal.
3. 3. 3. 3. 3. Rgimen de alimentos para los cnyuges e hijos menores o incapaces, incluyendo los modos de
actualizacin.
Tambin las partes podrn realizar los acuerdos que consideren convenientes acerca de
los bienes de la sociedad conyugal. A falta de acuerdo, la liquidacin de la misma tramitar por va
sumaria.
El juez podr objetar una o ms estipulaciones de los acuerdos celebrados cuando, a su
criterio, ellas afectaren gravemente los intereses de una de las partes o el bienestar de los hijos.
Presentada la demanda, el juez llamar a una audiencia para or a las partes y procurar
conciliarlas. Las manifestaciones vertidas en ella por las partes tendrn carcter reservado y no
constarn en el acta. Si los cnyuges no comparecieran personalmente, el pedido no tendr
efecto alguno.
Si la conciliacin no fuere posible en ese acto, el juez instar a las partes al avenimiento y
convocar a una nueva audiencia en un plazo no menor de dos meses ni mayor de tres en la que
las mismas debern manifestar, personalmente o por apoderado con mandato especial, si han
arribado a una reconciliacin.
Si el resultado fuere negativo el juez decretar la separacin personal o el divorcio vincular,
cuando los motivos aducidos por las partes sean suficientemente graves. La sentencia se limitar
a expresar que dichos motivos hacen moralmente imposible la vida en comn, evitando mencionar
las razones que la fundaren. (texto segn ley 23.515).
Debemos tener en cuenta las facultades del juez las facultades del juez las facultades del juez las facultades del juez las facultades del juez, quien puede dejar de lado los acuerdos
cuando los mismos fueran gravosos para los intereses de alguna de las partes o de los hijos.
226 tomo 1 familia
(
EFECTOS DE LA SEPARACIN O EL DIVORCIO PEDIDOS POR PRESENTACIN EFECTOS DE LA SEPARACIN O EL DIVORCIO PEDIDOS POR PRESENTACIN EFECTOS DE LA SEPARACIN O EL DIVORCIO PEDIDOS POR PRESENTACIN EFECTOS DE LA SEPARACIN O EL DIVORCIO PEDIDOS POR PRESENTACIN EFECTOS DE LA SEPARACIN O EL DIVORCIO PEDIDOS POR PRESENTACIN
CONJUNTA: CONJUNTA: CONJUNTA: CONJUNTA: CONJUNTA:
Zannoni y Bossert opinan que se trata de una sentencia que no atribuye culpa a ninguno
de los dos cnyuges; sealan una diferencia con la ley 17.711, que a travs de la reforma del
art. 67 bis de la ley 2393, estableca expresamente expresamente expresamente expresamente expresamente que los efectos del divorcio por presentacin
conjunta eran los mismos que el dictado por culpa de ambos.
Borda, en cambio, da por sentado que la sentencia tiene los efectos propios de la
separacin (o el divorcio) por culpa de ambos, ya que, como no se conocen las razones de la
separacin, no puede establecerse que alguno de los dos cnyuges es inocente. El actual art.
236 ha suprimido la anterior atribucin de culpabilidad expresa. No obstante ello, el gran profesor
se pregunta si la sentencia puede declarar culpable a uno de los esposos.
Con razn, explica que esta cuestin ha perdido importancia por la sancin del nuevo
art. 3574:
3574. 3574. 3574. 3574. 3574. Estando separados los cnyuges por sentencia de juez competente fundada en los casos
del artculo 202, el que hubiere dado causa a la separacin no tendr ninguno de los derechos
declarados en los artculos anteriores.
Si la separacin se hubiese decretado en los casos del artculo 203, el cnyuge enfermo
conservar su vocacin hereditaria.
En los casos de los artculos 204, primer prrafo y 205, ninguno de los cnyuges mantendr
derechos hereditarios en la sucesin del otro.
En caso de decretarse la separacin por mediar separacin de hecho anterior, el cnyuge
que prob no haber dado causa a ella, conservar su vocacin hereditaria en la sucesin del otro.
En todos los casos en que uno de los esposos conserva vocacin hereditaria luego de la
separacin personal, la perder si viviere en concubinato o incurriere en injurias graves contra el
otro cnyuge.
Estando divorciados vincularmente por sentencia de juez competente o convertida en
divorcio vincular la sentencia de separacin personal, los cnyuges perdern los derechos declarados
en los artculos anteriores. (texto segun ley 23.515).
Nosotros coincidimos con la opinin de Borda y opinamos que, en el escrito de inicio
pueden dejarse a salvo los derechos alimentarios del cnyuge que se declara inocente, adems
de los temas que prescribe el art. 236 (atribucin del hogar conyugal, etc.)
227 familia tomo 1
)
Es apelable la sentencia de separacin o divorcio por presentacin conjunta? Es apelable la sentencia de separacin o divorcio por presentacin conjunta? Es apelable la sentencia de separacin o divorcio por presentacin conjunta? Es apelable la sentencia de separacin o divorcio por presentacin conjunta? Es apelable la sentencia de separacin o divorcio por presentacin conjunta?
Bossert y Zanoni dicen que no, pues no constan en el expediente las causas de la
presentacin (recordemos que las mismas se exponen verbalmente en la primera audiencia
fijada por el juez).
Borda da una solucin que consideramos ms oportuna: est a favor de la posibilidad
de la apelacin, y propone que en la Cmara se fije una nueva audiencia donde los cnyuges
expresarn las causas que los motivaron a presentarse para pedir la separacin o el divorcio.
DIVORCIO POR CONVERSIN DE SENTENCIAS ANTERIORES DIVORCIO POR CONVERSIN DE SENTENCIAS ANTERIORES DIVORCIO POR CONVERSIN DE SENTENCIAS ANTERIORES DIVORCIO POR CONVERSIN DE SENTENCIAS ANTERIORES DIVORCIO POR CONVERSIN DE SENTENCIAS ANTERIORES
216. 216. 216. 216. 216. El divorcio vincular podr decretarse por conversin de la sentencia firme de separacin
personal, en los plazos y formas establecidos en el artculo 238. (texto segn ley 23.515).
238. Transcurrido un ao de la sentencia firme de separacin personal, ambos cnyuges podrn
solicitar su conversin en divorcio vincular en los casos de los artculos 202, 204 y 205. Transcurridos
tres aos de la sentencia firme de separacin personal, cualquiera de los cnyuges podr
solicitar su conversin en divorcio vincular en las hiptesis de los artculos 202, 203, 204 y 205.
Un plenario de la Cmara Civil de la Capital, (publicado en El Derecho, tomo 139, pgina
452; La Ley, tomo 1990-D, pgina 337; Jurisprudencia Argentina, tomo 1990-III, pgina 546)
establece los efectos de la aplicacin del 3574 en caso de conversin de sentencia de separacin
en divorcio vincular: se trataba de algn caso de separacin, con sentencia que declaraba que el
inocente conservaba sus derechos hereditarios en relacin al culpable.
Estos efectos, pese al nuevo 3574, no son derogados por el nuevo sistema; permanecen
inclumes.
C.N.Civ., en pleno, junio 22-1990, in re R. P. de B., M. C. c/ B. N., A. M.
DIVORCIO - CONVERSIN EN DIVORCIO VINCULAR (ART. 238 DEL CDIGO CIVIL, T.O. LEY 23.515)
- VOCACIN HEREDITARIA DE LOS CNYUGES
Al convertirse en vincular un anterior divorcio decretado por culpa exclusiva de uno de los
cnyuges, la aplicacin inmediata del art. 3574 del Cd. Civil (texto segn ley 23515), en vida de
los cnyuges, no afecta derechos adquiridos por el declarado inocente en el divorcio no vincular.
228 tomo 1 familia
(
EL PROCEDIMIENTO EN LOS CASOS DE JUICIO CONTENCIOSO DE SEPARACIN EL PROCEDIMIENTO EN LOS CASOS DE JUICIO CONTENCIOSO DE SEPARACIN EL PROCEDIMIENTO EN LOS CASOS DE JUICIO CONTENCIOSO DE SEPARACIN EL PROCEDIMIENTO EN LOS CASOS DE JUICIO CONTENCIOSO DE SEPARACIN EL PROCEDIMIENTO EN LOS CASOS DE JUICIO CONTENCIOSO DE SEPARACIN
PERSONAL O DIVORCIO VINCULAR PERSONAL O DIVORCIO VINCULAR PERSONAL O DIVORCIO VINCULAR PERSONAL O DIVORCIO VINCULAR PERSONAL O DIVORCIO VINCULAR
Examinaremos los siguientes aspectos:
8. 8. 8. 8. 8. La prueba de hechos
no alegados
1. 1. 1. 1. 1. Redaccin de la
demanda
2. 2. 2. 2. 2. Demanda y presentacin
conjuntas
3. 3. 3. 3. 3. La rebelda y sus
efectos
4. 4. 4. 4. 4. La prueba confesional
5. 5. 5. 5. 5. Las cartas misivas 6. 6. 6. 6. 6. Las grabaciones 7. 7. 7. 7. 7. Los testigos
1. Redaccin de la demanda: 1. Redaccin de la demanda: 1. Redaccin de la demanda: 1. Redaccin de la demanda: 1. Redaccin de la demanda: La misma debe ser clara y exponer los hechos que configuran
alguna de las causales.
2. Demanda y contestacin conjuntas: 2. Demanda y contestacin conjuntas: 2. Demanda y contestacin conjuntas: 2. Demanda y contestacin conjuntas: 2. Demanda y contestacin conjuntas: El anterior cdigo procesal prohiba esa presentacin,
pero a partir de la reforma de mayo del 2002, el art. 336 del CPCCN establece:
336.- (Texto segn ley 25.488, vigente desde 22/5/2002). El demandante y el demandado, de
comn acuerdo, podrn presentar al juez la demanda y contestacin en la forma prevista en
los arts. 330 y 356, ofreciendo la prueba en el mismo escrito.
El juez, sin otro trmite, dictar la providencia de autos si la causa fuere de puro derecho. Si
hubiese hechos controvertidos, recibir la causa a prueba y fijar la audiencia preliminar prevista
en el art. 360.
Tambin puede iniciar la demanda uno de los cnyuges, y el otro allanarse a la misma. De este
modo, pueden llegar a la sentencia sin tomar en cuenta culpa alguna.
3. La rebelda del demandado: 3. La rebelda del demandado: 3. La rebelda del demandado: 3. La rebelda del demandado: 3. La rebelda del demandado: Sus efectos no son exactamente los mismos que los de
cualquier demanda; se presumen verdaderos los hechos lcitos alegados en la demanda. De
todos modos, son necesarias otras pruebas para establecer la culpabilidad.
4. La prueba confesional: 4. La prueba confesional: 4. La prueba confesional: 4. La prueba confesional: 4. La prueba confesional: En los juicios de separacin personal que prev el 204, puede ser
suficiente la prueba de confesin o el simple reconocimiento de los hechos, prescindiendo de
otras pruebas?
El art. 232 del Cdigo Civil da la respuesta:
232. En los juicios de separacin personal o divorcio vincular no ser suficiente la prueba
confesional ni el reconocimiento de los hechos, a excepcin de lo dispuesto en los a excepcin de lo dispuesto en los a excepcin de lo dispuesto en los a excepcin de lo dispuesto en los a excepcin de lo dispuesto en los
artculos 204 y 214, inciso 2. artculos 204 y 214, inciso 2. artculos 204 y 214, inciso 2. artculos 204 y 214, inciso 2. artculos 204 y 214, inciso 2. (texto segn ley 23.515).
Queda fuera de lo dispuesto en el 232, lo concerniente a la culpa, pues para probarla, son
precisas otras pruebas en conjunto.
229 familia tomo 1
)
5. Las cartas misivas 5. Las cartas misivas 5. Las cartas misivas 5. Las cartas misivas 5. Las cartas misivas: La jurisprudencia en general las ha admitido; ella ha distinguido entre:
Cartas de terceros a un cnyuge: Si la carta se obtiene por medios ticos, pueden presentarse
como prueba.
Cartas a terceros: El medio de obtencin de la prueba es importante (no debe haber violencia
o fraude). Si la carta no ha sido despachada, cabe su presentacin en juicio. El 1036, en este
caso, no puede alegarse.
Cartas entre los cnyuges: Corresponde su reconocimiento; puede pedirse una audiencia para
que aqul se efecte; supletoriamente, se pedir una prueba pericial caligrfica.
Se presume que las cartas fueron obtenidas lcitamente; la carga de probar lo contrario est
sobre el cnyuge perjudicado por dicha presentacin.
6. Las grabaciones, fotos y videos: 6. Las grabaciones, fotos y videos: 6. Las grabaciones, fotos y videos: 6. Las grabaciones, fotos y videos: 6. Las grabaciones, fotos y videos: Generalmente, debern ser corroborados por otras
pruebas concordantes, pero son admisibles.
7. Los testigos: 7. Los testigos: 7. Los testigos: 7. Los testigos: 7. Los testigos: Aqu son admitidos los que en otro juicio no lo seran: amigos ntimos de las partes,
personal de servicio domstico, personas que hacen pesquisas y seguimientos, familiares, etc.
8. La prueba de hechos no alegados: 8. La prueba de hechos no alegados: 8. La prueba de hechos no alegados: 8. La prueba de hechos no alegados: 8. La prueba de hechos no alegados: Los mismos no pueden ser tenidos en cuenta para la
sentencia, tal como lo establece el plenario de la Cmara Nacional en lo Civil del ao 1953:
DIVORCIO. PROCEDIMIENTO.- HECHOS NO ALEGADOS, NI INVOCADOS COMO DIVORCIO. PROCEDIMIENTO.- HECHOS NO ALEGADOS, NI INVOCADOS COMO DIVORCIO. PROCEDIMIENTO.- HECHOS NO ALEGADOS, NI INVOCADOS COMO DIVORCIO. PROCEDIMIENTO.- HECHOS NO ALEGADOS, NI INVOCADOS COMO DIVORCIO. PROCEDIMIENTO.- HECHOS NO ALEGADOS, NI INVOCADOS COMO
NUEVOS: NUEVOS: NUEVOS: NUEVOS: NUEVOS: No es posible decretar el divorcio en base a la prueba de hechos que en ninguna
forma fueron aludidos en los escritos de demanda y reconvencin ni invocados como hechos
nuevos (CNCiv., En pleno, diciembre 28 1953 CNCiv., En pleno, diciembre 28 1953 CNCiv., En pleno, diciembre 28 1953 CNCiv., En pleno, diciembre 28 1953 CNCiv., En pleno, diciembre 28 1953). ED, 4-770; (dem, sala E, agosto 28 1961).
ED, 1-724; (dem, sala C, octubre 20 1961). ED, 2-863; (dem, sala F, mayo 9 1963). ED, 7-866;
(dem, Sala C, Octubre 8 1963). ED, 7-884.
Este plenario est relacionado con el art. 163 del CPCCN: art. 163 del CPCCN: art. 163 del CPCCN: art. 163 del CPCCN: art. 163 del CPCCN:
Sentencia definitiva de primera instancia. La sentencia definitiva de primera instancia
deber contener:
1) 1) 1) 1) 1) La mencin del lugar y fecha. .........................................
6) 6) 6) 6) 6) La decisin expresa, positiva y precisa, de conformidad con las pretensiones deducidas en el
juicio, calificadas segn correspondiere por ley, declarando el derecho de los litigantes y
condenando o absolviendo de la demanda y reconvencin, en su caso, en todo o en parte.
La sentencia podr hacer mrito de los hechos constitutivos, modificativos o extintivos, producidos
durante la sustanciacin del juicio y debidamente probados, aunque no hubiesen sido invocados
oportunamente como hechos nuevos.
230 tomo 1 familia
(
OTROS EFECTOS Y CONSECUENCIAS OTROS EFECTOS Y CONSECUENCIAS OTROS EFECTOS Y CONSECUENCIAS OTROS EFECTOS Y CONSECUENCIAS OTROS EFECTOS Y CONSECUENCIAS
Juez competente: Juez competente: Juez competente: Juez competente: Juez competente: es el del ltimo domicilio conyugal efectivo, o el del domicilio
del cnyuge demandado; el actor decide ante cul entablar la demanda.
Cdigo Civil: 227. Las acciones de separacin personal, divorcio vincular y nulidad, as
como las que versaren sobre los efectos del matrimonio, debern intentarse ante el juez
del ltimo domicilio conyugal efectivo o ante el del domicilio del cnyuge demandado.
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, art. 5
to
Inc. 8:
8) 8) 8) 8) 8) En las acciones de separacin personal, divorcio divorcio divorcio divorcio divorcio vincular y nulidad de matrimonio as
como las que versaren sobre los efectos del matrimonio, el del ltimo domicilio conyugal
efectivo o el del domicilio del cnyuge demandado a eleccin del cnyuge actor. Si uno de
los cnyuges no tuviera su domicilio en la Repblica, la accin podr ser intentada ante el
juez del ltimo domicilio que hubiera tenido en ella, si el matrimonio se hubiere celebrado
en la Repblica. No probado dnde estuvo radicado el ltimo domicilio conyugal, se
aplicarn las reglas comunes sobre competencia.
Destacamos que la competencia es improrrogable, segn lo determina el art. 1
ro
del
CPCCN.
La ley 24.946, del Ministerio Pblico La ley 24.946, del Ministerio Pblico La ley 24.946, del Ministerio Pblico La ley 24.946, del Ministerio Pblico La ley 24.946, del Ministerio Pblico, establece en su art. 25, inc. e), que el mismo es
parte necesaria en los procesos de nulidad y divorcio, as como en los de filiacin. Un plenario
de 1977 indica la obligatoriedad de la intervencin del Ministerio Pblico aun en el caso de
la presentacin conjunta.
DIVORCIO - PRESENTACIN CONJUNTA - LEY 2393, ART. 67 BIS - INTERVENCIN DEL
MINISTERIO PBLICO FISCAL
Es necesaria la intervencin del ministerio pblico fiscal en los juicios de divorcio Es necesaria la intervencin del ministerio pblico fiscal en los juicios de divorcio Es necesaria la intervencin del ministerio pblico fiscal en los juicios de divorcio Es necesaria la intervencin del ministerio pblico fiscal en los juicios de divorcio Es necesaria la intervencin del ministerio pblico fiscal en los juicios de divorcio
por el rgimen del art. 67 bis de la ley 2393, texto segn ley 17.711. por el rgimen del art. 67 bis de la ley 2393, texto segn ley 17.711. por el rgimen del art. 67 bis de la ley 2393, texto segn ley 17.711. por el rgimen del art. 67 bis de la ley 2393, texto segn ley 17.711. por el rgimen del art. 67 bis de la ley 2393, texto segn ley 17.711. conf. C.N.Civ.,
en pleno, julio 15-977, in re C., E. J. c/ L., L. V. Volver al ndice de cartulas. Publicado en El
Derecho, tomo 74, pgina 263; La Ley, tomo 1977-C, pgina 352; Jurisprudencia Argentina,
tomo 1977-III, pgina 468.
Lgicamente, en el caso de existir menores o incapaces, tambin ser parte necesaria
dicho Ministerio, a travs del Asesor de Menores.
231 familia tomo 1
)
Procedimiento establecido Procedimiento establecido Procedimiento establecido Procedimiento establecido Procedimiento establecido: De acuerdo al art. 319 del CPCCN, estas acciones
tramitarn por juicio ordinario.
Cuestiones conexas del 231 y 233: Cuestiones conexas del 231 y 233: Cuestiones conexas del 231 y 233: Cuestiones conexas del 231 y 233: Cuestiones conexas del 231 y 233:
231. 231. 231. 231. 231. Deducida la accin de separacin personal o de divorcio vincular, o antes de ella en casos de
urgencia, podr el juez decidir si alguno de los cnyuges debe retirarse del hogar conyugal, o ser
reintegrado a l, determinar a quien corresponda la guarda de los hijos con arreglo a las disposiciones
de este Cdigo y fijar los alimentos que deban prestarse al cnyuge a quien correspondiere
recibirlos y a los hijos, as como las expensas necesarias para el juicio.
En el ejercicio de la accin por alimentos provisionales entre los esposos, no es procedente la
previa discusin de la validez legal del ttulo o vnculo que se invoca. (texto segn ley 23.515).
233. 233. 233. 233. 233. Durante el juicio de separacin personal o de divorcio vincular, y aun antes de su iniciacin en
caso de urgencia, el juez dispondr, a pedido de parte, medidas de seguridad idneas para evitar
que la administracin o disposicin de los bienes por uno de los cnyuges pueda poner en peligro,
hacer inciertos o defraudar los derechos patrimoniales del otro. Podr, asimismo, ordenar las
medidas tendientes a individualizar la existencia de bienes o derechos de que fueren titulares los
cnyuges. (texto segn ley 23.515).
El 231 El 231 El 231 El 231 El 231 soluciona problemas urgentes, como la exclusin de algn cnyuge (por la
dificultad de la convivencia, o el peligro de su continuidad), o la determinacin de la guarda de
los hijos, (el rgimen de visitas y la tenencia de los menores), as como la fijacin de los alimentos
provisionales, y las expensas y gastos necesarios para la tramitacin del juicio.
Estos problemas son, como puede verse, de ndole personal.
El 233, en cambio, El 233, en cambio, El 233, en cambio, El 233, en cambio, El 233, en cambio, se refiere a las medidas precautorias que puede disponer el juez
para tutelar los bienes o para evitar que alguno de los cnyuges salga perjudicado. Tambin
estn previstas las medidas que constaten o individualicen algunos bienes sobre los que puede
haber algn posterior litigio.
DAO MORAL DERIVADO DEL DIVORCIO DAO MORAL DERIVADO DEL DIVORCIO DAO MORAL DERIVADO DEL DIVORCIO DAO MORAL DERIVADO DEL DIVORCIO DAO MORAL DERIVADO DEL DIVORCIO
Al respecto, rige el siguiente PLENARIO de la Cmara Civil de la Capital: PLENARIO de la Cmara Civil de la Capital: PLENARIO de la Cmara Civil de la Capital: PLENARIO de la Cmara Civil de la Capital: PLENARIO de la Cmara Civil de la Capital:
En nuestro derecho positivo es susceptible de reparacin el dao moral En nuestro derecho positivo es susceptible de reparacin el dao moral En nuestro derecho positivo es susceptible de reparacin el dao moral En nuestro derecho positivo es susceptible de reparacin el dao moral En nuestro derecho positivo es susceptible de reparacin el dao moral
ocasionado por el cnyuge culpable, como consecuencia de los hechos constitutivos ocasionado por el cnyuge culpable, como consecuencia de los hechos constitutivos ocasionado por el cnyuge culpable, como consecuencia de los hechos constitutivos ocasionado por el cnyuge culpable, como consecuencia de los hechos constitutivos ocasionado por el cnyuge culpable, como consecuencia de los hechos constitutivos
de las causales de divorcio. de las causales de divorcio. de las causales de divorcio. de las causales de divorcio. de las causales de divorcio. Conf. C.N.Civ., en pleno, septiembre 20-1994, in re G., G.G. c/
B. de G., S.M.. Publicado en El Derecho, tomo 160, pgina 162; La Ley, tomo 1994-E, pgina
538; Jurisprudencia Argentina, tomo 1994-IV, pgina 549.
232 tomo 1 familia
(
ALIMENTOS ALIMENTOS ALIMENTOS ALIMENTOS ALIMENTOS
Es competente el juez que entiende en el divorcio y la separacin personal: Cdigo
Procesal, art. 6, inc. 3
Reglas especiales Reglas especiales Reglas especiales Reglas especiales Reglas especiales. .. .. A falta de otras disposiciones ser tribunal competente:
3) 3) 3) 3) 3) En la exclusin del cnyuge, tenencia de hijos, rgimen de visitas, alimentos alimentos alimentos alimentos alimentos y litisexpensas,
el del juicio de divorcio, de separacin personal o de nulidad de matrimonio, mientras
durare la tramitacin de estos ltimos. Si aqullos se hubiesen iniciado con anterioridad,
pasarn a tramitar ante el juzgado donde quedare radicado el juicio de divorcio, de separacin
personal o de nulidad de matrimonio.
No existiendo juicio de divorcio, de separacin personal o de nulidad de matrimonio en
trmite, y no probado dnde estuvo radicado el ltimo domicilio conyugal, se aplicarn las
reglas comunes sobre competencia.
Mediando juicio de inhabilitacin, el pedido de alimentos alimentos alimentos alimentos alimentos contra el inhabilitado deber
promoverse ante el juzgado donde se sustancia aqul.
Si el pedido de alimentos se plantea antes antes antes antes antes del divorcio se aplica el art. 228 Cd. Civil:
228. 228. 228. 228. 228. Sern competentes para entender en los juicios de alimentos:
1. 1. 1. 1. 1. El juez que hubiere entendido en el juicio de separacin personal, divorcio vincular o
nulidad.
2. 2. 2. 2. 2. A opcin del actor el juez del domicilio conyugal, el del domicilio del demandado, el de la
residencia habitual del acreedor alimentario, el del lugar de cumplimiento de la obligacin o el
del lugar de celebracin del convenio alimentario si lo hubiere y coincidiere con la residencia
del demandado, si se planteare como cuestin principal. (texto segn ley 23.515).
Puede uno de los cnyuges que demanda por separacin personal, ser reconvenido por
divorcio vincular y viceversa? El art. 237 establece:
237. 237. 237. 237. 237. Cuando uno de los cnyuges demandare por separacin personal podr ser reconvenido
por divorcio vincular, y si demandare por divorcio vincular podr ser reconvenido por separacin
personal. Aunque resulten probados los hechos que fundaron la demanda o reconvencin de
separacin personal, se declarar el divorcio vincular si tambin resultaron probados los hechos
en que se fund su peticin. (texto segn ley 23.515).
233 familia tomo 1
)
LA RECONCILIACIN LA RECONCILIACIN LA RECONCILIACIN LA RECONCILIACIN LA RECONCILIACIN
Si se produce luego de decretado el divorcio vincular: es ineficaz, por lo que los ex cnyuges
deben contraer nuevo matrimonio.
Si se produce luego de la sentencia de separacin personal: cesan los efectos de la misma,
y se reasumen los derechos y deberes del matrimonio.
Si se produce antes de la demanda de divorcio o de separacin personal: podemos
considerar que hay reconciliacin si existi separacin de hecho o por sentencia entre los
cnyuges.
En caso de que la reconciliacin ocurra antes de la sentencia de divorcio o separacin
personal, la accin caduca y se extingue el derecho de alegar en lo sucesivo, las causas
que la fundaron.
El art. 234 prescribe: Se extinguir la accin de separacin personal o de divorcio vincular
y cesarn los efectos de la sentencia de separacin personal, cuando los cnyuges se
hubieren reconciliado despus de los hechos que autorizaban la accin. La reconciliacin
restituir todo al estado anterior a la demanda. Se presumir la reconciliacin, si los
cnyuges reiniciaran la cohabitacin. La reconciliacin posterior a la sentencia firme de
divorcio vincular slo tendr efectos mediante la celebracin de un nuevo matrimonio.
234 tomo 1 familia
(
235 familia tomo 1
)
spf
)
abogaca a distancia
Realice una sntesis de los dos grandes temas estudiados: separacin personal y divorcio
vincular, y sus efectos.
236 tomo 1 familia
(
237 familia tomo 1
)
af
)
actividad final
abogaca a distancia
Haga un cuadro comparativo con las causales de divorcio y separacin personal, y sus
efectos. Por ejemplo, compare el art. 205 con el 215 del Cdigo Civil.
238 tomo 1 familia
(
239 familia tomo 1
)
ce
abogaca a distancia
)
Disolucin del vnculo matrimonial: por muerte, divorcio vincular, matrimonio del cnyuge
del declarado ausente.
Separacin personal: no disuelve el vnculo matrimonial.
Divorcio-remedio (pone fin a una situacin insostenible) y divorcio-sancin (se basa en la
culpa).
Separacin personal y divorcio en ley 23.515: divorcio sancin (202, 214, inc. 1).
Divorcio- remedio: 204, 214 inc. 2, 203. Presentacin conjunta: 205, 215.
Conversin de la sentencia de separacin en divorcio. Art. 216.
Causas de separacin personal: artculo 202.
Causas de divorcio vincular: art. 214, inc. 1
ro
Separacin de hecho sin voluntad de unirse: art. 204.
Caso de divorcio vincular: art. 214, inc. 3.
Nuevas causales del art. 203: alteraciones mentales, graves y permanentes.
Separacin y divorcio por presentacin conjunta: audiencia secreta, pueden
presentarse acuerdos sobre otros temas (tenencia y visitas de los hijos, atribucin del
hogar conyugal, alimentos)
Efectos de la separacin o el divorcio: la cuestin de la culpa ha perdido importancia:
Tener en cuenta el 3574. Apelabilidad de la sentencia: s.
Juicio contencioso de separacin o divorcio: demanda clara, puede haber demanda y
contestacin conjuntas, los efectos de la rebelda no son iguales que en otro juicio, la
confesional no alcanza, cartas misivas, grabaciones, fotos: distintos medios de prueba
admitidos. Testigos: son admisibles los parientes y los amigos.
Juez competente: el del ltimo domicilio conyugal efectivo o el del domicilio del cnyuge
demandado.
Dao moral: susceptible (plenario Cmara Civil de la Capital).
Alimentos: pedido puede ser hecho antes o durante el divorcio.
Reconciliacin: art. 234 Cd. Civil.
240 tomo 1 familia
(
241 familia tomo 1
)
)
glosario
Busque en el diccionario o consulte con su tutora, algn trmino que le resulte desconocido.
242 tomo 1 familia
(
243 familia tomo 1
)
ib
)
abogaca a distancia
FALLO EN CAUSA L. 244714 - G. DE W., B. C/ W., I. S/ SEPARACIN PERSONAL - FALLO EN CAUSA L. 244714 - G. DE W., B. C/ W., I. S/ SEPARACIN PERSONAL - FALLO EN CAUSA L. 244714 - G. DE W., B. C/ W., I. S/ SEPARACIN PERSONAL - FALLO EN CAUSA L. 244714 - G. DE W., B. C/ W., I. S/ SEPARACIN PERSONAL - FALLO EN CAUSA L. 244714 - G. DE W., B. C/ W., I. S/ SEPARACIN PERSONAL -
CNCIV - SALA H - 7/10/1998 CNCIV - SALA H - 7/10/1998 CNCIV - SALA H - 7/10/1998 CNCIV - SALA H - 7/10/1998 CNCIV - SALA H - 7/10/1998
En Buenos Aires, a 7 das del mes de octubre del ao 1998, hallndose reunidos los seores
Jueces integrantes de la Sala H de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital
Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos: G. de W., Berta c/W., Isaac s/separacin
personal y habiendo acordado seguir en la deliberacin y voto el orden de sorteo de estudio, el el el el el
Dr. Kiper dijo: Dr. Kiper dijo: Dr. Kiper dijo: Dr. Kiper dijo: Dr. Kiper dijo:
Contra la sentencia dictada en la anterior instancia (fs.307/316)) que hizo lugar a la demanda
por separacin personal fundada en las causales de abandono voluntario y malicioso del hogar,
injurias graves y adulterio, y rechaz la reconvencin, expresa agravios el demandado a fs. 331/333,
los cuales son contestados a fs. 334/336. A fs.337/339 se encuentra agregado el dictamen del Fiscal
de Cmara.//
El apelante, Sr. W. cuestiona la procedencia de las tres causales en virtud de las cuales se
decret la separacin personal -abandono voluntario y malicioso del hogar, injurias graves y adulterio-
as como tambin la procedencia de la reparacin dispuesta en concepto de dao moral. En su
contestacin la actora ha solicitado el rechazo de los agravios y la confirmacin del fallo. Tambin el
Fiscal de Cmara en su dictamen consider que deba confirmarse el pronunciamiento.
Como bien seala el demandado, para resolver la situacin planteada es necesario analizar
la problemtica socio-familiar, y en alguna medida la historia de este matrimonio. Por ello mismo es
que las decisiones en materia de derecho de familia, son especialmente difciles, ya que hay que
valorar una historia comn de las partes, ntima, profunda, que incluye momentos de alegra y de
tristeza, de encuentro y de desencuentro, y que en algunos casos como el que nos ocupa, llega a un
final que no () condice con las expectativas e ilusiones que los llevaron a decidir unirse en matrimonio.
El Sr. y la Sra. W. se casaron en el ao 1951, tuvieron 2 hijas ya mayores de edad y 3 nietos (v. fs.8 bis
y 10). Vivieron juntos durante 39 aos y se separaron en el ao 1990 (v. fs.30), producindose a
partir de all una situacin de conflicto de la que dan cuenta tanto estas actuaciones como las
agregadas sobre alimentos. Bsicamente la Sra. G. debi ser internada en un geritrico debido a su
enfermedad mental y a la necesidad de cuidados, el Sr.W. form una nueva pareja y se encuentra
distanciado del resto de la familia.
La dificultad ya sealada para fallar en estos casos, se manifiesta tambin por la falta de
certeza que ocasiona el no conocer la totalidad de hechos que provocaron la ruptura de la pareja,
en virtud de que ellos acontecieron en la intimidad, siendo sta reservada a los protagonistas, y
244 tomo 1 familia
(
toda vez que el anlisis debe limitarse a las constancias probatorias arrimadas a los actuados, para
extraer una conclusin. Como ha sealado el Dr. Bossert, los detalles de la vida cotidiana que arman
la trama de los desencuentros espirituales de una pareja no llegan a ser conocidos cabalmente por
el juez, quien se ve exigido a distribuir culpas de acuerdo slo a lo que las partes han conseguido
presentar objetivamente ante l a travs de elementos probatorios (CNCiv., Sala F, del 13/11/86 y
del 30/3/90, en ED, 138-245).-
Si a ello se le suma que cada conducta humana es el resultado de numerosas variables y no
responde a una nica causa; y el carcter intercambiable de causas y consecuencias, las soluciones
simplistas quedan severamente cuestionadas (ver. voto Dra. Z. Wilde, CNCiv., Sala J, del 12/9/97, en
ED, 176-159).-
Es esta la perspectiva con la que corresponde analizar el presente donde la Sra. G. ha solicitado
la separacin personal invocando distintas causales subjetivas que implican la atribucin de culpa.-
La actora le ha reprochado a su esposo en primer lugar, y ha sido admitido en primera
instancia, el abandono voluntario y malicioso del hogar. El demandado reconoce su alejamiento,
pero lo atribuye a los graves trastornos psicolgicos que desde haca aos sufra su esposa, y que
configuraban una situacin que no poda manejar. A su entender fueron causas gravsimas, atendibles
y ajenas a su intencin las que lo obligaron a retirarse. A su turno, la actora solicita el rechazo de
estos argumentos por entender que, como seal el juez de grado, en modo alguno se han
probado circunstancias imputables a ella que justificaran tal proceder.-
En cuanto a la causal reglada por el inc.5 del art. 202 y la remisin al inc.1 del art.214 del
Cdigo Civil, la norma exige que revista el abandono el carcter de voluntario y malicioso, para que
se lo considere configurado. El simple alejamiento material no lo constituye, faltando el elemento
subjetivo que es la intencin cierta de uno o de ambos de no permanecer conviviendo (Kemelmajer
de Carlucci, Ada, Separacin de hecho de los cnyuges, p.5; Morello, Augusto, Separacin de
hecho de los cnyuges, p.97). Como seala Belluscio, la voluntariedad consiste en la falta de razn
alguna que lo justifique (Manual de derecho de familia, t.I, p.419). Asimismo, la causal no se
entiende acaecida si un cnyuge sufre del otro comportamientos que tipifican una causal de
separacin personal o de divorcio vincular (Vidal Taquini, C, Matrimonio civil, p.392, art.202).-
En este mismo sentido, la jurisprudencia ha sealado que el abandono voluntario y malicioso
del hogar conyugal (art. 202, inc. 5, del Cd. Civil) se configura como tal cuando se produce con el
nimo de sustraerse a las obligaciones que nacen del matrimonio, especficamente las de cohabitacin
y asistencia (v. L.L., 123-178; L.L., 136-1095; L.L., 139-255; E.D., 50-477, entre otros). Operado el
abandono material se presume su carcter voluntario y malicioso (v.L.L. 131-787; E.D. 50-477 y J.A.
1091-XI-137 entre otros), le incumbe por tanto al cnyuge que se ha alejado demostrar
acabadamente la existencia de causas valederas para adoptar una actitud de esa naturaleza, caso
contrario debe presumirse su culpa y la inocencia del abandonado.-
245 familia tomo 1
)
En el caso se ha visto que el demandado ha reconocido su retiro del hogar, que a su criterio
se encontraba justificado. Tampoco existen dudas respecto de que a l le corresponda acreditar
este extremo. Sucede que mientras que a quien demanda le es suficiente con acreditar el hecho
material del abandono, al cnyuge que incurre en el egreso le corresponde probar que tuvo causa
legtima y valedera para adoptar esa actitud (Lagomarsino- Uriarte, Separacin personal y divorcio,
ed. Universidad, p.205 y sus citas, entre muchos otros).-
Corresponde analizar entonces si el demandado ha podido acreditar razones que justifiquen
su conducta, las cuales se vinculan exclusivamente al estado de salud de su esposa.-
Al respecto, de acuerdo a lo informado por la Clnica Las Heras (fs.208/218) y por el mdico
psiquiatra que atendi a la cnyuge irregularmente desde 1981 hasta 1989 (v. sobre fs.194), el
diagnstico de la Sra. G., era de Psicosis manaco depresiva, altamente inestable y que tena
indicacin de medicamentos de los llamados psicofrmacos. Especialmente antidepresivos y
neurolpticos. En los perodos de exaltacin (fases manacas) ocasionalmente apareca agresividad.-
Por otra parte, los testimonios de Andrea Soto (fs.234/245), Regina Yassan (fs.249/251),
Vernica Dueas (fs.252/254), Seidman Sila (fs.255/257), Zulema Pik de Prusak (fs. 258/259bis) y
Boruch Polotorak (fs.260), no hacen ms que corroborar la enfermedad de la actora que incluye un
posible intento de suicidio, y la ingesta de alcohol en algunas oportunidades, y la existencia de
dificultades en la relacin de pareja.-
Luego de analizar cuidadosamente estos elementos probatorios, considero que como bien
lo ha sealado el Fiscal de Cmara a fs.337vta., no se advierte que existan elementos que den
cuenta de la situacin extrema que plantea el apelante. Es cierto que la enfermedad de la actora
implicaba para la pareja una situacin delicada que incluso pudo haber socavado las bases del
proyecto que los uni, pero en modo alguno esta situacin justificaba el abandono del hogar en las
condiciones que se produjo.-
Ntese que ni siquiera el demandado ha alegado que hubiera sido una decisin consensuada
entre ambos, o al menos lo hubiera conversado con su esposa; simplemente se fue. De todas
maneras, debo sealar que, si se tiene en cuenta el estado de salud de la actora, lo que finalmente
motiv su internacin en una clnica, como seal en un anterior voto en primer trmino, es fcil
deducir que no se encontraba en las condiciones fsicas y psquicas necesarias para impedir el
alejamiento de su cnyuge ni para meditar y madurar con serenidad el futuro de su relacin
matrimonial (Al Santoro de Hugo c/Hugo s/divorcio vincular, rec. 139.240, del 6/3/95). El propio
demandado en su expresin de agravios ha reiterado que su esposa se encontraba totalmente
desequilibrada y ajena al mundo circundante (fs.332).-
El demandado insiste en que para l la situacin era insostenible, inmanejable y que estaba
afectando su salud. Puede ser que haya sido as, y no corresponde juzgar tal situacin, pero an en
ese caso su proceder no ha sido el que razonablemente puede exigrsele a un cnyuge.-
246 tomo 1 familia
(
En efecto, ms all del lgico impacto que puede significar la certificacin de la enfermedad
mental del cnyuge, es dable esperar que el cnyuge sano intente distintas estrategias para sobrellevar
la situacin. Ello incluye, no slo lo que hace estrictamente a la recuperacin del enfermo, sino
tambin al apoyo propio.-
Ahora bien, supongamos que durante aos el demandado asisti a su esposa y vel por su
recuperacin, y que en determinado momento vio que no lograba avances y que la convivencia se
dificultaba cada vez ms. Para estos casos, nuestro ordenamiento jurdico tiene previstas soluciones
que no implican abandono.-
En efecto, el artculo 199 del Cdigo Civil establece que los cnyuges podrn solicitar que se
los releve temporalmente del deber de cohabitar en la medida que existan razones graves y
excepcionales que lo justifiquen. Mas an, expresamente seala que puede solicitarse judicialmente
tal medida cuando la convivencia ... ponga en peligro cierto la vida, la integridad fsica, psquica o
espiritual de uno de ellos, de ambos o de los hijos. Claro est que esta solucin presupone el deseo
de ambos de continuar la vida en comn una vez superada la etapa crtica.-
Pero tambin existe una solucin para aquellos casos en que uno de los cnyuges sufra, por
ejemplo, alteraciones graves que le provoquen trastornos de conducta que impiden la vida en
comn, y el otro no desee continuar el proyecto planteado al contraer matrimonio. En estos casos,
el artculo 203 203 203 203 203 del Cdigo Civil, autoriza al cnyuge sano a solicitar la separacin personal y con
posterioridad su conversin en divorcio vincular (arts.216 y 238 arts.216 y 238 arts.216 y 238 arts.216 y 238 arts.216 y 238). Salvo que no quisiera invocarse
esta causal para eludir la proteccin que en materia alimentaria le otorga la ley al enfermo para su
tratamiento y recuperacin (art.208 208 208 208 208 del Cdigo Civil).-
Se ha dicho sobre este artculo que posee como fundamento principal la proteccin del
grupo familiar ante los perjuicios que ocasionan los trastornos de conducta del enfermo en su vida
de relacin no slo con el cnyuge sino adems con sus hijos (Velazco, Jos R. y Bianchi, Silvia N., La
separacin personal por la causal del artculo 203, en L.L. 1993-B,899).-
No dejo de advertir que parte de la doctrina ha criticado la inclusin de esta causal de
separacin personal por considerar que la solucin prevista no se corresponde con los fines y
fundamentos del matrimonio (Belluscio, Mazzinghi, Scala, DAntonio y Vidal Taquini entre otros),
sino que facilita desentenderse de aqul en el momento que ms lo necesita, pero lo cierto es que
jurdicamente la alternativa existe.-
En virtud de lo expuesto, considero que el demandado no ha acreditado razones que
justifiquen el alejamiento del hogar conyugal en la forma en que se produjo, razn por la cual
corresponde que se confirme este aspecto del pronunciamiento.-
La actora ha incluido tambin como causal de separacin personal las injurias graves que
sufri por ausencia de apoyo alimentario. Esta causal tambin fue admitida por el juez de primera
instancia y ha sido materia de agravio por parte del demandado. A su entender, constan en autos
247 familia tomo 1
)
los distintos depsitos que efectu mientras cont con los recursos para hacerlo, lo cual se modific
sustancialmente con la quiebra de la empresa de la cual era director. De todas maneras considera
que existieron hechos puntuales que demostraron su preocupacin por las necesidades de su esposa.-
Como puede advertirse de los trminos de la apelacin, ms all de las referencias al nivel
de vida de los cnyuges y a los gastos afrontados por l, reconoce que con posterioridad a la
quiebra de su empresa ces sin ms los aportes, conducta que no se encuentra admitida por
nuestra legislacin.-
Ratifica el abandono econmico el hecho de que la actora debi promover un juicio de
alimentos para lograr satisfacer las necesidades ms elementales del grupo familiar. Los testimonios
de Mechtner y Feller agregados a fs.63/67 de dicho expediente, dan cuenta de que la Sra. G. nunca
trabaj, que su esposo era el nico sostn del hogar y que luego de la separacin, no recibi
ninguna ayuda por parte de su marido salvo que pag el geritrico durante los primeros 6 meses.-
No corresponde ahondar en aquellos aspectos que hacen al nivel econmico del matrimonio,
los roles que cada uno de ellos ocupaba y los ingresos del demandado antes y despus de su
actividad comercial, toda vez que este Tribunal ha analizado dichos elementos en oportunidad de
dictar sentencia en el expediente de alimentos (v. fs.194/197), pero lo cierto es que como ha sido
ratificado por los testigos, la Sra. G. nunca trabaj y su esposo fue el nico sostn del hogar.-
Adems debe tenerse en cuenta la especial situacin de salud de la actora. Indudablemente
su enfermedad obligaba a su esposo a redoblar los esfuerzos en aras de un tratamiento que pudiera
intentar su recuperacin. Este es el espritu de la ley cuando se refiere al deber de asistencia y alimentos
entre los cnyuges. Tanto es as, que an en aquellos casos en que la gravedad de la enfermedad
habilita a solicitar la separacin personal (art.203 art.203 art.203 art.203 art.203 Cd. Civil), la ley establece que la obligacin alimentaria
debe incluir adems, los gastos de tratamiento y recuperacin (art.208 art.208 art.208 art.208 art.208 Cd. Civil).-
El concepto de injurias graves elaborado por la jurisprudencia sostiene que son toda especie
de actos intencionales o no, ejecutados de palabra, por gestos, por escrito o por hechos, que
constituyan una ofensa para el cnyuge, ataquen su honor, su reputacin, o su dignidad, hiriendo
justas susceptibilidades (v. C.Civ., 1ra. de la Cap., 6/8/45, en L.L. 39-748, voto del Dr. Barraquero;
CNCiv., sala A, del 8/5/79 en L.L. 1979-C,394; sala B, del 9-11-78, en J.A. 1980; sala C, del 10/10/85
en J.A. 1986-III,728, entre muchos otros).-
Es una causal facultativa, pues el magistrado debe valorar los hechos que se acrediten para
determinar si ella se configura, sin que sea suficiente la prueba del hecho en s, sino que ste debe
ser valorado de acuerdo a las circunstancias y factores que caracterizan al matrimonio y al medio
ambiente en que l se desenvuelve (Vidal Taquini, ob. cit., p.391, coment. art.202). Como seala
Zannoni, la existencia de la injuria se debe evaluar en lo que el matrimonio acostumbraba en su
relacin conyugal (Derecho de Familia, t.2, p.383).-
248 tomo 1 familia
(
Como se ha visto, en el caso la actitudes del Sr. W. han excedido el lmite normal de tolerancia
y de respeto mutuo que debe existir en la pareja, configurando injurias graves, por lo que el
pronunciamiento debe ser confirmado.-
Como expresa Zannoni, es humanamente comprensible que la enfermedad mental u otras
afecciones de uno de los cnyuges, frustren o quiebren la unin a partir de la constatacin objetiva
de una convivencia imposible, aunque ello no debe revertir en perjuicio del cnyuge enfermo, pues
el matrimonio impone su asistencia y socorro (ob. cit., t.2, p.155).-
En tercer lugar, la actora ha sostenido como causal de separacin personal el adulterio. El
demandado se agravia por haberse admitido esta causal. Sostiene que en este caso tambin debe
tenerse en cuenta el contexto conyugal que en su caso justificaba que an cuando hubiera mantenido
relaciones extraconyugales, ello no poda ser considerado como adulterio. Ello en virtud de que su
esposa se encontraba totalmente desequilibrada y ajena al mundo circundante, por lo que careca
de aptitud para asumir y consumar una relacin sexual madura y normal. Por ello sostiene que debe
aceptarse la relacin con otra mujer por parte de aquel que no puede gozar con su esposa de los
beneficios de la vida ntima.-
Segn tuve oportunidad de exponer en un anterior voto en primer trmino (Al Santoro
de Hugo c/Hugo s/divorcio vincular, rec. 139.240, del 6/3/95), a cuyos fundamentos me remito en
honor a la brevedad, de aceptarse que el deber de fidelidad debe ser observado de manera
permanente en tanto el vnculo matrimonial subsista, en los supuestos de mediar una separacin
de hecho se condenara a los cnyuges a una suerte de celibato temporal o perpetuo, lo que no
solo es poco valioso sino que no coincide con aquello que la realidad social demuestra a diario.-
De all que en el presente, toda vez que ms all de algunas manifestaciones de la actora no
existen elementos que permitan tener por acreditado que el incumplimiento del deber de fidelidad
fuera anterior a la fecha de la separacin de hecho, no puedo sino proponer que se rechace la
causal de adulterio.-
Por ltimo, el apelante cuestiona la procedencia de la indemnizacin del dao moral sufrido
por su cnyuge, toda vez que al no haber existido de su parte responsabilidad alguna en la separacin,
no debi hacerse lugar al reclamo.-
Al respecto, teniendo en cuenta los trminos del agravio y que dos de las causales admitidas
en primera instancia han sido ratificadas en este voto, no cabe sino confirmar este aspecto del
pronunciamiento.-
En consecuencia propongo: a) a) a) a) a) revocar parcialmente el fallo de primera instancia en
cuanto admite la separacin personal por culpa del esposo fundada en la causal de adulterio, y
b) b) b) b) b) confirmarlo en todo lo dems que decide. Las costas de esta instancia se imponen el
demandado vencido. As voto.-
249 familia tomo 1
)
El Doctor Achval dijo: El Doctor Achval dijo: El Doctor Achval dijo: El Doctor Achval dijo: El Doctor Achval dijo:
Me permito disentir disentir disentir disentir disentir con mi distinguido colega Dr. Claudio M. Kiper en cuanto decide el
rechazo de la causal de adulterio con fundamento en no subsistir, en su opinin, el deber de
fidelidad entre los cnyuges en caso de haberse operado la separacin de hecho.-
Como seal al votar en los autos Al Santoro de Hugo Liliana c/ Hugo Vctor s/ divorcio
vincular del 6.3.95 y en los autos Gonzlez Gerardo Guido c/ Bird de Gonzlez Sara M. S/ divorcio
del 27.4.95, es claro que los derechos-deberes de los cnyuges constituyen el estatuto jurdico del
matrimonio, resumiendo la esencia misma de la institucin que la sociedad contempornea tiene
particular inters en salvaguardar por la trascendencia que la familia representa en la organizacin
del mundo actual. De all que su observancia, adems de estructurar a esta figura de la ptica legal,
confiere en grandes rasgos, la propia base de sustentacin, en el tiempo y en la cotidianeidad, de
cada familia.-
Tales premisas, explican entonces, que el rgimen del divorcio y de la separacin personal,
desde antiguo, se haya erigido tomando como punto de partida la infraccin de tales derecho-
deberes. Y lo cierto es que, con total independencia de la actual tendencia que propugna la
objetivacin de las crisis familiares, de forma tal de tender a que las separaciones y divorcios se lleven
a cabo de la forma menos destructiva posible, a la cual adhiero sin dudas, no puede soslayarse la
vigencia paralela del rgimen que contempla el abordaje clsico de la ruptura familiar, el que, como
es obvio, se halla cimentado en el referido estatuto jurdico matrimonial.-
Se puede sostener que se trata de visiones opuestas o incompatibles, pero una mnima reflexin
global sobre sector tan importante del derecho nos indica que una cosa es la forma en que las partes
decidan, inclusive con ayuda profesional, intentar superar los problemas que llevaron a la fractura de
su relacin como pareja y otra muy distinta es la consideracin que cabe realizar desde la ptica
jurdica, en cuanto a las condiciones mnimas que posibilitan la vida en comn de los esposos.-
En cuanto al deber de fidelidad, corresponde resaltar que los efectos de la separacin de
hecho, por cierto, no aniquilan per se la existencia del matrimonio, y por lo tanto, no se pueden
proyectar, con trascendencia jurdica, a la evidente obligacin de continuar observando los derecho-
deberes que la subsistencia del vnculo, en plenitud, supone.-
Ello es as, toda vez que inclusive, tras la separacin personal decretada en sede judicial, parte
de la doctrina se inclina por el mantenimiento del deber de fidelidad en cuestin: en efecto, por una
parte, debe tenerse en cuenta que la cesacin de este deber no est prevista en manera expresa en
la normativa vigente, a diferencia de lo que ocurre con los restantes, al punto que el adulterio puede
ser invocado como causa de divorcio an despus de la separacin personal (conf. Belluscio, Augusto
C. , Manual de ..., 5
ta.
ed., nro. 178, pg. 330 y 331, Derecho de Familia, tomo II, pg. 336/337).-
Desde otro punto de vista, el derecho alimentario finaliza por la inconducta sexual o violacin
del deber de fidelidad por parte del beneficiario de la prestacin, y no renace si falleciera el concubino
250 tomo 1 familia
(
o si se hubiera vuelto insolvente (conf. Borda, Guillermo A., Se mantiene el deber de fidelidad en la
separacin personal, LL tomo 1988-E,984).-
Considero que estos argumentos resultan de suficiente trascendencia como para
pronunciarme por la tesis afirmativa en lo que atae a la subsistencia del deber de fidelidad, sobre
todo cuando solamente ha mediado separacin personal entre los esposos (Mndez Costa,
Rgimen legal..., pgina 116; Mndez Costa y DAntonio, Derecho de familia, Tomo II, pgina
331, Novellino, Nuevas normas de familia..., pgina 215, Di Lella, Revista de Derecho de Familia,
nro. 7, pgina 122 y siguientes, Vidal Taquini, Matrimonio Civil..., pgina 489/490).-
La interpretacin expuesta con anterioridad encuentra respaldo jurisprudencial en numerosos
precedentes originados en el Tribunal que integro y que han merecido apropiada publicidad (CNCiv,
Sala G, 7.7.81; ED 96-652; Sala M. 30.7.93; Sala A 10.5.85; Sala F 22.11.90;; Sala F 12.10.94).-
Por las razones expuestas estimo que debe admitirse tambin la causal de adulterio.-
La Dra. Gatzke Reinoso de Gauna, por las consideraciones expuestas por el Dr. Achval,
adhiere al voto que antecede. Con lo que se dio por terminado el acto firmando los seores Jueces
por ante m, que doy fe.-
Fdo.: Marcelo J. Achval, Elsa H. Gatzke Reinoso de Gauna y Claudio M. Kiper ///nos Aires, 7 de
octubre de 1998.-
Y VISTO, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por
mayora de votos, el Tribunal decide confirmar el pronunciamiento en todo lo que fue materia de
agravios. Las costas de esta instancia se imponen el demandado vencido.//-
Lea el fallo, y diga si est de acuerdo con el mismo, y por qu. Agregara alguna
consideracin a lo expresado por los camaristas?
En qu consiste la disidencia del Dr. Achval? Est Ud. de acuerdo con l o con el voto
del Dr. Kiper? Por qu?
Mencione tres nombres de juristas mencionados en el fallo, con sus opiniones que han
sido citadas.
Cmo caracteriza la Sala el abandono voluntario y malicioso? Se configur en el caso?
Haga un comentario sobre la imposicin de costas.
251 familia tomo 1
)
( BIBLIOGRAFA DE LA UNIDAD V )
ta
Astrea.
252 tomo 1 familia
(
253 familia tomo 1
)
Reserva Derecho de Autor N Reserva Derecho de Autor N Reserva Derecho de Autor N Reserva Derecho de Autor N Reserva Derecho de Autor N

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