Penas alternativas para trfico de drogas

http://jus.com.br/revista/texto/17437
Publicado em 09/2010
Jos Theodoro Corra de Carvalho (http://jus.com.br/revista/autor/jose-theodoro-correa-de-carvalho)
O Supremo Tribunal Federal, em recente deciso tomada em sede de Habeas Corpus (HC 97256/RS) da relatoria do Min. Carlos
Ayres Brito, decidiu, em apertada votao (6 a 4, com voto do presidente), que a proibio de substituio de pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos contida na Lei de Entorpecentes (Lei 11.343/06) inconstitucional, razes pelas quais, deve o Juiz examinar cada caso
concreto e decidir se permite ou no a referida substituio.
Cabe registrar que a deciso majoritria do Supremo Tribunal Federal sobre o tema no se deu em processo com efeitos erga
omnes, cabendo, por enquanto, a cada Juiz avaliar o tema com base em suas convices jurdicas. Tambm importante mencionar que
em nenhum momento o egrgio tribunal afirmou que devem ser aplicadas "penas alternativas" para trfico de drogas, mas apenas que a
vedao, objetivamente considerada, no pode prevalecer.
Os argumentos utilizados pela corrente vencedora so no sentido de que a Constituio Federal, no inciso XLIII do art. 5 ("a lei
considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o
terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se
omitirem;"), embora tenha habilitado a lei para completar a lista dos crimes hediondos, a ela imps um limite material, qual seja, a no
concesso dos benefcios da fiana, da graa e da anistia para os que incidirem em tais delitos. Assim, enfatizou-se que a prpria norma
constitucional cuidou de enunciar as restries a serem impostas queles que venham a cometer as infraes penais adjetivadas de
hediondas, no incluindo, nesse catlogo de restries, a vedao converso da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, o que
impediria a referida proibio. Tambm utilizam como razo de decidir o princpio da individualizao da pena (art. 5, XLVI, CF), que,
conforme alegam, no permitiria que a lei, objetivamente, retirasse das mos do julgador do caso concreto o poder de deliberar sobre a
substituio (Informativo STF n. 579).
Por seu turno, os signatrios da corrente vencida defenderam que a vedao substituio da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos nos crimes de trfico de drogas estaria de acordo com a Constituio e com a realidade social brasileira, no
prejudicando a individualizao justa, equnime e adequada da pena cabvel nesses crimes, de acordo com o caso concreto. Asseveraram
que, no ordenamento ptrio, a substituio da pena no caberia em qualquer crime, sendo esta vedada em vrias situaes (CP, art. 44).
Salientaram que o Cdigo Penal, ao versar sobre a substituio da pena, fixara as diretrizes a serem observadas pelo juiz no momento de
sua aplicao. Consignaram, ademais, que o instituto em apreo no derivaria diretamente da garantia constitucional da individualizao da
pena, haja vista que o ordenamento no outorgaria ao juiz a liberdade ampla de analisar se a substituio seria possvel em toda e qualquer
situao concreta.
Reputou-se que a garantia da individualizao da pena somente seria violada se o legislador estivesse impedido por completo de
realizar a individualizao judicial nos crimes hediondos em pelo menos um de seus dois momentos: o da aplicao da pena prevista na lei
pelo juiz sentenciante e o da execuo e cumprimento da reprimenda pelo condenado. Assinalaram, nesse sentido, que a proibio legal da
substituio da pena no delito de trfico, referir-se-ia apenas a uma diminuio da esfera de atuao judicial na cominao da reprimenda e
que no se extinguiria a possibilidade de individualizao judicial na fase de sua aplicao. Aduziu-se que o legislador teria legitimidade para
estabelecer limites mnimos e mximos atuao judicial, na imposio da pena em concreto, e que, por tal motivo, a lei penal poderia
impor tanto as penas previstas no art. 5, XLVI, da CF tais como, penas privativas de liberdade e restritivas de direitos quanto outras ali
no abarcadas, exceo das penas constitucionalmente proscritas (art. 5, XLVII). Concluram que a garantia da individualizao da pena
no constituiria impedimento a outras vedaes legais e que, se abstrada em demasia, culminaria em situao na qual o legislador no
poderia instituir pena alguma, competindo ao juiz individualizar a sano penal de acordo com o seu julgamento no caso concreto dentre
aquelas estabelecidas exclusivamente na Constituio (Informativo STF n. 597).
Observa-se da robusta argumentao apresentada pelas duas correntes e do apertado placar de 6 a 4, que o tema no pacfico,
no sendo correto afirmar que a tese vencida seja equivocada ou que aqueles que a defendam no possuam conhecimento jurdico sobre o
tema. perfeitamente possvel que outra composio resolva a questo de modo diverso.
O que merece registro, e digno de pesar, que o Supremo Tribunal Federal, sendo um rgo poltico, tenha se afastado dos
interesses da coletividade ao tratar do tema.
Jus Navigandi
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Ao optar pela controversa tese que permite que sejam aplicadas penas alternativas aos pequenos traficantes, o STF retira das
cadeias uma grande leva de delinquentes que, devido a sua prpria astcia em ludibriar o sistema penal, fingem ser meros usurios ou
pequenos traficantes porque sabem que podem ser prejudicados quando flagrados com quantidades maiores de drogas.
Normalmente, aquele que possui pequena poro de drogas para venda, utiliza a estratgia de esconder o restante da droga em
localidades prximas para no ser flagrado com grandes quantidades. Isso no quer dizer que este delito seja um fato isolado em sua vida e
que vendeu apenas uma poro e que nunca mais traficar drogas. Como o trfico de drogas uma conduta de trato sucessivo, aquele que
foi flagrado pela polcia vendendo uma nica poro de droga, certamente j realizou vrias outras transaes sem ser preso. Alm disso, a
pequena poro vendida tambm traou o mesmo caminho das grandes quantidades, foi produzida, transportada e fracionada at chegar ao
consumidor final. Existe toda uma estrutura oculta por trs do pequeno traficante. Ele um delinquente integrado criminalidade. No
comum que o pequeno traficante seja a mesma pessoa que plantou, cultivou, produziu, transformou, transportou, armazenou, fracionou e
vendeu a droga. Sua conduta, ainda que parea, primeira vista, menos grave, responsvel pelo estmulo grande traficncia que lhe d
suporte. No existe grande traficncia sem o pequeno traficante distribuidor e vice-versa.
Estipular penas alternativas para essa situao permitir que os pequenos traficantes retornem ao crime imediatamente. Ou algum
imagina que doar 3 cestas bsicas vai convencer o traficante a nunca mais infringir a lei? As nicas consequncias que a mudana poderia
trazer, seriam o aumento do nmero de supostos "pequenos" traficantes, o crescimento da oferta de drogas e o agravamento do consumo
de drogas pela populao em geral. Ser que isso que a populao quer? Penas alternativas para traficantes?
No parece razovel adotar o ponto de vista exposto pelo STF e permitir que os pequenos traficantes retornem s esquinas das
cidades brasileiras, agravando o problema de sade pblica que as drogas representam. Quantos jovens e famlias precisam se perder no
mundo das drogas para que os Ministros do Supremo percebam a gravidade e as implicaes de suas atitudes e decises?
O Brasil vive um momento extremamente perigoso para nossa juventude (e consequentemente para o futuro de todos ns) em
relao questo das drogas. As pesquisas indicam que o consumo de drogas aqui ainda inferior ao consumo da maioria dos pases
desenvolvidos
[01]
, o que revela que o mercado ainda tem muito que crescer.
Outro fator que deve ser levado em considerao a geopoltica das drogas. Toda a cocana produzida no mundo vem dos andes,
onde se encontram Colmbia, Peru e Bolvia e os destinatrios principais da referida droga so os Estados Unidos e a Europa. Ocorre que o
governo norte-americano vem implementando forte poltica de represso ao trfico internacional, o que resultou no aumento de verbas para
represso interna, na construo de muro entre Estados Unidos e Mxico, no apoio ao governo mexicano para combate aos cartis ali
instalados e, especialmente, no financiamento ao governo colombiano na fumigao das plantaes e combate guerrilha. O mesmo se deu
no mbito europeu, com a construo de uma rede de vigilncia martima para combater a imigrao ilegal e o narcotrfico.
As iniciativas repressoras internacionais levaram os traficantes andinos a buscar novos mercados e estratgias para distribuir seus
produtos. A produo foi reduzida na Colmbia e ampliada na Bolvia e Peru, onde a represso e menos eficaz, fazendo do Brasil o caminho
natural de passagem para a droga destinada Europa, muitas vezes via frica, alm de ampliar a quantidade de cocana e pasta-base
destinada a nosso mercado interno, diante da dificuldade de envio aos destinos mais lucrativos.
A situao ainda mais grave porque se popularizou, nos ltimos anos, o consumo do subproduto da cocana em forma de pedras,
conhecido como "crack", em todas as regies brasileiras. Se antes essa modalidade de consumo estava restrita ao estado de So Paulo,
hoje no h localidade brasileira que no tenha de deparado com esse o triste retrato dos homens mortos-vivos, verdadeiros zumbis,
consumindo drogas a cu aberto, o que causado pelo alto poder aditivo e destrutivo que a substncia apresenta.
A questo grave e merece reflexo aprofundada.
Retomando a questo jurdica analisada, apesar da deciso ter ocorrido em um caso individual de habeas corpus e de no possuir o
condo de determinar seu acatamento e seguimento pelos demais rgos do poder judicirio, certo que muitos juzes adotaro o mesmo
entendimento. Ainda que este no seja o desejo da coletividade e que muitos riscos advenham de tal interpretao, cabe analisar quais so
as condies e hipteses em que tal fato pode, concretamente, vir a acontecer.
Para a avaliao do cabimento de "pena alternativa" devem ser examinados, inicialmente, os requisitos do artigo 44 do Cdigo
Penal, onde se exige: (1) pena privativa de liberdade no superior a quatro anos, quando o crime for doloso; (2) crime sem violncia ou
grave ameaa pessoa; (3) sem reincidncia em crime doloso e que (4) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a
personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstncias indicarem que essa substituio seja suficiente.
O primeiro dos requisitos a pena inferior a quatro anos para crimes dolosos, no havendo limitao quanto aos crimes culposos.
Como a nica modalidade de crime culposo da Lei de entorpecentes a ministrao culposa por profissional de sade e sua pena no
excede 2 anos, prevalece o limite mximo de 4 anos para os crimes dolosos.
Examinando-se os requisitos ordinrios da substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, se observa que sua
aplicao no possvel nos casos normais de trfico de drogas, pois o requisito do limite da pena um bice intransponvel, j que a pena
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do artigo 33 da Lei 11.343/06 de 5 a 15 anos
[02]
. Apenas nas hipteses em que se aplique a causa de diminuio de pena do 4 do
referido diploma (de 1/6 a 2/3), equivocadamente denominada "trfico privilegiado", poder-se-ia argumentar que a pena fique abaixo do
limite objetivo de 4 anos. Mas, para que isto ocorra, necessrio que o agente seja primrio, de bons antecedentes, no se dedique s
atividades criminosas nem integre organizao criminosa.
Por seu turno, para definir o tamanho da pena base e o grau de reduo eventualmente aplicado, utilizam-se as circunstncias
judiciais do artigo 59 do Cdigo Penal, com a preponderncia dos critrios do artigo 42 da Lei 11.343/06, ou seja, levando-se em conta a
natureza e a quantidade da substncia ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. o que decidiu o Superior Tribunal de
Justia, nos seguinte termos:
TRFICO. QUANTIDADE. DROGA. PENA.
Em ateno prpria finalidade da Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006) represso ao trfico ilcito de entorpecentes , a quantidade e
a variedade da droga traficada devem ser consideradas na fixao da pena-base. Contudo, isso no impede que tambm sejam consideradas
para apurar o grau da reduo previsto no 4 do art. 33 daquele mesmo diploma. Precedentes citados: HC 121.666-MS, DJe 31/8/2009; HC
140.743-MS, DJe 23/11/2009, e HC 133.789-MG, DJe 5/10/2009. HC 142.368-MS, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 5/8/2010 (Informativo
441 do STJ).
Como se observa, na fixao da pena-base deve ser levada em conta, inicialmente, a culpabilidade, os antecedentes, a conduta
social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstncias do crime (art. 59, CP), devendo preponderar, alm da
personalidade e da conduta social, a natureza e a quantidade da droga apreendida (art. 42, Lei 11.343/06). Tambm sero esses os critrios
adotados para eventual reduo do 4 do artigo 33 da Lei 11.343/06. Somando-se ao que se exige para a substituio da pena privativa de
liberdade, nos termos do artigo 44 do Cdigo Penal, o crime no pode ter sido cometido com violncia ou grave ameaa pessoa; no pode
ser reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os
motivos e as circunstncias devem indicar que essa substituio seja suficiente.
Dos dispositivos legais mencionados se extra que se a conduta social ou a personalidade do ru no so favorveis, a pena-base
no deve se situar no mnimo legal e, consequentemente, ainda que seja primrio e de bons antecedentes, no deve receber a reduo
mxima de 2/3 prevista em lei, mas no grau mnimo de 1/6, afinal quem flagrado nas ruas vendendo drogas no parece ter uma conduta
social desejvel ou personalidade que se preocupe com o bem-estar do prximo. Justamente o contrrio: tem pssima e reprovvel conduta
social, personalidade insensvel, intensa culpabilidade e os motivos do crime no so outros que o prprio lucro advindo da venda.
O mesmo critrio deve ser adotado em relao natureza e quantidade das substncias apreendidas. Independentemente da
natureza da substncia apreendida, se a quantidade mdia ou grande a pena-base deve ser fixada acima do mnimo legal. Se os limites
da pena variam de 5 a 15 anos, parece razovel inferir que o trfico de grandes quantidades, considerado dentro da conjuntura das
circunstncias judiciais, poderia levar condenaes prximas do limite mximo, enquanto quantidades mdias ultrapassariam o limite
mnimo em um ou dois anos, ficando reservadas as penas mnimas exclusivamente a pequenas quantidades. O que no se pode admitir
que sejam fixadas penas iguais para quem seja flagrado comercializando uma ou cinquenta pores da mesma droga, pois o potencial
lesivo da difuso de uma quantidade maior gera maior ofensa ao bem jurdico tutelado, a sade pblica.
A natureza da substncia tambm um critrio adotado pelo artigo 42 da Lei 11.343/06. No se deve punir de maneira igual
quantidades similares de substncias distintas ou diversas substncias comercializadas simultaneamente.
do conhecimento cientfico e popular que todas as drogas ilcitas fazem mal sade, entretanto, algumas tem lesividade ainda
mais acentuada e devastadora, seja pelo poder aditivo, pelo maior risco de overdose ou pela rapidez com que apresenta sintomas fsicos e
mentais de seu uso ou da prpria abstinncia. No novidade que o consumo dos derivados Erythroxylum coca Lam (cocana, merla, crack,
etc) e as metanfetaminas (ecstasy) oferecem mais e maiores riscos sade que, por exemplo, os derivados da cannabis sativa lineu
(maconha, skank, haxixe, etc), o que indica que enquanto a comercializao de uma pequena quantidade de maconha possa situar-se no
patamar mnimo de pena (5 anos), a mesma quantidade de cocana ou crack deve estar em um patamar superior (v.g.: 6 anos). O mesmo se
diga da reduo de pena (art. 33, 4) se o ru foi primrio e de bons antecedentes, devendo ficar no patamar de reduo mnimo se a
natureza da substncia for mais lesiva e oferea maior ofensa sade pblica.
Observa-se, pois, que mesmo que todas as condies subjetivas sejam favorveis ao ru, a natureza e a quantidade das
substncias apreendidas so suficientes para aumentar a pena-base, inibir a reduo da pena, de modo que a mesma fique acima de 4
anos e, consequentemente, impedir a substituio por penas restritivas de direitos ou multa.
Tambm no se deve tirar de mente que a regra, que permite a reduo da pena abaixo do mnimo de 5 anos, exige que o
condenado no se dedique s atividades criminosas nem integre organizao criminosa, sendo correto interpretar que mesmo aquele que
no faz parte de uma organizao criminosa, pode dedicar-se, isoladamente, s atividades criminosas, sendo tal fato demonstrvel por
qualquer meio de prova colhido durante o processo, como poderiam ser a prova testemunhal do comprador-usurio confirmando que
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sempre compra drogas do ru, ou a existncia de estrutura e materiais dedicados difuso, como embalagens, balana de preciso, etc,
evidenciando que o ru tem o trfico de drogas como meio de vida e que sua priso no foi um fato isolado.
Alm do limite de pena de 4 anos e todos os critrios para se chegar a seu clculo, tambm exige o artigo 44 do Cdigo Penal, que
o crime no seja praticado com violncia ou grave ameaa pessoa, o que poderia ser interpretado, tambm, como bice substituio da
pena no caso de trfico de drogas, pois a difuso de substncias nocivas sade pode ser entendida como grave ameaa pessoa.
Por fim, exige a lei, para a aplicao de pena alternativa, que o condenado no seja reincidente em crime doloso e que a
culpabilidade, os antecedentes, sua conduta social e personalidade, bem como os motivos e as circunstncias indiquem que essa
substituio seja suficiente.
Exige-se, neste momento, que o juiz avalie se a substituio da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos ou multa
suficiente para reprimir e prevenir o crime. Para responder a esta indagao o juiz deve estar convicto que a pena alternativa baste para que
o ru no volte mais a delinquir. O Superior Tribunal de Justia, em anlise de caso onde se entendeu que a proibio objetiva no deve
prevalecer, ao remeter o feito para o Juzo da execuo avaliar subjetivamente o cabimento da medida, deliberou que:
......
5.A substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, para condenado por crime de trfico ilcito de
drogas, no atende ao disposto no art. 44, III do CPB, sendo insuficiente e inadequada qualitativamente preveno do
delito, reprovao da conduta ou ressocializao do agente.
..........
(STJ, HC 96242/SP, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, j. 20.05.2008).
De fato, no parece razovel crer que uma pena criada para casos excepcionais de pequena repercusso social, possa ser
estendida a situaes to graves como a traficncia de drogas, cuja prpria prtica em si j denota a personalidade e conduta social do
agente.
As penas alternativas foram criadas e ampliadas para casos leves em que um cidado ordeiro qualquer se envolva ocasionalmente
em um delito, sem que nunca tenha praticado ou venha a ter qualquer outro envolvimento com a criminalidade, como poderia ser uma briga
entre vizinhos ou um fato isolado no trnsito, etc. Nesses casos, a pena alternativa serve inclusive para evitar que o relacionamento
pernicioso do crcere venha a induzi-lo pratica de outros delitos. No caso do trfico, por seu turno, o pequeno traficante j pessoa
envolvida com a criminalidade e aplicar-lhe uma pena alternativa de doao de cestas bsicas ou de prestao de servios em uma escola
ou hospital pblicos em nada contribuir para reprimir e prevenir sua atuao. Como foi afirmado anteriormente, a regra usual que o
pequeno traficante faa parte de uma rede de produo e distribuio de droga, sendo o trfico de drogas o paradigma mais perfeito do que
vem a ser a criminalidade organizada.
Pode-se, ento, concluir pela inaplicabilidade corriqueira da substituio da pena privativa de liberdade no caso de trfico de drogas,
pelos seguintes fundamentos:
1.A pena mnima do trfico de drogas de 5 anos, o que incompatvel com o limite de 4 anos para a concesso do benefcio.
2.Nos casos de reduo da pena (art. 33, 4 da Lei 11.343/06) em virtude de primariedade e bons antecedentes, os casos de
traficncia de substncias em mdias ou grandes quantidades tambm impedem a converso da pena, em virtude da influncia que a
quantidade deve ter na fixao da pena-base e do percentual de reduo (art. 42 da LAT).
3.Tambm no devem ser aplicadas penas em grau mnimo ou concedidas redues em grau mximo quando a substncia for de
graves efeitos sobre a sade, como so, por exemplo, a cocana, a merla ou o crack, ainda que se cuidem de pequenas pores, devido
aplicao do princpio da proporcionalidade.
4.As circunstncias judiciais da conduta social e da personalidade devem ser observadas com ateno na fixao da pena, pois
quem flagrado nas ruas vendendo pequena poro de droga revela pssima e reprovvel conduta social, personalidade insensvel, intensa
culpabilidade e os motivos do crime no so outros que o prprio lucro advindo da venda.
5.A reduo da pena abaixo do mnimo no deve ocorrer quando o ru se dedicar a atividades criminosas, ainda que no faa parte
de organizao criminosa, o que pode ser demonstrvel por qualquer meio de prova colhido durante o processo, como poderiam ser a prova
testemunhal do comprador-usurio confirmando que sempre compra drogas do ru, ou a existncia de estrutura e materiais dedicados
difuso, como embalagens, balana de preciso, etc, evidenciando que o ru tem o trfico de drogas como meio de vida e que sua priso
no foi um fato isolado.
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6.A difuso de substncias nocivas sade pode ser entendida como grave ameaa pessoa, o que poderia ser interpretado,
tambm, como bice substituio da pena no caso de trfico de drogas.
7.A aplicao de penas alternativas para trfico de drogas no suficiente e adequada qualitativamente para a preveno do delito,
a reprovao da conduta e a ressocializao do agente, sendo sua adoo um estmulo criminalidade em geral.
Notas
Para que se tenha uma ideia da dimenso do problema, segundo a ONU, enquanto no Brasil 8,8% da populao adulta j provou
maconha, nos Estados Unidos este nmero salta para 34,2% e na Espanha chega a 28,6%. Quando o assunto cocana, a diferena
tambm assustadora. No Brasil, 2,9% j a provou, enquanto nos Estados Unidos 11,2% e na Espanha 7% j provaram (Fonte:
Informe anual da Junta Internacional de Fiscalizao de estupefacientes das Naes Unidas, divulgado em 24.02.2010).
1.
Na mesma linha de raciocnio adotada pelo STF, nada impede que em futuro prximo venha a ser defendido o absurdo de que o limite
objetivo de 4 anos tambm inconstitucional.
2.
Autor
Informaes sobre o texto
Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT):
CARVALHO, Jos Theodoro Corra de. Penas alternativas para trfico de drogas. Jus Navigandi, Teresina, ano 15 (/revista/edicoes/2010), n. 2636 (/revista
/edicoes/2010/9/19), 19 (/revista/edicoes/2010/9/19) set. (/revista/edicoes/2010/9) 2010 (/revista/edicoes/2010) . Disponvel em: <http://jus.com.br/revista
/texto/17437>. Acesso em: 25 maio 2013.
Jos Theodoro Corra de Carvalho (http://jus.com.br/revista/autor/jose-theodoro-correa-de-carvalho)
Promotor de Justia do MPDFT. Doutor em Direito. Conselheiro do CONEN/DF. Professor de Direito Processual Penal. Autor do livro
"Trfico de drogas".
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