TEORIA DO HYBRID LAW: NASCE(R) UM NOVO SISTEMA JURDICO

BRASILEIRO?

Juvimrio Andrelino Moreira
1


Pretendia-se iniciar a presente reflexo com argumentos que
possivelmente justificassem o nascimento de um novo sistema jurdico, ante as
caractersticas prprias observadas no mbito das estruturas e sinalizaes do momento em
que se vive no Brasil. Percebeu-se, no entanto, a necessidade de se preambular com
indagaes. Estamos vivendo sob a gide do Civil Law? Chegar-se-, o Brasil, a vivenciar a
Common Law? Que lies poder-se-ia tirar deste atual momento jurdico brasileiro? Afinal,
nasce(r) um novo sistema jurdico no Brasil? Que nome devemos d-lo? Mais importante do
que a forma, que contedo deve Ele ter?

Estas so indagaes que surgiram desde o incio do Curso de
Cincias Jurdicas, quando um Mestre Professor, Joaquim Alencar, falou da possibilidade de
convergncia de dois grandes sistemas jurdicos, quando se estudava Introduo ao Direito.
Tais reflexes ficaram guardadas, ante a ausncia de tempo para estudo e aprofundamentos
necessrios elaborao desta reflexo importantssima ao aprimoramento e objetivao
metdica desse relevantssimo momento jurdico histrico. Ocorre, todavia, que observando
as profundas mudanas na sistemtica jurdica brasileira, nasceu a necessidade de extern-las,
cnscio da imaturidade intelectual da obra, para que, atravs de profundos dilogos e debates,
se possa desenvolver critrios objetivos e/ou parmetros que possam evidenciar esse novo
sistema e uma nova ordem capaz de minimizar as demandas jurdicas e garantir decises que
mais se aproximem de justia.

V-se que estamos vivendo um novo marco no direito brasileiro.
Antes de analis-lo cabe fundamentar que o fenmeno da globalizao alterou todas as formas
de viver dos humanos, exceto das tribos e pessoas que vivem isolados de qualquer tecnologia
moderna. Tais mudanas geraram transformaes nas diversas instituies mundiais, tornando
o planeta Terra uma entidade nica, interligada por interesses comuns de mercado e por
direitos que transcendem os limites territoriais dos pases. Destarte, com esta maior

1
Pedagogo e Acadmico de Direito. E-mail: juvimariomoreira@hotmail.com.
aproximao e conhecimento das experincias positivas no mundo, se observa uma maior
dialogicidade entre os sistemas jurdicos.

Tm-se, na ordem mundial, vrios sistemas jurdicos. Dentre eles
poder-se-ia citar o Islmico, Socialista, Romano-germnico, Anglo-saxnico, dentre outros.
No entanto, dois destes foram adotados por grande parte dos Estados, e, neste sentido,
constituem os mais conhecidos e debatidos no mundo acadmico. Fala-se do Civil Law e
Common Law.

O sistema da Civil Law, adotado pelo Brasil, pertence a grande famlia
romano-germnica e tem como supedneo a lei. Esta fonte primria busca regular as relaes
dos cidados, no processo de legislao como previso genrica para resoluo dos casos que
amoldar-se-o norma. A lei surge antes para regular as condutas sociais. Na Common Law,
por outro lado, observado na Inglaterra, Estados Unidos, dentre outros pases, o direito
criado no pelo legislador, mas pelos juzes. Visa-se dar soluo a um processo, sendo que
desta deciso surge o precedente. Este segundo sistema, portanto, no se fundamenta nos
costumes, como se costuma ouvir, mas nos precedentes judiciais.

Salienta-se que no objetivo deste trabalho fazer diferenciaes
entre esses dois sistemas, mas discutir o surgimento de um novo, no Brasil, tendo em vista o
momento em que se vive.

Deve-se relevar que o mundo contemporneo exige, na seara jurdica,
que sejam garantidos, no mnimo, a segurana jurdica das relaes e a durao razovel do
processo. Assim, se pode dizer que a lei, por sua natureza, possibilita maior confiabilidade e
segurana. A jurisprudncia, atravs dos precedentes, por outro lado, maior celeridade
processual. Cabe destacar, no entanto, que aquela no consegue acompanhar a evoluo da
sociedade e esta, por sua natureza, principalmente no Brasil, constantemente mutvel, no
transparece segurana s relaes jurdicas.

No Brasil, diante de tantas mudanas, no cientificamente correto
dizer que adotamos o sistema da Civil Law, tampouco que seremos Common Law, pois nossa
riqueza multicultural, as desigualdades sociais e problemas sociopolticos que assolam o pas
no permitiriam uma transgresso to drstica. No entanto, se v a possibilidade de um
sistema hbrido, que mescla as melhores experincias do Civil Law com a Common Law. Dar-
se- a esse novo sistema que nasce(r) no Brasil, pelas suas peculiaridades, a nomenclatura de
Hybrid Law. Antes de se falar sobre esse novo sistema, importante se faz demonstrar que o
Estado brasileiro no mais possui caractersticas autnticas do romano-germnico.

O nosso pas, pelas suas caractersticas, posio geogrfica, riquezas
culturais, histricas, ambiental, hidrogrfica, , naturalmente, o mais importante da Amrica
latina e um dos que ser mais visado pelo mundo. No demasiadamente exagerada tal
afirmao, j que em decorrncia de outros fenmenos, principalmente pelo do aquecimento
global, o Brasil, dentre outros pases sulamericanos, constituiro a fonte da sobrevivncia
hdrica do mundo. Basta citar o intuito de transformao da Amaznia em patrimnio
mundial. Essa digresso foi necessria para demonstrar que o Brasil no mais o pas de
outrora. Ele inova em todas as reas, principalmente na seara jurdica.

O poder judicirio brasileiro est sendo desafiado, diuturnamente, a
resolver as atuais e complexas demandas sociais. Muitas mudanas foram implementadas com
o objetivo de resolver ou minimizar os gritantes problemas que afogam(vam) a Justia. Cita-
se, como exemplos, a implementao da smula vinculante, a repercusso geral, dentre
outros. As atuais demandas exigiram tomadas de decises que transformaram todo o nosso
sistema, deixando-o hbrido.

Adotou-se, no Brasil, a Civil Law, tendo como supedneo a lei e s
quando esta for omissa que o juiz deveria decidir o caso de acordo com a analogia, os
costumes e os princpios gerais de direito. Ocorre, no entanto, que muitas decises foram
contrrias lei ou criaram novos tipos. Destaque-se, como exemplo, a terceira possibilidade
de aborto a dos anenceflicos - criada pelo Supremo Tribunal Federal, enquanto o Cdigo
Penal, no seu art. 128, prev apenas duas: I - se no h outro meio de salvar a vida da
gestante; ou II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento da
gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

Essas novas mudanas no sistema jurdico brasileiro sinaliza que
estamos vivendo uma nova era, a busca de um sistema que possa atender as demandas sociais,
garantir uma ordem jurdica justa e a segurana das relaes jurdicas. Em decorrncia da
dificuldade de se estabelecer parmetros objetivos para consolidao desse novo sistema, a
verdade que no mais vivemos sob os domnios da Civil Law. Nasce(r) um novo sistema
jurdico brasileiro? Para discusso doutrinria e tcnica, dar-se-, relembre-se, o nome de
Hybrid Law.

Entende-se que se trata de um novo sistema, no do fenmeno
neoconstitucionalismo ou outra nomenclatura que se possa dar, j que as mudanas ocorreram
substancialmente em todas as reas, e no apenas no Direito Constitucional. Reconhece-se
que este constitui o ncleo fundamental do sistema jurdico. No entanto, limitar as mudanas
ao Direito Constitucional seria minimizar as profundas transformaes de todo um sistema
jurdico que, pelas suas peculiaridades, exige uma nova nomenclatura, discusso,
aprimoramentos e estabelecimento de parmetros objetivos para atingir o seu objetivo-fim: a
justia.

Decidiu-se, pois, dar nome a esse novo sistema que nasce(r) porque
rene ou busca reunir as melhores caractersticas dos maiores sistemas adotados no mundo
(Civil Law e Common Law).

Mas que critrios objetivos devem ser adotados neste novo sistema?
Que parmetro deve ser usado? Deve-se atentar, os juristas, principalmente os magistrados,
que o relevante juridicamente, no atual momento, no a norma positivada ou o precedente
judicial, mas o fato do caso concreto ser analisado sob a tica de garantia da ordem jurdica
justa e, constatado o melhor julgamento, neste sentido, haver de faz-lo, mesmo que
contrarie a lei ou os precedentes judiciais. A soluo est no sistema jurdico, no Hybrid
Law. Cabe a todos discuti-lo, aprimor-lo, sempre em constante dilogo com os poderes da
repblica para que Estes, no mais alto nvel de dilogo institucional, possam,
verdadeiramente, se reconhecerem independentes e harmnicos entre si, garantindo ao
cidado os melhores prstimos que esse novo e vindouro sistema poder nos trazer.