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LA REPARACION DEL DAO PATRIMONIAL DERIVADO

DE CONDUCTAS ANTIJ URIDICAS LUCRATIVAS. SITUACION
ACTUAL. PERSPECTIVA.
Por RAMON DANIEL PIZARRO (Miembro de nmero de la
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba).
1. INTRODUCCION.
La reparacin del dao injustamente sufrido constituye,
desde una perspectiva jurdica, el restablecimiento del equilibrio
preexistente alterado por el hecho daoso y, al mismo tiempo, una
exigencia de estricta justicia y de equidad. A travs de ella se procura
reponer al damnificado, en la medida de lo posible, en una situacin si
no igual, prxima a la que se encontraba antes del hecho daoso1. La
reparacin no borra el dao del mundo de los hechos, pero tiene un
carcter compensatorio o satisfactorio, segn los casos, que ms all
de sus posibles imperfecciones, constituye una de las reacciones ms
significativas del ordenamiento jurdico frente a la comisin de un
dao.
Es indiferente que el dao provenga del incumplimiento de
una obligacin preexistente o de la violacin del principio del alterum
non laedere. En ambos supuesto procede la reparacin, la cual, como
regla, se nutre bsicamente de los mismos principios, aun cuando, en
sistemas como el nuestro, puedan existir algunas diferencias en lo
atinente a la extensin del resarcimiento, segn la rbita que se trate
(contractual o extracontractual).
La reparacin tiene, en principio, finalidad resarcitoria. De
all que, como regla, el perjuicio (material o moral) sufrido por el
damnificado constituye un lmite ms all del cual no es posible
pasar, so riesgo de convertir al dao en una fuente de lucro para el
daador y de correlativa expoliacin para el responsable.
Este principio, sin embargo, puede reconocer algunas
excepciones, en las cuales el ordenamiento jurdico, por distintas
razones, admite y justifica la presencia de indemnizaciones de carcter
punitivo, destinadas a la propia vctima, por encima, muchas veces, del
valor real del dao causado (v.g., en materia de clusula penal, de
astreintes -art. 666 bis Cd. Civil-, en los casos de inconducta procesal

1 Seala TUNC, Andr, La responsabilit civile, Econmica, Pars, 1981,n.
172, p. 143 que la reparacin del dao constituye una funcin difcil de
ejercitar y que en la mayor parte de los casos, si se lo interpreta estrictamente,
la pretensin de reponer a la vctima en el estado en que se hallaba antes del
hecho es ilusoria. Es una ilusin - dice imaginarse que el dao pueda ser
reparado, esto es, que el estado anterior de las cosas pueda ser restaurado, o
que los daos y perjuicios puedan poner a la vctima en el estado anterior.
2
maliciosa -art. 622 Cd. Civil)2.
2. EL DENOMINADO PRINCIPIO DE LA REPARACIN
PLENA O INTEGRAL.
a) Formulacin.
Suele afirmarse, con razn, que en nuestro sistema, al igual
que en el derecho comparado, tiene vigencia el principio de la
reparacin plena tambin denominado integral - del dao
injustamente sufrido3.
Se trata de una cuestin de suma importancia, que ha dado
lugar, sobre todo en los ltimos tiempos, a opiniones encontradas y
que pone en evidencia desencuentros conceptuales y terminolgicos.
Qu debemos entender por reparacin plena o integral?
Cul es la utilidad y alcance que el mismo presenta?
El tema, conforme habremos de desarrollarlo, suele ser
conectado, con dos cuestiones de mxima relevancia en materia
resarcitoria: la determinacin del contenido del dao y la medida de ese
contenido
1) El principio de la reparacin plena o integral y la
determinacin del contenido del dao.
El dao en sentido jurdico, esto es como un hecho jurdico
idneo para provocar consecuencias resarcitorias, es un concepto
distinto del dao entendido como simple fenmeno material, de orden
fsico. Media entre uno y otro concepto, relacin de especie a gnero
Del mismo modo en que el concepto jurdico de dao no
tiene identificacin plena con el concepto material, el contenido jurdico
de dao se determina con criterios autnomos, razn por la cual puede
ser distinto en quantum del dao sufrido efectivamente por un individuo
del quantum que debe reprimirse judicialmente 4.
El contenido jurdico del dao est determinado,
principalmente, en funcin de la relacin de causalidad adecuada
existente entre el hecho generador y el perjuicio, que tiene como una

2 En el sistema del common law, encontramos las llamadas indemnizaciones
punitivas o punitives damages, que son sumas de dinero que los tribunales
mandan a pagar a la vctima de ciertos ilcitos, que se adicionan a las
indemnizaciones por daos realmente experimentados por el damnificado, y
estn destinadas a punir graves inconductas del demandado y a prevenir
hechos similares en el futuro. Nos ocupamos del tema en nuestro trabajo
titulado Daos punitivos, publicado en KEMELMAJ ER DE CARLUCCI, Ada
PARELLADA, Carlos (Dir.), Derecho de Daos. Segunda Parte, ed. La Rocca,
Bs.As., 1993.
3 ORGAZ, Alfredo, El dao resarcible, Lerner, Bs.As., 1980, n. 58, p. 138 y ss;
MOSSET ITURRASPE, J orge, Responsabilidad por daos, Ediar, Bs.As., 1971,
t.I, n.95, p. 249; TRIGO REPRESAS, Flix A., en CAZEAUX, P.N. TRIGO
REPRESAS, F.A., Derecho de las obligaciones, t.IV, Platense, La Plata, 1986,
p. 899 y ss.
4 DE CUPIS, Adriano, El dao, trad. de la 2 ed. italiana por Angel Martnez
Sarrin, ed. Bosch, Barcelona, 1975, n.28, p. 246/ 247.
3
de sus funciones principales determinar hasta donde llega la obligacin
resarcitoria, a travs de un rgimen predeterminado de imputacin de
consecuencias previsto por el cdigo civil.
Conforme a esta primera posible aceptacin, reparacin
plena o integral no significa que el responsable deba resarcir todo dao
materialmente ocasionado a un tercero. Una solucin semejante
tornara difusos los lmites la obligacin resarcitoria, y podra llevar,
con frecuencia, a las consecuencias perjudiciales del hecho daoso, a
extremos econmicamente insostenibles para el responsable. "No se
trata - dice ORGAZ - de la causalidad material sino, como es obvio, slo
de la jurdica: (...) segn nuestra ley el dao imputable al autor de una
acto ilcito - salvo el supuesto excepcional y muy circunscripto del art.
905 in fine -, es el que se halla en conexin casual adecuada con ese
acto, o sea las consecuencias normales, y por tanto, previsibles de su
acto (arts. 903 y 904). Las dems no se imputan al responsable, aunque
tambin respecto de ellas el acto deba considerarse una condicin sine
qua non de su produccin; pero en razn de su anormalidad, se
consideran simplemente casuales o fortuitas"
5
Se advierte la estrecha vinculacin que existe entre el
principio de la reparacin plena o integral del dao con el rgimen
predeterminado de imputacin de consecuencias que consagra nuestro
cdigo civil, segn se trate de responsabilidad por incumplimiento
obligacional (contractual) o por actos ilcitos (extracontractual). Y, por
va de contraposicin, con otros supuestos, en donde el legislador se
aparta del rgimen general y consagra, en base a distintas tcnicas
jurdicas, una extensin del resarcimiento ms acotada6. En estos
ltimos, se dice, la reparacin no es integral (o plena), en el sentido
antes mencionado.
2) El principio de la reparacin plena o integral del dao
y la medida del contenido del dao.
Una cosa es determinar la existencia del dao y hasta dnde
se extiende la obligacin resarcitoria y otra, diferente, es medir ese
dao, con miras a traducirlo en una indemnizacin. Se trata de dos
operaciones distintas, a las que se ha asociado frecuentemente este
principio de la reparacin plena o integral, aunque muchas veces sin

5
ORGAZ, Alfredo, El dao resarcible, n. 58, p. 138/ 139; TRIGO REPRESAS,
Flix A., en CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Flix A., Derecho de las
Obligaciones, t. 4, p. 899 y ss; BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho
Civil. Obligaciones, Perrot, Bs.As., 1971, v.II, p. 433, n. 1629; BUSTAMANTE
ALSINA, J orge, Teora general de la responsabilidad civil, 8 ed., Abeledo-
Perrot, Bs.As., 1993, n.611, p. 270 y ss.
6 En este sentido: MOSSET ITURRASPE, J orge, Responsabilidad por daos,
Ediar, 1971, t.I, n. 95, p.249 y ss; BUSTAMANTE ALSINA, J orge, Teora
general de la responsabilidad civil, n. 612, p. 271
4
tener en cuenta aquella necesaria distincin7.
En efecto, una vez determinados cules son los daos que el
sistema considera resarcibles, el principio de la reparacin plena o
integral suele ser invocado, ya de manera ms precisa y rigurosa, como
la necesidad de una razonable equivalencia jurdica entre el dao y la
reparacin8 , presuponiendo de tal modo una evaluacin en concreto9.
Esta idea de equivalencia jurdica es la que genera mayores
dificultades, pues puede transitar desde una equivalencia econmica y
rigurosa, a otra ms flexible, ponderada en funcin de distintos
elementos.
Este es uno de los grandes pilares sobre los que se asienta
el moderno derecho de daos, que orienta sus esfuerzos hacia una
justa y plena reparacin del detrimento injustamente causado. Para
alcanzar este objetivo, es indispensable que, como regla general, la
vctima sea resarcida en forma integral o plena, pues de esa manera se
restablece el equilibrio preexistente, alterado por el hecho daoso. Esto
impone, consecuentemente, asegurar al responsable que su obligacin
no habr de asumir un lmite mayor del dao causado. Insistimos en que
desde una perspecti va netamente resarci tori a, el hecho daoso no
debe convertirse en una fuente de enriquecimiento para la vctima y de
correlativa expoliacin para el daador. Las reglas que regulan la
extensin del resarcimiento, se orientan hacia esa finalidad, al menos
en el plano de los principios generales.
El principio de la reparacin plena proyecta sus efectos a la
determinacin de los daos susceptibles de reparacin y, una vez

7 Valorar el dao es esclarecer su contenido intrnseco o su composicin
material y las posibles oscilaciones de agravacin o de disminucin, pasadas o
futuras.
Significa determinar el perjuicio mismo, material o moral, precisando la
entidad de la lesin, el inters o bien jurdico menoscabo, cules han sido sus
caractersticas nocivas, cunto tiempo han subsistido, si han empeorado o
aminorado, etc..
Se trata de determinar qu se debe resarcir.
Cuantificar la indemnizacin justa es calibrar su proyeccin econmica,
plasmando la cuanta del resarcimiento en una suma de dinero justa para
repararlo Se procura precisar el monto a travs del cual se liquidar el
resarcimiento.
En el dao patrimonial, la apreciacin del valor del perjuicio se asienta
sobre parmetros predominantemente objetivos, lo cual facilita fijar el alcance
de la indemnizacin, que debe ser equivalente a la disminucin patrimonial o
a la prdida de ganancias sufridas por la vctima. Es, por cierto, un tema poco
sencillo, aunque no insuperable.
En el dao moral, las complicaciones son mayores, pues hay un vallado
ms difcil a superar: la ausencia de un comn denominador entre la ndole
del perjuicio espiritual sufrido y la indemnizacin dineraria, lo cual dificulta la
comparacin. De all la necesidad de tcnicas adicionales para su
cuantificacin. Nos ocupamos del tema en nuestra obra Dao moral.
Prevencin, reparacin, punicin, Hammurabi, Bs.As., 1986, p. 333 y ss.
8 VINEY, Genevive, Trait de droit civil sous la direction de J acques Ghestin,
Les obligations. La responsabilit: effets, L.G.D.J ., Pars, 1986.
9 LAMBERT- FAIVRE, Ivonne, Le droit du dommage corporel, Dalloz, Pars,
1990, n.84, p. 100.; ROUJ OU DE BOUBEE, Marie-Eve, Essai sur la notion de
rparation, L.G.D.J ., Pars, 1974, p. 267.
5
fijados stos, se erige en una directiva esencial para su evaluacin y
cuantificacin10.
De manera general, conduce a la aplicacin de cuatro reglas
fundamentales: el dao debe ser fijado al momento de la decisin; la
indemnizacin no debe ser inferior al perjuicio; la apreciacin debe
formularse en concreto y la reparacin no debe ser superior al dao
sufrido.11
Existen situaciones, empero, en la que crujen los cimientos
de las cuatro reglas antes enunciadas, particularmente cuando se trata
de actos ilcitos lucrativos, supuestos en los cuales subsiste a favor del
daador, luego de pagadas las indemnizaciones, un beneficio
econmico derivado de su conducta antijurdica.
Es razonable pensar que el sistema no debe tolerar la
consolidacin de tales mrgenes de utilidad, pues de lo contrario no se
desmantelan los efectos del ilcito, ya que subsisten beneficios
derivados del mismo a favor del responsable. Y lo que es igualmente
grave, se diluyen las funciones preventivas del derecho de daos, de
tanta importancia en la hora actual.
b) El derecho a la reparacin plena como derecho
constitucional.
En nuestro sistema, el principio de la reparacin plena o
integral es una de las grandes columnas sobre las que se asienta el
sistema de la responsabilidad civil, a punto que nuestra Corte
Suprema de J usticia suele hacer referencia a l como el principio
constitucional de la reparacin integral (CS, 24/ 9/ 95, Prez Fredy c.
Ferrocarriles Argentinos, J A, 1998-III- sntesis), elevndolo al plano de
derecho constitucional, con todo lo que ello implica. Particularmente a
la hora de establecer la razonabilidad de sus limitaciones posibles12.
Similar criterio ha sostenido en Santa Coloma (5/ 8/ 86,
ED, 120- 649), en donde proclam el carcter constitucional que tiene
el principio alterum non laedere.

10 PIZARRO, Ramn Daniel, El principio de reparacin plena del dao.
Situacin actual. Perspectiva, Anales de la Academia Nacional de Derecho y
ciencias Sociales de Crdoba,ao 1997, p. 109 y ss.
11 CHARTIER, Ives, La rparation du prejudice, Dalloz, Pars, 1983,n. 124, p.
165.
12 La proyeccin constitucional del derecho a la reparacin puede ser efectuada
emplazndolo en derredor del art. 19 C.N. y prembulo (como lo ha hecho la Corte en
Santa Coloma), o en derredor a la garanta de propiedad (arts. 14, 17 y concs. C.N., o
como derecho implcito, con sustento en el art. 33 CN y en los Pactos y Convenciones
Internacionales sobre Derechos Humanos con jerarqua constitucional (art. 75 inc. 22 CN)
. Sobre el tema: PIZARRO, Ramn Daniel, Responsabilidad civil de los medios masivos de
comunicacin, 2 ed., Hammurabi, Bs.As., 1999, p.109 y ss.
6
c) Una cuestin que excede el plano puramente
terminolgico.
En los ltimos tiempos, algunos autores han impugnado,
tanto desde el punto de vista terminolgico cuanto en su real dimensin
en el ordenamiento jurdico, al principio de la reparacin integral, al que
atribuyen, inclusive, cierta ambigedad en su formulacin13.
Quienes participan de estas ideas entienden que la utilizacin de
la expresin reparacin plena sera ms correcta que la de reparacin
integral, habida cuenta de que, conforme lo sealamos anteriormente, no se
resarcen todos los daos materialmente causados, sino aquellos que se
encuentran en relacin causal adecuada con el hecho generador, conforme
al rgimen predeterminado de imputacin de consecuencias, o con menor
extensin, inclusive, en los casos en que legal o convencionalmente as ha
sido previsto. Desde un punto de vista estrictamente etimolgico, no
resultan convincentes, ni menos an, decisivos, los argumentos que
pretenden contraponer, como algo distinto, a la reparacin plena de la
reparacin integral. Pleno e integral son conceptos que expresan realidades
similares. Integral: dcese de las partes que integran un todo. Pleno o plena:
significa lleno, completa. Tiene como sinnimos a ntegro.
De ello se infiere que la reparacin plena es la que condice con
la plenitud propia que cada ordenamiento jurdico, la que se obtiene segn
lo que cada ordenamiento jurdico atribuye al causante del dao14
Dicha plenitud, mayor o menor, tiene conexin con mltiples
factores, entre los que cabe computar los vinculados con la extensin del
resarcimiento y los vinculados con la evaluacin del dao en s misma,
una vez dilucidada aquella cuestin.
As concebida la cuestin, se afirma que la plenitud de la
reparacin depende de cada uno de los sistemas que matizan las
soluciones con criterios muy diversos15
Esta aparente disquisicin terminolgica no tendra mayor
relevancia si fuese acompaada de un claro reconocimiento de que, en
nuestro sistema, existe con total claridad un principio general de la
reparacin plena y que dicho principio, as concebido, tiene dos
proyecciones posibles: aqul que el cdigo civil ha previsto a la hora de
fijar el rgimen de extensin del resarcimiento segn se trate de
responsabilidad por incumplimiento obligacional o por actos ilcitos y el

13 ALTERINI, Atilio A., La limitacin cuantitativa de la responsabilidad, Abeledo
Perrot, Bs.As., 1987, p. 17 y ss.; RIVERA, J ulio C., Accidentes y Seguros en Revista de
Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1997, n.15, p. 57 y ss.;
LOPEZ CABANA, Roberto M., La atribucin objetiva del deber de reparar con indemnizacin
limitada en la proyectada unificacin civil y comercial, en Cuestiones modernas de
responsabilidad civil, ed. La Ley, Bs.As., 1988, p. 339 y ss.
14 RIVERA, J ulio Cesar, trab. y lug.cits. en nota 13.
15 ALTERINI, Atilio A., La limitacin cuantitativa de la responsabilidad , cit.,
p.18.
7
que marca que una vez determinado ese dao, su valoracin y
cuantificacin debe efectuarse en concreto y no sobre la base de
parmetros abstractos. Como consecuencia de ello, toda reparacin que
se aparte de dichos parmetros en razn, por ejemplo, de que la propia
ley fije un marco ms acotado, no es plena o integral en el sentido antes
descripto. Reparacin plena o integral tiene, en nuestro sistema,
exactamente el mismo sentido.
Advierta el lector las proyecciones que presenta la cuestin
conceptual y terminolgica: si asignamos a la reparacin el carcter pleno
con el sentido que algunos autores le otorgan, tendramos que admitir
que ella no perdera tal carcter si el damnificado recibe una
indemnizacin tarifada o limitada , pues an apartndose del rgimen
general, tendra la plenitud propia que el ordenamiento jurdico le asigna.
De ser esto as, la plenitud de la reparacin no admitira
grados; no habra principio general ni excepciones; todas las
reparaciones, ms amplias o menos amplias, en la medida que se ajusten
a lo que la ley dispone, seran plenas.
El principio general, de tal modo, se diluye peligrosamente;
tiene, cualitativamente hablando, la misma jerarqua que los supuestos
de excepcin, desde el mismo momento en que la plenitud no se predica
de una vocacin de alcanzar una real e ntegra indemnizacin del
perjuicio jurdico, en base al mdulo de equidad, sino de una cuestin
formal, cual es su determinacin, mayor o menor, segn los casos, por el
ordenamiento jurdico.
Este es el primer paso para una poco conveniente atomizacin
del principio. Y para dejar abierta la puerta, en forma amplia, a distintas
limitaciones, principalmente cuantitativas, de la indemnizacin, sobre
todo en los casos de responsabilidad objetiva.
Todo sistema de responsabilidad civil requiere de una
estructura, en la que la idea de un principio general y de sus posibles
excepciones constituye un pilar indispensable.
Cuando el principio desaparece, cuando las excepciones son
puestas cualitativamente en el mismo plano que aqul, prolifera
inexorablemente el casuismo, sin ningn parmetro referencial o
cartabn que sirva de base para ponderar, por comparacin, la
razonabilidad o irrazonabilidad del sistema que se propicia.
El principio de reparacin integral o plena del perjuicio
presupone no slo que se repare el dao jurdico, conforme los
parmetros antes indicados, y siempre que obviamente estn presentes
los dems presupuestos de la responsabilidad, sino tambin, y esto es
muy importante, que opere la evaluacin concreta del dao lo que se
contrapone con una ponderacin en abstracto, limitada o tarifada.
Determinar cul es el rol que le corresponde a cada una dentro
del sistema constituye una cuestin fundamental, que puede, inclusive,
tener nuevas e importantes derivaciones, sobre todo si se admite, con
visin moderna, que el derecho a la reparacin tiene hoy jerarqua de
8
derecho constitucional (art.33 CN y concs.) y que, como todo derecho
constitucional, puede estar sujeto a restricciones, alcanzadas por la regla
de razonabilidad (art. 28 C.N).
d) Los delicados lmites del derecho a la reparacin
plena.
Se acepta sin discusiones que los daos indemnizables no
son todos los padecidos por la vctima de la accin antijurdica y que el
sistema admite, con mayor o menor amplitud, segn los casos,
limitaciones de importancia, entre las que mencionamos:
1) Las que derivan del rgimen predeterminado de
imputacin de consecuencias.
Dentro del derecho comparado, se advierten tres grandes
sistemas a la hora de determinar cul es la extensin del resarcimiento
del dao, derivado de un ilcito extracontractual o del incumplimiento
obligacional.
En nuestro derecho, extensin del resarcimiento tanto en
materia contractual como extracontractual, se realiza sobre la base de
un mdulo de equidad o de reparacin bsico, que presenta algunas
diferencias en una y otra rbita.
En la rbita extracontractual o aquiliana, el mdulo de
equidad o de reparacin bsico, comprende los daos que sean
consecuencia inmediata y mediata previsible del hecho. Caen dentro de
este cartabn todos los supuestos de responsabilidad subjetiva y
objetiva.
En los casos de dolo, la ley asigna tambin una mayor
extensin de la reparacin, hasta alcanzar los daos que sean
consecuencia puramente casual, cuando aquellos debieron resultar,
segn las miras que tuvo el agente al ejecutar el hecho (art. 905 Cd.
Civil). Se trata de consecuencias casuales, previstas por el sujeto en el
caso concreto. Nunca se imputan las consecuencias remotas16.
Quedan siempre excluidas las consecuencias casuales (salvo
por aplicacin del art. 1107 Cd. Civil, cuando el acreedor opte por
ejercitar la accin de responsabilidad aquiliana) y, con mayor razn,
las remotas.
En la rbita del incumplimiento obligacional (contractual),
dicho mdulo de reparacin bsico alcanza las consecuencias inmedia-
tas y necesarias y comprende todos los supuestos de responsabilidad
subjetiva y objetiva. Tratndose de incumplimiento doloso, la
obligacin de resarcir se extiende adems al dao que sea
consecuencia mediata (art. 521 CC).
2) Las que surgen de la involuntariedad del art. (art. 907
Cd. Civil), mbito en el que la condena no es forzosa sino facultativa y
en el que el monto de la indemnizacin es graduado en funcin de la
importancia del patrimonio del autor del hecho y la situacin personal

16 Ver, BUERES, Alberto J ., Responsabilidad civil de los mdicos, 2 ed.,
ed.Hammurabi, Bs.As., 1992, t.I, n.22,b), nota | 0.
9
de la vctima.
3) La atenuacin de responsabilidad que consagra el art.
1069 Cd. Civil, en los casos en los que el agente no haya actuado con
dolo, que importa una significativa limitacin al principio de la
reparacin plena o integral del dao.
4) Las limitaciones legales o convencionales en materia
indemnizatoria.
Las restricciones al principio de la reparacin plena o
integral del dao, pueden operar de diferente manera:
4.1) A travs de una limitacin del tipo de perjuicios
reparables, mediante la consagracin de categoras de daos excluidos.
4.2) Estableciendo lmites cuantitativos para la
indemnizacin de ciertos perjuicios, que podrn tener contenido
variable: 4.2.1. Ya sea fijando un tope mximo, por encima del cual el
sistema no reconoce valor jurdico a la obligacin de resarcir. Dicho
tope puede consistir en una cifra dineraria fijada por la ley, que rige
nicamente si la liquidacin de los daos que ya est ceida al
lmite cualitativo resultante de la causalidad adecuada supera su
monto17; o estar representado por la referencia al valor de ciertos
bienes18; o estar limitada a ciertos bienes como sucede en las
obligaciones propter rem o en materia de leasing y fideicomiso 19.
Habremos de volver sobre esta cuestin ms adelante. 4.2.2. O bien
fijando una liquidacin forffetaria, tarifada, del dao y su medida, en
base a parmetros distintos de los ordinarios. En este caso el quantum
indemnizatorio es determinado sobre parmetros objetivos,
autnomos, que prescinden de la concreta realidad del perjuicio a los
fines de su resarcimiento. Esto determina que la indemnizacin
tarifada pueda ser inferior o superior al dao que sera realmente
indemnizable si se aplicaren los principios generales20.
La liquidacin tarifada del dao puede ser legal o
convencional.

17 ALTERINI, Atilio A., La limitacin cuantitativa de la responsabilidad, p.47,
n.2. Este es el criterio que consagra el Cdigo Aeronutico (art.155 y 183), la
Ley de la Navegacin 20.094 (art.364) y la Convencin de Viena sobre
responsabilidad civil por daos nucleares de 1963 (ratificada por ley 17.048).
Fue, tambin, el temperamento que propiciaba el art. 1113 del Proyecto de
Cdigo Unico del ao 1987. Nos hemos ocupado de esta cuestin, con mayor
extensin, en nuestro trabajo titulado Atribucin objetiva del deber de
resarcir e indemnizacin limitada: un paso atrs en materia de
responsabilidad civil (A propsito del art. 1113 del Proyecto de Unificacin
Legislativa Civil y Comercial), Foro de Crdoba, ao 1988, n.8, p.61 y ss.
18 Arts.173 y 179 Cd. de Comercio
19 Ley 24.441. Ver: ACIARRI, Hugo, La responsabilidad objetiva del deudor de
leasing, LL, 18.11.97.
20 Es el criterio que consagra la Ley de Contrato de Trabajo (art. 245, ley
20.744)para calibrar las indemnizaciones por despido incausado (antigedad,
omisin de preaviso), etc.
10
5) Atenuando el monto indemnizatorio, tal lo que sucede con el
pago con beneficio de competencia (art. 799 Cd. Civil), con la reduccin
de equidad de las indemnizaciones (ar.1069 Cd. Civil) o con las
limitaciones establecidas en materia de costas por el art.505 Cd. Civil
(t.o., ley 24.432).
6) Deben sumarse a lo dicho otras tcnicas de reduccin que
no tienen vinculacin con el principio de la reparacin plena, al menos de
manera directa:
6.1)Exclusin de la legitimacin activa a ciertos damnificados
(tal lo que sucede con ciertos damnificados indirectos, en materia de dao
moral).
6.2) Exclusin de ciertas categoras de daos, que quedan al
margen de la responsabilidad civil21
6.3) Multiplicacin las condiciones para hacer ms difcil el
ejercicio de la accin resarcitoria 22
e) La regla y las excepciones.
Cabe insistir en que determinada la existencia de dao y que
el mismo se encuentra dentro de los lmites que la ley ha fijado con
carcter general, y siempre que se den todos los restantes presupuestos de
la responsabilidad civil, la reparacin del mismo debe efectuarse de
manera integral, esto es procurando la mayor adecuacin posible, en el
caso concreto, entre el menoscabo y la indemnizacin. Es una solucin
que fluye ntidamente de los arts. 505 inc.3, 506, 508 ,1068, 1069 in fine,
1077, 1079, 1109, 1113 y concordantes del cdigo civil y del art. 29 del
Cd. Penal.
Estas normas admiten en forma implcita que la valoracin
del perjuicio y su cuantificacin deben efectuarse en el caso concreto, en
funcin del inters conculcado y del perjuicio que deriva de tal situacin.
La referencia frecuente que el legislador hace a la persona del acreedor o
de la vctima, significa que, como regla, el dao debe medirse por lo que
especficamente ha producido a quien lo ha padecido.
Todo ello nos lleva a pensar que las limitaciones
indemnizatorias cuantitativas, cuando son admitidas por el sistema
mediante ley, sean stas presentadas bajo formas de topes, o de tarifas, o
bajo otras modalidades constituyen un mbito excepcional. Esa es su
realidad en la actualidad. Y esa debe seguir siendo su suerte en el futuro,
so riesgo de una completa tergiversacin del sistema y de una peligrosa
regresin en lo ideolgico.

21 Tal lo que sucede en caso de expropiacin, donde el Estado expropiante no
responde frente al expropiado por dao moral y lucro cesante (art. 10, ley
21.499).
22 As, por ejemplo, cuando se exige la presencia de dolo o culpa grave en el
responsable, conforme lo predica, por ejemplo, la denominada doctrina de la
real malicia en materia de responsabilidad de los medios de prensa.
11
3. EL OTRO EXTREMO: LAS INDEMNIZACIONES
PUNITIVAS.
Una importante doctrina propicia hoy, tanto en el derecho
comparado como en nuestro pas, incorporar normas que permitan la
aplicacin de penas privadas, por encima de los valores que se condene a
pagar en calidad de daos y perjuicios, destinadas al propio damnificado,
al Estado o a organismos de bien pblico.
Existe pena privada cuando por expresa disposicin de la ley
o por la voluntad de las partes, sin acudir a los principios, normas y
garantas del derecho penal, se sancionan ciertas graves inconductas,
mediante la imposicin de una suma de dinero a la vctima de un
comportamiento ilcito o, ms excepcionalmente, al propio Estado u a otros
terceros (ligas de consumidores, organizaciones de tutela del medio
ambiente, etctera)23. La pena privada est estrechamente asociada a la
idea de prevencin de ciertos daos, y tambin a la punicin y al pleno
desmantelamiento de los efectos de ilcitos que, por su gravedad o por sus
consecuencias, requieren algo ms que la mera indemnizacin resarcitoria
de los perjuicios causados.
El tema presenta importancia en supuestos tales como:
a) Enriquecimiento injusto obtenido mediante el ilcito. Nos
ocuparemos detenidamente de este supuesto infra 5 y ss.
b) Casos en los que la repercusin socialmente disvaliosa del
ilcito es superior, comparada con el dao individual causado al
perjudicado.24
c) Daos al medio ambiente y, general, en todo otro supuesto
en que se lesionen intereses supraindividuales, colectivos o difusos (v.g., en
materia de discriminacin arbitraria), con total menosprecio por los
mismos, es dable propiciar un sistema de indemnizaciones punitivas
idneo para reflejar una sancin adecuada y eficaz por parte del
ordenamiento jurdico.
d) Daos derivados reproducciones ilegales o de otras
lesiones a los derechos de propiedad intelectual e industrial (Copyright,
patentes de invencin, etc.)
e)Atentados graves contra la dignidad de la persona (lesiones

23 TUNC, Andr, La pena privada nel diritto francese, en BUSNELLI,
Francesco SCALFI, Gianguido, Le pene private, Dott. A. Giuffre Editore,
Milano, 1985, , p. 350.
24 Se propicia la conveniencia de implementar penas privadas, en el mbito del
derecho del consumo, en los casos en los cules el costo social que genera el
ilcito es superior al dao individual causado al perjudicado. Tal lo que sucede,
por ejemplo, con la responsabilidad del productor de bienes y servicios, cuando,
como consecuencia de un proceder antijurdico, se generan microlesiones
mltiples, de carcter extremadamente difuso, idneas para afectar a
muchsimas personas, en diferentes lugares y hasta en distinto tiempo, respecto
de la causa originaria del dao. La reparacin de tales daos difcilmente
alcance a concretarse en reclamaciones judiciales. Cuando el dao es muy
difuso, la responsabilidad tiende a esfumarse, sobre teniendo en cuenta el costo
econmico y el tiempo desproporcionado que insumen la actuaciones judiciales.
Esta realidad es frecuentemente tenida en cuenta por proveedores profesionales
poco escrupulosos.La adopcin de sanciones , en casos de graves inconductas
de los proveedores de bienes y servicios, puede erigirse en un elemento de
prevencin y de disuasin de enorme importancia.
12
graves, atentados sexuales, secuestro, privacin ilegtima de la libertad,
denuncias penales maliciosas contra un inocente; injurias y calumnias;
invasiones graves en la privacidad
f) Daos causados por productos elaborados, mbito en el
cual puede resultar ms econmico pagar indemnizaciones a
consumidores daados que afrontar controles de calidad o rescatar del
mercado unidades que se comprueban falladas.
g) Daos de incidencia colectiva derivados de hechos de
corrupcin de funcionarios pblicos o directivos de entidades sociales,
cuando ellos se hayan enriquecido ilcitamente a expensas de los
intereses que deban tutelar25
4. LA REPARACIN DEL DAO PATRIMONIAL Y LOS
ILCITOS LUCRATIVOS.
Uno de los problemas ms delicados que plantea el derecho
de daos en la hora actual se relaciona con la problemtica relacionada
con la reparacin del dao derivado de ilcitos lucrativos.
Hay un acto ilcito lucrativo cuando cuando quien contrara
el ordenamiento jurdico, causando un dao a otro, obtiene un rdito de
esa actividad (se traduzca ste en el ingreso de bienes a su patrimonio o
en el ahorro de gastos necesarios para evitar el menoscabo)
26
, aun
teniendo que pagar las indemnizaciones pertinentes.
En tal supuesto la sola reparacin del perjuicio resulta insufi-
ciente para alcanzar el restablecimiento pleno de la legalidad, pues
subsiste un beneficio, en este caso econmico, derivado directamente del
ilcito, a favor de quien transgredi el ordenamiento jurdico.
Debe el derecho brindar respuestas a esa problemtica? En
caso afirmativo, es preciso que las mismas sean emplazadas en torno al
derecho privado, sea en derredor del daos o de otras instituciones
como el enriquecimiento sin causa? Qu principios y reglas rigen, o
en su caso- debieran regir esta situacin? O acaso corresponde su
localizacin en el plano del derecho penal o del derecho administrativo?
El tema es, por cierto, opinable y puede ser analizado tanto
desde una perspectiva terica, como a la luz de la normativa
actualmente vigente entre nosotros, que es, por cierto, insuficiente para
dar respuestas adecuadas.
a) Las posibles soluciones.

25 ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, Valoraciones sobre la responsabilidad
civil, p.13.

26
. Sobre la punicin del ilcito y el derecho privado, ver la excelente obra de
MAZEAUD, Denis, La notion de clause pnale , ed. L. G. D. J . , Pars, 1992,
n. 537 y ss, p. 310 y ss.
13
Frente a un acto ilcito lucrativo, estas posibles soluciones:
1) Dejar librada la reaccin del ordenamiento jurdico al
derecho penal o, en el mejor de los casos al derecho administrativo. El
desmantelamiento del acto ilcito lucrativo debera plasmarse a travs de
sanciones retributivas, de derecho pblico, tales como exacciones,
multas u otras similares, ms all del importe del dao efectivamente
causado. Tales sumas deberan ser destinadas al propio Estado y, a
travs suyo, a la comunidad27.
Se ha dicho que esta es la solucin que se adecua a las
mejores tradiciones del derecho continental europeo, aunque puede , en
la hora actual, revelarse insuficiente.Es que el sistema penal, por sus
caractersticas, por las garantas que requiere y por la propia situacin
de virtual colapso que presenta el aparato judicial y administrativo, no
parece hoy como el ms idneo para dar respuestas eficaces a esta
problemtica.
Cabe sealar que se insina tmidamente en el derecho
comparado una corriente de opinin orientada a propiciar la
despenalizacin de ciertos delitos, cuya punicin por el derecho penal
deviene hoy, en los hechos, inoperante. La realidad demuestra que la
proliferacin de delitos penales de relativamente poca gravedad, unida a
la deficitaria infraestructura judicial y a la lentitud y costo de los
procesos judiciales , ha puesto a la administracin de justicia en un
estado de virtual colapso. Como consecuencia de ello vemos que, por lo
general, slo en los delitos ms graves se pueden alcanzarse adecuados
grados de punicin por parte de los organismos jurisdiccionales del
Estado. Los delitos de menor importancia, particularmente cuando son
excarcelables y no media constitucin de actor civil en el proceso penal,
generalmente terminan en el insalvable destino de la prescripcin.
Las evidentes dificultades que encierran las sanciones
menores por parte del derecho penal, la poca eficacia de los efectos de la
condena en los casos en que sta se concreta, la escasa relevancia que
tiene la pena para la recuperacin del reo y su reinsercin social,
sumado a los costos del funcionamiento del sistema penal, han llevado
a numerosos juristas a pensar, con razn, en la conveniencia de
restringir el mbito penal a los delitos ms graves y desplazar la sancin
de esos delitos menores por llamarlos de alguna manera- al derecho
civil o, en su caso, al derecho administrativo28. En el primer supuesto, la
idea de pena privada, como mecanismo sancionatorio, puede asumir un
rol fundamental.
Quienes participan de estas ideas requieren que se trate de
casos en los cules el mero resarcimiento del dao aparezca como

27 DIEZ PICAZO, Luis, Derecho de daos, Civitas, Madrid, 1999p.46;
BUSTAMANTE ALSINA, J orge, Los llamados daos punitivos son extraos a
nuestro sistema de responsabilidad civil LL, 1994-B, 1243; Algo ms sobre
los llamados daos punitivos, LL, 1994-D, 863
28 Embriaguez, mendicidad, toxicomana, hurtos pequeos en grandes
tiendas o supermercados, emisin de cheques sin fondo, la propia tutela del
honor, o los casos de fraudes en el comercio y la industria ms comunes
suelen ponerse como ejemplo de lo antes expresado.
14
insuficiente para restablecer el equilibrio alterado por el ilcito y que el
recurso de la tutela penal pueda resultar excesivo o ineficaz.
Las mismas conclusiones caben para el mbito de las
sanciones administrativas, que si bien son ms flexibles y sujetas a
menos formalidades y garantas que las que emanan del derecho penal,
presentan igual grado de dificultad desde el punto de vista prctico.
2) Emplazar la reaccin jurdica frente al ilcito lucrativo en torno al
derecho privado, el cual puede, desde una perspectiva terica, brindar
cuanto menos dos posibles respuestas:
2.1) Procurar una respuesta medianamente satisfactoria para
alcanzar el desmantelamiento de los efectos del ilcito lucrativo, a travs de
la institucin del enriquecimiento sin causa.
2.2) O bien, implementar un sistema de penas privadas, a la manera
de los daos punitivos o punitive damages del derecho anglosajn, o de la
culpa lucrativa que en su momento propiciaron ciertos autores franceses.
Analicemos brevemente ambas posibles respuestas a la problemtica
que nos ocupa.
b) La aplicacin de la doctrina del enriquecimiento sin
causa.
Una calificada doctrina propicia la aplicacin, en esta
materia, del principio del enriquecimiento sin causa o injustificado.
Quienes adhieren a estas ideas proclaman la necesidad de
distinguir el derecho de daos del llamado derecho del
enriquecimiento.
Las normas cuyo objeto es la reintegracin o restitucin de
valores patrimoniales obtenidos mediante un ilcito lucrativo, v.g., a
travs del ejercicio indebido de un derecho ajeno, perteneceran a este
ltimo mbito29.
Quienes siguen estas ideas sealan que cuando una
persona logra bienes patrimoniales derivados de la invasin de un
derecho ajeno, aunque tal invasin no sea culposa, siempre que el
derecho invadido pertenezca al campo de los que otorgan un contenido
atributivo (v.g., derechos absolutos), existe una obligacin de restituir,
cuyo rgimen jurdico y estudio no pertenece al derecho de daos, sino
al derecho de enriquecimiento30. Tal lo que sucede cuando en razn
del ilcito se consuman actos de disfrute o de disposicin de un
derecho ajeno, cuyos beneficios pueden inclusive subsistir aun
pagando las indemnizaciones del caso31.

29 DIEZ PICAZO, Luis, Derecho de daos,p. 50 y ss; DIEZ PICAZO, Luis, La
doctrina del enriquecimiento injustificado, en DIEZ PICAZO, Luis y DE LA
CAMARA, Manuel, Dos estudios sobre enriquecimiento sin causa, Civitas,
Madrid, 1988, p. 59 y ss; BASOZABAL ARRUE, Xabier, Enriquecimiento
injustificado por intromisin en derecho ajeno, Civitas, Madrid, 1998, p.42 y ss.
30 DIEZ PICAZO, Luis, Derecho de daos, p.50.
31 As entendida la cuestin, los confines entre la accin de responsabilidad
civil y la de enriquecimiento sin causa se tornan brumosos, sin que obste a
esta observacin el hecho de que existan importantes diferencias entre ambas.
15
Igual conclusin cabra para los casos en los cuales el acto
de disfrute o disposicin de un derecho ajeno se ejecute sin producir
dao al titular de titular de aqul32, o ms an, generndole un
beneficio.
Esta concepcin conduce necesariamente a una
reformulacin de la doctrina del enriquecimiento sin causa y de la
accin in rem verso, tal como han sido modernamente entendidas, bajo
un prisma unitario, por la doctrina prcticamente unnime en nuestro
pas33 y en buena parte del derecho comparado34. Advirtase que as
concebida la cuestin, tres de los requisitos tradicionales para la
procedencia de dicha accin, como son el empobrecimiento del actor, la
correlatividad entre dicho empobrecimiento del actor y enriquecimiento
del demandado y la subsidiariedad de la accin se diluyen en forma
perceptible. La accin de enriquecimiento sin causa, tratndose de
ilcitos lucrativos, legitimara al empobrecido a accionar contra el
enriquecido por la medida del enriquecimiento de este ltimo, an
cuando el empobrecimiento de aqul haya sido inexistente o resultado
inferior. O, ms an, no habiendo existido empobrecimiento del
actor35.
Quienes siguen estas ideas, advierten que es necesario

32 DIEZ PICAZO propone este ejemplo: si encontrndose mi casa vaca,
penetran en ellas unos okupas distinguidos, que la habitan durante un
determinado lapso de tiempo, pero que, como personas distinguidas son
extraordinariamente cuidadosos, no producen dao alguno, reparan los
defectos y reponen aquello que consumen, parece evidente que mediante una
accin de resarcimiento no se podr obtener nada porque ningn dao existe;
en cambio, por la va de una condictio de enriquecimiento, podremos obtener (
y ser justo que se obtenga) el valor en uso que en el mercado tenga la
ocupacin de casas similares durante el tiempo en que aqulla se haya
producido (Derecho de daos, p. 50/ 51)
33 Es esta la solucin que han propiciado la totalidad de los ms recientes
proyectos de reforma al derecho privado: Proyecto de Cdigo Civil de 1987
(arts.2309 y 2310); Proyecto de Unificacin de la legislacin Civil y Comercial
de 1993 (art.2309 y 2310); Proyecto de la Comisin designada por decreto
468/ 92 (arts. 1541 y 1542); Proyecto de 1998 (arts. 1721 a 1724)
34 Sobre la recepcin de las condictiones romanas en el derecho francs,
italiano, espaol y alemn, la aportacin doctrinal tradicional de la teora del
enriquecimiento sin causa, ver BASOZABAL ARRUE, Xabier, Enriquecimiento
injustificado por intromisin en derecho ajeno, cit., p.29
35 CAEMMERER, citado por DEZ PICAZO (Derecho de daos, cit., p.51,
brinda este ejemplo: una cadena de televisin utiliza el guin original de una obra,
cuyo autor es un escritor desconocido para el gran pblico, sin recabar autorizacin
del mismo. En base a ese guin se elabora un ciclo de programas que tiene un gran
xito, provocando no solamente la notoriedad del escritor sino un gran aumento en la
venta de sus libros, a raz de la difusin obtenida merced a la serie televisiva. En este
caso, la conducta antijurdica del medio no ha provocado un dao al actor, sino ms
bien todo lo contrario. No hay posibilidad alguna de accionar civilmente por
responsabilidad civil, precisamente, en virtud de faltar el presupuesto dao. Sin
embargo, el enriquecimiento obtenido por el medio, con la utilizacin indebida de la
propiedad intelectual ajena no puede ser tolerado por el derecho, y segn esta
doctrina - sera por aplicacin de las normas que regulan el enriquecimiento sin
causa, que se justificara la accin in rem verso, por intromisin en derecho ajeno, a
fin de que el medio reconozca al titular del derecho el lucro obtenido por su
intromisin, descontando, por cierto, los gastos realizados para obtener tal lucro.
16
propiciar una profunda revisin metodolgica de la doctrina del
enriquecimiento sin causa, particularmente de la enunciacin y
sistematizacin de los requisitos tradicionales (v.g., enriquecimiento del
demandado, empobrecimiento del actor, correlatividad entre
enriquecimiento y empobrecimiento, ausencia de causa y
subsidiariedad), ponderando el hecho de que todos ellos fueron
concebidos, principalmente, en torno al supuesto de enriquecimiento
derivado de contrato o, con mayor precisin, de prestacin, utilizando la
terminologa germana36.
Sin embargo, paralelamente a estos supuestos, se advierten
hoy otros tipos de enriquecimiento injustificado, que no lograran ser
explicados, ni alcanzaran una respuesta satisfactoria a travs de la
doctrina clsica o unitaria. Son aquellos casos en los que el
enriquecimiento no deriva de contrato o prestacin sino del uso o
disfrute de cosa ajena, particularmente a travs de actos de intromisin
ilegtima.
Desde esta perspectiva se advierte la necesidad de un
enfoque distinto del fenmeno del enriquecimiento sin causa y de la
accin in rem verso, que presenta, entre otras connotaciones, fuertes
diferencias con la concepcin tradicional, sobre todo, respecto del
requisito del empobrecimiento del actor y, por va de consecuencia, la
correlatividad entre ste ltimo y el enriquecimiento del demandado.
Conforme a ese razonamiento, quien utiliza
injustificadamente un bien ajeno, sin provocar dao, est obligado,
adems de devolverlo, a compensar el enriquecimiento que ha obtenido
a raz de su conducta. Con mayor razn si se produce un dao a raz
de dicha intromisin y el mismo resulta inferior a los beneficios
obtenidos por el daador.
Comienza, de tal modo, a advertirse que el enfoque unitario
o clsico del enriquecimiento sin causa, es puesto en banco de pruebas
por una nueva metodologa revisionista, que propone distinguir dos
supuestos que apareceran como claramente diferenciables: por un
lado las condictio por prestacin, claramente orientadas a provocar la
liquidacin de todas las consecuencias econmicas que derivan de la
relacin obligatoria fallida (mbito en el cual regiran los presupuestos
clsicos antes enunciados). Y por otro, las condictio por intromisin, que
a su vez presentaran distintas variantes, orientadas a la proteccin del
derecho usurpado37. Estas ltimas impondran dejar de lado el

36 Es importante observar que la enunciacin y sistematizacin de los
requisitos del enriquecimiento sin causa, a partir de supuestos de
enriquecimiento derivados de contrato, forjado principalmente a partir de la
doctrina alemana, tiene una explicacin: el jurista alemn debe vrselas con
un ordenamiento en el que el enriquecimiento injustificado es necesario para
articular la restitucin de las prestaciones derivadas de contrato por carecer
de un control causal similar al constituido por la accin de nulidad en el
derecho francs (BASOZABAL ARRUE, Enriquecimiento injustificado por
intromisin en derecho ajeno, cit., p.27), a lo que cabe sumar las dificultades
propias que devienen en materia de negocios jurdicos abstractos, que tienen
amplia aplicacin en el derecho germano.
37 Entre las condictio no derivadas de prestacin, se mencionan,
particularmente en el derecho alemn: a) La condictio por intromisin,
orientada a la restitucin de aquellos enriquecimientos obtenidos a travs del
17
requisito del empobrecimiento del actor y la correlatividad entre ste
ltimo y el enriquecimiento del demandado.
Uno de los problemas ms delicados que plantea el
enriquecimiento sin causa por intromisin en derecho ajeno es
determinar con precisin cules son los derechos susceptibles de tal
intromisin. La mayor parte de los autores que aceptan estas ideas,
requieren que se trate de derechos que determinan un contenido
atributivo, calidad que, en materia de derechos patrimoniales, slo
parecen ostentar los derechos absolutos y no los relativos38. Ms
controvertida es la cuestin si los derechos de la personalidad
presentan tal contenido atributivo, idneo para determinar
enriquecimientos injustificados en los casos de intromisin en el
derecho a la propia imagen, a la intimidad e inclusive en el propio
derecho al honor.
La idea de centrar la tutela normativa en torno a derechos
de contenido atributivo, de carcter absoluto, reside en la asignacin
de bienes a su titular. El enriquecimiento devendra ilegtimo,
precisamente, porque minorara la atribucin de bienes que descansa
en el derecho de propiedad. Quien viola dicha asignacin de bienes, y
los consiguientes provechos de deben derivar de los mismos, estara
obligado a restituir al titular los objetos o facultades usurpadas.
Esta teora es valiosa, en cuanto muestra una saludable
reaccin del derecho frente a intromisiones injustificadas en derecho
ajeno, permitiendo, en alguna medida, desmantelar los efectos de tales
conductas. Empero, tiene exiguas bases normativas entre nosotros y es
de dudosa aplicacin en supuestos tales como los atentados contra el
honor, mbito en el cual, como bien se ha dicho, no es posible
sostener que el difamado tenga derecho a parte del beneficio obtenido
por el titular del medio de comunicacin que lesion su honor39, al
menos por aplicacin de los principios del enriquecimiento injustificado.
c) La implementacin de un sistema de penas privadas.

uso, disfrute, consumo, disposicin o enajenacin ilegtimos. b) La condictio
por impensa, aplicable en los casos en que alguien mejora el patrimonio ajeno
sin estar ligado por relacin obligatoria alguna con el titular de ste; c) la
condictio de regreso, que se encarga de los supuestos de pago de deuda ajena,
acciones internas entre deudores solidarios y otros supuestos que, como los
anteriores, contemplan la imposicin del enriquecimiento a la persona, con la
particularidad de que en aqullos los enriquecimientos se integran en un
plan jurdico real (supuestos de accesin) en tantos que en stos lo hacen en
uno jurdico obligacional, bien sea ste propio (regreso del deudor solidario
contra sus codeudores) o ajeno (regreso del tercero que paga deuda ajena
contra el deudor) (BASOZABAL ARRUE, Xabier, Enriquecimiento
injustificado por intromisin en derecho ajeno, p. 43/ 44.).
38 DIEZ PICAZO, Luis, Derecho de daos, p.54; PANTALEON, Fernando, La
Constitucin, el honor y unos abrigos, notable trabajo publicado en Revista
J urdica La Ley, Madrid, 1996,II, p. 1689.
39 PANTALEON, Fernando, La Constitucin, el honor y unos abrigos, Revista
J urdica La Ley, Madrid, 1996,II, p. 1689.
18
Una importante doctrina propicia hoy, tanto en el derecho
comparado como en Argentina, incorporar normas que permitan la
aplicacin de penas privadas, por encima de los valores que se condene
a pagar en calidad de daos y perjuicios, destinadas al propio
damnificado, al Estado o a organismos de bien pblico.
Existe pena privada o indemnizacin punitiva cuando por
expresa disposicin de la ley o por la voluntad de las partes, sin acudir
a los principios, normas y garantas del derecho penal, se sancionan
ciertas graves inconductas, mediante la imposicin de una suma de
dinero a la vctima de un comportamiento ilcito o, ms
excepcionalmente, al propio Estado u a otros terceros (ligas de
consumidores, organizaciones de tutela del medio ambiente, entidades
de bien pblico, etctera).
Esta nocin, con importantes variantes y matizaciones, por
cierto, hunde sus races en los denominados daos punitivos del
derecho anglosajn40 y en la llamada culpa lucrativa del derecho
francs41.
La pena privada est estrechamente asociada a la idea de
prevencin de ciertos daos, y tambin a la punicin y al pleno
desmantelamiento de los efectos de ilcitos que, por su gravedad o por
sus consecuencias, requieren algo ms que la mera indemnizacin
resarcitoria de los perjuicios causados42.
Tratndose de ilcitos lucrativos, la reparacin del perjuicio
puede resultar insuficiente para alcanzar el restablecimiento pleno de
la legalidad, pues subsiste un beneficio, en este caso econmico,

40 Sobre el tema, ver TRIGO REPRESAS, Flix A., Daos punitivos, en
ALTERINI, Atilio LOPEZ CABANA, Roberto (Dir.), La responsabilidad,
Abeledo Perrot, Bs.As., 1995, p. 283 y ss; KEMELMAJ ER DE CARLUCCI,
Ada, Conviene la introduccin de los llamados daos punitivos en el
derecho argentino?, Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales de Buenos Aires, Segunda poca, ao XXXVIII, 1983,n.31, p. 71 y ss;
PIZARRO, Ramn Daniel, Daos punitivos, cit., Derecho de Daos, segunda
parte, p. 291 y ss.
41 STARCK, Boris ROLAND, Henri BOYER, Laurent, Droit civil.
Obligations. Responsabilit dlictuelle, 2 ed., Litec, t.I, n. 1077, p. 477;
MAZEAUD, Henri y Len TUNC, Andr, Tratado terico y prctico de la
responsabilidad civil delictual y contractual, Ejea, Bs.As., 1963, t.3, vol.I, p.
199.
42 Algunos propician la aplicacin de penas privadas en el campo de
los llamados ilcitos lucrativos. Tal lo que sucede, por ejemplo, cuando quien
contrara el ordenamiento jurdico causando un dao a otro, acta deliberada-
mente con el propsito de obtener un rdito de esa actividad (se traduzca ste
en el ingreso de bienes a su patrimonio o en el ahorro de gastos necesarios
para evitar el menoscabo). En tal supuesto la reparacin del perjuicio resulta
insuficiente para alcanzar el restablecimiento pleno de la legalidad, pues
subsiste un beneficio, en este caso econmico, derivado directamente del
ilcito, a favor de quien delinqui. De all que deba operar el desmantelamiento
de los efectos del ilcito mediante la implementacin de penalidades econ-
micas civiles que sancionen tales inconductas calificadas. Lo contrario
importara aceptar que alguien pueda enriquecerse merced al agravio
intencionado o fruto de una grosera negligencia.
19
derivado directamente del ilcito, a favor de quien delinqui43.
De all que deba operar el desmantelamiento pleno de sus
efectos mediante la implementacin de penalidades econmicas civiles
que sancionen tales inconductas calificadas. Lo contrario importara
aceptar que alguien pueda enriquecerse merced al agravio
intencionado o fruto de una grosera negligencia
44
.
A travs de ellas, el sistema puede punir eficazmente graves
inconductas, lo cual permite alcanzar objetivos fundamentales en
materia de retribucin social, tanto para los transgresores de la ley
cuanto para quienes la obedecen. Si los primeros pudieran
impunemente, o con beneficio, transgredir el ordenamiento jurdico,
aquellos que obedecen el sistema deberan soportar una porcin
desproporcionada dentro de un esquema que requiere sacrificios
recprocos y equivalentes a todos los ciudadanos. La punicin refuerza
esta conviccin y al mismo tiempo cumple una eficaz funcin disuasiva
futura para todos.
El valor tico-jurdico de este razonamiento se potencia
frente a modernas construcciones de origen estadounidense, que
propician un anlisis puramente econmico del derecho.
Permiten al mismo tiempo prevenir futuras inconductas
semejantes, que se procura desterrar, ante el temor que despierta la
sancin. A diferencia de otros tipos de indemnizaciones, el responsable
nunca tendr elementos que le permitan calcular con certeza las
posibles utilidades del ilcito, ya que no es posible predecir el nmero
de afectados y las puniciones que en cada caso se determinen. Lo dicho
asume mayor relevancia si se considera que en la mayora de los casos
estamos frente a riesgos no asegurables.
Se mencionan, tambin, razones de mercado en apoyo de
las penas privadas. Ellas permiten proteger en trminos equitativos la

43 Sobre la funcin punitiva o sancionatoria del derecho de daos, ver:
CARVAL, Suzanne, La responsabilit civile dans sa fonction de peine prive,
L.G.D.J ., Paris, 1995; GALLO, Paolo, Pene private e responsabilit civile,
Giuffre, Milano, 1996; KRAUT, Alfredo, Funcin preventiva y sancionatoria
del derecho de daos. La culpa como agravacin de la responsabilidad
objetiva, J A, 1989-III-909; PIZARRO, Ramn Daniel VALLESPINOS, Carlos
Gustavo, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, Hammurabi, Bs.As.,
1999, t3,p. 465..
44
El tema adquiere especial importancia en ciertos supuestos, como competencia
desleal, ilcitos cometidos en materia de propiedad intelectual, fraudes al consumidor,
daos causados por medio de la prensa con la finalidad de obtener provecho econmico,
an pagando las indemnizaciones pertinentes, daos al medio ambiente en anlogas
circunstancias, etc.
En todos estos casos parece necesario la implementacin de un rgimen de penas civiles
adecuado.
Sobre el anlisis econmico del derecho, ver: SHAFER, Hans Bernard y OTT,
Claus, "Manual de Anlisis econmico del derecho civil", ed. Tecnos, Madrid,
1986, p. 98 y ss; LORENZETTI, Ricardo, "La economa del derecho: La culpa y
el riesgo", publicado en "Responsabilidad por daos" (Homenaje a J orge
Bustamante Alsina), ed. Abeledo Perrot, Bs. As. 1990, t. I, p. 149 y ss;
BUSTAMANTE, J orge Eduardo, "Anlisis econmico de la responsabilidad
civil", publicado en la obra precedentemente citada, t. I, p. 159 y ss.
20
libre competencia y, adems, restablecer el equilibrio de fuerzas ante la
situacin de inferioridad de uno de los contratantes (v.g. los producto-
res y comerciantes a veces no cumplen con una obligacin y agravian
al consumidor, sin preocuparse por las consecuencias, ya porque los
daos son en cada caso pequeos o porque por esta u otras razones,
difcilmente se los lleve a la justicia).
En nuestra opinin, las penas privadas, cualquiera sea la
denominacin que se utilice, constituyen un instrumento til, aunque
perfectible, para desmantelar los efectos de ciertos ilcitos.
Estamos convencidos de que las vas resarcitorias no
siempre son adecuadas para tal fin, principalmente en aquellos
supuestos en los cuales el daador obtiene un beneficio buscado a
travs de la comisin del ilcito, aun despus de pagar las
indemnizaciones pertinentes.
Tambin se justifica la procedencia de puniciones pecu-
niarias civiles frente a ciertas inconductas graves, por el menosprecio
del daador hacia el resultado y por las consecuencias que genera su
accionar, aun cuando en el caso concreto pueda no haber mediado
beneficio econmico derivado del ilcito.
Por todo ello propiciamos firmemente su incorporacin al
derecho privado argentino y que brindamos nuestra ms clida
adhesin, en este punto, al Proyecto de Cdigo Civil de 1998, que en su
artculo 1587, bajo la denominacin multas civiles, resuelve
apropiadamente la cuestin.
5. EL PANORAMA EN EL DERECHO ARGENTINO.
a) Derecho vigente.
En el derecho argentino vigente, la normativa que permite
neutralizar los efectos de las conductas antijurdicas lucrativas es
sumamente limitada, lo cual ha dado lugar a esforzados intentos de la
doctrina en procura de alcanzar soluciones justas.
1) Una primera respuesta, insatisfactoria, ha sido paliar los
efectos lucrativos que derivan del ilcito, a travs de la indemnizacin
del dao moral. Para ello es necesario asignar a esta reparacin un
sentido mixto, resarcitorio y al mismo tiempo punitivo que, nos parece,
est en pugna con la esencia misma de la figura.
Tal construccin, aunque bien intencionada, puede terminar
indemnizando bajo el ropaje de dao moral, lo que en verdad
constituye un supuesto de perjuicio econmico o, en todo caso, una
secuela econmica derivada del ilcito lucrativo45.
2) Otra posible respuesta sera emplazar la cuestin en el
terreno del derecho de daos. Sin embargo, nos parece, debera para

45 Sobre el tema, PIZARRO, Ramn Daniel, Dao moral, cit., p. 112 y ss.
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ello violentarse el principio de reparacin plena y sus lmites, uno de
los cules, precisamente, es que el dao efectivamente sufrido por el
damnificado constituye el marco cualitativo y cuantitativo que
circunscribe su derecho a la reparacin. As concebida la cuestin, es
evidente que todo plus que se mande a pagar por encima del mismo
y que contemple, especficamente, el mayor beneficio del responsable
derivado del ilcito, aun despus de haber pagado la indemnizacin,
tiene un claro sentido punitivo.
Esta construccin, empero, podra encontrar algn
basamento aparentemente favorable en el art. 32 del Cdigo Penal que,
con muy confusa redaccin dispone que El que por ttulo lucrativo
participare de los efectos de un delito, estar obligado a la reparacin
hasta la cuanta en que hubiere participado.
La norma parece referirse ms que a la responsabilidad del
sindicado como responsable por el delito, cualquiera se la calidad en
que acte (autor, coautor, cmplice, partcipe, etc.), a la que pesa sobre
quien sin haber sido responsable del delito ha participado de sus
efectos por ttulo lucrativo46.
La ubicacin de dicha norma dentro del ttulo 4 del Cd.
Penal, Reparacin de perjuicios - trasunta un claro sentido
resarcitorio, aunque de la lectura de la misma, parecera subyacer la
figura del enriquecimiento sin causa, particularmente teniendo en
consideracin la referencia a la cuanta en que hubiere participado.
Cualquiera sea el alcance que se le asigne, es evidente que
esta norma - interpretada extensivamente a todo supuesto de acto
ilcito lucrativo, aun aquellos que no tipifiquen delitos penales- puede
constituir una vlvula de escape muy significativa hasta tanto se
implemente una reforma legislativa. Es evidente que los autores de un
delito no pueden merecer un trato ms benvolo que aquellos que sin
asumir tal carcter han participado por ttulo lucrativo en los efectos
de un delito. Tambin ellos debern afrontar, adems de las
indemnizaciones, el pago de todo otro beneficio, superior al monto de
estas ltimas, derivado del ilcito.
3) Finalmente, podra intentarse reeditar entre nosotros la
evolucin doctrinaria y jurisprudencial generada en Alemania, Francia,
Italia y Espaa, en torno al enriquecimiento sin causa, y ms
especficamente, a la condictio por intromisin en derecho ajeno, a la
que hemos hecho una breve referencia en puntos anteriores.
Ello impondra una profunda revisin de todas las
construcciones que hasta el presente se han realizado en el derecho
argentino en torno al enriquecimiento sin causa y a la actio in rem
verso, corolario de la cual, en esta materia, habra que relativizar la
necesidad de empobrecimiento del actor y la de correlacin entre

46 Es evidente que no se trata de una participacin criminal pues la
obligacin no es solidaria, sino que se extiende la responsabilidad solamente
hasta la cuanta en que hubieren participado (v.g., tal lo que sucede cuando
alguien recibe el objeto robado como donativo o regalo, sin tener noticias del
robo. Es, nos parece, una clara aplicacin del principio del enriquecimiento
sin causa. Conf: TERRAGNI, Marco A., en BAIGUN, David ZAFFARONI,
Eugenio (Dir.), TERRAGNI, Marco A. (Coord.), Cdigo Penal y normas
complementarias, Hammurabi, Bs.As., 1997, p.458.
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enriquecimiento y empobrecimiento.
b) Le lege ferenda
Frente a este panorama, poco alentador, urge propiciar una
reforma legislativa, que en forma clara y categrica permita computar,
en el plano resarcitorio el desmantelamiento del efecto del ilcito
lucrativo.
En un artculo que publicramos a comienzos de la dcada
del noventa, nos manifestamos claramente por la admisin de un
sistema de penas privadas, a la manera de los daos punitivos del
derecho estadounidense, aunque adaptada prudentemente la
institucin a nuestras necesidades47. Hoy ratificamos nuestra
conviccin en tal sentido, y prestamos nuestra clida adhesin a la
reforma propiciada, al respecto, por el art. 1587 del Proyecto de Cdigo
Civil de 1998, que dispone:
Multa civil. El tribunal tiene atribuciones para aplicar una
multa civil a quien acta con grave indiferencia respecto de los derechos
ajenos o de los intereses de incidencia colectiva. Su monto se fija
teniendo en consideracin las circunstancias del caso, en especial los
beneficios que aqul obtuvo o pudo haber obtenido con su conducta y
tiene el destino que le asigne el propio tribunal por resolucin fundada.
El texto proyectado, merece estas consideraciones breves:
1) J uzgamos, con Matilde ZAVALA DE GONZALEZ,
altamente valiosa la recepcin misma de la institucin referida a
condenaciones punitivas de ndole dineraria, con motivo de la
produccin de daos (....). El derecho debe evitar que se gocen los
frutos de 48un rbol envenenado
2) La norma permite alcanzar una solucin justa y eficaz,
respecto de ambos protagonistas del hecho daoso. As como la
reparacin del dao procura colocar a la vctima en la misma situacin
en la que se hallaba antes del menoscabo, igualmente debe emplazarse
al daador en la misma situacin fctica en la que se encontraba antes
del hecho, sin posibilidad de que obtenga beneficios de su conducta
antijurdica. De otra manera se alienta el clculo y la especulacin,
por la inclusin de los montos resarcitorios en una planilla de costos,
cuya resta deja inclumes los rditos49
3) La idea de que tratndose de ilcitos lucrativos entre
otros supuestos - es necesario mandar a pagar algo ms que la mera
reparacin del dao fluye como un sentimiento de justicia, no
disociado, en modo alguno, de los valores seguridad y equidad.
4) Es correcto el presupuesto subjetivo tenido en cuenta por
el Proyecto de 1998: grave indiferencia respecto de los intereses dignos

47 PIZARRO, Ramn Daniel, Daos punitivos, cit., Derecho de Daos,
Segunda parte, p. 287 y ss.
48 ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, Valoraciones sobre responsabilidad. A
propsito del Proyecto de Cdigo Civil, Ed. Mediterrnea, Crdoba, 2.000, p.
12.
49 ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, Valoraciones sobre la responsabilidad
civil, p.13.
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de tutela, lo cual comprende tanto la culpa grave como el dolo eventual
y, con mayor razn, el dolo directo.
5) Es tambin elogiable que el monto de la pena privada se
fije despus de computar el resarcimiento a las vctimas y atendiendo
especialmente al importe real o presunto de esos beneficios, la
pluralidad, la colectividad o la reiteracin de las lesiones as como las
dems circunstancias del caso.
6) La frmula proyectada deja librado el destino de la multa
al que asigne prudencialmente el tribunal, mediante decisin fundada.
Tal solucin ha sido objetada por una calificada doctrina
que propicia que sea la propia ley la que determine el destino de la
multa y las pautas para asignarlo, siempre por resolucin fundada del
tribunal50
Nosotros, en cambio, aprobamos la solucin del Proyecto,
que tiene la flexibilidad suficiente para permitir respuestas justas, en
funcin de las circunstancias de cada caso.
Cabe recordar que se ha controvertido si el destino de la
pena privada debe ser pblico (esto es, destinado al Estado) o privado
(otorgado a favor del propio perjudicado), o si por el contrario podra
pensarse en un sistema mixto, que destine parte de la pena al propio
damnificado y otro tanto al Estado o a entidades de bien pblico.
Pensamos que la respuesta constituye una cuestin de
poltica legislativa, ya que tcnica y legalmente no existe obstculo
alguno para que ella pueda canalizarse a la propia vctima. Desde un
punto de vista eminentemente prctico, un sistema de penas privadas
es significativamente ms sencillo y dinmico pues, al incentivar a la
vctima a reclamar la pena, permite que se cumpla el objetivo social de
manera ms eficiente: punir inconductas y prevenir actitudes
semejantes para el futuro. Existen supuestos, por otra parte, en los
que el sentido de justicia parece asociarse a la idea de pena privada51.
Veamos un ejemplo: un medio de prensa publica en forma dolosa una
noticia falsa, vinculada con un famoso futbolista, al que se lo acusa de
ser homosexual y drogadicto. El medio es condenado a pagar una
indemnizacin elevada, por dao material y moral, pero inferior al
monto del beneficio econmico obtenido como consecuencia de la
difusin de la informacin falsa. Es irrazonable pensar que pena
pecuniaria que se le aplique sea destinada a la vctima?
Similares reflexiones podran formularse en materia de

50 ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, Valoraciones sobre la responsabilidad,
p.12/ 14.
51 En contra: BUSTAMANTE ALSINA, J orge, Los llamados daos punitivos
son extraos a nuestro sistema de responsabilidad civil LL, 1994-B, 1243;
Algo ms sobre los llamados daos punitivos, LL, 1994-D, 863: MOSSET
ITURRASPE, J orge, La multa civil o dao punitivo. Comentario al Proyecto de
reforma al Cdigo civil de 1998, La Ley, Suplemento Actualidad del 4.5.2000,
para quienes operara un enriquecimiento sin causa a favor de la vctima por
la obtencin de un plus econmico ms all del dao sufrido. Se trata de una
afirmacin dogmtica, pues en el mejor de los casos el enriquecimiento que el
sistema admite a favor de la vctima tiene como causa la propia ley que as lo
autoriza. Es, de tal modo, como se ha dicho en texto, una cuestin de poltica
legislativa.
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piratera intelectual (propiedad literaria, artstica e industrial), en
donde la relacin entre el beneficio de derivado del ilcito y los intereses
patrimoniales y morales de la vctima es todava ms estrecho. Aun
cuando esta ltima sea indemnizada
52
.
Otra posible solucin podra consistir en destinar la
penalidad al Estado o a organismos de bien pblico (ligas de
consumidores, etc. ). El derecho privado tambin puede consagrar
este tipo de puniciones, cuyo encuadramiento como pena privada,
pblica o mixta es absolutamente opinable.
Esta solucin est exenta de buena parte de los reproches
que se formulaban a la doctrina de la pena privada, pues la vctima no
obtiene beneficio alguno derivado del ilcito. La experiencia, sin
embargo, muestra que un sistema semejante puede resultar de dudosa
eficacia prctica, principalmente ante la falta de inters del damnificado
de complicar un proceso judicial, sin beneficio alguno, incorporando a
un nuevo litigante: el Estado, la liga de consumidores o, en definitiva,
quien resulte beneficiario potencial de la pena.
La mayor o menor eficacia real del sistema proyectado es
una cuestin de sumo inters social, que est, inclusive, por encima de
la razonabilidad o irrazonabilidad de destinar la pena a la vctima.
Empero, no descartamos que en casos especiales pueda
preverse la legitimacin del Estado o de ligas de consumidores u otras
entidades que defienden intereses de incidencia colectiva. El proyecto
de 1998, merced a su flexible redaccin, permite tal solucin.
7) Por tratarse de penas civiles debera mitigarse la estrictez
del principio de personalidad de la pena - propio del derecho penal- ,
pudiendo operar la transmisin a los herederos de la legitimacin pasi-
va.
8) Obviamente, las puniciones que puedan aplicarse no
deberan susceptibles de ser cubiertas por contrato de seguro alguno,
so riesgo de desnaturalizar su esencia punitiva y preventiva.

52
. En el derecho alemn se admite la aplicacin de puniciones pecuniarias a favor de
la vctima en los casos de publicaciones no autorizadas de la imagen de una persona. -
Ver: VINEY, Genevive, ob. cit. , t. V, n. 5, p. 7