de las polticas pblicas Primera edicin de 1.000 ejemplares Agosto 2009 Registro Propiedad Intelectual Inscripcin N 182.906 ISBN: 978-956-7183-31-9 Derechos Reservados. Toda reproduccin total o parcial est prohibida sin la debida autorizacin, excepto para citas o comentarios. Diseo e impresin: Alfabeta Artes Grcas Carmen 1985 - Fono Fax: 364 9242 ISBN: 978-956-7183-54-8 Sentencias Destacadas 2008 Editor ARTURO FERMANDOIS VHRINGER P. Universidad Catlica de Chile Editor RODRIGO DELAVEAU SWETT Libertad y Desarrollo Consejo Editorial VCTOR MANUEL AVILS HERNNDEZ Universidad de Chile GUILLERMO BRUNA CONTRERAS P. Universidad Catlica de Chile AXEL BUCHHEISTER ROSAS Libertad y Desarrollo RODRIGO DELAVEAU SWETT Libertad y Desarrollo LVARO FERNNDEZ DAZ P. Universidad Catlica de Chile SEBASTIN SOTO VELASCO Libertad y Desarrollo PABLO KANGISER GMEZ Libertad y Desarrollo FRANCISCO ORREGO BAUZ Libertad y Desarrollo CLAUDIO OSORIO JOHANNSEN Universidad Adolfo Ibez JUAN JOS ROMERO GUZMN P. Universidad Catlica de Chile JORGE VIAL LAMOS P. Universidad Catlica de Chile JOS FRANCISCO GARCA GARCA Universidad del Desarrollo ARTURO FERMANDOIS VHRINGER P. Universidad Catlica de Chile 7 ndice Prlogo ............................................................................................9 I. Tribunal constitucional 1. La Ley de Presupuestos Es Propiamente una Ley? OLGA FELI DE ORTUZAR Y MACARENA LETELIER VELASCO .............17 2. El Abogado de Turno: Un Trabajo Forzoso HECTOR HUMERES .....................................................................37 3. La Pldora del da despus: Principales aspectos de un Fallo polmico e incmodo JOS MANUEL DAZ DE VALDS JULI ...........................................69 4. Lmites al Financiamiento de las Polticas Pblicas en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Transantiago I y II). El de atrs paga MANUEL ANTONIO NEZ POBLETE ..........................................123 5. En torno al Dao Moral: Entre los Principios, las Reglas y las Excepciones. Un comentario crtico al Fallo del Tribunal Constitucional que declar inaplicable el artculo 2331 del Cdigo Civil JORGE BARAONA GONZALEZ .....................................................145 6. Fallo Isapres: Una mirada a los Derechos Sociales y al rol de los Jueces SEBASTIN SOTO VELASCO ........................................................171 7. Acceso a la justicia, igualdad ante la ley y el trmino del solve et repete: un valioso cambio en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional EDESIO CARRASCO QUIROGA ....................................................215 II. Corte suprema 8. Las sentencias de la ley de subcontratacin: una leccin laboral del principio de legalidad de la administracin MARA CRISTINA GAJARDO HARBOE ...........................................239 8 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 9. Sanciones disciplinarias por agresiones desplegadas por alumnos a travs de un fotolog. Jurisprudencia constitucional sobre bullying en Chile ARTURO MATTE IZQUIERDO ......................................................261 10. La solucin constitucional de un conicto de hermenutica legal ALEJANDRO PARODI TABAK .......................................................279 III. Tribunal de defensa de la libre competencia 11. La resolucin del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia respecto del proyecto de fusin de Falabella y D&S JOS MANUEL BUSTAMANTE GUBBINS y GONZALO RENCORET PORTALES ................................................309 12. La Libertad Econmica y Estado Empresario: cuando la interpretacin importa SEBASTIN ZRATE ROJAS ..........................................................327 IV. Justicia arbitral 13. Fallo Gasatacama: El Cambio de Circunstancias en los Contratos. Quo Vadis? FELIPE BAHAMONDEZ PRIETO .....................................................351 Biografas de los editores ..............................................................409 Biografas de los autores ...............................................................411 Sentencias analizadas ..................................................................417 9 Prlogo Cinco aos de crtica tcnica a los jueces Hemos llegado nuevamente a puerto: ofrecemos a la comunidad jurdica, econmica, intelectual y poltica una nueva edicin de Sen- tencias Destacadas, libro anual de jurisprudencia que edita Libertad y Desarrollo. Trece comentarios a fallos judiciales dan forma a nuestro volumen de 2009, quiz el ms extenso, minucioso, variado y controversial de todos los editados en este quinquenio, iniciado en 2005 sobre fallos del ao judicial 2004. Revisemos algunos elementos que hacen a esta quinta edicin una muy singular. Primero, la consistencia del trabajo de los equipos humanos de Liber- tad y Desarrollo, de sus colaboradores y acadmicos invitados. Con crecientes grados de diversidad, eciencia y vocacin, en torno a este libro se han venido convocando y cobijando profesores y aboga- dos, algunos jvenes, otros experimentados, y todos muy calicados, que desean contribuir al anlisis del mundo judicial desde la pers- pectiva de la libertad. El trabajo entusiasta de estos equipos permite asegurar que este libro no es un intento, es una realidad; no es una aventura, es un proyecto que se extiende anualmente al presente y al futuro en una zona de grandes carencias en Chile: la crtica tcnica a las decisio- nes judiciales. Cuando comenzamos en 2004 esta idea quisimos emular el prestigiado Supreme Court Review, del Cato Institute en Estados Unidos. Hoy, en 2009, sabemos que la semilla est sembra- da y avanza. Un segundo elemento peculiar de esta edicin es su variedad. Ade- ms de los tradicionales comentarios a decisiones de los mximos tribunales que usualmente se han escrutado en estas pginas Corte Suprema, Tribunal Constitucional y Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, ahora se incluye una sentencia arbitral de mxima re- levancia econmica y energtica pronunciada en 2008 (caso GasAta- cama). Hemos convidado entonces a la jurisdiccin arbitral a la mesa de nuestro esfuerzo por la libertad en este libro. 10 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 En tercer lugar, esta Edicin 2009 reeja el inmenso impacto p- blico de cuatro o cinco decisiones que traumatizaron fuertemente el debate poltico, jurdico y moral de Chile en 2008. As, nuestros expertos comentan los fallos Pldora II, Transantiago II e ISAPRE del Tribunal Constitucional, del cual tambin emanaron los no menos trascendentes Turno de Abogados y Art. 2331 del Cdigo Civil. To- dos ellos, junto a decisiones sobre ley de presupuestos, sometieron a la Magistratura Constitucional a una fuerte prueba institucional, al exterior intensa crtica pblica e interior divergencias, disensos, prevenciones, empates y dirimencias todo lo cual lo hizo atravesar con xito, a nuestro juicio, por trances inditos. La Corte Suprema, por su parte, ofreci entre otros sus trascenden- tales fallos en materia de Subcontratacin (recursos de proteccin), que la colocaron en primera la del debate laboral, empresarial y organizacional del pas. La agresiva forma de interpretar el Cdigo del Trabajo por las inspecciones del trabajo llev a las empresas una tensin que, para rescate de una mnima libertad de contratacin y de autonoma empresarial, el mximo tribunal resolvi con decisin y acierto. En materia antimonoplica, esta edicin trae el comentario de aque- lla decisin del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia que, con ocasin de una consulta, impidi la fusin entre las empresas D&S y Falabella. Trtase de la primera vez que, en lugar de imponer requisitos a una operacin, derechamente se le prohbe. Identicando la lnea de la libertad El objetivo fundante de esta publicacin es rescatar las sentencias que ms contribuyen a una sociedad de libertades. Para esto, se hace necesario usar instrumentos sosticados de anlisis: teora de los derechos fundamentales, polticas pblicas y anlisis econmico del derecho. A veces, identicar el lugar genuino de la libertad en un conicto complejo, no es fcil. As por ejemplo, cuando el Tribunal Consti- tucional declar inaplicable el artculo 2.331 del Cdigo Civil, que impide la indemnizacin por dao moral en caso de dao a la honra, sirvi a la libertad? Por una parte, como lo sostiene el ministro Ber- telsen en ese dictamen, parece no avenirse con una adecuada pro- teccin de la persona la norma legal que excluye, siempre y en toda 11 PRLOGO circunstancia, el dao moral por afectacin de la honra. La libertad parece ah comprometida. Pero, como lo plantear el respectivo comentarista, si Bello obr de esta forma al redactar el Cdigo Civil para favorecer el libre ujo de opiniones en una sociedad democrti- ca, otra perspectiva libertaria emerge. Otros casos nos llevarn a una duda razonable similar. En el caso de la sentencia arbitral GasAtacama, qu se aviene mejor con la libertad, proteger a la empresa generadora que enfrenta un gravoso cambio de circunstancias en la generacin de energa, o a la distri- buidora que atribuye al contrato el valor supremo depositario de la autonoma de la voluntad? Y si ambas partes prerieron no prever estos riesgos? El comentarista plantear el ptimo econmico y apor- tar este elemento a la solucin del problema. En materia pblica, la libertad celebra con entusiasmo el voto de mayora en Transantiago II y el voto unnime en Turno de Abogados, pero se lamenta en el fallo sobre las ISAPRE. En el primer caso, si concordamos en que un principio constitucional bsico es exigir una ley para el endeudamiento pblico (arts. 63 Ns 7, 8 y 9 de la Carta Fundamental), la declaracin de inconstitucionalidad de los simples decretos que autorizaron el cuantioso crdito contratado con el BID respalda el derecho de las personas para participar en el debate p- blico, en el Congreso. Ello, mxime si el emprstito excede el pero- do presidencial. En la sentencia Turno de Abogados, una sociedad libre tambin celebra el que hoy, en el siglo XXI, la ley no pueda imponer cargas pblicas gravosas y sin retribucin alguna, soporta- das solo por un sector de la ciudadana. Pero como subrayar nuestro comentarista en las pginas centrales, el fallo de las ISAPRE del Tri- bunal Constitucional no parece feliz para la libertad si, con ocasin de realizar un positivo desarrollo dogmtico de los derechos sociales, queda sin efecto una ley, sin valor un contrato libremente celebrado, sin nanciamiento una cobertura privada de salud y sin fortaleza su- ciente el sistema de control concreto de constitucionalidad. Ello, al reconocerse en la sentencia que la ley que permite el alza de planes de salud por aplicacin de la tabla de factores de riesgo, es razonable y no inconstitucional en abstracto. En n, es tarea de nuestros acadmicos invitados persuadir al lector sobre lo acertado o errado de cada decisin judicial analizada, y de este ltimo adherir o no a nuestros planteamientos libertarios. En eso consiste el debate al que convidamos en esta edicin. 12 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 Las sentencias y sus comentarios En el interesante trabajo sobre la Ley de Presupuesto de las juristas doa Olga Feli y Macarena Letelier, destacan las autoras que a travs de las leyes de presupuestos, se han puesto en ejecucin numerosos proyectos de trascendencia, con alta inversin de fondos pblicos, sin la debida discusin legislativa, denunciando el hecho que ha ido en aumento la creacin de mltiples programas en los presupuestos con cientos de normas de excepcin a las leyes generales vigentes, establecidas en simples glosas presupuestarias. La mera inclusin de recursos del Estado y de glosas en la ley de presupuestos no sera el medio constitucionalmente admisible para otorgar nuevas funciones a los rganos pblicos o para disponer normas de excepcin a las reglas generales para los servidores pblicos y el manejo de recursos pbli- cos, ya que permitira sustraer de la debida discusin parlamentaria la puesta en marcha de proyectos analizados solo por el Gobierno. El comentario de profesor de derecho laboral Hctor Humeres sobre el fallo del Tribunal Constitucional (TC) sobre la ya comentada institu- cin del abogado de turno, concluye que es positiva, porque estamos frente a un trabajo forzoso. Ello porque se impone a los abogados, en forma gratuita, una carga pblica de carcter personal, afectando con dicha medida radicalmente su libre ejercicio profesional. Humeres se hace igualmente cargo de los reclamos del Colegio de Abogados ante la Corte Suprema y la OIT, por vulnerarse aqu el Convenio N 129 sobre trabajo forzoso. Ms interesantes an son las propuestas que el autor recoge para sustituir esta institucin, entre las que se en- cuentran la posibilidad de crear un voucher judicial que subsidie a la demanda y no a la oferta haciendo conciliables el pleno respeto a la igualdad ante las cargas, por un lado, y al derecho constitucional de igual acceso en el ejercicio de los derechos para personas que no puedan procurarse un abogado por sus propios medios. Como anunciamos, un comentario ineludible para esta edicin es de la sentencia del TC sobre la llamada pldora del da despus, escri- to por el profesor Jos Manuel Daz de Valds. Consideraciones de supremaca constitucional, proteccin de derechos fundamentales, funcionamiento institucional, coherencia del sistema jurdico, entre otros, indican que contundente y controversial fallo debera pro- ducir efectos ms all de la sola invalidacin del Decreto Supremo impugnado. En el artculo, el autor concluye que a consecuencia de esta sentencia una ley de aborto necesariamente requerira de una reforma constitucional previa, develando la incmoda posicin de 13 PRLOGO zanjar un conicto particularmente bullado y cruzado de elementos extrajurdicos (morales, religiosos, valricos), sin contar con hechos cientcos incontrastables que le sirvan de fundamento, pero que no obstante se transform en un deber ineludible para el TC, lo que asi- mismo puede resaltar su dicultad contramayoritaria. Igualmente ineludible para esta edicin resultan los anlisis sobre las sentencias del Transantiago. El acadmico Manuel Antonio Nez realiza un gran trabajo al develar la organizacin cuestionada de este sistema de transporte, el que se traduce en una compleja red de su- jetos y contratos concernidos en una actividad empresarial donde la multiplicidad de roles que asume el Estado juega en contra de las po- sibilidades de control jurdico y parlamentario. El fallo Transantiago II representa un hito relevante en la jurisprudencia constitucional sobre sujecin al principio de reserva legal en materia nanciera estatal, donde ni el legislador, a travs de la creacin de supuestas cuentas privadas de repago con capacidad de endeudamiento, ni el gobierno a travs de la gestin de crditos nacionales e internacionales, pue- den sustraerse al cumplimiento de las normas constitucionales sobre administracin nanciera y presupuestaria del Estado. Por su parte, el profesor Jorge Baraona comenta sobre la sentencia que declar inaplicable el artculo 2331 del Cdigo Civil, relativo al dao moral. El artculo destaca que la necesaria estabilidad que de- ben darse en las relaciones jurdicas se ve amenazada cuando la jus- ticia constitucional niega el derecho al legislador para ponderar las situaciones, y proclama que el dao moral tiene rango constitucional, no solo desde el punto de vista de su justicacin general, sino que, adems, para considerar ilcito cualquier restriccin al mismo. El au- tor pone la mirada sobre el otro bien que parece estar bajo amparo, la libertad de opinin y de prensa en general, armando que es razo- nable que la moderacin del conicto quede entregada al legislador, pues ello favorece la libre circulacin de las ideas. El artculo del abogado Sebastin Soto sobre el fallo de las ISAPRE, realiza una mirada sobre la naturaleza jurdica de los denomina- dos derechos sociales y sobre el rol de los jueces en relacin con aquellos. El artculo se detiene brevemente en la forma en que el TC declar inaplicable por inconstitucional el mecanismo de alza de precios a los planes de salud que el Congreso haba ideado hace al- gunos aos. Para ello primero se da una mirada a la discusin actual en torno a los derechos sociales. El autor preere profundizar en el verdadero rol que estos derechos con caractersticas y mbitos de 14 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 aplicacin especiales juegan en una sociedad libre. Especial nfasis se da al rol de los jueces en su aplicacin y ponderacin y al papel que le cabe al Estado y a los particulares en su concrecin. Cerrando los comentarios sobre sentencias del TC, el profesor Ede- sio Carrasco escribe sobre la institucin del llamado solve et repete (paga y reclama), donde declara inconstitucional el inciso tercero del artculo 474 del Cdigo del Trabajo, que establece que para reclamar judicialmente una multa impuesta por la Direccin del Trabajo, se debe previamente pagar una tercera parte de ella. El derecho al ac- ceso a la justicia, seala el autor, como la igualdad ante la ley, espe- cialmente cuando se litiga contra el Estado, han salido fortalecidos al examinar la sentencia objeto de este trabajo. Resalta igualmente que el TC, rompiendo con una jurisprudencia anterior a veces contradic- toria, haya jado un criterio ms estable, lo cual tambin es una po- sitiva seal para el legislador. En cuanto a las sentencias de la Corte Suprema, la abogada Mara Cristina Gajardo hace una magnca descripcin de las sentencias dictadas por la Corte Suprema, con ocasin del conicto suscitado entre la Direccin del Trabajo y la scalizacin efectuada por algunos de sus inspectores a las empresas CODELCO Chile y Minera Escondi- da en relacin con la Ley de Subcontratacin. El artculo vincula el resultado de estos casos con el Estado de Derecho, donde nalmente las actuaciones de los rganos de la administracin del Estado deben ajustarse al ordenamiento jurdico vigente sin excepciones, y no es lcito a dichos rganos automarginarse del ordenamiento jurdico, bajo el pretexto de perseguir nes sociales, morales, polticos u otros, porque con estas actuaciones se debilita el Estado de Derecho. El profesor Alejandro Parodi comenta otra sentencia de la Corte Suprema, esta vez sobre el cambio de criterio que tuvo en mximo tribunal en cuando a la procedencia del recurso de apelacin en re- lacin a las multas cursadas por la Direccin del Trabajo, para cuyo fundamente se utiliz el artculo 19 N 3, inciso quinto, de la Cons- titucin. Subraya el autor que el fallo lega un efecto, un fundamento y una seal virtuosa. Al armar que uno de los elementos bsicos del debido proceso es el derecho de los litigantes de recurrir en contra de las resoluciones que estimen agraviantes, el fundamento virtuoso es la invocacin de normas constitucionales para zanjar un conicto de hermenutica legal. La Corte adems demostr, para Parodi, que est dispuesta a cambiar su jurisprudencia con tal de proteger los de- rechos de las personas. 15 PRLOGO En un rea poco estudiada en nuestro Derecho, el abogado Arturo Matte analiza la jurisprudencia de la Suprema Corte en cuanto al de- nominado Bullying o el acoso escolar por medio de internet, como fotolog, myspace y otros. En estos casos, a pesar de la sosticacin de los medios empleados, la Corte no se confunde y mantiene su criterio en cuanto al reconocimiento que ha dado a la autonoma los establecimientos educacionales, sin perjuicio de las limitaciones que esta posee, fundamentalmente, en lo que se reere al cumplimiento del Reglamento interno de los colegios, rearmando la vigencia y so- lidez que tiene en nuestra jurisprudencia la aplicacin de la garanta constitucional de libertad de enseanza en relacin con las faculta- des disciplinarias de los colegios. En materia de Libre Competencia, hemos dicho que fue caso emble- mtico el llamado D&S / Falabella, analizado desde una perspecti- va profesional por los abogados especialistas Jos Manuel Bustaman- te y Gonzalo Rencoret, quienes comentan sobre el retail integrado. El rechazo a dicha fusin por el tribunal de Defensa de la Libre Competencia sent un importante precedente en materia de control de concentraciones en Chile, ya que el Tribunal elev a la categora de mercado de referencia las relaciones entre los distintos negocios involucrados. Plantean los autores que, si hubiera centrado el anlisis en los distintos mercados especcos afectados, pudo haber abierto la posibilidad de aprobar la operacin adoptando determinadas me- didas de mitigacin. El fallo, por tanto, abre interrogantes respecto de la forma en que los particulares deben analizar la factibilidad de ope- raciones de concentracin desde la perspectiva de libre competencia. Tambin en el rea de la libre competencia, el profesor Sebastin Z- rate se reere al tema de la especialidad del giro empresarial estatal comentando tres acciones intentadas en contra de CONAF en las que se le imputa la realizacin no autorizada de un ejercicio empresarial. El comentario se centra en la importancia que tiene para el ejercicio de la libertad econmica la correcta interpretacin de aquellos con- ceptos de los que deben pronunciarse los tribunales, y que inciden directamente en el resultado de la accin intentada. El autor se sumer- ge en conceptos tales como empresa y lucro, rgano pblico, servicio pblico o el alcance de la subsidiariedad y el principio de proporcio- nalidad. As, la interpretacin tiene una importancia esencial para la defensa de la libertad, y el control de cualquier acto en el que un r- gano del Estado pretenda ingresar a una esfera de libertad preferente- mente conada a los particulares, como lo es la actividad empresarial. 16 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 Finalmente, llegamos a nuestra sentencia arbitral, primicia de la Edi- cin 2009. El profesor Felipe Bahamndez ahonda en un texto pro- fundo detallado sobre el fallo del juicio arbitral entre la generadora de electricidad GasAtacama, dirigida a obtener la declaracin de no encontrarse obligada a dar cumplimiento a los contratos pactados con las demandadas, grupo de empresas distribuidoras pertenecien- tes al grupo Emel. El comentario aborda diversas instituciones, como el principio de buena fe contractual, la diligencia debida; la doctrina de la imprevisin y el caso fortuito, teniendo como trasfondo la crisis del gas natural y sus efectos en Chile, todo bajo un slido anlisis doctrinal. 2008 fue ao de decisiones judiciales trascendentes en Chile. Un ao de controversias pblicas agudas y decisiones que las resolvieron, unas con brillo y persuasin a la luz de las polticas pblicas de la libertad. Otras, sin hacer gala de estos elementos. Unas y otras se co- mentan aqu para promover un ao ms de debate serio y constructi- vo en el Chile judicial objeto de nuestro libro Sentencias Destacadas. ARTURO FERMANDOIS V. RODRIGO DELAVEAU S. Editores 17 Cambio en la regulacin elctrica y estabilidad de los contratos: Cundo una limitacin se transforma en privacin? Cundo com- pensar? Juan Jos Romero Guzmn Profesor Facultad de Dere- cho, Ponticia Universidad Catlica de Chile La ley de presupuestos es propiamente una ley? OLGA FELI DE ORTZAR MACARENA LETELIER VELASCO Abogadas RESUMEN El presente artculo recae en el fallo del Tribunal Constitucional que acogi un re- clamo de 32 Diputados respecto de una norma de la ley de presupuestos para el ao 2008, que reglaba la conducta de los funcionarios de exclusiva conanza y que dis- pona que la participacin de estos en actividades de proselitismo poltico infringa gravemente el principio de probidad administrativa y deba ser sancionada con la destitucin. En su sentencia el Tribunal declar inconstitucional el precepto, por razones de for- ma, por ser ajeno a las ideas matrices de la ley de presupuestos. En el comentario, si bien se coincide con lo resuelto por el Tribunal al declarar la inconstitucionalidad, se destacan las especiales caractersticas constitucionales de las leyes de presupuestos y sobre la base de esas peculiares condiciones se concluye que la inclusin de normas ajenas a los ingresos y gastos del Estado, no se ajusta a la Constitucin Poltica. Se destaca la jurisprudencia del Tribunal Constitucional contenida en sentencia reca- da en los autos rol N 1, de 1972, cuya tesis se comparte. SUMARIO I. Introduccin. 1.2. La norma objetada y el requerimiento. 1.3. Observaciones del Ejecutivo. 1.4. Prevenciones. 1.5. Disidencia. 1.6. Disidencia. II. Consideraciones so- bre el fallo. 2.1. Principio de legalidad de los gastos del Estado. 2.2. La ley de presu- puestos. 3. Ideas matrices de los proyectos de ley. 4. La sentencia recada en los autos rol 1005, que se comenta. 5. Fallo de 19 de enero de 1972, del Tribunal Constitucio- nal, recado en el presupuesto para 1972. 6. Observaciones generales en relacin con las leyes de presupuestos. 6.1. La situacin del Transantiago. 6.2. El aumento de fun- cionarios a contrata en la Administracin. 6.3. Tipicacin de delitos. 6.4. Programas Mejoramiento de la Calidad de la Educacin o Mece, Chile Crece Contigo y otros similares. 6.5. Coordinacin General de Concesiones. III Conclusiones. I. INTRODUCCIN 1. Por sentencia recada en los autos rol 1005, dictada el 27 de no- viembre de 2007, el Tribunal Constitucional, en adelante el Tribunal, acogi el requerimiento formulado por la cuarta parte de los miem- bros en ejercicio de la Cmara de Diputados y declar inconstitucio- nal la segunda parte del artculo 24 del proyecto de la ley de presu- puestos del Sector Pblico para el ao 2008, por el vicio formal de contener materias ajenas a las ideas matrices de la ley. 18 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 1.2. La norma objetada y el requerimiento La norma declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional es la segunda parte del artculo 24 de la ley N 20.232 cuyo tenor era el que se indica entre comillas, en forma destacada: Con la excepcin del nanciamiento y los reembolsos previstos en la ley N 19.884, sobre Transparencia, Lmite y Control del Gasto Electoral, considrase que vulnera gravemente el principio de probidad administrativa cual- quier uso de los gastos incluidos en el artculo 1 de la presente ley en actividades de proselitismo o promocin de candidatos a cargos de eleccin popular, lo que ser sancionado con la destitucin del infractor, de conformidad al procedimiento y las normas generales que rijan al rgano en que se produjo la infraccin. Asimismo, con- sidrase que vulnera gravemente la probidad administrativa, sancio- nndose con la misma medida, la participacin de todo funcionario pblico de exclusiva conanza del Presidente de la Repblica, en actividades de proselitismo o promocin de candidatos a cargos de eleccin popular, de conformidad a las normas generales aplicables. Los parlamentarios recurrentes formularon su requerimiento fundados en razones de fondo y de forma. En cuanto al fondo, segn expresaron, la norma aprobada contrave- na los derechos de igualdad ante la ley, a la vida privada, la libertad de conciencia y los derechos de reunin, de opinin, como asimis- mo, el de asegurar que el legislador debe respetar los derechos en su esencia, derechos todos asegurados en los nmeros 2, 4, 6, 13, 12 y 26 del artculo 19 de la Carta Fundamental. En cuanto a la forma, sealaron en su requerimiento que la norma antes transcrita haba sido incorporada por una indicacin parlamen- taria en el segundo trmite en el Senado, transgrediendo el artculo 69 de la Constitucin Poltica, en adelante Constitucin, pues la nor- ma aprobada no tiene relacin directa con las ideas matrices o fun- damentales del proyecto. 1.3. Observaciones del Ejecutivo El Vicepresidente de la Repblica, por su parte, adhiri al requeri- miento de los actores, y solicit se acogiera tanto por los vicios de fondo esgrimidos cuanto por los de forma. En relacin con estos lti- mos agreg que l deba ser acogido, adems, pues la materia, propia de ley orgnica constitucional, estaba sometida al control preventivo 19 LA LEY DE PRESUPUESTOS ES PROPIAMENTE UNA LEY? de constitucionalidad, que no haba cumplido, y recaa en materias de iniciativa exclusiva del Ejecutivo. Hizo presente, tambin, que El presupuesto no puede convertirse en una ley que aborde cualquier asunto. Su contenido, por mandato constitucional, es selectivo. En este sentido, record la jurispruden- cia del Tribunal Constitucional del ao 1972 que haba aplicado esa tesis. 1.4. Prevenciones Concurrieron al fallo los Ministros seora Pea Torres y seor Fernn- dez Fredes previniendo que el precepto, adems, incurre en inconsti- tucionalidad de forma porque l complementa o modica los artcu- los 19 y 62 de la ley N 18.575 y 27 de la ley N 19.884, de carcter orgnico constitucional y que no se dio cumplimiento al control pre- ventivo ante el mismo Tribunal. 1.5. Disidencia El Ministro Fernndez Baeza estuvo en contra del fallo de mayora. A juicio de este magistrado, el Tribunal no deba limitar su pronun- ciamiento al eventual vicio de forma sino rechazarlo teniendo en consideracin razones de fondo. En este sentido hace presente, en su disidencia, que la norma objetada por el fallo no excede la idea matriz del proyecto ms que otros preceptos del mismo cuerpo legal, como es el caso del artculo 22 que dispone que los contratados a honorarios para ciertos cometidos tienen la calidad de agentes p- blicos, o de la primera parte del mismo artculo. Ms adelante el disidente considera que el requerimiento debe recha- zarse porque el contenido del artculo impugnado incide en la probi- dad administrativa cautelada por nutridas normas constitucionales y legales y que la norma viene a precisar en cuanto a la naturaleza del desempeo poltico de quienes ostentan tales cargos, aun cuando lo hace con nivel de generalidad que ese disidente intenta reducir. En ese sentido, agrega que Los funcionarios pblicos de exclusiva conanza del Presidente de la Repblica no pueden ser privados de su derecho a realizar proselitismo, en el sentido referido, en todo mo- mento y lugar, pero s deben abstenerse de participar en campaas electorales durante el cumplimiento de sus funciones, conducta que de ejecutarse debe ser sancionada con las medidas que establece el 20 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 orden jurdico vigente, siendo la destitucin solo posible en caso de declaracin de culpabilidad en la acusacin constitucional. 1.6. Disidencia El Ministro Venegas Palacios estuvo por rechazar el requerimiento atendido que al formularse ste no exista una cuestin de constitu- cionalidad que debiese ser resuelta por dicha magistratura, adems, tuvo presente que veintitrs Diputados, de los requerientes, carecan de legitimacin activa ya que al concurrir a la aprobacin de la nor- ma impugnada quedaron inhabilitados para acudir a ese Tribunal. El voto del Ministro seor Venegas, respecto de la cuestin de constitu- cionalidad se fundamenta en el rol que corresponde al Tribunal Cons- titucional y, tratndose de la legitimacin activa, tiene en considera- cin lo resuelto por el Tribunal en sentencia recada en los autos rol 269, en la que sobre el particular el Tribunal expres que est impl- cito que quienes deducen un requerimiento de inconstitucionalidad hayan mantenido durante la tramitacin del proyecto una conducta coherente con el reproche que formulen. Agregando luego que No es lgicamente admisible que quien da su voto explcito a favor de una disposicin del proyecto, cuestione su constitucionalidad ante este Tribunal; carece, en consecuencia, de titularidad activa. II. CONSIDERACIONES SOBRE EL FALLO 2. La sentencia que se comenta recae en la ley de presupuestos para el sector pblico del ao 2008 y en ella se acoge el requerimiento formulado porque la norma objetada infringi las ideas matrices o fundamentales de esta ley. Lo anterior lleva a analizar las instituciones en que recae la senten- cia, entre ellas, el principio de legalidad del gasto pblico, y, espe- cialmente, lo que es y debe ser la ley de presupuestos, cmo inciden en ella la aplicacin de los preceptos relativos a las ideas matrices o fundamentales de los proyectos de ley y cul es, y ha sido, la realidad de las leyes de presupuesto que han regido en Chile. 2.1. Principio de legalidad de los gastos del Estado Nuestra Carta Fundamental consagra el principio de la legalidad de los gastos pblicos. Este, se encuentra consagrado en sus artculos 32 N 20 y 100 y consiste, en sntesis, en que todos los gastos pblicos 21 LA LEY DE PRESUPUESTOS ES PROPIAMENTE UNA LEY? deben ser aprobados por ley, exigencia que ella establece de manera expresa. Excepcionalmente, el propio texto constitucional admite en su ar- tculo 32 N 20 que se dispongan gastos no autorizados por ley, cuando se trate de atender necesidades impostergables derivadas de calamidades pblicas, de agresin exterior, de conmocin interna, de grave dao o peligro para la seguridad nacional o de agotamiento de recursos destinados a servicios que no pueden paralizarse sin grave perjuicio para el pas. El principio de legalidad del gasto pblico no es nuevo en la Carta vi- gente y l ha inspirado las normas sobre gastos del Estado contenidas en las distintas Constituciones que han regido en nuestro pas, desde la Carta de 1833. Las leyes que aprueban gastos son de iniciativa exclusiva del Ejecu- tivo y el parlamento tiene facultades para aprobarlos, rechazarlos o disminuirlos. Es efectivo que el Congreso tiene limitaciones pues no tiene iniciativa para disponer los gastos pblicos, pero tambin las tiene el Ejecutivo pues requiere de la aprobacin del parlamento para aprobar los gastos. Este equilibrio entre las facultades de ambos pode- res del Estado en materia de gastos pblicos tiene su origen en la ley N 7.727 cuya dictacin se debi al grave desequilibrio en las nan- zas pblicas originado tanto por la aprobacin de gastos por el Parla- mento sin tener el debido nanciamiento, cuanto por los gastos orde- nados por el Poder Ejecutivo, a travs de los decretos de insistencia. El profesor Enrique Silva Cimma nos ilustra sobre este tema en los siguientes trminos Analizando el mensaje presidencial que dio ori- gen a la ley de reforma mencionada ley N 7727 es posible sealar respecto de ella los siguientes fundamentos que, a nuestro juicio, jus- ticaron ampliamente su dictacin: 1 Necesidad de restringir la iniciativa parlamentaria en materia de gastos pblicos; 2 Necesidad de restringir los gastos pblicos ordenados por el Eje- cutivo, mediante decretos de insistencia, y 3 Dar carcter de Organismo Constitucional Autnomo a la Contra- lora General de la Repblica 1 . 1 Silva Cimma, Enrique. Derecho Administrativo Chileno y Comparado. Tomo I. Edito- rial Jurdica de Chile. 1968. Pg. 358. 22 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 Son destacables sobre este particular las palabras del Ministro del Tribunal Enrique Navarro que en voto de prevencin al fallo recado en los autos rol N 1158 de 30 de septiembre de 2008, enfatizando la exigencia de una ley para el gasto pblico derivado del subsidio al transporte manifest la reserva legislativa encuentra su fundamento principal en el principio democrtico, como lo ha destacado cierta doctrina administrativa (Eduardo Garca de Enterra, La Democracia y el lugar de la ley, Madrid, 1997). La Carta Fundamental otorga com- petencias especcas en estas materias al legislador, de forma tal que en asuntos vinculados a benecios econmicos como los de autos, su regulacin debe efectuarse mediante el proceso legislativo idneo previsto al efecto. En suma, en el ordenamiento constitucional que nos rige, los gastos pblicos deben ser aprobados por una ley, esto es, por el Parlamento, con iniciativa exclusiva del Poder Ejecutivo. 2.2. La ley de presupuestos El presupuesto del sector pblico se encuentra denido en la ley de administracin nanciera del Estado como la estimacin nanciera de los ingresos y gastos de este sector para un ao dado, compati- bilizando los recursos disponibles con el logro de metas y objetivos previamente establecidos. Caractersticas fundamentales del presupuesto de la Nacin son los de la unidad de los ingresos y la universalidad de los gastos. Debe recordarse que, de acuerdo con el artculo 19 N 20 de la Constitucin, todos los tributos que se recauden, cualquiera que sea su naturaleza, ingresarn al patrimonio de la Nacin y no podrn estar afectos a un destino determinado. A su vez, todos los recursos del Estado estn disponibles para nanciar todas y cualquiera de las necesidades del Estado. La ley de presupuestos es de carcter especial y tiene por objeto aprobar el presupuesto de la Nacin. Ella constituye una estimacin de carcter nanciero y, a su vez, es un instrumento de planicacin de la actividad del Estado. La Constitucin contiene normas especiales sobre la ley de presu- puestos y sobre su tramitacin. La especialidad estatuida en la Carta Fundamental tiene un funda- mento histrico. 23 LA LEY DE PRESUPUESTOS ES PROPIAMENTE UNA LEY? Expresa sobre el particular el profesor y Ministro del Tribunal, Jos Luis Cea, que el sistema presupuestario trazado por el Poder Cons- tituyente en 1925 respondi a acontecimientos histricos precisos y de la ms honda trascendencia, pues se trata de un hecho reconocido que la guerra civil de 1891 se origin en la disputa entre el Presiden- te Balmaceda y el Congreso Nacional en torno a la interpretacin de la normativa constitucional relativa a la tramitacin y aprobacin de la Ley de Presupuestos. Sabido es tambin que el desenlace de ese conicto signic la hegemona del Congreso en un rgimen de asamblea, una de cuyas secuelas fue el conicto recurrente de aquel, con el Primer Mandatario a propsito del despacho peridico o anual de la Ley de Presupuestos. Ante tales acontecimientos, la solucin dada por el Poder Constituyente tuvo que ser prctica y no terica, resultando as un sistema de formacin de la Ley de Presupuestos que casi no encuentra paralelo en el Derecho Consti- tucional Comparado. En otras palabras, las disposiciones de la Carta Funda- mental de 1925 en el rubro fueron la consecuencia de una penosa experien- cia, o sea, la respuesta a sucesos de gravedad extrema, cuya repeticin se quiso deliberadamente prevenir comprimiendo la participacin del Congreso en la materia. Inspirada en el propsito de robustecer todava ms la autoridad del Pre- sidente de la Repblica, la Constitucin de 1980 mantuvo el criterio de la Carta Fundamental precedente y lo vigoriz con las modicaciones contem- pladas en su artculo 64. Evidencia de tal aseveracin se encuentra en los anales ociales de la Constitucin en vigor 2 . De acuerdo con el artculo 76 de la Constitucin, y en conformidad con la ley N 18.918, orgnica constitucional del Congreso Nacional, es posible sealar que son caractersticas propias de la ley de presu- puestos las siguientes: i) Es una materia de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica. ii) Tiene una fecha determinada para su presentacin y para su despacho. iii) Si el Congreso Nacional no la despacha dentro de los sesenta das contados desde su presentacin, regir el proyecto presenta- do por el Presidente de la Repblica. 2 Cea Egaa, Jos Luis. Sobre el Principio de Legalidad Presupuestaria. Revista Chilena de Derecho. Volumen 19 N 1. Enero-Abril 1992. Facultad de Derecho Ponticia Uni- versidad Catlica de Chile. Pg. 427. 24 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 iv) El Congreso Nacional tiene disminuidas sus facultades legislati- vas. No puede aumentar ni disminuir la estimacin de los ingre- sos; solo podr reducir los gastos contenidos en el proyecto de ley, salvo los que estn establecidos por ley permanente. v) Su vigencia es anual. vi) Su Cmara de origen es la Cmara de Diputados. vii) Si el Presidente hace uso de su derecho a veto sobre una o ms de sus disposiciones o cantidades, la parte que no ha sido objeto de observaciones regir como ley de presupuestos. viii) El proyecto de ley es informado exclusivamente por una Comi- sin especial, llamada Comisin de Presupuestos, integrada por igual nmero de Diputados y de Senadores. Esta Comisin espe- cial ja sus normas de procedimiento y forma las subcomisiones que necesita para el estudio de las diferentes partidas. As, el Parlamento que tiene facultades generales para aprobar o re- chazar una ley, tratndose de la ley de presupuestos, tiene limitada esa competencia tanto en materia de su aprobacin, cuanto en la estimacin de los ingresos que no puede disminuir cuanto en la disminucin o rechazo de los gastos pues no puede hacerlo respecto de los gastos permanentes. Por lo dicho, puede concluirse que la ley de presupuestos reviste ca- ractersticas extraordinarias en relacin con las leyes comunes. Para la aprobacin de sus preceptos se encuentran disminuidas las atri- buciones del Congreso, restringidas las potestades de estudio por las comisiones especializadas de cada rama, fecha jada para el ingreso del proyecto, plazo para su aprobacin, y la vigencia est limitada en el tiempo. 3. IDEAS MATRICES DE LOS PROYECTOS DE LEY Al respecto, cabe tener en cuenta lo que previene el inciso prime- ro del artculo 69 de la Constitucin Poltica, norma base en esta materia, con arreglo a la cual Todo proyecto puede ser objeto de adiciones o correcciones en los trmites que corresponda, tanto en la Cmara de Diputados como en el Senado; pero en ningn caso se admitirn las que no tengan relacin directa con las ideas matrices o fundamentales del proyecto. En directa relacin con ella y para el caso que el Presidente de la Repblica desapruebe el proyecto de ley, el artculo 73 previene que 25 LA LEY DE PRESUPUESTOS ES PROPIAMENTE UNA LEY? este lo devolver a la Cmara de su origen con las observaciones pertinentes, agregando, en su inciso segundo, que En ningn caso se admitirn las observaciones que no tengan relacin directa con las ideas matrices o fundamentales del proyecto, a menos que hubieren sido consideradas en el mensaje respectivo. Es til anotar que el antecedente inmediato de los citados preceptos se encuentra en la Reforma Constitucional de 1970, aprobada por ley N 17.284, la cual contiene diversas enmiendas tendientes a lograr la aceleracin y perfeccionamiento de los trmites para la formacin de la ley. La razn que motiv la enmienda que interesa, en palabras del Presi- dente de la Repblica que la impuls, fue la siguiente: En primer trmino, la consagracin constitucional de la norma actualmen- te contenida en los reglamentos de ambas Cmaras, pero constantemente violada, de que en un proyecto de ley no son admisibles las indicaciones y observaciones que no digan relacin directa con las ideas matrices o funda- mentales del proyecto. Estos preceptos pondrn n a la prctica arraigada de las llamadas leyes miscelneas que tratan toda clase de asuntos y que se prestan al abuso frecuente de que se aprovecha una ley importante para in- troducirle disposiciones destinadas a favorecer a determinados grupos y aun a personas individuales y que signica hacer de las leyes una maraa inin- teligible para el hombre comn y aun difcil de entender por los intrpretes avezados 3 . Segn consta en el Informe de la Comisin de Constitucin, Legisla- cin, Justicia y Reglamento del Senado, de 1 de septiembre de 1969, Vuestra Comisin, con los votos de comparti plenamente la idea contenida en la modicacin constitucional en estudio, porque con ella se permitir mejorar notablemente la tcnica legislativa impidien- do la aprobacin de leyes como ha sucedido hasta ahora que contie- nen normas sobre numerosas materias que hacen difcil su consulta y engorrosa su aplicacin y cumplimiento, dada la falta de correspon- dencia entre la materia principal, que sirve de ttulo a la ley, y la pro- fusa legislacin que contiene sobre asuntos que nada tienen que ver con sus ideas matrices o fundamentales. Este vicio legislativo debe terminar y con ello desaparecer las llamadas leyes miscelneas que solo sirven para desprestigiar al Parlamento y su funcin legislativa. La historia dedigna del artculo 66 de la Constitucin Poltica de 1980, actual artculo 69, conrma que el espritu del constituyente es 3 Frei Montalva, Eduardo. La Reforma Constitucional en su contenido histrico poltico. 26 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 ordenar el proceso de formacin de la ley para evitar que se generen los llamados proyectos de ley miscelneos. As, en las actas o infor- me de la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin Poltica de la Repblica, del Consejo de Estado, de la Junta de Gobierno y en la ley de Reforma Constitucional aprobada por ley N 18.825, se ratica la posicin del constituyente en esta materia: imponer una prohibicin absoluta tanto a los parlamentarios como al Ejecutivo de introducir en los proyectos de ley normas ajenas a sus ideas matrices. El Tribu- nal Constitucional en diferentes fallos ha declarado la inconstitucio- nalidad de las normas aprobadas por los colegisladores por contrave- nir esta prohibicin. Entre otros, autos Rol N 259. 4. LA SENTENCIA RECADA EN LOS AUTOS ROL 1005, QUE SE COMENTA El precepto aprobado por el parlamento declarado inconstitucional por el Tribunal estableca que la participacin de todo funcionario pblico de conanza exclusiva del Presidente de la Repblica, en actividades de proselitismo o promocin de candidatos a cargos de eleccin popular se considerara como vulneracin grave de la pro- bidad administrativa debiendo sancionarse con la medida de destitu- cin. Esta norma, de manera evidente, no dice relacin con la ley de pre- supuestos. Por ello, a la luz de las normas sobre ideas matrices de los proyectos de ley, recordadas en el nmero anterior, debe concluirse que lo resuelto por el Tribunal Constitucional, en el fallo que se comenta, se ajusta es- trictamente a lo prevenido en el artculo 69 de la Constitucin. Sin perjuicio de lo anterior, se echa de menos en este fallo la falta de consideraciones sobre la improcedencia de la inclusin de normas ajenas a la naturaleza propia del presupuesto, en la ley de presupues- tos de la Nacin. A juicio de esta comentarista, ese anlisis era pertinente teniendo en consideracin que se ha convertido en una prctica reiterada y de gran trascendencia jurdica, social y econmica la inclusin en el Presupuesto Nacional de normas que deben aprobarse por leyes so- metidas a la tramitacin regular de todos los proyectos legislativos. Por lo expuesto, en esa sentencia se debi tratar la improcedencia constitucional de que en la ley de presupuestos de la Nacin se 27 LA LEY DE PRESUPUESTOS ES PROPIAMENTE UNA LEY? incorporen preceptos del todo ajenos a su materia y que, por ello, no han debido ser admitidas ni tramitadas en la forma excepcional aplicables a estas. De igual manera ha debido reprocharse que so- bre la base de regular gastos variables, se establezcan sistemas de excepcin a regmenes generales. El procedimiento de tramitacin contemplado por el constituyente para una ley de presupuestos no es jurdicamente admisible que se aplique para otros casos. En este sentido, especcamente, tratndose de la ley de presupues- tos, no puede dejar de recordarse el fallo del Tribunal Constitucional de 19 de enero de 1972, recado en el Expediente N 1, sobre in- constitucionalidad de diversas normas del proyecto de ley de presu- puestos para el ao 1972, y que fue invocado por el Vicepresidente de la Repblica en este requerimiento. Esta sentencia redactada por el entonces Presidente del Tribunal, profesor de Derecho Admi- nistrativo y ex Contralor General en su Considerando 35, al tratar sobre el requerimiento de los preceptos que indica, seala que la inconstitucionalidad que surge ntidamente al considerar que las materias que estn regulando no obedecen en cuanto a su contenido a lo que debe ser la Ley de Presupuestos, sin que sea impedimento para llegar a esta conclusin el hecho de que se haya querido dar normas sobre empleados a contrata que se pagan con cargo a tem variables del Presupuesto ya que, aparte de que por esta va se est alterando implcitamente el destino para la inversin de los temes referidos, todos ellos alteran el Estatuto Administrativo, que es una ley permanente que no tiene el carcter de nanciera, con lo cual se incurre en infraccin a los dos artculos constitucionales sealados en el requerimiento. Del mismo modo, en el Considerando 36, de igual fallo, se anota que las normas para la designacin de funcionarios del Estado en sentido amplio, o aun, en empresas en que aquel tenga participacin, estn absolutamente desvinculadas de la idea matriz del proyecto de Ley de Presupuestos, en tanto que en el Considerando 37 se expre- sa que el establecimiento de determinados requisitos para proveer cargos pblicos, la modicacin explcita de un artculo del Estatuto Administrativo aprobado por el D.F.L. N 338, de 1960, la creacin de nuevas causales o medidas de eliminacin de cargos pblicos y la aplicacin extensiva de algunos preceptos de aquel estatuto, por una parte, y suspensin de la aplicacin de otras normas del mismo que se contemplan, respectivamente, en los artculos 34, 35, 36 y 37 del proyecto de Ley de Presupuestos, son todas materias de carcter esta- tutario, no tienen, claro est, relacin directa con la idea matriz o 28 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 fundamental del proyecto de ley en que guran y, por lo tanto, adole- cen tambin de inconstitucionalidad. Sobre el carcter especialsimo que reviste la ley de presupuestos en relacin con las leyes comunes son dignas de destacar las conside- raciones, en igual sentencia, del entonces Ministro del Tribunal, don Jacobo Schaulsohn, quien previno que el proyecto de Presupuestos de la Nacin no es en sentido tcnico, ni sustancial, ni formalmente una ley y que solo puede tener tal nombre porque el artculo 44 de la Constitucin as se lo asigna, si bien en su enmarcamiento, en todo caso, lo separa rotundamente de su propia normativa aplicable a las leyes propiamente tales. Esta opinin, fuera de las argumentaciones recogidas durante el acuerdo y vertidas especialmente en el conside- rando nmero 17, est slidamente apoyada por la doctrina predo- minante; por la legislacin comparada, por la historia constitucional chilena que condujo al texto actual del nmero 4 del artculo 44 recordado y a la dictacin de las leyes complementarias del mismo, especialmente al Decreto con Fuerza de Ley N 47 de 1959, orgni- co del presupuesto, y por las reformas constitucionales convertidas a travs de las leyes 7.727, de 23 de noviembre de 1943, y muy particularmente por la de la ley N 17.284, de 23 de enero de 1970. As, en lo que se reere a la doctrina cree til mencionar que auto- res como Gastn Jze y Emmanuelle Morselli, entre otros, ven en el pronunciamiento del Congreso un simple acto aprobatorio del presu- puesto, sin que este acto complementario sea ley. Se trata, segn la doctrina, de la existencia de un derecho propio del Gobierno en esta materia, garantizado por estatutos y leyes e incluso, reconocido por los parlamentos. No se trata de un derecho de iniciativa, sino de una atribucin reservada a su exclusiva competencia. Morselli agrega: Basta recalcar que por lo general los parlamentos no tienen facultad de introducir modicaciones a los presupuestos preparados y pre- sentados por los Gobiernos. El acto de aprobacin del Presupuesto segn el mismo autor es un acto peridico, general y completo de funcin poltica inspectiva en materia nanciera. (Citas tomadas de la Teora General del Presupuesto, de Pedro Massone, Editorial Uni- versitaria, 1959). En el caso concreto del fallo del Tribunal, que se comenta, atendido que el Vicepresidente de la Repblica, en su informe al Tribunal, hizo expresa referencia a la jurisprudencia contenida en ese fallo, el he- cho de que l no haya sido considerado ni por la sentencia, ni por las prevenciones, lleva a pensar que no se comparti por los integrantes del Tribunal, la tesis sustentada en aquel. 29 LA LEY DE PRESUPUESTOS ES PROPIAMENTE UNA LEY? 5. FALLO DE 19 DE ENERO DE 1972, DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, RECADO EN EL PRESUPUESTO PARA 1972 Es por lo expuesto que consideramos pertinente hacer un plantea- miento y profundizar sobre esa tesis, no obstante compartir lo re- suelto por el fallo, en cuanto acogi el requerimiento fundado en el artculo 69 de la Constitucin. En nuestro concepto, el fallo respectivo debi considerar tambin, como fundamento del rechazo, la improcedencia de utilizar la trami- tacin especialsima de la ley de presupuestos para establecer normas ajenas a la aprobacin de los ingresos y gastos de la Nacin para ese ejercicio presupuestario, tal como lo haba hecho el Tribunal Consti- tucional el 19 de enero de 1972, en una jurisprudencia destacable, y, a nuestro juicio, plenamente aplicable. 6. OBSERVACIONES GENERALES EN RELACIN CON LAS LEYES DE PRESUPUESTOS En estrecha relacin con lo anterior cabe destacar la grave defor- macin y abuso del derecho que es posible observar en las leyes de presupuestos aprobadas en aos recientes y que debiera corregirse por aplicacin irrestricta de los principios de las ideas matrices de los proyectos de ley y de la proscripcin de la incorporacin en las leyes de presupuestos de materias que le son ajenas, o que requieren de la aprobacin de una ley, tramitada regularmente. El examen de los ltimos presupuestos demuestra que en ellos se contienen los recursos y las normas que regirn la inversin de los mismos incluyendo el rgimen del personal para la puesta en marcha de las ms importantes polticas pblicas que se pondrn en aplicacin en el respectivo ao presupuestario. Todo el sistema: de- nicin de la poltica pblica y manera de ejecutarla, la ha resuelto el Poder Ejecutivo, por s solo, y al incluirla en un presupuesto deter- minado ha impedido, en el hecho, el debido examen y aprobacin parlamentaria, que es propio e irremplazable en la tramitacin de una ley regular. Sobre este particular, los ejemplos algunos muy recientes ilustran este aserto, y permiten tomar conciencia de la grave situacin que se genera con este proceder. 30 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 6.1. La situacin del Transantiago El Transantiago, que hasta la fecha ha costado millones de dlares a todos los chilenos, como es de pblico conocimiento, se puso en eje- cucin sin una ley que aprobara el proyecto. l pudo llevarse a la prctica, en febrero de 2007, sobre la base de la inclusin de los recursos y de glosas en sucesivas leyes de presupues- tos. Tales recursos y glosas fueron incluidos, tanto en el presupuesto para el Ministerio de Transportes como en otros, por ejemplo, en el de Vivienda. Es por eso que, luego de ms de dos aos de puesto en aplicacin, recin ahora, se ha conocido el diseo inicial y solo ahora se estudia la aprobacin de una ley que permita sanear la situacin irregular en que se encuentra. La puesta en marcha del Transantiago, sin ley, es absolutamente con- traria a la Constitucin porque se trata de una nueva funcin estatal y una poltica pblica trascendente, que requiere de ingentes recursos pblicos en inversin y gastos operativos. El establecimiento del nue- vo sistema de transportes en la Regin Metropolitana no es propio de la ley de presupuestos. Que duda puede caber. Adems, en esencia, se ha creado un gasto permanente. Para rechazar la proposicin del Ejecutivo, en su oportunidad, tal vez, la sola aplicacin de las ideas matrices, por s solas, no habran sido suciente fundamento para impedir la aprobacin de los recur- sos y de glosas para los correspondientes Ministerios. Sin embargo, la aplicacin de la doctrina del fallo de 1972, del Tribunal Constitucio- nal, s le habra resultado plenamente aplicable pues segn este no puede considerarse dentro de ella la ley de presupuestos cualquier clase de materia. 6.2. El aumento de funcionarios a contrata en la Administracin Los incrementos de los funcionarios a contrata en todos los Ministe- rios y servicios pblicos, en nmeros que doblan las correspondien- tes plantas, que ha sido cuestionado, e incluso admitido como exce- sivo por el Gobierno, han sido posibles, tambin, por la aprobacin de normas en cada uno de los Ministerios y servicios que establecen que no sern aplicables, en ellos, las limitaciones del artculo 10 del Estatuto Administrativo que dispone que los empleados a contrata no podrn exceder el veinte por ciento del total de los cargos de planta. 31 LA LEY DE PRESUPUESTOS ES PROPIAMENTE UNA LEY? Normas similares a esas fueron objetadas por el Tribunal Constitucio- nal en el fallo de 1972, tantas veces citado, sealando que la ley de presupuestos no puede alterar el estatuto administrativo, que es una ley permanente que no tiene el carcter de nanciera. 6.3. Tipicacin de delito Las normas de sucesivas leyes de presupuestos que otorgan la calidad de agentes pblicos, a ciertos contratados a honorarios, por su tras- cendencia, tambin son dignas de anlisis 4 . En efecto, en diferentes leyes de presupuestos incluyendo por cierto las de los aos 2008 y 2009 se asigna la calidad de agentes pbli- cos con la consecuente responsabilidad penal y administrativa y sin perjuicio de la responsabilidad correspondiente a su superior jerr- quico a los encargados de los programas presupuestarios previstos en esa ley que se encuentran contratados a honorarios. Adems, en glosas incluidas en diferentes partidas presupuestarias se dispone que a ciertas personas contratadas a honorarios la autoridad podr atribuirles la calidad de agente pblico con la consecuente responsa- bilidad penal. En cuanto a la responsabilidad penal que pudiere asistir a una persona, debe tenerse en cuenta que conforme con el principio nullum crimen nulla poena sino lege, para que una persona pue- da ser castigada penalmente es preciso que la conducta que se le reprocha se encuentre establecida en una ley que expresa y expl- citamente la describa. As lo asegura el artculo 19 N 3 de la Carta Fundamental. Debe recordarse, tambin, que las guras punibles previstas en el Ttulo V del Cdigo Penal y otros, establecidos en relacin con los empleados pblicos, son delitos propios o especiales y la mencio- nada calidad de empleado pblico del agente es una caracterstica del tipo penal, de aquellas que residen en el sujeto que acta. As lo expresa el reputado profesor lvaro Bunster quien arma La calidad de empleado pblico del agente es una caracterstica del tipo, de aquellas que residen en el sujeto que acta, solo l puede ser autor de los delitos que se describen. Luego agrega que ello hace que to- dos estos delitos sean delitos propios o especiales, puesto que para 4 Cabe destacar que en el voto disidente del Ministro seor Fernndez Baeza se hace ex- presa referencia a ellas, aun cuando no le merece reproche constitucional. 32 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 integrarlos, el sujeto de la infraccin no puede ser cualquier persona sino que un empleado pblico 5 . Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, debe destacarse que la calidad referida de agente pblico, con las consecuencias jurdi- cas de carcter penal que ella implica, en verdad constituye una determinacin entregada al arbitrio de lo que resuelva la autoridad administrativa existiendo glosas presupuestarias que as lo dispo- nen explcitamente pues esta siempre puede contratar a honorarios segn las reglas generales del estatuto administrativo que no con- fieren al contratado la calidad de funcionario pblico para ningn efecto legal. A la luz de lo expuesto, es posible armar que los preceptos comen- tados, que son ajenos a las ideas matrices de una ley de presupues- tos, son cuestionables, adems, por su aprobacin con los trmites abreviados de esas leyes en circunstancias que ellos conguran deli- tos, en forma anual, materia constitucionalmente impropia de una ley penal. Cmo podra establecerse por una gura penal un delito por una ley de presupuestos, de vigencia anual? Pues bien, estas normas no corresponden a materias propias de las leyes de presupuestos, y el hecho de que sean reiteradas y/o similares a otras tambin incluidas en estas leyes, no tienen la virtud de con- vertirlas en constitucionales. 6.4. Programas Mejoramiento de la Calidad de la Educacin o Mece, Chile Crece Contigo y otros similares Caracterstica de los presupuestos de estos ltimos aos es la co- existencia en ellos de dos tipos de presupuestos en cada una de las partidas. El primero de ellos est constituido por la suma de ingresos y de gastos de cada Captulo, contenidos en los Programas 01, y que co- rresponde al presupuesto del funcionamiento normal del rgano del Estado de que se trate. En el programa 01 se consideran los gastos en personal y en bienes y servicios de consumo necesarios para llegar a cabo las funciones que la ley orgnica del servicio les asigna. 5 Bunster Briceo, Alvaro. La malversacin de caudales pblicos, estudio de doctrina y jurisprudencia, Memoria de Prueba, Universidad de Chile, p. 44. 33 LA LEY DE PRESUPUESTOS ES PROPIAMENTE UNA LEY? El, o los, presupuestos paralelos corresponden a los programas 02 y siguientes. Ellos se establecen en diferentes Ministerios y Servicios y corresponde a funciones adicionales que desarrollar el rgano p- blico. En ellos se incluye una transferencia de recursos del Estado y median- te glosas presupuestarias se establece la manera de efectuar los gastos en personal y bienes y las inversiones que podrn realizarse. El personal que se contrate, con cargo a los recursos contemplados en ellos, por regla general, no se regir por las normas propias del Es- tatuto Administrativo, ni se considera en sus dotaciones. Ello, porque as se establece, por glosas, en los mismos programas. El rgimen jurdico aplicable para el manejo de estos recursos, tam- bin como regla general, no es el que rige a la Administracin ni el aplicable tratndose de los programas 01. De esta manera, por simples glosas presupuestarias, se establece toda una regulacin jurdica, con normas de excepcin a leyes de carcter general, y que es propia de una legislacin formal. La implementacin de importantes polticas pblicas ha tenido su origen en estos programas 02 y siguientes. Entre ellas, cabe destacar los Programas Mece, Chile Crece Contigo y similares. En todos estos programas se invierten y gastan cuantiosos recursos de todos los chilenos. En ellos se asignan nuevas funciones a los organis- mos del Estado materia propia de ley o se excepciona de la aplica- cin de las normas propias y especiales que rigen a los funcionarios pblicos y el manejo de los recursos estatales. Podra argumentarse que esta situacin presenta la ventaja de con- siderar estos gastos como no permanentes, permitiendo evaluarlos y ponerles trmino con mayor facilidad. Pero esta razn de convenien- cia, que no convalida la constitucionalidad, no es atendible. 6.5. Coordinacin General de Concesiones Desde el ao 1992 se encuentra establecida de manera funcional la organizacin interna de la coordinacin de las concesiones, en el Ministerio de Obras Pblicas. No se ha dictado ninguna ley que establezca estas funciones. Cmo han podido ellas llevarse a cabo? Ha sido posible mediante la inclu- sin de glosas y recursos en la ley de presupuestos de cada ao. 34 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 Resulta innecesario resaltar la evidente improcedencia constitucional de tal situacin. En suma, los ejemplos son numerosos y comprometen cuantiosos re- cursos estatales. III. CONCLUSIONES 7. Los casos reseados en el nmero precedente, son demostrativos de que a travs de las leyes de presupuestos, se han puesto en eje- cucin numerosos proyectos de trascendencia, con alta inversin de fondos pblicos y que importan la implementacin de importantes polticas pblicas. Todo ello sin la debida discusin legislativa. La mera inclusin de recursos del Estado y de glosas en la ley de pre- supuestos no es el medio constitucionalmente admisible para otorgar nuevas funciones a los rganos pblicos o para disponer normas de excepcin a las reglas generales para los servidores pblicos y el ma- nejo de recursos pblicos. La necesidad de que los recursos de todos los chilenos se invierta en nes que sean propuestos por el Ejecutivo y estudiados por el Parla- mento, con la acuciosidad, transparencia y participacin de exper- tos y de la comunidad interesada, que son propios de los procesos legislativos, lleva a concluir que no se debe perseverar en el proce- dimiento de la mera inclusin en la ley de presupuestos de recursos y glosas que, en denitiva, permiten sustraer de la debida discusin parlamentaria la puesta en marcha de proyectos analizados solo por el Gobierno. Recae en el Poder Ejecutivo la principal responsabilidad sobre esta materia pues a l corresponde la iniciativa exclusiva en la ley de presupuestos. Hasta la fecha, ha ido en aumento la creacin de ml- tiples programas en los presupuestos con cientos de normas de ex- cepcin a las leyes generales vigentes, establecidas en simples glosas presupuestarias. Por lo expuesto, a nuestro juicio, era pertinente y trascendente que al analizar el requerimiento planteado por los Diputados, que dio ori- gen al fallo que comentamos, se abocaran los magistrados al anlisis de la naturaleza y especialidad de la ley de presupuestos, como ya lo haban hecho sus antecesores, sentando una jurisprudencia digna de tener en consideracin. 35 LA LEY DE PRESUPUESTOS ES PROPIAMENTE UNA LEY? As, pensamos que el Tribunal Constitucional, conocedor de la reali- dad de las leyes de presupuestos, debi, al menos, haber hecho, con ocasin de este requerimiento, una prevencin similar a la que hizo en el fallo recado en los autos rol 1024, en que hizo presente a los Poderes Colegisladores la inconveniencia de la mantencin de situa- ciones constitucionalmente anmalas. El caso que conoci por el requerimiento y la realidad indesmentible, as lo ameritaban. BIBLIOGRAFA BUNSTER BRICEO, lvaro (1948), Memoria de Prueba La malversacin de cau- dales pblicos, estudio de doctrina y jurisprudencia. Universidad de Chile. CEA EGAA, Jos Luis (1992), Sobre el Principio de Legalidad Presupuestaria. Revista Chilena de Derecho Volumen 19 N 1. Facultad de Derecho Ponticia Universidad Catlica de Chile. CEA EGAA, Jos Luis (1999), El Sistema Constitucional de Chile, Sntesis Crti- ca. Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales Universidad Austral de Chile. COMISIN DE ESTUDIO DE LA NUEVA CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPBLICA DE CHILE (1977), Anteproyecto Constitucional y sus Fundamentos. Editorial Jurdica de Chile. FREI MONTALVA, Eduardo (1970), La Reforma Constitucional de 1970. Editorial Jurdica de Chile. GARCA DE ENTERRA, Eduardo; Fernndez, Toms-Ramn (2000), Curso de Dere- cho Administrativo, Tomo I. Editorial Civitas, Espaa. PALLAVICINI MAGNRE, Julio (2008) Derecho Administrativo I. Facultad de Dere- cho Universidad de Chile. PRECHT PIZARRO, Jorge (1988), Cuadernos de Anlisis Jurdico N 4. Universidad Diego Portales. SILVA CIMMA, Enrique (1968), Derecho Administrativo Chileno y Comparado. Tomo I. Editorial Jurdica. FALLOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. REVISTA DE DERECHO Y JURISPRUDENCIA. ACTAS OFICIALES DE LA COMISIN CONSTITUYENTE. 37 El abogado de turno: Un trabajo forzoso HCTOR HUMERES 1 RESUMEN De acuerdo a una reciente sentencia del Tribunal Constitucional, el turno para los abo- gados establecido en el Cdigo Orgnico de Tribunales vulnera la Carta Fundamental en cuanto impone a los abogados, en forma gratuita, una carga pblica de carcter personal, afectando con dicha medida radicalmente su libre ejercicio profesional. En este comentario se explicitan tanto la gnesis, como los fundamentos de hecho y de derecho relativos al establecimiento de la norma cuestionada, como asimismo los diversos alcances que ha tenido el citado fallo y la evolucin que ha tenido el tema, tanto a nivel de Corte Suprema como del mismo Tribunal Constitucional. Asimismo, el autor se reere a la reclamacin interpuesta por el Colegio de Abogados de Chile contra el Gobierno de Chile fundada en las mismas circunstancias y hechos ante la Organizacin Internacional del Trabajo, denunciando la vulneracin del Convenio N 129 sobre trabajo forzoso, y que el Consejo de Administracin de dicha entidad internacional acogiere a nes del ao pasado. Finalmente, se efecta una reexin en relacin a la responsabilidad del Estado en lo concerniente a la garanta constitucional de la asistencia jurdica y al rol que les corresponde a los abogados en relacin a ella. SUMARIO 1. Introduccin. 2. La Institucin del Abogado de Turno y su gnesis. 3. El origen del fa- llo. 4. La Sentencia del Tribunal Constitucional. 4.1. Fallo rol n 755-2007. 4.2. Reper- cusiones del fallo. 5. Comentario del fallo. 5.1. Los fundamentos y la correcta doctrina. 5.2. Infraccin del principio de legalidad de las cargas publicas. 5.3. Infraccin a la li- bertad econmica. 5.4. La libertad de trabajo como derecho fundamental. 6. El Trabajo Forzoso y la OIT. 7. La ineludible responsabilidad del Estado y el rol de los abogados. I. INTRODUCCION El sistema del abogado de turno se inscribe dentro de aquellas tradi- cionales cargas pblicas que existen en Chile y que el inconsciente colectivo ha asumido por largo tiempo como legtimas, sin cuestionar su procedencia y aplicacin, salvo algunos estudios formulados por algunos investigadores, la mayora de ellos realizados al amparo de centro universitarios 2 . 1 Abogado. Licenciado en Derecho de la Universidad de Chile. Magster en Derecho La- boral por la misma Universidad. Profesor de Derecho Laboral y de la Seguridad Social en las Universidades de Chile, del Desarrollo y Gabriela Mistral. 2 BALMACEDA JIMENO, Nicols. Acceso a la justicia para los pobres; la modernizacin pendiente (Revista Chilena de Derecho, Vol. 27 N 4, pp. 721-733 (2000), Seccin Estudios. 38 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 Como es natural, los afectados, los abogados con ejercicio libre, son los que han adoptado una posicin ms clara frente al tema, cuestio- nando su ejercicio y haciendo llegar sus quejas al Colegio de la Or- den, el que se ha hecho cargo de de las mismas, tomando una activa participacin en la materia, ya que muchos de sus aliados se han visto compelidos a patrocinar juicios y causas sin retribucin alguna, lo que ha afectado notablemente el ejercicio de su profesin. Esta situacin ha tornado a hacerse cada vez ms crtica en el curso del tiempo, dado que el Estado ha introducido profundas reformas a procesos de amplia aplicacin, con una gran difusin, lo que ha provocado una masicacin de requerimientos judiciales; a ello debe agregarse que se ha estrechado la posibilidad de que los justiciables recurran a egresados de derecho para procurarse asesora jurdica, lo que ha provocado un natural recargo de la tarea sobre los abogados en ejercicio. Este fenmeno tiende a acentuarse en regiones, donde el menor n- mero de abogados ha hecho sentir el fenmeno en toda su intensidad. Ante esta situacin, surgen diversas legtimas interrogantes: A quin corresponde asumir la defensa jurdica de los ms desposedos? Es legtimo que ello recaiga sobre un nico grupo de profesionales? Existen garantas constitucionales vulneradas? A proporcionar una respuesta a todas estas dudas tiende el fallo del Tribunal Constitucional objeto de este comentario. II. LA INSTITUCIN DEL ABOGADO DE TURNO Y SU GNESIS Tal como lo seala el fallo objeto de este comentario, la asistencia jurdica gratuita otorgada a los ms desposedos de la sociedad, en- cuentra sus antecedentes en el derecho hispano medieval, siendo recogida por diversos cuerpos legales dictados durante el proceso de codicacin en el siglo XIX; algunos autores, inclusive, remontan dicha circunstancia al derecho romano, donde habra surgido la cos- tumbre de designar abogados de ocio particularmente a los indigen- tes y a aquellos que carecieran de bienes por su situacin crediticia, dentro de un procedimiento de sorteo 3 . Asimismo, de acuerdo a lo 3 (DOYHARCABAL CASSE, Solange, Asistencia judicial gratuita en derecho romano (Revista Chilena de Historia del Derecho, nmero 9, 1983, pginas 35 y ss.). 39 EL ABOGADO DE TURNO: UN TRABAJO FORZOSO consignado por historiadores, la institucin pas en esencia de las VII Partidas de Alfonso X El Sabio a textos jurdicos posteriores, y es as como en la Ordenanza de Abogados de 1495 de los Reyes Catlicos, incluidas en la Recopilacin de Leyes de Castilla de 1567, se ordena- ba que los abogados defendieran a los pobres de gracia y por amor a Dios 4 . Por su parte, en lo relativo a Chile, se estima que hubo abogados de pobres desde el ao 1567, y ya en las Ordenanzas de Felipe II para la Segunda Audiencia de Chile se les contemplaba; ello aparece re- cogido posteriormente en la Real Audiencia, la que mediante un auto acordado de 1784 estableci un turno entre todos los abogados ins- critos en la Audiencia, aumentndose su nmero 5 . Similares normas se contemplaron tambin luego de la independen- cia del pas, siendo recogida la institucin del abogado de turno por la Ley de Organizacin y Atribuciones de los Tribunales de Justicia de 1875, la que en sus artculos 42 y 72 seal como competencia de los jueces de letras en los departamentos en donde no tuviera su asiento una Corte de Apelaciones y de estas mismas, la de designar defensores gratuitos a las personas que hubieren obtenido el privile- gio de pobreza; asimismo, el artculo 407 de este cuerpo legal esta- bleci la obligacin para los abogados de defender gratuitamente las causas de pobres que se les encomienden con arreglo a lo dispuesto por los artculos 42 y 72 ya citados. En este orden de ideas, cabe sealar que el sistema chileno de aten- cin a los justiciables ms desposedos, se fue estructurando como tal durante la tercera y cuarta dcadas del siglo XX, a instancias de la propia Orden de Abogados de la poca. Fue esta institucin la que promovi la ley que estructur el sistema de prctica jurdica de los postulantes a abogados y contribuy en forma decisiva a su organiza- cin. Ello se encontraba por lo dems en estrecha relacin con lo dispues- to en la Ley N 4.409, que regul la estructura orgnica del Colegio de Abogados 6 . En efecto, el fundamento de dicha accin fue el de 4 (DOUGNAC RODRGUEZ, Antonio, Notas histricas en torno a la asistencia jurdica gra- tuita y la prctica forense en Chile (Revista de Derecho Procesal, Universidad de Chile, 1973, pginas 26 y 27). 5 Ibd. 6 En tal sentido, BATES H., Luis. ha consignado que La Ley 4.409 del Colegio de Abo- gados, estableci el sistema de abogaca en Chile e incorpor entre otras tareas funda- mentales la de atender la defensa gratuita y correcta de los pobres, tratando de hacer realidad el principio de igualdad jurdica y de la gratuidad de la justicia, asistiendo al 40 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 colaborar con un Estado carente de recursos y necesitado de entregar acceso a la justicia a los ms desposedos y que, por otra parte, entre- gaba, en una gran medida, educacin universitaria gratuita a quienes seran los futuros abogados. Entendi la entidad profesional de la poca que la prctica profesio- nal gratuita era una manera generosa y tica de que los postulantes a abogados devolviesen al menos en parte lo que el Estado de Chile haba gastado en proporcionarles educacin; por similar razn, se fue aceptando gradualmente en el curso de los aos, que los aboga- dos ya recibidos colaboraren con el Estado por medio del sistema de turno. As, al dictarse el Cdigo de tica Profesional del Colegio de Aboga- dos, aprobado en sesin de 28 de octubre de 1948, y vigente para los abogados desde el 1 de enero de 1950, rerindose a la obligacin de defender a los pobres, expresaba que la profesin de abogado impone defender gratuitamente a los pobres, tanto cuando estos se los soliciten como cuando recaiga nombramiento de ocio. No cum- plir con este deber desvirta la esencia misma de la abogaca. No rige esta obligacin donde las leyes provean la defensa gratuita de los pobres. En consonancia con ello, y durante la misma poca referida, al dic- tarse la ley N 7.421, publicada en el Diario Ocial de fecha 9 de julio de 1943, y mediante la cual se j el texto del Cdigo Org- nico de Tribunales, se estableci en su ttulo XVII la institucin del abogado de turno gratuito, prescribiendo en su artculo 595 que Corresponde a los jueces de letras designar cada mes y por turno, entre los no exentos, un abogado que deenda gratuitamente las cau- sas civiles, otro que deenda las causas del trabajo y un tercero que deenda las causas criminales de las personas que hubieren gozado o debieran gozar de ese privilegio. Con todo, cuando las necesidades lo requieran, y el nmero de abogados lo permita, la Corte de Apela- ciones respectiva podr disponer que los jueces designen dos o ms abogados en cada turno, estableciendo la forma en que se deban dis- tribuir las causas entre los abogados designados. desvalido sin costo alguno, en la defensa de sus legtimos derechos. No cumplir con este deber, se deca en el artculo 7 del Cdigo de tica Profesional citado y vigente desde el 1 de enero de 1949, desvirta la esencia misma de la abogaca. Acceso a la justicia y las personas de escasos recursos (Cuadernos de Anlisis Jurdico, serie Seminarios N 22, julio de 1992, pg. 169). 41 EL ABOGADO DE TURNO: UN TRABAJO FORZOSO A su vez, el artculo 598 estableca que era obligacin de los abo- gados defender gratuitamente las causas de pobres que se les enco- mienden en conformidad a los preceptos de este ttulo. La disposicin legal citada fue objeto de diversas modicaciones en el ltimo medio siglo, algunas de las cuales se reeren a aspectos de carcter formal, pero otras no tanto. En efecto, la Ley N 16.437 de 1966, incorpor un inciso segundo al artculo 598 del Cdigo Orgnico de Tribunales, precisando que los abogados podan ex- cepcionarse de esta obligacin por motivos justicados, los que se- ran calicados por el respectivo Consejo Provincial del Colegio de Abogados, el que resolvera esta materia de preferencia y proveera simultneamente la designacin del reemplazante. Sobre este ltimo punto, la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamen- to del Senado consign que: Sin embargo, como esta obligacin tan perentoria pudiere resultar muy gravosa para aquellos abogados que por cambio de residencia u otra razn no pudieran continuar atendiendo ecazmente tales asuntos, se les faculta para eximirse de dicha obligacin por motivos justicados que sern calicados por el respectivo Consejo Provincial del Colegio de Abogados, el que re- solver esta materia con preferencia y proveer, simultneamente, la designacin del reemplazante 7 . Luego, en virtud del Decreto Ley N 3637, publicado el 10 de marzo de 1981, se eliminaron las referencias al Colegio de Abogados y se agreg un apremio al consignar que el abogado que no cumpliere esta obligacin ser sancionado con suspensin en el ejercicio de la profesin hasta por seis meses, por el tribunal que conozca de la cau- sa en que se hubiere producido el incumplimiento. De la resolucin que imponga la sancin se podr reclamar, dentro de tercero da, ante el tribunal superior jerrquico del que la dict. Una vez rme la resolucin que imponga una suspensin del ejercicio de la profesin deber ser comunicada por la Corte de Apelaciones respectiva a los tribunales de su territorio jurisdiccional. Otra modicacin se materializ como consecuencia del estableci- miento de una jurisdiccin laboral especializada, en virtud de la Ley N 18.510, de 1986, de modo que la disposicin reprochada qued del siguiente tenor: Corresponde a los jueces de letras designar en cada mes y por turno, entre los no exentos, un abogado que deenda 7 (Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Sena- do, sesin de 29 de diciembre de 1965, Historia de la Ley, pgina 2708). 42 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 gratuitamente las causas civiles, otro que deenda las causas del tra- bajo y un tercero que deenda las causas criminales de las personas que hubieren obtenido o debieren gozar del mencionado privilegio. Con todo, cuando las necesidades lo requieran, y el nmero de abo- gados en ejercicio lo permita, la Corte de Apelaciones respectiva podr disponer que los jueces de letras designen dos o ms abogados en cada turno, estableciendo la forma en que se deban distribuir la causas entre los abogados designados. Del mismo modo, cabe consignar que la ley N 19.718, publicada en el Diario Ocial el da 10 de marzo del ao 2001 y en cuya virtud se cre la Defensora Penal Pblica, elimin la referencia al abogado de turno en materias criminales. Por ltimo, debe tenerse presente que la ley N 19.968, que cre las Tribunales de Familia, seal en su artculo 19 que al Juez designar a un abogado perteneciente a la respectiva Corporacin de Asistencia Judicial o a cualquier institucin pblica o privada que se dedique a la defensa, promocin o proteccin de sus derechos, en los casos que carezcan de representante legal o cuando por motivos fundados, el juez estime que sus intereses son independientes o contradictorios con los de aquel a quien corresponda legalmente su representacin. Es del caso consignar que, a pesar de que esta norma no contiene re- ferencia alguna al abogado de turno, en la prctica, los Tribunales de Familia se remiten al Cdigo Orgnico de Tribunales para designarlos en aquellos casos en que una de las partes se encuentra patrocinada por la Corporacin de Asistencia Judicial. Se estima que esto cons- tituye una interpretacin errnea, dado que la materia de familia y sus tribunales no pueden ni deben entenderse comprendidos dentro de las materias civiles que habilitan para designar los abogados de turno 8 . Esta situacin ha hecho crisis especialmente en regiones don- de, en muchos casos, los abogados han recibido hasta 14 causas en el mes que dura el turno, las que tardan en nalizar frecuentemente ms de un ao, al recaer dicha responsabilidad hasta la sentencia de trmino. Pero es un hecho, tambin, que estamos ante una realidad social y econmica muy diversa de aquella vigente en la poca medieval hispana, cuando nace la institucin a la que se ha hecho referencia, como asimismo de aquella de mediados de los aos cuarenta del si- 8 MOLINA ARIZTA, Gonzalo, Tribunal constitucional declar inconstitucional la gratuidad del abogado de turno. (Revista del Abogado N 42, pgs. 16 y siguientes) 43 EL ABOGADO DE TURNO: UN TRABAJO FORZOSO glo pasado en que se la model de acuerdo a la institucionalidad vi- gente. Acorde a la realidad actual pues, tanto normativa como social, corresponde establecer si esta institucin debe permanecer en su forma actual o bien debe modicrsele o, inclusive, ser reemplazada por otra de diverso cuo. III. EL ORIGEN DEL FALLO El tema objeto de la sentencia que se comenta, se origin en las in- quietudes que, como ya se dijo, los Colegios Regionales de Abogados le plantearon al Consejo General del Colegio de Abogados de Chile 9 . Al efecto, se hizo presente que en forma constante y peridica diver- sos abogados estaban siendo llamados a ejercer el turno que contem- pla el Cdigo Orgnico de Tribunales (artculo 595), lo que implicaba para estos hacerse cargo de un cierto nmero de causas en forma gratuita, con grave detrimento de los asuntos y causas que el letrado se encontraba atendiendo. Dicha carga la imponan los Jueces de Letras o Cortes de Apelacio- nes, y ante la renuencia del profesional de aceptar dicha situacin, se les amenazaba con la suspensin del ejercicio, lo que implicaba, en el hecho, imponerles un trabajo de modo forzado y sin que ello im- plicase retribucin alguna. El Consejo General de la Orden tom clara conciencia del problema suscitado, y estimando que la situacin signicaba en el hecho la imposicin de una verdadera carga pblica que violentaba diversas garantas constitucionales, resolvi primeramente ociar a la Corte Suprema de Justicia, plantendole la ilegalidad e inconstituciona- lidad de una prctica que, en el hecho, importaba una carga que corresponda asumir propiamente al Estado, mas no a los abogados, hacindole notar que ello implicaba una grave lesin a la libertad y dignidad profesional; se le solicit adems que en caso de que su opinin fuere coincidente con la del Colegio, planteare dicha inquie- tud al Tribunal Constitucional. 9 El Colegio es una Asociacin Gremial que agrupa a abogados con domicilio en diver- sas partes del pas y se constituy como tal de conformidad al Decreto Ley N 3621 del ao y al Decreto Supremo N 2757 del ao 1979 del Ministerio de Economa, siendo el continuador legal del Colegio de Abogados de Chile, institucin creada mediante la dictacin de la ley N 4409; se encuentra conformado por un Consejo General y por diversos Consejos Regionales. La asociacin o integracin de los abogados a esta orga- nizacin es absolutamente voluntaria, de conformidad a la Constitucin Poltica de la Repblica y las leyes nacionales, integrndolo en la actualidad ms de 9.000 aboga- dos. 44 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 Al no obtener el Colegio una respuesta de la Corte Suprema que per- mitiese abrir un camino de solucin a la situacin planteada, resolvi acudir derechamente al Tribunal Constitucional, solicitando la decla- racin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artculo 595 del Cdigo Orgnico de Tribunales; ello lo materializ en relacin con el Recurso de Proteccin interpuesto ante la Corte de Apelaciones de Valdivia por el colegiado don Sergio Toloza Rodrguez contra el Juez de Familia de Osorno, del cual conoca a la fecha la Corte Suprema, en razn de haberse interpuesto Recurso de Apelacin en contra de la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones ya sealada 10 . El Recurso lo rmaron el colegiado recurrente y el Presidente del Co- legio de la poca, don Sergio Urrejola Monckeberg, y fue patrocina- do por el destacado abogado y constitucionalista don Arturo Ferman- dois V., siendo interpuesto el da 22 de marzo del ao 2007, bajo el rol N 755-2007. El fundamento del recurso hace relacin con la vulneracin de las garantas constitucionales de igualdad ante la ley en relacin a las cargas pblicas, en cuanto a la libertad para desarrollar actividades econmicas, y en lo referente a la libertad de trabajo y contratacin (artculo 19 Ns 2, 20, 21, y 16 respectivamente). Se seal al efecto que en cuanto a la igualdad ante las cargas p- blicas, la institucin del abogado de turno conguraba un gravamen desproporcionado, en perjuicio de un reducido grupo de profesiona- les, pero que beneciaba a la comunidad toda, sin que existiese para ellos compensacin econmica alguna; en lo referente a la libertad para desarrollar toda clase de actividades econmicas lcitas, pri- vaba a los titulares del turno del derecho a percibir el lucro que es inherente al ejercicio de la actividad; y en relacin a la libertad de trabajo y de contratacin, esta prestacin del servicio al Estado no era producto del libre consentimiento del profesional el que lo deter- minaba, sino la voluntad del beneciario que le compela forzosa y gratuitamente a hacerlo. 10 MOLINA ARIZTA, Gonzalo (Tribunal Constitucional declar inconstitucional la gratuidad del abogado de turno, Revista del Abogado N 42, pgs. 16 y siguientes). Don Sergio Toloza es un abogado colegiado que ejerce en Osorno. En octubre de 2006, la juez presidente del juzgado de familia de esa ciudad dict un decreto econmico que lo design abogado de turno en varias causas. Frente a ello, don Sergio Toloza recurri de Proteccin ante la Corte de Apelaciones de Valdivia, recurso en el que se hizo parte al Colegio de Abogados de Chile. Dicha Corte rechaz el recurso y una vez apelado ante la Corte Suprema de Justicia, el Colegio de Abogados y el seor Toloza dedujeron un recurso de inaplicabilidad en contra del artculo 595 del Cdigo Orgnico de Tribuna- les, que constituye la fuente legal del turno. 45 EL ABOGADO DE TURNO: UN TRABAJO FORZOSO El Tribunal Constitucional declar admisible el Recurso y orden po- nerlo en conocimiento del Presidente de la Repblica, del Senado y de la Cmara de Diputados, a n de que, si lo deseaban, presentasen las observaciones que estimaren pertinentes al efecto; a la vez solici- t informe a los Jueces recurridos, y decret la suspensin del proce- dimiento del Recurso de Proteccin pendiente ante la Corte Suprema. IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 4.1. Fallo Rol N 755-2007 La sentencia del Tribunal fue emitida con fecha 31 de marzo del ao 2008. En los considerandos iniciales de la misma, el Tribunal deja constancia de que la impugnacin se dirige a sostener la contraven- cin que implica la aplicacin del artculo 595 del Cdigo Orgnico de Tribunales en relacin a los derechos fundamentales de igualdad ante la ley, ante las cargas pblicas y la libertad de trabajo y de co- mercio, que resguarda la Carta Fundamental, no siendo bice para el conocimiento y resolucin de la accin de inaplicabilidad, la cir- cunstancia de que la disposicin legal que se objeta sea anterior a la entrada en vigencia de la Carta Fundamental. En su parte resolutiva, la sentencia en comentario acogi el requeri- miento, declarando inaplicable en la causa sobre apelacin de recur- so de proteccin seguida ante la Corte Suprema la expresin gratui- tamente a que alude el inciso primero del artculo 595 del Cdigo Orgnico de Tribunales. Los fundamentos de la sentencia hacen relacin, bsicamente, con dos rdenes de materias: a) La vulneracin de la garanta de la igualdad ante la ley y las car- gas pblicas. Maniesta al efecto el tribunal que la igualdad ante la ley consiste en que las normas jurdicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentran en las mismas circunstancias y, consecuencialmente, diversas para aquellas que se encuentran en situaciones diferentes y que un estudio comparativo con las dems profesiones liberales hara merecedora de reproche a la norma en anlisis, habida cuenta de que el turno gratuito solo se exige respecto de los abogados y no as en relacin a otras profesiones que cumplen una funcin social, como la medicina, arquitectura o pedagoga, vinculadas a bienes jurdicos tan o ms relevantes como son la vida, la salud, la vivienda y la educacin, 46 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 respectivamente. Indica asimismo que un autor ha sealado que si todas las profesiones tuvieran la carga pblica de ejercer la profesin a favor de los sectores de escasos recursos por cierto plazo y en forma gratuita, dicha carga estara igualmente repartida y no podra alegarse que es arbitraria e ilegal, no podra objetarse su constitucionalidad 11 (considerando vigsimo sptimo). En el mismo orden de ideas, indica el Tribunal que la institucin del abogado de turno subsiste en la actualidad en forma subsidia- ria, frente a la inexistencia de otra forma de asesora institucional, pblica o privada (considerando trigsimo cuarto); que la impo- sicin de la obligacin de defender a determinadas personas de escasos recursos constituye un n razonable, pero que el medio utilizado la gratuidad puede transformarse en gravoso si se piensa que el abogado deber dedicarse sin contraprestacin pe- cuniaria alguna a atender asuntos en desmedro de aquellos que ha asumido libremente, lo que puede tornarse en una situacin impo- sible de sostener (considerando cuadragsimo primero); y que el n perseguido por el legislador de proporcionar dicha asistencia jurdica gratuita resulta constitucionalmente lcita y que el instru- mento de imponer la carga resulta idneo, pero al imponerse en forma gratuita, lo transforma en un medio desproporcionadamente gravoso, desde que el n perseguido no exige ni impone que el abogado deba desempearse sin retribucin alguna. (Consideran- do cuadragsimo sexto). b) Infraccin a la garanta de la libertad de trabajo y de la libertad de empresa: Expresa el Tribunal que la profesin de abogado tiene ciertas particularidades, lo que se ve raticado por la circunstancia de que es la nica profesin universitaria cuyo ttulo no es otorga- do por las Universidades sino por la Corte Suprema (considerando quincuagsimo noveno); que la Carta Fundamental reconoce y ampara el derecho a una justa retribucin por todo trabajo, aun- que se imponga bajo la forma excepcional de una carga, lo que, por lo dems, se vincula, ni ms ni menos, con la dignidad de la persona humana (considerando sexagsimo); que el legislador, al regular el ejercicio de esta profesin, lo debe hacer sin afectar los derechos en su esencia y que, en este caso, el trabajo se produce como consecuencia de la imposicin de una carga legal, la que 11 BALMACEDA JIMENO, Nicols. Corporaciones de asistencia judicial y abogados de turno incumplimiento de una garanta constitucional (Revista Chilena de Derecho 27, 2000, p. 738). 47 EL ABOGADO DE TURNO: UN TRABAJO FORZOSO no resulta compatible con nuestro sistema constitucional si no va acompaada de una justa retribucin pecuniaria (considerando sexagsimo tercero); que la declaracin de inaplicabilidad no sig- nica que siempre y bajo cualquier supuesto la norma impugnada sea per se inconstitucional, sino que nicamente en el caso con- creto dentro del cual se formula el respectivo requerimiento (con- siderando sexagsimo quinto); y que si bien en el presente caso sometido a su consideracin no se han acreditado que el abogado requirente haya sufrido perjuicios patrimoniales ni que se le haya privado de su libertad de trabajo, resulta evidente que la ejecucin de las labores por l desempeadas no ha podido sino producirle un menoscabo y detrimento que debe ser debidamente compensa- do por el Estado, en su caso (considerando sexagsimo sptimo). El fallo tiene dos prevenciones: una del Ministro seor Bertelsen, quien concurre al fallo, pero deja constancia que es de opinin de declarar la inaplicabilidad del inciso primero del artculo 595 del COT no porque imponga una carga personal gratuita, sino porque la ley no ha determinado con suciente precisin el alcance de la obligacin que puede imponerse a los abogados de defender gratuitamente a las personas sin recursos, no respetndose as la garanta de la legalidad de las cargas pblicas; la otra, es del Mi- nistro seor Vodanovic, quien concurriendo igualmente al fallo, maniesta que la inaplicabilidad debe extenderse a la integridad del precepto legal que se impugna, ya que es el Estado y no los particulares el que debe proteger a la poblacin y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunida- des, como ha venido ocurriendo progresivamente en reas par- ticulares de la defensa judicial; que las cargas autorizadas por la Carta Fundamental deben recaer sobre todos los chilenos y no en un reducido grupo de la poblacin; que los preceptos legales que por mandato de la Constitucin limiten las garantas que esta es- tablece no pueden afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio; y que la defensa obligatoria que se impone a un abogado, es abso- lutamente contraria a la libertad de trabajo, en cuanto se trata de un trabajo forzado, cuya elusin apareja severas sanciones. 4.2. Repercusiones del fallo Es del caso sealar que la Corte Suprema de Justicia, al continuar conociendo de la apelacin del fallo del recurso de proteccin inter- 48 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 puesto por el abogado don Sergio Toloza, entendi que el Tribunal Constitucional haba declarado inaplicable solo el concepto de gra- tuidad respecto del abogado de turno, y que se ajustaba a la Consti- tucin la carga personal impuesta al abogado respectivo; ello motiv a que, en denitiva, desestimare el recurso, sin perjuicio de los dere- chos del actor para obtener el pago de sus honorarios. Ello implica la imposicin de una carga adicional al abogado afectado: debe ejercer una accin civil contra el Estado para poder obtener el pago de sus legtimos honorarios, lo que resulta altamente ilusorio de poder ma- terializar, ya que, inclusive, el principio de la constitucionalidad del gasto (artculo 100 de la Carta Fundamental) impedir atribuir a una partida legal de presupuesto nacional a estos honorarios cuya fuente no resulta ser legal, sino jurisdiccional. A su vez, a la vista del fallo objeto de este comentario, con fecha 16 de junio del ao 2008, el Consejo General del Colegio de Abogados de Chile oci al seor Ministro de Justicia, don Carlos Maldonado Curti, solicitando la dictacin de un arancel de Honorarios aplicable a los profesionales que fueren designados como Abogados de Turno. En respuesta a dicha solicitud, el seor Subsecretario de Justicia, don Jorge Frei Toledo, manifest que el fallo aportaba un antece- dente acerca del espritu que deba enmarcar el anlisis tendiente de otorgar servicios legales profesionalizados y otorgar a los aboga- dos una justa retribucin por sus labores, pero agregaba que no se encontraban dadas las condiciones legales adecuadas para que se determinase administrativamente la aplicacin de un arancel como el solicitado, ya que sera necesario una reforma al Cdigo Orgnico de Tribunales. Indicaba asimismo que el Ministerio de Justicia se encontraba traba- jando en la creacin de un sistema unicado de representacin letra- da, que otorgase a los ciudadanos que no pudieren procurrsela, una defensa jurdica de calidad, velando por buscar soluciones globales, que fueren favorables tanto a quienes ejerzan la profesin de aboga- dos como a los destinatarios de tales servicios de asistencia jurdica. Dicha respuesta, que si bien demostraba loables intenciones, no con- tribua a solucionar la situacin planteada en un futuro cercano. Lo anteriormente expuesto, esto es, tanto la interpretacin dada por la Corte Suprema al fallo de la causa del Tribunal Constitucional N 755-2007, de 31 de marzo del ao 2008, como la respuesta recibida de parte del Ministerio de Justicia, motiv al Colegio de la Orden, 49 EL ABOGADO DE TURNO: UN TRABAJO FORZOSO representado ahora por su actual Presidente, don Enrique Barros B. y nuevamente bajo el patrocinio de don Arturo Fermandois, a pre- sentar un nuevo Recurso ante el Tribunal Constitucional, esta vez solicitando derechamente que se declarase la inconstitucionalidad del texto ntegro del artculo 595 del Cdigo Orgnico de Tribuna- les, por constituir un todo jurdico indisoluble de la gratuidad, cuya inaplicabilidad dicho Tribunal haba decretado en la sentencia objeto de este comentario. En subsidio de ello, se solicit la declaracin de inconstitucionalidad del inciso primero del artculo 595 del Cdigo Orgnico de Tribunales, que contiene el ncleo de la descripcin del servicio gratuito que se impone a los abogados, y en subsidio de esto ltimo, que se declarase la inconstitucionalidad de la expresin gratuitamente contenida en el inciso primero del tantas veces cita- do artculo 595 ya declarado inaplicable, debiendo ordenarse en caso de acogerse cualquiera de dichas hiptesis, la publicacin de la sentencia respectiva en el Diario Ocial dentro de tercero da, con la expresa nalidad de producir su derogacin. El Tribunal Constitucional declar admisible el Recurso y orden po- nerlo en conocimiento del Presidente de la Repblica, del Senado y de la Cmara de Diputados, a n de que, si lo desearen, presentaren las observaciones que estimaren pertinentes al efecto. Es del caso consignar que, con fecha 26 de noviembre del ao 2008, 33 Diputados de la Repblica, interpusieron una serie de excepciones de previo y especial pronunciamiento, y solicitaron formalmente el re- chazo de la accin de inconstitucionalidad presentada por el Colegio de Abogados. En lo medular, dicha presentacin, al solicitar el recha- zo de la accin interpuesta, seal que la inaplicabilidad decretada en el fallo del recurso objeto de este comentario no obligaba al Tri- bunal Constitucional a declarar a su vez la inconstitucionalidad de la norma que haba sido objeto de reproche; que de acogerse el aludido recurso, se estara rompiendo la presuncin de constitucionalidad y el carcter abstracto de la accin; y que la declaracin de inconstitucio- nalidad implicaba legislar y generar vacos y contradicciones. Asimis- mo, impugn los argumentos del requerimiento, indicando que si bien el abogado de turno es una carga pblica, ella no reviste los caracte- res de nica ni excesiva, que no contrara derechos fundamentales ni afecta la igualdad ante la ley ni la libertad de trabajo. La vista de la causa se efectu el 19 de marzo del ao 2009, encon- trndose pendiente la dictacin del fallo a la fecha en que esta obra entra en edicin. 50 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 Pero el tema ha despertado otras inquietudes legislativas. En efecto, el Diputado de la Repblica don Francisco Chahun Chahun, en co- nocimiento del fallo del Tribunal Constitucional tantas veces citado, y del Informe de la OIT de noviembre del mismo ao, present a su vez un Proyecto de Ley al Parlamento con fecha 10 de diciembre de 2008, (Boletn N 6246-07), mediante el cual se propone eliminar la expre- sin gratuitamente de los artculos 595, 597 y 598 del Cdigo Org- nico de Tribunales y la derogacin de los incisos 3, 4 y 5 del artculo 598 ya citado; el Proyecto fue enviado a Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia de la Cmara, con la misma fecha. En los fundamentos del proyecto se deja constancia de que debe eli- minarse la obligacin de efectuar estos turnos de carcter gratuito, tanto a los abogados como a los procuradores y receptores, y derogar la sancin que actualmente se contempla para los abogados en caso de incumplimiento de dicha obligacin, consistente en la suspensin del ejercicio de la profesin, como igualmente los recursos que pro- ceden en contra de la imposicin de la referida sancin. Del mismo modo, cabe referir que otros colegiados han interpuesto sendos recursos de Proteccin tanto ante los Tribunales de Justicia como ante el mismo Tribunal Constitucional 12 . La secuencia seguida ha sido la misma: se ha recurrido de Proteccin, las Cortes de Ape- laciones, las que lo han declarado inadmisible por falta de funda- mento, al estimar que excede al mbito de aplicacin de dicha clase de recurso, ante lo cual los abogados afectados han solicitado al Tribunal Constitucional la inaplicabilidad del artculo 595 del Cdigo Orgnico de Tribunales, fallando este de un modo del todo similar a como lo hiciera en el fallo objeto de este comentario. V. COMENTARIO DEL FALLO 5.1. Los fundamentos y la correcta doctrina Si se tiene a la vista los fundamentos del requerimiento formulado y se le contrasta con lo decisorio del fallo en comentario, habr de concluirse que los objetivos perseguidos con su interposicin se lo- graron en gran medida. En efecto, el fallo claramente se pronuncia por la tesis de que lo dispuesto en la actualidad por el Cdigo Org- nico de Tribunales en relacin al abogado de turno vulnera la Carta 12 DERVICHE, Maryen (sentencia en rol TC 1138-2008) y ARANCIBIA OBRADOR, Mara Jos (sentencia en rol TC 1148-08). 51 EL ABOGADO DE TURNO: UN TRABAJO FORZOSO Fundamental, en cuanto impone, en forma gratuita a los abogados, una carga pblica, afectando con dicha medida radicalmente su libre ejercicio profesional. Pero en nuestra opinin, es justamente en la prevencin del Ministro Vodanovic, donde nos parece que se encuentra el verdadero sentido y alcance que debi haber tenido el fallo en comentario. En efecto, este deja constancia de su opinin en el sentido que la inaplicabili- dad debe extenderse a la integridad del precepto legal que se impug- na, ya que es el Estado y no los particulares el que debe proteger a la poblacin y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades y que la defensa obligatoria que se im- pone a un abogado, es absolutamente contraria a la libertad de tra- bajo, en cuanto se trata de un trabajo forzado, cuya elusin apareja severas sanciones. Vale decir, el Ministro declara que la inaplicabilidad denunciada es de carcter amplio no restringido al trmino gratuitamente que determina el fallo y afecta, por ende, a la institucin del abogado de turno en su integridad, no tan solo en un aspecto de la misma, lo que realmente apunta al corazn de la situacin denunciada; del mismo modo, reere con toda claridad que existe en juego un elemento fun- damental, como es permitir la prctica de un trabajo forzoso, circuns- tancia que violenta con toda claridad elementos esenciales de la dig- nidad humana, actividad que se encuentra absolutamente sancionada a nivel de todo el orbe y que merece el ms abierto repudio de parte de una gran cantidad de organizaciones internacionales, a la vez que vulnera claras garantas reconocidas por la Constitucin Poltica de la Repblica, y diversos Tratados y Convenios Internacionales, de los cuales Chile es pas signatario. Al respecto, cabe consignar lo que consagra nuestra Carta Funda- mental en el captulo III, relativo a los derechos y deberes constitu- cionales: primeramente, en su numeral 2 establece la igualdad ante la ley, y luego de establecer que en el pas no existen los grupos pri- vilegiados, expresa que en Chile no hay esclavos y que ni la ley ni autoridad alguna podr establecer diferencias arbitrarias. Por ende, es claro que en nuestro pas las personas son libres, iguales, y que no pueden ser sujetos de discriminaciones arbitrarias. Dichas premisas son aplicables a todo el amplio mbito de la vida social, estando comprendida en ella la actividad profesional de los abogados, la que debe en consecuencia, debe ser libre y no puede encontrarse sujeta a discriminaciones arbitrarias. 52 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 Profundizaremos estos aspectos en los siguientes numerales. 5.2. Infraccin del principio de legalidad de las cargas pblicas En este aspecto nos parece correcta la tesis sostenida por el Colegio de Abogados en cuanto a que la verdadera carga pblica de tipo per- sonal que es el abogado de turno, debe establecerse de un modo se- veramente restringido cuando afecta o trata de afectar a alguno de los denominados derechos fundamentales, y que su decurso debe con- templar la especicacin no solo del hecho sino tambin de la forma en que se ha de ejecutar dicho mandato legal, lo que no acaece bajo ningn respecto en este caso. En efecto, tanto la forma de imponer la gratuidad como la falta de precisin del articulado y la excesiva discrecionalidad del mismo para el tema de las excepciones; esta por lo dems, es la premisa sustentada en la prevencin del Ministro seor Bertelsen en el fallo en comentario, cuando sostiene que es de opinin de declarar la inaplicabilidad del artculo 595, inciso primero, del Cdigo Orgnico de Tribunales, no porque imponga una carga personal gratuita, sino porque la ley no ha determinado con suciente precisin el alcance de la obligacin que puede imponerse a los abogados de defender gratuitamente a las personas sin recursos. Llegados a este punto, cabe la interrogante de si existir alguna frmula alternativa a la simple derogacin por inconstitucionali- dad que permita salvar este aspecto de la carga pblica que no sea derechamente su derogacin, lo que no se observa bajo ningn respecto. En efecto, el sello de la gratuidad que reviste a esta nor- mativa, no permite ofrecerle al abogado de turno una remuneracin por su trabajo y eso es lo que precisamente lo torna inviable des- de un punto de vista constitucional, ya que cualquier aplicacin contraria pugnara con el N 19, del artculo 16 de nuestra Carta Fundamental. Ello signica que, al mismo tiempo, toda interpretacin de la norma- tiva impugnada afectara al principio de legalidad de las cargas pbli- cas y de igualdad ante la ley, ya que la carga que se est imponiendo a los abogados para desarrollar una labor social gratuita en benecio de la comunidad, excede con mucho el marco necesariamente gen- rico que esta debera tener, si la idea fuere agrupar a un conjunto de profesionales que ejerzan dicha clase de labores, ya que bajo dicha ptica debieran ser convocados todos los dems profesionales que ejercen labores de dichas caractersticas. 53 EL ABOGADO DE TURNO: UN TRABAJO FORZOSO 5.3. Infraccin a la libertad econmica El artculo 19 N 21 inciso primero de la Constitucin indica que la Constitucin asegura a todas las personas: El derecho a desarrollar cualquier actividad econmica que no sea contraria a la moral, al or- den pblico o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen. Cabe sealar que, desde el punto de vista material, el ejercicio de la profesin de abogado no constituye una funcin p- blica, sino la realizacin de una actividad econmica, desde el mo- mento que los abogados ofrecen un servicio a un determinado mer- cado, reciben una retribucin por la prestacin de dichos servicios, y asumen personalmente el riesgo por las contingencias del encargo. Ello est, por lo dems, en consonancia con lo que han reconocido sobre el particular la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, el cual ha manifestado que segn reiterada jurisprudencia el concepto de empresa comprende en el contexto del derecho de la competencia, cualquier entidad que ejerza una acti- vidad econmica, con independencia del Estatuto Jurdico de dicha entidad y de su modo de nanciacin, agregando al efecto que los abogados ofrecen, a cambio de una retribucin, servicios de asisten- cia jurdica consistentes en la elaboracin de informes, redaccin de contratos o de otros actos as como la representacin y la defensa ante los rganos jurisdiccionales. Adems, asumen los riesgos econ- micos derivados del ejercicio de dichas actividades, ya que en caso de desequilibrio del ejercicio entre gastos e ingresos, son los propios abogados quienes han de soportar las prdidas 13 . Por tanto, corresponde aplicar de forma plena y total el estatuto constitucional del artculo 19 N 21 al ejercicio de la profesin de abogado, lo que implica que existe plena libertad para desarrollar la actividad, que no puede ser prohibida sino en cuanto su ejercicio se oponga a la moral, al orden pblico y a las buenas costumbres, y que su ejercicio es regulable en virtud de la ley; en virtud de dicha ltima premisa, la Constitucin obliga al legislador, en el artculo 19 N 26, que esa regulacin no afecte la esencia del derecho. Es por ello que debe considerarse que desde la perspectiva del artculo 19 N 21, la obligacin impuesta por el artculo 595 del COT infringe la Constitucin, ya que obliga bajo coercin sancin esta- 13 Tribunal de comunidades europeas. Causa rol 309/99. Cit. en Recurso de Proteccin presentado por Leyton Swett, Valentina contra Presidente de Corte de Apelaciones de Santiago. 54 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 tal a una clase de profesionales, los abogados, a prestar servicios gratuitamente, privndoles del legtimo lucro o benecio pecuniario que de acuerdo a la jurisprudencia y doctrina es connatural a toda actividad econmica 14 . Es inevitable concluir, en consecuencia, que la imposicin legal forzosa de realizar una actividad por esencia econmica de forma gratuita, desnaturaliza en forma absoluta la actividad del abogado y, al privar de su legtimo beneficio a su titular, vulnera uno de los elementos esenciales del derecho a desarrollar actividades econ- micas. 5.4. La libertad de trabajo como derecho fundamental El incesante avance de la normativa laboral en nuestro pas durante el siglo pasado, con la consiguiente consolidacin de esta rama del derecho, desemboc, nalmente, en la progresiva constitucionali- zacin del mismo. En este contexto, un punto central del debate ha estado radicado en los denominados derechos fundamentales de carcter laboral, los que se encuentran insertos en convenios interna- cionales, declaraciones de derechos, y tratados bilaterales, como ya se ha expresado. Este tema tiene un horizonte amplio de discusin en la doctrina y jurisprudencia internacional de carcter laboral; en Chile, el caso preciso de la libertad de trabajo, se encuentra reconocida en nuestros Estatutos Constitucionales desde los inicios de nuestra vida republica- na. Cabe consignar que dicha recepcin se efectu de un modo muy similar, tanto en la Constitucin de 1925, como en las Actas Consti- tucionales y posteriormente en la Carta del ao 1980. Pero parece particularmente til recordar por su signicado las consideraciones que tuvieron presente los comisionados del Acta N 3 para la redaccin de las normas relativas a la libertad de trabajo y su proteccin 15 . Se dej constancia al efecto que el derecho consa- grado debera ser lo ms amplio posible, de tal forma que amparase no solo al trabajador dependiente sino tambin al independiente; 14 Vase: sentencia recada en caso Universidad Mariscal Sucre con Consejo Nacional de Educacin, Corte Suprema, informe constitucional N 1668, 6 de enero de 1998. 15 BULNES ALDUNATE, Luz La libertad de trabajo y su proteccin en la Constitucin de 1980. (Revista de Derecho Pblico N 28 (julio-diciembre 1980) pg. 207). 55 EL ABOGADO DE TURNO: UN TRABAJO FORZOSO que el trabajo es una expresin de la dignidad y actividad del ser humano que merece la proteccin del Estado; y que la expresin retribucin justa corresponde a un trmino amplio, comprensivo de cualquier tipo de trabajo que se realice. Asimismo, del estudio de las actas de las sesiones respectivas, es posible apreciar la intencin de los comisionados de respetar los compromisos internacionales de Chile en esta materia. De all que gran parte de la doctrina nacional ha interpretado que la cita que hace el actual artculo 20 de la Constitucin vigente, al consagrar el Recurso de Proteccin en cuanto ampara la libertad de trabajo debe entenderse que protege tanto la libertad laboral como tambin el trabajo concreto, lo que hara procedente dicho recurso tanto para proteger la libertad de trabajo como al derecho a elegirlo libremente 16 . No obstante, y como ya se sealare, nuestras Cortes de Apelaciones, al conocer de los recursos de proteccin interpuestos por diversos colegiados afectados por el sistema del turno, han sealado que los hechos descritos exceden las materias que deben ser conocidas por el recurso de proteccin, condiciones en las que tiene aplicacin la norma de inadmisibilidad establecida en el auto acordado respectivo con la expresin manifiesta falta de fundamento, por lo que la accin intentada no ser admitida a tramitacin 17 . Pero en todo caso, y tal como asevera la doctrina nacional, el legis- lador no podra bajo sancin de inconstitucionalidad dictar normas que atentaren contra la igualdad y la dignidad del hombre en materia laboral 18 . De acuerdo con ello, las normas legales que se contrapo- nen contra dichos principios, deberan entenderse viciadas por in- constitucionalidad. An ms: se entiende que esta proteccin se reere tambin a ciertos aspectos del trabajo mismo; de all la expresin justa retribucin que es ms amplia que la de justa remuneracin que contena el artculo 10 N 14 de la Constitucin de 1925, porque incluye tanto a los trabajadores dependientes como independientes, adems de que el trmino retribucin comprende cualquier tipo de trabajo que se 16 BULNES ALDUNATE, Luz La libertad de trabajo y su proteccin en la Constitucin de 1980. (Revista de Derecho Pblico N 28 (julio-diciembre 1980) pg. 216). 17 Vid. Recurso rol N 2304/2007 Corte de Apelaciones de Santiago, Sptima Sala. 18 BULNES ALDUNATE, Luz La libertad de trabajo y su proteccin en la Constitucin de 1980. (Revista de Derecho Pblico N 28 (julio-diciembre 1980) pg. 216). 56 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 pague, sea por honorarios, remuneracin o salario, participacin de utilidades, etc. 19 . Si es de hacer notar que el espectro de los denominados derechos sociales se ha ido ampliando y profundizando en el curso del tiempo, en consonancia con la creciente importancia que le ha ido otorgando la OIT, la que, adems, ha procurado proporcionarle una progresiva y masiva difusin. Cabe hacer presente al respecto que la misma OIT volvi sobre sus pasos el ao 1998, a n de reiterar la vigencia de estos derechos fundamentales, mediante un Declaracin relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo, destacando nuevamente los derechos ms elementales para que el ser humano pudiese progresar hacia formas de vida ms dignas; entre ellos, se encontraba la com- pleta y total abolicin del trabajo forzoso. En nuestro pas, en la actualidad, existe consenso en cuanto a que los derechos fundamentales propiamente tales son aquellos que se encuentran recogidos por la Constitucin Poltica de la Repblica, especcamente en los numerales 16 y 19 del artculo 19. Su importancia es maniesta: nuestra Carta Fundamental contiene mecanismos que garantizan su respaldo, siendo sus normas aplica- bles especcamente al Estado; en efecto, el segundo inciso del ar- tculo sexto de ella seala que los preceptos de la Constitucin obli- gan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos como a toda persona, institucin o grupo, cuidando de establecer para su debido resguardo diversos medios de accin, como es el recurso de inaplica- bilidad por inconstitucionalidad. Del mismo modo, es de hacer notar que el N 26 del mismo artculo 19 establece que los preceptos legales que por mandato de la Cons- titucin regulen o complementen las garantas que esta establece o que las limiten en los casos que ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, atributos o re- quisitos que impidan su libre ejercicio. En la misma lnea de pensamiento, cabe consignar lo prescrito por el segundo inciso del artculo 5 de la Carta Fundamental, en el que se deja constancia que el ejercicio de la soberana reconoce como lmi- te el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza 19 BULNES ALDUNATE, Luz La libertad de trabajo y su proteccin en la Constitucin de 1980. (Revista de Derecho Pblico N 28 (julio-diciembre 1980) pg. 217). 57 EL ABOGADO DE TURNO: UN TRABAJO FORZOSO humana y que es deber de los rganos del Estado respetar y promo- ver tales derechos, garantizados por la Constitucin as como por los tratados internacionales raticados por Chile y que se encuentran vigentes; debemos reiterar a este respecto la existencia de diversos Convenios Internacionales que Chile ha suscrito y que hacen relacin con la materia de los derechos esenciales. Todo lo sealado anteriormente debe hacer concluir que, en lo que a los derechos fundamentales se reere, existe una muy importante conuencia de normativa del ms alto nivel, tanto nacional como in- ternacional, que hace mandatorio el respeto irrestricto de los mismos, lo que signica que ningn rgano del Estado puede desconocerlos, y ms bien, debe respetarlos, promoverlos y protegerlos 20 . Los derechos fundamentales que recoge nuestra Constitucin Poltica son: 1) La libertad de trabajo y su proteccin, con derecho a su justa retri- bucin, la libertad de contratacin, los trabajos prohibidos, la ne- gociacin colectiva y las prohibiciones de declaracin de huelga; 2) La Libertad Sindical 3) El derecho a la Seguridad Social; y 4) La libre admisin a todas las funciones y cargos pblicos. En relacin al primero, que es el que interesa en relacin al fallo en comentario. La libertad de trabajo se encuentra pues, as, amparada como ya se ha referido no tan solo en lo tocante a la bsqueda, ejercicio o des- empeo de una actividad retribuida, sino tambin en lo referido al trabajo en s mismo. Este ltimo resulta de particular inters para el caso del abogado de turno, ya que de lo que se trata, en la especie, es garantizar a este que su forma de trabajar habitual no se ver perjudicada, aspecto que abarca tpicos no tan solo de carcter retributivo, sino tambin de carcter personal o familiar que pudieren verse afectados. Este aspecto es de suyo relevante al instante de calicar la vulnera- cin de la libertad de trabajo en el caso del abogado de turno, pues como le ha sucedido a varios abogados de regiones a quienes se les 20 GAMONAL CONTRERAS, Sergio Los derechos del trabajador en la Constitucin chilena. (Anuario de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. 2005, p. 41). 58 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 ha encomendado la atencin de un subido nmero de causas, ello les ha signicado desatender sus propias causas y les ha trastornado su vida personal. Se encuentran ellos amparados por la citada garan- ta? Parece evidente que s, ya que una negativa tendra un marcado tinte reduccionista que se hace necesario evitar, tanto ms cuanto que hoy en da se tiende a amplicar la lnea garantista anteriormen- te reseada. Pero an ms claro sobre el particular nos parece el tenor del nu- meral 16 del artculo 19, que establece La libertad de trabajo y su proteccin, y agrega que toda persona tiene derecho a la libre contratacin y a la libre eleccin del trabajo con una justa retribu- cin. Ello signica, armonizando las normativas citadas, que vulnera las disposiciones de la Carta Fundamental la existencia en el pas de un trabajo que sea obligatorio no libre y que se desarrolle sin retribu- cin alguna 21 . Bajo esa mirada, toda actividad laboral desarrollada con dichas con- diciones obligatoriedad y gratuidad lo convierte claramente en un trabajo forzoso. Una labor de ese tipo repugna a las ms elementales creencias de nuestra sociedad y creemos que ninguna persona podra 21 Como toda cuestin relativa a la proteccin de los intereses consagrados en la Cons- titucin, el trasfondo losco en la materia tiende a ser crucial al momento de eva- luar la norma y contrastarla con el alcance debido que esta seala, puesto que el trabajo remunerado uno de los pilares dentro de la diferenciacin entre lo laboral y lo civil queda recogido meridianamente en la garanta constitucional en anlisis. Sin embargo, resulta oportuno sealar que, a juicio del racionalismo naturalista que in- uye en la norma no muchas veces se adopta un sentido correcto en la interpretacin de la garanta trascrita. En efecto, y siguiendo el antecedente constitucional del propio artculo 19 en cuanto a que la Constitucin asegura a todas las personas los derechos que aquella contempla, se supone que el alcance de esta debe ser entendido como una particularizacin ms de la voz dignidad en toda su extensin, puesto que aquel atri- buto personal que une al ncleo de la proteccin que seala la norma debe ser tomado en consideracin, antes que todo, para su ponderacin y aplicacin. Es por esta razn y quizs no otra que la inuencia de la dignidad como pilar prima- rio de la proteccin constitucional en la materia nos remonta a todo aquello que sea conciliable, al menos, con el carcter retributivo de la relacin laboral, por lo que cualquier interpretacin que sostenga lo contrario supondra una desavenencia mani- esta con el texto constitucional (vase como pie de pgina, a SS. Juan Pablo II quien siguiendo de cerca a Rerum Novarum (a pesar de la casi centuria transcurrida) dice al respecto: Queriendo precisar mejor el signicado tico del trabajo, se debe tener presente ante todo esta verdad. El trabajo es un bien del hombre es un bien de su humanidad, porque mediante el trabajo el hombre no solo transforma la naturaleza adaptndola a las propias necesidades, sino que se realiza a s mismo como hombre, es ms, en un cierto sentido se hace ms hombre). De verdad, cuesta encontrar, con tal sinceridad, el aspecto retributivo en la concepcin de dignidad humana tratado de mejor forma, puesto que seala todos y cada uno de los elementos que la misma Cons- titucin ampara ante una eventual interpretacin contraria. 59 EL ABOGADO DE TURNO: UN TRABAJO FORZOSO estar de acuerdo con su subsistencia; no obstante, la labor del aboga- do de turno s posee dichas caractersticas, ya que este no puede re- sistir la orden que se le da bajo pena de suspensin de su actividad profesional hasta por 6 meses y debe efectuar su trabajo sin retribu- cin de ningn tipo. Ms an: en muchas ocasiones debe sufragar de su peculio las gastos que demanda la tramitacin de las causas que le son asignadas. La circunstancia anotada no solamente es claramente vulneratoria de nuestra Carta Fundamental; tambin lo es de ciertos Convenios Inter- nacionales, suscritos y raticados por Chile, los que tambin deben considerarse formando parte de nuestra Constitucin Poltica de la Repblica, en razn de lo dispuesto por el artculo 5 de la misma. Qu tratados se encuentran especialmente en dicha condicin? Pues al menos tres relevantes: la Declaracin de Derechos del Hombre, el Pacto de Derechos Civiles, Sociales y Polticos y el Pacto Internacio- nal de Derechos Civiles y Polticos. En efecto, la Declaracin Universal de los Derechos humanos indica en su artculo 23 que: 1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre eleccin de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la proteccin contra el desempleo. 2. Toda persona tiene derecho, sin discriminacin alguna, a igual salario por trabajo igual. 3. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneracin equi- tativa y satisfactoria, que le asegure, as como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que ser completa- da, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protec- cin social. A su vez, el Pacto de Derechos Civiles, Sociales y Polticos seala en su artculo Sexto (Parte III) que: Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarn medidas adecua- das para garantizar este derecho. A su turno, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos prescribe en su artculo octavo que: 1. Nadie estar sometido a esclavitud. La esclavitud y la trata de es- clavos estn prohibidas en todas sus formas. 60 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 2. Nadie estar sometido a servidumbre. 3. a) Nadie ser constreido a ejecutar un trabajo forzoso u obliga- torio. b) El inciso precedente no podr ser interpretado en el sentido de que prohbe, en los pases en los cuales ciertos delitos pueden ser castigados con la pena de prisin acompaada de trabajos forzados, el cumplimiento de una pena de trabajos forzados impuesta por un tribunal competente. c) No se considerarn como trabajo forzoso u obligatorio, a los efectos de este prrafo: i) Los trabajos o servicios que, aparte de los mencionados en el inciso b, se exijan normalmente de una persona presa en virtud de una decisin judicial legalmente dictada, o de una persona que habiendo sido presa en virtud de tal decisin se encuentre en libertad condicional; ii) El servicio de carcter militar y en los pases donde se admi- te la exencin por razones de conciencia, el servicio nacio- nal que deben prestar conforme a la ley quienes se opongan al servicio militar por razones de conciencia; iii) El servicio impuesto en casos de peligro o calamidad que amenace la vida o el bienestar de la comunidad; iv) El trabajo o servicio que forme parte de las obligaciones c- vicas normales. Este ltimo aspecto fue el que tuvo especialmente en consideracin el Colegio de Abogados para interponer una denuncia ante la Orga- nizacin Internacional del Trabajo, como se comentar a continua- cin. Como es dable observar, los tres instrumentos citados contienen dis- posiciones muy similares, en orden a que resulta contrario a ellos y por reenvo al ordenamientos constitucional chileno toda disposi- cin que imponga un trabajo en forma forzosa y no retribuida, como es el caso del artculo 595 del Cdigo Orgnico de Tribunales de Chile. Pero manteniendo esta misma lnea de pensamiento, ms decidor re- sulta an remitirse al Convenio Internacional que expresamente regu- la esta materia: nos referimos al Convenio N 29 de la Organizacin Internacional del Trabajo. Este instrumento internacional, denomina- 61 EL ABOGADO DE TURNO: UN TRABAJO FORZOSO do Sobre abolicin del trabajo forzoso, fue raticado por Chile el 31 de mayo de 1933, y debe, al igual que los anteriores, considerarse formando parte de las disposiciones de nuestra Carta Fundamental. Indica en su artculo 1 que todo miembro de la organizacin que ratique este Convenio cuyo es el caso de Chile se obliga a supri- mir lo ms pronto posible, el empleo de trabajo forzoso u obligatorio, en todas sus formas. En todas sus formas, vale decir, sin excepcin alguna; han pasado prcticamente 50 aos y nuestro pas mantiene inalterables las disposiciones del abogado de turno, las que han de considerarse contrarias a este Convenio 22 . VI. EL TRABAJO FORZOSO Y LA OIT La Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) es una organizacin de carcter internacional formada el ao 1919, en el apartado XIII del Tratado de Versailles, que puso n a la Primera Guerra Mundial; es una entidad de carcter tripartito, vale decir, conformada por re- presentantes de los Gobiernos, empleadores y trabajadores. Sus Organos Directivos son la Ocina liderada por su Director Ge- neral (el chileno Juan Somava, su Noveno Director, elegido para su primer mandato de 5 aos el ao 1998, siendo reelecto luego para un segundo el ao 2003 y para un tercero el ao 2008), el Consejo de Administracin y la Asamblea General; su accin se traduce en Convenios y Recomendaciones, de vasta aplicacin, y que tienen profundas implicancias tanto laborales como econmicas. Uno de dichos Convenios, el N 29, complementado por el Convenio N 105, se reere al trabajo forzoso, conceptualizando como tal a todo trabajo o servicio exigido a un individuo bajo la amenaza de una pena cualquiera y para el cual dicho individuo no se ofrece vo- luntariamente. Asimismo, el Convenio deja constancia en cuanto a que la expresin trabajo forzoso u obligatorio no comprende: 22 La mantencin de una norma (o regla) que contrare la citada disposicin, aunque sea a travs de un paralelismo normativo tal como un fallo judicial (o una resolucin admi- nistrativa) o, como en este caso, a travs de una ley que tiene rango de Orgnica Cons- titucional para todos los efectos legales al tenor del artculo 77 del texto constitucio- nal resultara una agrancia inconciliable, una antijuridicidad tal, que solo mediando los mecanismos de proteccin de derechos que el artculo 20 de la misma Constitucin contempla (sin perjuicio de los restantes mecanismos que la ley contempla) se podra salvar esta vulneracin que amenaza, priva y perturba claramente el legtimo ejercicio de un derecho vlidamente reconocido. 62 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 a) cualquier trabajo o servicio que se exija en virtud de las leyes sobre el servicio militar obligatorio y que tenga un carcter pura- mente militar; b) cualquier trabajo o servicio que forme parte de las obligaciones cvicas normales de los ciudadanos de un pas que se gobierne plenamente por s mismo; c) cualquier trabajo o servicio que se exija a un individuo en virtud de una condena pronunciada por sentencia judicial, a condicin de que este trabajo o servicio se realice bajo la vigilancia y con- trol de las autoridades pblicas y que dicho individuo no sea ce- dido o puesto a disposicin de particulares, compaas o personas jurdicas de carcter privado; d) cualquier trabajo o servicio que se exija en casos de fuerza mayor, es decir, guerra, siniestros o amenaza de siniestros, tales como in- cendios, inundaciones, hambre, temblores de tierra, epidemias y epizootias violentas, invasiones de animales, de insectos o de pa- rsitos vegetales dainos, y en general, en todas las circunstancias que pongan en peligro o amenacen poner en peligro la vida o las condiciones normales de existencia de toda o parte de la pobla- cin; e) los pequeos trabajos comunales, es decir, los trabajos realizados por los miembros de una comunidad en benecio directo de la misma, trabajos que, por consiguiente, pueden considerarse como obligaciones cvicas normales que incumben a los miembros de la comunidad, a condicin de que la misma poblacin o sus repre- sentantes directos tengan derecho a pronunciarse sobre la necesi- dad de esos trabajos. El Colegio de Abogados, teniendo plena conciencia de que el punto ms gravitante en cuestin era la vulneracin del convenio anterior- mente trascrito, present, con fecha 31 de octubre del ao 2006, un Memorial de Reclamacin contra el Estado de Chile en la Orga- nizacin Internacional del Trabajo, con arreglo a lo dispuesto en el artculo 24 de la Constitucin de dicha entidad internacional, en ra- zn de que el denunciado no garantiza el cumplimiento efectivo del Convenio N 29 de la OIT, relativo al trabajo forzoso u obligatorio, adoptado por la Conferencia General de la misma, el 18 de junio de 1930, instrumento raticado el da 31 de mayo de 1933 por Chile y que fuere complementado por el Convenio N 105, adoptado por la Conferencia General de la OIT el 25 de junio de 1957, y raticado 63 EL ABOGADO DE TURNO: UN TRABAJO FORZOSO por Chile el 1 de febrero del ao 1999, por ende, plenamente vigen- tes en nuestro pas. El fundamento de la Reclamacin fue la trasgresin por parte del Es- tado de Chile de lo dispuesto en el Convenio 29 no solamente por no cumplir con la obligacin de eliminar toda forma de trabajo forzoso, sino tambin por imponer a los abogados la obligacin de trabajar gratuitamente bajo amenaza de sancin grave a favor del mismo Es- tado y/o terceros particulares. Cabe hacer notar que la reclamacin abarc dos mbitos de situacio- nes: la prctica profesional obligatoria y el sistema de abogados de turno. El Colegio de Abogados solicit el cese inmediato de la impo- sicin a los abogados chilenos de trabajar de manera gratuita y forzo- sa a favor de particulares, fueren estos personas de escasos recursos o no, y/o a favor del Estado de Chile, solicitando al mismo tiempo que los textos legales y reglamentarios que permiten imponer a los aboga- dos la obligacin de trabajar en especial los artculos 595 y 598 del Cdigo Orgnico de Tribunales y el artculo 19 de la ley N 19.968 fueren derogados o modicados y puestos en conformidad con el Convenio sobre el trabajo forzoso, y que las autoridades administra- tivas o judiciales se abstuvieren de continuar designando abogados conforme al sistema de turno o de aplicar cualquier otros sistema que implicase imponer trabajo forzoso u obligatorio. A su turno, el Director General de la OIT inform al Gobierno de Chi- le acerca de la presentacin de la reclamacin, y la remiti a la Mesa de Administracin la que, luego de cerciorarse que la reclamacin se refera a un Miembro de la Organizacin y que concerna a un Conve- nio del cual Chile es parte, lo declar admisible; similar predicamento adopt con posterioridad el Consejo de Administracin, en su reunin N 299 (junio de 2007), y design un Comit Investigador para su examen, integrado por Daro Celaya Alvarez (Miembro Gubernamen- tal, de Argentina), Jorge de Regil (Miembro empleador, de Mxico) e Hilda Anderson Nevrez (Miembro trabajador, de Mxico). Dicho Comit se aboc al estudio de la reclamacin, con el apoyo tcnico de del Departamento de Normas de la OIT, y en noviembre del ao 2008 evacu su Informe, el que fue aprobado luego por el Consejo de Administracin, el que en su parte medular, aprob el In- forme de la Comisin, y tomando en consideracin las conclusiones que guran en los prrafos 27 a 38 del mismo y para garantizar a los abogados chilenos la proteccin contra el trabajo forzoso, solicit al Gobierno de Chile que: 64 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 (i) examine el funcionamiento global del sistema de abogados de turno con miras a que el sistema no incida negativamente en el libre ejercicio de la profesin de abogado: (ii) tome medidas necesarias para asegurar que dicho examen tome en cuenta el volumen de trabajo impuesto, la frecuencia de las asignaciones, la prdida nanciera incurrida y el carcter excesi- vo de la sancin actualmente prevista; y iii) invite al Gobierno de Chile a que, en las prximas memorias que deber presentar en virtud del artculo 22 de la Constitucin de la OIT, proporcione informaciones detalladas sobre las medidas adoptadas para dar efecto a las recomendaciones formuladas anteriormente a n de que la Comisin de Expertos en aplicacin de Convenios y Recomendaciones pueda proseguir el examen de los problemas planteados por la aplicacin del Convenio. Conviene destacar que en su considerando 33 de su Informe, el Co- mit Investigador concluye que el trabajo impuesto a los abogados chilenos se inscribe en el mbito general del trabajo forzoso contem- plado en el Convenio N 29, en la medida en que los abogados chi- lenos realizan un trabajo o servicio bajo la amenaza de una pena, sin que se hayan ofrecido voluntariamente para dicho trabajo. Del mismo modo, ante la argumentacin del Gobierno de Chile en cuanto a que la labor asignada al abogado de turno constituye una obligacin cvica normal a cumplir en una sociedad democrtica y solidaria y que esta constituye una excepcin al trabajo forzoso pre- visto en el Convenio, resulta notable el tan similar criterio plasmado en sus conclusiones por el Comit con aquel utilizado por el Tribunal Constitucional en su fallo. Especica al efecto el Comit, que no existen los lmites razonables de proporcionalidad indispensables para considerar que, a pesar de su ajuste a la denicin de trabajo forzoso, pudieran dichas tareas no constituirlo en el sentido del Convenio. Para concluir de esa forma, el Comit indic que: los abogados chilenos se encuentran bajo una obligacin de dis- ponibilidad no circunscrita en el tiempo, que la falta de remuneracin o de indemnizacin constituye un elemento relevante a considerar, que dicha obligacin no debe acarrear una prdida nanciera des- proporcionada para los abogados 65 EL ABOGADO DE TURNO: UN TRABAJO FORZOSO que incumbe al Estado costear la carga nanciera que implica ga- rantizar a todos los habitantes el derecho de acceder a la justicia que no se puede sino subrayar la desproporcin de la sancin dis- ciplinaria que se puede imponer a los abogados de turno que no cumplan con la obligacin de defender las causas que se les enco- mienden. La repercusin de este hecho no es menor, porque adems de que una Organizacin con tanto respaldo internacional y envergadura moral como la OIT haya reconocido que el Turno de los abogados, como est concebido y aplicado en Chile en la actualidad, implica una trasgresin al Convenio 29 sobre trabajo forzoso 23 ; de esta cir- cunstancia y de su correccin, tendr que dar cuenta el Gobierno de Chile en la prxima Memoria que debe presentar a dicho Organismo. VII. LA INELUDIBLE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Y EL ROL DE LOS ABOGADOS Como es dable apreciar, lo que se encuentra en juego es si debe pri- mar el criterio sustentado tanto por el Tribunal Constitucional como por el Informe del Consejo de la OIT, en cuanto a eliminar al menos la gratuidad de la carga pblica impuesta a los profesionales aboga- dos con la institucin del abogado de turno, aunque nos parece ms plenamente ajustado a la correcta doctrina la tesis que fue recogida 23 Cuando se interpreta el inciso segundo del artculo sexto de la Constitucin, a la luz del inciso segundo del artculo 5 del mismo texto, se colige, inmediatamente, que los preceptos de la Constitucin, que son obligatorios, lo son tambin respecto a cada una de las normas que componen el orden jurdico internacional y que son objeto de tratados sobre derechos fundamentales que emanan de la naturaleza humana. En tal sentido, los convenios de la OIT no son meras recomendaciones, sino que son nor- mas obligatorias encaminadas a insertarse dentro del ordenamiento jurdico chileno, puesto que sealan su cumplimiento a travs de un mecanismo llamado Self Executi- ve o cumplimiento autoejecutable, que supone la completa armonizacin de la norma internacional-laboral al ordenamiento jurdico nacional inmediatamente raticado y entrado en vigencia un tratado internacional sobre la materia. Conviene precisar, a este respecto, que no solo la Potestad Jurisdiccional est obligada a complementar de ma- nera prudente esta idea, sino que la Potestad Legislativa tambin (vase directamente o de manera relacionada: P. Rodrguez G. La Constitucin de 1980, hija de su tiempo, en Actualidad Jurdica UDD, N4 (Julio 2001), pginas 7 y siguientes; A. Fermandois V. Indemnizabilidad de las limitaciones a la propiedad: cuatro teoras constitucionales, en Boletn Microjuris-Cedap N3, Ao 1, enero-febrero 2009; E. Soto K. Comentario al fallo Saenger Gianoni, Fernando con Cmara de Diputados sobre recurso de protec- cin, en RDJ 2005, Tomo II; J. Ignacio Nez L. La reforma constitucional al artculo 19 N 16 como base para la construccin de un sistema de resguardo del comporta- miento tico en el ejercicio profesional en base de datos www.microjuris.com (2009); y P. Ruiz Tagle V. Principios constitucionales y Estado empresario, en Revista de De- recho Pblico N62, ao 2000, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile). 66 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 por el voto sustentado por el Ministro Vodanovic y que hizo suya la demanda de inconstitucionalidad presentada por el Colegio de Abogados: la eliminacin denitiva de la institucin del abogado de turno, por signicar esta la imposicin bajo coercin de un rol social a los abogados, que legtimamente corresponde al Estado, debiendo radicarse la responsabilidad de la atencin de aquellos que no pue- den procurarse una atencin jurdica profesional en manos de este, el que debera establecer una solucin global y justa en relacin a esta materia. Existen claros indicios de que ese es el camino correcto; es el caso de la ley de reforma procesal penal, la que cre el Ministerio Pblico, mediante cuyo concurso se garantiz la atencin a los ms despose- dos en materias de dicha naturaleza. Tambin cabe citar lo ocurrido en el mbito laboral, en el que, con- juntamente con la puesta en marcha de la reforma procesal laboral, se impuls la idea de establecer la denominada Defensora Laboral, la que, por no contar con una estructura legal determinada, se cre de hecho, adscribindola a la Corporacin de Asistencia Judicial. Di- cha Defensora, en los primeros meses de la Reforma ha asumido un rol bastante protagnico, al encargarse de la defensa de aquellos tra- bajadores con ingresos inferiores $430.000, lo que ha signicado que ha participado entre el 50% y 70% de los juicios, segn la regin en que ha actuado; con ello ha pretendido salvar el punto que estable- ci la Reforma en cuanto a que la representacin de los trabajadores ya no puede estar en manos de los egresados de derecho, como se acostumbraba. No obstante, pereciera que el camino que se est siguiendo no fue- re el ms procedente, ya que tiende a estatizar la defensa judicial. Ms bien pareciera preferible incursionar en la misma va que abri la Reforma Procesal Penal, esto es, licitando dicha defensa entre los abogados de ejercicio libre, cuidando eso s de no establecer mer- cados cautivos, lo cual puede lograrse con adecuados mecanismos de asignacin de causas, o mejor an mediante instrumentos que permitan a las personas elegir libremente el abogado con el cual se quieran defender, donde el Estado solo nanciara y scalizara dicha prestacin, mediante la emisin de subsidios portables o vouchers, como algunos han propuesto 24 . 24 DELAVEAU SWETT, Rodrigo. Concesiones en la defensa judicial: los vouchers en justicia o el subsidio al litigante de escasos recursos en Nuevas ideas en conseciones. Libertad 67 EL ABOGADO DE TURNO: UN TRABAJO FORZOSO Nos parece que ello cumplira un doble objetivo: de una parte que el Estado asuma plenamente su rol tutelar de los ms desprovistos de atencin jurdica profesional, dando as adecuado cumplimiento a la garanta constitucional relativa al derecho a la defensa jurdica, a la par de abrir nuevos campos profesionales, pero sin discriminar entre abogados ni estatizar la profesin. Entretanto ello se legisle, existe la alternativa de que el Ministerio de Justicia instruya a las Corporaciones de Asistencia Judicial, en el sentido de que estas asuman el patrocinio de las personas carentes de recursos por medio de los diferentes abogados con que cuenta la institucin; si la situacin comprendiese a ambas partes litigantes, debera cuidarse que entre ellos se mantenga el debido secreto profesional y que cada uno trabaje lealmente por los derechos de su respectivo representado. Lo que no parece ni posible ni conveniente es que se prosiga con la poltica de designar abogados de turno, por cuanto ello contrara claras disposiciones de nuestra Carta Fundamental y Convenios Inter- nacionales suscritos y refrendados por Chile, a la vez que somete a estos profesionales a una carga arbitraria bajo coercin, privndolos del justo derecho a percibir el lucro que es inherente al ejercicio de toda actividad profesional. Se debe estructurar una solucin adecuada para la proteccin de la garanta de defensa de los justiciables, pero que a la vez sea justa para con el legtimo ejercicio de la profesin de abogado. Chile se lo merece; sus abogados, tambin. BIBLIOGRAFIA BALMACEDA JIMENO, Nicols. ACCESO A LA JUSTICIA PARA LOS POBRES; LA MODERNIZACIN PENDIENTE (Revista Chilena de Derecho) BATES H., Luis. Acceso a la justicia y las personas de escasos recursos (Cuader- nos de Anlisis Jurdico, serie Seminarios N 22, julio de 1992) BULNES ALDUNATE, Luz La libertad de trabajo y su proteccin en la Constitucin de 1980. (Revista de Derecho Pblico N 28 (julio-diciembre 1980) pg. 207) y Desarrollo (en imprenta) 2009. El autor propone una solucin fuera del marco tradi- cional, esto es, alejada de la creacin de otro rgano pblico dotada de una gran canti- dad de funcionarios que tengan por objeto solucionar el acceso y la atencin en mate- rias judiciales a aquellos que no pueden procurarse un abogado por sus propios medios. La idea planteada es entregar concesiones individuales o colectivas a abogados para que entreguen un buen servicio profesional a gente de escasos recursos, aplicando con ese efecto el sistema de subsidio a la demanda o vouchers, nanciados por el Estado. 68 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 Constitucin Poltica de la Repblica. Artculos 5, 6, 19 N 2, 3, 16, 19, 20, 21, y 26; 20; 77; 100 Corte de Apelaciones de Santiago: DERVICHE, Maryen (sentencia en rol tc 1138- 2008) y ARANCIBIA OBRADOR, Mara Jos (sentencia en rol tc 1148-08) Recurso rol N 2304/2007 Corte de Apelaciones de Santiago, Sptima Sala. Declaracin de Derechos del Hombre. DELAVEAU SWETT, Rodrigo. Concesiones en la defensa judicial: los vouchers en justicia o el subsidio al litigante de escasos recursos. Nuevas ideas en conse- ciones. Libertad y Desarrollo. 2009. DOUGNAC RODRGUEZ, Antonio, Notas histricas en torno a la asistencia jurdica gratuita y la prctica forense en Chile (Revista de Derecho Procesal, Universi- dad de Chile). DOYHARCABAL CASSE, Solange, Asistencia judicial gratuita en derecho romano (Revista Chilena de Historia del Derecho) FERMANDOIS V., Arturo Indemnizabilidad de las limitaciones a la propiedad: cuatro teoras constitucionales, en Boletn Microjuris - Cedap N 3, Ao 1, enero-febrero 2009. GAMONAL CONTRERAS, Sergio Los derechos del trabajador en la Constitucin chi- lena. (Anuario de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. 2005) Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, sesin de 29 de diciembre de 1965, Historia de la Ley, pgina 2708. MOLINA ARIZTA, Gonzalo, Tribunal constitucional declar inconstitucional la gra- tuidad del abogado de turno. (Revista del Abogado N 42) NEZ L., J. Ignacio La reforma constitucional al artculo 19 N 16 como base para la construccin de un sistema de resguardo del comportamiento tico en el ejercicio profesional en base de datos www.microjuris.com (2009) Organizacin Internacional del Trabajo. Convenios 29 y 105. Informe aprobado por el Consejo de Administracin sobre el abogado de turno como trabajo forzoso. Pacto de Derechos Civiles, Sociales y Polticos. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. RODRGUEZ G., Pablo La Constitucin de 1980, hija de su tiempo (Actualidad Jurdica UDD, N 4 (julio 2001). RUIZ TAGLE V., Pablo Principios constitucionales y Estado empresario, en Revis- ta de Derecho Pblico N 62, ao 2000, Facultad de Derecho de la Universi- dad de Chile. SOTO KLOSS, Eduardo. Comentario al fallo Saenger Gianoni, Fernando con C- mara de Diputados sobre recurso de proteccin, en RDJ 2005, Tomo II; Tribunal Constitucional. Sentencia recada en causas rol 755-2007, 1138 -2008, y 1148 - 08) Tribunal de Comunidades Europeas. Causa rol N 309/99 69 La Pldora del da despus: Principales aspectos de un fallo polmico e incmodo JOS MANUEL DAZ DE VALDS J. 1,2 RESUMEN EJECUTIVO El artculo analiza la sentencia del Tribunal Constitucional (TC) que declar incons- titucional el acto administrativo que ordenaba la distribucin de la pldora del da despus (la Pldora). Se destaca la alta conictividad y la extensa historia litigiosa de la Pldora, as como las ventajas asociadas a la inusitada participacin ciudadana en el procedimiento constitucional. Luego, considerando que el TC habra zanjado dos cuestiones fundamentales a) la vida comienza desde la concepcin, y b) el nasciturus es persona, por tanto titular del derecho a la vida - el texto discurre acerca de la conve- niencia, autoridad, competencia y peligros de que sea el TC quin dena tales materias, en particular la primera. Se arma que frente al silencio del legislador, la imposibilidad del cuerpo electoral y la inadecuacin del administrador, el TC se ve forzado a resolver en razn de una concepcin obligatoria de la jurisdiccin, el principio de inexcusabili- dad, y su posicin dentro de nuestro ordenamiento jurdico constitucional. En relacin a los efectos abortivos de la Pldora, se sostiene que ante la equivalencia de las pruebas, el TC se resiste a aplicar una metodologa estrictamente probatoria (e.g., onus proban- di), adoptando como factor determinante la comparacin entre los eventuales efectos de sus posibles sentencias. Ms que un principio pro homine, de dudosa aplicacin en este contexto, se tratara de un principio precautorio que adquirira particular sentido en el caso del derecho a la vida, dada la irreversibilidad de su vulneracin. Respecto a la discusin sobre los efectos de la sentencia, se postula una aproximacin sistmica que llevara a la prohibicin absoluta de la Pldora, incluso fuera del sistema pblico. Finalmente, se cuestiona la acusacin de que este fallo causara discriminacin arbitra- ria en contra de las mujeres de menos recursos, si bien se lamenta la ausencia de una argumentacin explcita acerca de los derechos de la mujer. SUMARIO I. Introduccin. II. Sntesis del Fallo. 1. Requerimiento. 2. Presidenta de la Repblica. 3. Contralor General de la Repblica. 4. El TC. III. Cuestiones Generales, Formales y Proce- sales. 1. Extensin. 2. Qurum. 3. Derecho internacional y comparado. 4. Inhabilidades. 5. Participacin ciudadana. IV. Reexiones sobre el Fondo. 1. El comienzo de la vida y la autoridad del TC para determinarlo. 2. El estatus del nasciturus. 3. El efecto abortivo de la Pldora. 4. Los efectos de la sentencia. V. Otras Consideraciones Relevantes. 1. Igualdad versus discriminacin arbitraria. 2. Los derechos de la mujer. VI. Conclusiones. 1 Director de Investigacin de la Facultad de Derecho de la Universidad del Desarrollo. Profesor de Derecho Constitucional de la Universidad del Desarrollo y de la Ponticia Universidad Catlica de Chile. Licenciado en Derecho y Magster en Derecho Pblico de la Ponticia Universidad Catlica de Chile. Master of Laws de la Universidad de Cambridge. Master of Laws de la Universidad de Harvard. 2 Quisiera agradecer la acuciosa labor de investigacin de mi ayudante, seor Nicols Enteiche Rosales. 70 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 I. INTRODUCCIN En el mes de marzo de 2008, el Tribunal Constitucional (el TC) de- bi pronunciarse, por segunda vez, sobre un tema que ha generado una de las batallas judiciales ms enconadas de los ltimos aos. Se trata de la famosa pldora del da despus, consistente en la ingesta postcoital de pastillas de levonorgestrel, o de una combinacin de pastillas conocida como mtodo Yuzpe (en adelante, indistintamen- te, la Pldora), con el objeto de impedir el embarazo. El debate ha sido spero, plagado de acusaciones y recriminaciones. Ms complejo an, se mezclan en la discusin argumentos jurdicos con otros de carcter religioso, moral y valrico, constituyndose verdaderos bandos de difcil acercamiento. Es as como el debate ha sido estril en producir soluciones consensuadas, toda vez que cada sector apunta ms bien a mantener en pie sus posiciones, indepen- dientemente de la fuerza de sus argumentos y de la legitimidad de la perspectiva desde la cual abordan su controversia. Dicho en trminos ms simples, en argumentaciones de este tipo puede ser que la fuerza o cohesin interna del razonamiento no valga tanto como el resulta- do que ese obtenga de la eventual resolucin de la disputa 3 . El camino recorrido ha sido extenso 4 . Comenz en sede administra- tiva, donde la postura original antipldora fue luego sustituida por su contraria, situacin que redund en el registro de la Pldora por el Instituto de Salud Pblica (el ISP), bajo distintos nombres de fan- tasa 5 , con la anuencia de la Contralora General de la Repblica 6 . Dicho registro dio origen a una segunda etapa del conicto, ahora ante los tribunales ordinarios de justicia. Los resultados en esta sede fueron contradictorios. Por una parte, existe un fallo recado sobre un recurso de proteccin 7 y una sentencia de primera instancia en un juicio de nulidad de derecho pblico 8 , los cuales ordenaron la 3 WITTIG (2005). 4 Puede encontrarse una resea de la historia de esta verdadera batalla judicial en VIVANCO (2008) pp. 550-561. Vase tambin CASAS (2008) pp. 2 y ss., FERMANDOIS (2004) p. 100, e IIGUEZ (2005) 143 y ss. 5 La Pldora ha sido registrada por el ISP bajos los nombres de: POSTINAL, con fecha 21 de marzo de 2001, siendo su nmero de registro el F-7523/01; POSTINOR-2, re- gistrado con fecha 24 de agosto de 2001, bajo el nmero de registro F-8527/01; TACE registrado el 28 de febrero, nmero de Registro F-12787/08; GLANIQUE registrado el 23 de mayo de 2003, nmero de registro 12860/03 y nalmente LEVONORGESTREL registrado el 23 de agosto de 2006, nmero de registro F-15664/06. 6 Contralora General de la Repblica (2002) Dictamen 36758. 7 Corte de Apelaciones de Santiago (2001) Rol 850-2001 y Corte Suprema (2001) Rol 2186-2001. 8 20 Juzgado Civil de Santiago (2004) Rol 5839-2004. 71 LA PLDORA DEL DA DESPUS: PRINCIPALES ASPECTOS DE UN FALLO POLMICO E INCMODO cancelacin del respectivo registro de la Pldora por parte del ISP. Por otra parte, la solicitud de dar efectos generales a la sentencia recada sobre el recurso de proteccin antes mencionado fue rechazada 9 , y existe una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago 10 , con- rmada por la Corte Suprema 11 , donde se rechaz la cancelacin del registro sanitario de otra variedad de la Pldora. En este contexto, el Gobierno decidi reformar las normas sobre re- gulacin de la fertilidad, estableciendo expresamente que la Pldora era parte de las polticas pblicas gubernamentales. Esta decisin se implement mediante la Resolucin Exenta N 584 de 2006 del Ministerio de Salud, la cual fue impugnada ante el TC 12 . Este declar que si bien en la forma se trataba de una resolucin, su contenido era de naturaleza reglamentaria, y por tanto era competente para co- nocer de su constitucionalidad 13 . Siguiendo esta misma lnea, el TC declar la inconstitucionalidad de esa resolucin por razones de for- ma: las materias tratadas en ella exigan la formalidad de un decreto supremo 14 . De esta manera, el TC no entr al fondo de la cuestin debatida. En el intertanto, la polmica sobre la Pldora era intensa, dentro y fuera de la comunidad jurdica, y con gran presencia de los medios de comunicacin social. Tal polmica se intensic an ms al realizar el Gobierno grandes compras de Pldoras en el extranjero, as como en razn de las multas que se comenzaron a imponer a las farmacias que no tenan la Pldora a la venta. Finalmente, con fecha 3 de febrero de 2007, se dict el Decreto Supremo N 48 de 2007 del Ministerio de Salud (el Decreto Supre- mo), el cual presentaba los mismos contenidos que la Resolucin Exenta N 584, y que fue prontamente impugnado ante el TC por un grupo de diputados. De esta forma, se llegaba al clmax de la batalla judicial en comento, obligando al TC a denir de una vez por todas si la Pldora era o no compatible con nuestra Constitucin Poltica (CP). 9 Corte de Apelaciones de Santiago (2001) Rol 850-2001. 10 Corte de Apelaciones de Santiago (2003) Rol 4200-2003. 11 Corte Suprema (2005) Rol 1039-2005. 12 Tribunal Constitucional (2007) Rol 591. 13 El artculo 93 N 16 de la CP establece que solo los decretos supremos pueden ser im- pugnados ante el TC, lo que excluira las meras resoluciones. En el caso en cuestin, el TC fue ms all de las formas, decidiendo que el contenido de la resolucin reclamada corresponda a un decreto supremo, y que por tanto era competente para conocer de su constitucionalidad. 14 Tribunal Constitucional (2007) Rol 591, considerandos 30-33. 72 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 El contexto explicado nos permite entender la importancia de la sen- tencia del TC objeto de este artculo, dictada con fecha 18 de abril de 2008 bajo el rol 740 (El Fallo), en el que el TC asume la gran responsabilidad de resolver una cuestin que divida profunda y per- tinazmente a la sociedad. Ms an, el TC se enfrentaba a la decidida accin de relevantes y organizados grupos ciudadanos, as como de ciertas autoridades pblicas, todos los cuales estaban dispuestos a llegar hasta las ltimas consecuencias. El presente artculo pretende revisar crticamente los principales aspectos del Fallo, intentando reconocer, discutir y eventualmente complementar la doctrina que el TC va sentando sobre ciertos tpi- cos fundamentales, tales como el comienzo de la vida y el estatus ju- rdico del nasciturus. Lo anterior desde una perspectiva inquieta acer- ca de la competencia, autoridad, democraticidad y conveniencia de que el TC asuma la resolucin de esta clase de conictos, as como de su incomodidad y dicultad metodolgica para hacerlo. Hacemos presente que se trata de un comentario del Fallo, por lo que nos foca- lizaremos en la identicacin y discusin de sus principales aspectos y no en el estudio profundo y monogrco de los distintos tpicos tratados en l. En trminos de orden, comenzaremos con una sntesis de este exten- so Fallo, para continuar analizando algunos de sus aspectos genera- les, procesales y formales ms relevantes. A continuacin estudiare- mos ciertos tpicos de fondo que toca esta sentencia, incluyendo sus potenciales efectos ms all de la impugnacin del Decreto Supremo. Luego abordaremos brevemente algunas argumentaciones adicionales que nos parecen de importancia, para terminar con las conclusiones. II. SNTESIS DEL FALLO Treinta y seis diputados solicitaron al TC la declaracin de inconsti- tucionalidad de todo o parte del Decreto Supremo. Originalmente, el TC no admiti a tramitacin el requerimiento por falta de claridad y precisin, cuestin que debi ser corregida por los requirentes, quienes lograron singularizar qu disposiciones del Decreto Supremo se impugnaban y por qu razones. En sntesis, se objetaba la distri- bucin de la Pldora (tanto en su versin de pastilla nica como de combinacin de tres pastillas o mtodo Yuzpe), as como la utiliza- cin de dispositivos intrauterinos (DIU) y la consejera condencial de adolescentes en materia de anticoncepcin. A continuacin revi- 73 LA PLDORA DEL DA DESPUS: PRINCIPALES ASPECTOS DE UN FALLO POLMICO E INCMODO saremos brevemente el contenido del requerimiento, de las presenta- ciones realizadas por otros intervinientes, y de la sentencia del TC. 1. Requerimiento a) Los mecanismos impugnados, al ser eventualmente abortivos, vulneraran el derecho a la vida del que est por nacer, el cual se encuentra protegido por el artculo 19 N 1 de la CP. b) Se ha regulado (y en realidad vulnerado) un derecho fundamental (la vida) a travs de una norma de carcter y jerarqua reglamenta- ria, y no mediante una ley, cual sera la exigencia impuesta por el artculo 19 N 26 de la CP. c) La Corte Suprema ya habra prohibido la Pldora (si bien bajo otro nombre de fantasa), mediante sentencia recada en un recurso de proteccin 15 , en el cual se orden la cancelacin del registro sanitario de la misma. En consecuencia, la distribucin del mismo frmaco bajo otro nombre constituira una infraccin a la igualdad ante la ley (artculo 19 N 2) en perjuicio de los embriones que han podido ser afectados por las nuevas versiones de la Pldora. d) Entregar consejera directa a menores sin consentimiento ni co- nocimiento de los padres afecta el derecho y deber preferente de los padres de velar por la educacin de sus hijos (artculo 19 N 10). Adicionalmente, es una tergiversacin de la condencialidad mdico-paciente, pues el embarazo no es una enfermedad sino que un estado natural. 2. Presidenta de la Repblica a) Argumentos generales i) El TC ya habra fallado que la regulacin de la fertilidad deba ser tratada por un decreto supremo sujeto a toma de razn (no por medio de una ley), cual es justamente el caso del Decreto Supre- mo que ahora se desea impugnar 16 . ii) El Decreto Supremo encarna polticas de salud reproductiva orien- tadas a combatir desigualdades, reduciendo la mortalidad materna e infantil y los embarazos no planicados. 15 Corte Suprema (2001) Rol 2186-2001. 16 Tribunal Constitucional (2007) Rol 591. 74 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 iii) El Estado no obliga a usar determinados mtodos anticonceptivos, solo pone distintas alternativas a disposicin de la poblacin, quin decide libremente segn sus propias convicciones. iv) El Decreto Supremo se enmarca en la poltica nacional de desa- rrollo que el artculo 113 de la CP obliga a la Administracin a establecer. v) El precedente judicial invocado por los requirentes 17 solo tiene efectos particulares para el caso en cuestin y, adicionalmente, se contradice con otro fallo posterior 18 . b) Cuestiones de previo y especial pronunciamiento (atingentes a la eventual falta de competencia del TC) i) El control de constitucionalidad de decretos supremos estableci- do en el artculo 93 N 16 es de naturaleza abstracta, y debe por tanto prescindir de los hechos concretos de casos particulares. En este caso, se somete al TC una cuestin fundamental de hecho que debe ser probada, cual es el supuesto efecto abortivo/antiani- datorio de la Pldora. ii) Los requirentes debieron impugnar en su momento el registro sanitario, que es el que permite la distribucin de la pldora. El Decreto Supremo solo establece modalidades para su distribucin, por lo que incluso si se declara inconstitucional, ello no obstara a la vigencia de la Pldora. iii) El TC no puede realizar un anlisis de mrito, i.e., de oportunidad y conveniencia de un acto administrativo (e.g., anlisis de riesgos ver- sus benecios esperados por la distribucin gratuita de la pldora). c. Argumentos de fondo i) No se vulnera el derecho a la vida, ya que la proteccin consti- tucional del embrin comienza desde la implantacin (antes es imposible saber si hay embarazo). Determinar el comienzo de la vida (e.g., concepcin), y eventualmente adelantar la proteccin del embrin, es una opcin entregada por la CP al legislador. 17 Corte Suprema (2001) Rol 2186-2001. 18 Corte Suprema (2005) Rol 1039-2005. 75 LA PLDORA DEL DA DESPUS: PRINCIPALES ASPECTOS DE UN FALLO POLMICO E INCMODO ii) No se vulnera la igualdad ante la ley porque existen fallos judicia- les contradictorios que no permiten establecer una regla comn vinculante para los rganos del Estado. En cambio, prohibir la dis- tribucin de la Pldora en el sistema pblico causara desigualdad respecto de quienes pudieran seguir adquirindola en el sistema privado. iii) Las normas no vulneraran el derecho/deber preferente de los pa- dres a educar a sus hijos, pues solo sugieren una alternativa y no imponen deberes ni obligaciones a los padres. Adems el Decreto Supremo responde a la idea de que los menores son sujeto pleno de derechos, cuya titularidad a la privacidad, autodeterminacin, libertad de conciencia, entre otros, debe primar en la especie. 3. Contralor General de la Repblica Reiter lo sealado a propsito del requerimiento presentado ante el TC en contra de la Resolucin Exenta N 584 de 2006 del Ministerio de Salud. En sntesis, la eventual vulneracin del derecho a la vida no sera competencia de la Contralora General de la Repblica (CGR), quien deere en la materia a la determinacin del rgano administra- tivo especializado. La igualdad ante la ley tampoco se afectara por cuanto el fallo judicial en cuestin cancel el registro de otras frma- cos y no el de los que se utilizan en el Decreto Supremo. Finalmente, no se violara el derecho/deber preferente de los padres a educar a los hijos por cuanto el Decreto Supremo contiene solo orientaciones, y la prerrogativa paterna no es excluyente. Ms an, recuerda el de- ber del Estado de asegurar el libre e igualitario acceso a las acciones de salud (artculo 19 N 9 de la CP). 4. El TC El Fallo comienza por rechazar las cuestiones de previo y especial pronunciamiento planteadas por la Presidenta de la Repblica, sea- lando lo siguiente: a) El control de los decretos supremos encargado por la CP al TC es amplio (tal como se deduce de su texto), e incluye considerar los efectos que puedan tener sobre los derechos fundamentales, lo que perfectamente puede exigir la ponderacin de cuestiones de hecho necesarias para vericar la vulneracin de un derecho (considerando Noveno). 76 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 b) No se ha impugnado extemporneamente el registro sanitario de la Pldora, sino un acto administrativo distinto (el Decreto Supremo), cuyo contenido (i.e. normas sobre distribucin de la Pldora), es claramente diferente al registro sanitario (considerando Dcimo). c) No se realizar un control de mrito, sino solo de constitucionali- dad (considerando Undcimo). A continuacin, el TC se dedica a despejar la mayora de los proble- mas de constitucionalidad invocados, dejando subsistente para su anlisis solo la situacin de la Pldora. En efecto, el TC arma que: a) Si bien se impugnan los dispositivos intrauterinos en general, las argumentaciones del requerimiento solo se reeren a la Pldora, por lo que el TC desestima el cuestionamiento del resto de los dis- positivos (considerando Duodcimo) b) El derecho preferente de los padres de educar a sus hijos no ha sido vulnerado, por cuanto no se impide que los padres escojan el establecimiento educativo de sus hijos (educacin formal), ni que puedan transmitirles sus conocimientos y valores sobre la vida sexual (educacin informal) (considerando Decimosexto). c) La vulneracin de la igualdad ante la ley de los embriones no se ha explicado sucientemente (Decimosptimo). Resuelto lo anterior, el TC entra al fondo de la cuestin, intentando desentraar si la Pldora produce efectos de anticoncepcin (impide la concepcin) o de contracepcin (afecta a un embrin ya consti- tuido como tal). Partiendo de la base de que los efectos de la Pldora son complejos y de difcil determinacin, la comunidad cientca opinara que aquella podra producir tres tipos de resultados: a) Im- pedir la ovulacin; b) Impedir la migracin de los espermatozoides para fecundar el vulo; y c) Impedir la implantacin (considerando Trigsimo segundo). Reconoce el TC que este ltimo efecto es contro- vertido, y que la evidencia cientca es contradictoria y en ocasiones basada en estudios en animales que no necesariamente son extrapo- lables al ser humano. Asentado que no se puede descartar con certeza que la Pldora impi- da la implantacin en el tero, el TC se cuestiona acerca de la natu- raleza de aquello que se implanta. Reconoce a este respecto la exis- tencia de opiniones discordantes respecto de si el vulo fecundado que intenta implantarse es o no un nuevo ser humano (considerando Trigsimo sexto). 77 LA PLDORA DEL DA DESPUS: PRINCIPALES ASPECTOS DE UN FALLO POLMICO E INCMODO En denitiva, de las dos incertidumbres precedentes, el TC conclu- ye que no es posible excluir en forma concluyente que la Pldora no afecte la implantacin de un ser humano (considerando Trigesimo noveno). A continuacin, el TC establece categricamente que el no nacido es persona para nuestra Constitucin. Apela para ello a la doctrina na- cional; la evidencia cientca presentada (desde la concepcin existe un individuo irrepetible dotado de toda la informacin gentica ne- cesaria par su desarrollo, considerando Quincuagsimo); la jurispru- dencia comparada (i.e., Costa Rica, Argentina); la historia de la Ley N 19.611 de Reforma Constitucional, y la Convencin Americana de Derechos Humanos. Luego el TC analiza la situacin del derecho a la vida en nuestro or- denamiento constitucional, sealando que es el derecho fundante de todos los dems, pues sin vida, difcilmente tiene sentido referirse a otros derechos fundamentales (considerando Quincuagsimo quin- to). El derecho a la vida constitucionalmente protegido se extiende tambin al no nacido. En efecto, en relacin a la voz constitucional que seala La ley protege la vida del que est por nacer (artculo 19 N 1 inciso 2), el TC seala que la intencin del Constituyen- te fue conar al legislador las modalidades concretas de proteccin de la vida que est por nacer en el entendido que se trata de un ser existente e inserto en la concepcin de persona () Este mandato al legislador importa la proteccin de un derecho y no solo del bien jurdico de la vida (considerando Quincuagsimo octavo). En conse- cuencia, existen acciones para exigir el respeto del derecho a la vida del no nacido, tal y como lo habra reconocido la jurisprudencia or- dinaria y administrativa. Recuerda tambin el TC que el constituyente le impuso al legislador el deber de asegurar el derecho a la vida (art. 19 N 1 inciso 2), y que todos los rganos del Estado tienen el deber de respetar y promover los derechos fundamentales. Finalmente, el TC se aboca al anlisis de la situacin de la Pldora. Seala que la prueba rendida demuestra que existe una disparidad profunda de opiniones, sobre todo en el mundo cientco (conside- rando Sexagsimo segundo), respecto del momento en que comienza la vida y, consecuentemente, de los eventuales efectos de la Pldora sobre la vida de una persona. Sin embargo, el TC est obligado a fallar la cuestin, optando entre las posiciones que se le han presen- tado, para lo cual decide enfocarse en las posibles consecuencias de tales posturas. Si el ser humano comienza con la implantacin, la Pl- 78 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 dora no afectara la vida de una persona. Sin embargo, si hay indivi- duo desde la concepcin, los eventuales efectos de la Pldora podran constituir un aborto que vulnerara la proteccin constitucional de la vida. Apela entonces el TC al concepto de la duda razonable, soste- niendo que en tales casos corresponde utilizar el principio pro homi- ne o favor libertatis, el cual obliga a optar por la alternativa menos restrictiva de un derecho y ms favorable a la persona. En este caso, la opcin que ms cautela el derecho a la vida es la declaracin de inconstitucionalidad de las partes del Decreto Supremo referidas a la Pldora. III. CUESTIONES GENERALES, FORMALES Y PROCESALES En trminos generales, se trata de una sentencia claramente redacta- da, que utiliza un lenguaje cuidado y dotada de una lnea argumental identicable y consistente a travs del texto. Ms an, se agradece que el TC haya diseado el Fallo siguiendo una ordenacin clara, lgica, y muy fcil de seguir. Si bien la profundidad del anlisis no es siempre la misma, y no obstante la presencia de ciertas deducciones que no son completamente evidentes para el lector, nos parece que, en general, se trata de una sentencia bien construida 19 . Destacamos a continuacin algunos aspectos especcos del Fallo: 1. Extensin. La primera caracterstica formal del Fallo que salta a la vista es su gran extensin, excediendo con mucho la media del TC. Si bien parte de tal longitud se debe a la existencia de exten- sos votos de minora, nos parece que el TC intent transmitir un mensaje: dejar en claro que la materia se estudi a profundidad, que se analizaron las distintas alternativas, y que el Fallo es una decisin concienzuda y sostenida por diversos argumentos, cues- tin que hara ms difcil la eventual superacin de la doctrina contenida en l. 2. Qurum. En directa relacin con el punto anterior, cabe destacar que se trat de una decisin muy ajustada: cinco ministros contra 19 En relacin al punto anterior, parte de la doctrina nacional ha demostrado gran inters por analizar a profundidad las cualidades de las tcnicas argumentativas del TC, aun por sobre la discusin jurdica propiamente tal. Se abre as una interesante discusin en el foro nacional que nos puede llevar a jar muy necesarios y demorados estndares metodolgicos de argumentacin jurdica seria. Vase, por ejemplo, centro de estudios para el derecho y la tica aplicada (2008), LVAREZ (2007), ALVEAR y CISTERNA (2008) p. 43 y ss., y BASCUN (2004). 79 LA PLDORA DEL DA DESPUS: PRINCIPALES ASPECTOS DE UN FALLO POLMICO E INCMODO cuatro 20 . Lo anterior, unido a la contundencia, seriedad, extensin y lenguaje de los votos de minora, nos lleva a concluir que se trat de un tema altamente divisivo para el TC, reejando de esa forma la situacin nacional sobre la misma materia. A primera vista, podra pensarse que tal divisin disminuye en cierto grado la autoridad y fuerza de la sentencia del TC, toda vez que el reem- plazo de un solo ministro en la composicin de aquel tribunal po- dra llevar a un cambio de doctrina, cuestin que a su vez podra incentivar nueva y mayor litigacin sobre los puntos tratados en el Fallo. Lo anterior, sin embargo, nos parece una deduccin apresu- rada y equivocada. En efecto, no observamos enfrentados aqu dos bloques homogneos de cinco y cuatro ministros. Por el contrario, la lectura cuidadosa de los votos de minora demuestra que aque- llos no estaban de acuerdo en casi nada salvo en la decisin nal de rechazar el recurso de inaplicabilidad. Es as como el ministro Colombo arm que se trataba de una discusin cientca y mo- ral que caba dentro de la libertad de conciencia, y que por tanto exceda la jurisdiccin del TC 21 . El ministro Vodanovic arm derechamente que el nasciturus no era titular de derechos funda- mentales, que la CP no prohiba el aborto y que, si se consideraba que se trataba de una situacin de conicto de derechos, deban primar los derechos reproductivos de la mujer. Finalmente, los mi- nistros Correa Sutil y Fernndez Fredes se centraron exclusivamen- te en el aspecto probatorio, concluyendo que el supuesto efecto antianidatorio de la Pldora no estaba probado y que ni siquiera se generaba una duda razonable al respecto. De esta manera, observamos que los votos de minora no constituyen un bloque cimentado sobre bases sustanciales comunes, sino ms bien de un conjunto esencialmente diverso de opiniones discordantes con la del Fallo. En consecuencia, y no obstante la divisin cinco-cuatro, la doctrina contenida en esta sentencia, y que comentaremos ms adelante, no parece estar sujeta a un riesgo serio de modicacin en razn de futuros cambios de integracin del TC. 3. Derecho internacional y comparado. Otro aspecto a destacar son las abundantes referencias al derecho internacional y comparado, fenmeno alentador, ya que evidencia una voluntad de abandonar 20 El Fallo fue acordado con el voto conforme de los ministros seores Ral Bertelsen Re- petto; Mario Fernndez Baeza; Marcelo Venegas Palacios; Jos Luis Cea Egaa, y doa Marisol Pea Torres. La minora estuvo constituida por los ministros Hernn Vodanovic Schnake; Jorge Correa Sutil; Juan Colombo Campbell y Francisco Fernndez Fredes. 21 Vase a este respecto las crticas de ZAPATA (2008) p. 552. 80 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 nuestra visin extremadamente insular del derecho 22 . Ms an, se trata de una utilizacin no meramente enciclopdica o redundan- te, sino de relevancia, toda vez que se vincula a algunas de las cuestiones centrales en discusin (e.g., comienzo de la vida, pro- teccin del embrin, compatibilidad de la Pldora con el derecho a la vida). Si bien se ha argumentado una utilizacin algo selec- tiva del derecho internacional aplicable 23 , no cabe duda que se trata de un fenmeno que abre muy interesantes posibilidades a futuro. 4. Inhabilidades. En el mbito procedimental, un asunto particular- mente polmico fueron los incidentes de inhabilidad de los minis- tros Bertelsen y Navarro, en razn de un informe en derecho sucri- to por ambos (entre otros), presentado en un juicio de nulidad de derecho pblico contra el ISP por el registro de la Pldora, en que ambos haban armado que aquella era inconstitucional por su eventual efecto abortivo 24 . Siguiendo lo dispuesto en el artculo 19 de la Ley N 17.997 Orgnica Constitucional del Tribunal Consti- tucional (LOC TC), ambos ministros hicieron presente esta situa- cin al TC, que rechaz la inhabilidad del primero y acept la del segundo. Si bien esta diferencia de trato caus cidas crticas 25 , creemos que la explicacin para tal distincin se encuentra en el mismo Fallo. En efecto, al referirse a la aceptacin de la inhabili- dad del ministro Navarro, se puede leer la frase teniendo espe- cialmente presente lo expuesto por l 26 , en circunstancias que ms arriba se haba dejado constancia que dicho ministro estima que se encontrara sujeto a la causal de implicancia () inhabili- tado para conocer de este asunto 27 . Lo anterior contrasta con lo que se seala sobre el ministro Bertelsen, quien arm que per- sonalmente considera que no le afecta la causal de implicancia 28 . De lo anterior se deduce que un aspecto clave para la decisin del TC fue la propia conviccin de cada ministro en relacin a su in- habilidad. El TC se limit a conrmar tal conviccin. Si bien este 22 Vase AGUILAR (2008) y NOGUEIRA (2008) pp. 370-371. 23 AGUILAR (2008) p. 357. 24 Nos referimos a la causa Rol 5839-2004, ante el 20 Juzgado Civil de Santiago. SILVA et al. (2003). 25 Aquellas se ventilaron por la prensa y tuvieron como protagonistas a conocidos diri- gentes polticos. La doctrina revisada se remite a tal discusin pblica, pero no avanza un juicio crtico directo e inequvoco al respecto, con la excepcin de ZAPATA (2008) pp. 544-545 nota 19. 26 Tribunal Constitucional (2008) Rol 740, vistos, p. 44. 27 Tribunal Constitucional (2008) Rol 740, vistos, p. 44. 28 Tribunal Constitucional (2008) Rol 740, vistos, p. 43. 81 LA PLDORA DEL DA DESPUS: PRINCIPALES ASPECTOS DE UN FALLO POLMICO E INCMODO criterio, dentro de mrgenes razonables, no parece a priori peor que otros, el resultado que produjo en este caso, donde la causal de inhabilidad y los hechos en que se fundaba eran exactamente idnticos para ambos ministros, caus sorpresa y malestar. Se ha sostenido que el Fallo habra quedado cuestionado en virtud del problema antes descrito. Si bien nos parece que eso efectiva- mente sucedi ante la opinin pblica, es necesario destacar que, en trminos estrictamente jurdicos, se siguieron las normas apli- cables (artculo 19 LOC TC). Es as como los ministros pusieron en conocimiento del TC su eventual inhabilidad, y fue el TC el que, excluyendo al afectado, resolvi por mayora de votos acerca de las inhabilidades. En otras palabras, la ley entrega al propio TC la decisin respecto de las inhabilidades de sus miembros, y por tan- to, tal decisin no es privativa de cada ministro 29 , sino de aquel. Concluimos este punto sealando que, si bien se cumplieron las formalidades legales, la voluntad del TC de deferir a la conviccin de sus miembros la existencia de inhabilidades produjo, en este caso, un resultado desafortunado. Es de esperar que esta experien- cia impulse a explorar mecanismos alternativos o complementa- rios para la evaluacin de las inhabilidades de sus miembros 30,31 . 5. Participacin ciudadana. Finalmente, y sin perjuicio de todo lo di- cho precedentemente, nos parece que el aspecto ms importante a destacar en esta seccin es la inusitada participacin de la comu- nidad en el conicto jurdico que estamos analizando. En efecto, la discusin acerca de la Pldora moviliz un conjunto de grupos y personas en defensa de sus posiciones, quienes percibieron no solo la potencial importancia del Fallo para sus convicciones e in- tereses, sino tambin la relevancia que podra adquirir para la dis- cusin la articulacin organizada de la ciudadana que apoyaba ambas posturas. Es as como, durante el proceso, se present un nmero sin precedentes de informes de terceros o amicus curiae 32 . 29 Si bien sera absurdo pensar que un ministro que est convencido de estar inhabilitado pueda ser obligado por sus pares a participar en un determinado asunto. 30 En todo caso, nos parece que el responsable de la incmoda situacin que se produjo fue el propio TC, ya que fue l, y no el ministro Bertelsen, el que en denitiva adopt la decisin respecto a la inhabilidad. 31 El proyecto de modicacin de la LOC TC, en actual control de constitucionalidad del TC, tampoco considera modicaciones relevantes en esta materia. Boletn 4059-07. 32 Tribunal Constitucional (2008), Vistos, Rol 740, pp. 54 y ss. 82 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 Ms an, el TC sostuvo audiencias pblicas 33 , abrindose de esta forma a la inuencia y argumentacin de un conjunto de orga- nizaciones sociales. En esta misma lnea, un grupo de diputados distinto a los requirentes tambin decidieron intervenir, realizando una presentacin con argumentos particularmente agresivos (e.g., se acus una vulneracin del espritu de la reforma constitucional que otorg al TC la competencia para conocer de esta clase de recursos; se ofreci evidencia si bien incompleta y discutible de derecho comparado; se discrep en la interpretacin que se dio a ciertos tratados internacionales) 34 . Todo lo anterior contrasta vi- vamente con el desaprovechamiento que tanto requirentes como rganos constitucionales interesados hicieron de ciertas oportu- nidades procesales, en particular de la posibilidad de presentar informes de expertos sobre los efectos de la Pldora 35 . Sostenemos que el activo involucramiento ciudadano antes descri- to es altamente positivo, toda vez que: a. Aumenta la legitimidad del proceso en su conjunto: es de todos conocida la crtica contramayoritaria a la justicia constitucio- nal, que si bien es marginal en la doctrina chilena, no deja de ser jurdicamente relevante 36 . Ms an si se recuerda la restrin- gida legitimacin activa que existe ante el TC, particularmente en casos como el presente, donde solo un grupo de parlamen- tarios puede impugnar un decreto supremo. En este contexto, involucrar a la ciudadana en la discusin, ofreciendo oportu- nidades concretas, y sobre todo, tomando en cuenta las opinio- nes y argumentaciones vertidas en ellas como el TC hace en el Fallo permite un acercamiento real y comprobable del TC a la ciudadana, suavizando de esta forma los inconvenientes contramayoritarios antes mencionados. b. Enriquece la discusin: la participacin de diversos grupos alienta un anlisis ms exhaustivo de las distintas aristas invo- lucradas en el problema en cuestin. Es as como, en el caso en estudio, las organizaciones sociales intervinientes fueron las primeras en enarbolar los derechos de las mujeres y los posi- bles efectos sobre su salud como elementos fundamentales a considerar. 33 Tribunal Constitucional (2008), Vistos, Rol 740, pp. 72 y ss. 34 Tribunal Constitucional (2008), Vistos, Rol 740, pp. 63 y ss. 35 Tribunal Constitucional (2008), Vistos, Rol 740, p. 46. 36 Vase DELAVEAU (2008) pp. 64 y ss. y la excelente sntesis de ZAPATA (2008) captulo I. 83 LA PLDORA DEL DA DESPUS: PRINCIPALES ASPECTOS DE UN FALLO POLMICO E INCMODO c. Permite identicar al menos algunos de los principales grupos interesados. Si bien no se puede partir de la premisa de que todos los interesados, o al menos los ms intensamente inte- resados, intervendrn en los procesos jurdicos a que tengan acceso, la sola posibilidad de que ello suceda nos otorga cierta informacin de gran utilidad. En primer trmino, nos seala qu grupos han logrado el grado de desarrollo y madurez orga- nizacional suciente para enfrentar una tarea como la descrita. En segundo lugar, nos permite reconocer ciertos patrones co- munes a tales grupos. Es as como en el caso de la Pldora, resulta evidente que la Iglesia Catlica, y en menor medida las Iglesias Evanglicas, constituyeron un actor social fundamental, toda vez que diversas de sus organizaciones, o de otras enti- dades ligadas a ellas, participaron en el procedimiento (e.g., Conferencia Episcopal; Ponticia Universidad Catlica de Chi- le; Universidad de la Santsima Concepcin; Muvete Chile; Red por la Vida y la Familia; Fundacin Instituto de Estudios Evanglicos). Otro grupo interesado es el de las organizaciones vinculadas al desarrollo de la mujer y los derechos civiles (e.g., Instituto Chileno de Medicina Reproductiva; Asociacin Chile- na de Proteccin a la Familia; Universidad Diego Portales; Aso- ciacin por los Derechos Civiles). Finalmente, est el grupo de instituciones ligadas al mbito cientco y no confesional (e.g. Colegio de Qumicos Farmacuticos de Chile A.G.; Asociacin de Gineclogos y Obstetras de la Regin Metropolitana A.G; Sociedad Chilena de Ginecologa Infantil y de la Adolescencia; Facultad de Medicina de la Universidad de Chile) 37 . En tercer trmino, lo anterior, a su vez, nos permite inferir cu- les son las implicancias que la Sociedad no solo el TC o la comunidad jurdica percibe como ms relevantes de la deci- sin en cuestin. En el caso del Fallo, la sola presencia de los grupos mencionados nos evidencia el gran impacto religioso, losco, valrico y moral que se atribua a esta sentencia. En cuarto lugar, la reexin anterior nos entrega un valioso ele- mento de anlisis del Fallo. En efecto, si la sociedad considera con tanta conviccin que las variables religiosa, losca, va- 37 Alvear lo ve como un conicto entre dos partes claramente reconocibles: la posicin catlica tradicional versus la moral sexual antittica de signo claramente marcusia- no. ALVEAR y CISTERNA (2008) p.26. 84 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 lrica y moral son fundamentales en el tema en discusin, re- sultar de inters revisar si tales inuencias efectivamente han tenido un rol relevante en el anlisis y la decisin del TC. En todo caso, cabe destacar que lo que hemos denominado invo- lucramiento ciudadano no sigui solamente los canales institucio- nales propios del procedimiento de impugnacin ante el TC. Por el contrario, la lamentable ltracin, incompleta e imperfecta, del contenido del Fallo antes de su difusin ocial, produjo una reac- cin nunca vista frente a una sentencia constitucional. Es as como se desarrollaron concurridas manifestaciones pblicas de repudio al supuesto contenido del Fallo. Cabe destacar a este respecto que gran parte de esta efervescencia se explica por la naturaleza imperfecta de la ltracin, la cual aseguraba que no solo se haba prohibido la distribucin de la Pldora, sino que se haba declara- do inconstitucional la utilizacin de todos los dispositivos intrau- terinos de control de la natalidad. La enormidad de los efectos de tal decisin explica, en gran medida, la intensidad y extensin de la reaccin pblica frente a la supuesta decisin del TC. El fenmeno descrito (participacin no institucionalizada) no pa- rece negativo per se. Ms an; pareciera iluso e incluso ilgico pensar que un involucramiento fuerte de la ciudadana redundar solo en la utilizacin de medios institucionalizados de accin. No obstante lo anterior, la que nos parece equivocada fue la reaccin del TC frente a esta exaltacin pblica. En efecto, en una decisin sin precedentes, decidi emitir un comunicado con el objeto de informar adecuadamente a la opinin pblica 38 , en el cual se resuma la parte decisoria del Fallo, dejando en claro que solo se prohiba la Pldora y no los dispositivos intrauterinos. Si bien se logr el objetivo de desactivar las manifestaciones pblicas al exterior del TC, se estableci un nefasto precedente de debilidad frente a la ciudadana, al punto de saltarse todas las normas pro- cedimentales establecidas al respecto. Entendemos que la postura del TC era complicada: se enfrentaba a la eventual intensicacin de las manifestaciones pblicas y la necesidad de no afectar su trabajo normal era acuciante. Sin embargo, nos parece que eligi un camino equivocado, y que ms temprano que tarde, el TC de- ber enfrentar otros casos de similar conictibilidad, en los cuales la ciudadana querr nuevamente exigir esta suerte de fast-track 38 Tribunal Constitucional (2008). 85 LA PLDORA DEL DA DESPUS: PRINCIPALES ASPECTOS DE UN FALLO POLMICO E INCMODO jurisdiccional. Adicionalmente, una decisin a secas, i.e., sin la fundamentacin correspondiente, carece de las caractersticas ne- cesarias para ser correctamente analizada. Si bien la decisin es lo fundamental de la sentencia, las razones para llegar a una conclu- sin pueden ser diametralmente distintas, lo que a su vez puede llevar a lecturas completamente diferentes de la parte decisoria de la sentencia, cuestin que puede tener inuencia directa en la forma de interpretarla y aplicarla. En denitiva, nos parece que el TC pag un precio muy caro para salir de la incmoda situacin en que se encontraba, la que fue directamente causada por la l- tracin anticipada del Fallo. Para concluir, destacamos la gran presencia meditica que ha te- nido no solo el Fallo en s, sino que el procedimiento completo del caso. Tal presencia puede a la vez explicar, en parte, el inters ciudadano antes comentado, como tambin ser consecuencia del mismo, o explicacin y consecuencia a la vez. En todo caso, du- damos que tal fenmeno sea una realidad aislada: las decisiones del TC, particularmente cuando versan sobre cuestiones altamente conictivas, sern constante objeto de atencin de los medios. Es necesario, por tanto, que el TC se prepare para dicha realidad, desarrollando polticas de comunicacin adecuadas y conducen- tes no solo al cuidado de su imagen institucional, sino que a la adecuada informacin y educacin de la poblacin. En otras pala- bras, los medios pueden ser grandes aliados del TC en la difusin amplia y correcta de su labor. IV. REFLEXIONES SOBRE EL FONDO 1. El comienzo de la vida y la autoridad del TC para determinarlo En nuestra opinin, y ms all de los detalles de la discusin tcnica jurdica envuelta en el caso de la Pldora, nos parece evidente que un punto trascendental que sirve de trasfondo a todo el Fallo es la determinacin del momento en que comienza la vida. Al respecto, resulta imprescindible analizar crticamente cul es la posicin y la autoridad del TC para resolver asuntos de esta naturaleza. a) Consideraciones previas En primer lugar, sabemos que la determinacin del momento en que comienza la vida es un asunto de suyo complejo, respecto del cual no existe acuerdo ni en la comunidad cientca ni en la comunidad 86 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 jurdica 39 . Es as como algunos lo sitan en el instante de la concep- cin, otros en el de la implantacin, y otros en algn momento cla- ve de la progresiva divisin celular (e.g., da decimosexto, nal de la segunda semana de gestacin). En segundo trmino, resulta evidente que esta determinacin se trata de un asunto de hecho, el cual no es susceptible de ser determinado mediante la sola reexin jurdica. En tercer lugar, es una cuestin que presenta una tremenda relevan- cia normativa, ya que se trata del supuesto de hecho de una serie de categoras y consecuencias jurdicas, tales como el reconocimiento de la calidad de persona, sujeto de derechos, etc. Como corolario de lo anterior, y sin perjuicio de la existencia de diversas alternativas razonables a nivel cientco, el derecho necesita en forma imperiosa denir alguna de aquellas como la correcta, al menos para los efec- tos jurdicos. En otras palabras, a pesar de que la ciencia no pueda dar hoy una respuesta unvoca a la pregunta en cuestin, el derecho exige la denicin de una postura determinada. b) Puede el TC resolver este punto? Autoridad versus necesidad Decamos que el derecho requiere una denicin de la cuestin de hecho consistente en cundo comienza la vida. Ahora bien, qu norma jurdica y por tanto, qu agente estatal debe resolver este asunto? Una primera opcin consiste en su determinacin en sede administrativa. Si bien se trata de una alternativa rpida de concretar, presenta importantes dicultades, las que podemos sintetizar de la siguiente forma: i) La entidad de la decisin es tal para el ordenamiento jurdico (al punto de ser un eslabn fundamental dentro de la determinacin de lo que es una persona y un sujeto de derechos), que no resul- ta lgico dejarla en manos de un poder del Estado cuya funcin principal no es siquiera normar, sino el desarrollo de actividades polticas, ejecutivas y administrativas; ii) Estando tan esencialmente vinculada al reconocimiento y ejercicio de los derechos fundamentales, es plausible sostener que esta de- cisin debe seguir la regla constitucional en materia de limitacin 39 Vase, por ejemplo, OYARZN (2004) pp. 28 y 29; FERMANDOIS (2004) p. 95; WITTIG (2005); FIGUEROA (2007) p. 110; SILVA (2006) Tomo XI, p. 71, y UGARTE (2006) pp. 313 y ss. 87 LA PLDORA DEL DA DESPUS: PRINCIPALES ASPECTOS DE UN FALLO POLMICO E INCMODO de tales derechos, vale decir, aquella deber ser realizada por la ley (artculo 19 N 26); iii) La opacidad del proceso de toma de decisiones a nivel adminis- trativo 40 , unida a la natural desconanza frente a un poder del Estado cuyas facultades han crecido incontrastablemente desde el siglo pasado, producen un natural rechazo a que sea el Ejecutivo el que zanje esta cuestin; iv) El recambio regular de las autoridades ejecutivas redunda en una mayor probabilidad de volubilidad del criterio adoptado; v) El administrador carece de la legitimidad democrtica suciente para adoptar este tipo de decisiones. Una segunda opcin consiste en dejar esta materia al legislador. Esta alternativa se presenta como la va normal en democracia, ya que permite, al menos en teora, una discusin pblica, abierta a los dis- tintos grupos polticamente representados, mediante un procedimien- to contradictorio y extenso, y dotada de la legitimidad democrtica otorgada por la eleccin directa de los parlamentarios 41 . Ms an, se ha armado que la CP habra encargado a la ley todo lo relativo a la proteccin del que est por nacer, incluyendo aquello que pudiera afectarlo 42 (La ley protege la vida del que est por nacer, artculo 19 N 1 inciso 2), postulado que se reforzara con la imposicin constitucional de regular los derechos fundamentales solo por ley 43
(artculo 19 N 26). Sin embargo, y al margen de la existencia de lmites y reparos a esta opcin 44 , cabe reconocer que no ha sido el camino elegido en nuestro pas, donde el legislador no ha resuelto el punto en forma expresa y general 45 . Otra alternativa es la decisin popular directa, va plebiscito o simi- 40 Delaveau contrasta esta situacin con el proceso de adopcin de decisiones por parte del TC, el que se realiza en el marco de un debido proceso, cuestin que redundara en el menor grado de paternalismo de la decisin. DELAVEAU (2008) 41 Vase el voto concurrente del ministro Venegas. 42 FERMANDOIS (2004) pp. 102 y ss. 43 SILVA et al. (2003) N 15. 44 Nos referimos, bsicamente, a que los derechos fundamentales (al menos su ncleo) no deben quedar a la libre disposicin de las mayoras de turno. La experiencia europea de mediados del siglo XX fue ilustrativa al respecto (e.g., rgimen nazi). Este ha sido uno de los fundamentos tradicionales para la creacin de tribunales constitucionales, a los que se instituye como guardianes de los derechos de las minoras frente a las mayo- ras. 45 Ntese que el artculo 1 de la Ley N 20.120, sobre Investigacin Cientca en el Ser Humano, su Genoma, y Prohbe la Clonacin Humana, dispone que: Esta ley tiene por nalidad proteger la vida de los seres humanos, desde el momento de la concep- cin. 88 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 lar. Obviando la discusin acerca de qu tan apropiado sea decidir estos temas va mayoras electorales 46 , la verdad es que esta no es una opcin en el Chile actual, toda vez que nuestra CP contiene un catlogo cerrado de votaciones populares (artculo 18 de la CP) 47 que no incluye un plebiscito como el sealado 48 . Ahora bien, si el administrador no debe resolver esta materia, el pue- blo no puede hacerlo y el legislador no lo ha hecho, quin debe de- cidir? En Chile la cuestin ha debido ser zanjada por los tribunales de justicia. En efecto, en virtud de nuestra concepcin de la jurisdiccin como un deber ms que como una mera facultad 49 , y la consagracin expresa del principio de inexcusabilidad (artculo 76 inciso 2 de la CP) 50 , los tribunales se han visto en la obligacin de denir el mo- mento en que comienza la vida 51 . En el caso de la Pldora, tal labor recay sobre el Tribunal Constitucional, el que opt por el momento de la concepcin 52 . Posee autoridad o legitimidad el TC para realizar esta decisin? Para contestar esta pregunta, debemos tener presente las siguientes consi- deraciones: i) Se trata de una materia no propiamente jurdica, la que se encuen- tra particularmente abierta a consideraciones morales, loscas y religiosas. Ello podra a su vez inuir en que los sentenciadores se encuentren expuestos a la tentacin de aplicar sus propias convic- ciones por sobre su honesto entendimiento de las normas y princi- pios jurdicos aplicables 53 . ii) No ha sido voluntad del TC denir esta cuestin, sino que ha sido prcticamente forzado a hacerlo en este caso, debido al silencio del legislador y a las ya mencionadas concepciones dominantes en Chile acerca de la jurisdiccin y el principio de inexcusabilidad. 46 Vase supranota N 44. 47 As fue interpretado por el Tribunal Constitucional (1998) Rol 279, considerando 21. 48 A menos que lo situemos como una reforma constitucional, en la cual no hay acuerdo entre el Congreso Nacional y el Presidente de la Repblica, y este ltimo decide con- vocar al pueblo para que resuelva. Artculos 128 y 129 de la CP. 49 En palabras de Casarino ms que una facultad, es un verdadero deber que pesa sobre uno de los poderes u rganos del Estado, o sea del Poder Judicial, y constituye su mi- sin principal CASARINO (1998) p. 53. 50 Aquel principio en virtud del cual la ausencia de norma que resuelva un conicto no autoriza o excusa a los tribunales de justicia para ejercer la funcin jurisdiccional EVANS ESPIERA (2006) p. 168. 51 Corte Suprema (2001) Rol 2186-2001, Corte de Apelaciones de Santiago (1989) Rol 364-1989. 52 Tribunal Constitucional (2008) Rol 740, considerando 64. 53 Ver RODRGUEZ (2008) 9-10 y ZAPATA (2008) p. 560. 89 LA PLDORA DEL DA DESPUS: PRINCIPALES ASPECTOS DE UN FALLO POLMICO E INCMODO iii) Estamos ciertos de que al TC no le gusta resolver este tipo de cues- tiones, no solo por su carcter cientco, sino particularmente por sus potenciales efectos divisivos para la sociedad. Debemos des- tacar a este respecto que el TC est llamado a ser agente de cohe- sin social y no de divisin entre bandos irreconciliables. Es ms, es plausible pensar que cuando estas decisiones las adoptan tribu- nales, la divisin social se mantiene en el tiempo con ms fuerza que cuando las toman las legislaturas o el pueblo directamente 54 . iv) La autoridad y funciones del TC fueron fuertemente reforzados el 2005. De esta forma, podra inferirse que el constituyente de- rivado, ejercido por la clase poltica actual, deposit una gran conanza en aquel rgano, a sabiendas que ello poda resultar en fallos adversos para las mayoras de turno 55 . v) En denitiva se trata de un problema intrnsecamente unido a la proteccin de los derechos fundamentales, los cuales estn reco- nocidos por nuestra CP, norma cuya interpretacin se encuentra encargada, en ltima y suprema instancia, al TC. Ms an, el prin- cipal rol institucional del TC es velar por la supremaca constitu- cional, la que comprende la observancia efectiva de los derechos fundamentales 56 . Del conjunto de consideraciones precedentes podemos concluir que el TC resuelve estas materias no porque se trate de una cuestin que caiga derechamente entre sus competencias, sino porque, ante el si- lencio del legislador, su posicin dentro del ordenamiento jurdico le obliga a adoptar decisiones al respecto, incluso a pesar de s mismo. En otras palabras, se trata de una justicacin ms bien de necesidad, de funcionamiento institucional lato sensu, que de legitimidad pro- piamente tal. Concedemos, sin embargo, que en esta ltima dimen- sin quedan dudas importantes, tales como una visin paternalista de 54 Pinsese en temas como el aborto y la eutanasia. Es as como el aborto fue permitido en todos los estados de EE.UU. por decisin judicial, despojando a las asambleas esta- duales de esa facultad, y originando una lgida, larga y amarga discusin pblica que se mantiene hasta el da de hoy como uno de los temas polticos de mayor envergadu- ra. Esta situacin no se observa en pases donde el pueblo (e.g., Irlanda) o las legislatu- ras (e.g. U.K) han adoptado una decisin sobre la materia. Algo similar parece ocurrir con la eutanasia si uno compara pases que la establecieron por ley (e.g. Holanda), con otros en que se ha permitido en ciertos casos por decisin judicial (e.g., Reino Unido). 55 Sin embargo, existen otras lecturas posibles, e.g, no hubo cabal conciencia del poder que se estaba entregando al TC, la entrega de mayores facultades actu justamente como un catalizador del recelo de esa clase poltica frente al ejercicio de ese poder por parte del TC. 56 Vase a este respecto, Tribunal Constitucional (2008) Rol 740, considerando 63. 90 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 la labor del TC, su fundamentacin de autoridad en una constitucin que precisamente ha sido cuestionada en su legitimidad, etc. En denitiva, nos parece que la entrega de estas decisiones al TC no es en absoluto el ideal, no obstante lo cual, es lo que en este caso particular se le ha exigido al TC que haga para la conservacin de nuestro Estado de Derecho y la adecuada proteccin de ciertos dere- chos fundamentales. c. Algunos peligros que surgen para el TC El hecho de que el TC deba adoptar este tipo de decisiones, en un contexto de duda competencial y de legitimidad, unido a la natura- leza misma del conicto en cuestin, presentan una serie de peligros evidentes para el TC. Analizaremos brevemente dos de ellos: i) Factores extrajurdicos y opinin pblica Un aspecto largamente discutido es la eventual vinculacin que existira entre la posicin poltica de los miembros del TC y la composicin de mayoras y minoras frente a las cuestiones que conoce, particularmente de aquellas con mayores consecuencias polticas. Se plantean de esta forma dudas acerca de si el TC acta exclusivamente como un tribunal de derecho, o si considera en sus decisiones otra clase de factores. Del mismo modo, se cuestio- na la legitimidad y democraticidad de un tribunal que impondra sus propias convicciones polticas por sobre las decisiones de los rganos polticos democrticamente elegidos. Al margen del grado de verdad existente en el planteamiento an- terior, lo cierto es que se trata de un tpico conocido y discutido, particularmente en otros sistemas jurdicos 57 . No se trata de negar del todo la inuencia de tales factores, sino ms bien de asegu- rarnos que aquellos quedarn sometidos a los criterios de la dog- mtica jurdica-constitucional, y no al revs. Este es un tema que, mal tratado, puede ser muy destructivo para la autoridad del TC. Lamentablemente, el caso de la Pldora fue particularmente nefas- to en este sentido, toda vez que se trat del enjuiciamiento de una poltica pblica fuerte y tozudamente defendida por el Gobierno, el cual la adopt como una importante y simblica bandera de 57 Los norteamericanos son quienes han tratado con mayor detenimiento esta materia. Vase, por ejemplo, SUNSTEIN et al. (2006), SUNSTEIN (2005a); EPSTEIN y KNIGHT (1998) captulo II, y SEGAL y COVER (1989). 91 LA PLDORA DEL DA DESPUS: PRINCIPALES ASPECTOS DE UN FALLO POLMICO E INCMODO lucha. Por tanto, y a diferencia de otros casos que llegan ante el TC, la carga poltico-partidista de la decisin era evidente, lo que aumentaba considerablemente el riesgo de que la ciudadana atribuyera las decisiones de los ministros a su postura favorable o desfavorable frente al Gobierno. Ms an, la Pldora no solo sac a la palestra el factor poltico, sino tambin el moral y religioso, y cmo los ministros del TC consideraran aquellos al adoptar sus decisiones. En efecto, la gran participacin de grupos ciudadanos vinculados a la religin o a idiosincrasias progresistas, as como el desarrollo de un deba- te plagado de referencias a posturas religiosas y valricas, instal con fuerza esta idea en la opinin pblica y en parte de la comu- nidad jurdica. Es as como se ha armado, respecto del Fallo, que cada uno de los jueces, en cierta medida, hizo prevalecer sus convicciones religiosas, ticas y polticas 58 . En denitiva, nos parece que el Fallo debilit la postura del TC frente a la opinin pblica, al menos en cuanto tribunal de dere- cho capaz de someter las convicciones polticas, religiosas y val- ricas de sus miembros a criterios estrictamente jurdicos. ii) Divisiones internas del TC La irrupcin de factores extrajurdicos no solo podra afectar la imagen del TC, sino tambin su funcionamiento interno. Si bien no tenemos conocimiento de estudios que demuestren emprica- mente la existencia de una correlacin entre la posicin poltica/ religiosa/valrica de un ministro y sus posiciones jurdicas al inte- rior del TC, se trata de una posibilidad que se ha discutido 59 . Es as como se ha especulado acerca de la conformacin de ver- daderos bloques al interior del TC, etiquetados con nombres tales como catlicos ortodoxos, catlicos liberales y agnsticos; dere- chistas, centristas e izquierdistas; neoliberales y socialdemcratas o estatistas; conservadores y progresistas, entre otros. Evidente- mente, las clasicaciones van cambiando segn el tipo de mate- rias sometidas a la consideracin del TC. 58 RODRGUEZ (2008) p. 9. Vase tambin VIVANCO (2008) p. 561, y ALVEAR y CISTERNA (2008) p. 43. Algo de esto puede tambin encontrarse, si bien en forma indirecta, en el voto disidente del ministro Colombo, considerando 29 59 Los norteamericanos llevan la delantera en esta materia. Vase supranota N 57. 92 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 Insistimos en que no existe evidencia comprobable de que tales divisiones se cristalicen en el trabajo del TC. Sin embargo, con- viene destacar que, de existir, podran presentar algunos efectos perniciosos. En primer lugar, podran alterar fuertemente la labor interna del TC, abriendo abismos y produciendo quiebres que pueden ser imposibles de superar mediante la sola conversacin razonada acerca del derecho aplicable al caso en cuestin. En segundo trmino, los fallos podran comenzar a incorporar un lenguaje conflictivo que denuncie la falta de tolerancia de una u otra postura. Es as, por ejemplo, como en un voto de mino- ra del Fallo se insina que la mayora estara adoptando una postura moral determinada que podra vulnerara la libertad de conciencia 60 . En tercer lugar, la seal que se enviara para quienes designan a los ministros del TC es perversa, ya que los empujara a adoptar como criterio preponderante de seleccin no las capacidades y mritos de los candidatos, sino la comple- ta coincidencia con sus propias opiniones polticas, morales y religiosas. No se trata de cerrar los ojos a la realidad: los ministros son per- sonas y como todo el resto de los chilenos tienen derecho a tener, manifestar y promover sus ideas y convicciones. Sin embargo, al desarrollar la funcin pblica de integrantes del TC, se obligan a adoptar y seguir criterios jurdico-tcnicos, comprensibles y apli- cables para todos, coherentes con el cuerpo de dogmtica jurdi- ca nacional, a pesar de la carga valrica, religiosa o poltica del asunto controvertido 61 . Sabemos que existen ciertas materias en que lagunas, faltas de precisin normativa o dicultades de inter- pretacin, invitan a la consideracin de factores extrajurdicos 62 . Sin embargo, la delicada posicin institucional del TC, en cuanto rbitro de conictos de gran envergadura social (cual es el caso de la Pldora), obliga a los ministros a actuar con gran prudencia, sometiendo tales factores a criterios ms puramente dogmtico- jurdicos. Finalmente, en el caso de la Pldora, si bien nos parece innegable la gravitacin de consideraciones morales y religiosas, no queda claro que aquellas hayan sido determinantes para el voto de todos 60 Voto del ministro Colombo, considerandos 18 y 19. 61 El voto de minora de los ministros Correa y Fernndez Fredes aborda este tema. Vase especialmente su considerando 25. 62 SUSTEIN et al. (2006). 93 LA PLDORA DEL DA DESPUS: PRINCIPALES ASPECTOS DE UN FALLO POLMICO E INCMODO los ministros. Ms an, no se habra producido una clara divisin entre catlicos y agnsticos 63 . 2. El estatus del nasciturus Una de las preguntas subyacentes ms importantes en la discusin sobre la Pldora ha sido la determinacin del estatus del nasciturus en el ordenamiento jurdico chileno. Es ms, muchos han visto esta verdadera guerra judicial como un adelanto de un potencial intento de introducir una ley de aborto en Chile 64 . Sabemos que a este respecto nuestra CP no fue sucientemente clara. En efecto, aquella establece en su artculo 19 N 1 que La ley prote- ge la vida del que est por nacer, frase cuya curiosa redaccin ree- ja una solucin de compromiso al interior de la Comisin de Estudios del Anteproyecto de Nueva Constitucin Poltica del Estado 65 , donde la manzana de la discordia fue justamente la autorizacin del aborto. En consecuencia, algunos han armado que la norma contendra un mandato de proteccin relativizado o menos intenso en relacin al no nacido 66 . Ahora bien, la discusin precedente se relaciona directamente con aquella sobre el estatus del nasciturus. En efecto, debemos recordar que para nuestra CP la nica fuente de derechos fundamentales es la naturaleza humana, y que el Estado se limita solo a reconocer su existencia, no a concederlos (artculo 5). En consecuencia, podemos armar que si el nasciturus es persona, aquel es titular de todos los derechos reconocidos en nuestra CP, incluyendo por supuesto el de- recho a la vida. De esta forma, la frase en discusin no podra leerse como una proteccin relativizada o menos intensa, ya que el Estado estara obligado a brindar igual proteccin al no nacido y al nacido en cuanto ambos son igualmente personas. En cambio, si el nasci- turus no es persona, tampoco es titular de derechos fundamentales, y su proteccin por parte del Estado depende de otras consideraciones (si la vida del no nacido es o no un bien jurdico que merece protec- 63 ZAPATA (2008) p. 560. 64 Cf. VIVANCO (2008) pp. 545 y 569. 65 Sesiones N 84 (4 de noviembre de 1974); 87 (14 de noviembre de 1974); 89 (21 de noviembre de 1974); 90 (25 de noviembre de 1974); 94 (12 de diciembre de 1974) y 407 (9 de agosto de 1978). 66 BASCUN (2004) pp. 54 y ss. y MARSHALL (2008) p. 156. Cf. ALDUNATE (2008) p. 150; EVANS DE DA CUADRA (1999) pp. 113-114; FIGUEROA (2007) p. 117. Vase tambin el fa- llo de la Corte de Apelaciones de Copiap (2008) Rol 230-2008, considerando Cuarto. 94 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 cin estatal 67 , si se trata de un proceso que no puede ser legtima- mente interrumpido 68 , etc.), lo cual la hace susceptible de relativiza- cin, i.e., de una proteccin de menor intensidad a la que se otorga a quienes tienen el derecho a la vida (los nacidos). Para la mayora de la doctrina nacional, el nasciturus es persona, y por tanto titular del derecho a la vida en igual pie que los nacidos 69 . Hay quienes arman que no es persona, estableciendo diversos gra- dos de proteccin estatal 70 . Llama la atencin, sin embargo, que tal y como observa el TC 71 , varios de los autores que aseveran la no personalidad del nasciturus no sean constitucionalistas, sino profesio- nales de otras ramas del derecho (e.g., derecho civil, derecho penal), cuestin que resta algo de fuerza a sus planteamientos en sede cons- titucional. Ello no solo por cuanto el derecho constitucional, como toda rama del derecho, presenta principios, normas interpretativas, convenciones y una suerte de cultura propia, sino tambin en la medida que aquellas disciplinas debieron lidiar con el estatus del no nacido con mucha antelacin, jando criterios que hoy pueden re- sultar algo obsoletos. Ms an, en virtud del principio de supremaca constitucional y de la diferencia de jerarqua, la interpretacin e inte- gracin de las normas constitucionales por medio de simples normas legales es una prctica bastante dudosa 72 . Por otra parte, si bien la jurisprudencia pareca haberse decantado hacia el reconocimiento del no nacido como persona 73 , se trataba de un cuerpo muy reducido de fallos, manteniendo una situacin de cierta incerteza. En este contexto, el TC se reere directamente a la cuestin debatida, declarando en forma directa y sin ambages que el nasciturus es per- sona humana. En efecto, el Fallo dispone: 67 Cf. BASCUN (2004) pp. 62 y ss. 68 Confrontar RODRGUEZ (2008) pp. 10-15. 69 SILVA et al. (2003), particularmente Ns 2 a 8. 70 Vase, por ejemplo, RODRIGUEZ (2008) p. 13; BASCUN (2004) p. 49, y FIGUEROA (2007) p. 101. 71 El propio TC hace referencia expresa a esta circunstancia en su considerando Cuadra- gsimo noveno. Ejemplos a este respecto son GARRIDO (2005) p. 24, y los autores men- cionados en la supranota 70 precedente. 72 Vase a este respecto el fallo del Tribunal Constitucional (1994) Rol 190. 73 Corte Suprema (2001) Rol 2186-2001; Corte de Apelaciones de Santiago (1989) Rol 364-1989, y Contralora General de la Repblica (1995) Dictamen 25403. En sentido opuesto, vase Corte de Apelaciones de Copiap (2008) Rol 230-2008, considerando Cuarto. 95 LA PLDORA DEL DA DESPUS: PRINCIPALES ASPECTOS DE UN FALLO POLMICO E INCMODO Que, de esta forma, queda claro que, para el Constituyente y a diferencia de lo que pueda desprenderse del examen de normas legales determinadas, el embrin o el nasciturus es persona (considerando Quincuagsimo cuarto, el destacado es nuestro) 74 . De esta forma, el Fallo resuelve una controversia de fondo, contri- buyendo enormemente a la certeza jurdica en la materia. En efecto, diversas caractersticas de esta declaracin hacen pensar que no se trata de un pronunciamiento liviano y transitorio, sino por el contra- rio, de una decisin judicial con nimo de permanencia y aplicacin general. Es as como debemos destacar la simpleza y claridad del lenguaje involucrado, cuya ausencia de calicaciones y agregados invitan a su aplicacin universal. Ms an, se trata de una arma- cin que no se realiza de forma espontnea, sino que se incorpora despus de una revisin de diversos antecedentes y fuentes jurdicas que demostraran que se trata de una mxima ya presente en el dere- cho chileno (e.g. doctrina nacional; evidencia cientca presentada; jurisprudencia comparada; historia de la Ley N 19.611; Convencin Americana de Derechos Humanos), la cual, en esta oportunidad, solo es reconocida en forma expresa por el TC 75 . Tambin debemos considerar que si bien el Fallo representa la opi- nin de nicamente cinco ministros del TC, solo uno de los cuatro disidentes maniesta una posicin contraria en este punto. Ms an, creemos que el ministro que se inhabilit tambin sostiene la tesis de la mayora del TC76. En conclusin, la calidad de persona del nasci- turus no fue uno de los puntos ms conictivos del Fallo, y por tanto, la potencia de la declaracin del TC en esta materia se refuerza ante la ausencia de una postura contraria relevante en su seno. Finalmente, es necesario recordar que antes del Fallo se haba cues- tionado la aplicacin extensiva de la jurisprudencia ordinaria y admi- nistrativa que armaba la personalidad humana del nasciturus, en ra- zn del tipo de accin deducida, el efecto relativo de las sentencias, el qurum, los tribunales involucrados, etc. Se lleg a decir expresa- mente que un Fallo del TC tendra el valor del que aquella jurispru- 74 Vase tambin el considerando Quincuagsimo octavo, donde el TC interpreta el ar- tculo 19 N 1 inciso 2 de la CP, sealando que: la intencin del Constituyente fue conar al legislador las modalidades concretas de proteccin de la vida del que est por nacer en el entendido que se trata de un ser existente e inserto en la concepcin de persona, en cuanto sujeto de derecho, a que alude el encabezado del artculo 19. 75 Contrastar con VIVANCO (2008) p. 564 y ZAPATA (2008) p. 564, quienes critican al TC, respectivamente, el no haber analizado otras posturas y el no haber desarrollado una argumentacin de mejor calidad sobre el punto. 76 Silva et al. (2003), particularmente N 12. 96 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 dencia careca (ms general, anlisis de fondo, etc.) 77 . Pues bien, el TC lo ha resuelto, y lo ha hecho en el contexto de una accin que no tiene efectos particulares; dentro de la ratio decidendi de la sentencia (no es solo obiter); con un qurum que es ms relevante de lo que aparece a primera vista (solo un voto claramente en contra); dando un conjunto suciente de razones para alcanzar dicha conclusin, y en su calidad de supremo e inapelable intrprete de la CP. En deni- tiva, el Fallo resuelve y determina, de forma vinculante, el estatus del nasciturus en Chile. La certeza jurdica alcanzada no es menor. Cabe destacar que siste- mas normativos tan relevantes como el creado por el Consejo de Eu- ropa y la Convencin Europea de Derechos Humanos no han logrado aclarar la naturaleza del nasciturus 78 . Tal discusin tampoco ha sido completamente resuelta en el sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos 79 . Del mismo modo, el TC excluye todas aquellas posturas que defen- dan una proteccin de menor intensidad del nasciturus basados en que aquel no tena un derecho a la vida, sino que una mera expecta- tiva a la misma, o que se trataba solo de un bien jurdico protegido, o de un proceso no interrumpible, o de un derecho de contenido distinto 80,81 . En efecto, y adicionalmente a lo sealado en el conside- rando Quincuagsimo cuarto, arma expresamente el TC que: de los antecedentes recordados puede concluirse que la intencin del Cons- tituyente fue conar al legislador las modalidades concretas de proteccin de la vida del que est por nacer en el entendido que se trata de un ser existente 77 Cf. FIGUEROA (2007) p. 126. 78 BRAAKE (1999) p.609; FELDMAN (2002) p. 204; FREEMAN (1994) p. 616; PICHON (2006) p. 433; WILLIAMS (1994) pp. 80; PLOMER (2005) p. 315, y OVEY y WHITE (2002) pp. 53. Este tema lo hemos tratado con mayor profundidad en DAZ DE VALDS (2008). 79 Entendemos que la Corte Interamericana de Derechos Humanos jams se ha pronun- ciado sobre este punto. Si bien es recurrente encontrar invocaciones al caso Baby Boy versus Estados Unidos (N 2141), la verdad es que aquel no fue resuelto por la Corte, sino solo por medio de una resolucin de la Comisin Interamericana de Derechos Hu- manos (Resolucin N 23/81), la cual tampoco se reere especcamente al tpico en cuestin, i.e., el estatus del nasciturus bajo la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. 80 Es as como el TC seala expresamente que sentado que el mandato que el Cons- tituyente impone al legislador, en el inciso segundo del artculo 19 N 1 de la Carta Fundamental, importa asegurar el derecho a la vida del que est por nacer y no solo proteger su vida en cuanto bien jurdico. Tribunal Constitucional (2008) Rol 740, considerando 60. 81 MARSHALL (2008) pp. 156-157; FIGUEROA (2007) pp. 122 y 123; BASCUN (2004) p. 62, y RODRGUEZ (2008) pp. 10-15. 97 LA PLDORA DEL DA DESPUS: PRINCIPALES ASPECTOS DE UN FALLO POLMICO E INCMODO e inserto en la concepcin de persona, en cuanto sujeto de derecho, a que alude el encabezado del artculo 19. Este mandato al legislador importa la proteccin de un derecho y no solo del bien jurdico de la vida, distincin que no es menor para estos sentenciadores. En efecto, si solo se hubiese protegido la vida, en cuanto bien jurdico, bastara que el legislador hubiese consagrado mecanismos que aseguraran al nasciturus la viabilidad de la vida intrauterina hasta el nacimiento (Considerando Quincuagsimo octavo, el destacado es nuestro). Para concluir esta seccin, quisiramos destacar que las declaracio- nes estudiadas del TC son determinantes para los efectos de una futu- ra ley de aborto. Es as como la defensa de la misma deber siempre hacerse cargo de que se est poniendo n a una vida humana, titular de los mismos derechos que su madre. En este contexto, resulta evi- dente que la justicacin del aborto se hace mucho ms difcil, y restringida a casos dramticos tales como el aborto teraputico. A la inversa, una legislacin abortista ms ambiciosa (e.g., aborto libre demanda, eugensico, para proteger la salud mental de la madre) re- querira necesariamente de una reforma constitucional. 3. El efecto abortivo de la Pldora Establecido por el TC que la vida comienza en el momento de la concepcin, y que el nasciturus es persona y por tanto titular de de- rechos fundamentales (entre ellos la vida), corresponde resolver si la Pldora podra afectar el derecho a la vida del no nacido. Creemos que se aplican a este tpico gran parte de las reexiones que hiciramos a propsito de la determinacin del comienzo de la vida. Sin perjuicio de remitirnos a lo ya expresado en la seccin correspondiente (IV.1), recordaremos sintticamente algunas de las ideas contenidas ah: i) El efecto en cuestin es un asunto de hecho, no de derecho, el cual es debatido en el seno de la comunidad cientca; ii) El TC, en virtud del Fallo, y dada la relevancia de las consecuen- cias jurdicas de tal hecho, se ha visto en la necesidad de deter- minarlo no obstante su discutible competencia en la materia y su natural resistencia a hacerlo; iii) Al determinar este hecho, el TC incurre en el riesgo de incorporar elementos extrajurdicos (e.g., religiosos, morales, polticos) en sus decisiones, lo que puede redundar en nefastas divisiones internas y en un deterioro de su imagen de tribunal de derecho. 98 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 Ahora bien, al tratar el efecto abortivo de la Pldora, surgieron con particular fuerza dicultades relacionadas con la prueba del mismo: onus probandi, estndar requerido, aplicabilidad de la doctrina de la duda razonable, mtodo de apreciacin de la prueba, entre otros. En primer trmino, cabe destacar que el TC consider como prueba, fundamentalmente, los informes que presentaron diversas organi- zaciones ciudadanas durante la tramitacin de la causa. En conse- cuencia, hablamos de prueba pericial, entendida como aquella que es emitida por quienes tienen conocimientos especializados sobre alguna ciencia o arte o sobre puntos de derecho referentes a alguna legislacin extranjera 82
83 . Surge entonces la inquietud acerca de qu tan apropiados pueden ser otros medios de prueba en sede de litigacin constitucional, o de si se trata de una situacin puntual donde otros medios de prueba no eran posibles (e.g., testigos, inspec- cin personal del TC). Sabemos que la LOC TC regula la posibilidad de rendir prueba ante el TC. Sin embargo, la prctica ha sido palma- ria en cuanto a la escasa presentacin de medios de prueba en los litigios constitucionales. El actual proyecto de reforma de la LOC TC tampoco parece introducir mayores modicaciones al respecto. Ms importante an, ni el texto actual ni el eventual de la LOC TC esta- blecen con claridad cmo debe apreciarse la prueba, y ni siquiera se pronuncia por un sistema de prueba tasada versus prueba libre, o apreciacin en conciencia, o segn las reglas de la sana crtica. Si bien en la prctica el TC parece valorar la prueba en conciencia o segn las reglas de la sana crtica (cuyas diferencias hoy se han difu- minado), y cuenta para ello con cierto apoyo en preceptos relativos a algunos de los procedimientos que debe conocer (artculo 93 inciso penltimo de la CP y artculo 14 bis de la LOC TC), no existe un sus- tento normativo general y expreso 84 . 82 PAILLS (1991) p. 113. 83 Ntese que hemos considerado que los informes presentados por las organizaciones ciudadanas durante el procedimiento ante el TC constituyen prueba pericial, no obs- tante que no cumplan con las formalidades establecidas por la normativa procesal (principalmente en los artculos 409 a 245 del Cdigo de Procedimiento Civil) al res- pecto. Hemos utilizado a este respecto un criterio sustancial y no formal: se trata de la opinin de expertos en a materia sobre la que informan. La alternativa sera considerar- las prueba documental. 84 Cabe recordar que el procedimiento ordinario de mayor cuanta contemplado en el Cdigo de Procedimiento Civil, que es el procedimiento supletorio en nuestro orde- namiento jurdico, establece el principio de la prueba tasada. Ms an, el proyecto de modicacin de la LOC TC, Boletn 4059-07, hace numerosas referencias a las normas comunes de todo procedimiento del mismo Cdigo de Procedimiento Civil, validando de esa forma la remisin del procesal constitucional al procesal civil. No obstante todo lo anterior, cabe reconocer que nuestro sistema ha ido progresivamente evolucionando 99 LA PLDORA DEL DA DESPUS: PRINCIPALES ASPECTOS DE UN FALLO POLMICO E INCMODO En relacin al onus probandi, una posibilidad era imponerlo a los re- quirentes, ya que: i) El que alega un hecho (el efecto abortivo de la Pldora) debe pro- barlo 85 ; ii) Eran ellos quienes exigan una modicacin del statu quo estable- cido por la norma impugnada; iii) La norma impugnada gozaba de una presuncin de constituciona- lidad 86 ; iv) El principio de deferencia razonada exige que se pruebe al TC que el rgano en cuestin actu fuera de su competencia o en forma inconstitucional, de lo contrario debe respetarse el actuar del r- gano 87 ; v) Debe probarse lo extraordinario, y en este caso los informes pre- sentados sealaban que no se afectaba la vida o que aquello era una mera posibilidad extraordinaria88. La otra posibilidad era imponerlo a los requeridos, toda vez que: i) Ellos alegaron un hecho (el no efecto abortivo) que ni siquiera los laboratorios que producen la Pldora armaban; ii) La presuncin de constitucionalidad de la ley no se aplica a los actos administrativos, y no alcanza jams a la vulneracin de de- rechos fundamentales; iii) En materia de derechos fundamentales, la sola amenaza produce efectos jurdicos relevantes; iv) La deferencia razonada se aplica solo al legislador en razn de su majestad democrtica y a la calidad del proceso de toma de de- cisin legislativo. No es extensible al administrador; v) La importancia del derecho a la vida es tal, que se debe probar con la mayor certeza que no existe peligro o amenaza para ella. a un sistema de sana crtica o apreciacin en conciencia (e.g., reforma procesal penal, laboral, de familia), formato que adems se parece adecuar mucho mejor a la litigacin constitucional. 85 Vase el voto disidente del ministro Colombo, considerandos Trigsimo y Trigsimo cuarto. 86 Vase el voto disidente del ministro Colombo, considerandos Trigsimo primero y Tri- gsimo tercero. 87 Algo de esto puede verse en el voto disidente de los ministros Correa y Fernndez Fre- des, considerandos 35, 37 y 39. 88 Vase el voto disidente de los ministros Correa y Fernndez Fredes, considerando 38. 100 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 Lamentablemente, el TC no se pronuncia directamente sobre este tema 89 , dejando las posibilidades abiertas. No obstante lo anterior, se le ha criticado que, en los hechos, habra decidido imponerla a los requeridos, toda vez que ante la imposibilidad de probar la ab- soluta inocuidad de la Pldora para la vida, se rechaz la utilizacin de aquella por los servicios de salud 90 . En nuestra opinin, ms que una inversin de la carga de la prueba, se produjo una equivalencia probatoria que impuls al TC a explorar otras salidas. Si, por el con- trario, frente a la equivalencia sealada, el TC hubiese optado por una postura u otra sin recurrir a otros elementos, principios o consi- deraciones, habramos tenido un pronunciamiento del TC respecto de la carga de la prueba. En tal circunstancia, el razonamiento hubiese sido el siguiente: si frente a la equivalencia se aceptaba el recurso, quera decir que el onus probandi recaa sobre el recurrido (quien haba fallado) y viceversa. El TC, no obstante, evita este pronuncia- miento, recurriendo a otra clase de consideraciones que analizare- mos ms adelante. En relacin al estndar de la prueba, vale decir, el nivel de convic- cin que debe causar en el juez, el TC decidi aplicar el criterio de la duda razonable. Es as como seal expresamente que: existen situaciones en que, inevitablemente, se congura una duda razona- ble. As, pese a todo el esfuerzo jurisdiccional, se dan casos, como el de la especie, en que el juez no puede formarse conviccin, puesto que las alega- ciones y probanzas efectuadas durante el proceso se muestran equivalentes en los hechos, aunque diferentes en cuanto a su impacto constitucional (considerando Sexagsimo quinto). En otras palabras, y dentro de un contexto de prueba no tasada, el TC conesa que no ha podido optar entre las pruebas contradictorias que le han sido presentadas. Como consecuencia de lo anterior, reconoce que se encuentra en un estado de duda. Pero es esto la duda razo- nable? Algunos lo niegan tajantemente 91 ; otros dicen que ms bien se trata de opiniones probables 92 ; los hay que consideran que ms que 89 En general, el TC se ha referido al onus probandi en los casos Roles Ns 993 (2008) y 1006 (2009), si bien, a nuestro parecer, no ha entrado a discutir elementos de fondo que nos sirvan de gua para el caso en estudio. 90 Cf. voto disidente del ministro Colombo, considerando Trigsimo tercero. Creemos que una conviccin similar, si bien no expresa, puede deducirse del voto disidente de los ministros Correa y Fernndez Fredes. 91 El voto disidente de los ministros Correa y Fernndez Fredes hace de esta negacin uno de sus pilares fundamentales, cuestin que se hace evidente ya en su considerando 1. Vase tambin ACCATINO (2008). 92 Centro de estudios para el derecho y la tica aplicada (2008) seccin III. 101 LA PLDORA DEL DA DESPUS: PRINCIPALES ASPECTOS DE UN FALLO POLMICO E INCMODO duda estaramos frente a una amenaza potencial 93 . Cabe destacar que, en nuestro derecho, la duda razonable solo ha sido incorpo- rada en la legislacin procesal penal, en cuya historia dedigna se consign que la expresin ms all de toda duda razonable, propia del derecho anglosajn, no se trata de una conviccin absoluta, sino de aquella que excluya las dudas ms importantes 94 . Creemos que el TC intent ser transparente en su proceso de toma de decisin, reconociendo con toda honestidad y simpleza que, una vez rendida la prueba, y aplicando las reglas de la sana crtica o de la apreciacin en conciencia, dudaba, es decir, no tena claro si la Pl- dora tena o no un efecto abortivo. El haber invocado el concepto de duda razonable fue quizs un error, dada su liacin penal y el es- caso desarrollo doctrinario nacional al respecto, pero nos parece que no se aleja sustancialmente de las nociones otorgadas por la historia de la actual normativa procesal penal. Ahora bien, para solucionar el problema de la duda que se le presen- ta, TC decide salir del mbito propiamente probatorio, recurriendo al anlisis de los efectos que tendra acoger alguna de las alternativas ofrecidas. Es as como el propio TC seala que: No obstante, existe un elemento que, a juicio de estos sentenciadores, neu- traliza tal equivalencia y que tiene que ver con el efecto que ha de producir- se de acogerse una u otra posicin. En efecto, si se acoge la tesis de quienes sostienen que solo existira un ser humano y por ende, una persona desde la implantacin del embrin en el endometrio, impidiendo las pldoras del da despus tal implantacin, no habra atentado contra la vida de una persona en los trminos que la Carta Fundamental lo entiende. Por el contrario, si se sigue la tesis de quienes sostienen como adems lo entendi nuestro propio Constituyente que la vida comienza con la concep- cin, esto por la unin del vulo y del espermatozoide, un eventual efecto de las pldoras del da despus que impidiese la implantacin de un ser vivo o de una persona se transformara en un aborto del todo contrario a la pro- teccin constitucional de la vida del que est por nacer que ha impuesto la Constitucin al legislador y que, como todo derecho fundamental, impone a todos los rganos del Estado la obligacin de respetar y promover (conside- rando Sexagsimo cuarto). Para cerrar su argumentacin, el TC recurre al principio pro homine o favor libertatis, en virtud del cual debe siempre estarse a la inter- 93 RODRGUEZ (2008) p.18. 94 Historia dedigna del establecimiento del Cdigo Procesal Penal, Ley 19.696 (2000) p. 2005. 102 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 pretacin ms conforme a la menor restriccin de un derecho y a su mxima proteccin 95 . En el caso en cuestin, este principio conduci- ra a preferir la prohibicin de la Pldora, en cuanto eventual vulnera- dora del derecho a la vida, por sobre su autorizacin 96 . Esta tesis merece algunos comentarios. En primer trmino, debemos destacar que se trata de un principio importado a nuestro ordena- miento jurdico desde la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 97 . Lo anterior conrma nuestra opinin pre- viamente transcrita en cuanto a la creciente importancia del derecho internacional y del derecho comparado en los fallos del TC, cuestin que nos parece encomiable. En segundo lugar, nos caben algunas dudas acerca de si este princi- pio puede interpretarse y utilizarse de la forma que lo hace el TC. En efecto, el principio en pro homine o favor libertatis no tiene una natu- raleza probatoria, como una suerte de presuncin, sino que constituye una clave de interpretacin, vale decir, frente a dos lecturas posibles de una norma jurdica, debe optarse por aquella que sea ms bene- ciosa o menos perjudicial para los derechos fundamentales 98 . En el Fallo, sin embargo, el TC acude a este principio como una solucin al empate producido en materia probatoria, y como una forma de sus- tentar su opcin de adoptar la decisin del caso basado en las even- tuales consecuencias de las distintas sentencias posibles. En otras pa- labras, el principio pro homine o favor libertatis se utiliza para preferir unos efectos a otros, lo que a su vez determinar la decisin del caso. Nos parece que esta forma de emplear el principio, de alguna manera lo desnaturaliza, ya que lo sita en un contexto que le es ajeno. Ms an, nos parece ms bien redundante, ya que an sin invocarlo, una vez que el TC decidi que los probables efectos de las alternativas de sentencia que barajaba seran el factor determinante, resultaba evi- dente que deba optar por el menos atentatorio contra los derechos fundamentales. Para tal razonamiento no se requera el principio pro homine o favor libertatis. Es ms, si el TC no hubiese adoptado esta alternativa, su decisin habra sido crasamente irracional y atentatoria 95 Tanto los requirentes como el Fallo sostienen que este principio emana de la jurispru- dencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, si bien solo mencionan al respecto la Opinin Consultiva 5/1985 (ver considerando Sexagsimo sexto). 96 Una tesis similar puede encontrarse en Silva et al. (2003) N 10. 97 Ntese que la ministra Pea ya haba utilizado este principio en su voto de prevencin en la causa Rol 558 (590) del 2006 del TC. La Corte Suprema tambin haba recurrido a este principio con anterioridad. Vase Corte Suprema (2007) Rol 3125-2004, consi- derando Vigsimo Segundo. 98 Cf. MUOZ (2008) pp. 254-255. 103 LA PLDORA DEL DA DESPUS: PRINCIPALES ASPECTOS DE UN FALLO POLMICO E INCMODO contra el artculo 5 de la CP, el cual obliga a los rganos del Estado, incluido el TC, a proteger los derechos fundamentales. En trminos simples, la decisin relevante del TC no es optar entre la eventual vulneracin y la no vulneracin de derechos fundamentales, sino que haber planteado que su decisin, frente a la equivalencia probatoria, dependa de los efectos de las diferentes sentencias posibles. Para eso no necesitaba recurrir al principio pro homine o favor libertatis. En tercer trmino, y relacionado al punto anterior, hay quienes han sealado que ms que el principio pro homine o favor libertatis, lo que se utiliz por el TC fue el principio de precaucin o precau- torio 99
100 , en su versin fuerte o reforzada 101 . Esta institucin, de origen medioambiental, invitara a la abstencin de realizar acciones cuando no hay certeza acerca de si sus resultados causarn dao a la vida, la salud o el medio ambiente 102 . Similitudes relevantes pueden tambin encontrarse entre los princi- pios en comento y el principio de no malecencia en materia de bio- tica, el cual responde a la idea general de no hacer dao, de evitar posibles menoscabos, concepcin que hunde sus races en el Jura- mento Hipocrtico 103 . En este contexto sirve recordar la declaracin de la Facultad de Medicina de la Ponticia Universidad Catlica de Chile, la cual seala que: En la tica mdica un principio fundamen- tal es no administrar un frmaco en que los posibles daos son ma- yores que los benecios. En el caso de este frmaco, para el embrin humano este no tiene ningn benecio, solo la incertidumbre de un dao, la prdida de la vida 104 . Volviendo al Fallo, resulta maniesto que el TC incorpora a su an- lisis los probables efectos que visualiza de su decisin, optando por la alternativa que le parece ms segura para los derechos de las personas. En el fondo, lo que el TC realiza es un anlisis de riesgo, descartando aquella opcin que puede conducir a los efectos ms peligrosos. Reiteramos, sin embargo, que este criterio no guarda re- lacin con la prueba en s, sino que el TC lo estara utilizando como una suerte de desempatador. 99 AGUILAR (2008) p. 9 y VIVANCO (2008) p. 549. 100 Una interesante explicacin de este principio, as como de los desafos que presenta y las dicultades que impone, puede encontrarse en SUSTEIN (2005b). 101 SUNSTEIN (2005b) p. 18. 102 Cf. VIVANCO (2008) p. 549. 103 Vase BEAUCHAMP y CHILDRESS (2001) pp. 179 y ss. y The national commission for the protection of human subjects of biomedical and behavioral research (1979) Part B.2. 104 Facultad de Medicina, Ponticia Universidad Catlica de Chile (2004). 104 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 En el caso de la Pldora, aparece claramente que el TC adopta el complejo enfoque antes descrito (i.e., invocacin de la duda razona- ble, nfasis en los efectos de la decisin, aplicacin del principio pro homine), en razn del derecho involucrado. En efecto, se considera que la vida es un derecho tan fundamental (el derecho fundante de todos los dems, pues sin vida, difcilmente tiene sentido referirse a otros derechos fundamentales, considerando cuadragsimo quinto), que la sola amenaza o sospecha de afectacin al mismo 105 impulsa al TC a utilizar tcnicas argumentativas y justicaciones que, a nues- tro juicio, no necesariamente utilizara en otro contexto. A la entidad del derecho a la vida, debe unirse las consecuencias de su violacin y, sobre todo, la irreversibilidad de su vulneracin, cuestiones que obligan a una particular prudencia en su posible afectacin. Adicio- nalmente, es necesario sealar que esta actitud de mayor cuidado en relacin al derecho de la vida no es exclusiva del TC ni del mundo jurdico. Es as como a las vinculaciones al principio de no male- cencia antes mencionado se debe agregar que existe un principio de tica pblica que siempre debe ser aplicado: ante la duda sobre po- lticas pblicas que puedan incidir en el derecho a la vida, el Estado siempre debe actuar a favor de la vida 106 . En denitiva, nos parece que el tratamiento que hace el TC de la prueba en el caso en cuestin reconoce algunas falencias e impreci- siones 107 . En concreto: i) No se entregan mayores indicios respecto de la metodologa utili- zada para analizar la prueba (cuestin duramente criticada por un voto de minora, el cual realiza un esfuerzo encomiable por expli- citar dicha metodologa 108 ); ii) Algunas seales que otorga el TC sobre su forma de apreciar la prueba son algo desconcertantes, en particular cuando seala que ambas [posturas] sustentan, con idntico vigor y conviccin, su particular punto de vista (considerando Sexagsimo cuarto), ele- 105 RODRGUEZ (2008) p. 18, habla de amenaza potencial o situacin objetiva de peligro. 106 Libertad y Desarrollo (2004) p. 7. 107 Vase ACCATINO (2008) y ZAPATA (2008) pp. 564 y ss. 108 Voto disidente de los ministros Correa y Fernndez Fredes. Llama la atencin la postura crtica adoptada en esta materia por doa ngela Vivanco, quien a propsito del es- fuerzo realizado por este voto de minora, seala que no tienen un sentido prctico, ya que si bien es dable a los sentenciadores de constitucionalidad dar cuenta de las evidencias que les han sido entregadas, no estn en condiciones de ponderar el peso de cada prueba ni tampoco de zanjar controversia alguna, no siendo sin duda lo deter- minante la cantidad de estudios presentados sino su sustentabilidad cientca, lo cual no es competencia del Tribunal Constitucional determinar VIVANCO (2008) p. 573. 105 LA PLDORA DEL DA DESPUS: PRINCIPALES ASPECTOS DE UN FALLO POLMICO E INCMODO mentos que no parecieran determinantes para la correcta avalua- cin de la prueba 109 ; iii) La utilizacin de la gura jurdica de la duda razonable exige ma- yor explicacin y renacin doctrinaria para evitar confusiones y crticas; No obstante lo anterior, insistimos que la prueba strictu sensu no pa- rece haber sido determinante para la resolucin de la cuestin deba- tida, toda vez que producido una suerte de empate en la materia, las reglas del onus probandi son sustituidas por otras consideraciones, tales como un anlisis de riesgo respecto de los eventuales resultados del Fallo y el principio pro homine o precautorio. 4. Los efectos de la sentencia Una vez dictado el Fallo, se ha desarrollado una gran polmica acerca de la extensin de sus efectos, la cual puede reducirse a dos posturas contrapuestas. Una de ellas seala que el Fallo solo dej sin efecto el Decreto Supremo, subsistiendo de esa forma otros actos ad- ministrativos no impugnados, tales como las resoluciones del ISP que registraron diversas variantes de la Pldora (Efecto Restringido) 110 . En consecuencia, la Pldora podra seguir entregndose en Chile en el sistema privado. Por el contrario, hay quienes sostienen que el Fallo tiene un mbito mayor de aplicacin, toda vez que al declararse por el TC que la Pldora puede producir efectos inconstitucionales (even- tual vulneracin de la vida del que est por nacer), quedara prohibi- da del todo su comercializacin tanto en el sistema pblico como en el privado (Efecto Extendido) 111 . Esta discusin ha sido altamente virulenta, y de alguna forma ha sido la continuacin de la verdadera guerra de litigacin de la cual el procedimiento ante el TC parece haber sido el punto ms lgido, si bien no el nal. Peor an, se han manifestado ciertas reacciones que lindan en el desacato y el conicto de poderes 112 , cuestin que ha vuelto a poner en el tapete la discusin existente respecto de la eventual falta de imperio del TC 113 . En este contexto, las Municipa- 109 Vase en esta materia ACCATINO (2008) y ZAPATA (2008) p. 565. 110 Entendemos que esta sera la postura gubernamental. 111 Esta ha sido, en general, la posicin de los requirentes del recurso. 112 LVAREZ (2007) p. 45. 113 Si bien este tpico ha sido debatido, particularmente a raz de la derogacin del artcu- lo 116 del Cdigo Tributario por la sentencia del Tribunal Constitucional (2007) Rol N 106 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 lidades, principales distribuidoras de la Pldora en el sistema pblico de salud, reclamaron que se determinase con precisin si el Fallo las alcanzaba. Al respecto, la Asociacin Chilena de Municipalidades, en principio, y no obstante recomendar la peticin de un pronun- ciamiento a la Contralora General de la Repblica, les reconoci li- bertad de accin amparndose en la autonoma constitucionalmente protegida de tales entidades 114 . Como consecuencia de lo anterior, cada Municipalidad est determinando por s misma si reparte la Pl- dora o no 115 . Creemos que parte de la confusin reinante puede atribuirse al mis- mo TC, toda vez que utiliz un lenguaje algo vago en relacin a sus efectos. Es as como el considerando Septuagsimo y nal del Fallo seala lo siguiente: Que la referida declaracin, pronunciada en sede abstracta de constitucio- nalidad, tiene un efecto erga omnes que se desprende del inciso tercero del artculo 94 de la Constitucin () [y] es preciso recordar que los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos r- ganos como a toda persona, institucin o grupo (artculo 6, inciso segundo, de la Constitucin). Fluye de lo expuesto que tanto los rganos del Estado, como toda persona, institucin o grupo se encuentran en el imperativo de acatar la decisin del Tribunal Constitucional, porque ha ejercido la tarea que el propio Constituyente le ha conado de velar por la supremaca, sustantiva y formal, de la Carta Fundamental. Si analizamos con detalle el considerando, descubriremos que el efecto erga omnes que se menciona no dice relacin con la discusin en comento, sino que tiene aqu un sentido mucho ms especco. En efecto, se reere a que el Decreto Supremo queda derogado, y ese efecto es general, ya que no tendra lgica alguna y contrariara el sentido jurdico comn mantener el Decreto Supremo como vigente para algunos y no vigente para otros (artculo 94 de la CP). Hasta aqu estaramos ante el Efecto Restringido. Sin embargo, a continua- cin el TC recuerda el Principio de Obligatoriedad de la CP, el cual es general y no admite excepciones, incluyendo a todas las institu- ciones estatales e incluso a los privados. Ms an, recuerda que la obediencia exigida a su Fallo nace de su rol como guardin de la CP. 681, entendemos que a la fecha no ha sido expresamente zanjado por la jurisprudencia constitucional. 114 Asociacin Chilena de Municipalidades (2008). 115 Segn una consulta telefnica realizada por la Asociacin Chilena de Municipalidades y analizada por FLACSO-Chile, un 71% de los municipios estaran entregando la Pldo- ra. FLACSO (2009). 107 LA PLDORA DEL DA DESPUS: PRINCIPALES ASPECTOS DE UN FALLO POLMICO E INCMODO Esta redaccin puede entenderse de dos formas: i) La amplitud del lenguaje invita a pensar en una aplicacin ms bien extensiva del Fallo, de modo que todo rgano estatal (e.g., ISP) y los privados (e.g., farmacias), acten en consecuencia y se abstengan de entregar la Pldora (Efecto Extendido), o bien, ii) Todos deben cumplir el Fallo, el cual se limita a dejar sin vigencia al Decreto Supremo y nada ms. Los dems actos administrati- vos (e.g., registros concedidos por el ISP) no se ven afectados, as como tampoco los actos de particulares (e.g., venta de la Pldora en las farmacias) (Efecto Restringido). Para complicar an ms el tpico, uno de los cinco votos que sostie- nen el Fallo no concurre a la aprobacin del considerando transcri- to 116 , sealando que excede el objeto sometido al conocimiento del TC (cual es la constitucionalidad del contenido del Decreto Supre- mo), lo cual presenta dos consecuencias: i) Constituira un reconocimiento implcito de que al menos el mi- nistro Bertelsen piensa que el Fallo se referira al Efecto Extendido, ii) En trminos estrictos, el considerando Septuagsimo pierde la naturaleza de Fallo, pasando a ser solo la opinin de cuatro minis- tros del TC, cuestin que resta fuerza a una interpretacin expan- siva del considerando en cuestin. En sntesis, el texto del Fallo no pareciera ser suciente para dilucidar si debemos optar por el Efecto Extendido o el Efecto Restringido, si bien, en nuestra opinin, la ltima consideracin (rechazo del minis- tro Bertelsen) pareciera inclinar la balanza hacia el Efecto Restringido en forma no concluyente. En consecuencia, nos parece necesario recurrir a otros antecedentes y argumentaciones para lograr mayor claridad sobre el punto en cuestin. Es as como los detractores del Efecto Extendido invocan, primor- dialmente, la falta de competencia del TC 117 , ya que aquel no podra revisar, a pretexto del presente recurso, la constitucionalidad de otros 116 Prevencin del ministro Bertelsen, pp. 144-145. 117 Patricio Zapata formula esta crtica de la siguiente forma: No podan los requirentes aprovechar este recurso para impugnar autorizaciones sanitarias emitidas hace varios meses o aos, segn el caso. Esto no es un formalismo vaco. Se trata del cumplimien- to estricto de un principio constitucional: los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de sus competencias y en la forma que prescriba la ley (artculo 8, inciso 2, de la Constitucin Poltica). ZAPATA (2008), p. 562. 108 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 actos tales como los registros de la Pldora ante el ISP. Tales actos careceran del rango necesario para ser impugnados ante el TC (i.e., no son decretos supremos), y habra transcurrido con creces el plazo dentro del cual se podra haber accionado ante el TC 118 . Ms que levantar objeciones directas a este argumento, nos parece de mayor utilidad explorar una alternativa diferente, segn la cual no estara- mos hablando de un problema de competencia del TC. A nuestro juicio, el Efecto Extendido no postula necesariamente que fue la sen- tencia del TC, por s y directamente, que dej sin efecto otros actos administrativos. Algunas argumentaciones que se puede ofrecer en esta lnea son las siguientes: i) El Derecho Administrativo reconoce como vicio de nulidad la existencia de un error substancial en los hechos que sirven de fun- damento a la dictacin de un acto administrativo 119 . En este caso, es evidente que el ISP no pudo haber registrado la Pldora si hu- biese sabido que poda afectar la vida y que, por tanto, su comer- cializacin era inconstitucional en Chile. En consecuencia, tales actos administrativos deben dejarse sin efecto 120 , no por disposi- cin directa del Fallo, sino por medio de la accin de los propios rganos que dictaron los actos administrativos cuestionados. ii) En virtud del artculo 5 de la CP, todos los rganos del Estado estn bajo la obligacin de respetar los derechos fundamentales, entre los cuales destaca la vida. Tal obligacin la impone directa- mente la CP (Principio de la Fuerza Directamente Vinculante de la Constitucin 121 ), y alcanza tambin a los particulares (Principio 118 Otro argumento podra obtenerse del texto del comunicado de prensa ya mencionado, Tribunal Constitucional (2008), donde se seala que el fallo tampoco podr tener otro alcance que la declaracin de inconstitucionalidad de los respectivos captulos del Decreto Supremo N 48 que han sido objeto del requerimiento y no se pronunciar acerca de la comercializacin de producto farmacutico alguno. Sin embargo, el texto anterior no es unvoco, y su valor normativo es altamente discutible dada su naturaleza no jurisdiccional. 119 Vase, entre otros, FERMANDOIS y BARAHONA (2003) pp. 87 y ss., y SOTO (2001). De- bemos tambin recordar la Ley N 19880 que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los rganos de la Administracin del Estado, la cual contempla, en su artculo 60 letra b), el recurso de revocacin extraordinario en el caso que se hubiere incurrido en maniesto error de hecho y que este haya sido de- terminante para la decisin adoptada, o que aparecieren documentos de valor esencial para la resolucin del asunto, ignorados al dictarse el acto o que no haya sido posible acompaarlos al expediente administrativo en aquel momento. 120 Accatino seala que: Aunque la decisin no puede afectar formalmente la vigencia de los registros sanitarios, su justicacin requiere que se establezca que los frmacos en cuestin tienen efectos nocivos inaceptables, que habran sido errneamente determi- nados o valorados al autorizar su circulacin. ACCATINO (2008) p. 162. 121 Para una breve y clara explicacin, vase BULNES (1998). 109 LA PLDORA DEL DA DESPUS: PRINCIPALES ASPECTOS DE UN FALLO POLMICO E INCMODO de Obligatoriedad). Por tanto, si al ISP y a las Municipalidades, entre otros, ahora les resulta claro que la Pldora es inconstitu- cional por su eventual vulneracin del derecho a la vida del nas- citurus, mal podran continuar su validacin, comercializacin o entrega, toda vez que violaran directamente los mandatos cons- titucionales antes sealados. Nuevamente se apela a la accin (u omisin) de los propios entes pblicos y no a un efecto directo del Fallo. iii) Se pone en entredicho la coherencia del sistema jurdico. En efecto, no hace sentido alguno que si el TC declara que la Pl- dora afecta el derecho a la vida, la misma Pldora pueda ser considerada por otros rganos del Estado (e.g., ISP) como inocua y legtimamente comerciable en Chile. Ms all de si el TC tiene competencia para invalidar actos distintos al Decreto Supremo impugnado, o si puede obligar a otros rganos del Estado a dejar sin efecto sus actos, lo cierto es que aquel ha fijado la verdad jurdica de rango constitucional en forma definitiva (sin ulterior recurso). Tal verdad jurdica, as como las consideraciones que ella supone, evidentemente deben ser consideradas por el resto de los rganos del Estado e incluso por los particulares 122 . Ello no solo por razones evidentes de certeza jurdica, sino que nue- vamente recordamos a este respecto el Principio de Supremaca Constitucional y el hecho de que el TC sea el intrprete autori- zado de la misma. En otras palabras, el TC ha establecido, para todos, en forma definitiva, lo que la CP seala en el punto en cuestin: la Pldora atenta contra el derecho a la vida protegido por la CP 123 . iv) Puede tambin armarse que si bien el TC carece de la com- petencia (potestas) antes sealada, s goza de una auctoritas suciente. En otras palabras, la posicin institucional del TC en cuanto supremo intrprete de la CP, unida a su composicin por expertos en derecho constitucional del ms alto nivel, impeleran a otorgar la mayor de las consideraciones a sus dictmenes. La consecuencia prctica de lo anterior sera que, pese a que no exista una norma expresa que obligue a seguir las interpretacio- nes del TC, cualquiera que quiera apartarse de las mismas debe- 122 Cf. NOGUEIRA (2008) p. 372. 123 En otras palabras, el ISP debe eliminar del registro la pldora pues sus efectos aborti- vos fueron ya declarados por el TC. En la materia debe aplicarse el antiguo aforismo jurdico que dice a igual razn, igual disposicin Libertad y Desarrollo (2008), p. 3. 110 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 ra, a lo menos, explicar fundada y detalladamente las razones de su comportamiento 124 . v) El Efecto Restringido sera incompatible con la buena fe, entendi- da como un principio general del derecho consistente en la acti- tud de conciencia que reeja la conviccin moral de proceder con rectitud en lo que se hace o se emprende 125 . Cabe recordar a este respecto, que la buena fe es tambin aplicable en derecho pbli- co 126 , y que aquella debe iluminar las diversas relaciones jurdi- cas con miras a la paz social. Sobre esta base, creemos que una negativa a reconocer el Efecto Extendido del Fallo constituye una forma larvada de continuar el largo conicto judicial en torno a la Pldora. Ambas partes han sido particularmente tenaces a este res- pecto 127 , y por tanto es entendible que ambos bandos continen buscando todas las opciones que les permitan una pequea o gran ventaja en su batalla. No obstante lo anterior, existen lmites a las legtimas aspiraciones de las partes, y nuestro sistema se levanta sobre la base de que las sentencias judiciales deben ser capaces de dar trmino a los conictos, y que sern cumplidamente obede- cidas. En el caso en comento, el TC, guste o no guste, declar que la Pldora puede vulnerar el derecho a la vida, y por tanto su dis- tribucin es inconstitucional. El mensaje es claro e inequvoco. La buena fe exige a las partes acatar el Fallo, y no buscar resquicios o impedimentos para su aplicacin. Esta actitud, si bien tentadora para el litigante ofuscado, se presenta como altamente peligrosa en el mediano y largo plazo, toda vez que resiente la certeza y conanza en el TC como zanjador de conictos constitucionales, a la vez que enva una nefasta seal de legalismo oportunista por sobre el cumplimiento de buena fe de los fallos jurisdiccionales. Evidentemente, esto se puede invertir a futuro, y los ganadores de hoy pueden ser los perdedores de maana. La buena fe nos permite cuidar nuestra institucionalidad y nuestras relaciones sociales, por lo que debemos cultivarla y exigirla. vi) El ya comentado principio favor libertatis o pro homine, el cual permitira sostener, siguiendo la lgica del artculo 5 de la CP, que todos los rganos del Estado estn obligados a optar por la alter- 124 Cf. BORDAL (2008) pp., 167 y ss. 125 QUIJADA (1994) p. 71 126 Vase BETTIGER (2009) pp. 315-320, as como Contralora General de la Repblica (2007) Dictamen 46097. 127 As consta de la historia de este largo conicto judicial. Ver supranota 4. 111 LA PLDORA DEL DA DESPUS: PRINCIPALES ASPECTOS DE UN FALLO POLMICO E INCMODO nativa que ms benecie o que menos restrinja el ejercicio de los derechos fundamentales. Esta argumentacin, sin embargo, nos parece errada. Como ya comentamos, este es un principio de inter- pretacin, vale decir, frente a dos lecturas posibles de una norma jurdica, debe optarse por aquella ms beneciosa o menos perju- dicial para los derechos fundamentales. Extrapolar esta idea, trans- formndola en un criterio general de la actividad estatal, nos parece que presenta serias dicultades. Entre ellas destacamos las de ca- rcter metodolgico (no es lo mismo comparar dos alternativas de interpretacin de una norma que posibilidades de actuacin estatal, las que adems pueden ser virtualmente innitas); el peligro de judicializar una serie de decisiones que son propias de la adminis- tracin o del legislador; la confusin en el desarrollo de estndares universales de revisin de la actividad administrativa por parte de la judicatura, etc. En trminos simples, nos parece que sacaramos un genio de su botella que difcilmente querr volver a la misma, con la consecuente confusin conceptual que ello producira. Todo ello sin entrar en la necesaria consideracin de los derechos de la mujer envueltos en la situacin de la Pldora, los cuales tambin podran reclamar en su favor la aplicacin del principio pro homine. Volve- remos al tema de los derechos de la mujer ms adelante. En denitiva, nos parece que si bien el Fallo no es meridianamen- te claro en la materia, y que no existe una norma de competencia explcita del TC 128 , consideraciones ms amplias, nalistas y con- textualizadas nos permiten armar que debe reconocerse un Efecto Extendido al Fallo. Solo as estaremos permitiendo que el TC cumpla a cabalidad su rol de intrprete nal de la CP, que esta sea realmente suprema, y que los conictos constitucionales tengan solucin dentro de la institucionalidad. El camino alternativo es peligroso y nos pue- de llevar a altas cotas de desconanza, incertidumbre, intransigencia y conictividad. Finalmente, cabe recordar que todos los sistemas institucionales, por muy perfectos que sean, descansan en ltima instancia sobre las personas concretas llamadas a ejercer tanto potes- tades pblicas como derechos fundamentales. Los rdenes constitu- cionales se fundan, por tanto, sobre la base de un voto de conanza angular en su pueblo y en sus autoridades. En el caso de Fallo, su justa y completa aplicacin exige que aquel y estas demuestren gene- rosidad y compromiso con el sistema constitucional, aun cuando no exista norma expresa, o sancin aplicable si no lo hacen. 128 El proyecto de reforma de la LOC TC no innova en esta materia, Boletn 4059-07. 112 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 V. OTRAS CONSIDERACIONES RELEVANTES 1. Igualdad versus discriminacin arbitraria Tanto en los descargos del ejecutivo como en la cobertura meditica que se otorg a este caso, apareci el argumento de la igualdad y cmo el acogimiento del requerimiento afectara injustamente a las mujeres ms pobres. En la realidad, se trata de un argumento altamente articioso que linda en la mala fe. En efecto, al hablar de discriminacin arbitraria, se supone que existe un grupo A que goza de un benecio, o sufre un gravamen, que no tiene un grupo B, en circunstancias que no existe una razn legtima, atingente y proporcionada que justique tal diferencia de trato. En este caso, se le dice al TC que si no acoge el recurso, sera culpable de que las mujeres sin medios econmicos (grupo B) no tengan acceso a la Pldora en circunstancias que las mujeres con ms dinero (grupo A) podran comprarla. La razn de la diferencia, por tanto, es el poder adquisitivo. Si se estima que este elemento de distincin no constituira justicacin suciente 129 , nos encontraramos frente a una discriminacin arbitraria, las cuales se encuentran prohibidas por la CP (art. 19 N 2). Sin embargo, el anlisis no puede terminar ah. Es necesario pregun- tarse acerca del origen de la situacin de privilegio del grupo A, y en este caso aquella se produce como consecuencia exclusiva de la actitud del Gobierno, y responde a dos realidades complementarias. Por una parte, es la Administracin la que, cambiando su postura ini- cial, ha aceptado la comercializacin en Chile de la Pldora. Por otra parte, es la misma Administracin la que ha forzado su venta en las farmacias 130 , amenazando y sancionando a aquellas que no la tienen a la venta. En consecuencia, la diferencia de trato entre los grupos A y B no depende solo de la decisin del TC en el Fallo, sino tambin, y primordialmente, del Gobierno. 129 Al respecto, Trtora seala crticamente que: Acaso no podramos decir lo mismo res- pecto de tantos otros procedimientos mdicos o medicamentos de alto costo respectos de los cuales no todas las personas pueden acceder a ellos? TRTORA (2008) p. 324. 130 Cabe destacar que las multas impuestas a las Farmacias en razn de no contar con la Pldora dieron lugar a una nueva discusin acerca de la constitucionalidad de las normas reglamentarias que permitan al Ministerio de Salud imponer a las Farmacias la venta de la Pldora. En particular se aleg la vulneracin de los derechos a la libre ini- ciativa econmica, propiedad y libertad de conciencia. Algo de esto puede encontrarse en Libertad y Desarrollo (2007). 113 LA PLDORA DEL DA DESPUS: PRINCIPALES ASPECTOS DE UN FALLO POLMICO E INCMODO Debemos recordar que en materia de derechos fundamentales, la realidad prima por sobre las formas. Si al Gobierno le preocupa la existencia de una eventual discriminacin arbitraria a favor de las mujeres con ms dinero, est en su mano terminar con dicha discri- minacin, cancelando los registros sanitarios respectivos y/o sacando a la Pldora del Formulario Nacional de Medicamentos 131 , levantan- do as la obligacin de las farmacias de venderla 132 . Adicionalmente, y cualquiera sea la opinin que se tenga sobre el Fallo, aquel prohibi la distribucin de la Pldora a los servicios de salud por su probabilidad de vulnerar el derecho a la vida. Siguien- do la lgica del TC, por tanto, no existira un derecho a ingerirla por parte de nadie, lo que hara profundamente errado el argumento en anlisis. Es as como no se puede reclamar una suerte de igualdad para violar la CP, y todos los rganos constitucionales, incluyendo el Gobierno, deberan realizar cuanto est a su alcance para evitar que tales vulneraciones ocurran. Nos remitimos en esta materia a lo sealado respecto de los efectos del Fallo en la seccin correspon- diente (IV.4). 2. Los derechos de la mujer Una de las crticas al Fallo que nos parece ms justicada es la total prescindencia de los derechos de las mujeres 133 . No es que postule- mos que aquellos debieron haberse impuesto por sobre los derechos del no nacido, sino que el Fallo debi, a lo menos: a) Reconocer que nos encontramos frente a una situacin en que conuyen no solo los derechos del no nacido, sino tambin los de las mujeres que toman o pudiesen tomar la Pldora; b) Identicar los derechos especcos en cuestin (e.g., autonoma, integridad psicolgica, privacidad, salud); 131 Establecido por el Decreto Supremo N 194 de 2005 del Ministerio de Salud (D.O. 10/3/2006), en cumplimiento de lo dispuesto en el artculo 3 letra b) del Reglamento del Formulario Nacional de Medicamentos, Decreto Supremo N 264 de 2003 del Mi- nisterio de Salud (D.O. 16/3/2004). 132 Es as como Trtora seala que una eventual litigacin ante el sistema interamericano de derechos humanos terminara con una peticin o condena al Gobierno de Chile para restablecer la igualdad y no con la reparticin gratuita para todos. TRTORA (2008) p. 326. 133 Vase el voto de minora del ministro Vodanovic. Se reeren tambin a este punto RODRGUEZ (2008) p. 19; ZIGA (2008) pp. 158 y ss.; NOGUEIRA (2008), pp. 371-372; VIVANCO (2008) pp. 547-549 y 567-568, y ZAPATA (2008) p. 564. 114 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 c) Justicar su restriccin o acomodacin con los derechos del no nacido; d) Contextualizar ciertas afirmaciones y razonamientos en relacin a los derechos de la mujer (e.g., aplicacin del principio pro homine). Nos parece que el Fallo hubiese sido ms contundente y fecundo si hubiese incorporado los puntos anteriores, toda vez que hubiera de- notado una visin ms amplia del conicto constitucional en estudio, aclarando de paso una serie de tpicos relevantes (e.g., qu derechos de la mujer estn afectados y cules no, qu mecanismos debemos ocupar en estos casos de conicto, real o aparente, de derechos). Ms an, hubiese servido de base conceptual para el tratamiento del problema del aborto (en aadidura a las ya muy importantes deni- ciones acerca del momento que comienza la vida y del estatus de persona del nasciturus). Adicionalmente, hubiese constatado que el TC tom en cuenta la situacin y los argumentos de quienes ms se han opuesto al Fallo; las mujeres que sienten que el Estado est inter- viniendo indebidamente en su vida y en sus derechos. En denitiva, al haberse hecho cargo de los principales argumentos contrarios en materia de derechos fundamentales, se hubiese tratado de un Fallo ms completo, ms complejo y ms ilustrativo. VI. CONCLUSIONES 1. El Fallo marca un hito en la jurisprudencia constitucional nacional al denir asuntos tan fundamentales como el momento en que comienza la vida (fecundacin) y el estatus de persona del nasci- turus. A consecuencia de ello, una ley de aborto necesariamente requerira de una reforma constitucional previa, con la probable excepcin del aborto teraputico. 2. El TC se ha visto en la incmoda posicin de zanjar un conicto particularmente bullado y cruzado de elementos extrajurdicos (morales, religiosos, valricos), sin contar con hechos cientcos incontrastables que le sirvan de fundamento. No obstante su cues- tionable autoridad para resolver esta clase de conictos, el TC se vio forzado a asumir esta tarea, principalmente en virtud del prin- cipio de inexcusabilidad y nuestra nocin obligatoria de jurisdic- cin. 3. Debemos preguntarnos si queremos entregar este tipo de decisio- nes a la justicia constitucional, o si aquellas debieran ser resueltas 115 LA PLDORA DEL DA DESPUS: PRINCIPALES ASPECTOS DE UN FALLO POLMICO E INCMODO por el legislador. Si bien se ganara un procedimiento abierto, con- tradictorio, extenso y de mayor proximidad democrtica, tambin debemos recordar que los derechos fundamentales no pueden quedar a la libre disposicin de las mayoras, y que esta es pre- cisamente una de las justicaciones angulares de la existencia de los tribunales constitucionales. Por otra parte, entregar estas deci- siones al TC puede resaltar su dicultad contramayoritaria, afectar su prestigio y cohesin interna, y hacerlo responsable de cristali- zar profundas divisiones sociales. 4. Debemos cuidar a nuestro TC y el TC debe cuidarse a s mismo. Si vamos a pedirle que resuelva esta clase de asuntos, resulta im- perioso evitar ciertas conductas, tales como los desacatos disimu- lados y la ltracin de fallos. 5. Sorprende, para bien, el activo rol desarrollado por la comunidad en este juicio, particularmente a travs de su participacin organi- zada por medio de grupos y entidades que presentaron anteceden- tes, en forma escrita u oral, relevantes para la decisin del TC. Se aumenta as la legitimidad del proceso jurisdiccional en su con- junto, se enriquece la discusin y, de paso, nos permite identicar quines, y qu intereses, se sienten particularmente afectados por lo que se discute. 6. Resulta imprescindible avanzar en la denicin de la teora y la prctica de la prueba en sede constitucional. A este respecto, la jurisprudencia del TC, la doctrina y la LOC TC, han sido bastan- te escuetos, creando una situacin que se hace particularmente insostenible en casos de control concreto de constitucionalidad. Tpicos tales como el sistema de apreciacin de la prueba, el es- tndar de convencimiento requerido, la metodologa para analizar la prueba, entre otros, requieren de un tratamiento sistemtico y conocido por los actores jurdicos involucrados (e.g., ministros del TC, abogados litigantes). 7. El Fallo evidencia la creciente incorporacin del derecho interna- cional y del derecho comparado a la justicia constitucional. Este es un proceso alentador que, no obstante, requiere de un gran esfuerzo de rigurosidad en la comprensin cabal de lo que se est importando, as como de adaptacin de los contenidos forneos al contexto nacional. 8. Consideraciones de supremaca constitucional, proteccin de derechos fundamentales, lgica jurdica, funcionamiento institu- 116 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 cional, sentido comn, coherencia del sistema jurdico, buena fe, entre otros, indican que el Fallo debera producir efectos ms all de la sola invalidacin del Decreto Supremo impugnado. BIBLIOGRAFA 1. Libros ALDUNATE, Eduardo (2008): Derechos Fundamentales (Santiago, LegalPublishing) 439 p. BEAUCHAMP, Tom y CHILDRESS (2001): Principles of Biomedical Ethics, 5 Edicin (New York, Oxford University Press) 454 p. CASARINO, Mario (1998): Manual de Derecho Procesal, 5 Edicin (Santiago, Edi- torial Jurdica de Chile) Tomo I. EPSTEIN, Lee y KNIGHT, Jack (1998): Justices as Policy Seekers, The Choices Jus- tices Make (Washington, Co Press) p. 22-55. EVANS ESPIERA, Eugenio (2006): La Constitucin Explicada (Santiago, LexisNexis) 274 p. EVANS DE LA CUADRA, Enrique (1999): Los Derechos Constitucionales (Santiago, Editorial Jurdica de Chile) Tomo I. FELDMAN, David (2002): Civil Liberties and Human Rights in England and Wales, 2a Edicin (New York, Oxford University Press) 1108 p. GARRIDO, Mario (2005): Derecho Penal Parte Especial, 2 Edicin (Santiago, Edi- torial Jurdica de Chile) Tomo III. OVEY, Clare y WHITE, Robin C.A (2002): European Convention on Human Rights, 3 Edicin (New York, Oxford University Press) 506 p. PAILLS, Enrique (1991): Estudios de Derecho Probatorio (Santiago, Editorial Jur- dica de Chile) 163 p. QUIJADA, Rodrigo (1994): Diccionario Jurdico (Santiago, ConoSur) 670 p. SILVA, Alejandro (2006): Tratado de Derecho Constitucional (Santiago, Editorial Jurdica de Chile) Tomo XI. SUNSTEIN, Cass et al. (2006): Are Judges Political? (Virginia, Brookings) 177 p. SUNSTEIN, Cass (2005a): Radicals In Robes Why Extreme Right-Wing Courts Are Wrong For America (New York, Basic Books) 281 p. SUNSTEIN, Cass (2005b): Laws of Fear Beyond The Precautionary Principle (Cam- bridge, Cambridge University Press) 234 p. UGARTE, Jos Joaqun (2006): El Derecho de la Vida (Santiago, Editorial Jurdica de Chile) 598 p. ZAPATA, Patricio (2008): Justicia Constitucional. Teora y Prctica en el Derecho Chileno y Comparado (Santiago, Editorial Jurdica de Chile) 623 p. 117 LA PLDORA DEL DA DESPUS: PRINCIPALES ASPECTOS DE UN FALLO POLMICO E INCMODO 2. Artculos de revista y otros documentos de publicacin peridica ACCATINO, Daniela (2008): Una duda nada de razonable en Sentencia sobre La Inconstitucionalidad del Decreto Supremo N 48 del Ministerio de Salud en la Parte Que Autoriza la Distribucin de la Pldora del Da Despus en el Sistema Pblico de Salud (Tribunal Constitucional), Revista de Derecho, Vol. XXI, N 1: pp.160-166. AGUILAR, Gonzalo (2008): Hacia un Sistema Integral de Derechos Humanos: Comentarios a la Sentencia del Tribunal Constitucional Chileno sobre la Pl- dora del Da Despus , Revista Ius et Praxis, Ao 14, N 1: p.347-362. LVAREZ, Gerardo (2007): Anticonceptivo de Emergencia, Aborto y Otras Pl- doras: El Contexto Social de la Argumentacin. [Fecha de consulta: 20 de abril de 2009] Disponible en: http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718- 48832007000100004&script=sci_arttext ALVEAR, Julio y CISTERNA, Vanessa (2008): La sentencia del Tribunal Constitucio- nal sobre la pldora del da despus: liberalismo posesivo o respeto de la ley natural?, Actualidad Jurdica, Ao 9, N 18: pp. 23-54. BASCUN, Antonio (2004): La Pldora del Da Despus ante la Jurisprudencia, Estudios Pblicos, N 95: pp. 43-89. BOETTIGER, Camila (2009): El principio de buena fe en la Contralora General de la Repblica en materia urbanstica, Actualidad Jurdica, Tomo I, N 19: pp. 309-326. BORDAL, Andrs (2008): Efectos jurdicos del fallo en Sentencia Sobre La In- constitucionalidad del Decreto Supremo N 48 del Ministerio de Salud en la Parte Que Autoriza la Distribucin de la Pldora del da Despus en el Siste- ma Pblico de Salud (Tribunal Constitucional), Revista de Derecho, Vol. XXI, N 1: pp. 166-170. BRAAKE, Trees (1999): Late Abortion And The European Convention For Human Rights, 18 Medicine and Law, Artculo 607. BULNES, Luz (1998). La fuerza normativa de la Constitucin, Revista Chilena de Derecho, Nmero especial: pp. 137-142. CASAS, Lidia (2008): La saga de la anticoncepcin de emergencia en Chile: avances y desafos, Serie de Documentos electrnicos, Programa Gnero y Equidad. [Fecha de Consulta: 20 de abril de 2009]. Disponible en: http:// www.acso.cl/acso/biblos.php?code=3367 DIAZ DE VALDS, Jos Manuel (2008): Anlisis Crtico de la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos sobre el estatus del no nacido en la Convencin Europea de Derechos Humanos, Actualidad Jurdica, Ao 9, N 18: pp. 69-104. FERMANDOIS, Arturo (2004): La Pldora del Da Despus: Aspectos Normativos, Estudios Pblicos, N 95: pp. 91-118. FERMANDOIS, Arturo y BARAONA, Jorge (2003): La inexistencia de los hechos que fundamentan un acto administrativo, Constituye un Vicio de Nulidad?, Re- vista de Derecho de la Universidad Finnis Terrae, Ao VII, N 7. pp. 79-103. 118 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 FIGUEROA, Rodolfo (2007): Concepto de Persona, Titularidad del Derecho a La Vida y Aborto, Revista de Derecho, Vol. XX, N 2: pp. 95-130. FREEMAN, Katherine (1994): The Unborn Child And The European Convention On Human Rights: To Whom Does Everyones Right to Life Belong?, 8 Emory International Law Review, Artculo N 615. IIGUEZ, Andrea (2005): El Derecho a la Vida y la Pastilla del Da Despus: Un Anlisis Doctrinario y Jurisprudencial, Revista Derecho Mayor, N 4: pp. 139-156. LIBERTAD Y DESARROLLO (2008): Que las Instituciones Funcionen: El Aporte del Tribunal Constitucional, Temas Pblicos, N 866 [Fecha de consulta: 20 de abril de 2009] Disponible en: http://www.lyd.com/lyd/controls/neochannels/ neo_ch3757/deploy/tp-866-que%20las%20instituciones%20funcionen%20 el%20aporte%20del%20tribunal%20constitucional-25-04-2008.pdf LIBERTAD Y DESARROLLO (2007): Libertad, Pldora y Farmacias, Temas Pblicos, N 844 [Fecha de consulta: 20 de abril de 2009] Disponible en: http://www. lyd.com/LYD/Controls/Neochannels/Neo_CH3864/deploy/TP%20Pildora%20 y%20Farmacias.%20ASch.pdf LIBERTAD Y DESARROLLO (2004): El Caso Contra la Pldora del Da Despus, Temas Pblicos, N 671: p. 7-11. [Fecha de consulta: 20 de abril de 2009] Disponible en: http://www.lyd.com/lyd/centro_doc/documents/tp-671-el%20 caso%20contra%20la%20pildora%20del%20dia%20despues-23-04-2004. pdf MARSHALL, Pablo (2008): El nasciturus en la Constitucin Poltica de la Repbli- ca de Chile en Sentencia Sobre La Inconstitucionalidad del Decreto Supremo N 48 del Ministerio de Salud en la Parte que Autoriza la Distribucin de la Pldora del Da Despus en el Sistema Pblico de Salud (Tribunal Constitu- cional), Revista de Derecho, Vol. XXI, N 1: pp. 155-157. MUOZ, Patricio (2008) Ms All de la Pldora, Reexiones en torno al fallo del Tribunal Constitucional Rol N 740-07, Ius Publicum, Vol 11, N 21: pp. 251-256. NOGUEIRA, Humberto (2008): Anlisis de la Sentencia del Tribunal Constitucio- nal Chileno sobre el Decreto Supremo Que Regula la Distribucin de la Pl- dora del Da Despus (Levonorgestrel 0.75 Mg), Estudios Constitucionales, Ao 6, N 1: pp. 361-372. OYARZN, Enrique (2004): Contracepcin De Emergencia, Estudios Pblicos, N 95: p. 25-41. PICHON, Jacob (2006): Does the Unborn Child Have a Right to Life? The Insuf- cient Answer of the European Court of Human Rights in Judgment Vo v. Fran- ce, German Law Review, Vol. VII No. 4: pp. 433-444. PLOMER, Aurora (2005): A Foetal Right To Life? The Case Of Vo v France, 5 Hu- man Rights Law Review, Artculo N 311. RODRGUEZ, Pablo (2008): Sobre un fallo del Tribunal Constitucional, Actuali- dad Jurdica, Ao 9, N 18: pp. 23-54. SEGAL, Jeffrey y COVER, Albert (1989): Ideological Values and Votes of U.S. Su- 119 LA PLDORA DEL DA DESPUS: PRINCIPALES ASPECTOS DE UN FALLO POLMICO E INCMODO preme Court Justices, The American Political Science Review, Vol. 83, N 2, pp. 557-565. SILVA et al. (2003): Informe en Derecho. El Derecho a la Vida y su Titularidad. Algunas Consideraciones A Propsito de la Comercializacin de la Droga Le- vonorgestrel 0.75, Gaceta Jurdica, N 280: pp. 11-16. SOTO, Eduardo (2001): La fundamentacin del acto administrativo y el vicio por inexistencia de los hechos. Un recuento jurisprudencial Actualidad Jurdica, N 3: pp. 303-308 TRTORA, Hugo (2008): El Caso [Pldora del Da Despus] ante un Posible Esce- nario Internacional, Entheos, Ao 6: pp. 341-345. WILLIAMS, Glanville (1994): The Fetus And The Right To Life, Cambridge Law Journal, Vol. LIII, N.1: pp.71-80. WITTIG GONZLEZ, Fernando (2005): Perspectivas Argumentales en Disputa en Torno a la Distribucin de la Pldora del Da Despus [Fecha de consulta: 20 de abril de 2009] Disponible en: http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718- 22012005000100010&script=sci_arttext VIVANCO, ngela (2008): La Pldora del Da Despus, Revista de Derecho, Vol. 35, N 3: pp. 533-577. ZUIGA, Yanira (2008): Algunas consideraciones jurdicas en relacin con los derechos sexuales y reproductivos en Sentencia sobre La Inconstituciona- lidad del Decreto Supremo N 48 del Ministerio de Salud en la Parte que Autoriza la Distribucin de la Pldora del Da Despus en el Sistema Pblico de Salud (Tribunal Constitucional), Revista de Derecho, Vol. XXI, N 1: pp. 157-160. 3. Jurisprudencia Tribunal Constitucional (2009): Rol 1006-2007, 21 de enero de 2009 (online). [Fecha de consulta: 20 de abril de 2009]. Disponible en: http://www.tribu- nalconstitucional.cl Corte de Apelaciones de Copiap (2008): Rol 230-2008, 9 de agosto de 2008. Tribunal Constitucional (2008): Rol 993-2007, 13 de mayo de 2008 (online). [Fecha de consulta: 20 de abril de 2009]. Disponible en: http://www.tribu- nalconstitucional.cl Tribunal Constitucional (2008): Rol 740-2007, 18 de abril de 2008 (online). [Fecha de consulta: 20 de abril de 2009]. Disponible en: http://www.tribu- nalconstitucional.cl Tribunal Constitucional (2007): 558 (590)-2006, 5 de junio de 2007 (online). Fecha de consulta: 20 de abril de 2009]. Disponible en: http://www.tribu- nalconstitucional.cl Tribunal Constitucional (2007): Rol 681-2006, 26 de marzo de 2007 (online). [Fecha de consulta: 20 de abril de 2009]. Disponible en: http://www.tribu- nalconstitucional.cl 120 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 Corte Suprema (2007): Rol 3125-2004, 13 de marzo de 2007. Tribunal Constitucional (2007): Rol 591-2006, 11 de enero de 2007 (online). [Fecha de consulta: 20 de abril de 2009]. Disponible en: http://www.tribu- nalconstituional.cl Corte Suprema (2005): Rol 1039-2005, 28 de noviembre de 2005 (online). [Fe- cha de consulta: 20 de abril de 2009]. Disponible en: http://www.poderjudi- cial.cl 20 Juzgado Civil de Santiago (2004): Rol 5839-2004, 30 de junio de 2004, en Estudios Pblicos, N 95, p. 362. Corte de Apelaciones (2004): Rol 4200-2003, 10 de diciembre de 2004 (online). [Fecha de consulta: 20 de abril de 2009]. Disponible en: http://www.poderju- dicial.cl Corte de Apelaciones de Santiago (2001): Rol 850-2001, 10 de octubre de 2001 (online). [Fecha de consulta: 20 de abril de 2009]. Disponible en: http://www. poderjudicial.cl Corte Suprema (2001): Rol 2186-2001, 30 de agosto de 2001 (online). [Fecha de consulta: 20 de abril de 2009]. Disponible en: http://www.poderjudicial.cl Tribunal Constitucional (1998): Rol 279-1998, 6 de octubre de 1998 (online). [Fecha de consulta: 20 de abril de 2009]. Disponible en: http://www.tribu- nalconstitucional.cl Tribunal Constitucional (1994): Rol 190-1994, 7 de diciembre de 1994 (online). [Fecha de consulta: 20 de abril de 2009]. Disponible en: http://www.tribu- nalconstitucional.cl Corte de Apelaciones de Santiago (1989): Rol 364-1989, 29 de septiembre de 1989. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (1981): N 23/81, 6 de marzo de 1981 (online). [Fecha de consulta: 20 de abril de 2009]. Dis- ponible en: https://www.cidh.oas.org/Ninez/docyjurisprudenciaspCIDH.htm 4. Jurisprudencia Administrativa Contralora General de la Repblica, Dictamen N 46097, 12 de octubre de 2007. Contralora General de la Repblica, Dictamen N 36758, 20 de agosto de 2002. Contralora General de la Repblica, Dictamen N 25403, 21 de agosto de 1995. 5. Otras Fuentes ACTAS OFICIALES DE LA COMISION CONSTITUYENTE (online). [Fecha de consulta: 20 de abril de 2009]. Disponible en: http://www.bcn.cl/lc/cpolitica/actas_ociales-r ASOCIACIN CHILENA DE MUNICIPALIDADES (2008): Informe Jurdico Acerca de los Alcances de la Sentencia del Tribunal Constitucional sobre el Programa Na- cional de Control de Fertilidad para los Municipios. 121 LA PLDORA DEL DA DESPUS: PRINCIPALES ASPECTOS DE UN FALLO POLMICO E INCMODO CENTRO DE ESTUDIOS PARA EL DERECHO Y LA TICA APLICADA (2008): La duda razonable en la prohibicin del levonorgestrel 0,75 mg, Boletn Microjuris- Cedap, N 2, Ao 1. FACULTAD DE MEDICINA PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATLICA DE CHILE (2004): De- claracin, Estudios Pblicos, N 95: pp. 397-399. FLACSO (2009): Boletn informativo N 3 sobre la anticoncepcin de Emergen- cia (online). [Fecha de consulta: 20 de abril de 2009]. Disponible en: www. acso.cl/acso/ HISTORIA FIDEDIGNA DEL ESTABLECIMIENTO DEL CDIGO PROCESAL PENAL, LEY 19.696 (2000): [Fecha de Consulta: 22 de abril de 2009]. Disponible en: http://www. bcn.cl/histley/lfs/hdl-19696/HL19696.pdf OFICIO N 7847 (2008): del Presidente de la Cmara de Diputados al Tribunal Constitucional sobre el proyecto de ley que Modica la Ley Orgnica Cons- titucional del Tribunal Constitucional N 17.997 (Boletn N 4059-07). THE NATIONAL COMMISSION FOR THE PROTECTION OF HUMAN SUBJECTS OF BIOMEDICAL AND BEHAVIORAL RESEARCH (1979). TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (2008): Comunicado de prensa (online) Disponible en: [Fecha de Consulta: 28 de abril de 2009]. Disponible en: http://www.coope- rativa.cl/prontus_nots/site/artic/20080404/asocle/20080404145100/ASOCFI- LE120080404145100.pdf 123 Cambio en la regulacin elctrica y estabilidad de los contratos: Cundo una limitacin se transforma en privacin? Cundo com- pensar? Juan Jos Romero Guzmn Profesor Facultad de Dere- cho, Ponticia Universidad Catlica de Chile Lmites al nanciamiento de las polticas pblicas en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Transantiago I y II). El de atrs paga MANUEL A. NEZ P. Profesor y Director de la Escuela de Derecho de la Universidad Catlica del Norte RESUMEN El presente ensayo examina crticamente los principios desarrollados por el Tribunal Constitucional en materia de control sobre el compromiso de la responsabilidad - nanciera del Estado, emprstitos pblicos, subvenciones a actividades empresariales y decretos supremos de ejecucin. Preliminarmente, desarrolla las peculiares caracters- ticas de la organizacin y regulacin sistema de transportes metropolitano, presentan- do algunas hiptesis sobre su inuencia en los conictos sometidos ante el Tribunal Constitucional y otros rganos de control. SUMARIO I. Introduccin. II. Sobre el transporte pblico de pasajeros en la ciudad de Santiago: la estructura ausente. III. El control parlamentario y jurisdiccional de las polticas pblicas. 2. El control parlamentario sobre las formas de nanciamiento de las pol- ticas pblicas: las cuentas claras conservan la amistad. 2.1. El crdito con el Banco del Estado. 2.2. El crdito con el BID. 2.3. La cobertura de la CORFO. 3. El control jurisdiccional de las formas de endeudamiento aprobadas por el Parlamento y la competencia del Tribunal para interpretar y enjuiciar leyes vigentes. IV. Conclusiones. Bibliografa. I. INTRODUCCIN El 10 de febrero de 2007 comenz a funcionar el Transantiago, tras una gran campaa publicitaria que incluy a ex estrellas de ftbol y representantes del Gobierno repartiendo folletos por las poblaciones de la capital de la Regin Metropolitana. Lo pblico y notorio de los resultados, que en la edicin de The Economist de 15 de febrero de 2007 fueron inmediatamente calicados como un caos, excusan cualquier descripcin de los hechos y sus consecuencias. Lo que im- porta, para los efectos de este ensayo, son las proyecciones que una de las peores pesadillas de la coalicin gobernante tiene en el mbito del control judicial del diseo de las polticas pblicas. De ah que el objeto de este ensayo sea exponer crticamente los principios y fun- 124 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 damentos de dos sentencias del Tribunal Constitucional (en adelante, STC). La primera es la STC rol nm. 1035, de 22 de mayo de 2008 (en adelante Transantiago I), que se pronuncia sobre el requerimiento de doce senadores deducido en contra de dos ocios, de 2 de enero de 2008, que aprobaban el endeudamiento de la llamada Cuenta de Reembolso, y un Decreto Supremo, de igual fecha, sobre las condi- ciones en que la CORFO otorga cobertura o subsidios para las obliga- ciones de terceros. La segunda sentencia es rol nm. 1.153, de 30 de septiembre de 2008 (en adelante Transantiago II), que fall el reque- rimiento de diecisis senadores en contra de tres decretos supremos, dos del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, relativos a los crditos contratados para nanciar el dcit del Transantiago con el Banco del Estado de Chile y con el Banco Interamericano de Desa- rrollo, y uno del Ministerio de Hacienda, que aumenta el monto con que la CORFO puede otorgar coberturas o subsidios a terceros. El principal problema que abordan ambas sentencias, una de las cua- les se encuentra entre las ms extensas del Tribunal 1 , son los lmites de las potestades de la Administracin en el mbito del nancia- miento de polticas pblicas. En otras palabras, se trata de denir, en los trminos de la litis constitucional presentada ante el Tribunal, los lmites del endeudamiento pblico para nanciar polticas pblicas decitarias. En efecto, las deudas que generaba (y genera) el funcio- namiento del sistema eran (y son) sustancialmente mayores que los ingresos recaudados por el pago de los pasajes. Este pequeo detalle, sobre el cual no hay claridad acerca de cun previsto fue antes de poner en marcha el sistema, oblig a las autoridades de Gobierno a solicitar nanciamiento, a travs de distintas tcnicas, a empresas del Estado (tales como Metro S.A., ENAP S.A. y el Banco del Estado), al propio Parlamento y, agotadas las instancias nacionales, a organi- zaciones nancieras internacionales. El xito inicial de las gestiones con las empresas del propio Estado, alentado por la natural cercana entre el Gobierno y sus directivos, se frustr al enfrentarse con la densa muralla de la Contralora General de la Repblica. El ente con- tralor, tambin a requerimiento parlamentario, objet la legalidad del aporte complementario que Metro S.A. haba comprometido a favor Administrador Financiero del Transantiago (en adelante, AFT). Dicho aporte complementario, expresado en la obligacin de entregar al sistema una suma reembolsable, supona en la prctica un prsta- 1 En su versin original, Transantiago II tiene ocupa 124 pp. de un expediente de cuatro volmenes y poco ms de quinientas fojas. 125 LMITES AL FINANCIAMIENTO DE LAS POLTICAS PBLICAS EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL... mo expresado en unidades de fomento (2.253.579,19 UF) que no estaba dentro del giro de la empresa estatal 2 . A este requerimiento se suma otro, pendiente a la fecha en que se cierran estas lneas, que consulta a la Contralora sobre la legalidad de la adquisicin de pa- gars emitidos por el AFT por parte de la ENAP. La bsqueda de nanciamiento ante el Parlamento tuvo peores resul- tados que las gestiones ante las empresas pblicas. Despus de los aportes reembolsables y no reembolsables que concedi la Ley nm. 20.206, que cre un Fondo de estabilizacin nanciera del sistema de transporte de la ciudad de Santiago 3 , la Ley nm. 20.232, de Pre- supuestos del sector pblico para el ao 2008, asign un subsidio al Transantiago que ascendi a la suma de $1.000. El magro aporte del Presupuesto pblico llev al Gobierno a buscar nanciamiento ante el Banco del Estado y el BID, iniciativa que fue requerida de inconstitucionalidad y as declarada por el Tribunal Constitucional en la segunda de las sentencias que se analizarn. La declaratoria de inconstitucionalidad de los decretos que aprobaron las operaciones con el Banco estatal y el BID, condujo a la dictacin de dos decretos constitucionales de emergencia 4 , para estabilizar el nanciamiento del servicio y evitar su posible paralizacin, y a la formacin de una Comisin investigadora en la Cmara de Diputados. En las lneas que siguen se analizarn las principales cuestiones que plantean ambos fallos, como asimismo la proyeccin de los principios que desarrollan sobre el control jurdico del Gobierno y las atribuciones de control poltico que la Constitucin concede al Parlamento en materia presupuestaria. Para ello, se expondrn pre- liminarmente las caractersticas generales del contexto normativo del sistema metropolitano de transporte pblico de pasajeros. Como se sugiere en estas lneas, la polmica llevada al Tribunal Constitu- cional, representa solo un fragmento de un problema mayor que se encuentra permanentemente en la mira de los rganos de control administrativo. 2 Vase el Dictamen nm. 038432, de 24 de agosto de 2007. All se lee que examina- dos los trminos de la ley N 18.772 y el giro que el legislador denido como propio de METRO S.A. se advierte que dentro de este no se incluye la posibilidad de otorgar recursos en prstamos o mutuos, como ocurre en la especie. 3 D. Of. de 6 de julio de 2007. 4 DS. nm. 1.178, de 5 de septiembre de 2008 (D. Of. de 10 de septiembre de 2009) y DS. nm. 1, de 5 de enero de 2009 (D. Of. de 8 de enero de 2009). Ambos decretos invocaron aquella parte de la causal que se reere al agotamiento de los recursos des- tinados a mantener servicios que o puedan paralizarse sin serio perjuicio para el pas. 126 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 II. SOBRE EL TRANSPORTE PBLICO DE PASAJEROS EN LA CIUDAD DE SANTIAGO: LA ESTRUCTURA AUSENTE Aunque la STC Transantiago II insiste repetidamente en el carcter de servicio pblico que posee el transporte pblico de pasajeros, llegan- do a sostener en algunos prrafos que se trata de una necesidad p- blica que debe ser atendida por el Estado 5 , es preciso recordar que, de acuerdo con la ley y la propia jurisprudencia anterior del TC 6 , el transporte pblico de pasajeros es una actividad econmica libre 7 . En efecto, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 3 inciso 1 de la Ley nm. 18.696 (D. Of. de 31 de marzo de 1988), el transporte nacio- nal de pasajeros, pblico o privado, individual o colectivo, por calles o caminos, se efectuar libremente, sin perjuicio que el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones establezca las condiciones y dicte la normativa dentro de la que funcionarn dichos servicios, en cuanto al cumplimiento obligatorio de normas tcnicas y de emisin de contaminantes de los vehculos, as como en lo relativo a condi- ciones de operacin de los servicios de transporte remunerado de pa- sajeros y de utilizacin de las vas (cursivas aadidas). Con todo, la relevancia del objeto hace que el transporte pblico de pasajeros ad- quiera el rango de servicio de inters general. Esta ltima categora, como se sabe, alguna raz puede tener en nuestro Derecho pblico econmico (vid., por ejemplo, los artculos 19.16 y 32.22 de nuestra Constitucin), no es sinnima de servicio pblico y se encuentra en la base justicativa de una mayor regulacin y control administrativo sobre la actividad y, en su caso, de la posible concesin de subsidios por el Estado 8 . En el caso del Transantiago, el rgimen de ayudas estatales y la or- ganizacin, tanto del servicio como de las potestades scalizadoras, se caracterizan por poseer estructuras improvisadas y, las ms de las veces, opacas. La improvisacin deriva de una incorrecta evaluacin 5 Vanse los considerandos 36, 73 y 81. 6 Vase la STC rol nm. 388, de 25 de noviembre de 2003, cons. 12 letra A. 7 Ms preciso es, luego, el parecer del Ministro Navarro. Vase el cons. 3 de su voto particular. Vase tambin con precisa relacin al Transantiago, el fallo del amparo econmico Martnez Rodrguez y otros con Ministro Subrogante de Transportes y Te- lecomunicaciones, Corte de Apelaciones de Santiago, rol 2.717-200431 de agosto de 2005, conrmada por la Corte Suprema. En el cons. 20 de esta sentencia se lee [q]ue de la sola lectura de las bases uye claramente que el Estado no es el propietario de las empresas que efectuarn el transporte pblico de pasajeros de supercie y tampoco los entes que se crean para complementar el sistema, lase Administrador Financiero y Centro de Informacin y Gestin. 8 Esta nocin se ha desarrollado con especial vigor en Europa tras la integracin de los mercados. Vid. recientemente, ARIO (2008). 127 LMITES AL FINANCIAMIENTO DE LAS POLTICAS PBLICAS EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL... del organismo rector (como la Ley nm. 18.059, D. Of. de 7 de no- viembre de 1981, denomina al Ministerio de Transportes y Telecomu- nicaciones) y de una poco prolija tcnica legislativa a posteriori, dos factores que permitieron a la Autoridad gubernativa buscar, de las ms ingeniosas formas, aportes y subsidios para una actividad en la cual el Estado tericamente, muy tericamente no participa como actor empresarial. Por lo que se reere a la organizacin del servicio, el desorden probablemente nace de los mltiples roles que le caben al Estado (como planicador, promotor, publicista, scalizador, nan- cista, administrador y operador). En efecto, aunque las apariencias sugieren que el Estado no participa directamente en el negocio, s es posible advertir su participacin indirecta, en la medida en que la Administracin scal y autnoma participan del nanciamiento parcial del negocio (soportando, por lo menos respecto de los aportes no reembolsables, las prdidas) y la Administracin autnoma, una empresa estatal de giro bancario y nanciero, participa del clearing entre los operadores. Por otra parte, la estructura elegida para el fondo de reembolso de los aportes del Fisco es poco transparente. En efecto, la llamada Cuenta de Reembolso, no solo es un fondo destinado a restituir aportes s- cales sino que tambin es, en trminos jurdicos, una persona con capacidad de endeudarse. A diferencia de otros fondos creados por la ley, donde claramente se establece su titularidad 9 o, en su caso, su personalidad 10 , la Ley nm. 20.206 opt por ordenar la creacin convencional de una Cuenta, integrada por los concesionarios de las vas, el AFT y el Fisco. Tal como lo indica el art. 7 de la Ley nm. 20.206, los sujetos sealados convendrn la constitucin de una cuenta especial de reembolso, ella (la Cuenta con mayscula) ser administrada por el AFT, constituir un patrimonio separado y podrn efectuarse inversiones nancieras de las que ser titular la Cuenta y contraer deuda con cargo a la misma. En denitiva, la ley autoriza la creacin una persona de carcter mixto que se acerca a las aejas instituciones semiscales (a las que todava se reere la Constitucin de 1980) y que en trminos nancieros, es un sujeto de crdito y un potencial inversionista. En otras palabras, lo que parece ser un objeto es en realidad un sujeto creado para pagarle al Fisco, 9 As por ejemplo, los fondos solidarios de crdito universitario que cre la Ley nm. 18.591 (D. Of. de 3 de enero de 1987). 10 Como el Fondo de Garanta para Pequeos Empresarios que cre el D.L. nm. 3.472 (D. Of. de 2 de septiembre de 1980) o el Fondo Nacional de la Discapacidad de la nm. 19.284 (D. Of. de 14 de enero de 1994). 128 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 pero que tambin puede comprometer el patrimonio del Fisco, vale decir, una suerte de Moya del Derecho administrativo 11 . Esta doble capacidad genera dos problemas graves: como sujeto de crdito com- promete la responsabilidad del Estado y como potencial inversionista para el negocio de transporte urbano conduce al Estado, a travs del Ministerio de Transportes, de lleno en una actividad empresarial para la cual la Ley nm. 20.206 no resiste ningn anlisis de fondo ni de forma. Como se sugiere ms abajo, las caractersticas de esta estruc- tura representan un serio obstculo para la accountability del sistema de transportes. Otro de los rasgos llamativos del transporte pblico capitalino con- siste en la dispersin y fragilidad de su entramado normativo. A di- ferencia de lo que acontece con otras actividades empresariales de igual relevancia pblica, donde la intervencin de la Administracin reguladora acta en todas las fases del negocio (como acontece con la energa, los servicios sanitarios o las telecomunicaciones) y en todas las regiones del pas, la regulacin del transporte urbano es doblemente fragmentaria. Por una parte, al depender de variables geogrcas y demogrcas (y, por lo tanto, tambin ambientales), el rgimen de la actividad no es el mismo en todo el pas. Esta diver- sidad no solo implica diversos estndares de servicio, sino tambin polticas diversas de nanciamiento. De este modo, lo que ha que- dado enteramente entregado a las leyes del mercado en una regin es parcialmente liberado de las mismas en otra. Esto explica que, en una comuna donde los paraderos de microbuses son construcciones que solo se conocen por la televisin, las tarifas por el transporte ur- bano colectivo sean mayores a las que se pagan en varias provincias de la Regin Metropolitana. Por otra parte, la fragmentacin de la es- tructura normativa del conjunto de servicios vinculados al transporte pblico que paradjicamente en el caso del Transantiago se deno- mina sistema 12 conduce a que el control del servicio se realice a travs de la actividad contractual de sus componentes. Por eso no es impreciso calicar el sistema como una compleja red de contratos, ni tampoco casual que las principales vas de control que ha encon- trado el Parlamento, y los ms sonados varapalos que ha recibido el sistema, tengan que ver con los negocios acordados para permitir su nanciamiento. 11 En Chile, decimos que paga Moya cuando no es posible identicar al responsable de una deuda, que por esa razn est condenada a permanecer insoluta. 12 Tanto la Ley nm. 20.206, como los decretos supremos de emergencia, se reere al sistema de transporte pblico de la ciudad de Santiago. 129 LMITES AL FINANCIAMIENTO DE LAS POLTICAS PBLICAS EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL... Por lo que se reere a la organizacin de la autoridad encargada de supervigilar el funcionamiento del servicio 13 , la falta de una autori- dad administrativa autnoma, al estilo de una superintendencia, la cercansima relacin entre los agentes del negocio y el scalizador- nancista, unidas al altsimo costo poltico que tendra el abandono del modelo en funcionamiento, han conducido a un estado de cosas en que el principal agente scalizador del servicio es el Parlamento. En efecto, utilizando las herramientas que tiene a su alcance (control presupuestario, control poltico, legitimacin para requerir ante el Tribunal Constitucional, facultad de requerir dictmenes a la Contra- lora, etc.), ha sido el Parlamento el rgano y el lugar desde donde se han desarrollado casi todas las estrategias (o por lo menos las ms visibles) de scalizacin. Esta ltima circunstancia, a su turno, arrastra otras proyecciones problemticas en el plano de las polticas estatales, como es el quid pro quo de asignar irracionalmente recursos para las regiones (como lo hizo la Ley nm. 20.206) 14 o de compensar, tam- bin libres de cualquier anlisis racional, a aquellas circunscripciones del diputado o senador indispuesto a apoyar gratuitamente a su propia coalicin. El anlisis de estas proyecciones naturalmente escapa al propsito de estas lneas, aunque conviene tenerlas presentes. Por ltimo, cabe recordar que la escasa densidad normativa de las normas legales sobre la organizacin del servicio de transporte p- blico hacen que las regulaciones sean presa fcil de la potestad re- glamentaria (como aconteci en el caso resuelto por la STC rol nm. 388 de 2003) o de la simple huida del Derecho pblico y sus princi- pios de control a travs del rgimen contractual privado. III. EL CONTROL PARLAMENTARIO Y JURISDICCIONAL DE LAS POLTICAS PBLICAS Transantiago I y II versan sobre el mismo problema. A travs de un primer requerimiento, doce senadores solicitaron la declaracin de inconstitucionalidad de dos ocios, uno del Ministerio de Hacienda y otro del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que aprue- ban (en los trminos del art. 7 de la Ley nm. 20.206) un prstamo 13 Vase la Ley nm. 18.059 (D. Of. de 7 de noviembre de 1981), que otorga al Ministe- rio de Transportes y Telecomunicaciones el carcter de organismo rector nacional de trnsito. 14 Una relacin de los proyectos nanciados, a marzo de 2008, con este fondo de com- pensacin territorial puede verse en <http://www.subdere.gov.cl/1510/articles-73687_ recurso_3.pdf> [sitio consultado el 2 de abril de 2009]. 130 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 cursado por el Banco del Estado a la Cuenta Especial de Reembolso. Con el segundo requerimiento, diecisis senadores impugnaron tres decretos supremos a travs de los cuales se aprobaron las condi- ciones de dos crditos otorgados a la Cuenta, uno por el Banco del Estado y otro por el BID, y se incrementaron los montos para que la CORFO conceda coberturas o subsidios contingentes. Las razones de fondo de ambos requerimientos eran, bsicamente, las mismas. A sa- ber: a) la infraccin al principio de reserva legal de los benecios es- tatales a favor de determinados sectores, actividades o zonas geogr- cas (art. 19.22 CPR); b) la violacin del principio de reserva legal en materia de endeudamiento y compromiso de la responsabilidad del Estado (art. 61.7-8 CPR); y, por ltimo c) la infraccin a la prohibi- cin constitucional de nanciamiento entre el Estado, sus organismos y sus empresas (art. 63.9 CPR). Con relacin al decreto que modica los montos en que CORFO puede otorgar su garanta, la cuestin se centraba en determinar si haba o no autorizacin legal suciente para la concesin de ese privilegio. 1. El control de la Administracin y jurisdiccin constitucional. Transantiago I y el principio de primaca de la realidad El fallo Transantiago I desestima el primer requerimiento en aquella parte en que se impugnaban los ocios del Ministerio de Hacienda y del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones. Las razones que esgrime el Tribunal aparecen entre los considerandos 5 al 12 de la sentencia, motivos en los cuales los jueces aclaran el principio de primaca de la realidad que haba sido enunciado en el fallo sobre el Plan Regulador La Serena Coquimbo (1993) 15 y el primer fallo del caso de la Pldora del da despus (2007) 16 . Como se sabe, en virtud del principio de la primaca de la realidad sobre el nominalismo, el Tribunal puede conocer de requerimientos deducidos en contra de actos administrativos que, revestidos de una forma jurdica diversa al decreto supremo, abordan ciertas materias que seran propias de aquel. Cual es el supuesto mbito material de competencias supre- mas protegidas por este principio, es una cuestin que Transantiago I pretende dilucidar. Como se recordar, en el fallo Pldora I el Tribunal resolvi que la aplicacin del principio de primaca de la realidad por sobre el no- 15 STC rol nm. 153 de 25 de enero de 1993. 16 STC rol nm. 591 de 11 de enero de 2007. 131 LMITES AL FINANCIAMIENTO DE LAS POLTICAS PBLICAS EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL... minalismo () no es ajena a la interpretacin constitucional (cons. 26), de modo que de la simple lectura de la resolucin exenta im- pugnada, es posible concluir que, en realidad, rene los elementos congurativos de un decreto supremo reglamentario, pero sin cum- plir con las exigencias que la Constitucin ha previsto para que sea tal (cons. 33). As, el Tribunal se declara competente para conocer de un proceso impugnatorio de una resolucin ministerial y declarar que, como la resolucin corresponde a un reglamento, ella debe ser declarada inconstitucional por razones de forma. De acuerdo con lo anterior, el Tribunal ya no se limita a revisar la regularidad constitu- cional de los decretos supremos, sino que extiende su competencia a la revisin constitucional de cualquier acto administrativo que, en razn de la materia, pueda corresponder a un decreto supremo regla- mentario. Esta extensin de competencias resulta discutible a la luz del principio de juridicidad, que ordena la interpretacin estricta de las competencias conforme al principio de atribucin. La doctrina en cuestin no parece enteramente coherente si, luego de descorrer el velo de las formas, el Tribunal renuncia a pronunciarse sobre el fondo de aquello que, materialmente es una cosa distinta de la que dice ser. As entendida, la doctrina de la primaca de la realidad convierte al Tribunal en garante de las competencias del Pre- sidente de la Repblica frente al resto de los rganos del Estado (no queda claro si solamente pertenecientes a la Administracin, pues bien se sabe que hay actividad administrativa material al interior de los rganos judiciales y legislativos), sin que, curiosamente, el Presi- dente tenga legitimacin activa para requerir la defensa de sus atribu- ciones administrativas ante el propio Tribunal (salvo el caso, diverso, del art. 93.9 CPR). Abandonando los estrechos lmites de revisor de la actividad administrativa presidencial, y convertido en garante de las atribuciones del Presidente de la Repblica, el Tribunal Constitu- cional se convierte en un rgano ms del asistemtico contencioso administrativo chileno. En Transantiago I el Tribunal se ocupa de subrayar el carcter regla- mentario que materialmente debe poseer la norma impugnada, como condicin para revisar la constitucionalidad de los ocios impugna- dos. En esta sentencia se lee [q]ue los ocios que los requirentes pretenden que esta Magistratura considere como decretos supremos, no renen, a diferencia del caso que invocan como precedente, nin- guno de los requisitos propios del acto administrativo reglamentario. Desde luego, el alcance del ocio aprobatorio de la operacin nan- ciera entre el Banco del Estado y la Cuenta, no tiene una aplicacin 132 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 general pues, como se desprende de su propio texto, solo tiene por objeto autorizar a la Cuenta para realizar la operacin de endeuda- miento. En segundo lugar, tampoco estas normas estn dotadas de carcter permanente, sino que, por el contrario, ellas se agotan o pierden su vigencia por su aplicacin en la operacin que autorizan realizar (cons. 9). Reforzando el nexo entre la doctrina de la prima- ca de la realidad y la potestad reglamentaria aade que el Tribunal ha aplicado la teora de la primaca de la realidad para considerar que una determinada resolucin es, en los hechos, un decreto su- premo reglamentario cuando ella rene todos y cada uno de los ele- mentos congurativos de tales decretos, los que, como demuestra el considerando anterior, no concurren en la especie (cons. 10). La insistencia sobre el carcter reglamentario que debe esconder el acto impugnado tampoco parece sucientemente argumentada. Si se revisa atentamente la competencia que entrega el art. 93.16 puede advertirse que ella permite la revisin de cualquier tipo de decre- tos supremos. Luego, si la norma en cuestin permite revisar tanto decretos supremos de carcter particular como decretos supremos de carcter reglamentario, no se divisa el motivo para restringir el resguardo de la realidad a la usurpacin de la potestad reglamen- taria, descartando la usurpacin de las potestades gubernamentales particulares. Adicionalmente, este modo de concebir el principio de la realidad ofrece otra faceta problemtica con relacin a la supuesta ausencia de competencia para pronunciarse del control de la mera legalidad. En efecto, el control del ejercicio de la potestad reglamen- taria supone la consideracin de otras variables como son, a saber, el alcance de la potestad reglamentaria originaria de otros rganos constitucionales (la del Presidente no es la nica potestad reglamen- taria de rango constitucional) y, particularmente, el alcance de la potestad reglamentaria derivada que poseen otros rganos constitu- cionales y legales. El anlisis de esta ltima variable reglamentaria, que limita la potestad reglamentaria autnoma del Presidente de la Repblica, necesariamente requiere de algn juicio constitucional sobre su ley habilitante. De ah que, tambin en este caso, no parez- can completamente convincentes las aprensiones del Tribunal para interpretar y, en su caso, enjuiciar aunque sea indirectamente nor- mas legales vigentes. En Transantiago II nuevamente hay un pronunciamiento sobre la naturaleza de los actos requeridos. Como esta vez se trataba de de- cretos supremos, el Tribunal solo discurre sobre su contenido para 133 LMITES AL FINANCIAMIENTO DE LAS POLTICAS PBLICAS EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL... desechar la tesis del Gobierno, en cuanto a que la nueva litis coin- cidira sustancialmente con lo resuelto en Transantiago I. Para ello, en el cons. 5 el Tribunal calica los decretos supremos impugnados como decretos supremos simples pues () regulan una situacin particular, dictados en ejercicio de la potestad reglamentaria de ejecucin a que se reere el numeral 6 del artculo 32 de la Consti- tucin. Como puede advertirse, el concepto de simple que maneja el Tribunal se opone en esta oportunidad al de reglamento general y coincide con el de reglamento particular. De acuerdo con lo ex- puesto anteriormente, los actos impugnados [s]on decretos supremos dictados en ejercicio de la potestad reglamentaria de ejecucin a que se reere el numeral 6 del artculo 32 de la Constitucin. Dejando al margen la discusin terica sobre los reglamentos particulares, la precisin del concepto de potestad reglamentaria de ejecucin que manejan nuestros jueces constitucionales o la rectitud del carcter reglamentario de las simples autorizaciones, cabe subrayar que, de acuerdo con lo fallado por el Tribunal, solo quedara protegido por la aplicacin del principio de primaca de la realidad el ocultamiento de reglamentos supremos autnomos. 2. El control parlamentario sobre las formas de nanciamiento de las polticas pblicas: las cuentas claras conservan la amistad Sin lugar a dudas, el aspecto ms notable de la segunda de las sen- tencias comentadas radica en la armacin del principio de control democrtico, expresado en el necesario e irrenunciable concurso del Parlamento sobre la responsabilidad nanciera del Estado y la concesin de subsidios sectoriales. Este principio, que complementa la jurisprudencia constitucional sobre la reserva legal tributaria 17 y presupuestaria 18 , fortalece el control del Parlamento sobre la ejecu- cin de aquellas polticas pblicas que comprometen el erario, sea a travs del otorgamiento de crditos o de la concesin de privilegios estatales. Como se dijo ms arriba, la opacidad es uno de los rasgos que carac- teriza a las estructuras elegidas para organizar y nanciar el sistema de transporte capitalino. Esta opacidad compromete el cumplimiento, por una parte, de las normas sobre subsidios y administracin nan- 17 Vid. MEZA e IBACETA (2007), pp. 125-172 y CEA (1998). 18 Vid. CEA (1992) y especialmente las SSTC roles nm. 242 de 12 de agosto de 1996 y 254 de 26 de abril de 1997. 134 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 ciera del Estado y, por otra, los principios que limitan la actividad del Estado empresario. Transantiago II no entra al segundo aspecto, pues no es un vicio que haya sido parte del requerimiento, y respecto del segundo marca un hito importante en la denicin de las reglas cons- titucionales sobre administracin nanciera pblica, particularmente respecto de aquellas que versan sobre el compromiso de la respon- sabilidad nanciera del Estado. En efecto, este fallo declara que los dos crditos aprobados por los decretos supremos impugnados de- bieron ser aprobados por una ley, es decir, debieron contar con la aprobacin del Parlamento y con la mayora calicada que requiere el endeudamiento que supera el perodo presidencial. La armacin del principio de control parlamentario es de tal envergadura que, de acuerdo con la interpretacin que el Tribunal hace de la Ley nm. 20.206, es posible concluir que se trata de un privilegio irrenunciable del Congreso. Como arma la sentencia, la autorizacin genrica del art. 7 de la Ley nm. 20.206 no puede estimarse suciente (cons. 40), juicio que signica que las autorizaciones deben ser siempre expresas y especcas. 2.1. El crdito con el Banco del Estado Por cuanto se reere a la naturaleza de la Cuenta de Reembolso, el Tribunal descarta la tesis del ente privado (nacida de la oscura construccin del art. 7 de la Ley nm. 20.206) y, por tanto, del su- jeto liberado de las normas sobre administracin nanciera 19 . En este sentido, no escapa al Tribunal la circunstancia de que una empresa estatal (Metro S.A.) participe como operador del sistema y que sea otra empresa estatal, el Banco del Estado, la que disponga un crdito que indirectamente beneciar a otra empresa pblica. Aunque no es un aspecto que profundice la sentencia, debe tambin recordarse que en cierto sentido el Estado, a travs del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, tambin participa de la Cuenta de Reembolso. 19 En esta parte, vase el voto disidente de los Ministros Colombo y Fernndez Fredes, cons. 4. Hay tambin una extensa disidencia parcial del Ministro Correa Sutil, para quien la cuenta no es ni pblica ni privada sino una gura sui generis que participa de las caractersticas propias de las entidades pblicas y otras tpicas de los privados (cons. 4). Si se examina la historia de la Ley nm. 20.206, pueden leerse otros cali- cativos para esta Cuenta. El Senador Novoa la calic como una entelequia o un cheque en blanco y el Senador Ominami como un engendro nanciero. Para el Mi- nistro de Transportes Cortzar, se trataba de una cuenta de repago hecha por los priva- dos. La historia de la ley, que gura acompaada en el expediente de la causa (fs. 86 y ss.), puede consultarse en lnea en el sitio <http://www.bcn.cl/histley/lfs/hdl-20206/ HL20206.pdf> [consultado el 2 de abril de 2009]. 135 LMITES AL FINANCIAMIENTO DE LAS POLTICAS PBLICAS EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL... Esto ltimo debera conducir necesariamente a considerar a dicho ente como un rgano de composicin mixta. Esta forma de composi- cin impedira la huida del Derecho pblico en materia nanciera y, como se ha sugerido ms arriba, llevara a considerar seriamente la cuenta como una forma de actividad empresarial. Bien pudo optar el legislador por no integrar al Fisco en la Cuenta (pues en denitiva el Fisco es acreedor y el obligarlo a participar en la Cuenta lo lleva a la curiosa doble posicin de deudor y acreedor de s mismo), pero una vez que se opt por un camino distinto no es posible prescindir de sus consecuencias. Para el Tribunal intentar sostener () que la norma constitucional cuya infraccin se analiza no es aplicable pues- to que la Cuenta de Reembolso no corresponde a una empresa del Estado llevara a avalar, desde el punto de vista constitucional, una operacin nanciera reida con el espritu que el Constituyente ha impreso en la Carta Fundamental, en lo referido a las exigencias que debe reunir el endeudamiento del Estado, sus empresas y organismos y las municipalidades. En efecto, bastara con crear intermediarios que, aparentemente, no participaran de las caractersticas de aquellos para burlar las exigencias constitucionales referidas a la distribucin de competencias entre los rganos legislativo y ejecutivo, en cir- cunstancias que un anlisis sistmico y nalista de las normas invo- lucradas en una operacin como aquella a que se reere el decreto supremo impugnado, revela que no es sino el Estado mismo el que est otorgando el prstamo para satisfacer una nalidad inherente a sus propios cometidos (cons. 57, cursivas aadidas). El principio formulado por el Tribunal, de acuerdo con el cual la construccin de estas guras no puede suponer huir del rgimen nanciero constitucional y de las potestades de control del Parlamen- to, representa un hito importante para el Derecho administrativo y parlamentario chileno. Por ltimo, el Tribunal entra a analizar la nalidad del prstamo del Banco del Estado, concluyendo que dicho crdito, en la medida en que persigue estabilizar los pagos para impedir un alza tarifaria, re- presenta un benecio para el sector del transporte pblico que no se concede por ley (cons. 66). Relativamente esta es la parte menos argumentada, puesto que los fondos que se traspasan al sistema de- beran, tarde o temprano, volver a la empresa estatal. No se tratara, en denitiva, sino de un subsidio muy calicado o, por lo menos, temporal. Como quiera que sea, la signicacin de Transantiago II en materia de subsidios tambin es relevante, puesto que de mantenerse la doctrina, el concepto de benecios directos o indirectos a que se 136 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 reere el art. 19.22 CPR tambin comprender los crditos que persi- guen estabilizar, temporalmente, los precios de un determinado bien o servicio. 2.2. El crdito con el BID Las razones invocadas para declarar la inconstitucionalidad del de- creto que aprob las condiciones y plazos de la lnea de crdito con- cedida por el BID a la Cuenta no son muy diversas a las sealadas precedentemente. Aunque se trata de una organizacin nanciera internacional (que contrat con la Cuenta, en tanto curiosa gura de autonomous legal patrimony), el orden de los vicios de la autoriza- cin administrativa es el mismo. En efecto, se trata de un crdito que compromete la responsabilidad nanciera del Estado por un lapso mayor al perodo presidencial y, por otra parte, de un benecio con- cedido al transporte pblico al margen de una autorizacin legal. Naturalmente el fallo del Tribunal Constitucional no afecta la validez de un contrato regido por las leyes del estado de Nueva York, aunque s puede incidir en su resolucin anticipada (a travs de la clusula de Ilegalidad). Este aspecto, que no representa el objeto de este ensayo, no solo compromete la responsabilidad contractual del Bo- rrower sino tambin la responsabilidad poltica del Gobierno. Por lo que se reere a lo primero, cabra preguntarse por las fuentes para - nanciar la restitucin de la porcin efectivamente gastada. Respecto a lo segundo, cabe consignar lo pertinente del Informe de la Comisin Investigadora de la Cmara de Diputados: no podemos sino concluir que al Gobierno le cabe una responsabilidad colectiva en los hechos constitutivos de esta Comisin Investigadora, por haber abusado de sus atribuciones, irrogndose, con ello, facultades que, de acuerdo al ordenamiento jurdico chileno, le corresponden exclusivamente al Congreso Nacional 20 . 2.3. La cobertura de la CORFO El tercero de los decretos supremos impugnados en Transantiago II, el nm. 583 del Ministerio de Hacienda, tena por objeto aumentar las coberturas o subsidios que puede otorgar la Corporacin de Fo- 20 Informe aprobado el 5 de marzo de 2009, por 44 votos a favor, 35 en contra y 1 abs- tencin. 137 LMITES AL FINANCIAMIENTO DE LAS POLTICAS PBLICAS EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL... mento a la Produccin. Remitindose a lo resuelto en Transantiago I, el Tribunal declara que esta Magistratura no aprecia la necesidad de reiterar en esta oportunidad su pronunciamiento anterior, con iguales argumentos y votos, atendido que el conicto constitucional deci- dido en dichos autos era sustancialmente idntico al que hoy se ha sometido a la decisin del Tribunal, razn por la cual no se har lu- gar, en este punto, al requerimiento deducido (Transantiago II, cons. 92). Como se sabe, en Transantiago I se impugnaron dos ocios y un decreto supremo, el nm. 1.797 de 2008 cuyo contenido era sustan- cialmente parecido al 583. Ambos decretos modicaron el DS nm. 793 de 2004, que contiene la autorizacin para que la CORFO con- traiga obligaciones indirectas, coberturas o subsidios contingentes a favor de los crditos que contraten las personas que all se indican 21 . Estas modicaciones consistan en aumentar progresivamente los montos en que la CORFO poda comprometer la garanta en favor de alternativas de nanciamiento para las empresas privadas, opera- doras del servicio de transporte colectivo de la Regin Metropolita- na. La cifra inicial (establecida por el DS nm. 527 de 2008) fue de $6.740.000.000, aumentando primero a $79.328.000.000 (DS nm. 1.797 de 2008) y posteriormente a $ 229.728.000.000 (DS. nm. 583 de 2008). Sin pronunciarse acerca de la peregrina tesis segn la cual la modi- cacin de una cifra no puede ser inconstitucional 22 , ambas senten- cias declaran innecesario pronunciarse sobre el fondo en atencin a que dicha discusin versa sobre una cuestin de legalidad para la cual esa jurisdiccin no est llamada y para la que, en ltimo trmi- no, existen otras vas de impugnacin que dejan inclume el princi- pio de control (Transantiago I, cons. 30-32) 23 . Sin perjuicio de lo que ms adelante se dir sobre el juicio sobre la ley en la jurisdiccin contenciosa de los actos presidenciales, en esta parte es posible ad- vertir la presencia del principio permanente de self restraint de parte del Tribunal frente al legislador, al igual que acontece con la sola apreciacin de la legalidad de las sentencias en materia de inapli- 21 DS nm. 793 (D. Of. de 13 de noviembre de 2004). Modicaciones: DS nm. 527 (D. Of. de 4 de julio de 2007), DS. 1.797 (D. Of. de 2 de enero de 2008), DS. nm. 583 (D. Of. de 3 de junio de 2008), DS. nm. 489 (D. Of. de 19 de junio de 2008) y DS. nm. 1.370 (D. Of. de 27 de noviembre de 2008). 22 La defensa sobre la base de que lo cambiado es solo un guarismo y, por lo tanto, no es susceptible de control ya estuvo presente en otros conictos de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. Vase la STC rol nm. 203 de 6 de diciembre de 1994. 23 Hay disidencia parcial de los Ministros Bertelsen y Venegas, quienes acogen la tesis de los requirentes en orden a que lo accesorio debe seguir la suerte de lo principal. 138 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 cabilidad 24 . En virtud de este principio, el Tribunal evita descender al solo terreno de la ley 25 para juzgar el decreto impugnado, aunque en este caso bien puede opinarse acerca de lo imprecisas que son las habilitaciones legales para que la Administracin conceda subsidios o benecios en los trminos del art. 19.22 de la Constitucin. En la prctica el aval de CORFO (aun cuando sea contingente) signica que es el Estado el que compromete su responsabilidad frente al in- cumplimiento del deudor privado, a travs de un crdito que viene a cumplir la misma funcin de los aportes reembolsables. Si en estos ltimos se permite el control poltico del Parlamento (que aprueba, rechaza o reduce el monto de las inversiones y de los aportes) habra que preguntarse si parece enteramente coherente liberar de control esta otra forma de nanciamiento. La liberacin de control supone que los benecios crediticios que otorga en Estado y, en ltimo tr- mino, el compromiso de la responsabilidad nanciera de este a favor de reas importantes de la economa, como el transporte pblico de la capital, la pequea y mediana empresa, y ltimamente la industria del salmn, se concedan por la sola va administrativa y al margen del control del Parlamento. Es razonable cuestionarse si, dadas como estn las cosas, esta sucesin de benecios sin concurso, donde las ganancias y prdidas son sustradas de las leyes del mercado sin ma- yor control parlamentario, asegura el mejoramiento del servicio y la descongestin vial y ambiental de la capital. 3. El control jurisdiccional de las formas de endeudamiento aprobadas por el Parlamento y la competencia del Tribunal para interpretar y enjuiciar leyes vigentes Ya en las primeras oportunidades en que el Tribunal Constitucional hizo uso de su competencia para revisar decretos supremos, hacia principios de la dcada de los noventa, se present el problema de discernir el alcance de la competencia para interpretar y, en su caso, enjuiciar las normas legales que servan de fundamento a los decre- tos impugnados. Esta discusin se presenta nuevamente en Transan- tiago I, justamente en aquella parte en que el rgano constitucional es requerido para revisar el Decreto Supremo que modicaba las 24 Vid., por ejemplo, cierta jurisprudencia de inadmisibilidad STC roles nm. 794 (12 de junio de 2007), 841 (13 de septiembre de 2007), 840 (6 de septiembre de 2007), 842 (4 de octubre de 2007) y 947 (11 de octubre de 2007). 25 Dicho sea de paso, el DFL nm. 211 (D. Of. de 6 de abril de 1960), solo autoriza ava- les en moneda extranjera (art. 6 letra d). 139 LMITES AL FINANCIAMIENTO DE LAS POLTICAS PBLICAS EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL... condiciones en que la CORFO puede contraer obligaciones indirectas, coberturas o subsidios contingentes (y que formaban parte del Fon- do de Cobertura de Riesgos creado por el Decreto Supremo 793 de 2004). Para los requirentes, dicho decreto permita el compromiso de la responsabilidad nanciera del Estado sin que la ley lo autori- zara, con lo que el problema radicaba en determinar si el Decreto se ajustaba o no a la ley. Inmediatamente despus de negarse a pronun- ciarse sobre un asunto que pareca ser una discusin de mera lega- lidad (cons. 30), el Tribunal invoca el fallo sobre cesiones gratuitas (STC rol nm. 253 de 1997) sealando [q]ue en tal sentido, como ha sealado esta Magistratura aceptar que mediante la declaracin de inconstitucionalidad de un decreto se enjuicie implcitamente el contenido de una ley, importara vulnerar gravemente un conjunto de normas constitucionales que consagran, mediante el reparto de competencia, el principio de supremaca constitucional en nuestro ordenamiento jurdico (cons. 31, cursivas aadidas). En Transantiago II el conicto se presenta con el alcance que posee la capacidad de endeudamiento que la Ley nm. 20.206 concede a la Cuenta de Reembolso. Aqu, nuevamente el Tribunal evidencia sus aprensiones frente a la legislacin vigente vinculada con el caso. Para el Tribunal la respuesta a si un prstamo adquirido por la Cuen- ta Especial de Reembolso aludida involucra un endeudamiento del Estado no puede sino encontrarse en el anlisis sistmico de la Ley N 20.206 y, particularmente, en la nalidad que la anima, ms que en un anlisis referido a la naturaleza de dicha Cuenta, lo cual puede implicar una interpretacin de dicha norma legal, frente a la que este Tribuna carecera de competencia (cons. 31, cursivas aadidas). Si bien este considerando sugiere que no es posible pronunciarse sobre el alcance la capacidad de endeudamiento que la ley le otorga a la Cuenta, el Tribunal opta por la alternativa correcta y derechamente responde a la pregunta por la suciencia de la autorizacin del art. 7 de la Ley nm. 20.206. En efecto, despus de armar que el en- deudamiento que autorizaba el Decreto nm. 46 requera un debate parlamentario que se tradujese en una ley especial que conriera la autorizacin (cons. 39), el Tribunal declara que a mayor abun- damiento, no puede estimarse suciente de acuerdo al propsito del Constituyente, la autorizacin genrica consignada en el inciso tercero del artculo 7 de la Ley N 20.206 (cons. 40). Para los jue- ces constitucionales, la ley en cuestin no cumple ni los requisitos sustanciales de precisin para autorizar el endeudamiento pblico, ni los formales del qurum calicado con relacin al plazo que excede 140 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 el perodo de la Presidenta en ejercicio. De este modo, el Tribunal, a pesar de todas sus declaraciones de deferencia hacia la ley vigente, deja sin aplicacin la autorizacin legal para endeudar la cuenta. La inaplicacin de la norma legal que funda la autorizacin que con- cede el Decreto cuestionado posee dos dimensiones problemticas que merece la pena comentar aunque sea brevemente. En primer lugar, desde la perspectiva procesal constitucional, cabe preguntarse cmo, conforme con la actual estructura de la inaplicabilidad, resulta procedente dejar sin aplicacin una norma legal en ausencia de una cuestin de inaplicabilidad deducida al interior de un requerimiento contra un decreto supremo. En otras palabras, ante la ausencia de la competencia para declarar la inaplicabilidad de ocio (como suce- da con el antiguo artculo 80 constitucional), surge la duda sobre la competencia del propio Tribunal Constitucional para dejar sin aplica- cin una ley contraria a la Constitucin 26 cuando conoce de una pre- tensin distinta a la inaplicabilidad. Aunque se trata de una cuestin que no puede ser abordada con profundidad en este ensayo (y que, en su vertiente procesal, tampoco fue discutida en ambas sentencias), cabe sugerir que la respuesta parece ser armativa. En primer lugar, y solo por una cuestin de principios constitucionales liberales, la respuesta positiva vigoriza ms el principio de supremaca constitu- cional frente al legislador. Sostener lo contrario reduce la ecacia de este ltimo principio, del mismo modo en que lo hizo la criticada ju- risprudencia de la Corte Suprema apenas estrenado el instituto de la inaplicabilidad 27 . En segundo lugar, porque las razones y precedentes anteriores a la reforma constitucional de la Ley nm. 20.050 (los que incorrectamente el Tribunal todava considera vigentes) 28 , que guar- daban celosa deferencia frente a la hoy derogada competencia de la Corte Suprema en materia de inaplicabilidad, perdieron todo su senti- do al concentrarse la jurisdiccin constitucional en el Tribunal Cons- 26 El proyecto modicatorio de ley orgnica del Tribunal Constitucional (Boletn 4059- 07), que supuestamente adecua el contenido de esta ley con las reformas de la Ley nm. 20.050, en cierto modo recibe la gura de la ley pantalla. El artculo Art. 50 bis [p]roceder declarar la inadmisibilidad de la cuestin, en los siguientes casos: () 5 Cuando el vicio invocado afecte a un precepto legal vigente y no al decreto supremo impugnado. 27 Recurdese que, a poco andar la Constitucin de 1925, hubo casos en que la Corte Suprema resolvi que la inaplicabilidad no proceda cuando era ella misma la que co- noca del asunto, vase Compaa de Electricidad con Municipalidad de Santiago, 10 de mayo de 1936, Revista de Derecho y Jurisprudencia XXXIII (1936), 2a parte, secc. 1a, pp. 475-479. 28 La reforma de la Ley nm. 20.050 dej sin fundamento varios precedentes que el Tri- bunal insiste en seguir utilizando. Es el caso del precedente citado en el cons. 31 de Transantiago I. 141 LMITES AL FINANCIAMIENTO DE LAS POLTICAS PBLICAS EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL... titucional. En efecto, despus de la reforma de 2005, no se entiende cul es el reparto de competencia sobre el juicio de la ley a que se reere el Tribunal en Transantiago I. Tras la reforma, el nico reparto posible sera el control difuso, tesis que sin embargo no parece com- partir el Tribunal en su composicin actual. Por ltimo, la estructura del juicio y de la competencia de inaplicabilidad, por lo menos en su formulacin presente, sugieren que la gestin en que incide el precepto legal se sigue ante otro Tribunal y no ante el mismo Tribunal Constitucional. Luego, parece evidente que la inaplicabilidad a que se reere el nm. 6 del art. 93 de la Constitucin tiene un objeto dis- tinto a la potestad constitucional de no aplicar un precepto legal por impertinente o simplemente por ser contrario a la Constitucin. Esta ltima atribucin no emana del art. 93.6, sino de la propia condicin del Tribunal como rgano jurisdiccional, esto es, como rgano dota- do de la facultad de decir cul es y cul no es el Derecho. IV. CONCLUSIONES En los viejos tiempos de la historia del transporte colectivo metro- politano exista cierta prctica que consista en abordar el autobs sealando al chofer que el de atrs paga. Esto quera decir, algunas veces en broma y otras en serio, que el ltimo de la la pagaba la cuenta. Curiosamente el advenimiento del Transantiago no solo forta- leci esta prctica (parte de ese ambiguo concepto llamado picarda nacional y que ahora se llama evasin) sino que adems la hizo migrar al terreno de las polticas pblicas nacionales. En efecto, la creacin de sujetos de extraas caractersticas jurdicas y la sucesin crediticia para nanciar el dcit del sistema y mantenerlo en funcio- namiento, superando con holgura el actual mandato presidencial, es algo as como pedir que pague el de atrs. Naturalmente, nadie sabe si el ltimo de la la podr o querr pagar. De lo desarrollado en esta lneas se puede concluir: 1. La problemtica que resuelven los fallos Transantiago I y II en- cuentra su raz en una deciente construccin normativa del lla- mado sistema de transporte pblico de la ciudad de Santiago. Esta organizacin deciente se traduce en una compleja red de sujetos y contratos concernidos en una actividad empresarial donde la multiplicidad de roles que asume el Estado juega en contra de las posibilidades de control jurdico y parlamentario. La improvisa- 142 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 cin administrativa y legislativa hace posible el desarrollo de ac- tividades y la celebracin de contratos que afectan el respeto por las normas relativas a la administracin nanciera y presupuestaria del Estado, y las normas sobre igualdad en materia econmica. 2. Aunque es un rea que no abordan las sentencias examinadas, hay razones para pensar que la estructura por la que opt la Ley nm. 20.206 no solo facilita la huida estatal de las normas y principios nancieros y presupuestarios, sino tambin de las normas que res- tringen la actividad empresarial del Estado. 3. De acuerdo con la jurisprudencia actual del Tribunal Constitucio- nal, el principio de primaca de la realidad, que permite el control de normas no gubernamentales, se restringe a aquellas normas que se ocupan de materias propias del decreto supremo reglamen- tario autnomo. 4. El crdito estatal debe estar expresamente autorizado por la ley, sin perjuicio de estar prohibido el crdito entre empresas del Es- tado. Ni el legislador, a travs de la creacin de supuestas cuentas privadas de repago con capacidad de endeudamiento, ni el go- bierno a travs de la gestin de crditos nacionales e internaciona- les, pueden sustraerse al cumplimiento de las normas constitucio- nales sobre administracin nanciera y presupuestaria del Estado. 5. La facultad del Parlamento para controlar el compromiso de la responsabilidad nanciera del Estado es irrenunciable. Luego las autorizaciones en la materia deben siempre ser expresas y nunca genricas. Si bien es posible entender que en la Ley nm. 20.206 hay una autorizacin, esta no puede estimarse suciente. 6. En trminos jurdicos, el fallo Transantiago II representa, un hito relevante en la jurisprudencia constitucional sobre sujecin al principio de reserva legal en materia nanciera estatal. En trmi- nos polticos, la sentencia refuerza las atribuciones de control del Parlamento sobre el Gobierno. 7. De acuerdo con los criterios expuestos por el Tribunal Constitucio- nal, la jurisdiccin del mismo para controlar la constitucionalidad de los decretos supremos no permite a dicho rgano entrar en anlisis de mera legalidad, como tampoco al juicio interpretativo respecto de leyes vigentes. Estas armaciones tienen proyecciones muy discutibles en el mbito del control de decretos que ejecutan leyes disconformes con la Constitucin, puesto que existen buenas razones para sostener que el Tribunal Constitucional s se encuen- 143 LMITES AL FINANCIAMIENTO DE LAS POLTICAS PBLICAS EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL... tra habilitado, como rgano jurisdiccional, para interpretar y, en su caso, enjuiciar indirectamente las leyes vigentes fuera del mbito propio del binomio inaplicabilidad/inconstitucionalidad y dentro del contencioso de los actos del Presidente de la Repblica. BIBLIOGRAFA ARIO, Gaspar (2008): Empresa pblica, empresa privada y empresa de inters general, Thompson Aranzadi, Pamplona. CEA, Jos Luis (1992): Sobre el principio de legalidad presupuesta- ria, Revista Chilena de Derecho 19/3, pp. 415-438 (1998): Los prin- cipios de reserva legal y complementaria en la Constitucin chilena, Revista de Derecho Universidad Austral IX, pp. 65-104. 145 En torno al dao moral: entre los principios, las reglas y las excepciones. Un comentario crtico al fallo del Tribunal Constitucional que declar inaplicable el artculo 2331 del Cdigo Civil JORGE BARAONA GONZLEZ 1 RESUMEN El presente estudio analiza crticamente la sentencia del Tribunal Constitucional que declar inaplicable por inconstitucional el artculo 2331 del Cdigo Civil. Se estudia tanto el voto de mayora, incluyendo las prevenciones de los ministros Correa y Ber- telsen, como el de minora y se formulan crticas especialmente al primero de estos tres, ellos, por estimarse que el nivel de fundamentacin no es el suciente. La tesis que el trabajo plantea es que el principio de responsabilidad no est recogido de una manera integral en la Constitucional, y por ello el legislador debe ser libre para pon- derar su aplicacin en casos concretos. En el caso del dao moral, dada su dicultad para ser recogido judicialmente, parece razonable que el legislador elija postergar su aplicacin, en determinados casos, especialmente cuando aparece comprometida la libertad de opinin, lo que favorece un clima de mayor libertad, por paradjico que ello parezca. SUMARIO 1. Antecedentes del caso. 2. Argumentos esgrimidos; 2.1. De la parte recurrente; 2.2. Defensa esgrimida por los demandados. 3. El tema de fondo: si efectivamente el artculo 2331 del Cdigo Civil debe ser considerado como inconstitucional. 3.1. El contenido de la garanta; 3.2. Seguridad y proteccin constitucional de la honra: el mandato al legislador; 3.2.1. El voto de mayora; 3.2.2. La prevencin del voto de mayora; 3.2.3. El voto de minora. 4. Dao moral y responsabilidad civil. 5. Res- triccin del dao moral e igualdad ante la ley. 5.1. Cuestin general; 5.2. El derecho comparado: los casos de Italia y Argentina; 5.2.1. Italia; 5.2.2. Argentina. 6. Mi crite- rio. 7. Las libertades pblicas. 8. Conclusin 1. ANTECEDENTES DEL CASO Me propongo en este comentario analizar la sentencia dictada por nuestro Tribunal Constitucional con fecha 10 de junio de 2008, Rol 1 Abogado, Profesor de Derecho Civil, Universidad de los Andes y Universidad de Chile. 146 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 943-07, por la cual acogi un recurso de inaplicabilidad por incons- titucionalidad presentado por el abogado don Luis Carlos Valds C., con la nalidad de que el Tribunal Constitucional declarase inaplica- ble el artculo 2331 del Cdigo Civil, en la causa civil Rol N 2429- 2007, caratulada Valds con Jaime Irarrzabal y Otros, que se tra- mitaba ante el Decimoctavo Juzgado Civil de Santiago. Aunque en el recurso no se abunda en el tema, el recurrente busca- ba con su presentacin ampliar la competencia del juez que estaba conociendo de su demanda, de manera de lograr que, si ella era acogida, pudiera condenarse a los demandados a una indemnizacin no solo por los daos patrimoniales que se probaren, sino tambin de los daos meramente morales derivados del hecho de haber sido excluido como socio del estudio jurdico del que formaba parte junto con los demandados en la litis invocada, lo cual afect gravemente su honor, su intimidad y sus derechos como abogado en las relacio- nes con sus clientes, segn lo expone el mismo recurrente. La cuestin de fondo que el abogado seor Valds llev ante el Tribu- nal Constitucional, era si la disposicin contenida en el artculo 2331 del Cdigo Civil es o no contraria a la Constitucin, concretamente al artculo 19 N 4, que consagra la garanta y proteccin de la vida pri- vada y de la honra. El punto que el recurrente plante como inconsti- tucional dice relacin con la limitacin contenida en el artculo 2331 del Cdigo, por la cual se excluye el dao moral en caso de que una persona resulte responsable de una imputacin injuriosa contra el honor o crdito de otra, pues, en este caso, la disposicin solo da de- recho a demandar una indemnizacin pecuniaria si se prueba dao emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero. Esta li- mitacin no encajara con la garanta constitucional consagrada en la Constitucin, que no contiene esta restriccin. Como puede apreciarse, el recurso de inaplicabilidad gir en torno a cuestiones de gran importancia actual, tanto en el mbito consti- tucional, como civil. Por un lado, el tema de la interpretacin de las garantas constitucionales, especialmente en lo referido a su exten- sin, y a la regulacin que de ellas pueda hacer el legislador, par- ticularmente en lo referido a las eventuales limitaciones que pueda introducirles. Por otra parte, el tema introduce la cuestin de la tutela indemnizatoria y sus funciones, tanto preventiva como reparadora, como modelo de proteccin de las garantas constitucionales, la con- guracin dogmtica de la honra personal, y los problemas que tiene un juez para la determinacin y valoracin del dao moral. 147 EN TORNO AL DAO MORAL: ENTRE LOS PRINCIPIOS, LAS REGLAS Y LAS EXCEPCIONES Mirado el problema desde el punto de vista de los valores de una sociedad libre o abierta, aparece un conicto entre la proteccin de la persona, en su dimensin de su honor y crdito pblicos, y la libertad de emitir opinin. En este conicto, me parece razonable pri- vilegiar el amplio debate de ideas y la libre circulacin de opiniones, que es esencial a un sistema de proteccin general de las personas, aunque ello se haga a costa de restringir, en ciertos casos, determi- nados mecanismos de tutela, como es el caso de dao moral frente a lesiones al honor o crdito de las personas. Por ello, me aproximo crticamente a este fallo. Pienso que las razones que en 1855 pudie- ron atenderse para redactar el artculo 2331 del Cdigo Civil siguen vigentes, y que la libertad de las personas recibe un apoyo y no un golpe, cuando el legislador toma este tipo de decisiones, que, tal vez a primera vista parecieran desproporcionadas. 2. ARGUMENTOS ESGRIMIDOS 2.1. De la parte recurrente La argumentacin del fondo que hizo presente el recurrente, como ya se ha anunciado, se basa en que estima inconstitucional el artculo 2331 del Cdigo que impide la condena por mero dao moral res- pecto de las ofensas al honor y crdito de una persona, pues, la ga- ranta constitucional correspondiente, contenida en el nmero 4 del artculo 19 de la Constitucin, asegura de manera amplia el respeto y proteccin a la vida privada y a la honra de la persona y su fami- lia. Expuso el recurrente, invocando doctrina espaola, que en el ncleo protegido por la Constitucin con el trmino vida privada y honra debe incluirse tambin el prestigio profesional. Como se advierte en la sentencia que comento, el precepto del Cdigo Civil que el recurrente impugn, vendra a establecer una limitacin al ejercicio de los citados derechos que la Carta Funda- mental no contiene. Para el recurrente, la limitacin contenida en el artculo 2331 del Cdigo Civil no solo no deba ser considerada constitucional por aplicacin del artculo 19 N 4 de la Carta, que contempla una amplia proteccin de la honra, sino que, adems, de- ba ser interpretada como contraria a la norma del artculo 19 N 26, en cuanto asegura que las regulaciones complementaciones, e inclu- so limitaciones a las garantas constitucionales, deben ser autoriza- das por la propia Constitucin y materializadas en preceptos legales, lo que en este caso no ocurra, pues, no hay norma constitucional 148 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 alguna que permita al legislador restringir el derecho a la honra que ha asegurado. En apoyo de su postura el recurrente invoc la doctrina de los autores Enrique BARROS BOURIE 2 y Jos Luis DIEZ SCHWERTER 3 , quienes en sus respectivas obras sobre responsabilidad civil, tambin han considera- do al artculo 2331 CC como inconstitucional, por razones similares. 2.2. Defensa esgrimida por los demandados Los demandados en el juicio seguido ante el Decimoctavo Juzgado Civil de Santiago haciendo uso del traslado que se les conri, for- mularon sus propias observaciones para pedir que se rechazara el re- curso. Plantearon argumentos tanto de tipo formal o procesal, como de fondo. En el estudio de esta sentencia prescindir del anlisis de los aspectos sobre inadmisibilidad, que los dejo a los especialistas en Derecho Constitucional y Procesal, para concentrarme en los aspec- tos ms sustantivos. De cualquier manera, la Primera Sala del Tribu- nal Constitucional declar tempranamente admisible el recurso. El abogado de los demandados, el profesor Jorge BOFILL, plante que de lo dispuesto en el N 4 del artculo 19 de la Constitucin Poltica no podra deducirse necesariamente que a toda persona se le asegu- ra una indemnizacin pecuniaria del dao moral que emane de una vulneracin a su honra. Armaron los demandados que en al Cons- titucin no se regula la manera en que debe protegerse la honra, ni menos dene si las indemnizaciones que procedan por sus posibles atentados incluyan o dejen de lado el dao moral. Para los demanda- dos, estos son temas entregados al legislador, incluso se apoyan en la doctrina del mismo profesor Enrique BARROS 4 . 2 BARROS BOURIE, Enrique, Tratado de Responsabilidad Extracontractual, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2006, p. 579, en donde arma que hay razones para asumir la de- rogacin tcita u orgnica del artculo 2331 CC, aunque esa no parece ser una arma- cin que comprometa de manera denitiva al autor. 3 DIEZ SCHWERTER, Jos Luis, El dao extracontractual Jurisprudencia y Doctrina, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1997, p. 125, se expresa de la siguiente manera respecto del artculo 2331 del Cdigo Civil: es una norma eminentemente injusta, que resiente los cimientos de la responsabilidad civil extracontractual, al imponer a una persona la obligacin de soportar gratuitamente ciertas consecuencias nocivas de un hecho ilcito que la afect, por cuanto en muchos casos la nica posibilidad de resarcimiento que tiene la vctima de un atentado al honor o crdito es la indemnizacin pecuniaria del dao moral sufrido, lo que precisamente le impide el legislador. Por ello arma que podra sostenerse su inconstitucionalidad o derogacin tcita. 4 BARROS BOURIE, Enrique, Tratado, cit, pp. 248-254, quien efectivamente maniesta una opinin ms bien contraria a una aplicacin amplia de la Constitucin, que exige, como regla, una mediacin de la ley. Sin embargo, de manera excepcional, el autor 149 EN TORNO AL DAO MORAL: ENTRE LOS PRINCIPIOS, LAS REGLAS Y LAS EXCEPCIONES Otro argumento que hizo presente la defensa de los demandados, que tiene connotaciones formales y de fondo, fue el hecho de que si la norma contenida en el artculo 2331 del Cdigo Civil estaba tcti- camente derogada, segn lo sostena el recurrente, querra decir que el cuestionamiento a la norma que aquel planteaba ante el Tribunal Constitucional no sera un problema de inaplicabilidad por inconsti- tucionalidad, sino ms bien sobre vigencia de la norma, lo que exce- dera de la competencia del Tribunal. 3. EL TEMA DE FONDO: SI EFECTIVAMENTE EL ARTCULO 2331 DEL CDIGO CIVIL DEBE SER CONSIDERADO COMO INCONSTITUCIONAL Como ha podido advertirse de la breve presentacin que se ha he- cho de los argumentos planteados, tanto por el recurrente como por los demandados en el juicio para el cual se peda la declaracin de inaplicabilidad, el punto central que debe resolverse es si fue correc- ta la decisin de la mayora del Tribunal Constitucional al estimar inconstitucional el artculo 2331 del Cdigo Civil, por vulnerar la ga- ranta contenida en el artculo 19 N 4 de la Constitucin. Para analizar el tema pretendo revisar los siguientes aspectos: conteni- do del derecho a la honra; las funciones de la responsabilidad civil en la proteccin de las garantas constitucionales; las disfunciones jurdi- cas que se producen en la determinacin y valoracin del dao moral. 3.1. El contenido de la garanta La Constitucin describe la garanta a la honra en trminos genricos: derecho a la honra de la persona y su familia. El trmino honra, como se recuerda en la sentencia que comento, tiene una dimensin subjetiva, que apunta a lo que la persona se valora, es el buen juicio que cada uno tiene de s mismo, ms all de nuestras imperfecciones y limitaciones, pues, de no tenerse, se estara ante un grave problema psicolgico o psiquitrico, si no moral. En la faz objetiva, en cambio, la honra dice relacin con el derecho que tenemos a gozar de buena fama. Ambos aspectos estn comprendidos en la garanta, como se opina que en materia de conicto entre la libertad de expresin y los derechos de la personalidad, el derecho civil es espejo del ordenamiento de bienes que establece la Constitucin. 150 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 recuerda en la sentencia, pero fundamentalmente lo protegido es la faz objetiva 5 . Un aspecto interesante, que fue indicado por el recurrente, dice rela- cin con el contenido de la garanta constitucional a la honra, en el sentido que ella debe considerarse extendida al prestigio profesional, y parece razonable comprenderlo as. No puede haber duda de que el honor no es algo abstracto, sino concreto, el cual descansa en las circunstancias precisas en que una persona se desenvuelve. Resulta difcil no estimar que efectivamente se mancilla la fama de una per- sona, si se le atribuye un comportamiento inmoral en su actividad profesional, pues el dao en este caso es ms preciso, desde el mo- mento que necesariamente afecta a relaciones con los clientes y co- legas, lo que trasunta obviamente en aspectos econmicos. En cuanto a su justicacin intrnseca, parece claro que el honor es un aspecto consustancial a la persona humana, que nuestra Consti- tucin reconoce en una dimensin fsica (corprea o material) y es- piritual o psquica, y que en todo caso tiene un sentido unitario. Por ello, el artculo 1 de la Constitucin ja como nalidad del Estado el bien comn, que comprende la bsqueda de la ms plena realizacin material y espiritual de las personas y a su turno el artculo 19 N 1, ahora en trminos de garanta, asegura a todos la integridad fsica y psquica personales. Concuerdo, as, con la sentencia comentada cuando declara en su consideracin vigsimo quinta: Por su natura- leza es, as, un derecho que emana directamente de la dignidad con que nace la persona humana, un derecho personalsimo que forma parte del acervo moral o espiritual de todo hombre y mujer, que no puede ser negado o desconocido por tratarse de un derecho esencial propio de la naturaleza humana. Por ello, en la delimitacin dogmticamente del contenido del dere- cho a la honra no debera haber problemas para reconocerle un sen- tido amplio. La dicultad surge al momento de conciliar este derecho con otras garantas esenciales en un sistema democrtico, como es la libertad de expresin (y de informacin) 6 y en general la libertad de comportamiento que debe reconocerse a las personas. 5 Por todos, SILVA BASCUN, Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional, De los de- rechos y deberes Constitucionales, Tomo XI, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2006, p. 193. 6 Para este conicto entre derecho a la honra y la libertad de expresin, me parece til la obra de GRISOLA CORBATN, Francisco, Libertad de Expresin y Derecho a la Honra, segunda edicin, LexisNexis, 2007, pp. 3-44. 151 EN TORNO AL DAO MORAL: ENTRE LOS PRINCIPIOS, LAS REGLAS Y LAS EXCEPCIONES De lo anterior se deduce que la garanta de la honra debe reconocer- se en un marco delimitado 7 . Ms an, cuando se trata de la protec- cin del honor subjetivo, que es muy sensible a lesiones inadvertidas, lo que es muy corriente en la sociedad contempornea, en donde las personas solemos comportarnos de manera autorreferente y tendemos a ser suspicaces 8 . Un segundo aspecto que hace difcil la solucin de los casos de ata- que al honor, y que creo es el punto neurlgico de este comentario, es determinar la manera en que el honor se protege. Si el legislador se propone evitar que se cometan daos a la honra de las personas, con un grado importante de eficacia, ello no parece conciliable con el grado de libertad bsico que un sistema democrtico debe asegurar a todos. Por ello, la tutela preventiva se hace ms dbil en estos casos y la proteccin que se torna ms viable es la tutela reparadora. Me parece importante considerar este ltimo elemento, en el caso que analizo, pues, el problema se presenta con una norma legal (el artculo 2331 del Cdigo Civil) que no concede indemnizacin por el dao moral en determinados casos de lesin al honor o al crdi- to de una persona. Detrs de esta limitacin legal existe, no puede haber duda, una consideracin de otros intereses involucrados en la cuestin que se regula y que tambin se quieren atender 9 . 7 ALDUNATE LIZANA, Eduardo, Derechos Fundamentales, LegalPublisching, Santiago, 2008, p. 243, explica que en los derechos, el contorno de la proteccin iusfunda- mental est dado por el propio ordenamiento jurdico, por lo que este es, siempre, delimitacin del respectivo derecho, sino justamente el borde interno del mismo frente al cual debe abstenerse el legislador. (En la nota n 465 entiende delimitacin, como reduccin, en el plano normativo, de una mbito conceptualmente abierto). 8 Como explica SILVA BASCUN, Tratado, cit., p. 193, [m]uchas veces los diversos sentidos que tiene el vocablo honra, tanto desde un punto de vista subjetivo como objetivo, coinciden, pero no siempre el ser humano es un buen juez de s mismo, porque es difcil que sea neutral e imparcial en todo lo que a l le afecta. Por eso al ordenamiento jurdico le interesa que prime el crdito, el buen nombre, la fama, la apreciacin objetiva del destinatario de la garanta constitucional. 9 Pese a que la Constitucin se proclama como directamente aplicable en materia de derechos fundamentales, esto no puede signicar que la ley no deba intervenir para hacer operativa una garanta, como lo explica CAZOR A., Kamel, El fenmeno de la constitucionalizacin del Derecho: cuestiones de mera legalidad de trascendencia cons- titucional y derechos fundamentales, en La Constitucionalizacin del derecho chileno, Editorial Jurdica de Chile y Universidad Austral de Chile, Santiago, 2003, p. 43, la [p] reeminencia constitucional que en ningn caso se traduce en la abolicin de la capaci- dad reguladora de la ley en el mbito de los derechos de las personas. Ponindose en evidencia, con ello, la insoslayable interaccin que se produce entre Constitucin, ley y derechos fundamentales. Apela, como conclusin nal de su trabajo (p. 62), a deci- siones jurdicas razonables, es decir susceptible de ser justicada razonable y cohe- rentemente con el ordenamiento jurdico general, especialmente constitucional. Con el consecuente abandono en su razonamiento de cualquier atisbo de positivismo legalista. 152 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 Una tercera cuestin que conviene esclarecer en esta labor congu- radora del derecho al honor, es su dimensin eminentemente espi- ritual, sin contenido econmico directo, por cuanto es inseparable de la propia persona de la cual se predica y que bsicamente tiene asiento en la necesidad de autoarmacin que todos tenemos. El Tri- bunal Constitucional pone nfasis en este aspecto en el considerando trigsimo sexto del fallo, cuando arma que el derecho a la honra, por su esencia espiritual y moral como emanacin de la dignidad de la persona humana carente de materialidad, no posee en s mismo valor econmico o patrimonial, por lo que el resultado daino de los atentados en su contra se traducir, ordinariamente, en sufrimientos o morticaciones de igual carcter, esto es, en dao moral, aunque eventualmente, en ciertos casos, pueda adquirir algn efecto econ- mico susceptible de ser calicado de dao patrimonial. La arma- cin tiene inters, pues, asocia directamente la naturaleza del inters protegido de tipo moral o espiritual con el dao que de l deriva, que tambin tiene las ms de las veces naturaleza puramente moral. 3.2. Seguridad y proteccin constitucional de la honra: el mandato al legislador 3.2.1. El voto de mayora La cuestin tal vez ms difcil que enfrent la sentencia que se co- menta fue resolver si por el hecho de que la Constitucin asegure y proteja el derecho a la honra, debe aplicrsele el estatuto del derecho de daos como un todo, sin que el legislador pueda hacer distincio- nes y restricciones. Desde un punto de vista terico, es obvio que debe distinguirse en- tre el derecho mismo y sus medios de proteccin, sin desconocer la importancia de que un derecho as reconocido est efectivamente garantizado 10 . Hoy existe acuerdo en la doctrina nacional en que las garantas asociadas a los derechos de la personalidad, como es el derecho al honor, aparte de la proteccin propia del recurso de proteccin, pueden tutelarse por la va del derecho de daos. Desde 10 Cfr. ALDUNATE, Derechos Fundamentales, cit., p. 79, un derecho fundamental solo constituir un derecho pblico subjetivo cuando, aparte de la consagracin normativa del respectivo derecho, se consagran sus garantas primarias, esto es, los correlativos deberes o prohibiciones de actuacin, y las garantas secundarias, o sea, los rganos y procedimientos destinados a atacar el incumplimiento de los deberes constitutivos de las garantas primarias. 153 EN TORNO AL DAO MORAL: ENTRE LOS PRINCIPIOS, LAS REGLAS Y LAS EXCEPCIONES el momento que se trata de derechos, o al menos intereses, constitu- cionalmente consagrados, es perfectamente admisible que una lesin civil se traduzca en una indemnizacin en los trminos del XXXV del L. IV del Cdigo Civil. Pero la cuestin es saber si el legislador pue- de limitar ciertas normas del estatuto del derecho de daos, como lo hace en el artculo 2331 del CC, restringiendo el dao moral en de- terminados casos. El Tribunal Constitucional, en el voto de mayora, opta por una solu- cin amplia del tema y concluye de una manera, en mi criterio, que pudo ser ms na. TRIGESIMO SPTIMO: Que el efecto natural de la aplicacin del precepto legal impugnado en estos autos artculo 2.331 del Cdigo Civil es, precisamente, privar a los atentados contra el derecho a la honra que no constituyan delitos especcos, de la proteccin de la ley, pues, mientras las lesiones a otros derechos igualmente no cons- titutivas de delitos dan lugar a indemnizacin por todos los daos patrimoniales y morales causados, de acuerdo a la regla general del artculo 2.329 del Cdigo Civil, las imputaciones injuriosas contra el honor o el crdito de una persona no dan derecho a la indemniza- cin del dao moral, que es naturalmente el producido por esta clase de atentados y, ordinariamente, el nico. Esta forma de argumentar tiene una falla fundamental, en mi concepto, al identicar la proteccin de la garanta con los mecanismos de san- cin frente a su trasgresin, lo que no estimo correcto 11 . En efecto, el hecho de que se lesione la honra de otro solo permite constatar que el derecho ha sido vulnerado, pero de aqu no se sigue necesariamente 11 En un sentido similar al voto de mayora, ROSENDE ALVAREZ, Hugo, El derecho a la intimidad y a la honra frente a la indemnizacin del dao moral, en Actualidad Jur- dica, Ao X, N 19 (2009), tomo II (pp. 703-756), pp. 755-756 [c]oncordamos con la Sentencia del Tribunal Constitucional al declarar inaplicable por inconstitucionalidad el artculo 2331 del Cdigo Civil. A partir de la entrada en vigencia de la Carta Poltica de 1980, se considera que el resarcimiento del dao moral es un resguardo por equiva- lencia a la intangibilidad de la persona humana (art. 1). Es, asimismo, una limitacin a la soberana en razn del respeto a los derechos esenciales que emanan de la natura- leza humana (art. 5, inc. 2), y del amparo que la Constitucin asegura al derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica de la persona (art. 19 N 1); as como del respe- to y proteccin de la vida privada y a la honra de la persona y su familia (art. 19 N4). Tales preceptos son obligatorios por mandato del artculo 6 de la Carta Poltica y su interpretacin no puede afectar la esencia de los derechos protegidos (art. 19 N26 de la CPR). Pero, en mi criterio, una cosa es que la Constitucin pueda ser interpretada y aplicada, desde su clara opcin personalista, de manera que permita demandar daos morales all donde la ley no los reconoce explcitamente y otra cosa distinta es estimar inconstitucional una disposicin que niega el derecho a daos morales en casos deter- minados. 154 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 que, por tratarse de una garanta constitucional, haya derecho ne- cesariamente a la indemnizacin por el dao moral. Ello signicara concluir que el mecanismo de tutela represiva que conlleva el derecho de daos tendra carcter constitucional, como un bloque, y es lo que parece armar la sentencia en otra de sus consideraciones. DECIMOTERCERO: Que el principio de responsabilidad as con- cebido no queda restringido al mbito puramente legal, pues est incorporado al ordenamiento constitucional que no solo otorga rango constitucional a la responsabilidad civil y penal, al remitirse a ellas la Carta Suprema en numerosos casos en que las alude directamente, o lo hace respecto de ciertos delitos o de los daos y perjuicios que causan determinadas autoridades o ciertas circunstancias, sino que, adems, consagra estatutos de responsabilidad constitucional concre- tos, o encomienda expresamente al legislador hacerlo. Cuesta admitir que el principio de responsabilidad, integralmente considerado, tenga rango constitucional, pues ello supone una severa limitacin de poltica legislativa 12 . En efecto, nuestro Cdigo Civil contiene ciertas restricciones indemnizatorias, comenzando por la diferenciacin de los estatutos del derecho contractual y extracon- tractual, en donde la conguracin misma de los daos es distinta. Por otra parte, todo el rgimen de imputacin, como regla, queda entregado a la ley; la tipicacin misma de los daos indemniza- bles es otra materia que queda tambin reservada al legislador, as por ejemplo, el mismo Cdigo Civil, en el artculo 1556, consagra la regla general, en el sentido de que la indemnizacin comprende tanto el dao emergente como el lucro cesante, pero, en otros casos especiales, limita la indemnizacin solo al dao emergente, como en el inciso nal del artculo 1931; lo mismo puede decirse de las reglas sobre prescripcin extintiva, que en materia extracontractual son ms breves (4 aos) que respecto del derecho comn (5 aos). 12 Opto aqu decididamente por una comprensin del sistema jurdico en el cual pueden verse, la mayora del veces, una norma que ja un principio operativo, que proviene del derecho constitucional, y que deja un campo de actuacin a la ley, la que a su vez jar reglas de aplicacin; por lo mismo, la metodologa de la aproximacin a la norma constitucional no puede ser ni excesivamente rgida, que lleve solo a ver en el nivel constitucional reglas que se deducen de un actuar por va de silogismos de sub- suncin, ni tan amplia, que haga innecesaria una regla legal, que aplique el principio a determinados casos, delimitndolo. Deben combinarse aproximaciones de principios, en el nivel constitucional, de reglas delimitadoras en el nivel legal, que hagan viable el trabajo legislativo y permitan cumplir con una dimensin fundamental al Derecho: ofrecer seguridad jurdica. Sobre el tema ALEXY, Robert, El concepto y la validez en el derecho, Gedisa (traduccin de Jorge M. Sea, de la obra alemana del autor Der Begriff und Geltung des Rechts, 1992), Barcelona, 2004, en especial pp. 159-177. 155 EN TORNO AL DAO MORAL: ENTRE LOS PRINCIPIOS, LAS REGLAS Y LAS EXCEPCIONES Por lo anterior no me resulta convincente en esta parte la sentencia, pues, entiendo que si bien el principio general por el cual se procla- ma que debe responderse por los daos causados, que es base de la responsabilidad civil, s tiene rango constitucional, dada la amplia proteccin de la persona y de la propiedad que en la Constitucin se consagran (artculo 19 Ns 1 y 24), reforzadas por el artculo 21 del Pacto de San Jos de Costa Rica, que consagra da proteccin de la propiedad privada y asegura la indemnizacin justa en caso de privaciones. Sin embargo, la regulacin precisa, me parece, debe ser dejada al legislador. Por lo mismo, estimo que del hecho de que est asegurado el dere- cho al honor en la Constitucin de manera amplia, segn se ha visto, y que efectivamente desde nuestra Norma Fundamental se proyecte o irradie una evidente proteccin integral de la persona, de ello no se sigue que cualquier limitacin al estatuto de la responsabilidad haya de estimarse inconstitucional 13 . Hay aqu, en mi criterio, un salto lgico en el voto de mayora, pues, el principio de responsabilidad aparece recibiendo una extensin excesiva y dndosele un nivel de operatividad exagerado. Por ltimo, debo decir que la sentencia me parece sobreabundante en el sentido que contiene una cantidad de consideraciones respecto del origen del artculo 19 N 4 de la Constitucional, que no estn di- rectamente relacionadas con lo resuelto y que si se hubieren omitido, el fallo no habra sufrido. El ncleo que fundamenta lo resuelto, me parece, est contenido en los motivos vigsimo noveno a trigsimo octavo del fallo del voto de mayora y que, paradjicamente, es la parte del fallo que recibi la prevencin de los ministros seores CORREA y BERTELSEN. 3.2.2. La prevencin del voto de mayora Los ministros seores CORREA y BERTELSEN, en redaccin del primero, apoyaron la inconstitucionalidad del artculo 2331 del Cdigo Civil, pero tuvieron una posicin discrepante con el voto de mayora, ofre- ciendo otras consideraciones en su voto de prevencin. 13 Coincido con BARROS BOURIE, Enrique, Tratado, cit, 250, de que son las limitaciones legales a los principios del derecho privado, y no estos ltimos, las que usualmente plantean cuestiones de constitucionalidad. 156 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 Conviene reproducir los aspectos ms interesantes de estas preven- ciones. 1. Que, como puede apreciarse de la trascripcin de los preceptos y de los considerandos que se comparten, el artculo 2.331 del Cdi- go Civil, al privar a quienes sufran imputaciones injuriosas en contra de su honor o crdito del derecho a ser reparado civilmente, a menos de probar dao emergente o lucro cesante, quita al afectado que se haya visto daado de la posibilidad de recibir reparacin pecuniaria por el dao moral que pueda acreditar, lo que restringe de modo im- portante el goce del derecho a la honra reconocido por la Carta Fun- damental en el numeral 4 de su artculo 19, pues impide una espe- cie de reparacin generalmente reconocida por reglas generales que tienden precisamente a dar vigencia, por la va de la indemnizacin del dao injusto, a derechos, cuando su goce se ha visto afectado. El derecho no puede evitar los actos lesivos a los derechos que consa- gra, en este caso a la honra, pero, por regla general, reacciona otor- gando nuevos derechos de naturaleza reparatoria a quienes sufren las consecuencias de conductas ilcitas que les daan. La reparacin del dao moral es uno de esos modos que el derecho emplea y, como se demuestra en los considerandos que se comparten, ella es una regla general destinada a mitigar lo que se padece injustamente. El artculo 2.331 limita entonces la proteccin a la honra, al establecer una res- triccin inusual y desigual respecto de quienes padecen imputacio- nes injuriosas. 2. Que si bien el legislador goza de discrecin y de un amplio margen en la regulacin de las relaciones sociales y, por ende, para determinar el modo en que habrn de gozarse los derechos que la Constitucin consagra, debe, al hacerlo, cuidar que las restricciones al goce de los derechos que puedan resultar de tales regulaciones en- cuentren su justicacin en el logro de nes constitucionalmente le- gtimos, resulten razonablemente adecuadas o idneas para alcanzar tales nes legtimos y sean las mismas restricciones proporcionales a los bienes que de ellas cabe esperar, resultando por ende tolerables a quienes las padezcan en razn de objetivos superiores o, al menos, equivalentes (doctrina que puede encontrarse expuesta, entre otros, en el considerando 15 de la sentencia de 26 de diciembre de 2006, dictada por este Tribunal en la causa Rol N 541). 3. Que, sometida la restriccin contenida en el artculo 2.331 del Cdigo Civil al examen reseado en el considerando que antecede, no les resulta posible a estos previnientes dilucidar, ni las alegaciones 157 EN TORNO AL DAO MORAL: ENTRE LOS PRINCIPIOS, LAS REGLAS Y LAS EXCEPCIONES de la parte requerida les han ayudado a hacerlo, cuales sean los nes constitucionalmente legtimos que justican que el dao moral que el requirente pueda efectivamente haber sufrido en virtud de imputacio- nes injuriosas contra su honor o crdito que alega, no sean objeto de reparacin pecuniaria y constituyan una excepcin a la regla general que acepta su procedencia. 4. Que si se considerara que la regla de improcedencia del dao moral es un modo de favorecer la libertad de expresin, al hacer des- aparecer la inhibicin que su amenaza pueda constituir, no parece entonces justicado que exista una prohibicin tan general y abso- luta. Si tal fuese el propsito del legislador, podra entonces elaborar una regla que, para alcanzar tales nes loables a favor de la libre expresin de las ideas, fuera formulada en trminos ms precisos, protegiendo igualmente la libre expresin, sin impedir absolutamente la reparacin de un dao injusto que afecta el goce de otro derecho tambin protegido por la Carta Fundamental. 6. Que la norma en cuestin, de tan antigua data que resulta difcil suponer cul sea hoy su justicacin, podra tambin intentar expli- carse como un modo de evitar los excesos que podran producirse en la avaluacin excesiva del dao moral, siempre difcil de apreciar monetariamente. Pero, si tal fuere el caso, no resulta posible enten- der la razn de un trato desigual para los actos injuriosos que causan dao moral respecto del resto de los injustos que pueden producir anlogos efectos y respecto de los cuales no existe la prohibicin de indemnizacin que solo se establece para este caso. 7. Que la indemnizacin del dao moral no solo constituye un modo legtimo y general de reparacin, sino que su procedencia tam- bin puede constituir un modo efectivo de prevencin de los actos injuriosos que puedan atentar en su contra. 8 Que, en consecuencia, para estos previnientes, la infraccin cons- titucional que la posible aplicacin de la norma impugnada puede producir en el caso concreto ha de encontrarse en su severo carcter restrictivo en el goce de un derecho que la Carta Fundamental con- sagra y ordena proteger, mismo que no resulta posible justicar como proporcionado en el logro de otros nes igualmente legtimos. De la lectura de estos ocho considerandos que, como he dicho, son prevenciones al voto de mayora, se concluye que para los Ministros CORREA y BERTELSEN no basta con la constatacin de que el derecho al honor est protegido, o que la Constitucin declare como ilcita 158 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 agresin injusta a la integridad de la persona, para ellos ni siquiera basta con constatar la importancia de la indemnizacin por el dao moral, como va para proteger bienes extramatrimoniales. En criterio de estos sentenciadores es indispensable analizar con ms precisin si efectivamente la limitacin que impone la ley y contra la cual el recurrente se ha alzado, no se justica en el nivel Constitucional. Para hacerlo, el voto propone un test clsico, en el cual se considera el n constitucional legtimo buscado, la idoneidad y razonabilidad de la medida y la proporcionalidad respecto del objetivo propuesto 14 . En abstracto, el criterio me parece sugerente, pues, llama a una ponderacin de elementos, considerando que el conjunto de los de- rechos que la Constitucin asegura deben ser conciliados entre s. Por ello, no basta con constatar que existe un derecho consagrado en la Constitucin, para darle por este solo hecho una interpretacin extensiva, como en este caso los ministros del voto de mayora han hecho del principio de responsabilidad. Esto supondra rearmar la intangibilidad de ciertos derechos, en un abstracto, que puede hacer verdaderamente innecesario, por inaplicable, el sistema legal. En el caso que estudiamos, es obvio que la razn por la cual se ha limitado la indemnizacin de las lesiones al honor o crdito de una persona a los daos que tengan una entidad econmica, dice rela- cin con la dicultad que tiene el honor para ser apreciado, especial- mente en su dimensin subjetiva y al problema que se les presenta a los jueces cuando deben valorar el dao moral 15 . Aparte de que no parece dudoso, dado el contexto en que se aprueba el Cdigo ao 1855 que en Bello haba una preocupacin por cuidar la libertad de prensa. En los considerando 4 a 6, el voto preventivo se hace cargo de ambas nalidades, para estimar que ninguna de las razones esgri- midas puede legitimar la limitacin contra de la que se reclama. En lo que se reere a la presunta necesidad de proteger la libertad de expresin, los ministros que suscriben el voto que analizo estiman 14 Sobre el principio de razonabilidad y proporcionalidad como lmite de la regulacin legal de los derechos, Vid. NOGUEIRA ALCAL, Humberto, Lineamientos de interpre- tacin constitucional y del bloque constitucional de derechos, Librotecnia, Santiago, 2006, pp. 325-327. 15 En un temprano estudio sobre dao moral, en el cual se analiz el artculo 2331 y su restriccin, BUTRN FEIPO, Roberto, La indemnizacin del dao moral en nuestra le- gislacin, en Revista de Derecho Y Jurisprudencia, T. XVII, Secc. Derecho, de abril de 1920 (pp. 27-51), p. 41, arm, [s]e ha credo quizs que la aplicacin del principio que sustentamos [la indemnizabilidad del dao moral] originara pleitos infundados. La ley, entonces, para evitar este inconveniente, preri suprimir la demanda de indemni- zacin por este ttulo. 159 EN TORNO AL DAO MORAL: ENTRE LOS PRINCIPIOS, LAS REGLAS Y LAS EXCEPCIONES que no se justica, pues, consideran que la limitacin contenida en le norma impugnada es muy general y absoluta; para que se pudiera aceptar una restriccin como la comentada, opinan los previnientes que la ley debera redactarse en trminos ms precisos. Constato una lgica formal en la armacin, que me parece admisible, pero creo que la proposicin no se justica, dado que en la materia existe le- gislacin especial que ha regulado con mayor precisin la limitacin a los atentados a la honra, y por lo tanto, la restriccin del artculo 2331 CC queda acotada a un mbito, aunque general, no tan amplio o absoluto como se indica: ella solo se puede referir a los ilcitos es- trictamente civiles. Y aunque as fuera, no veo que la indemnizacin pecuniaria del dao sea una respuesta jurdicamente necesaria. Ciertamente, la manera de reexionar de los ministros en este voto de mayora de tipo preventivo, conduce a una mayor prolijidad a la hora de detectar inconstitucionalidades, pues, obliga al sentenciador a hacer un anlisis de ponderacin de nes y medios, y tambin de contenidos, no en abstracto, sino en el caso concreto. Como se quiera, con este tipo de soluciones el legislador queda se- veramente constreido, no ya a respetar la Constitucin en lo formal, sino a pensar en casos concretos, pues, a la hora de ponderar la ma- nera de determinar las vas proteccin de los derechos 16 , el legislador sera juzgado con criterios muy nos, que no parecen compatibles con la funcin legislativa: la generalidad de toda ley (cfr. artculo 63 N20 de la CPR). En un punto sensible de la prevencin que comentamos, se aborda la funcin que cumple la indemnizacin del dao moral y se reexio- na acerca de si su exclusin, para el caso de lesiones a la honra de tipo civil, constituye o no un grave deterioro de la garanta. El voto preventivo recurre a dos tipos de argumentos para conrmarlo; por un lado considera lo desigual que resulta que las lesiones al honor puedan resultar indemnes cuando hay solo dao moral, respecto de otras lesiones a bienes de tipo extramatrimonial (como la imagen, por 16 Parecen pertinentes, en este sentido, los comentarios de NOGUEIRA ALCAL, Humberto, Lineamientos de interpretacin constitucional y del bloque constitucional de derechos, cit., [l]a interpretacin ltima de la Constitucin hecha por el Tribunal Constitucional no puede cerrar las diversas opciones legislativas, imponiendo autoritariamente la suya, ya que carece de competencia para constituirse en potestad legislativa e imponer una de las diversas opciones legislativas. El procedimiento de inconstitucionalidad debe as acreditar la absoluta falta de idoneidad del precepto legal, su intolerable lesividad para el derecho o su absoluta desproporcionalidad. Esto implica que en la hiptesis de aplicacin de la ley, ninguna pueda considerarse como coherente con las exigencias constitucionales. 160 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 ejemplo). Por otra parte, los ministros discrepantes consideran que la funcin preventiva que surge de la admitir la indemnizacin de dao moral en este tipo de lesiones, se convierte en un efectivo medio de proteccin del derecho constitucional de la honra. Lo anterior nos llevar a analizar el tema de la funcin del dao mo- ral en la responsabilidad civil. 3.2.3. El voto de minora El voto de minora se inclina por rechazar el recurso, tambin acu- diendo a argumentos excesivamente genricos y abstractos. 1 Que la Constitucin Poltica de la Repblica ha conado al legis- lador determinar las formas concretas en que se regular la protec- cin de la vida privada y de la honra de la persona y de su familia. En efecto, en la norma del numeral 4 del artculo 19 constitucional no se contiene mandamiento alguno que gue la labor del legislador en cuanto al desarrollo de las modalidades bajo las cuales habr de llevarse a cabo el aseguramiento de esta garanta. Por consiguiente, es materia de la potestad legislativa determinar los alcances de la responsabilidad indemnizatoria derivada de una eventual lesin a dicho bien jurdico, como lo es asimismo establecer los deslindes de su tutela penal a travs de la conguracin de los delitos de injuria, calumnia y difamacin, entre otros. 2 Que cuando el constituyente quiso determinar la procedencia y condiciones de la indemnizacin del dao moral en circunstancias particularmente graves, lo hizo expresamente en el literal i) del n- mero 7 del artculo 19 de la Ley Fundamental, donde directa e in- equvocamente se regula el resarcimiento de este tipo de dao, cum- plidas que sean ciertas exigencias, cuando se trata del llamado error judicial. 3 Que tratndose, como en la especie, de un tipo de dao que no tiene expresin o trasunto pecuniario, es perfectamente posible que el legislador conciba otras formas ecaces para darle adecuado resguardo a un bien tan inmaterial como la honra de una persona, distintas de su resarcimiento en dinero, como podra ser, verbigracia, la imposicin al autor del agravio de la obligacin de publicar, a su costa, el texto ntegro de la sentencia condenatoria, con lo cual po- dra entenderse que se est resarciendo el buen nombre del ofendido en forma ms idnea (desde el punto de vista del n que se persigue) que imponiendo una indemnizacin pecuniaria al ofensor. 161 EN TORNO AL DAO MORAL: ENTRE LOS PRINCIPIOS, LAS REGLAS Y LAS EXCEPCIONES 4 Que, en cualquier caso, ninguna de las frmulas que el legislador pudiera disear para dar proteccin al derecho a la honra de las per- sonas, incluida la que en concreto consagra el impugnado artculo 2.331 del Cdigo Civil, entra en contradiccin con la preceptiva constitucional concernida, la que, como ha quedado expuesto por este disidente, no entra a predeterminar formas y alcances concretos de la proteccin que preconiza y asegura. No me parece razonable descartar de manera tan genrica la cues- tin, como lo hace este magistrado, por el expediente de que la ga- ranta contenida en el artculo 19 N 4 de la Constitucin no dispone la manera en que la proteccin debe materializarse. No basta con hacer una armacin de texto, si ello no va complementado con un estudio del contenido de la garanta y el sentido que debe darse a la proteccin de los derechos constitucionalmente garantizados, y de una claricacin dogmtica respecto de la funcin que ha reconocer- se a la indemnizacin por el dao moral. El puro descarte abstracto, negndose a darle contenido normativo al derecho a la honra enun- cia en el artculo 19 N 4, nos parece extremadamente intuitivo y metodolgicamente inadecuado. 4. DAO MORAL Y RESPONSABILIDAD CIVIL Uno de los puntos en que ha evolucionado la jurisprudencia, chilena y comparada, es en torno al reconocimiento del dao moral como lesin indemnizable, inicialmente en materia de responsabilidad extracontratual y desde el ltimo tiempo tambin en materia contrac- tual 17 . No hay duda que el reconocimiento de la indemnizabilidad del dao moral constituye en algn sentido un avance, alentado en nuestro medio por la clara proteccin de la persona en materia Constitucio- nal, especcamente su reconocimiento como un ser con dimensin 17 Entre nosotros son obras clave para estudiar el tema el libro de TOMASELLO HART, Les- lie, El dao moral en la responsabilidad contractual, Editorial Jurdica de Chile, 1969, y DOMNGUEZ HIDALGO, Carmen, El Dao Moral, tomos I y II, Santiago, 2000. Un completo panorama doctrinal y jurisprudencial actualizado sobre dao moral puede verse en ROSENDE ALVAREZ, Hugo, El derecho a la intimidad y a la honra frente a la in- demnizacin del dao moral, cit., pp. 709-755. El trabajo de BUTRN FEIPO, Roberto, La indemnizacin del dao moral en nuestra legislacin, cit, passim, alentaba tem- pranamente por la indemnizabilidad del dao moral. Adems, el autor por esas fechas era solo un alumno de pregrado y en tal calidad escribi un trabajo que le supuso una profunda investigacin. 162 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 corpreo-espiritual y la garanta reconocida de la integridad fsica y psquica de la persona (artculo 1 y 19 N 1 de la Constitucin Poltica de la Repblica) 18 . Pero, sin embargo, la cuestin se hace compleja, pues, los daos de tipo extramatrimonial tienen una con- guracin no unitaria, tampoco responden a un concepto de tutela estrictamente resarcitoria o reparadora 19 , ni son fciles de apreciar pecuniariamente, al contrario es relativamente probable que en una condena de este tipo se cuele una sancin de tipo punitiva 20 . Respecto de la dicultad que presenta su conguracin, aunque du- rante mucho tiempo se pensaba del dao moral como sinnimo de dolor fsico o espiritual, hoy tambin se entiende por tales a las lesio- nes a bienes y derechos de la personalidad y en general a derechos o intereses extrapatrimoniales 21 , es decir a aspectos que no recaen en una materialidad estrictamente patrimonial, ni necesariamente cor- poral, y cuya trasgresin no produce indefectiblemente dolor fsico o espiritual 22 . Este ltimo tipo de dao moral, que es el que se produce 18 Sobre el punto puede verse DOMNGUEZ AGUILA, Ramn, Aspectos de la Constitucio- nalizacin del derecho civil chileno, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XCIII, N3, 1996 (pp. 107-13) y COURT MURASSO, Eduardo, Dao corporal y dao moral: bases constitucionales de su reparacin, en La Constitucionalizacin del derecho chi- leno, Editorial Jurdica de Chile-Universidad Austral, Santiago. 2003 (pp. 101-120), pp. 115-118. 19 En una postura opuesta DOMNGUEZ HIDALGO, Carmen, El dao moral, t. I, p. 156-164, hace ver que ni siquiera la indemnizacin pecuniaria por dao patrimonial es estricta- mente reparatoria en el sentido de que restablece la situacin anterior, sino solo com- pensatoria, en cuanto ofrece un equivalente al dao causado. Por lo mismo, calica a la indemnizacin pecuniaria por el dao moral como una compensacin satisfactoria, en cuanto de una manera solo indirecta por medio del goce y la alegra que la indem- nizacin pecuniaria trae a la vctima se logra compensar el dao causado. Aunque valoro el esfuerzo intelectual desplegado por la autora, estimo que la reparacin pecu- niaria por el dao patrimonial tiene una funcin reparadora ms clara, pues, al nal el dinero permite cumplir esta funcin que en el caso del dao moral no la cumple, por ello, su funcin reparadora, si es que existe, es solo indirecta, por la va de compensar las penas y molestias, con las nuevas alegras recibidas. Por ello concuerdo con el criterio expuesto por ALDUNATE, Derechos fundamentales, cit., p. 78 cuando arma que [e]n estricto rigor, este mbito de accin carece de funcin garantstica si la repa- racin no va unida a consecuencias desfavorables para el agente de la lesin, ya que, salvo en el caso de los derechos de ndole patrimonial, la forma de compensacin no logran, para el afectado, la realizacin o conservacin del respectivo derecho (i.e.., una congruencia entre normatividad y realidad). 20 Cfr. DEZ-PICAZO, Luis, Derecho de Daos, Madrid, 1999, pp. 324-329. 21 Cfr. DIEZ SCHWERTER, Jos Luis, El dao extracontractual, cit., p. 88-89. DOMNGUEZ HIDALGO, Carmen, El dao moral, t. 1, pp. 46-85, quien propone una denicin am- plia, en donde dao moral estara constituido por el menoscabo de un bien no patri- monial que irroga una lesin a un inters moral por una (persona) que se encontraba obligada a respetarlo. 22 Como explica CORRAL TALCIANI, Hernn, Lecciones de responsabilidad civil extracon- tractual, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2003, p. 155, [c]on independencia del dolor psquico que ha producido a la vctima, habr dao moral si se lesiona en forma directa e ilegtima en derecho de la personalidad, como la honra, la intimidad, la ima- 163 EN TORNO AL DAO MORAL: ENTRE LOS PRINCIPIOS, LAS REGLAS Y LAS EXCEPCIONES cuando se lesiona la honra de una persona, es particularmente difcil de apreciar, pues, los parmetros para medirlo son esencialmente subjetivos. Me parece importante sealar que dado que en la valoracin de los daos morales la discrecionalidad del operador se hace muy intensa, en esa misma dimensin su juridicidad decae, entendido lo jurdico en su dimensin normativa, en cuanto regla de comportamiento y ge- neracin de expectativas. Por lo mismo, no creo que pueda armarse que sea parte de la estructura protectora de la personalidad en la Constitucin la necesidad de que siempre y en todo momento la ley deba reconocer la indemnizacin del dao moral 23 . La debilidad ju- rdica de la indemnizacin del dao moral es tan severa, que estimo que puede ser razonable entender constitucionalmente autorizado al legislador para que pueda restringir su admisibilidad en determinados mbitos 24 . Por otra parte, considero que las vas de proteccin de los derechos constitucionales deben poner su acento en la tutela preventiva, es de- cir, ofreciendo medios ecaces que busquen que ellos no se lesionen y, como segundo criterio, en caso de que ellos se vean vulnerados, han de estructurar mecanismos de tutela reparadora que atiendan a la reparacin in natura y, solo como alternativa residual, interesarn las vas substitutivas. Lo anterior supone armar que la reparacin de un dao moral, por la va de su compensacin econmica, adquiere un valor solo relativo. El voto complementario justica la necesidad de la indemnizacin para el dao moral como un mecanismo de represin preventiva, en cuando disuade la lesin la posible sancin indemnizatoria a que se expone quien vulnera la honra ajena. No hay duda de tal funcin preventiva, y ello sirve como argumento para justicar la inclusin general de la tutela indemnizatoria del dao moral, pero gen, el derecho de autor. En este sentido, una persona en estado de coma, que no es consciente ni puede sufrir psquicamente por la afectacin de su honra o de su privaci- dad, tiene el derecho a reclamar la indemnizacin del dao inigido. 23 En el trabajo de DOMNGUEZ AGUILA, Ramn, Aspectos de la Constitucionalizacin del derecho civil chileno, cit., pp. 107-13, si bien el autor arma que la Constitucin legitima la indemnizacin del dao moral, no expresa que estn al mismo tiempo des- legitimadas constitucionalmente las excepciones. De hecho en el trabajo no aparece una crtica al artculo 2331 del Cdigo Civil, por considerarlo eventualmente inconsti- tucional. 24 En contra DIEZ SCHWERTER, Jos Luis, El dao extracontractual, cit,, p. 101, quien postula que la resarcibilidad del dao moral debe ser un principio informante de todo nuestro sistema jurdico. 164 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 esto no es suciente para deslegitimar su limitacin acotada, porque ese argumento, por ser general, justica poco, pues, al n cualquier mecanismo de reaccin jurdica tiene un efecto preventivo, al menos en lo formal. La cuestin es saber si ello se justica considerando la integridad de los aspectos involucrados en la regulacin, es decir los efectos colaterales que el mecanismo genera, o los valores que intere- sa preservar, tal cual lo reconocen los redactores del fallo. Es en este punto donde debe volverse a las consideraciones sobre legitimacin de nes, idoneidad y proporcionalidad, con lo cual el argumento del voto preventivo se torna, en mi criterio, tautolgico. Por ltimo, debe considerarse, a los efectos de interpretar correcta- mente el artculo 2331 del CC, que la limitacin a la indemnizacin de los daos morales que all se contempla no excluye otro tipo de reparaciones no pecuniarias, por lo que la limitacin solo parece res- tringirse a las indemnizaciones pecuniarias del dao moral 25 . 5. RESTRICCIN DEL DAO MORAL E IGUALDAD ANTE LA LEY 5.1. Cuestin general En el punto 6 de sus consideraciones contenidas en su voto parti- cular, los ministros seores CORREA y BERTELSEN justican adicional- mente la inconstitucionalidad del artculo 2331 del Cdigo Civil, invocando el principio de igualdad. En efecto, sealan los ministros de este voto complementario que si una de la razones para justicar, en este caso, la limitacin de la indemnizacin del dao moral obe- deciera a los excesos que puede llevar la valoracin del dao moral, ello en ningn caso justicara un trato desigual para las lesiones a la honra que solo producen dao extrapatrimonial. Sorprende el argumento, porque no puede analizarse la restriccin de la indemnizacin de dao moral a las lesiones civiles a la honra y crdito de una persona, sin considerar el bien comprometido en este caso: la libertad de opinin. Adems, curioso resulta invocar el prin- cipio de igualdad, pues, el artculo 2331 CC discrimina respecto del tipo de dao, en relacin con la lesin a la honra y al crdito de una persona, pero sin hacer diferencias respeto de los sujetos protegidos, ni de las personas afectadas: queda incluidas en la norma cualquier 25 Cfr. DIEZ SCHWETER, Jos Luis, El dao extracontractual, cit., p. 124. 165 EN TORNO AL DAO MORAL: ENTRE LOS PRINCIPIOS, LAS REGLAS Y LAS EXCEPCIONES persona que se encuentre en esas circunstancias, sea como agente del dao o sujeto pasible del mismo. Por ello, el juicio de desigualdad re- sulta ms bien respecto del tratamiento diferenciado de ciertos daos, que los sentenciadores estiman deberan someterte al mismo estatuto. Adems, no puedo compartir esa manera de razonar, pues, las des- igualdades de estatuto jurdico que no suponen en abstracto discrimi- naciones de personas, no pueden considerase per se inconstituciona- les. Con ese mismo criterio podra estimarse que el estatuto jurdico que la ley somete a los daos que causa la administracin debera ser el mismo del que se somete a los particulares, y ya sabemos que hay diferencias, y parece una exageracin considerar esta situacin como inconstitucional. La responsabilidad objetiva tampoco tendra base constitucional y as con todas las diferencias de regulacin jurdica en materia de responsabilidad. 5.2. El derecho comparado: los casos de Italia y Argentina Como introduccin general del tema, debemos decir que en el dere- cho comparado la cuestin de la indemnizabilidad del dao moral tambin ha tenido una evolucin similar a la nuestra, pero curiosa- mente parece que la lnea doctrinal de evolucin proclive a admitir su indemnizacin parece haberse detenido, en algunos pases, en una etapa grado anterior. No deja de ser sugerente que en Chile, con una jurisprudencia en principio reacia a la indemnizacin del dao moral tout court, se ha llegado al extremo de considerar inconstitu- cional una norma de siempre del Cdigo Civil, que limita la indemni- zacin de las lesiones al honor y crdito de una persona a los daos patrimoniales. 5.2.1. Italia Un Cdigo interesante para ilustrar el problema que se estudia, es el del derecho italiano, pues, en su Cdigo Civil se contiene una norma del siguiente tenor: Art. 2059 Danni non patrimoniali. Il danno non patrimoniale deve essere risarcito solo nei casi determi- nati dalla legge. De hecho la defensa de los demandados civiles argument que la misma Corte Constitucional italiana tuvo oportunidad de pronun- 166 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 ciarse respecto de esta norma y ha concluido en su plena constitu- cionalidad, lo que es cierto 26 . Me parece importante el punto, pues, la limitacin del dao moral en este caso es amplia, desde el mo- mento que el Codice solo autoriza el cobro del dao moral en caso de delito penal, con lo cual quedan fuera de ellas las lesiones pu- ramente civiles a bienes extramatrimoniales. El criterio de la norma es interesante, porque lo que viene a plantear es un rechazo general de la indemnizacin del dao moral, por las razones que ya se han expuesto: la debilidad jurdica que presenta toda indemnizacin del dao moral. 5.2.2. Argentina El derecho argentino tiene una evolucin que tambin conviene recordar. Hasta antes de la reforma de 1968, introducida por la Ley 17.771, el Cdigo de Vlez Srseld contena reglas muy parcas y restrictivas en materia de indemnizacin del dao moral, pues, al tiempo que vedaba la reparacin del dao moral en materia contrac- tual por considerarla inmoral, la permita para hechos ilcitos, solo si el evento daoso constitua, a su vez, un delito castigado por el derecho penal 27 . Con la reforma mencionada se ampli la base legal de la indemnizacin del dao moral, pues el artculo 1078 del Cdi- go Civil argentino, dispuso: La obligacin de resarcir el dao causa- do por los actos ilcitos comprende, adems de la indemnizacin de prdidas e intereses, la reparacin del agravio moral ocasionado a la vctima. Sin embargo, en el inciso segundo se restringi la disposi- cin, al hacerla aplicable solo a la vctima directa y a los herederos forzosos, en caso de que el hecho ilcito hubiera causado la muerte de la vctima. En sntesis, tambin aparece aqu una restriccin a la indemnizacin del dao moral, en el mbito de los sujetos protegi- dos. Estos dos ejemplos del derecho comparado, permiten demostrar que la cuestin de la restriccin legislativa a la indemnizacin del dao moral no es una raris avis en el derecho comparado. 26 GIANNINI, Gennaro, Il risarcimento del danno alla persona, seconda edizione a cura de Filippo Martini e Marco Rodolfo, Giuffre Editore, Milano, 2000, pp. 236-240. 27 Cfr. FERNNDEZ MADERO, Jaime, Derecho de Daos, Nuevos Aspectos Doctrinarios Y Jurisprudenciales, La Ley, Buenos Aires, 2002, p. 98. 167 EN TORNO AL DAO MORAL: ENTRE LOS PRINCIPIOS, LAS REGLAS Y LAS EXCEPCIONES 6. MI CRITERIO En mi criterio, para solucionar adecuadamente el tema debe partir- se del reconocimiento bsico de que una cosa es la garanta y otra distinta los medios que el sistema ofrece para protegerla. La garanta constitucionalmente consagrada tiene por funcin proclamar la ne- cesidad jurdica de que ella sea respetada. Pero, si resulta vulnerada, de ello no puede derivarse, lgicamente, que debe procederse a la indemnizacin del dao moral. Pensar as supone asociar, como algo indisoluble, un mecanismo de tutela preciso, con la garanta abstrac- ta, en circunstancias que el medio de proteccin en este caso, la in- demnizacin del dao moral, adolece de una debilidad jurdica que linda con la arbitrariedad. Por otra parte, el hecho de que una determinada norma disponga, como lo hace el artculo 2331 del CC, que no hay derecho a recla- mar daos que no tengan connotacin pecuniaria, en determinados casos de daos al honor o crdito de una persona, ello no quiere decir que la accin sea lcita, ni que no puedan recabarse del sistema jurdico, integralmente considerado, otras reacciones en contra de ella. Simplemente se constata que, para este caso, la reclamacin in- demnizatoria del dao moral no est disponible. Debemos agregar, adems, que no hay fundamento de fondo para sostener que, como un criterio general, del Cdigo Civil no se deriva la indemnizacin del dao moral. Ocurre que el punto que deba re- solver la sentencia era el inverso, de tipo negativo, si acaso era ilcita la restriccin contenida en el artculo 2331. Y, desde esta considera- cin, estimo que las razones que se invocan para justicar la legiti- midad del dao moral a partir de la propia Constitucin no pueden servir, por s mismas, para considerar inconstitucional la restriccin estudiada. Por lo dems, que del Cdigo Civil se pueda derivar el principio de la reparacin integral no se sigue necesariamente que ello no admita excepciones. Entender el derecho desde principios apodcticos rgidos, solo conduce a la inoperatividad legislativa y a la falta de ductilidad jurdica, para responder con la mayor precisin posible a las distintas situaciones que el derecho debe regular y re- solver. Como se ha visto, hay razones sucientes para que el legislador haya manifestado esta restriccin, fundamentalmente en razn del derecho a la libertad de opinin y de prensa y, aunque parezca demasiado general, se justica en un contexto en que existen otros bienes jurdicos que tutelar. Es cierto que, dada la dispersin legis- 168 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 lativa, la restriccin, tal cual hoy se ha entendido, puede conducir a situaciones extraas, por ejemplo que s se admita en dao moral, bajo el supuesto del artculo 2331, cuando la lesin se produce al derecho a la intimidad de una persona y no a su honra. Pero esta es una valoracin que debe dejrsela al legislador, encargado en ltimo trmino de darle contenido al sistema normativo. Parece muy fuerte considerar que este tipo de efectos deben ser considerados como rechazables por el sistema constitucional. Un Cdigo Poltico as entendido, lejos de ser un instrumento que contribuya paccamente al logro de mayor y seguridad, en un clima de libertad, por el con- trario, puede conducir a un rgimen de opresin constitucional, en donde la libertad individual aparezca permanentemente amenazada por excesivos derechos reconocidos a la personas, de naturaleza abstracta y descongurada. 7. LAS LIBERTADES PBLICAS Como se comprender, con este tipo de interpretaciones constitu- cionales que nos propone el voto de mayora, se llega a situaciones lmite, derivando en la conclusin de que una regla sesquicentenaria tardamente aparezca reprochada por inconstitucional. La necesaria estabilidad que deben darse en las relaciones jurdicas se ve amena- zada cuando la justicia constitucional niega el derecho al legislador para ponderar las situaciones, y proclama que el dao moral tiene rango constitucional, no solo desde el punto de vista de su justica- cin general, sino que, adems, para considerar ilcito cualquier res- triccin al mismo. Ello trae como consecuencia que un mecanismo de tutela, como el derecho a la indemnizacin por los daos extra- matrimoniales recibidos, que debera entenderse como excepcional y entregado a la moderacin legislativa, se eleve a categora de elemental o fundamental, con lo cual la autoridad legislativa queda limitada en su funcin ms pura, como es congurar una autntica poltica legislativa, que recurriendo a distintos mecanismos y tc- nicas represivas, desincentive determinadas conductas y promueva otras. Puesta la mirada sobre el otro bien que parece estar bajo amparo, la libertad de opinin y de prensa en general, creo que es razonable que la moderacin del conicto quede entregada al legislador, pues ello favorece la libre circulacin de las ideas. 169 EN TORNO AL DAO MORAL: ENTRE LOS PRINCIPIOS, LAS REGLAS Y LAS EXCEPCIONES 8. CONCLUSIN En consecuencia, tengo ms crticas que aplausos para el fallo co- mentado y no solo por el contenido de lo resuelto, que denitiva- mente no comparto, sino tambin por el mtodo escogido para fun- damentar la sentencia, en particular el del voto de mayora, excluida la prevencin de los ministros seores CORREA y BERTELSEN. Estimo que el nivel de argumentacin, tanto del voto de mayora como el de minora pudo ser ms rico y penetrar de manera ms profunda en el derecho de la responsabilidad civil, particularmente del dao moral. BIBLIOGRAFIA ALDUNATE LIZANA, Eduardo, Derechos Fundamentales, LegalPublisching, Santia- go, 2008. ALEXY, Robert, El concepto y la validez en el derecho, Gedisa, (traduccin de Jor- ge M. Sea, de la obra alemana del autor Der Begriff und Geltung des Rechts, 1992), Barcelona, 2004. BARROS BOURIE, Enrique, Tratado de Responsabilidad Extracontractual, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2006. BUTRN FEIPO, Roberto, La indemnizacin del dao moral en nuestra legisla- cin, en Revista de Derecho Y Jurisprudencia, T. XVII, Secc. Derecho, de abril de 1920. CAZOR A., Kamel, El fenmeno de la constitucionalizacin del Derecho: cues- tiones de mera legalidad de trascendencia constitucional y derechos funda- mentales, en La Constitucionalizacin del derecho chileno, Editorial Jurdica de Chile y Universidad Austral de Chile, Santiago, 2003. CORRAL TALCIANI, Hernn, Lecciones de responsabilidad civil extracontractual, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2003. COURT MURASSO, Eduardo, Dao corporal y dao moral: bases constitucionales de su reparacin, en La Constitucionalizacin del derecho chileno, Editorial Jurdica de Chile-Universidad Austral, Santiago. 2003. DIEZ SCHWERTER, Jos Luis, El dao extracontractual Jurisprudencia y Doctrina, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1997. DEZ-PICAZO, Luis, Derecho de Daos, Madrid, 1999. DOMNGUEZ AGUILA, Ramn, Aspectos de la Constitucionalizacin del derecho civil chileno, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XCIII, N3, 1996. DOMNGUEZ HIDALGO, Carmen, El dao moral, t. I, Editorial Jurdica de Chile. FERNNDEZ MADERO, Jaime, Derecho de Daos, Nuevos Aspectos Doctrinarios Y Jurisprudenciales, La Ley, Buenos Aires, 2002. 170 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 GIANNINI, Gennaro, Il risarcimento del danno alla persona, seconda edizione a cura de Filippo Martini e Marco Rodolfo, Giuffre Editore, Milano, 2000. GRISOLA CORBATN, Francisco, Libertad de Expresin y Derecho a la Honra, se- gunda edicin, LexisNexis, 2007. NOGUEIRA ALCAL, Humberto, Lineamientos de interpretacin constitucional y del bloque constitucional de derechos, Librotecnia, Santiago, 2006. ROSENDE ALVAREZ, Hugo, El derecho a la intimidad y a la honra frente a la in- demnizacin del dao moral, en Actualidad Jurdica, Ao X, N 19 (2009). SILVA BASCUN, Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional, De los derechos y deberes Constitucionales, Tomo XI, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2006. TOMASELLO HART, Leslie, El dao moral en la responsabilidad contractual, Edito- rial Jurdica de Chile, 1969, y DOMNGUEZ HIDALGO, Carmen, El Dao Moral, tomos I y II, Santiago, 2000. 171 Fallo Isapres: Una mirada a los derechos sociales y al rol de los jueces SEBASTIN SOTO VELASCO 1 RESUMEN Los derechos econmicos y sociales han sido objeto de debate desde hace dcadas en Chile y el mundo. A propsito de una sentencia del Tribunal Constitucional, el documento vuelve sobre esta discusin para analizar someramente los alcances y aplicacin de los derechos sociales y el rol que le cabe a los particulares, al Estado y a los jueces en su concrecin. Posteriormente se examina crticamente dicha senten- cia que, por primera vez en el TC, desarrolla con profundidad esta materia al referirse a las normas que regulan el alza de los precios de los planes de salud en las ISAPRES. Con motivo de una inaplicabilidad, el TC determin que la aplicacin de la norma que regulaba dichas alzas era inconstitucional. En el desarrollo de los fundamentos, el fallo no resulta convincente y, entre otras cosas, no pondera adecuadamente los derechos en juego e interpreta la libertad de eleccin que garantiza la Constitucin como un derecho absoluto. SUMARIO 1. Introduccin. 2. La Deliberacin en el Congreso; a) La nueva Ley de ISAPRES, b) Por qu es importante? 3. La Judicializacin va Recurso de Proteccin: una bola de nieve. 4. El golpe nal: la decisin del Tribunal Constitucional; a) Argumentos de la requirente, b) Aclaraciones previas, c) Derechos econmicos y sociales, d) Ar- gumentos para acoger el requerimiento, e) El voto de minora. 5. Visin General de los Derechos Comprometidos; a) Derechos econmicos y sociales, b) Visin general del asunto, c) Derechos negativos vs. Derechos positivos, d) La colisin de derechos, e) El juicio de ponderacin: una salida posible, f) Rol de los particulares, g) Rol del Estado, h) Rol de los jueces, i) Conclusin. 6. La Sentencia del TC; a) La sentencia y el derecho a la salud, b) Se afect el derecho en su esencia?, c) Y la deferencia al legislador?, d) Libertad de eleccin: un derecho absoluto? 7. Consecuencias y Pro- yecciones. 8. Bibliografa. 1. INTRODUCCIN En junio de 2008 el Tribunal Constitucional (TC), conociendo de una inaplicabilidad, declar contraria a la Carta Fundamental una norma de la Ley de Isapres que regula el cambio de precios de los planes de 1 Abogado UC y Mster en Derecho (LLM) Universidad de Columbia, NYC. Director Pro- grama Legislativo, Libertad y Desarrollo. Profesor Derecho UC. El autor agradece los aportes de Axel Buchheister, Arturo Fermandois, Carlos Frontaura y Sebastin Zrate y la valiosa colaboracin prestada por el ayudante Jakob Kretulis. 172 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 salud. Con este fallo, el TC se pronunci acerca de una regulacin que las cortes de apelaciones del pas ya conocan bien pues, por la va de la proteccin, haban tornado inaplicable para todo aquel que, ante un alza en el precio del plan, recurriera a tribunales. El TC era tal vez la ltima opcin de desvirtuar una interpretacin que amena- za hasta hoy con daar en lo ms profundo las bases del sistema pri- vado de salud. Desafortunadamente, como veremos, eso no ocurri y el TC, sobre la base de diversos razonamientos, se aproxim a la contienda de un modo que no solo mantiene viva la discusin sino que la ha exacerbado. Las pginas que siguen a continuacin describen brevemente el origen de la norma impugnada, la forma que escogi el Congreso Nacional para regular el alza de precios de los planes de salud y el modo como desde hace aos las cortes de apelaciones han resuelto los recursos de proteccin ante alzas en los precios de los planes de salud. Posteriormente se examina en profundidad el fallo. Para eso el anlisis se encamina principalmente a criticar el modo como el TC aborda la temtica de los derechos sociales, sus implicancias y alcances. Esto por cuanto no debe olvidarse que en esta decisin el TC desarrolla por primera vez en forma tan deta- llada esta temtica y, en consecuencia, no sera de extraar que el fallo se transforme en un hito jurdico. Finalmente, el documento termina estudiando algunos aspectos concretos de la sentencia que tambin merecen atencin como la forma en que interpreta cundo un derecho se afecta en su esencia o el modo en que en- tiende el derecho a elegir el sistema de salud que asegura la Carta Fundamental. Como se podr apreciar la decisin no resulta convincente. Ello en especial por la carencia de ponderacin, por la falta de estndares, por la precariedad de ciertos argumentos y, en trminos globales, porque deja un gusto amargo el apreciar que, en esta ocasin, los argumentos del TC no solo dejan de persuadir sino que tambin lo acercan peligrosamente a un rol de reformador social de complejas perspectivas. 2. LA DELIBERACIN EN EL CONGRESO a) La Nueva Ley de ISAPRES Para entender con mayor claridad las contiendas que han llegado a tribunales, es necesario retroceder algunos aos y remontarse a la en- 173 FALLO ISAPRES: UNA MIRADA A LOS DERECHOS SOCIALES Y AL ROL DE LOS JUECES tonces llamada ley larga de Isapres 2 . Fue este uno de los proyectos de ley ingresado por el Ejecutivo para modicar diversas regulacio- nes a propsito de la reforma a la salud que introdujo el Plan Auge 3 . El proyecto inici su tramitacin el 2 de julio de 2001 y entr a regir algo ms de tres aos despus, el 5 de julio de 2005. En lo que interesa para este documento, la ley regula el alza de pre- cios de los planes de salud que, por tanto, no pueden ser acordados libremente entre las partes sino que requieren ceirse a una compleja regulacin que detalla la ley. Esta materia fue originalmente introdu- cida en la Comisin de Salud del Senado y luego largamente discu- tida por sus miembros. De hecho, no solo hubo una propuesta sino que se presentaron diversas alternativas que fueron complementn- dose a medida que avanzaba el debate 4 . La discusin al interior de la Comisin de Salud abord numerosos aspectos para denir nalmente la gura que se aprobara. Quien escribe estas lneas asisti a esas sesiones en calidad de asesor legis- lativo y puede dar fe que el tema exigi un profundo anlisis tcnico de las diversas variables que se conjugan en el sistema de ISAPRES. Todo ello consta someramente en el resumen del debate que apare- ce en el Segundo Informe de dicha comisin. En otras palabras, la frmula elegida naci de una deliberacin pblica y democrtica en el Congreso Nacional que nalmente, con la ayuda de expertos y la participacin de los representantes elegidos por la gente, opt por una frmula para intentar salvar los desafos que presentaba la regulacin del mercado de la salud privada en relacin al aumento de costos. En trminos muy generales, los artculos relevantes para el anlisis del fallo en este documento son aquellos que regulan el alza del precio de los planes de salud. El artculo 38 bis.- restringe la libertad de las ISAPRES para modicar los precios base. La gura utilizada es limitar el alza de precios de cada uno de los planes de una determi- 2 En oposicin a la ley corta de ISAPRES que fue el nombre con que se conoci a la ley N 19.895 que establece diversas normas de solvencia y proteccin de personas incor- poradas a instituciones de salud previsional, Administradoras de Fondos de Pensiones y Compaas de Seguros. (DO 28.8.2003). 3 Boletn 2981-11, Proyecto de ley que modica la ley 18.933 sobre instituciones de sa- lud provisional. 4 En el Segundo Informe de la Comisin de Salud del Senado consta someramente el debate y algunas de las alternativas que se barajaron. Ver pginas 63 y ss. Segundo Informe de la Comisin de Salud recado en el proyecto de ley, en segundo trmite constitucional, que modica la ley N 18.933, sobre Instituciones de Salud Previsional. Boletn 2981-11. 25 de enero de 2005. 174 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 nada ISAPRE a una banda de forma que las variaciones individuales no puedan ser ni superior ni inferior al 30% de las variaciones por- centuales de precios base informadas por la respectiva ISAPRE. En caso de violacin de esta norma, la Superintendencia de Salud tiene atribuciones para dejar sin efecto el alza y aplicar las sanciones que establezca la ley. El artculo 38 ter.- por su parte disposicin que fue la declarada inaplicable por el Tribunal Constitucional en la sentencia que se analiza regula las denominadas tablas de factores 5 . Con este obje- to, seala que el precio que cada cotizante debe pagar a la ISAPRE corresponde al precio base de cada plan que es igual para todas las personas que contratan el mismo plan multiplicado por el factor que corresponde al aliado de conformidad con la tabla de factores de riesgo los que, a su vez, dependen del sexo y la edad 6 . As, contina el artculo, a un menor de dos aos se le aplican factores diversos que a un mayor de dos aos, el factor aplicable a las mujeres es di- verso que al de los hombres y, en n, a los mayores se les aplica un factor distinto que a los ms jvenes. Todo esto no por mera discre- cionalidad sino que debido a que los riesgos de salud varan segn la edad y el sexo de los cotizantes. Fue as que, con estas y otras normas, se despach el proyecto del Congreso Nacional. En su momento, el entonces Presidente de la Co- misin de Salud, Senador Mariano Ruiz-Esquide, resumiendo el pro- ceso deliberativo que lo haba originado, manifest: creemos haber aprobado esta iniciativa en la forma que nos parece ms til para el pas. Es una materia extremadamente controvertida; la discusin fue muy larga. Y debo reconocer que cada uno de nosotros hizo un es- fuerzo por superar sus propias reticencias acerca de algunos puntos, en el nimo de contar con la cuarta ley necesaria para llevar a cabo la reforma de la salud 7 . 5 El artculo 2, letra n) de la ley 18.933 seala que se entiende por tabla de factores aquella tabla elaborada por la Institucin de Salud Previsional cuyos factores muestran la relacin de precios del plan de salud para cada grupo de personas, segn edad, sexo y condicin de cotizante o carga, con respecto a un grupo de referencia denido por la Superintendencia, en instrucciones de general aplicacin, el cual asumir el valor uni- tario. Esta tabla representa un mecanismo pactado de variacin del precio del plan a lo largo del ciclo de vida, el que es conocido y aceptado por el aliado o beneciario al momento de suscribir el contrato o incorporarse a l, segn corresponda, y que no podr sufrir variaciones en tanto la persona permanezca adscrita a ese plan. 6 Artculo 2, letra m), ley N 18.933. 7 Sesin del Senado de 9 de marzo de 2005. 175 FALLO ISAPRES: UNA MIRADA A LOS DERECHOS SOCIALES Y AL ROL DE LOS JUECES b) Por qu es importante? Supuestamente el mecanismo elegido servira para equilibrar dos bienes en juego que, a juicio de los legisladores, vala la pena res- guardar. Uno de ellos es la proteccin a los denominados cotizantes cautivos, es decir, aquellos aliados cuya capacidad de eleccin es reducida por tener una enfermedad preexistente u otra caracterstica que los deja cautivos o inmovilizados en la ISAPRE en que estn cotizando. Al regular el alza de precios, limitando as la autonoma de la voluntad y la libertad para contratar, disminua la probabilidad que las ISAPRES aumentaran ilimitadamente los precios de estos coti- zantes para forzarlos a salir del sistema. Con la ley, se argument en su momento, las alzas son reguladas lo que constituye un cierto res- guardo a dichos aliados. Adicionalmente, el nuevo fondo de com- pensacin ayudara a fortalecer la capacidad de eleccin de estos cotizantes cautivos. El otro bien en juego es la libertad de eleccin de las dems perso- nas que quieren o ms bien deben contratar un seguro de salud en aquella institucin que ms le acomode. Hoy el mercado ofrece una opcin estatal FONASA y una diversidad de opciones privadas en las ISAPRES. La competencia tambin deba resguardarse para lo cual era imperioso no afectar los mecanismos de negociacin de precios entre oferentes y demandantes. Como todo mercado privado, las ISAPRES no dependen de las transferencias del Estado, como ocurre con su competidor pblico, sino que del traspaso de recursos que le hacen peridicamente todos los aliados al sistema. De este modo, el precio que pagan los aliados es esencial pues sin l no habra contraprestacin. Por eso la ley tampoco hubiera podido congelar los precios o ignorar totalmente el mercado al jarlos. La banda de alzas de precios, por tanto, permitira aumentos que sustentaran econmi- camente el sistema 8 . Todo esto, adems, se inserta en un contexto mucho ms complejo. En efecto, ningn sistema de salud en el mundo ha podido solucionar el aumento de los costos de la salud. Y es ms, virtualmente no hay sistema de salud en el mundo que sea bien evaluado por la ciudada- na. No lo es un sistema eminentemente privado, como el de Estados Unidos, ni tampoco uno mayormente estatal, como el de Inglaterra. La razn es que estamos ante un asunto complejo, lleno de aris- tas que no permiten, como en otras decisiones de poltica pblica, 8 Un anlisis global de la reforma puede verse en CASTRO (2006). 176 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 encontrar soluciones probadamente satisfactorias. Las variables en juego son lo sucientemente complejas como para hacer propuestas simplistas 9 . En este contexto, en Chile los poderes legisladores consideraron que la regulacin aprobada era una alternativa razonable para conjugar diversos factores relevantes en las polticas pblicas vinculadas a la salud. Si bien la frmula admite crticas y existen otras alternativas que eventualmente podran calicarse como ms slidas 10 , lo cierto es que, en denitiva, la ley opt por esta va. Si se desea modicar el sistema o adoptar un poltica pblica diversa, habr que recorrer nuevamente el camino para hacerlo que involucra a diversos actores entre los que se cuentan la opinin pblica, los congresistas, el Poder Ejecutivo, los grupos de inters y, en general, los ciudadanos. Sin em- bargo, como veremos a continuacin, la realidad nos est mostrando que la senda que se est siguiendo para modicar esta decisin de poltica pblica no est siendo la que acabamos de enunciar sino una ms directa, pero no necesariamente la ms justa y democrtica: es el camino de los tribunales. 3. LA JUDICIALIZACIN VA RECURSO DE PROTECCIN: UNA BOLA DE NIEVE En el completo trabajo de GASTN GMEZ sobre el Recurso de Pro- teccin (RP) se dedica un captulo especial a la relacin entre el RP y el derecho a la salud, ms especcamente, los contratos de salud de particulares con las ISAPRES. No es del caso entrar a analizar en estas pginas el devenir de esos recursos y las razones que han utili- zado las diversas cortes para fallar. Lo relevante ahora es nicamente mencionar cmo ha ido avanzando la judicializacin en este aspecto no siendo, por tanto, un asunto circunscrito exclusivamente al TC. En efecto, en su investigacin Gmez da cuenta de 85 RP presenta- dos contra las ISAPRES entre el ao 1990 y 2001. El promedio de los acogidos es de 65%, guarismo que se aparta marcadamente de los promedios generales del recurso que, segn expresa el autor, es de 9 Si se analiza nicamente una de esas variables, la evolucin del gasto per cpita en salud, tenemos, por ejemplo, que mientras en 1970 el gasto per cpita en salud en Es- tados Unidos, Irlanda y Australia, por tomar tres pases diversos, eran respectivamente de US$ 352, 117 y 252. El ao 2003, esa cifra haba aumentado a US$ 5.711, 2.455 y 2.886. OECD Health Data 2006. 10 KLING (2006). Tambin Temas Pblicos, Anlisis e Implicancias del Fallo del Tribunal Constitucional sobre ISAPRES, 25 de julio de 2008. 177 FALLO ISAPRES: UNA MIRADA A LOS DERECHOS SOCIALES Y AL ROL DE LOS JUECES tan solo 6,7%. Ms curiosa es esta cifra si se recuerda que el derecho a la salud no est protegido por el RP pues la Carta Fundamental solo autoriza utilizar esta accin en caso de verse afectada la libertad de eleccin del sistema de salud. La razn para tan alto porcentaje de recursos acogidos, aventura Gmez, es que resulta bastante evidente a la luz de fallos sobre enfermedades preexistentes y adecuaciones de contratos que la Corte se identica con el aliado 11 , empatiza con l. El mismo trabajo da cuenta que una de las principales causas para recurrir es al igual que en el caso que se analiza el alza en el valor del plan de salud. A esta cuestin y al modo como acogieron hasta el ao 2001 las cortes estos reclamos dedica el autor varias pginas. En trminos generales, ellas nos muestran cmo las cortes acogieron los RP y dejaron sin efecto el alza de los precios fundndose para ello en el supuesto derecho de propiedad que existira sobre el precio que establece el contrato y en una particular interpretacin del derecho a la libre eleccin que contiene el artculo 19 N 9. En consecuencia, y como puede apreciarse, la contienda que cono- ci el TC el ao 2008 es un asunto que las cortes de apelaciones y la Corte Suprema llevan conociendo hace aos. Gmez consigna los casos hasta el 2001 12 . JOS IGNACIO VSQUEZ seala que el 2002 y 2003 la Corte Suprema resolvi favorablemente para los cotizantes de ISAPRES 14 y 40 recursos, respectivamente, en diversas mate- rias 13 . Despus de 2004, la informacin disponible da cuenta de un aumento explosivo de los RP en contra de las ISAPRES a raz de pro- cesos de adecuacin en los planes de salud. As lo que parti como espordicos recursos acogidos por las cortes, ha generado paulatina- mente una avalancha de acciones. Segn informacin de la Superin- tendencia, el 2004 fueron 104; el 2005, 146; el 2006; 186; y el 2007, la cifra se eleva a 664 RP presentados contra ISAPRES 14 . No hay ci- fras de cuntos de ellos fueron acogidos pero, como se ha dicho, la tendencia permite suponer que fueron una gran mayora. Durante el ao 2008, informaciones de prensa siguieron dando cuen- ta del aumento de RP. En julio, El Mercurio aseguraba que en lo que 11 GMEZ (2005) 423. 12 Entre 1991 y 2001 Gmez consigna 23 RP motivados en variaciones de los planes de salud de los cuales 15 fueron acogidos, 7 rechazados y 1 declarado inadmisible. G- MEZ (2005) 429. 13 VSQUEZ (2004) 402. 14 Informacin sobre Recursos de Proteccin Interpuestos contra las ISAPRES. Ocio Cir- cular IF N15, de 15 de mayo de 2008. Superintendencia de Salud. 178 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 iba del ao ya se haban duplicado los recursos de proteccin por alzas en los planes de salud respecto del ao 2007 15 . Das despus agregaba que dos tercios de los recursos en contra de las ISAPRES eran fallados a favor de los aliados 16 . Y hace pocos meses volva sobre el tema sealando que tan solo en la Corte de Apelaciones de Santiago se haban presentado ms de 4.500 RP sobre la misma ma- teria 17 . Con estas cifras, hemos elaborado el siguiente grco que da cuenta del aumento constante de los RP tan solo en la Corte de Ape- laciones de Santiago y del salto generado tras el fallo del TC. RP Presentados ante la Corte de Apelaciones de Santiago por Alza de Planes de Salud Fuente: El Mercurio con datos del Poder Judicial. Todo este caudal de recursos tiene su origen en el modo como ha ido evolucionando la jurisprudencia cuando debe interpretar las normas que regulan el derecho a la salud y a la libre eleccin. SILVA BASCU- N seala que en un principio los tribunales rechazaron diversos recursos que se fundaban en el atropello al derecho a la salud. Sin embargo, poco a poco esta tendencia fue cambiando. Primero ampa- rando indirectamente este derecho a travs de la proteccin de otros derechos constitucionales como la vida, la integridad, la propiedad o el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. Con 15 El Mercurio, 2 de julio de 2008. C7. 16 El Mercurio, 4 de julio de 2008. C1. 17 El Mercurio, 18 de febrero de 2009. B5. Fallo TC 26-06-08 179 FALLO ISAPRES: UNA MIRADA A LOS DERECHOS SOCIALES Y AL ROL DE LOS JUECES todo, contina el autor, recientemente los tribunales han acogido re- cursos fundados en el artculo 19 N 9, no obstante no ser el derecho a la salud susceptible de recurso de proteccin 18 . Analizando esta ju- risprudencia reciente, LUZ BULNES nos dice que la Corte Suprema ha sobrepasado el margen de la letra de la Constitucin y ha adoptado una concepcin claramente garantista de la norma constitucional que ha ampliado enormemente la extensin del derecho a la salud transformndolo en un derecho absoluto que puede ser exigido fren- te a los tribunales 19 . Es en este contexto de judicializacin en el que se inserta la senten- cia del TC. Era tal vez esta instancia la ltima opcin de detener la avalancha de acciones que estaban amenazando gravemente la salud del sistema privado. Si dicho tribunal interpretaba la Constitucin y las leyes del modo como se propondr en las pginas que siguen, naca un antecedente poderoso para enfrentar futuros RP. Desafor- tunadamente ello no ocurri y el voto de mayora no solo se sum a la postura que haban mantenido las Cortes sino que adems le dio nuevo sustento jurdico y mayor fuerza. En la prctica, un golpe nal. Y tras esto, no es de extraar que los RP hayan crecido exponencial- mente, como muestra el grco, erosionando gravemente principios fundamentales de derecho y las bases mismas del sistema de salud privado. Es este fallo el que pasamos a analizar a continuacin. 4. EL GOLPE FINAL: LA DECISIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL El 26 de junio de 2008, el Tribunal Constitucional dict el fallo objeto de este estudio en virtud del cual declara inaplicable por in- constitucional el artculo 38 ter de la ley N 18.933, es decir, aquel que, entre otras cosas, autoriza a las ISAPRES a elaborar la tabla de factores y jar, en conformidad a esta, el precio del plan de salud. Al voto de mayora, redactado por los ministros Cea y Vodanovic, se su- maron adems los ministros Mario Fernndez, Venegas y la ministra Marisol Pea. El voto de minora reuni a los ministros Correa, quien lo redact, Bertelsen y Colombo. A continuacin se desarrollan los principales argumentos 20 . 18 SILVA BASCUN (2008) 150. 19 BULNES (2004) 195. 20 Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N 976-07, de 26 de junio de 2008. 180 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 a) Argumentos de la Requirente La sentencia se origina en el requerimiento presentado por Silvia Pea Wasaff, una cotizante que al cumplir 60 aos vio alterado el precio de su plan de salud con su ISAPRE. En concreto, tal como argumenta el fallo, la requirente impugna el precepto por dos mate- rias que regula la norma. La primera es la atribucin que la norma concede a la ISAPRE para jarle un nuevo precio al plan de salud aplicando para ello la tabla de factores. Esta tabla, explica el fallo, considera rubros tales como el gnero y la edad, distincin esta l- tima que, en la situacin singular de la requirente, ella estima consti- tucionalmente insostenible. Adicionalmente, la requirente considera inconstitucional que la ISAPRE pueda determinar los factores sujeta nicamente a las limitaciones que establece la ley. Ello por cuanto la tabla que corresponda aplicar a la requirente permiti, a su juicio, un alza desproporcionada del factor que afecta a la requirente y, a raz de ello, del costo de su plan de salud (lo que) la ha dejado en la imposibilidad de pagar y, con ello, de mantenerse en el sistema de salud por el cual haba optado (c.9). Ante estas alegaciones, el TC decidi entrar a analizar si el precepto en cuestin, y ms precisa- mente, las tablas de factores que este origina produce o no los efec- tos contrarios a la Constitucin aducidos por la requirente, a saber, el quebrantamiento de la igualdad ante la ley, del derecho a la libre eleccin del sistema de salud y del derecho de propiedad (c.10). b) Aclaraciones Previas En las pginas siguientes, el TC analiza de una manera no especial- mente clara por qu el precepto impugnado tiene un carcter deci- sivo en la resolucin de la gestin pendiente. Como se sabe, si no lo tuviera el recurso sera inadmisible 21 . Luego pone especial nfasis en recordar el efecto relativo de la sen- tencia que dictar, es decir, en sus palabras, que lo que decide son de efectos necesariamente acotados a las partes respectivas, debien- do ser desestimada toda pretensin de extenderlos a otras gestiones pendientes, sean semejantes o anlogas (c.19). En esta lnea, el 21 Cabe destacar que el TC ha dictado hasta el 1 de abril del 2009 otros tres fallos en re- cursos de inaplicabilidad en el que el precepto impugnado era el art. 38 ter. Todas han sido declaradas inadmisibles. Una por falta de gestin pendiente (1278-08), otra por no expresar en forma clara y precisa por qu el precepto impugnado poda resultar decisi- vo para la resolucin del asunto (1265-08) y el tercero porque, en la prctica, pretenda dejar sin efecto la inadmisibilidad recin referida (1282-08) 181 FALLO ISAPRES: UNA MIRADA A LOS DERECHOS SOCIALES Y AL ROL DE LOS JUECES tribunal explica las condiciones especiales de la requirente en rela- cin a su edad, al tiempo que lleva vinculada con la ISAPRE ING, al nuevo precio del plan y a otros elementos que caracterizan esta con- tienda 22 . Con esta ltima argumentacin, bastante recurrente, la Corte Cons- titucional desconoce la importancia de los precedentes y, al mismo tiempo, ignora cmo operan los incentivos de actores sociales que actan racionalmente. Ante todo, esperar que en el futuro el TC no pondere de un modo similar hechos o circunstancias anlogas al caso que se analiza importa renunciar a la seguridad jurdica que las cortes debieran propender a garantizar. De paso se est amenazan- do la igualdad ante la ley pues el TC, al desestimar toda pretensin de extender la decisin a otras situaciones similares, parece sugerir que est autorizado a tratar de un modo desigual a quienes estn en situaciones semejantes o anlogas pues podra en un caso decidir de un modo y en otro semejante fallar algo radicalmente distinto. Corresponde que el TC analice esta argumentacin que aparece habi- tualmente en sus fallos de inaplicabilidad. Al menos debiera intentar que en circunstancias similares, las decisiones sean similares. De este modo, se protege la igualdad ante la ley, se avanza en proteger la certeza jurdica y, en denitiva, se avanza con eciencia en la resolu- cin de conictos. Pero tambin el TC desconoce que sus fallos generan seales y que, por ms declaraciones que realice, los actores sociales analizan y actan en conformidad a ellas. Al respecto, el juez norteamericano RICHARD POSNER ha escrito que los jueces no pueden omitir el futuro () el juez debe considerar el probable efecto de decisiones alterna- tivas sobre el comportamiento futuro de los individuos 23 . En efecto, no es razonable pretender que las personas, ante determinadas cir- cunstancias ponderadas en un momento por los jueces, no esperen una respuesta similar en el futuro si ellos tambin se encuentran en situaciones anlogas. Desconocerlo, es desconocer los incentivos que toda decisin genera en los receptores. Por lo dems, tan claro tiene el TC que en realidad sus fallos s generan seales y efectos, que intentaron preverlo con estas declaraciones. Lo cierto es que, como pudo verse en el grco que se ha mostrado, nada de eso ocurri y la 22 Como ha desarrollado FERMANDOIS (2008) esta aproximacin se funda en la nueva for- ma de control concreto de constitucionalidad que, tras la reforma del 2005, adquirie- ron los recursos de inaplicabilidad. 23 POSNER (2000) 30. 182 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 decisin tuvo, al menos, el probable efecto de haber incentivado el aumento de recursos de proteccin sobre la materia. En consecuencia, es de esperar que hacia el futuro el TC descarte este tipo de argumentaciones y decida sus fallos con el nimo de generar precedentes y, al mismo tiempo, entendiendo que cada una de sus argumentaciones es una seal y un incentivo para acciones futuras. c) Derechos Econmicos y Sociales El fallo lleva al Tribunal Constitucional a abordar por primera vez en profundidad el tema de los derechos econmicos y sociales. Para guardar la mayor delidad posible a las palabras utilizadas en la sen- tencia se transcribirn alguno de sus prrafos: Que la amplia mayora de la doctrina nacional y extranjera reconoce que los derechos sociales, llamados tambin derechos de prestacin o de la segunda generacin, son tales y no simples declamaciones o meras expectativas, cuya materializacin efectiva quede suspendida hasta que las disponibilidades pre- supuestarias del Estado puedan llevarlos a la prctica (c.26). Poner en duda su practicabilidad de realizacin, es una idea confusa, por- que esa reserva de lo posible lleva a sostener que la Constitucin ha de ser desactivada, a causa de la imposibilidad econmica del Estado de darles satisfaccin, convirtiendo as en virtuales las clusulas fundamentales que aseguran su materializacin (c.27). Que el deber de los particulares y de las instituciones privadas de respetar y promover el ejercicio de los derechos consustanciales a la dignidad de la persona humana en cuanto a su existencia y exigibilidad, se torna patente respecto de aquellos sujetos a los cuales la Constitucin, como manifestacin del principio de subsidiariedad, les ha reconocido y asegurado la facultad de participar en el proceso que infunde ecacia a los derechos que ella garanti- za (c.36). La sentencia contiene adems interesantes citas a autores nacionales y extranjeros que son usadas para sostener esta argumentacin. Entre otros hace referencia a Francisco Laporta, Gregorio Peces Barba y Santiago Muoz Machado. Luego, y en la misma lnea de lo anterior, el fallo argumenta que las convenciones entre particulares y la autonoma de la voluntad se ven limitadas cuando entran en juego derechos sociales. Sostener lo con- trario, nos dice, implicara admitir la posibilidad de que, invocando la autonoma de la voluntad, tales derechos y, a su vez, la dignidad de la persona, pudieran ser menoscabados o lesionados en su esen- 183 FALLO ISAPRES: UNA MIRADA A LOS DERECHOS SOCIALES Y AL ROL DE LOS JUECES cia (c.40). En concreto, contina el TC, no podran incluirse clusu- las que desconocieran o aminoraran los derechos fundamentales y si as ocurriera dichas disposiciones devendran en invlidas por ser contrarias a la Constitucin (c.43) 24 . Con esto en mente, el voto de mayora inicia la resolucin del caso en cuestin. e) Argumentos para acoger el requerimiento El primer reclamo de la requirente deca relacin con la libertad de la ISAPRE para jar el plan de salud en conformidad a la tabla de facto- res que se incorpora a su contrato de salud la que, a su vez, conside- ra las variables sexo y edad. El TC seal que la existencia de la tabla de factores y los rangos de edad que ella establece no pueden ser calicadas como carente de razonabilidad, infundada o arbitraria pues est basada en criterios objetivos y de comn o general vigen- cia (c.52). Por eso sostiene su constitucionalidad. Sin embargo, es al analizar los factores especcos que han sido incorporados al plan de la requirente donde el TC encuentra vicios de constitucionalidad. Es especcamente el hecho que al cumplir 60 aos la requirente haya visto modicado su factor de tal modo que su plan de salud haya aumentado de 7,4 a 9,4 UF lo que le resulta cuestionable a la Corte Constitucional. La inconstitucionalidad de dicho aumento de precio estara dada, en primer trmino, porque la ISAPRE no habra observado el derecho a la libre eleccin del sistema de salud, pblico o privado al que ella resuelva acogerse (c.59). Acto seguido desarrolla lo que conlleva este mandato constitucional: esta obligacin implica que, durante la vigencia del contrato pertinente, el aliado no sufra cambios unilate- ralmente decididos en las estipulaciones pactadas, al punto que impi- dan al cotizante perseverar en l, darle trmino, optar por otra Isapre o trasladarse de sistema (c.59). 24 En la misma lnea, ms adelante seala Que toda persona, institucin o grupo est lla- mado a respetar y promover los derechos consustanciales a la dignidad de la persona humana, incluyendo aquellos particulares a los cuales la Constitucin, como manifes- tacin del principio de subsidiariedad, les ha reconocido la facultad de dar satisfaccin al legtimo ejercicio de dichos atributos esenciales, tal como sucede a propsito de las Isapres respecto a la ejecucin de las acciones de proteccin de la salud de sus alia- dos, no siendo admisible que, con base en el principio de la autonoma de la voluntad manifestada contractualmente, tales derechos sean menoscabados, renunciados ni afectados en su esencia (c.53). 184 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 En la especie, dicho derecho estara siendo vulnerado pues se est frente a una cotizante cuya situacin previsional es desmedrada, producto de las inestabilidades que experiment durante su vida laboral activa, tal como ella lo argumenta en estrados (c.65). Ms claro queda an el modo como el TC interpreta este derecho, cuando seala que todas las clusulas del referido contrato deben orientar- se a materializar el goce real y legtimo de dicho derecho (a la libre eleccin), ms todava si el aliado envejece y, a raz de ello, sube considerablemente el factor respectivo, lo cual repercute en el mayor costo de su plan de salud. Con ello, lejos de permitir el acceso a las prestaciones correlativas, las diculta y, en el caso extremo, cuando el aliado, no puede seguir pagando el nuevo costo del plan, cual sucede en la causa aqu decidida, queda obligado a abandonar el sistema privado de salud que haba escogido para incorporarse al equivalente pblico. Obviamente, el hecho descrito signica que el afectado se halla impedido de ejercer tales derechos, a pesar de estarle asegurados por la Constitucin en cualquier tiempo y circuns- tancia (c.63) 25 . En segundo trmino, el TC tambin argumenta que el alza carece de proporcionalidad y razonabilidad. Para justicarlo nos dice que la evolucin de los factores de edad y sexo que considera la tabla, si bien tienen justicacin en cuanto se fundan en condiciones objeti- vas de riesgo, no la tendra en relacin a su magnitud, la que oscila desde el factor 1,00 al factor 4,00, facultando as a la Isapre para cuadruplicar el valor del plan de salud pertinente. Esta circunstancia, al cumplir la requirente sesenta aos de edad, le ha irrogado un alza del factor 3,00 a 3,50 y el aumento, ya sealado, del precio base de su plan de salud (c.61). Por estas circunstancias, contina la Corte, no se habra respetado la proporcionalidad de las prestaciones que exige un contrato vlidamente celebrado (c.61). El considerando si- guiente es ms especco en desarrollar la idea cuando dice que al no estar justicada la magnitud de la diferencia resultante de la apli- cacin de los factores asignados a la tabla, incorporada al contrato de salud de la requirente de autos, en funcin del rol que han de servir las Instituciones de Salud Previsional, debe concluirse que se trata de una facultad cuyo ejercicio permite incurrir en discriminacin infun- 25 La misma forma de entender el derecho a la libre eleccin queda de maniesto en otro pasaje cuando se argumenta que el contrato de salud debe siempre tender a maximi- zar el goce del derecho a la proteccin de la salud y no a dejarlo sin vigencia efectiva, v. gr., al impedir que el cotizante mantenga el rgimen privado de atencin al cual ha- ba resuelto acogerse (c.62). 185 FALLO ISAPRES: UNA MIRADA A LOS DERECHOS SOCIALES Y AL ROL DE LOS JUECES dada o distincin carente de justicacin razonable y, en esa medida, arbitraria (c.62). Finalmente el fallo desestima una importante defensa de los reque- ridos que deja ver una escasa deferencia al legislador. En efecto, establece que no es suciente que la ISAPRE haya seguido las normas legales y administrativas que rigen este tipo de actos pues tampoco (puede) olvidarse que, en las estipulaciones de ese contrato de salud, tienen que ser respetados y promovidos los atributos que integran el derecho a la proteccin de ella, asegurado a la seora Pea Wasaff en el artculo 19, N 9, de la Carta Fundamental (c.55). En la misma lnea, ms adelante agrega que la facultad que por ley se otorgue a las Isapres de jar libre o discrecionalmente un factor para incorpo- rarlo a dichas contrataciones debe suponerse siempre limitada por los valores, principios y disposiciones constitucionales, deduccin lgica que, si fuera desconocida o ignorada, sera equivalente a quebrantar el valor de la supremaca que singulariza a la Constitucin (c.57). Todos estos argumentos llevaron a los cinco ministros que se sumaron al voto de mayora a acoger el requerimiento y declarar, por tanto, inaplicable el artculo de la ley de ISAPRES que regulaba el alza de los precios del plan de salud de la afectada. f) El voto de minora Redactado por el Ministro Correa Sutil, el voto de minora rene ade- ms a los ministros Bertelsen y Colombo. Es este un coherente y com- pleto anlisis del caso y de los variados aspectos jurdicos involucra- dos que se inicia argumentando que la Carta Fundamental no prohbe a los particulares que proveen un bien o servicio esencial modicar unilateralmente, dentro de los lmites jados por la autoridad com- petente, el precio que cobran por el bien o servicio que producen. Luego examina los criterios jados por el legislador para regular los cambios de precios y desecha que estos discriminen arbitrariamente ni que la magnitud del alza implique similar discriminacin. Final- mente, el voto de minora tambin niega que la accin de la ISAPRE vulnere el derecho a la salud, el derecho de propiedad y la libertad de elegir de la requirente 26 . 26 La disidencia esgrime un ltimo argumento de interesantes proyecciones. Seala que de acogerse el requerimiento se estara alterando un contrato libremente pactado, mo- dicando su valor o precio, el que ha sido establecido por una de las partes en confor- midad a la ley (n.17). Si bien reconoce que jurisprudencia del propio TC admite que 186 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 En la seccin siguiente no se analizar en detalle el voto de minora sino que solo se mencionarn algunos de los argumentos esgrimidos por la disidencia como complemento al anlisis crtico que se hace a la sentencia en esas pginas 27 . 5. VISIN GENERAL DE LOS DERECHOS COMPROMETIDOS La sentencia tiene numerosos aspectos que son susceptibles de cr- tica. El modo como se interpretan diversas normas constitucionales, el defectuoso desarrollo de algunos de los argumentos, cierta inca- pacidad de proyectar las consecuencias de la decisin, la falta de criterios de interpretacin que puedan ser utilizados en otros casos similares y, en n, otra serie de elementos, hacen de esta sentencia una de aquellas que conviene analizar con detencin para evitar que sus fundamentos se constituyan, hacia el futuro, en precedentes. En las prximas pginas desarrollaremos de un modo ms bien gene- ral la manera como la doctrina se ha aproximado a los derechos eco- nmicos y sociales y plantearemos algunos presupuestos necesarios para la defensa de los derechos en una sociedad de libertades. Dado que, como se ha dicho, es esta la primera vez que el TC trata el tema en forma tan profunda, no es de extraar que, al menos en esa parte, la sentencia marque un hito. Por esto, y para evitar que en el futuro decisiones de esta u otra corte aborden los derechos sociales sin con- siderar todas las variables en juego, como desafortunadamente ocu- rre en esta ocasin, analizaremos con especial cuidado este tema y la discusin terica que lo acompaa. a) Derechos econmicos y sociales Como se sabe, la primera parte de la sentencia est dedicada a de- sarrollar el contenido y alcance de los derechos econmicos y so- ciales, en especial, del derecho a la salud. El voto de mayora, segn dijimos, desestima la tesis que los derechos de segunda generacin el legislador pueda alterar el precio del contrato lo ha hecho siempre y cuando sea el legislador quien proceda de tal forma y cuando adems se veriquen estrictamente otra serie de requisitos que aqu no se presentan (n.18). 27 Por ltimo, el ministro Enrique Navarro tambin estuvo por desechar el recurso, pero a diferencian de los otros disidentes, porque el precepto impugnado no resultaba aplica- ble al caso pues el artculo 38 ter no resulta aplicable a los contratos de salud suscri- tos con anterioridad a su entrada en vigencia (c.11). 187 FALLO ISAPRES: UNA MIRADA A LOS DERECHOS SOCIALES Y AL ROL DE LOS JUECES estaran en alguna medida relacionados con la capacidad del Es- tado para darles satisfaccin. Por esto mismo, los derecho sociales no seran entonces meras expectativas cuya materializacin queda suspendida a la disponibilidad de recursos scales. Sin ahondar en el modo como entonces debieran satisfacerse estos derechos, el TC solo se limita a reconocer que los derechos sociales permitiran a sus ti- tulares exigir ya no abstencin por parte del Estado () sino ms bien una actuacin positiva de este en orden a su consecucin (c.28). Con estas y otras declaraciones similares, el TC se detiene por pri- mera vez con este grado de extensin y profundidad a analizar la problemtica de los derechos sociales y su insercin en el mundo del derecho. Desafortunadamente esta primera aproximacin no cons- tituye un real aporte al debate constitucional pues ms que criterios o estndares de interpretacin, la sentencia nos ofrece generalidades que no se detienen en el ncleo de la contienda. En otras palabras, el fallo carece de la profundidad que mereca un asunto tan controverti- do y largamente discutido como son los derechos sociales, su concre- cin y exigibilidad en el sistema jurdico y el rol de los jueces. Como entraremos a analizar, el fallo presenta escasas luces que permiten iluminar este debate 28 . b) Visin General del Asunto La discusin en torno a la existencia y exigibilidad de los derechos econmicos y sociales es de antigua data y supera con creces el objetivo de este trabajo. Desde hace dcadas el tema despierta alto inters en todo el mundo y han sido numerosos los juristas y acad- micos que han dedicado sus esfuerzos a investigar y escribir sobre el tema. El resultado ha sido un completo anlisis doctrinario que abor- da la materia desde las ms diversas perspectivas llegando, cada una de estas investigaciones, a enriquecedoras conclusiones 29 . 28 Es necesario sealar que hay algunos que no comparten este juicio. CECILIA ROSALES, por ejemplo, maniesta que el fallo es positivo pues considera que los derechos so- ciales son verdaderos derechos y no meras expectativas que constituyen un distintivo de la legitimidad sustantiva del Estado social. Celebra tambin que se considere que el derecho a la proteccin de la salud est sustancialmente ligado a otros atributos asegurados en la Carta Fundamental. JOS MANUEL DAZ DE VALDS considera positivo que la sentencia nos recordara que los derechos sociales no eran simples declaraciones y que desarrollara el efecto horizontal de estos derechos. Tambin celebra que el fallo reconozca que la aplicacin sin criterio de la ley puede causar injusticias y que las fa- cultades legales deben ser ejercidas en forma razonable. Jos Manuel Daz de Valds, Seccin Cartas, El Mercurio, 6 de julio de 2008. 29 Solo por mencionar algunas, adems de otros trabajos que se citan ms abajo, en Chile 188 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 Si es necesario detenerse en algo, tal vez lo primero que debe plan- tearse es la tradicional discusin sobre si estamos o no ante derechos. Al respecto hay diversos autores que expresan sus dudas. Veremos al- gunas de las perspectivas que adoptan los crticos. JOS IGNACIO MARTNEZ, por ejemplo, desarrolla el tema con una mi- rada histrica para luego armar que los derechos sociales distan de ser un instituto coherente y bien denido. En su mayora son presta- ciones, pero algunos no lo son 30 . Con esto en mente, agrega que a diferencia de los derechos liberales, los derechos sociales recogen ms bien principios, programas o aspiraciones poltico sociales que en ocasiones, como es el caso de Chile, son elevadas a nivel cons- titucional. Esta y otras razones, como la necesidad de contar con recursos econmicos para satisfacer dichas necesidades, llevan a la conclusin que estos preceptos envuelven claros mandatos al poder poltico (ejecutivo y legislativo), pero cuesta imaginar que de ellos se deriven derechos correlativos, al menos en el sentido jurdico del trmino. Ms adelante agrega que las prestaciones que involucran estos derechos tendrn un contenido cierto y determinado cuando el legislador se los d. Solo en ese momento se sabr a ciencia cierta la magnitud de las prestaciones en que consisten, que estara deter- minada por las posibilidades econmicas del momento 31 . FERNANDO ATRIA 32 , desde otro punto de vista, sostiene que la nocin de derechos sociales es contradictoria en s misma si por derecho se hace referencia a los derechos subjetivos como tradicionalmente han sido entendidos. Tras un interesante anlisis histrico y jurdico que profundiza en las concepciones liberales y socialistas de derecho, Atria seala que el concepto de derecho subjetivo hace referencia a la idea de que lo que es justo dar, hacer o no hacer al titular del dere- cho puede determinarse con independencia de consideraciones subs- tantivas de ndole general. Por eso los derechos triunfan (al menos en principio) sobre consideraciones de utilidad general o aspiraciones comunitarias 33 . Ms adelante agrega que una de las razones por las una visin histrica puede encontrarse en BERTELSEN (1987) y AYLWIN (1988). Luego MERA (1988), MAYORGA (1990) y ms recientemente NOGUEIRA (2003), CRISTI Y RUIZ- TAGLE (2006), CELIS (2007), JORDN (2007) y NASH (2008) han abordado el tema desde diversas perspectivas. Una visin sinttica de la discusin a nivel internacional en BER- NAL PULIDO (2005) 348-400. 30 MARTNEZ (2006) 304. Ver tambin MARTNEZ (1997). 31 MARTNEZ (2006) 308. 32 ATRIA (2004) El debate que ha generado este trabajo de Atria ha sido extenso. Entre otros ver GARGARELLA (2006) y BERNAL (2006) 33 ATRIA (2004) 39. 189 FALLO ISAPRES: UNA MIRADA A LOS DERECHOS SOCIALES Y AL ROL DE LOS JUECES que los derechos sociales fueron presentados como derechos era justamente el poder enfrentarlos a los derechos individuales tradicio- nales. Sin embargo, contina, al tomar esta opcin y llevar los nes colectivos al lenguaje de los derechos la idea comunitaria en la que descansan es negada y la demanda es entendida como una de indi- viduos en contra de la comunidad 34 . Y es aqu donde est la contra- diccin, contina Atria, quien en denitiva calica la expresin dere- chos sociales como una contradiccin similar a la que se cae cuando se dice soltero-casado. Por ltimo FRIEDRICH HAYEK en uno de sus escritos titulado El Espe- jismo de la Justicia Social publicado en 1976 se reere, entre otras cosas, a esta materia. El autor concluye que los nuevos derechos eco- nmicos y sociales que haban sido garantizados en la Declaracin Universal de Derechos Humanos eran esencialmente incompatibles con una sociedad libre. Siendo especialmente crtico con ese docu- mento internacional seala que no tiene sentido describirlos (estos nuevos derechos) como pretensiones frente a la sociedad, porque la sociedad no puede actuar, pensar, valorar o tratar a nadie de nin- gn modo particular. Si hay que atender tales exigencias, el orden es- pontneo llamado sociedad debe ser sustituido por una organizacin dirigida racionalmente 35 . Luego, a modo de conclusin, agrega un prrafo que conviene transcribir en extenso: El hecho fundamental que estas ilusiones no consideran es que la disponibi- lidad de todos esos benecios que queremos que disfrute el mayor nmero de gente posible depende de que esta misma gente utilice los mejores co- nocimientos para producirlos. Establecer derechos legalmente sancionables ligados a los benecios es muy distinto de producirlos. Si se desea que todos estn mejor, nos acercaremos a este objetivo no decretndolo por ley o dan- do a todos un ttulo jurdico sobre lo que se piensa que les corresponde, sino incentivando a todos a que hagan cuanto est en su mano, y que redundar en benecio de los dems. Hablar de derecho cuando solo estn en juego aspiraciones que solo un sistema consciente puede satisfacer, no solo dis- trae la atencin de los determinante efectivos de esa riqueza que se quiere para todos, sino que tambin envilece el trmino derecho, cuyo verdadero signicado es muy importante preservar si se quiere mantener una sociedad libre 36 . 34 ATRIA (2004) 40. 35 HAYEK (1966) 305. 36 HAYEK (1966) 308. 190 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 As las cosas, Hayek no discrepa de la aspiracin, es decir, permi- tir el acceso a diversos benecios y as elevar la calidad de vida de las personas. Su crtica se enfoca a que el modo para hacerlo sea a travs del lenguaje de los derechos. Cuando eso ocurre, no solo se equivoca el camino que debe seguirse sino que tambin se desvirta el concepto mismo de derecho 37 . Desde esta perspectiva, no cabe duda que el fallo del TC es un ejemplo concreto de los riesgos que planteaba Hayek. En efecto, el hecho que toda la sociedad sea la que debe asumir la satisfaccin del derecho es solo una declaracin sin contenido que, al momento de concretarla, recae solo en algunos, las ISAPRES. Adicionalmente, tambin desde la mirada de Hayek, la utilizacin del lenguaje de los derechos permite erosionar la aplicacin de otros derechos y liberta- des cuya existencia no estara en duda, como son la propiedad y la libertad de contratacin. Como estas hay otras crticas que podran levantarse tan solo de reconocer que existe un derecho a la salud. Pero esta visin, que a mi juicio es coherente y correcta, no puede servirnos de nico fundamento para criticar la sentencia de un tribu- nal que se enfrenta a un panorama constitucional ya dado, como es el caso de Chile. En efecto, como se sabe, diversos derechos econ- micos y sociales estn consagrados como tales en la Constitucin. Si bien es vlido discutir la conveniencia y mrito de incluirlos, lo cier- to es que ese debate no es necesario realizarlo cuando se analiza una decisin de un tribunal que est llamado a aplicar una Constitucin y leyes que ya los contemplan en el catlogo de derechos. Por esta razn, en el contexto de este documento, pareciera que lo ms razonable es evitar esta discusin y debatir sobre la base de un marco ya dado, cual es la Carta Fundamental vigente. El hecho que nuestra Constitucin contemple entre los derechos y garantas que asegura a todas las personas el derecho a la salud nos debe llevar a concluir que a los operadores jurdicos no les cabe otra opcin que comportarse como si fueran derechos. Lo contrario implicara autori- zar a los jueces u otros organismos para desconocer normas constitu- cionales lo que, entre otras cosas, vulnerara principios fundamenta- les del Estado de Derecho. Y si se llegara a sostener que hay alguno de los derechos consagrados en la Carta Fundamental que no es pro- piamente un derecho, habra que discutirlo en su mrito analizando 37 Tambin critica el uso del lenguaje de los derechos, pero esta vez para sostener que ello empobrece el debate poltico, GLENDON (1991). 191 FALLO ISAPRES: UNA MIRADA A LOS DERECHOS SOCIALES Y AL ROL DE LOS JUECES los diversos argumentos e intentando convencer a jueces, legisladores y opinin pblica en general de la necesidad de no considerar aque- lla norma como capacitada para conceder un derecho. En denitiva, la cuestin en esta oportunidad no es dilucidar si los de- rechos sociales son derechos o no. La clave esta vez es descubrir cmo deben comportarse en el sistema y cmo deben aplicarlos los jueces. Todo indica que al incluirlos en el sistema jurdico, hay variados facto- res que distinguen su exigibilidad, interpretacin y concrecin. c) Derechos Negativos vs. Derechos Positivos Conviene detenerse tan solo un momento en una materia que otros ya han tratado en profundidad. La distincin entre derechos negati- vos y positivos o, lo que es lo mismo, entre derechos de primera y segunda generacin es un tema muy controvertido 38 . Uno de los factores de distincin, se ha dicho, es la capacidad eco- nmica del Estado. En efecto, se dice que la exigibilidad de ciertos derechos econmicos y sociales dependera de la asignacin de re- cursos que haga el Estado para concretar esos derechos. Esta mirada es realista pero requiere algunas precisiones como la que efectan HOLMES y SUNSTEIN quienes han dedicado no pocas pginas a mostrar el costo de los derechos como titulan el libro del que son coauto- res y a argumentar por qu la libertad depende de los impuestos 39 . En efecto, si hay algo seguro es que se producirn violaciones a to- dos los derechos fundamentales si un Estado no es capaz de hacer cumplir la ley y proteger el Estado de Derecho. Para hacerlo necesa- riamente debe asignar recursos y crear mecanismos de resolucin de conictos, generar cierta capacidad de imperio que le permita ejercer la fuerza y mantener el orden pblico y establecer mecanismos que asignen con certeza los derechos de propiedad. Que todo esto re- quiere recursos no da lugar a dudas. Sin embargo, la argumentacin que se ha dado se enfoca en un aspecto que no es el central. La distincin entre ambos tipos de derechos in- 38 ALDUNATE (2008) 59. 39 HOLMES y SUNSTEIN (1999) sealan que es posible reclamar que algunas o todas las agencias gubernamentales son un despilfarro o muy costosas, o incluso que algunas deben ser eliminadas. Pero si bien no hay un nico esquema institucional ideal, algn grado de burocracia gubernamental para proveer remedies debe subsistir () Porque el individuo totalmente privado y autosuciente no tiene derechos, no es posible estar con los derechos y en contra del gobierno p. 47. 192 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 dividuales y sociales pasa, ms que por los costos de concrecin, por la naturaleza misma de los derechos que estn en juego que, por ser diversa, tiene necesariamente implicancias econmicas en lo que se reere al costo de satisfaccin. En efecto, el modo como se concretan los derechos individuales y los sociales es diverso. Mientras para hacer exigible el derecho de propiedad se requiere de hechos concretos y de- terminados con lmites conocidos, para hacer lo mismo con el derecho a la salud de todos los ciudadanos se requiere de acciones positivas cuyo lmite no est determinado pues nunca termina por satisfacerse. Y si hace cincuenta aos el derecho a la salud implicaba condiciones mnimas de salubridad en la ciudad, hoy ese mismo derecho tiene una carga diferente que incluso llega a motivar el nanciamiento de viajes al extranjero. ALDUNATE expresa con claridad esta diferencia esencial cuando dice si un sistema judicial opera con pocos recursos nancie- ros podr ser, en los hechos, insatisfactorio, pero la demanda normati- va que emana de la garanta del debido proceso permanece inalterada. En cambio, los derechos econmicos, sociales y culturales involucran en la mayor parte de los casos una condicionalidad econmica como parte estructural de su contenido normativo 40 . Incluso el propio PECES BARBA reconoce que lo que distingue a estos derechos (econmico sociales) de los anteriores (personalsimos, polticos, de seguridad jur- dica y de sociedad comunicacin y participacin como los calica) es que son inseparables de dimensiones econmicas de escasez que los condicionan y que incluso los pueden hacer desaparecer 41 . En denitiva, es necesario constatar que la naturaleza de ambos gru- pos de derechos es distinta y que el modo de enfrentarlos es tambin distinto. Esto, entre otras cosas, porque la posibilidad de cumplir y concretar los derechos sociales adems de no tener lmites concretos, tiene un indudable componente prestacional que necesariamente ter- minan vinculndolos con la capacidad econmica del Estado en un determinado momento 42 . Teniendo esto en cuenta, podremos apre- ciar con mayor claridad cul es el rol de los jueces enfrentados a este tipo de conictos. 40 ALDUNATE (2008) 58. 41 PECES BARBA (1999) 458. 42 Un crtico de los argumentos econmicos para justicar la inexigibilidad de los dere- chos sociales, como es Miguel Carbonell, reconoce con todo la diferencia esencial en- tre un grupo y otro cuando dice la teora constitucional tiene, en este punto, la tarea de pensar vas idneas de exigencia de los derechos sociales sin dejar de tener presen- te que conllevan efectos presupuestales importantes y que la realizacin completa de algunos de ellos (vivienda, educacin, salud) quiz no pueda darse de forma completa en un plazo corto de tiempo, como es obvio. CARBONELL (2008) 59. 193 FALLO ISAPRES: UNA MIRADA A LOS DERECHOS SOCIALES Y AL ROL DE LOS JUECES d) La Colisin de Derechos Da a da nos enfrentamos a un panorama donde hay diversos dere- chos en juego que merecen similar atencin y proteccin pues as lo mandata la Constitucin. Todos interactan en una sociedad moder- na y se complementan para dar forma a un Estado de Derecho que se construye sobre la base de la persona y la proteccin de su libertad y dignidad. Con todo, estos derechos, como siempre lo han hecho, colisionan entre s y, si en el constitucionalismo inicial las colisio- nes se dieron entre los derechos que reclamaban para s los diversos poderes o los estados 43 , hoy las colisiones son en todo mbito ms complejas. El derecho a la intimidad colisiona con la libertad de expresin no solamente por el contenido de la noticia, como era ori- ginalmente, sino que tambin por el modo como se consigue la infor- macin. El derecho de propiedad ya no solo genera enfrentamientos con otros derecho que pudieran tenerse sobre el mismo terreno, sino que ahora tambin con el derecho de propiedad sobre los espacios radioelctricos o sobre el precio del contrato 44 . De este modo nos enfrentamos a los derechos econmicos y so- ciales reconocidos en la Constitucin. Estos, como tales, tambin entran en colisin permanente con otra serie de derechos que estn en juego y que reclaman legtimamente una proteccin. El derecho a la educacin colisiona con la libertad de enseanza y el derecho a abrir, organizar y mantener establecimientos educa- cionales. El derecho a la salud, por su parte, puede colisionar con diversos otros derechos. Por ejemplo, con el derecho que tiene el mdico de decidir a quin atiende y bajo qu circunstancias lo hace. Tambin puede colisionar con el derecho de una clnica u hospital a administrar su negocio y, por ejemplo, preferir la aten- cin de ciertas patologas por sobre otras. As como no parece razonable argumentar que un mdico est obligado a recibir en su consulta a cualquier paciente, pues hay ciertos espacios de libertad y derechos igualmente fundamentales que protegen al mdico en el ejercicio de su profesin, tampoco parece razonable decir que todos los hospitales y clnicas estn obligados a recibir a todos los pacientes que llegan a ellos. Lo nico exigible pareciera ser derivar 43 Los primeros y ms tradicionales casos del constitucionalismo de Estados Unidos son Marbury vs. Madison (1803) que sirve de base al sistema de revisin judicial por parte de los tribunales de justicia, y McCulloch vs. Maryland (1819) que enfrent las compe- tencias del Estado federal con aquellas de los diversos estados. 44 Ver por ejemplo Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N 505, de 6 de marzo de 2007. 194 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 al paciente resguardando de paso el derecho a la salud si este est severamente comprometido. En otras palabras, ante la evidente colisin de derechos lo adecuado no es aplastar uno en benecio del otro sino que ponderar diversos factores para dilucidar cul es el derecho que prima en ese caso con- creto. O, en palabras del TC, cul derecho es desactivado porque a diferencia de lo que insina el tribunal, siempre se desactiva al- gn derecho en esa circunstancia especial. A veces, se desactivar la libertad de expresin pues lo informado fue una vulneracin de la intimidad del individuo. Tambin el derecho a la educacin puede ser desactivado en el caso de aquel estudiante expulsado de un es- tablecimiento por no adherir al proyecto educativo que, con pleno derecho y libertad, han construido los que ah se educan. El paso siguiente en esta cadena es dilucidar cmo pueden solucio- narse estas evidentes colisiones de derechos. Acaso siempre prima el derecho a la salud o la libertad de expresin? Nunca puede afectarse el derecho de propiedad en aras de la proteccin de otros derechos? e) El juicio de ponderacin: una salida posible Para avanzar en estas respuestas deben considerarse diversos criterios que, juntos, contribuyen a iluminar la decisin de los jueces. Una aproximacin al tema, no necesariamente la nica y no exenta de crticas, es el juicio de ponderacin que propone ROBERT ALEXY 45 . Alexy se pregunta qu solucin debemos buscar cuando nos enfren- tamos a una colisin de principios. Su respuesta es que la solucin hay que buscarla en la dimensin del peso 46 . Para esto Alexy nos propone el juicio de ponderacin, que deriva del principio de pro- porcionalidad, y que supone tres pasos. El primero busca establecer el grado de no satisfaccin o de afectacin del primer principio. El segundo paso busca denir la importancia de la satisfaccin del prin- cipio que juega en sentido contrario. Por ltimo, el paso nal preten- de determinar si, de acuerdo con su importancia, la satisfaccin del segundo principio justica la no satisfaccin del primero 47 . La necesi- dad de este juicio de ponderacin esta fundamentada en la igualdad 45 Otras formas de solucin pueden encontrarse en CIANCIARDO (2000). ALDUNATE (2008) y SALMONA (2008) son trabajos recientes en Chile que tambin desarrollan el tema con profundidad. 46 ALEXY (2002 a) 89. 47 ALEXY (2002 b) 32. 195 FALLO ISAPRES: UNA MIRADA A LOS DERECHOS SOCIALES Y AL ROL DE LOS JUECES esencial entre los principios. En que todos ellos tienen el mismo valor en abstracto y que, por tanto, al colisionar debe buscarse una salida adecuada y razonable para ese caso concreto. En denitiva, y como nos explica el mismo Alexy, la regla constitu- tiva para la ponderacin puede ser formulada del siguiente modo: cuanto mayor es el grado de la no satisfaccin o de afectacin de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfaccin del otro 48 . PRIETO SANCHIS nos ofrece la misma idea en palabras del Tribunal Constitucional espaol: no se trata de establecer jerarquas de derechos ni prevalencias a priori, sino de conjugar, desde la si- tuacin jurdica creada, ambos derechos o libertades, ponderando, pesando cada uno de ellos, en su ecacia recproca 49 . Esta es una frmula de buscar soluciones cuando los derechos entran en conicto. Aun cuando la propuesta del acadmico alemn ha sido objeto de diversas crticas, todava es una alternativa posible que mantiene su fuerza en el mundo del derecho. Simplemente para plantear un panorama ms completo, vale la pena detenerse en algunas de las crticas. MORESO, por ejemplo, seala que la actividad de elegir entre principios en conicto se converti- ra, (), en una actividad no controlable racionalmente. Sera una actividad como la de elegir el vino para una cena o la corbata 50 . Prieto Sanchs, por su parte, junto con esbozar una crtica similar, extiende adems su amplitud al riesgo que el juicio de ponderacin podra implicar para la democracia. Haciendo suyas las palabras de Comanducci seala la deliberada opcin de no instituir jerarquas explcitas entre los principios, al menos por grupos de casos, implica la atribucin a los jueces constitucionales de un margen tan amplio de discrecionalidad que los convierte no solo en colegisladores sino incluso, en algunos casos, en coautores de la misma Constitucin 51 . Estas y otras crticas adems del planteamiento mismo de Alexy in- centivan la reexin sobre el tema. La razn por la que se ha plan- teado este asunto en estas pginas es simplemente para eso, es decir, para mostrar que la contienda que conoci el TC, por cierto de no fcil solucin, debi haber considerado todos los derechos en juego evitando ponderar sobre la base de un solo derecho. El TC parece 48 ALEXY (2002 a) 161. 49 PRIETO (2003) 190. 50 MORESO (2003) 104. 51 PRIETO (2003) 205. 196 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 proponernos que cuando los derechos econmicos sociales estn en juego no hay ponderacin que valga, pues ni siquiera la mencin de otros derechos tiene relevancia. En denitiva, no importando qu mtodo de solucin de conictos se escoja, lo cierto es que la justicia exige que se haga un balance adecuado entre los derechos en juego. Como veremos, la sentencia que se examina, no hace tal balance y posterga los derechos de las ISAPRES, sus dueos y aliados. f) Rol de los Particulares Finalmente no debe olvidarse que el rol que le cabe a los individuos y al Estado en la proteccin de todos los derechos es radicalmente diverso. Los individuos, al igual que el Estado, deben abstenerse de vulnerar derechos fundamentales de modo tal que cualquier indivi- duo, sea o no funcionario pblico, debe evitar vulnerar el derecho de propiedad, debe procurar proteger la intimidad de los dems y debe proteger el derecho a la salud de cualquier persona de su comuni- dad. Para eso debe abstenerse de entrar a la propiedad de su vecino, de injuriar a terceros o de generar un riesgo innecesario que pueda daar la salud de algn cercano. Eso le es igualmente exigible al Es- tado y a los privados. Sin embargo, no sucede lo mismo cuando la proteccin del derecho ya no importa abstenerse de realizar algo sino que consiste en efec- tuar hechos positivos. As como, en derecho, no me es exigible pro- teger la propiedad ajena que est siendo invadida o defender la inti- midad de un tercero que est siendo amenazado, tampoco me puede ser exigible proteger el derecho a la salud de una persona que requie- re de atencin o dar defensa jurdica o educacin a aquel que no la tiene y abrir as las puertas de mi consulta mdica, de mi ocina de abogados o de mi establecimiento educacional. En este caso, la nica obligacin exigible sera la del Estado que debe asumir el deber de proteger esos derechos ya sea nanciando, con los impuestos genera- les de la Nacin, un sistema que proteja la propiedad de invasiones, o manteniendo un sistema judicial que permita la proteccin de la intimidad o, en n, generando un sistema que intente dar acceso a la defensa jurdica, educacin y salud a todos los ciudadanos. Podra cuestionarse el rol de los individuos y las empresas cuando son estos los que con ciertos hechos positivos estaran vulnerando los derechos de las personas. Tal sera el caso, por ejemplo, de un es- 197 FALLO ISAPRES: UNA MIRADA A LOS DERECHOS SOCIALES Y AL ROL DE LOS JUECES tablecimiento educacional que expulse a uno de sus alumnos o una ISAPRE que, por el aumento del precio de un plan de salud, deja sin cobertura a uno de sus cotizantes. Podra decirse como lo hace el TC que, en este caso, ambas instituciones privadas tienen una obligacin especial de proteger los derechos fundamentales de la persona y, en consecuencia, asumir la carga que implica subordinar esos derechos al ejercicio de los suyos, esto es, la libertad de enseanza y el dere- cho a emprender 52 . Sin embargo este argumento no es correcto. No puede exigrsele a esas personas o empresas cargar exclusivamente con la satisfaccin de los derechos de otros pues eso constituira una desigualdad maniesta. El Estado puede exigir que todos contribu- yan, en la medida de sus capacidades, al nanciamiento de polti- cas pblicas destinadas a satisfacer esos derechos (polticas que, en conformidad con el principio de subsidiariedad, no tienen que ser ejecutadas necesariamente por los organismos pblicos). Pero resulta discriminatorio y arbitrario que el Estado decida que la satisfaccin de un determinado derecho corresponde exclusivamente a una em- presa o sector. De lo contrario, podra argumentarse que un propietario que no re- nueva el contrato de arriendo a su arrendatario o que aumenta el pre- cio del mismo haciendo imposible que este lo pague, no estara auto- rizado para exigirle en tribunales que abandone la propiedad pues es responsabilidad exclusiva de dicho propietario satisfacer el derecho a la vivienda del que gozan todos los chilenos. Cualquier persona, en este panorama, argumentara que no es responsabilidad del arren- dador garantizar el derecho a la vivienda del arrendatario si no hay acuerdo en los trminos del contrato. Si se dijera lo contrario, no solo se cometera una injusticia con el arrendador al imponerle una carga excesiva sino que tambin se desincentivara todo el mercado de los arriendos generando probablemente una precariedad mayor del derecho a la vivienda 53 . Del mismo modo, los abogados no tie- 52 Se aprecia esta carga adicional cuando, por ejemplo, el fallo seala que el deber de los particulares y de las instituciones privadas de respetar y promover el ejercicio de los derechos consustanciales a la dignidad de la persona humana en cuanto a su existencia y exigibilidad, se torna patente respecto de aquellos sujetos a los cuales la Constitucin, como manifestacin del principio de subsidiariedad, les ha reconocido y asegurado la facultad de participar en el proceso que infunde ecacia a los derechos que ella garantiza (c.36). 53 Al respecto es interesante analizar la evolucin histrica de la regulacin de los arrien- dos en Chile donde, desde hace dcadas, se dictaron regulaciones tendientes a que fuera el arrendador quien tuviera la responsabilidad de satisfacer derecho a la vivienda del arrendatario. En la prctica, esto termin daando el mercado de las viviendas para arriendo y, de paso, el derecho a la vivienda. En el ltimo tiempo se han tendido 198 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 nen la obligacin de perseverar en la defensa y representacin de sus clientes si estos no cumplen con el contrato celebrado o no pueden solventarlo. Por ms que est en juego el derecho a la defensa jurdi- ca, no puede exigrsele a un abogado que contine en la defensa de una persona 54 . En otras palabras si, como seala el TC, las ISAPRES tienen que garantizar el derecho a la salud de todos aquellos que quisieran aliarse a ellas, si los colegios debieran asegurar el derecho a la educacin de todo aquel que postule, por qu entonces no debiera exigirse a toda persona con capacidad para hacerlo proteger la pro- piedad del vecino o la intimidad que result daada? Por qu un abogado no tendra la obligacin de garantizar el derecho a la de- fensa jurdica de toda persona, aun cuando esta no puede pagarle? Dado que no parece razonable exigir estas ltimas cargas, tampoco lo debiera ser exigrselas a los primeros. Es el Estado a travs de sus polticas, nanciadas con los impuestos de todos, el que debiera asumir ese rol. Por todo lo dicho, no cabe duda que los individuos, las agrupacio- nes que ellos forman y el Estado deben abstenerse de vulnerar los derechos de las personas. Sin embargo, tampoco debiera caber duda que solo el Estado tiene la obligacin de realizar hechos positivos para procurar esa defensa de derechos. En una sociedad libre, ni los individuos ni sus empresas tienen la obligacin de cargar con la satis- faccin de los derechos de otros. Ese es un rol de la sociedad toda. Y cuando los individuos y sus empresas ingresan a reas que hasta hace pocas dcadas correspondan a sectores propios del quehacer estatal, no implica que esos individuos ni su tarea se estaticen y, por tan- to, deban medirse con la misma vara que se aplica a las labores del Estado. Por el contrario, esos individuos y empresas mantienen sus a solucionar estos desequilibrios. Ver Historia de la Ley N 19.866, que moderniza la normativa reguladora de los arrendamientos de previos urbanos. 54 Cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N 755-2007 de 31 de marzo de 2008. En ella se declara inaplicable por inconstitucional el turno de los abogados por ser una carga gratuita contraria a las normas de la Carta Fundamental. No obstante estar en juego el derecho a la defensa jurdica el TC, acertadamente y por diversas razones, consider que no poda generarse esa carga en forma gratuita. Cabe destacar, adems, la prevencin del Ministro Vodanovic que seala que la inconstitucionalidad debi haber sido declarada respecto del turno mismo y no circunscribirlo a su gratuidad. Al respecto dice por la naturaleza del servicio personal que se impugna y en apli- cacin del principio institucional consagrado en el artculo 1, inciso quinto, es el Estado y no los particulares el que debe radicar su deber de proteger a la poblacin y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades, ga- rantizando el asesoramiento y defensa jurdica a quienes no pueden procurrselos por s mismos (n.1). 199 FALLO ISAPRES: UNA MIRADA A LOS DERECHOS SOCIALES Y AL ROL DE LOS JUECES libertades y derechos no pudiendo exigrseles a ellos ms de lo que se exige al resto de los individuos y empresas. g) Rol del Estado En un Estado totalitario, la defensa de los derechos estara exclusiva- mente en manos del Estado y su burocracia. En un Estado subsidiario y moderno, como el nuestro, estas labores las comparte el Estado y los individuos. As la proteccin de la propiedad, le cabe al Estado nicamente en lo que implica el uso de la fuerza pero son los priva- dos los que, pareciera que cada da ms, promueven mecanismos de defensa de sus derechos de propiedad (guardias, condominios, etc.). La proteccin de la intimidad le corresponde a los tribunales pero tambin juegan un rol, cada vez ms importante, la propia opinin pblica y los medios de comunicacin que operan, en palabras del juez Holmes, como el medio que sustenta el mercado de ideas 55 . Lo mismo ocurre en la educacin y en la salud donde el Estado partici- pa, pero la labor de los particulares es vital para garantizar el acceso y la competencia. Por lo dems, la historia demuestra que no es el Estado sino que la accin de los privados el mejor mecanismo para satisfacer los de- rechos en juego. La libertad de expresin en el mundo, se ve ame- nazada cuando el Estado es el dueo mayoritario de los medios de comunicacin 56 . En Chile, el acceso a la educacin no se garantiz cuando la Constitucin de 1925 estableci la educacin primaria obligatoria sino que cuando las reformas de los ochenta, raticadas por los gobiernos posteriores, permitieron el ingreso masivo de la oferta privada al sistema educativo. No obstante esto, en denitiva, dilucidar cmo se asume en un Es- tado moderno el rol de proteccin de los derechos en cada una de las reas especcas en que se decide ingresar, es un debate abierto que involucra a toda la sociedad. La denicin pasa por variados factores tales como la eleccin de los representantes y del Poder Ejecutivo, la discusin de poltica pblica, los avances de la tcnica, los consensos sociales, las coyunturas mediticas y polticas, etc. As las cosas, en un momento de la historia un pas puede decidir que el Estado ponga mayor atencin a las polticas de superacin de la 55 Expresin atribuida al juez de la Corte Suprema de Estados Unidos, Oliver Holmes, a propsito de su voto disidente en el caso Abrams vs. United Status (1919). 56 DJANKOV et al. (2003). 200 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 pobreza fomentando el derecho a acceder al trabajo. En otras, la pre- ocupacin estar enfocada en el derecho a la educacin, tanto en lo que respecta al acceso como a la calidad. Y en n, las decisiones de los ciudadanos y su Estado podrn tambin fomentar el derecho a la salud, a la previsin social, la cultura, y otros tantos. Lo relevante en todo esto es que el modo como el Estado asume el rol de proteccin de los derechos importa decisiones y debates de largo plazo que tras- cienden al mero reconocimiento de ese derecho en el papel de una ley o Constitucin. h) Rol de los Jueces Por eso, y entramos as al ltimo punto, el papel que juegan los jueces en estas deniciones es ms reducido. No son ellos, en su calidad de jueces, los llamados a denir los mecanismos como el Estado asume el rol de protector de un derecho. Como ciudadanos podrn votar y apoyar a aquellos legisladores o tendencias polticas que asuman un cierto modo de proteccin de los derechos o, en otras palabras, que promuevan ciertas polticas pblicas y no otras para protegerlas. Como jueces, en cambio, deben mantener un no equilibrio entre aplicar una disposicin que reconoce un derecho de un modo general pero sin concreciones mayores y las decisiones que tomen los dems poderes del Estado para adoptar una determinada poltica pblica con miras a proteger dicho derecho. Si no lo hacen, nos enfrentaremos, en un principio, a un dcit democrtico pues los jueces empiezan a tomar decisiones de poltica pblica que en una democracia moderna corresponde tomar a los representantes del pueblo 57 . Por lo dems, y como ya se ha sealado, que los jueces asuman una agenda desconoce que son las polticas pblicas y no las decisiones judiciales las que protegen de una forma ms ecaz los derechos de las personas 58 . Es cierto que un juez podra considerar que un caso especco no tendr mayores consecuencias pues no afectar al sis- tema como un todo. Sin embargo, como ya se dijo, eso implica supo- ner un comportamiento no racional en actores que se mueven ante 57 Nos enfrentamos aqu a un antiguo debate respecto al rol de los jueces en una demo- cracia. Mucho se ha escrito al respecto siendo uno de los trabajos ms importantes el de BICKEL (1962). El debate reciente puede resumirse en WALDRON (2006) y FALLON (2008). 58 Para Estados Unidos ver ROSENBERG (2008) donde responde negativamente, y con ci- fras, la pregunta de si pueden los jueces provocar el cambio social. 201 FALLO ISAPRES: UNA MIRADA A LOS DERECHOS SOCIALES Y AL ROL DE LOS JUECES incentivos y seales. Por lo dems, no sera de extraar que si los jueces empiezan a adoptar en sus fallos agendas que, ms all de las normas generales, intentan dar proteccin especial a ciertos grupos desprotegidos, muy probablemente los derechos de los integrantes de esos grupos terminarn en denitiva siendo ms precarios 59 . Tal vez es a travs de una agenda proactiva ante tribunales interesa- dos en liderar reformas sociales donde se ha enfocado hoy la accin de quienes promueven la agenda de los derechos sociales 60 . El mo- delo en Latinoamrica lo asumi desde hace algunos aos la Corte Constitucional colombiana al asumir un activo rol en la superacin de problemticas sociales muy arraigadas en ese pas 61 . Esta actitud se extendi luego por otros pases como Argentina, Costa Rica e in- cluso la propia Corte Interamericana 62 . Es este trasfondo el que se deja ver, por ejemplo, cuando CHRISTIAN COURTIS llega a argumentar que cuando, a juicio de los jueces, la legislacin es inadecuada para dar efectividad a un derecho social el papel de los jueces consiste en enfatizar qu reglas o principios constitucionales o internaciona- les debieron servir de gua para la aprobacin de una ley y no fueron tomados debidamente en cuenta. Incluso propone que el tribunal podra remitir el tema al Poder Legislativo para que reconsidere la ley en cuestin de manera coherente con las reglas o principios que no se tomaron debidamente en consideracin 63 . Como puede apre- ciarse, esta lgica rompe el necesario equilibrio y acerca al juez a un rol de reformador social con evidentes riesgos. 59 Para ejemplicar esta posibilidad, el profesor de Anlisis Econmico del Derecho de la Universidad Catlica del Per, Alfredo BULLARD, seala: Hace algn tiempo, se hizo una encuesta entre un conjunto de jueces en Espaa. Se les puso un caso hipottico en el que tenan que resolver sobre el desalojo de una viuda con cinco hijos que haba de- jado de pagar la renta como consecuencia de su precaria situacin econmica, y que por tanto deba desocupar el inmueble. () Solo uno de los jueces contest que () procedera a efectuar el desalojo. Cuando se le pregunt la razn dijo que lo haca por equidad. Segn l, si acogiera la otra interpretacin lanzara el mensaje a los arrenda- dores de que los jueces suelen proteger a las viudas con hijos. Esto implicaba recono- cer que las viudas podran eventualmente dejar de pagar sus obligaciones y demorar el lanzamiento ms que el resto de los ciudadanos. La consecuencia de la decisin sera entonces que los propietarios de inmuebles seran reacios a alquilar sus propiedades a viudas con hijos por temor a no poder desocupar el predio cuando incumpliese, o los que aceptaran cobraran rentas ms altas para compensar los riesgos que asuman. 60 Por ejemplo ABRAMOVICH y COURTIS (2004) y ABRAMOVICH (2006). En este ltimo texto, el autor maniesta: Ya no se trata solo de personas con necesidades, que reciben be- necios asistenciales o prestaciones discrecionales, sino de titulares de derechos que tienen el poder jurdico y social de exigir del Estado ciertos comportamientos p. 40. 61 COURTIS (2006). 62 UPRIMNY (2006). 63 TRABUCCO ed. (2008) 121. 202 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 Finalmente cabe sealar que el equilibrio que deben mantener los jueces es especialmente necesario en las cortes constitucionales, que han acumulado creciente poder. Nuestro propio tribunal suele recor- dar que el mbito de sus competencias no se extienden a cuestiones de mrito. Ello, en razn que la Carta Fundamental los autoriza ex- clusivamente a ejercer un control de constitucionalidad que, si bien no es una cuestin netamente formal, limita al menos tericamente sus atribuciones como legislador negativo. PATRICIO ZAPATA ha es- tudiado la teora de la deferencia razonada y ha sealado que el TC debe elaborar categoras de anlisis exibles que le permitan discriminar entre aquellos mbitos y materias en que cabe reconocer amplia latitud al criterio administrativo o legislativo, de aquellas otras esferas fundamentalmente regulacin y limitacin de derechos en que la deferencia debe conciliarse con el ms estricto y riguroso de los controles 64 . Agrega que aplicar la deferencia razonada aleja a los tribunales del activismo judicial. Desafortunadamente, como ve- remos, en el caso que se analiza el TC ingresa de lleno a aspectos de mrito y olvida la deferencia hacia el legislador. i) Conclusin La explicacin que se ha hecho pretendi presentar en forma muy general una aproximacin a un debate jurdico de sumo inters en nuestros das. El planteamiento ha querido mostrar que los derechos econmicos y sociales que consagra la Constitucin chilena se inser- tan en un ordenamiento en que deben convivir con diversos otros de- rechos que tambin merecen atencin y proteccin. En esta tarea, ni el Estado ni los jueces pueden pretender que solo algunos asuman la satisfaccin de los derechos sino que es esa una tarea de toda la socie- dad y hasta donde sea posible, en razn de los diversos factores que deben ponderarse. Adicionalmente, los jueces en sus decisiones estn llamados a tomar en consideracin todos los derechos involucrados y fundar sus fallos teniendo en consideracin que, en un sistema demo- crtico, son otros los llamados a tomar decisiones de poltica pblica que permitan la creacin de sistemas de proteccin de derechos. Cuando eso ocurre, las cortes deben guardar especial deferencia. En denitiva, si se comparte lo que se ha sealado, no cabe duda que la sentencia del TC que se analiza presenta severos defectos y 64 ZAPATA (2008) 229. 203 FALLO ISAPRES: UNA MIRADA A LOS DERECHOS SOCIALES Y AL ROL DE LOS JUECES miradas parciales a un problema complejo. En las pginas que vienen presentaremos en detalle las crticas que se han esbozado. 6. LA SENTENCIA DEL TC Todo lo sealado nos debe llevar ahora a mirar los fundamentos y el camino que sigue el voto de mayora para declarar nalmente inapli- cable por inconstitucional la norma legal que regulaba el alza de precios en los planes de salud. Para eso analizaremos brevemente, y sobre la base de lo ya expuesto, el derecho a la salud que acoge la sentencia. Finalmente examinaremos la interpretacin que el TC hace del derecho a la libre eleccin de sistema de salud que consagra la Constitucin. a) La sentencia y el derecho a la salud Segn ya se adelant en el numeral anterior, no cabe duda que el derecho a la salud que invoc la requirente debiera haber sido ponderado con otros derechos que tambin estaban en juego. Entre estos ltimos estaban el derecho que resguarda el ejercicio de una actividad econmica, como es la gestin de instituciones de salud, el derecho a la libertad de contratacin y otros tantos que involu- cran a los dueos, accionistas y dems cotizantes de la ISAPRE. Nada de eso ocurri en el caso que se analiza. Por el contrario, de la lectura del fallo pareciera que el TC considera que el derecho a la salud tiene un carcter casi absoluto que desactiva todo otro derecho que podra entrar en juego en estas relaciones jurdicas complejas. Si el TC hubiera optado por ponderar los diversos derechos en juego, no hubiera podido enfocar su anlisis nicamente en el derecho a la salud y tendra que haber mencionado al menos los dems derechos en juego. Y al proceder de esta forma hubiera tenido que explicar por qu el derecho a la salud se resiente cuando los trminos del contrato parecen injustos nicamente a una de las partes 65 ; por qu 65 La disidencia se detiene a analizar si la Constitucin prohbe a los particulares que pro- vean un bien o servicio esencial modicar unilateralmente, dentro de los lmites jados por la autoridad competente, el precio que cobran por el bien o servicio que producen. Con razn concluyen que el alza unilateral en el precio de los contratos solo podra estimarse como prohibida en un esquema constitucional que prohibiera la participa- cin de los privados en la provisin de bienes y servicios pblicos, lo que ciertamente no hace la Carta Fundamental (n.2). 204 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 no hay consideracin alguna a la libertad contractual, regulada en este caso; por qu se responsabiliza de la proteccin del derecho a la salud del cotizante exclusivamente a la ISAPRE y no a toda la socie- dad; por qu no entran en juego los derechos de la ISAPRE y de los dems clientes de esa institucin que debern todos asumir la carga de nanciar el derecho a la salud de la cotizante descontenta 66 ; por qu se vera afectado el derecho a la salud cuando existe un sistema pblico que lo garantiza para todos; y, en n, diversas otras pregun- tas pertinentes que hubieran permitido dictar una sentencia tras un anlisis ms profundo de todos los derechos en juego. Despus de la ponderacin, es poco probable que el Tribunal hu- biera fallado como lo hizo. Haba muchos bienes jurdicos en juego que matizaban las declaraciones de la sentencia y que hubieran con- ducido al TC a dar al derecho a la salud, para este caso concreto, el peso que realmente tena. No estaba en juego la vida de la requirente ni tampoco su salud futura, simplemente estaba en juego su presu- puesto familiar y, a lo ms, su permanencia en el sistema privado de salud. Los derechos a la vida y a la salud de la cotizante podan ser resguardados de un modo igualmente ecaz por el Estado a travs del sistema pblico que, nanciado con recursos de todos los chile- nos, es el ltimo llamado a la satisfaccin de estos derechos. En esta circunstancia, invocar el derecho a la salud como elemento fundante del fallo, es una visin parcial que olvida cmo operan los derechos en un sistema moderno. b) Se afect el derecho en su esencia? Se insina en el fallo que la privacin afecta en su esencia el derecho a la salud (c.23, 30, 38, 40 y 53). Tal vez este debiera haber sido el punto esencial de la contienda pues, de ser efectiva esa armacin, y tal como se ha sealado, la ponderacin entre los derechos en juego podra haber nalmente llevado a que primara el derecho a la salud por sobre los otros que estaban en conicto. Sin embargo, no hay desarrollo mayor que explique cmo se congura la privacin del derecho en su esencia. No se cita, por de pronto, ninguna de la juris- 66 El voto de minora considera como una posible discriminacin acoger la pretensin de la requirente y mantenerle el precio, no obstante el aumento en el riesgo, implica, en un sistema privado de seguros de salud como el que rige a los aliados a ese sistema, cargar a otros con los costos de salud de la requirente, otros que, en la especie, pueden aun ser ms pobres o ms viejos que ella, lo que, de ser as, redunda en mayor inequi- dad (n.12). 205 FALLO ISAPRES: UNA MIRADA A LOS DERECHOS SOCIALES Y AL ROL DE LOS JUECES prudencia anterior del TC en que se analiza en algn grado cundo los derechos son afectados en su esencia 67 . Si se hubieran dedicado algunas lneas a analizar si se estaba privan- do en su esencia el derecho a la salud, muy probablemente el resul- tado nal del fallo sera distinto. Aun a riesgo de ser repetitivo, la cotizante simplemente quera mantener el precio de su contrato. Va- riarlo no implicaba afectar esencialmente su derecho a la salud. Tal vez, lo ms afectado hubiera sido su capacidad econmica y su po- sibilidad de seguir adscrita al sistema de salud privado. Sin embargo, la Constitucin no protege el derecho a la salud a travs de servicios prestados exclusivamente en el sistema privado sino que asegura sim- plemente el derecho a la salud. Y este, como hemos dicho, tambin se garantiza a travs del sistema pblico de salud que es el modo que la sociedad asegura a todos que su derecho a la salud en abstracto no se afecte en su esencia. En otras palabras, el cotizante que no puede seguir nanciando el costo de su plan de salud, sea porque le subieron el precio del plan o por sufrir una contingencia como perder el trabajo, no necesariamen- te sufre una privacin en el derecho a la salud. Menos an sufre una privacin en su esencia. El Estado moderno, para evitar las conculca- ciones de esos derechos, ha creado sistemas pblicos que permiten la satisfaccin de estos derechos fundamentales. Y eso lo ha hecho porque parece injusto encomendar exclusivamente a un grupo que los satisfaga. Dado que se valora vivir en una sociedad donde los de- rechos fundamentales estn protegidos, el Estado asume un rol en esa tarea administrando recursos que provienen de quienes viven en esa sociedad. c) Y la deferencia al legislador? La sentencia demuestra escasa, por no decir ninguna, deferencia al legislador. Expresamente reconoce que la ISAPRE, parece haberse 67 El TC ha reiterado que un derecho es afectado en su esencia cuando se le priva de aquello que le es consubstancial de manera tal que deja de ser reconocible y que se impide el libre ejercicio en aquellos casos en que el legislador la somete a exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraban mas all de lo razonable o lo privan de tutela jurdica. Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N 43 (1987). De un modo simi- lar, diversos otros fallos han contribuido a crear una cierta jurisprudencia que permite analizar cundo la limitacin de un derecho fundamental es inadmisible. Ver tambin Sentencias del Tribunal Constitucional Roles N 226 (1995), 280 (1998), 513 (2007), 541 (2006), 546 (2006) y 792 (2008). 206 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 atenido a las normas legales y administrativas que rigen tal operacin (el alza de precios). Sin embargo, y como se dijo, ello no es su- ciente para el TC pues, como agrega ms adelante, el contrato debe respetar y promover otros atributos que integraran el derecho a la salud (c.55). En ningn momento el voto de mayora cuestiona que el legislador puede ya haber ponderado todos esos otros atributos propios del derecho a la salud y haber propuesto la frmula que gener el alza. De hecho, y como se mostr en las primeras pginas de este docu- mento, as se hizo. El Congreso, y ms especcamente la comisin de salud de ambas cmaras, discutieron profundamente cada una de las formas posibles que podan adoptarse para regular el alza de precios de los planes. Finalmente se opt por un mecanismo tcnica- mente complejo que a juicio de los expertos resguardaba los diversos derechos comprometidos. Pues bien, es este mecanismo el que se declara inconstitucional pues, entre otras cosas a juicio de quienes suscriben de mayora, no pareciera haber considerado los dems atri- butos que integran el derecho a la salud. La postura del TC se asemeja ms a un anlisis de mrito del mecanismo utilizado por el regulador, y eso le est vedado. Adems, desconoce las escasas herramientas que una corte constitucional tie- ne para juzgar el mejor camino que debe seguirse para la proteccin del derecho. Era de esperarse que el voto de mayora hubiera sido deferente a la decisin del legislador pues, en este caso, lo discuti- do no es si se protege o no un derecho sino ms bien la forma que se escoge para protegerlo. La decisin del Congreso, discutible pero nalmente aprobada, fue protegerlo a travs de la regulacin del precio del plan de salud. Con la sentencia, el voto de mayora daa severamente dicha frmula. d) Libertad de eleccin: un derecho absoluto? Un aspecto adicional es el modo de interpretar la libertad de elec- cin que protege la Constitucin. Como se mencion, la sentencia tambin se apoya en la vulneracin que el aumento del precio del plan de salud signic para el derecho a la libre eleccin de la coti- zante. Como se sabe, la frase nal del artculo 19 N 9 de la Carta Funda- mental dispone que cada persona tiene el derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea este estatal o privado. El TC nos 207 FALLO ISAPRES: UNA MIRADA A LOS DERECHOS SOCIALES Y AL ROL DE LOS JUECES dice que esta obligacin implica que, durante la vigencia del con- trato pertinente, el aliado no sufra cambios unilateralmente decidi- dos en las estipulaciones pactadas, al punto que impidan al cotizante perseverar en l, darle trmino, optar por otra Isapre o trasladarse de sistema (c.59). Ms adelante, y como se narr pginas atrs, el fallo aplica este derecho al caso concreto y considera que ha sido vulnera- do pues el cotizante queda obligado a abandonar el sistema privado de salud que haba escogido para incorporarse al equivalente pbli- co (c.63). Estas frases permiten vislumbrar con claridad que el TC interpreta el derecho a la libre eleccin como un derecho al parecer absoluto del cotizante para elegir la institucin de salud a la que quiere ingresar 68 . No hay consideracin alguna, insina el TC, a las circunstancias que acompaan a la cotizante, la ms importante en este caso es su capa- cidad de pago habida consideracin que el sistema se sustenta con el pago de sus aliados. Pareciera que si la persona ejerce su derecho a elegir el sistema de salud y opta por el sistema privado no hay nada que las ISAPRES pudieran exigir. Ni siquiera el pago mensual de las cotizaciones pues, nos dice el TC, el aliado ha ejercido su derecho a elegir sistema de salud y ese es un derecho que no est sujeto a cir- cunstancia alguna. Ms an, si el aliado debe abandonar el sistema privado de salud que haba escogido para incorporarse al equivalente pblico, tambin se estara afectando su derecho a elegir y, en conse- cuencia, se vulnerara la Constitucin. Desafortunadamente al interpretar as la norma constitucional el TC no est solo. Segn ha sealado Luz Bulnes, las Cortes de Ape- laciones y la Corte Suprema tambin han avanzado en esta lnea al conocer de recursos de proteccin. De hecho, nos dice, el derecho a elegir el sistema de salud ya no es solo un derecho de opcin sino que adems este debe garantizar los benecios del sistema que se ha elegido 69 . No cabe duda que interpretar as el derecho a la libre eleccin es o un error maniesto o el n del sistema privado de salud que sobre- vive por el pago de sus cotizantes. Si basta querer ser parte de una 68 Mucho ms claro, con todo, es el alegato de la requirente transcrito en el considerando 12 del fallo. Las personas, seala, tienen que tener la posibilidad real de optar y de permanecer a lo largo del tiempo en el sistema que eligieron cuando eran ms jvenes, sin que con el paso de los aos se las fuerce a salir de l por la va indirecta de subir, ao tras aos y en una proporcin cada vez mayor, la cotizacin mensual (c.12). 69 BULNES (2004) 195. 208 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 ISAPRE para que esta tenga que aceptarlo sin consideracin alguna a las circunstancias del aliado, el sistema camina hacia su n, afectan- do de paso diversos derechos que tambin protege la Constitucin. Podra argumentarse que lo que el TC seala es para el caso concreto que se analiza, es decir, cuando una cotizante se encuentra en una situacin provisional desmedrada, como expresamente seala el fa- llo, producto de inestabilidades experimentadas en su vida laboral (c.65). Ante todo, no hay nada en la sentencia que nos permita juzgar esos antecedentes y vericar si efectivamente la requirente estaba en esa situacin. Supongamos, con todo, que lo estaba. Quiere eso de- cir que el derecho a elegir un sistema de salud concede el derecho a mantenerse en el sistema que uno eligi aun cambiando las circuns- tancias que permitan estar en l? En otras palabras, si un aliado pierde su trabajo podra mantenerse en la ISAPRE que haba elegido pues se lo autorizara su derecho a elegir sistema de salud. No parece ser esta una interpretacin razonable. Lo correcto es entender el derecho a elegir un sistema de salud no como un absoluto sino que, como tantas otras veces, como un dere- cho que debe conjugarse con otros que estn en juego. Y esos otros derechos son el derecho a gestionar una institucin de salud vin- culados con el derecho a emprender, el derecho de propiedad, la libertad de asociacin, entre otros lo que necesariamente conlleva el derecho a pactar un precio por los servicios que se prestan. Este precio, en este caso regulado, no puede omitirse sin afectar dere- chos esenciales de los propietarios e integrantes de cada una de las ISAPRES involucradas y, en denitiva, la subsistencia misma del siste- ma privado de salud 70 . Por lo dems, as ha sido interpretado por el mismo TC otro dere- cho a la libre eleccin que consagra nuestra Constitucin. Es este el derecho de los padres a escoger establecimiento de enseanza para sus hijos, consagrado en el artculo 19 N 11. En fallos anteriores afortunadamente el TC no ha sealado que esta libertad concede a los padres un derecho absoluto a elegir, de forma que el estable- cimiento educacional elegido pagado o subvencionado, eso no importara no tiene opcin alguna sino la de aceptar a quien lo eli- ge. En una sentencia el TC ha sealado que el sostenedor, es decir, 70 El voto de minora argumenta con claridad en este punto. Dice que la Constitucin no asegura a las personas poder permanecer en un determinado plan o seguro de salud, ni menos hacerlo por un precio inalterable (n.9). 209 FALLO ISAPRES: UNA MIRADA A LOS DERECHOS SOCIALES Y AL ROL DE LOS JUECES la contraparte tambin tiene derechos susceptibles de proteccin y que, por tanto, la eleccin no depende de una sola parte sino de un acuerdo entre ambas. El proyecto educativo es uno de los elementos que informan la eleccin 71 . Pues bien, en el caso del derecho a ele- gir sistema de salud la interpretacin debiera ser similar. Aun cuando no hay nada semejante a un proyecto educativo para el sistema de salud, lo cierto es que no basta con que el aliado elija una ISAPRE sino que tambin en este caso debe pactarse para poder ejercer el de- recho. Y en ese pacto, un elemento importante, aunque no el nico, es el precio a pagar por los servicios. Si no es posible pagar el precio, no hay pacto as como si no es posible pagar la matrcula de un esta- blecimiento educacional, no hay obligacin de aceptar al alumno o de mantenerlo en el establecimiento 72 . Como puede apreciarse la disparidad de criterios al interpretar ambos derechos a elegir es considerable. Lo correcto, en este caso, es olvi- dar la mirada absolutista que el TC desarrolla en este fallo y retomar la senda ms razonable que haba abierto en su momento al interpre- tar la libertad de escoger establecimiento educacional. Si as no ocu- rre, se amenaza la subsistencia misma del sistema de salud privado y, de paso, se crea un precedente para que esta forma de interpretar la libertad de eleccin que garantiza la Carta Fundamental se extienda tambin al mbito educacional como graves consecuencias para la subsistencia de la educacin particular. 7. CONSECUENCIAS Y PROYECCIONES No podemos saber con seguridad cules son y sern las consecuen- cias del fallo ISAPRES. Solo sabemos que, muy probablemente mo- tivados por esta decisin, los recursos de proteccin que impugnan alzas de precios en los planes de salud han aumentado en los meses posteriores al fallo. Tambin sabemos que, hasta hoy, el TC no ha vuelto a aproximarse al derecho a la salud o a otro derecho social en la forma como lo hizo en este fallo. En efecto, teniendo la opcin de hacerlo en una sentencia de enero, el TC opt por no acoger un 71 Ver Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N 410, de 14 de junio de 2004. 72 El mismo fallo declara inconstitucional una disposicin legal que prohiba la no reno- vacin de matrcula al alumno que se retrasara en el pago de las mensualidades. No obstante afectarse el derecho a la educacin de dicho alumno, el TC consider que el sistema no poda sobrevivir si es que se prohiba la sancin. En este caso, el TC falla lo contrario, y exige mantener en la ISAPRE al aliado que no puede solventar el precio del nuevo plan. 210 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 requerimiento de inaplicabilidad de una norma de la Ley de ISAPRES aun cuando estaba en juego el derecho a la salud 73 . Es esa una luz de esperanza 74 . An en este escenario, no sabemos cunto inuir esta primera aproximacin sistemtica al tema de los derechos sociales. Se ha explicado ya que ella careci de un desarrollo convincente, necesa- rio para abordar un tema tan controvertido. Era de esperar que el TC contribuyera al debate al menos entregando estndares o criterios de interpretacin que, al momento de ponderar los diversos derechos en juego, permitiera a todos avanzar con mayor certeza en la solucin de las contiendas. Muy poco de eso se encuentra en las pginas de la decisin. Por el contrario, no solo faltan criterios de interpretacin para el futuro sino que, lo que parece ms complejo, se tiende a plantear el asunto observando nada ms que una cara de la moneda. La otra se ignora como si no hubiera estado presente en esta contro- versia, lo que lleva a que ni siquiera se mencionen los dems dere- chos comprometidos, entre otros, los de las propias ISAPRES y sus cotizantes. Tampoco parece concedrsele importancia al rol que en su momento jug el Congreso Nacional al tomar partido por una regulacin espe- cca en una materia compleja. A diferencia de otras ocasiones, en esta no hubo ni deferencia ni mayor mencin a ella. Finalmente, la interpretacin que se hace del derecho a elegir sis- tema de salud que asegura la Carta Fundamental no solo abandona jurisprudencia anterior del propio TC sino que se construye sobre supuestos absolutos y muy riesgosos para el futuro del sistema. En efecto, el TC pareciera hacer suya la interpretacin que sostiene que el cotizante tiene derecho a elegir sistema de salud sin ninguna con- sideracin de otro elemento, como la capacidad de pago. 73 Sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de enero de 2009. Rol N 1266-08. En esa oportunidad, el requirente alegaba que era inconstitucional el precepto legal que auto- rizaba a las ISAPRES a no otorgar cobertura a aquellas prestaciones no contempladas en el arancel FONASA y, por tanto, para ese caso concreto, no nanciar una braqui- terapia. En el considerando 9, la sentencia se aproxima a una tmida ponderacin de derechos. En el 13, hace referencia a cierta deferencia hacia el legislador. Por ltimo, desafortunadamente en el 27 rearma algunos conceptos del fallo objeto de este tra- bajo. 74 Menos esperanza despierta el voto de minora de los ministros Mario Fernndez y Ve- negas que, sobre la base de los argumentos del Fallo ISAPRES, sealan que la aplica- cin del precepto cuestionado anula la ecacia de tales derechos (vida y salud) al dejar al afectado en una situacin de vulnerabilidad, si no en peligro inminente de sufrir un dao en su integridad N 7. 211 FALLO ISAPRES: UNA MIRADA A LOS DERECHOS SOCIALES Y AL ROL DE LOS JUECES En denitiva, la sentencia que se ha analizado no debiera constituir- se en un precedente ni mucho menos en un momento jurdico de la historia del TC. Es de esperar que en el futuro se presente otro caso que permita abordar este tema desde una perspectiva ms global y que venga, por n, a legar criterios que den mayor riqueza al debate y permitan avanzar hacia una adecuada solucin de controversias cuando los derechos sociales entran en juego. 8. BIBLIOGRAFA ABRAMOVICH, Vctor y Christian COURTIS. Los Derechos Sociales como Derechos Exigibles. Editorial Trotta, 2004. ABRAMOVICH, Vctor. Una aproximacin al enfoque de derechos en las estrategias y polticas de desarrollo. Revista CEPAL N 88, abril 2006. ALDUNATE Lizana, Eduardo. Derechos Fundamentales. Legal Publishing, Chile, 2008. ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Consti- tucionales, Madrid-Espaa, 2002a. ALEXY, Robert. Eplogo de la Teora de los Derechos Fundamentales. Revista Espa- ola de Derecho Constitucional, N 66, 2002b. BULLARD, Alfredo. La Autoestima del Juez. En http://www.amag.edu.pe/web/html/ servicios/archivos_articulos/2001/La_autoestima_del_juez.htm ATRIA, Fernando. Existen derechos sociales?, Discusiones, N 4, 2004. AYLWIN, Jos. Los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en Chile: Un An- lisis de dos Fases. Revista Chilena de Derechos Humanos N 9, Academia de Humanismo Cristiano, 1988. BERNAL Pulido, Carlos. Fundamento, concepto y estructura de los derechos socia- les. Una crtica a Existen derechos sociales? de Fernando Atria. Discusiones: Derechos Sociales, N 4 (2004). BERNAL Pulido, Carlos. El Principio de Proporcionalidad y los Derechos Funda- mentales. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2005. BERTELSEN Repetto, Ral. Tendencia en el Reconocimiento y Proteccin Constitu- cional de los Derechos en Chile. Revista Chilena de Derecho N 14, 1987. BICKEL, Alexander, The Least Dangerous Branch, The Supreme Court at the Bar of Politics, Yale University Press, 1986. BULNES Aldunate, Luz. El Derecho de Elegir el Sistema de Salud y la Evolucin de la Jurisprudencia, Actas de las XXXIV Jornadas de Derecho Pblico, Derecho UC, 2004. CARBONELL, Miguel. Ecacia de la Constitucin y Derechos Sociales: Esbozo de Algunos Problemas. Estudios Constitucionales, Ao 6, N 2, 2008. CASTRO, Rodrigo. Desafos del Nuevo Marco Regulatorio del Sector Salud, Serie Informe Social N 99, Libertad y Desarrollo. 212 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 CELIS Danzinger, Gabriel. Los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Limi- taciones y Proyecciones. Revista de Derecho Pblico Contemporneo, Con- tralora General de la Repblica. Ao 7, N 12 (2007). CIANCIARDO, Juan. El Conictivismo en los Derechos Fundamentales. EUNSA, Navarra, 2000. COURTIS, Christian. Judicial Enforcement of Social Rights: Perspectivas from Latin America. En Domingo et al, Courts and Social Transformation in New Demo- cracies, Ashgate, Londres. 2006. CRISTI, Renato y RUIZ-TAGLE, Pablo. La Repblica en Chile. Teora y Prctica del Constitucionalismo Republicano. LOM Ediciones, 2006. DAZ DE VALDS, Jos Manuel, Seccin Cartas, El Mercurio, 6 de julio de 2008. DJANKOV, Simeon, Chrrale MCLIESH, Tatiana NENOVA y Andrei SHLEIFER. Who Owns the Media?, Journal of Law and Economics, vol. XLVI, octubre 2003. FALLON Jr., Richard. The Core of an Uneasy case for Judicial Review. Harvard Law Review, Vol. 121, N 7, mayo 2008. FERMANDOIS, Arturo. Inaplicabilidad y control concreto del Tribunal Constitucio- nal: enjuiciando la arbitrariedad en la aplicacin de la ley. Revista Actualidad Jurdica N 17. Universidad del Desarrollo. Enero 2008. GARGARELLA, Roberto. Derecho y Disociacin: Un comentario a Existen derechos sociales? de Fernando Atria. Discusiones: Derecho Sociales, N 4 (2004). GLENDON, Mary Ann. Rights Talk, The Impoverishment of Political Discourse, Free Press, 1991. GMEZ Bernales, Gastn. Derechos Fundamentales y Recurso de Proteccin, Edi- ciones Universidad Diego Portales, 2005. HAYEK, Friedrich. Derecho, Legislacin y Libertad, Union Editorial, 2006. HOLMES, Stephen y Cass Sunstein, The Cost of Rights, Norton, 1999. JORDN Daz, Toms Pablo. La Posicin y el Valor jurdico de los Derechos So- ciales en la Constitucin Chilena. Estudios Constitucionales, Ao 5, N 2, 2007. KLING, Arnold. Crisis of Abundante, rethinking how we pay for health care, CATO Institute, 2006. MARTNEZ, Jos Ignacio. Jurisprudencia Constitucional Espaola sobre Derechos Sociales, Cedecs Editorial, 1997. MARTNEZ, Jos Ignacio. Los Derechos Sociales, en Antonio Carlos Pereira Menaut, Teora Constitucional, LexisNexis, 2006. MAYORGA Lorca, Roberto. Naturaleza Jurdica de los Derechos Econmicos, So- ciales y Culturales. Editorial Jurdica de Chile, 1990. MERA Figueroa, Jorge. Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en la Doctri- na. Revista Chilena de Derechos Humanos N 9, Academia de Humanismo Cristiano, 1988. MORESO, Juan Luis. Conictos entre Principios Constitucionales. En Miguel Carbonell (editor) Neoconstitucionalismo. Editorial Trotta, Madrid. 2003. 213 FALLO ISAPRES: UNA MIRADA A LOS DERECHOS SOCIALES Y AL ROL DE LOS JUECES NASH, Claudio. La concepcin de derecho fundamental en Latinoamerica. Ten- dencias jurisprudenciales. Tesis para optar al grado de Doctor en Derecho. Facultad de Derecho Universidad de Chile. NOGUEIRA Alcal, Humberto. El Constitucionalismos Contemporneo y los De- rechos Econmicos, Sociales y Culturales. Estudios Constitucionales, Ao 1, N 1 (2003). PECES-BARBA, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Teora General. Uni- versidad Carlos III de Madrid. 1999. POSNER, Richard. El Anlisis Econmico del Derecho, Fondo de Cultura Econ- mica, 2000. PRIETO Sanchs, Luis. El Juicio de Ponderacin. En su Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales. Editorial Trotta, Madrid, 2003. ROSALES, Cecilia. Los Derechos Sociales y la Constitucin de 1980 a partir de la Sentencia del Tribunal Constitucional sobre la Ley de Isapres. Documento indito. ROSENBERG, Gerald. The Hollow Hope. Can Courts bring about social change? The University of Chicago Press, 2008, 2 edicin. SALMONA Maureira, Francisco Jos. Decisin Judicial y Colisin de Derechos Fundamentales. Cuadernos del Tribunal Constitucional N 40, Chile, 2008. SILVA BASCUN, Alejandro. Tratado de Derecho Constitucional, Tomo XII, Edito- rial Jurdica. 2008. TRABUCCO Zeran, Alia. Derechos Humanos Hoy: Balance Internacional. Facultad de Derecho Universidad de Chile y Centro de Derechos Humanos. Chile. 2008. UPRIMNY, Rodrigo. The Enforcement of Social Rights by the Colombian Consti- tutional Court. En Domingo et al., Courts and Social Transformation in New Democracies, Ashgate, Londres. 2006. VSQUEZ, Jos Ignacio, El Dcit Garantstico del Artculo 19 N 9 de la Constitu- cin, Actas de las XXXIV Jornadas de Derecho Pblico, Derecho UC, 2004. WALDRON, Jeremy. The Core of the Case against Judicial Review. The Yale Law Journal, Vol. 115, N 6. Abril 2006. ZAPATA, Patricio. Justicia Constitucional, Editorial Jurdica, Chile, 2008. 215 Acceso a la justicia, igualdad ante la ley y el trmino del solve et repete: un valioso cambio en la jurisprudencia del tribunal constitucional EDESIO CARRASCO QUIROGA 1 RESUMEN El trabajo comenta la sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 1 de julio de 2008 (Rol N 946 2007), recada sobre el inciso tercero del artculo 474 del Cdigo del Trabajo, que establece que para reclamar judicialmente una multa impuesta por la Direccin del Trabajo, se debe previamente pagar una tercera parte de ella. A jui- cio del Tribunal Constitucional, dicha regla, conocida tambin como Solve et repete, atenta contra el derecho al acceso a la justicia consagrado en el artculo 19 N 3 de la Constitucin. El autor destaca lo positivo de la sentencia en orden a reconocer y no limitar derechos a las personas. Asimismo, seala que la norma objeto de la con- troversia no solo atenta contra la garanta antes sealada, sino contra la igualdad de los litigantes en el proceso, lo que la Constitucin tambin reconoce. Al terminar el artculo, el autor advierte sobre los riesgos de la inestable jurisprudencia previa al 2008 en materia de Solve et repete y comenta las oportunidades que se abren con esta sentencia para jar un criterio unicador que logre eliminar aquellos resabios de esta regla que quedan dispersos por nuestro ordenamiento jurdico. SUMARIO I. Introduccin. II. Sntesis de la sentencia a comentar. 2.1 Norma objeto de la contro- versia. 2.2. Argumentos del requirente. 2.3. Argumentos de la Direccin del Trabajo. 2.4. El Fallo. III. Comentario. 3.1 El fortalecimiento del derecho al acceso a la justicia. 3.2. La proteccin de la igualdad ante la ley y el trmino de un privilegio estatal. 3.3. Un nuevo criterio interpretativo y sus eventuales futuros alcances. IV. Conclusiones. Bibliografa. INTRODUCCIN Durante el ao 2008 importantes fallos emanados por parte del Tri- bunal Constitucional (el TC) generaron una ardua discusin pblica respecto a los alcances de las sentencias de dicho rgano. Asuntos tan dismiles como la constitucionalidad de una carga pblica para el ejercicio de una profesin 2 ; los lmites a los que est sujeta una 1 Abogado y Profesor Ayudante de Derecho Constitucional de la Ponticia Universidad Catlica de Chile. Master of Law LLM (c) Universidad de Berkeley. 2 Sentencia del TC, Rol N 755/2007, de 11 de abril de 2008. Vid. ORELLANA (2008). 216 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 institucin privada de salud para aumentar los planes de salud de sus aliados 3 o los alcances de la reserva legal, tanto en la regulacin del derecho a la vida 4 como en la denicin de los mrgenes a los que est sujeto el Estado al contraer crditos para nanciar una poltica pblica 5 , fueron temas que acapararon por meses la discusin jurdi- ca y poltica del pas. Sin embargo, pese a lo relevante de los asuntos discutidos y de las sentencias del TC que resolvieron estos y otros asuntos de connota- cin pblica durante el 2008, otros fallos, de menor exposicin me- ditica, pero de idntica importancia, tambin sentenciaron asuntos que merecen un comentario. Esta es la situacin de cinco sentencias (Rol N 792/2007, N 946/2007, N 968/2007 N 1046/2008 y N 1061/2008) pronunciadas entre enero y agosto de 2008 que decla- raron inaplicables normas del Cdigo Sanitario (la parte nal del artculo 171) y del Trabajo (inciso tercero del artculo 474, hoy ar- tculo 503) que establecen que para reclamar judicialmente de una multa impuesta por la autoridad administrativa respectiva, debe con- signarse, previamente, de manera total o parcial, la multa para que la posterior reclamacin judicial pueda ser declarada admisible ante el juez de letras competente. En dichas sentencias, derechos como el acceso a la justicia, la igualdad ante la ley y el derecho a recurrir judicialmente ante las resoluciones de la Administracin, todos derechos reconocidos constitucionalmente, cobran especial relevancia a la hora de revisar las motivaciones que llevaron al TC a declarar inaplicables las nor- mas previamente citadas. Por la cantidad y la extensin de los fallos, pero principalmente por la riqueza de sus fuentes y de su doctrina, comentaremos la sentencia Rol N 946/2007, de 1 de julio de 2008, que adquiere la calidad de leading case para este artculo pues sin- tetiza y resuelve, de buena forma, el conicto constitucional que se comenta. El fallo, al igual que las otras sentencias citadas, emana de la atribu- cin que tiene el TC para examinar, en virtud del artculo 93 inciso primero, N 6, de la Constitucin Poltica (CP), la constitucionali- 3 Sentencia del TC, Rol N 976/2007, de 26 de junio de 2008. Vid. SOTO (2008). 4 Sentencia del TC, Rol N 740/2007, de 18 de abril de 2008. Vid. DELAVEAU (2008) y ZAPATA (2008). pp. 539-563. 5 Sentencias del TC, Rol N 1035/2008 de 22 de mayo y Rol N 1153/2008 de 30 de septiembre, ambas de 2008. Respecto de la primera de ellas, vid. ZAPATA (2008). pp. 493-496. 217 ACCESO A LA JUSTICIA, IGUALDAD ANTE LA LEY Y EL TRMINO DEL SOLVE ET REPETE... dad de un precepto legal cuya aplicacin en una gestin pendiente que se siga ante un tribunal ordinario o especial, por cualquiera de las partes, resulte contrario a la Constitucin 6 . Es decir, el TC co- noce en este caso de una accin de inaplicabilidad en contra de la aplicacin de una norma legal especca que es parte de una gestin judicial, que resulta aplicable al caso concreto y que es, si as lo esti- ma el TC, contraria a la CP. En el fallo que se comenta, el TC, resolviendo en virtud de un reque- rimiento de inaplicabilidad interpuesto por la sociedad FM Seguridad S.A. en contra del inciso tercero del artculo 474 del Cdigo del Tra- bajo, reconoce vulnerado un derecho especialmente sensible para el ejercicio del resto de los derechos fundamentales: el derecho a la accin o tutela judicial que el inciso primero del artculo 19 N 3 de la CP reconoce y ampara. Asimismo, el TC, pese a que no se reere expresamente a dicha garanta, empatiza ante la desigualdad en la ley sufrida por el requirente en la aplicacin de la norma y su deci- sin cambia positivamente la jurisprudencia que haba exhibido en aos anteriores. El trabajo que a continuacin se desarrolla, expone una sntesis de los alegatos esgrimidos por la sociedad requirente y la Direccin del Trabajo, identica el conicto central y explica los argumentos ms relevantes en los que se apoya el TC para declarar la inaplicabilidad del inciso tercero de la norma citada. Luego comenta la sentencia haciendo especial mencin tanto a las garantas reconocidas, expresa y tcitamente, por medio de ella (derecho a la accin e igualdad ante la ley), como el avance que signica el cambio jurisprudencial que esta y las otras sentencias previamente sealadas, generan y su even- tual impacto en el diseo de futuras polticas pblicas. Se termina con las conclusiones de rigor. II. SINTESIS DE LA SENTENCIA A COMENTAR 2.1. Norma objeto de la controversia El inciso tercero del artculo 474 del Cdigo del Trabajo establece lo siguiente: La resolucin que aplique la multa administrativa ser reclamable ante el Juez de Letras del Trabajo, dentro de quince das de noticada por un funcio- 6 Sentencia del TC, Rol N 501/2006 de 17 de agosto de 2006. Considerando 4. 218 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 nario de la Direccin del Trabajo o de Carabineros de Chile, previa consigna- cin de la tercera parte de la multa 7,8 . 2.2. Argumentos del requirente A juicio del requirente, la norma recin transcrita presentaba los si- guientes vicios de constitucionalidad 9 : En primer lugar, sera contraria al artculo 19 N 3 inciso primero de la CP, que asegura a toda persona la igual proteccin de la ley en el ejercicio de los derechos, pues se vulnerara el denominado dere- cho a la accin que la norma constitucional reconoce. Asimismo, sera contraria al artculo 19 N 2 de la CP, al establecer una diferencia arbitraria en desmedro de la sociedad requirente, pues se plantea un obstculo o restriccin que limita, en su esencia, su derecho a la defensa jurdica, contrariando el N 26 del artculo 19 de la CP. Seala que se habra creado por parte del legislador una situacin fctica injusticable para acceder a un pronunciamiento judicial, vinculando la norma objetada el derecho a la accin con una determinada capacidad econmica para reclamar judicialmente de la multa. Termina la sociedad requirente aadiendo a sus argumentos que la norma del Cdigo del Trabajo citada se opondra, tambin, al prin- cipio de inexcusabilidad que los artculos 76 y siguientes de la CP reconocen. A su entender, habindose reclamado en forma legal la intervencin del Juez del Trabajo, este se habra excusado haciendo 7 Este artculo fue modicado por medio de la Ley N 20.087, de 3 de enero de 2006, que sustituy el procedimiento laboral contemplado en el Libro V del Cdigo del Tra- bajo. Dicho cuerpo normativo, en el N 17 de su artculo nico, modicado luego por la Ley N 20.260, sustituy el artculo 474 del Cdigo del Trabajo por el artculo 503, cuyo inciso tercero no establece la exigencia de una consignacin previa para reclamar judicialmente de una multa impuesta por la Direccin del Trabajo. Sin perjuicio de lo anterior, la reforma comentada, sujeta a la gradualidad de su implementacin, a la fe- cha de la interposicin del requerimiento, no haba comenzado a operar en la Regin Metropolitana. 8 Por su parte, el artculo 171 del Cdigo Sanitario dispone lo siguiente: Artculo 171. De las sanciones aplicadas por el Servicio Nacional de Salud podr reclamarse ante la justicia ordinaria civil, dentro de los cinco das hbiles siguientes a la noticacin de la sentencia, reclamo que se tramitar en forma breve y sumaria. Para dar curso a ellos se exigir que el infractor acompae el comprobante de haber pagado la multa. 9 El requerimiento se gatilla a raz de la resolucin del 8 Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago que con fecha 31 de agosto de 2007, ante el no pago de la multa impuesta por la Direccin Regional del Trabajo en contra de la sociedad FM Seguridad S.A., pese a su reclamo judicial, dispuso en la causa Rol 757-2007 que: Previo a resolver, acom- pese comprobante de consignacin del tercio de la multa. 219 ACCESO A LA JUSTICIA, IGUALDAD ANTE LA LEY Y EL TRMINO DEL SOLVE ET REPETE... aplicable una norma inconstitucional y olvidando que su pronun- ciamiento debe efectuarse an cuando no exista ley aplicable al caso 10,11 . 2.3. Argumentos de la Direccin del Trabajo Por su parte, el organismo administrativo arm que en la especie no existira un proceso o gestin judicial, ya que lo que se intentaba ante el juzgado competente era una simple accin de reclamo de multa administrativa, la que no tendra, en s misma, el mrito de poner en movimiento la jurisdiccin, ms an si todava no haba sido proveda, concluyendo que el requirente no puede ser calicado como parte en el juicio. Alega, adems, que lo que impugna el requirente sera un requisito previo para poder ejercer la accin de reclamo de multa administra- tiva, no pudiendo ser calicada dicha exigencia como decisiva para la resolucin de ningn asunto litigioso. De esta forma, a juicio del organismo la eventual declaracin de inaplicabilidad sera irrelevante para la resolucin del asunto sometido a conocimiento del TC. Luego, la Direccin del Trabajo agrega las razones por las cuales el legislador habra establecido la consignacin previa que es objeto del reclamo, argumentando que esta tiene por nalidad asegurar los resultados del juicio; darle seriedad a la reclamacin judicial; que la multa sea conocida de antemano por todo actor laboral en virtud del inciso tercero del artculo 474 del Cdigo del Trabajo; que la exigencia de la multa no establezca una diferencia arbitraria, pues siempre se aplica sin distingos; y que se evite que las multas pierdan ecacia tanto en su aplicacin como en su oportunidad. Termina el organismo, despus de citar jurisprudencia al respecto que apoya sus planteamientos 12 y de puntualizar que el inciso tercero del 10 En la causa Rol N 792 2007, el requirente fue ms all al indicar que como efecto del no pago de la multa que estable el artculo 171 del Cdigo Sanitario, por va de sustitucin y apremio, el infractor sufre un da de prisin por cada dcimo de unidad tributaria mensual que comprende dicha sancin, generndose una presin y una des- proporcionalidad indebida sobre los sujetos multados, solicitando, asimismo, que TC declarase inaplicables los artculos 168 y 169 del mencionado Cdigo. 11 Por su parte, en la causa Rol N 1046 2008, el requirente argument que ante el pago del 100% de la multa que el Cdigo Sanitario exige en su artculo 171, se impone una carga irracional a quienes requieren el ejercicio de la jurisdiccin. 12 Sentencia del TC, Rol N 92/1989, de 15 de enero de 1990; Sentencia del TC, Rol N 287/1999, de 27 de mayo de 1999; y, Sentencia del TC, Rol N 546/2006, de 17 de no- viembre de 2006. 220 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 artculo 474 del Cdigo del Trabajo se inserta dentro del llamado orden pblico laboral, sealando que la consignacin previa exigi- da por la norma requerida sera una ramicacin del caracterstico rasgo de ejecutoriedad que revisten los actos administrativos, en cuya virtud tal clase de decisiones son ejecutables directamente por el rgano que las expidi, sin necesidad de previa refrendacin de la autoridad judicial, tal como lo establece el artculo 3 de la Ley N 19.880, sobre bases del procedimiento administrativo 13 . 2.4. El Fallo Con fecha 1 de julio de 2008, en el requerimiento por inaplicabili- dad, causa Rol N 946 2007, el TC, luego de dedicar los primeros diecisiete considerandos a justicar la admisibilidad de la accin deducida por el requirente, rechazando la tesis restrictiva sostenida por la Direccin del Trabajo 14 , entra de lleno al fondo del asunto sometido a su conocimiento. En un fundamentado y correcto fallo redactado por el ministro Marcelo Venegas Palacios, el TC declara la inaplicabilidad del inciso tercero del artculo 474 del Cdigo del Trabajo desarrollando su argumentacin en base a la siguiente es- tructura argumental: Primero explica, en base a doctrina nacional y extranjera, el privilegio procesal del Solve et repete. A continuacin, constata la modicacin legislativa que suprimi el precepto legal impugnado, y luego analiza el Solve et repete ante la igual protec- 13 En la causa Rol N 1061 2008, el Instituto de Salud Pblica seal adems que el artculo 171 del Cdigo Sanitario no afecta el contenido esencial del derecho al acceso a la justicia, pues este sera realizable, pero en el marco previsto por la ley, en este caso, el Cdigo Sanitario, el cual garantiza la ecacia de la actuacin de la autoridad administrativa sanitaria, evitando reclamos dilatorios, que eventualmente pueden lesio- nar los derechos fundamentales de todos los ciudadanos. 14 A juicio del TC, habindose presentado la demanda acto de impulso procesal que contiene generalmente el ejercicio de la accin y siempre la pretensin del actor (JUAN COLOMBO, Los actos procesales, Ed. Jurdica, 1997, Tomo I, pg. 69) mediante la pre- sentacin del reclamo ante el tribunal competente, este no le ha puesto trmino por resolucin con efecto de cosa juzgada, resultando indiferente para los efectos de la ad- misibilidad de la accin constitucional que la gestin se encuentre momentneamente esttica. Considerando 12. Para el TC, el precepto impugnado no solo resulta deci- sivo para resolver un asunto, sino que ese asunto, es nada menos que la posibili- dad procesal de que el juez pueda o no dictar la resolucin que se pronuncia sobre la demanda del actor, resolucin que, en denitiva, es el acto procesal que pone en mar- cha el proceso, que, como se ha dicho, es el mecanismo legtimo de solucin de los conictos y a travs del cual se concreta la tutela judicial efectiva de los derechos fun- damentales. De aceptarse la pretensin del Director Regional del Trabajo, ese precepto legal quedara exento de todo control de constitucionalidad, conclusin que resulta a todas luces inadmisible al tenor de los establecido en el artculo 6 de la Constitucin () Considerando 16. 221 ACCESO A LA JUSTICIA, IGUALDAD ANTE LA LEY Y EL TRMINO DEL SOLVE ET REPETE... cin de la ley en el ejercicio libre de los derechos. Termina el fallo con la prevencin del ministro Correa Sutil y la disidencia del minis- tro Fernndez Fredes. Al revisar lo dictaminado por el TC, se aprecia que el tribunal desde un comienzo muestra su disconformidad con la regla del Solve et re- pete (paga primero y despus reclama). A partir del considerando vi- gsimo, y citando respetada doctrina nacional y extranjera al efecto, el tribunal calica de privilegio procesal al denominar esta gura en nuestro ordenamiento jurdico. As, plegndose a las palabras de Ferrada, seala que el Solve et repete implica un condicionamiento de la admisibilidad de los reclamos administrativos o las acciones contencioso-administrativas en contra de multas u otras obligaciones dinerarias declaradas a favor de la Administracin, al pago previo de estas o de una fraccin de ellas, por parte del particular afectado, tratndose, en el fondo, de una limitacin material a los particulares al acceso a la jurisdiccin, fundada en la rigurosidad en el uso de las vas procedimentales de reclamo contra la Administracin 15 . Para reforzar su argumento, el TC cita a Silva Cimma quien maniesta que el principio del Solve et repete ya desde 1959 no puede tener aplicacin integral 16 y al profesor Soto Kloss, quien lo tilda como un privilegio arbitrario absolutista 17 . Luego, el TC contina citando doctrina extranjera, particularmente espaola, la que denomina al Solve et repete como un requisito esencialmente anacrnico y prcticamente intil, pues tal como se- ala De Mendizbal, esta regla no solo es ajena a las exigencias in- manentes a la organizacin administrativa, sino que resulta contrario al principio de igualdad consagrado tradicionalmente en todas nues- tras Leyes constitucionales espaolas desde 1812 hasta hoy. Efec- tivamente, infringe tal principio fundamental en dos de su facetas: 1) En la esfera procesal destruye el inestable equilibrio de las partes litigantes (). 2) Signica, adems, una discriminacin en perjuicio de los econmicamente dbiles. El previo pago signica un mayor gravamen para el ciudadano menos afortunado () 18 . Ms adelan- te el fallo cita otros autores espaoles, entre ellos a Garrido, quien sostiene que la norma del Solve et repete constituye un injusticado privilegio administrativo () que implica una clara denegacin de 15 FERRADA (2007). p. 84. Considerando 20. 16 SILVA CIMMA (1995). pp.104 -105. 17 SOTO KLOSS (2006). p. 199. 18 DE MENDIZBAL (1964). p. 154. Considerando 21. 222 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 justicia () 19 y a Garca de Enterra y Fernndez, quienes se reeren a esta regla [Solve et repete] como una tcnica tan tosca, que hace que solo los ricos puedan recurrir 20 . Ante el requerimiento que ocupa al TC, este decide, en un esfuerzo loable, pues implic incluso la traduccin de la sentencia, recurrir no solo a la doctrina extranjera, sino a jurisprudencia europea y sud- americana para sustentar su posicin. Para ello, recurri a la antigua sentencia de fecha 24 de marzo de 1961 de la Corte Constitucional italiana, la que declar la inconstitucionalidad de una norma que da- taba de 1865. Ya en in 1961 la Corte italiana sostena que una norma como la del Solve et repete transgreda los principios informadores de un ordenamiento moderno en cuanto a las relaciones entre el ciu- dadano y el Estado (), pues es evidente la diferencia de trato que resulta entre el contribuyente que es capaz de pagar inmediatamente la totalidad de impuestos, y el contribuyente que no tiene medios sucientes para realizar el pago, ni puede obtenerlos fcilmente me- diante un crdito, entre otras razones, porque incluso en caso de vic- toria en los tribunales, no obtendra el reembolso de las cantidades abonadas sino con retardo 21 . A ello, el TC suma, tambin, lo resuel- to por el Tribunal Supremo Espaol, el que por medio de su Sala de lo contencioso, en sentencia N 6743/2000, de fecha 25 de septiembre de 2000, marc una clara evolucin hacia el rechazo del privilegio del solve et repete 22 . Por ltimo, el TC cita lo decidido por la Corte Constitucional de Colombia, la que ya en el ao 1992 diecisis aos antes que en Chile!, en la causa N C 599/92, de fecha 10 de diciembre de 1992, dictamin que resulta contrario al principio de obtener pronta y cumplida justicia un precepto que impone el pago anticipado de la obligacin, a juicio del deudor no debida, cuando justamente es la existencia o el monto de la misma lo que sera obje- to de declaracin judicial 23 . Prosigue el TC, luego de una breve referencia a la supresin legislati- va del precepto legal impugnado, sujeta a la implementacin gradual de la reforma legislativa que modica el procedimiento laboral, se- alando ahora en base a sus propios argumentos, que sustantiva y procesalmente, el artculo 19 N 3 de la Constitucin tiene que 19 GARRIDO (1994). p. 515. 20 GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ (2006). p. 1108. 21 Considerando 22. 22 Considerando 23. 23 Considerando 24. 223 ACCESO A LA JUSTICIA, IGUALDAD ANTE LA LEY Y EL TRMINO DEL SOLVE ET REPETE... ser entendido y aplicado con signicado amplio y no estricto ni restrictivo 24 . As, y quizs en uno de los mayores aportes que el TC plasma por medio de esta sentencia, seala que el Derecho a la Accin, tambin conocido en la doctrina moderna como derecho a la tutela judicial, es uno de los derechos asegurados por el N 3 del artculo 19 de la Constitucin, pues, aunque no est designado ex- presamente en su texto escrito, carecera de sentido que la Carta Fun- damental se hubiese esmerado en asegurar la igual proteccin de la ley en el ejercicio de los derechos, el derecho a la defensa jurdica, el derecho a ser juzgado por el juez natural, el derecho a un justo un racional procedimiento, si no partiera de la base de la existencia de un derecho anterior a todos los dems y que es presupuesto bsico para su vigencia, esto es, el derecho de toda persona a ser juzgado, a presentarse ante el juez, a ocurrir al juez, sin estorbos, gabelas o condiciones que se lo diculten, retarden o impidan arbitraria o ileg- timamente. An ms, negar, condicionar o poner en duda la existen- cia de este derecho como uno de aquellos esenciales que emanan de la naturaleza humana, signicara desconocer la vigencia misma de todos los dems derechos de las personas y sostener la ms comple- ta inutilidad de las leyes y de las magistraturas encargadas de velar por su acatamiento y aplicacin, invitando, de paso, al regreso a la autotutela 25 . Complementa el argumento anterior el TC sealando que la CP establece expresamente, en su artculo 38, inciso segun- do, el derecho de cualquier persona lesionada en sus derechos por la Administracin, a reclamar ante los tribunales que determine la ley, citando al profesor Silva Bascun en refuerzo de su argumento 26 . Por eso, el TC al determinar si el pago previo de una multa impues- ta por la autoridad limita en su esencia los derechos consagrados en los artculos 19 N 3 y 38 inciso segundo, y en consecuencia el N 26 del mismo artculo 19, no duda en armar que ponderando todo lo reexionado hasta a ahora, no queda sino concluir que, en el actual estado de desarrollo del derecho nacional e interpretando 24 Considerando 32. 25 Considerando 33. 26 SILVA BASCUN (2004). pp. 198 199, se reere a la relacin entre el artculo 19 N 3 y 38 inciso segundo de la CP, expresando que por error del rgano contralor, o, principalmente, por negligencia, ligereza, ignorancia, error o abuso del rgano admi- nistrativo, puede ocurrir que, no obstante las oportunidades en que la persona afectada haya podido representar su posicin en el curso de su gestacin, ello importe atropello del ordenamiento jurdico. Para esas y muchas eventualidades de tal especie, la Carta garantiza que cualquiera persona lesionada en sus derechos por la Administracin del Estado, de sus organismos y de las municipalidades tiene derecho a reclamar por va jurisdiccional (). Considerando 34. 224 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 la garanta constitucional de acceso a la justicia con un criterio na- lista, amplio y garantsta, la limitacin al derecho de la tutela judicial que impone el precepto legal impugnado aparece despojada de la razonabilidad y justicacin que precisara para ser aceptada como constitucionalmente admisible a la luz de lo dispuesto en el N 26 del artculo 19 de la Carta y, en consecuencia, su aplicacin en el caso sublite deber ser estimada como contraria a la Constitucin y as se declarar 27,28 . El fallo termina, tal como se dijo en prrafos anteriores, con la precisa e interesante prevencin del Ministro Correa Sutil 29 y el voto de mino- ra del Ministro Fernndez Fredes, quien desestima el requerimiento pues el precepto legal que se objeta por el actor y que es clara- mente una norma ordenatoria litis no puede tener incidencia alguna en la dilucidacin del asunto que deber fallar el aludido tribunal ordinario. A su juicio, la accin de inaplicabilidad no es una va constitucionalmente idnea para cautelar la vigencia de todo tipo de garantas consagradas en la Carta Fundamental, sino solo de aquellas cuya vulneracin se congure la aplicacin de normas legales que el respectivo sentenciador pueda tener en cuenta al momento de decidir el asunto sobre que recae el ejercicio de la potestad jurisdiccional. III. COMENTARIO Muchas veces las sentencias del TC son objeto de una merecida crti- ca, pero esta es una oportunidad en que debe reconocerse lo acerta- 27 Considerando 46. 28 Por su parte en la causa Rol N 792/2007 causa en la que se impugna la parte nal del artculo 171 del Cdigo Sanitario el TC seala que La identicacin entre objeto reclamado y condictio sine qua non para la admisibilidad del reclamo, lleva, en los hechos, a que el acto administrativo por el cual se cursa la multa sea ininpugnable, en trminos que no obstante poder formalmente reclamarse en contra del mismo, este pro- duce todos sus efectos, y aun en el caso de una ilegalidad agrante, evidente y mani- esta, el administrado debe soportarla sin que la ley establezca mecanismo alguno que suspenda el cumplimiento de la sancin y a la vez habilite a reclamar de la misma. Considerando 14. 29 Quien expresa, entre otros argumentos, que lo argumentado por la Direccin del Trabajo en orden a que el Solve et repete sera el medio ecaz para evitar dilaciones excesivas en el cobro de multas a virtud de reclamos infundados, que el mecanismo elegido no discrimina entre reclamos judiciales fundados e infundados y grava a todos ellos, antes de conocer su plausibilidad con la misma barrera de admisibilidad. La dilacin en el cobro puede depender de otros mecanismos diversos a las limitaciones para acceder a la justicia que se examina, como lo son las reglas relativas a los efectos, suspensivos o no, que tenga el reclamo judicial sobre la sancin administrativa y las reglas procesales para la vista y fallo de las mismas. Igualmente, existen otros mecanis- mos, como las costas, para disuadir al litigante temerario. 225 ACCESO A LA JUSTICIA, IGUALDAD ANTE LA LEY Y EL TRMINO DEL SOLVE ET REPETE... da de la decisin adoptada. En trminos generales, el fallo junto con los otros cuatro ya citados, es de una enorme trascendencia, pues reconoce el derecho al acceso a la justicia, termina con un privilegio procesal (sustantivo) en favor del estado y el TC cambia positiva- mente su propio precedente para dar paso a una jurisprudencia, que al menos en este caso, es reconocedora y no limitativa de dere- chos. 3.1. El fortalecimiento del derecho al acceso a la justicia Pese a que el TC dedica extensos considerndos a explicar la norma del Solve et repete, citando a reconocidos autores nacionales, extran- jeros y una interesante jurisprudencia fornea que critica o elimina dicha regla en el derecho comparado, el fallo contribuye a precisar, aunque no de manera completa, el derecho al acceso a la justicia o tutela judicial efectiva. En efecto, para el TC, aventurndose en una conceptualizacin de este derecho, el que a su juicio no estara reco- nocido expresamente en la CP (particularmente en el inciso primero del artculo 19 N 3) 30 , seala, en su considerando trigsimo tercero, que una serie de derechos no tendran sentido si no se partiera de la base de la existencia de un derecho anterior a todos los dems de- recho a la accin y que es presupuesto bsico para su vigencia, esto es, el derecho de toda persona a ser juzgada, a presentarse ante el juez, a ocurrir al juez, sin estorbos, gabelas o condiciones que se lo diculten, retarden o impidan arbitraria o ilegtimamente. An ms, negar, condicionar o poner en duda la existencia de este derecho como uno de aquellos esenciales que emanan de la naturaleza hu- mana, signicara desconocer la vigencia misma de todos los dems derechos de las personas y sostener la ms completa inutilidad de las leyes y de las magistraturas encargadas de velar por su acatamiento y aplicacin, invitando, de paso, al regreso a la autotutela. En una interpretacin nalista, tal como el TC lo seala en su consi- derando cuadragsimo sexto, no agotada en el sentido gramatical de las palabras empleadas por el constituyente, sino en la intencin que este tuvo al plasmar ciertas normas, el tribunal maniesta que pese a que el derecho a la accin no est expresamente reconocido en la CP (inciso primero del artculo 19 N 3), este es la base de un de- recho anterior a todos los dems, el cual es el presupuesto bsico 30 El inciso primero del artculo 19 N 3 de la Constitucin asegura a todas las personas: La igual proteccin de la ley en el ejercicio de los derechos. 226 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 para la vigencia de otros. As podr cualquier persona recurrir ante cualquier tribunal, sin estorbos que limiten (retarden o impidan, ya sea arbitraria o ilegtimamente) su derecho a recurrir a cualquier juez en demanda de la justicia quebrantada 31 . El TC cumple con proteger, de manera evidente, los derechos de las personas, pues seala en forma clara que cualquier condicin que diculte, retarde o impida arbitrariamente tal como lo es la con- signacin previa, total o parcial, de la multa impuesta por un ente estatal para reclamar judicialmente de ella, sera sostener la ms completa inutilidad de las leyes(), dando paso, a su juicio, al re- greso a la autotutela. Por lo anterior, el fallo es de un enorme valor, pues el TC respalda y fortalece, de manera coherente, al margen de cualquier consideracin formal o gramatical, un derecho indispen- sable para el ejercicio de todos los otros que la CP tambin tutela, pese a que su consagracin constitucional, al menos para Bordal, es tenue y confusa 32 . En lnea con esta argumentacin, el TC considera que el derecho a la tutela judicial, no solo est implcitamente reconocido en el in- ciso primero del artculo 19 N 3 de la CP, sino adems, que esta constituye un derecho esencial que emana de la naturaleza huma- na, superando, al igual que otras veces, el gramaticalismo forzoso del texto constitucional ya citado y descubriendo el genuino sentido de sus normas. El TC no olvida en este caso que su principal funcin es la proteccin de la libertad, la igualdad y dignidad de las perso- nas, y que todas sus decisiones deben buscar, precisamente, dicho n, cuestin que en el caso que comentamos, con la debida lucidez, el TC ampara, tal como bien lo sostuvo hace ms de veintitrs aos al expresar que la CP () es un todo orgnico y el sentido de sus normas debe ser determinado de manera tal que exista entre ellas la debida correspondencia y armona, excluyndose aquella interpre- tacin que conduzca a anular o privar de ecacia algn precepto de ella 33 . 31 En la causa 792/2007, el TC, en su considerando 9, reconociendo tambin el derecho de las personas de acceder a los rganos jurisdiccionales, se apoya en jurisprudencia anterior del TC que seala, sin especicar si el derecho a la accin admite limitaciones que en un estado de derecho existen leyes dictadas para ser cumplidas y las perso- nas que entren en conicto con quienes las infrinjan tienen derecho a recurrir al juez en demanda de justicia. Esta es la compensacin constitucional por haberse abolido y prohibido la autotutela en la solucin de conictos. 32 BORDALI (2000). p. 81. 33 Sentencia del TC, Rol N 33/1985, de 24 de septiembre de 1985. Considerando 19. En ZAPATA (2002) p. 52. 227 ACCESO A LA JUSTICIA, IGUALDAD ANTE LA LEY Y EL TRMINO DEL SOLVE ET REPETE... Lo relevante de lo resuelto por TC radicando as su principal virtud en este punto es que sin apartarse del tenor literal de la norma (in- ciso primero del artculo 19 N 3 de la CP), profundiza con la debida armona el contenido del derecho al acceso a la justicia. Es decir, hace real, palpable, tangible el derecho para acceder a la jurisdic- cin, cuestin que de la simple lectura del texto constitucional no parece tan evidente o palmario. El TC no atenta contra norma alguna de la CP al fallar de esta forma, simplemente levanta el velo grama- tical que sobre el inciso primero del artculo 19 N 3 de la CP pesa, profundizando, al igual que en otras ocasiones 34 , dicha garanta, de- rivando a una lectura mucho ms acabada y comprensiva de ella, y recordndonos, una vez ms, que el Estado est al servicio de la per- sona y que su nalidad es promover el bien comn brindando la pro- teccin que la poblacin tal como lo es el poder recurrir libremente y sin obstculos a los tribunales se merece. Sin perjuicio de lo anterior, llama la atencin que el TC dedique ex- tensas citas para contar como la doctrina y la jurisprudencia han en- tendido la regla del Solve et repete y no ponga los mismos esfuerzos en explicar, con el detalle requerido, cmo ha entendido esa misma doctrina, jurisprudencia y el derecho comparado, el derecho amaga- do por dicha regla (el derecho al acceso a la justicia). El derecho sujeto anlisis, se tratara, segn lo explica Silva Bascu- n, en aquel consistente en entregar a cada persona la posibilidad de actuar en ejercicio de sus derechos, de que nadie est impedido de ejercer esa actividad, de remover obstculos que impidan que, en el hecho, se accione ante la jurisdiccin que corresponda para lo- grar que los derechos asegurados por la Carta efectivamente puedan ejercerse 35 . Asimismo, la dogmtica nacional, con mayor o menor intensidad, ha intentado congurar los elementos esenciales de este derecho, pese a lo deslucida de su consagracin, al menos gramati- cal, en la CP. Entre ellos destacan, los profesores Soto Kloss 36 , Fiam- ma 37 , Cea 38 y Bordal 39 en una lnea apegada al derecho pblico o constitucional, y el profesor Romero 40 y Salas 41 , quienes ms desde 34 Sentencias del TC, Rol N 205/1995 y Rol N 437/2005, de 1 de febrero de 1995 y 21 de abril de 2005. 35 SILVA BASCUN (2006). p. 142. 36 SOTO KLOSS (1998). p. 198. 37 FIAMMA (1986). p. 124 y ss. 38 CEA (2004). pp. 141 142. 39 BORDAL (2000). 40 ROMERO (2007). pp. 13 15, y p. 69. 41 SALAS (2006). pp. 86 89. 228 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 el derecho procesal, aportan toda una interesante mirada en la con- ceptualizacin de este derecho. Por todo lo anterior, el hecho que el TC haya reconocido este dere- cho, el que incluye por cierto el de reclamar ante actos de la admi- nistracin que vulneren derechos de la persona 42 por primera vez en una materia cuyo precedente no era muy auspicioso, es sumamente importante. As cobra nueva vigencia no solo el texto constitucional, sino la propia Convencin Americana de Derechos Humanos, la que en su artculo 8.1, prescribe que Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas (), debiendo contar con todas las instancias que sean necesarias para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o ejercicio de un derecho 43 . En denitiva, el TC determina que cualquier impedimento ilegtimo impuesto a las personas para acceder a la justicia, como lo es el Sol- ve et repete, atenta contra la garanta consagrada en el inciso primero del artculo 19 N 3 de la CP, pues limita ms all de lo razonable dicho derecho y hace ilusorio el reconocimiento de derechos si estos no cuentan con medios ecaces (ausentes de privilegios estatales) para protegerlos 44 . 3.2. La proteccin de la igualdad ante la ley y el trmino de un privilegio estatal Pese a que uno de los argumentos esgrimidos por el requirente haca referencia a la desigualdad ante la ley en la que este se encontraba 42 La Contralora por medio de los Dictmenes N 30.669/2001 y N 8.082/2002, en base al artculo 10 de la Ley Orgnica Constitucional de la Administracin del Estado, ha establecido el principio de la irrenunciabilidad del derecho a impugnar actos adminis- trativos, al sealar que las normas que establecen el derecho de los particulares para impugnar los actos administrativos en sede administrativa o judicial, como por ejemplo el artculo 10 que se analiza, son de orden pblico, es decir, irrenunciables, por lo que toda clusula, acto o convencin que pretenda inhibir su aplicacin, resulta invlida e inecaz. 43 Corte Interamericana de Derechos Humanos, El Habeas bajo suspensin de garantas, en OC 8/87, del 30 de enero de 1987, prr. 25. En INFORME ANUAL SOBRE DERECHOS HUMANOS EN CHILE 2007. HECHOS 2006. Universidad Diego Portales (2007). pp. 138 139. 44 Un asunto que el TC deber afrontar, probablemente en los prximos aos, y que excede en parte el presente trabajo, ser determinar cmo el derecho a la acceso a la justicia tambin en materias de familia, penal y civil se ve limitado por las propias estructuras normativas, relegando a los sectores ms postergados de la poblacin a una situacin de marginalidad constitucional y privndolos del acceso, al menos formal, en funcin principios de universalidad y gratuidad, a un bien pblico de primera necesi- dad para ellos. 229 ACCESO A LA JUSTICIA, IGUALDAD ANTE LA LEY Y EL TRMINO DEL SOLVE ET REPETE... en virtud del privilegio estatal que signicaba el Solve et repete, el TC no dedica ningn fundamento referido a esta garanta (art. 19 N 2 de la CP) al sentenciar el caso que se comenta. Es cierto que el principal derecho amagado es el derecho al acceso a la justicia. Sin embargo, la consignacin previa, total o parcial, de una multa impuesta por la autoridad, como requisito previo para re- clamar judicialmente ella, tambin atenta, siguiendo a Tavolari, con- tra la igualdad de las partes litigantes para acceder, precisamente, ante la justicia 45 . El Estado, que est al servicio de la persona humana (art. 1 inciso tercero), ostenta en este caso un privilegio procesal el Solve et repe- te que ningn otro litigante o parte en un proceso goza y que carece hoy de una justicacin razonable que lo avale. A ello se suman, en- tre otros privilegios estatales, la presuncin de legalidad de los actos administrativos; la ejecutividad, ejecutoriedad y ejecucin forzosa de los actos administrativos; la inembargabilidad de los bienes pblicos; y un procedimiento especial de ejecucin contra la administracin 46 . Todos estos privilegios, incluido el Solve et repete, la presuncin de infalibilidad de los actos de la administracin y otros que nuestra legislacin contempla, alteran la regla de isonoma que identica a las partes en el desarrollo de todo proceso. Este tipo de ventajas que ostenta la administracin, generan, irremediablemente, una des- conanza en los procesos seguidos ante el Estado, desincentivando la impugnacin de sus actos y generando una asimetra procesal que lesiona la defensa de los derechos e intereses legtimos de las per- sonas ante la administracin colocando a estas en una situacin de indefensin insoportable. Si no hay en los procesos seguidos ante la administracin al menos una mnima regla de igualdad el Solve et repete rompe desde un inicio con ella, no habr, nalmente, garanta alguna que efectiva- mente resguarde los derechos que el afectado, por una multa impues- ta por la administracin, busca proteger. Si una de las partes quien reclama ante la administracin y a quien se debe esta ltima es compelida y la otra no, por ley, en forma previa a la iniciacin del procedimiento seguido ante un juez imparcial, a pagar, total o par- cialmente, la multa impuesta por la administracin, sin haber tenido la oportunidad en forma previa de aportar y materializar pruebas, y 45 TAVOLARI (1994). p. 52. 46 FERRADA (2007). pp. 81 88. 230 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 de debatir e impugnar los supuestos sobre los cuales se apoya la san- cin ante un ente imparcial (juez), claramente, se rompe la regla de igualdad de las partes en el proceso que nuestra CP tambin protege en su artculo 19 N 2 al reclamar contra el Estado. Lo anterior, como bien lo recuerda Soto Kloss, no es ms que una dis- criminacin arbitraria que no cuadra con la CP, pues en Chile no hay persona ni grupo privilegiado (art. 19 N 2 inciso segundo), y cier- tamente que lo es quien sin ser juez se ve provisto con la garanta de que sus actos no puedan ser controvertidos ante la justicia sin que se pague previamente la multa, o parte de ella, que unilateralmente l mismo ha impuesto, y que agravia y puede hacerlo gravemente a un tercero afectado por ella 47 . Una regla como la del Solve et repete carece de todo fundamento razonable para otorgar tal privilegio a la administracin, y como con- trapartida, tamao obstculo en la defensa que se intente en la im- pugnacin de sus actos, producindose una diferencia odiosa en fa- vor del Estado que perjudica, principalmente, a los econmicamente ms dbiles. Este regla carece hoy absolutamente de un motivo que sustente esta exclusividad, no siendo, adems, este el medio idneo, apropiado o proporcional para proteger eventuales intereses, cuya le- gitimidad, deben, previamente, estudiarse a la luz de la CP. Por eso, es el contenido del derecho al acceso a la justicia el que se ve desigualmente consagrado al impugnar actos ante la administra- cin cuyas multas deben pagarse previamente para reclamarlas judi- cialmente. Reconociendo la CP el derecho a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional a todas las personas, cuestin de la que no est exento un proceso seguido ante la administracin (art. 1 inciso nal), el Solve et repete no guarda ninguna lgica o fundamento con ello. Que la CP prohba a la ley o la administracin hacer discriminaciones sustantivas es una cosa, pero tambin los pro- cedimientos para hacer efectivos los derechos deben impregnarse de etapas o instancias igualitarias para las partes litigantes, cuestin el Solve et repete no respeta. No hay razn que justique al legislador para que este imponga, por medio del Solve et repete, requisitos distintos para el ejercicio de un derecho, sin haber razones o motivos que justiquen, de manera apropiada, su establecimiento. Es claramente una discriminacin ar- 47 SOTO KLOSS (2001). p. 89. 231 ACCESO A LA JUSTICIA, IGUALDAD ANTE LA LEY Y EL TRMINO DEL SOLVE ET REPETE... bitraria que la CP no tolera bajo una interpretacin nalista y acorde con su espritu, y que lamentablemente el TC no dedica ningn razo- namiento expreso al reforzamiento de esta garanta. Todos quienes acuden ante un tribunal en busca de justicia, deben encontrarse en un plano de igualdad de acceso y de oportunidades procesales, pues no hay motivos que lleven a concluir que entre el Estado y los reclamantes de una multa impuesta por la administra- cin, no hay vinculacin esencial y comn 48 : ambos son litigantes y merecen el mismo trato ante un tercero imparcial que decidir el derecho en el caso concreto. 3.3. Un nuevo criterio interpretativo y sus eventuales futuros alcances Pese a no ser la primera sentencia del 2008 que declara inaplica- ble un precepto legal que establece la regla del Solve et repete 49 , lo concreto es que el fallo que se comenta, constituye, junto a los otros cuatro tambin dictados durante el 2008, un cambio radical en la ju- risprudencia que el TC haba exhibido hasta hoy. Es as como el TC, sin presentrsele directamente la cuestin debatida en este artculo, mediante el control de proyectos ley que contenan la regla del Solve et repete s ha conocido, preventivamente, de esta norma. En efecto, en la sentencia Rol N 92 (Superintendecia de Salud) 50 , N 185 (Ley de Bases del Medio Ambiente) 51 , N 248 (Servicio Nacional de Aduanas) 52 , N 287 (Legislacin elctrica) 53
y N 320 (Defensora Penal Pblica) 54 , el TC ha declarado que di- chos cuerpos legales, se ajustan, todos ellos contemplando la regla del Solve et repete, a la CP 55 . Si bien las sentencias han sido escuetas en fundamentar esta regla, al limitarse a sealar de manera genrica que los artculos que contemplan esta norma son atribuciones de los tribunales que son necesarios para la pronta y cumplida administra- cin de justicia, o que la regla del Solve et repete en materia elc- 48 FERMANDOIS (2001). p. 204. 49 La primera es aquella sentencia del TC, Rol N 792/2007, de 3 de enero de 2008. 50 Sentencia del TC, Rol N 92/1990, de 15 de enero de 1990. 51 Sentencia del TC, Rol N 185/1994, de 28 de febrero de 1994. 52 Sentencia del TC, Rol N 248/1996, de 22 de octubre de 1996. 53 Sentencia del TC, Rol N 287/1999, de 27 de mayo de 1999. 54 Sentencia del TC, Rol N 320/2001, de 16 de febrero de 2001. 55 Quien primero formula una sntesis de aquellas sentencias que incluyen algn voto de minora o disidencia es SOTO KLOSS (2001) pp. 97 98. 232 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 trica es un incentivo efectivo para que las empresas mejoren la co- ordinacin y la seguridad del sistema, lo cierto es que son los votos de minora los que, en lnea con lo comentado previamente, aportan una interesante doctrina 56 . Pero el anlisis de esta regla no ha sido pacco en el TC ltimamen- te. El ao 2006, el tribunal ya advirtindose cierta tensin respecto del anlisis de esta regla en dos fallos distintos, de agosto y noviem- bre de dicho ao, dictamin, primero, que la norma contenida en el artculo 183 I 57 del proyecto de ley que regula el trabajo en rgi- men de subcontratacin, sentencia Rol N 536 (Subcontratacin) 58 , era inconstitucional pues dicha exigencia previa resulta indeter- minada, carente de un lmite, pudiendo, en consecuencia, llegar a cantidades cuya cuanta, en la prctica, entraban ms all de los razonable el derecho de acceso a la justicia () 59 . Luego, dos meses y medio despus, en la causa Rol N 546 (Superintendencia de Va- lores y Seguros) 60 , en un fallo dividido y ante la solicitud de inapli- cabilidad del artculo 30 del D.L. N 3.538, el TC rechaza, ante el empate producido 61 , la mencionada accin. Como se aprecia, en jurisprudencia del TC respecto del Solve et repete se caracteriz en un comienzo (dcada del 80 y 90 princi- palmente) por ser bastante deferente con esta regla, salvo un par de votos de minora ya comentados, transitando luego a un estado de incomodidad o duda respecto a su constitucionalidad durante el 56 Por ejemplo, destaca la redaccin de los votos de minora del abogado integrante Eduardo Soto Kloss respecto del inciso segundo del artculo 65 del Proyecto de Ley de Bases del Medio Ambiente, causa Rol N 185/1994, como del artculo 1 N 13 del Proyecto de Ley que moderniza el Servicio Nacional de Aduanas, causa Rol N 248/1996 y su propia prevencin en la causa Rol N 320/2001 referida a que las san- ciones impuestas por la Defensora Penal Pblica solo podrn se aplicadas una vez que se hayan decidido las acciones jurisdiccionales que se hubieren deducido en con- tra de aquellas, y se encuentren debidamente ejecutoriadas. Asimismo, los ministros Luz Bulnes y Mario Verdugo, respecto del acpite nal del inciso segundo del artculo 19 que modica las atribuciones de la Superintendencia de Servicios Elctricos (Ley N 18.410), causa Rol N 287/1999, expresaron una opinin similar. 57 El artculo 183 I, inciso tercero estableca lo siguiente: La empresa afectada por di- cha resolucin, podr pedir su reposicin al Director del Trabajo, dentro del plazo de cinco das. La resolucin que niega lugar a esta solicitud ser reclamable, dentro del plazo de cinco das, ante la Corte de Apelaciones respectiva, previa consignacin de la tercera parte de la multa aplicada, en caso que correspondiere. 58 Sentencia del TC, Rol N 536/2006, de 30 de agosto de 2006. 59 Considerando 9. 60 Sentencia del TC, Rol N 546/206, de 17 de noviembre de 2006. 61 Votaron a favor del rechazo los ministros Juan Colombo, Mario Fernndez, Marcelo Venegas, Enrique Navarro y Francisco Fernndez. Por su parte, por acoger el recurso estuvieron los ministros Jos Luis Cea, Ral Bertelsen, Hernn Vodanovic, Jorge Correa y Marisol Pea. 233 ACCESO A LA JUSTICIA, IGUALDAD ANTE LA LEY Y EL TRMINO DEL SOLVE ET REPETE... 2006, y terminado, ya denitivamente el ao 2008, convencido de que pagar primero una multa para poder reclamar judicialmente des- pus de ella, al menos en materia sanitaria y laboral, es abiertamente inconstitucional, cuestin que ha sido raticada tambin al comenzar el ao 2009 62 . Pese a lo positivo de la jurisprudencia del TC, que expande y no res- tringe derechos, el cambio de criterio de esta jurisprudencia, carece, en parte, de estndares que orienten a la comunidad en la forma en que el TC razona ante normas similares o idnticas. Es positivo que el TC realice un control concreto de la norma sujeto a anlisis, es- tudiando su constitucionalidad en el caso concreto y no abstracto. No obstante, dicho tipo de control tambin puede obviar cambios de doctrina que carecen, a veces, de una explicacin fundada. De ah que no parezca entendible, al menos de la lectura de los fallos del 2006 y 2008, que ministros del TC durante el 2006, en tan solo meses de diferencia, hayan podido, a luz del caso concreto, dicta- minar que las exigencias del Solve et repete norma cuya estructura esencial de funcionamiento no vara mayormente en el derecho chi- leno en ciertos casos concretos est conforme con la CP y en otros no. Cules son esas circunstancias concretas del caso que llevaron, a algunos ministros, a declarar inconstitucional el artculo 183 I del proyecto de subcontratacin, luego a rechazar el requerimiento de inaplicabilidad del artculo 30 del D. L N 3.538, y durante el 2008 y comienzos del 2009, a no dudar en declarar inaplicables normas laborales y sanitarias que establecen este tipo de regla? El TC puede modicar libremente sus decisiones, pero tenemos derecho a saber los motivos que llevaron a ese cambio, los cuales deben explicitarse. Qu tan diferentes son los hechos, actos, omisiones y situaciones cuando una norma idntica en sus trminos y nalidad, pero distin- ta solo por el monto a cancelar obliga a consignar previamente una multa administrativa para reclamar judicialmente de ella?Acaso en materia ambiental, de salud, laboral, sanitaria y elctrica hay elemen- tos concretos, tan dismiles, que pueden llevar a declarar que el Solve et repete en un tipo de regulacin y no en otros es contrario a la CP? Si hay circunstancias nuevas o cambiantes, no consideradas origi- nalmente al fallar, al menos las nuevas sentencias del TC deben dar explicacin de esos hechos sobrevinientes no previstos al fallar, pues cuando hay una sentencia anterior cuya estructura matriz de objecin 62 Sentencia del TC, Rol N 1253/2008, de 27 de enero de 2009. 234 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 es idntica, tal como lo es la regla del Solve et repete, eso debiese se ser suciente para decidir acerca de una nueva cuestin planteada en similares trminos. Es de esperar que esta sentencia, y las otras dictadas durante el ao 2008, que se apartaron, denitivamente, de un anterior precedente (overruling), terminen con cierta aleatoriedad que el TC haba mos- trado al analizar la regla del Solve et repete, pues la divergencia de criterios genera una incertidumbre que no es bueno mantener. Como bien lo consigna Buchheister y Garca, cuando una jurisprudencia es estable y coherente, ella se constituye en una forma de capital social: las personas saben con anticipacin qu esperar de los tribu- nales y pueden incorporar dicha informacin en sus decisiones 63 . Lo anterior es sumamente relevante, pues permite al Presidente de la Repblica y al Congreso Nacional, ambos rganos colegisladores, tener certeza de que hay reglas, como la del Solve et repete, no im- portando su modalidad, que han sido invariablemente consideradas contrarias a la CP. De ser as, la seal para ambos poderes estatales es clarsima en orden a no seguir incorporando normas que incluyan este tipo de privilegio estatal 64 . Es de esperar que la sentencia comentada pueda as inuir en el di- seo de actuales y futuras polticas pblicas para que estas eliminen una regla como la explicada en este trabajo. Asimismo, debe estarse atento al futuro de diversas normas que contemplan esta regla ante eventuales requerimientos de inaplicabilidad presentados ante el TC, criterio que ojal sea similar al fallo comentado 65 . 63 BUCHHEISTER y GARCA (2007) p. 144. 64 Se debe reconocer, como bien lo consigna el TC, que el Ejecutivo, bajo una adecuada conciencia constitucional, mediante el Mensaje N 4-350 de fecha 22 de septiembre de 2003, ya alertado por sentencias anteriores, suprimi el Solve et repete al menos en materia laboral. 65 Actualmente, hay un conjunto de normas en nuestro ordenamiento jurdico que con- templan esta norma, a saber: artculo 64 de la Ley N 19.300 de Bases del Medio Ambiente; artculo 159 del D.S. N 597 de 1984, del Ministerio del Interior; artculo 94 del D.L. 3.500 sobre sistema de pensiones; artculo 126 del D.F.L N 2 de 1998 de la ordenanza de aduanas; artculo 24 de la Ley N 17.734 de la Direccin de Estadsticas y Censos y del Instituto Nacional de Estadsticas; artculo 19 del D.L N 211 que ja el texto de normas sobre la libre competencia; artculo 19 de la Ley N 18.410 que crea Superintendencia de Electricidad y Combustibles; el artculo 17 del D.S. N 316 del Ministerio de Obras Pblicas de 1985, entre otras normas. Para la revisin del conteni- do de estas normas, vid. BOCKSANG (2006). pp. 63 65. 235 ACCESO A LA JUSTICIA, IGUALDAD ANTE LA LEY Y EL TRMINO DEL SOLVE ET REPETE... IV. CONCLUSIONES La sentencia comentada es un nuevo aporte del TC en la precisin y alcance de los derechos que la Constitucin reconoce a las personas, en especial de su proteccin frente al Estado. Tanto el derecho al acceso a la justicia como la igualdad ante la ley, especialmente cuando se litiga contra el Estado, han salido fortaleci- dos al examinar la sentencia objeto de este trabajo. Es meritorio, ade- ms, que el TC, rompiendo con una jurisprudencia anterior a veces contradictoria, haya jado un criterio ms estable, al menos durante todo el 2008 y comienzos del 2009, en lo que a la regla del Solve et repete se reere. Es de esperar que dicha postura pueda perseverar en el tiempo de modo de hacer efectiva y concreta la proteccin del constituyente y que el privilegio estatal comentado, carente de una justicacin apropiada, pueda ir eliminndose paulatinamente de nuestro ordena- miento jurdico. No obstante lo anterior, el legislador siempre tendr las puertas abiertas para erradicar los privilegios procesales existentes a favor del sco y contra de las personas, lo que realzara sin duda la primaca de la persona sobre el Estado, tal como lo ordena nuestra Carta Poltica. BIBLIOGRAFA BOCKSANG, Gabriel: El procedimiento administrativo chileno, Editorial Lexis Nexis, Primera Edicin, Santiago, 2006, p. 234. BORDAL, Andrs: El derecho fundamental de accin: un intento de conguracin en el orden constitucional chileno, Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XCVII, N 3, Santiago, 2000, pp. 81-105. BUCHHEISTER, Axel; y GARCA, Francisco: Corte Suprema, Certiorari y Precedentes, Reforma al Poder Judicial: Gobierno Judicial, Corte Suprema y Gestin (VV. AA.), Libertad y Desarrollo, Tomo I, Editorial Libromar, Primera Edicin, San- tiago, p. 340. CEA, Jos Luis: Derecho Constitucional Chileno, Derechos, Deberes y Garantas, Editorial Universidad Catlica, Primera Edicin, Santiago, 2004, p. 733. DELAVEAU, Rodrigo: Fallo del Tribunal Constitucional sobre la pldora del da des- pus. Paternalismo y la dicultad contramayoritaria, Revista Actualidad Jurdi- ca, Ao IX, N 18, Santiago, julio 2008, pp. 55-68. DE MENDIZBAL, Rafael: Signicado Actual del Principio Solve et repete, Revis- ta de Administracin Pblica, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, N 43, 1964, pp. 107-160. 236 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 FERMANDOIS, Arturo: Derecho Constitucional Econmico, Garantas Econmicas, Doctrina y Jurisprudencia. Tomo I. Ediciones Universidad Catlica Primera Edicin, Santiago, 2001, p. 252. FERRADA, Juan Carlos: Las potestades y privilegios de la administracin publica en el rgimen administrativo chileno, Revista de Derecho Universidad Austral de Chile, Vol. XX, N 2, Valdivia, diciembre de 2007, pp. 69-94. FIAMMA, Gustavo: La Accin Constitucional de Nulidad: Un supremo Aporte del Constituyente de 1980 al Derecho Procesal Administrativo, Revista de De- recho y Jurisprudencia, T. LXXXIII, N 3, sep. dis. 1986, Santiago, pp. 124 y ss, en BORDALI, Andrs: El derecho fundamental de accin: un intento de conguracin en el orden constitucional chileno, Revista de Derecho y Juris- prudencia, Tomo XCVII, N 3, 2000, pp. 81-105. GARCA DE ENTERRA, Eduardo; y, FERNNDEZ, Toms: Curso de Derecho de Admi- nistrativo, Tomo II, Editorial Palestra TEMIS, Per, 2006. GARRIDO, Fernando: Tratado de derecho administrativo, Vol. I., Parte general, D- cimo segunda edicin, Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1994. p. 590. INFORME ANUAL SOBRE DERECHOS HUMANOS EN CHILE 2007. HECHOS 2006. Centro De Derechos Humanos, Universidad Diego Portales, Santiago, 2007. p. 427. ORELLANA, Fernando (2008): Comentario de la STC que declar la inaplicabilidad de la expresin gratuitamente del artculo 595, inci. 1 del Cdigo Orgni- co de Tribunales, Revista Ius et Praxis, ao/vol. 14, N 001, Universidad de Talca, Chile, 2008, pp. 391-396. ROMERO, Alejandro: Curso de Derecho Procesal Civil. La accin y la proteccin de los derechos, Editorial Jurdica de Chile, Primera Edicin, Santiago, 2007, p. 128. Salas, Julio: Estudios de Derecho Procesal. Editorial LexisNexis, Primera Edicin, Santiago, 2006, p. 469. SILVA BASCUN, Alejandro: Tratado de Derecho Constitucional, Tomo V, La Cons- titucin de 1980, Gobierno, Segunda Edicin, Santiago, 2004, p. 291. SILVA BASCUN, Alejandro: Tratado de Derecho Constitucional, Tomo XI, La Constitucin de 1980, De los derechos y deberes constitucionales. Segunda Edicin, Santiago, 2006, p. 313. SILVA CIMMA, Enrique: Derecho Administrativo Chileno y Comparado. Actos, con- tratos y bienes. Editorial Jurdica de Chile, Primera Edicin, Santiago, 1996, p. 336 SOTO, Sebastin: TC y alza de planes de salud, Diario El Mercurio, 3 de julio de 2008, p. A2. SOTO KLOSS, Eduardo: La impugnacin de sanciones administrativas y el derecho fundamental de acceso a la justicia: El solve et repete y el Estado de Dere- cho, Revista de Derecho Universidad Finis Terrae, Ao X, N 10, Santiago, 2006, pp. 193-234. SOTO KLOSS, Eduardo: El derecho fundamental de acceso a la justicia (a propsito de requisitos de admisibilidad), Revista Chilena del Derecho, Numero Espe- cial, Santiago, 1998, pp. 273-278. 237 ACCESO A LA JUSTICIA, IGUALDAD ANTE LA LEY Y EL TRMINO DEL SOLVE ET REPETE... SOTO KLOSS, Eduardo: Solve et repete. Notas sobre un resabio absolutista en el estado constitucional de derecho, Revista Ius Publicum, N 6, Universidad Santo Toms, Santiago, 2001, pp. 79-101. TAVOLARI, Ral: Tribunales, Jurisdiccin y Proceso. Editorial Jurdica de Chile, Primera Edicin, Santiago, 1994, p. 238. ZAPATA, Patricio: La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Parte General. Editorial Biblioteca Americana, Primera Edicin, Santiago, 2002, p. 199. ZAPATA, Patricio: Justicia Constitucional. Teora y prctica en el derecho chileno y comparado, Editorial Jurdica de Chile, Primera Edicin, Santiago, 2008. p. 623. 239 Las sentencias de la Ley de Subcontratacin: Una leccin laboral del principio de legalidad de la administracin M. CRISTINA GAJARDO HARBOE 1 RESUMEN El presente comentario describe las sentencias dictadas por la Corte Suprema, con ocasin del conicto suscitado entre la Direccin del Trabajo y la scalizacin efec- tuada por algunos de sus inspectores a las empresas Codelco Chile y Minera Escondida Ltda., en relacin con la Ley N 20.123, llamada tambin Ley de Subcontratacin, y explica las razones por las cuales dichas sentencias acogieron los reclamos (recursos de proteccin) de las empresas afectadas, en resguardo de las Bases de la Instituciona- lidad y del Estado de Derecho. Si bien en oportunidades anteriores la Corte Suprema se haba pronunciado sobre las facultades de la Direccin del Trabajo y sus scaliza- dores, para calicar jurdicamente situaciones que eran de competencia exclusiva de los tribunales de justicia, gracias a la connotacin pblica que alcanz el conicto que en este trabajo se comenta, hoy no existen dudas en cuanto a los alcances de la com- petencia de dicha autoridad para scalizar el cumplimiento de las normas laborales. SUMARIO I) Introduccin. II) De las sentencias y su contenido. II.1. Del contenido de las sen- tencias. II.1.1. El acto administrativo impugnado. I.1.2. Actuacin ilegal a travs del acto administrativo cuestionado. II.1.3. Actuacin arbitraria a travs del acto adminis- trativo cuestionado. II.1.4. Garantas fundamentales transgredidas. II.1.5. La decisin contenida en las sentencias. II.2. Descripcin de las sentencias: 1. Sentencia Divisin Salvador; 2. Sentencia Divisin Codelco Norte; 3. Sentencia Divisin el Teniente; 4. Sentencia Divisin Ventanas; 5. Sentencia Divisin Andina. 6. Sentencia Radomiro Tomic; 7. Sentencia Metso Minerals; 8. Sentencia Escondida; 9. Sentencia Subcontra- tistas V Regin. III) Anlisis de las sentencias. III.1. Ley de Subcontratacin: la res- ponsable del conicto? III.2. Una posible explicacin del conicto: 1. Por el principio de legalidad de los actos de la administracin; 2. Por el modelo de descentralizacin productiva consagrado por la Ley de Subcontratacin; 3. Por la historia de la Ley de Subcontratacin; 4. Por el reconocimiento jurisprudencial. IV) Reexiones nales. I. INTRODUCCIN En las lneas que siguen se describen las sentencias dictadas por la Corte Suprema, con ocasin del conicto suscitado entre la Direc- 1 Abogada. Profesora Facultad de Derecho Universidad de Chile 240 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 cin del Trabajo y la scalizacin efectuada por algunos de sus ins- pectores a las empresas Codelco Chile y Minera Escondida Ltda., en relacin con la Ley N 20.123, llamada tambin Ley de Subcontra- tacin, aportando los antecedentes necesarios para su comprensin, lo que nos parece de utilidad, considerando el tenor de la profusa informacin aparecida en la prensa nacional durante este conicto, que estuvo centrada ms que nada en las consecuencias de adoptar una u otra posicin. Tambin queremos advertir al lector de estas lneas que nuestro anlisis ser ante todo jurdico, vale decir, se revisarn los antece- dentes del caso a la luz de los principios que informan un Estado de Derecho, y en particular del Principio de Legalidad de los Actos de la Administracin, valores que nos parecen superiores para una democracia sana y autovalente, todo lo anterior desde la perspecti- va laboral. II. DE LAS SENTENCIAS Y SU CONTENIDO Con fecha 12 de mayo de 2008, la Corte Suprema se pronunci sobre las acciones de proteccin interpuestas por Codelco Chile y algunas de sus empresas contratistas, as como por Minera Escondida Ltda. y algunas de sus empresas contratistas, en contra de la Direccin Na- cional del Trabajo y sus diversas Inspecciones Regionales, con mo- tivo de un programa de scalizacin del cumplimiento de la Ley de Subcontratacin 2 , llevado a cabo durante el ao 2007. Se trata de nueve sentencias, en adelante las Sentencias, dictadas por la Tercera Sala de la Corte Suprema, integrada por los Ministros Sr. Adalis Oyarzn, Sr. Hctor Carreo, Sr. Pedro Pierry, Sra. Sonia Araneda y el Abogado Integrante Sr. Arnaldo Gorziglia. II.1. Del contenido de las sentencias Los antecedentes y fundamentos de las Sentencias fueron, en todos los casos, los que se extractan a continuacin: 2 Ley N20.123, Diario Ocial 16 de octubre de 2006 y en vigencia a contar del 14 de enero de 2007. 241 LAS SENTENCIAS DE LA LEY DE SUBCONTRATACIN: UNA LECCIN LABORAL DEL PRINCIPIO... II.1.1. El acto administrativo impugnado El acto administrativo impugnado por los recursos de proteccin, fue la llamada Acta de constatacin de hechos en scalizacin de la Ley N 20.123 (trabajo en rgimen de subcontratacin), en adelante el Acta, que a juicio de la autoridad recurrida la Direccin del Tra- bajo importaba una actuacin de mero trmite o preparatoria, una simple constatacin de hechos inserta dentro de un procedimiento de scalizacin, que no constitua un acto administrativo terminal o decisorio en el que se expresara la voluntad de producir un de- terminado efecto o consecuencias jurdicas; el Acta era idnea para emplearse como medio de prueba con miras a adoptar una decisin posterior, en los trminos previstos por el artculo 23 de su propia Ley Orgnica 3 , todo lo cual haca improcedente segn la recurrida su impugnacin mediante el recurso de proteccin. Este criterio no fue compartido por la Corte Suprema, que estim que en el Acta se contenan dos decisiones de evidente sentido jurdico: (i) consideraba al dueo de la obra, empresa o faena Codelco Chile y Minera Escondida como empleadora de los trabajadores compren- didos en el proceso de scalizacin y, (ii) conminaba al dueo de la obra, empresa o faena para que, dentro de un plazo de 15 das, con- tados desde la fecha de la noticacin del acto inspectivo, efectuara una correccin del rgimen legal scalizado, bajo apercibimiento de aplicacin de multas. Estas decisiones signicaban en la prctica la obligacin de niquitar a los trabajadores por parte de quienes haban sido sus empleadores hasta ese momento, y tambin la obligacin para Codelco Chile y Minera Escondida de contratarlos directamente dentro del marco de una relacin laboral, desconocindose con ello el vnculo contrac- tual que ligaba a los trabajadores con cada empresa contratista, as como tambin los contratos civiles suscritos entre estas y Codelco Chile y Minera Escondida. A juicio de la Corte Suprema, la naturaleza del acto que se impug- naba fuera preparatorio o terminal no era relevante; s lo era en su condicin de ser antijurdico (arbitrario e ilegal) e idneo para causar agravio, en grado de privacin, perturbacin o amenaza a derechos o garantas fundamentales cuyo legtimo ejercicio se resguarda por la accin de proteccin. 3 D.F.L. N2 de 1967, del Ministerio del Trabajo y Previsin Social. 242 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 II.1.2. Actuacin ilegal a travs del acto administrativo cuestionado El acto administrativo cuestionado desbordaba el marco de atribucio- nes que a la autoridad recurrida le asignan los artculos 476 del C- digo del Trabajo y 1 de la Ley Orgnica de la Direccin del Trabajo, en materia de scalizacin del cumplimiento e interpretacin de la normativa laboral, e incursionaba derechamente en el mbito de la interpretacin de los contratos de trabajo celebrados entre los traba- jadores y las empresas contratistas, negndoles toda ecacia jurdica y provocando, de modo indirecto, segn se expres, el mismo efecto en los contratos de ndole civil pactados por Codelco Chile y Minera Escondida, con las empresas contratistas. Para estas ltimas empre- sas, los contratos de prestacin de servicios constituan una ley, de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 1545 del Cdigo Civil, y no podan ser invalidados sino por su consentimiento mutuo o por causales legales; materia respecto de la cual corresponda conocer y decidir exclusivamente a los juzgados del trabajo. La Corte Suprema enseguida se reri al Principio de la Legalidad de la Administracin, de acuerdo con cuyos postulados esta debe sujetar su actividad a las prescripciones del ordenamiento positivo, princi- pio de la mayor trascendencia en el Derecho Pblico y que imprime sello al Estado Moderno, que se encuentra plasmado en los artculos 6 incisos 1 y 2, y 7 incisos 1 y 2 de la Constitucin Poltica de la Repblica, como tambin en el artculo 2 de la Ley N18.575, Or- gnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin de la Repblica; preceptos cuya claridad conceptual no ofrece margen de duda acerca de la perentoriedad de su mandato. Acorde con lo reexionado, quedaba claramente establecido que la autoridad scalizadora haba transgredido la legalidad vigente, al pronunciarse con fuerza decisoria respecto de un asunto cuyo co- nocimiento, por su contenido controversial, era de la competencia exclusiva de los rganos jurisdiccionales. A mayor abundamiento, el Acta vulneraba el artculo 76 de la Consti- tucin Poltica de la Repblica, los artculos 1 y 5 del Cdigo Org- nico de Tribunales, y el artculo 420 letra a) del Cdigo del Trabajo. II.1.3. Actuacin Arbitraria a travs del acto administrativo cuestionado Adems de ilegal, la actuacin administrativa cuestionada en los recursos fue arbitraria, de acuerdo a lo resuelto por la Corte Supre- 243 LAS SENTENCIAS DE LA LEY DE SUBCONTRATACIN: UNA LECCIN LABORAL DEL PRINCIPIO... ma, en razn de haber afectado la scalizacin y sin una debida fundamentacin racional, los derechos de terceros, representados por las empresas contratistas, a las que se les desconoci la relacin contractual que las vinculaba con sus trabajadores, y tambin los derechos de estos ltimos 4 , disponiendo la contratacin de estos por Codelco Chile y Minera Escondida, sin haber las referidas empresas ni los referidos trabajadores sido partes y, por ende, emplazados y odos en el procedimiento inspectivo que culmin con la decisin observada. II.1.4. Garantas fundamentales transgredidas por el acto administrativo cuestionado El Acta haba transgredido las siguientes garantas fundamentales pre- vistas en la Constitucin Poltica del Estado: 1. La llamada garanta del juez natural a que se reere el artculo 19 n 3 inciso cuarto, segn la cual, nadie puede ser juzgado por co- misiones especiales sino por el tribunal que seale la ley y que se encuentre establecido por esta con anterioridad al hecho en que incide el juzgamiento; infraccin que se ha producido al alterarse en los trminos descritos la situacin contractual de las empresas recurrentes. 2. Por las mismas razones, tambin transgreda el derecho a la libre contratacin consagrado en el artculo 19 n16 inciso segundo, garanta que asiste a Codelco Chile y Minera Escondida, al obli- grseles a contratar los trabajadores de las empresas contratistas; y el de estas ltimas, al ordenarse dejar sin efecto los contratos pac- tados con sus trabajadores. 3. Afectaba asimismo el derecho a desarrollar la actividad econmi- ca propia de su giro social, que reconoce a las empresas recurren- tes el artculo 19 n21, y 4. En grado de amenaza, el derecho de propiedad de Codelco Chile y Minera Escondida, en cuanto las conminaba a corregir el rgi- men laboral scalizado, bajo apercibimiento de aplicarles una sancin de ndole pecuniaria. 4 A pesar de no indicarse expresamente en las sentencias, tambin los afectaba. 244 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 II.1.5. La decisin contenida en las sentencias Resultando de maniesto la relacin causal existente entre el acto antijurdico realizado por la autoridad administrativa Direccin del Trabajo y el agravio a los derechos fundamentales a que se ha hecho mencin de que son titulares las empresas y entidades que acciona- ron de proteccin Codelco Chile, Minera Escondida y sus empresas contratistas, la Corte Suprema resolvi que cabe tener por concu- rrentes en la especie todos los presupuestos requeridos para la proce- dencia del Recurso de Proteccin. Con esta decisin, el Acta qued en todos los casos sin efecto, y mantuvieron su vigencia los contratos civiles celebrados por Codelco Chile y Minera Escondida con sus empresas contratistas, as como los contratos de trabajo de estos con sus trabajadores. II.2. Descripcin de las sentencias 1. Sentencia Divisin Salvador Dictada en la causa rol 887-2008, la recurrente fue Codelco Chile - Divisin Salvador y se hizo parte en el recurso la Confederacin de Trabajadores del Cobre. Es esta la nica sentencia dictada revocando el fallo de primera ins- tancia, dictado con fecha 29 de enero de 2008 por la Corte de Apela- ciones de Copiap, y que haba acogido la posicin de la Direccin del Trabajo (causa rol 381-2007). Las empresas contratistas de Codelco Chile mencionadas en esta sen- tencia, por ser afectadas con la scalizacin realizada por la Direc- cin del Trabajo, son: LGP S.A., Gary Gonzlez Alarcn, Geo Ope- raciones Ltda., Pedro y Nelson Prado Pez Ltda., Consorcio Procad LGP Ltda., Consorcio Procad Ingenieros S.A. y Egesa Ingeniera S.A. 2. Sentencia Divisin Codelco Norte Dictada en la causa rol 953-2008, la recurrente fue Codelco Chile - Divisin Norte, y en ella se contienen los recursos de Consorcio Con- sultor Zaartu MC Ltda. y de CIMM Tecnologas y Servicios S.A., acumulados en la Corte de Apelaciones de Antofagasta (causa rol 984-2007 y causa rol 3-2008, respectivamente). Esta sentencia conrm el fallo de primera instancia, dictado con fe- 245 LAS SENTENCIAS DE LA LEY DE SUBCONTRATACIN: UNA LECCIN LABORAL DEL PRINCIPIO... cha 28 de enero de 2008, por la Corte de Apelaciones de Antofagasta (causa rol 949-2007). Las empresas contratistas de Codelco Chile mencionadas en esta sentencia, por ser afectadas con la fiscalizacin realizada por la Direccin del Trabajo, son: LGP S.A., Gary Gonzlez Alarcn, Geo Operaciones Ltda., Pedro y Nelson Prado Pez Ltda., Consorcio Procad LGP Ltda., Consorcio Procad Ingenieros S.A. y Egesa Inge- niera S.A. 3. Sentencia Divisin El Teniente Dictada en la causa rol 1074-2008, la recurrente fue Codelco Chile Divisin El Teniente, y en ella se contienen los recursos de Conos Ltda. y CIMM Tecnologas y Servicios S.A., acumulados en la Corte de Apelaciones de Rancagua (causa rol 12-2008 y causa rol 23-2008, respectivamente). Se hizo parte en el recurso la Confederacin de Trabajadores del Cobre. Esta sentencia conrm el fallo de primera instancia, dictado con fecha 8 de febrero de 2008 por la Corte de Apelaciones de Rancagua (causa rol 1197-2007). 4. Sentencia Divisin Ventanas Dictada en la causa rol 1063-2008, la recurrente fue Codelco Chile Divisin Ventanas. Esta sentencia conrm el fallo de primera instancia de la Corte de Apelaciones de Valparaso de fecha 28 de enero de 2008 (causa rol 660-2007). 5. Sentencia Divisin Andina Dictada en la causa rol 1062-2008, la recurrente fue Codelco Chile Divisin Andina. Esta sentencia conrm el fallo de primera instancia de la Corte de Apelaciones de Valparaso de fecha 28 de enero de 2008 (causa rol 659-2007). Las empresas contratistas de Codelco Chile mencionadas en esta sentencia, por ser afectadas con la fiscalizacin realizada por 246 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 la Direccin del Trabajo, son: Pedro y Nelson Prado Pez Ltda., CIMM Tecnologas, Morris Materials, ASC Ingeniera Ltda. y Rafael Cacciuttolo. 6. Sentencia Radomiro Tomic Dictada en la causa rol 1076-2008, las recurrentes fueron Codelco Chile Divisin Norte (Radomiro Tomic) y CIMM Tecnologas y Servi- cios S.A. Esta sentencia conrm el fallo de primera instancia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta de fecha 28 de enero de 2008 (causa rol 948-2007). Las empresas contratistas de Codelco Chile mencionadas en esta sentencia, por ser afectadas con la scalizacin realizada por la Di- reccin del Trabajo, son: Ctodos Chile Ltda., Sociedad Comercial Alvarez y Alvarez Ltda., CIMM Tecnologas y Servicios S.A. (tambin recurrente), CMS Tecnologa S.A., MINEPRO Chile S.A. 7. Sentencia Metso Minerals Dictada en la causa rol 1073-2008, la recurrente fue Metso Minerals (Chile) S.A., contratista de Codelco Chile Divisin Andina. Esta sentencia conrm el fallo de primera instancia de la Corte de Apelaciones de Valparaso dictado con fecha 28 de enero de 2008 (causa rol 689-2007). 8. Sentencia Escondida Dictada en la causa rol 1075-2008, la recurrente fue Minera Escon- dida Ltda., y se acumularon a dicha causa en la Corte de Apela- ciones de Antofagasta las acciones de la misma ndole interpuestas por Power Train Technologies Chile S.A., Vecchiola S.A., Ameco Chile S.A., Vulco S.A., Otraco Chile S.A., Geotec Boyles BROS S.A. y Servicios Industriales Comin S.A. (causas rol 9-2008, 988-2007, 17-2008, 18-2008, 8-2008, 20-2008 y 21-2008, respectivamente). Se hizo parte en el recurso la Confederacin de Trabajadores del Cobre. Esta sentencia conrm el fallo de primera instancia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta dictado con fecha 6 de febrero de 2008 (causa rol 981-2007). 247 LAS SENTENCIAS DE LA LEY DE SUBCONTRATACIN: UNA LECCIN LABORAL DEL PRINCIPIO... 9. Sentencia Subcontratistas V Regin Dictada en la causa rol 1150-2008, la recurrente fue la Asociacin Gremial de Empresas Andinas V Regin, a favor de sus asociadas Apoyo de Ingeniera y Servicios de Construccin y Minera Ltda., Servicios de Ingeniera y Desarrollo de Proyectos Ltda., Ingeniera y Construccin S.A., Rafael Cacciuotolo Pinochet, Luis Ibacache Mora- leda, Egesa Ingeniera S.A., Constructora Araucana Ltda. y Transpor- tes San Francisco Ltda. Esta sentencia conrm el fallo de primera instancia de la Corte de Apelaciones de Valparaso dictado con fecha 5 de febrero de 2008 (causa rol 681-2007). III. ANLISIS DE LAS SENTENCIAS III.1. Ley de Subcontratacin: la responsable del conicto? Parece difcil controvertir que los distintos mecanismos de descentra- lizacin productiva dentro de los que se encuentra la subcontrata- cin laboral son tiles y acaso imprescindibles para la eciencia y competitividad de las empresas. Tampoco se puede desconocer que la decisin descentralizadora se funda, normalmente, en legtimas ra- zones de especializacin y racionalidad organizativa y comercial de las empresas 5 . Tambin resulta difcil controvertir que el trabajo en rgimen de sub- contratacin y su regulacin por parte del Derecho del Trabajo no es nuevo. Encontramos regulacin para la subcontratacin laboral por primera vez en Chile, en el Cdigo del Trabajo de 1931, tran- sitoriamente restringida y limitada con la Ley N16.757 de 1968 6 , y luego renovada en trminos amplios por el D.L. 2759 de 1979, la Ley N18.620 de 1987, y complementada sustancialmente por la Ley N19.250 de 1993 y la Ley N19.666 de 2000, hasta llegar a la Ley N20.123 de 2006, que dio forma al marco legal actual. En toda la historia normativa de este sistema de trabajo no tenemos noticia de conictos de la envergadura vista en las sentencias que 5 PALAVECINO, Claudio, Subcontratacin, Rgimen Jurdico del Trabajo Subcontratado y del suministro de personal (Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2006) p. 22. 6 La Ley N16.757 de 1968 estableca que los trabajos inherentes a la produccin princi- pal o permanente de una industria, o las labores de reparacin y mantencin habitua- les de sus equipos, no podan ser ejecutadas a travs de contratistas o concesionarios. Esta ley fue derogada por el DL 2759 de 1979. 248 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 comentamos, en que mediando una actuacin administrativa de s- calizacin, se pusieron en juego bienes jurdicos esenciales para un Estado de Derecho, como es el respeto a la garanta del juez natural, el derecho a la libre contratacin, la libertad de emprendimiento y el derecho de propiedad, todos derechos fundamentales consagrados en la Constitucin Poltica de la Repblica. Contribuy a la magni- tud del conicto el gran nmero de trabajadores alcanzados por la referida actuacin administrativa (alrededor de cinco mil), as como de empresas contratistas afectadas (al menos treinta) y la percepcin del ciudadano comn en cuanto a que si prosperaban los criterios de scalizacin de la Direccin del Trabajo, se cometera una gran injusticia, pues no se trataba de levantar el velo institucional de las empresas contratistas para evidenciar situaciones de simulacin de contratacin de trabajadores, ya que dichas entidades tanto en lo formal como en lo material, tenan la condicin de verdaderas em- presas contratistas, sino que de intervenir estructuras empresariales legalmente establecidas, desconociendo actos jurdicos vlidamente celebrados por estas. De acuerdo a lo expresado, lo nuevo y preocupante en este conicto no fue el sistema de trabajo en rgimen de subcontratacin ni la Ley de Subcontratacin, sino la forma en que la Direccin del Trabajo enfrent la scalizacin de dicha ley, yendo ms all del modelo de subcontratacin laboral consagrado por el ordenamiento jurdico y de sus propias atribuciones. III.2. Una posible explicacin del conicto Si bien existen muchos factores que pudieron contribuir a desatar este conicto, nos parece que en gran medida tuvo su origen en la percepcin de la Direccin del Trabajo, acerca de la existencia de diferencias sustanciales en las condiciones de trabajo (v.gr. niveles de remuneraciones, benecios adicionales, estndar de seguridad, ejer- cicio de derechos colectivos) existentes entre los trabajadores depen- dientes directamente de Codelco Chile y Minera Escondida, por una parte, y los trabajadores dependientes de sus empresas contratistas, por otra. Y entonces, se pretendi igualar la situacin de todos estos trabajadores, en una especie de ajuste de cuentas, sin reparar en que con ello se pasaba a llevar la institucionalidad vigente. El problema de las diferencias en las condiciones de trabajo entre trabajadores propios de la empresa principal y aquellos dependientes 249 LAS SENTENCIAS DE LA LEY DE SUBCONTRATACIN: UNA LECCIN LABORAL DEL PRINCIPIO... de empresas contratistas fue advertido apenas promulgada la Ley de Subcontratacin por la dogmtica nacional, con gran intuicin, pre- viendo la existencia de conictos 7 , al no haber contemplado dicha ley una relativa paridad entre las remuneraciones de los trabajadores de empresas contratistas con respecto a los de la empresa principal Codelco Chile y Minera Escondida, pues las desigualdades en este mbito podan ser fuente de conicto, tanto para los contratistas como para la empresa principal 8 . Poda la Direccin del Trabajo inmiscuirse en este terreno? Algunos, esgrimiendo razones de tipo utilitaristas, han sostenido que as deba ser, pues de otra forma la Ley de Subcontratacin, inmersa dentro del Cdigo del Trabajo, quedara en letra muerta 9 . Nosotros sostenemos que la Direccin del Trabajo no estaba facul- tada para scalizar en la forma que lo hizo, o mejor dicho, con el resultado obtenido las Actas y por las siguientes razones: 1. Por el Principio de Legalidad de los Actos de la Administracin: referido en forma expresa por la Corte Suprema en las Sentencias Cabe hacer notar que este principio, junto con el de Supremaca Constitucional, forman parte de las Bases de la Institucionalidad, contenidas en el Captulo I de la Constitucin Poltica del Estado, cuyas normas son de la mayor trascendencia, y que tienen que ser apreciadas y observadas por quienes, rganos o gobernados, deben sujetarse a ellas, con mayor razn aquellos llamados particularmente a interpretarlas, como son el mismo legislador y los rganos jurisdic- cionales instituidos directamente con tal propsito por la Ley Funda- mental o autorizados indirectamente a hacerlo al aplicar sus precep- tos. Tal criterio interpretativo habr, sin duda, de ser particularmente exigente en su observancia por los rganos cuya misin especca es la de velar por la misma supremaca constitucional 10 . 7 WALKER Francisco, La subcontratacin laboral aspectos jurdicos e institucionales (Po- nencia para las XVI Jornadas Nacionales de la Sociedad Chilena de Derecho del Traba- jo y de la Seguridad Social, Talca, 2007), p.24. 8 La equivalencia en las condiciones de trabajo de empresas contratistas y sus mandan- tes en la dogmtica comparada ha sido largamente analizada. Ver PLA, Amrico, La descentralizacin empresarial y el derecho del trabajo (Fundacin de Cultura Universi- taria, Uruguay, 2000) p. 11-21. 9 GAMONAL, Sergio (Diario El Mercurio, Seccin Cartas, viernes 14 de diciembre de 2007), p.A2. 10 SILVA BASCUN, Enrique, Tratado de Derecho Constitucional (Editorial Jurdica de Chi- le, Santiago, 1997), p. 18 250 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 La Constitucin no es un conjunto de artculos yuxtapuestos, sino que todos ellos forman un sistema, de modo que la tarea interpreta- cin tiene que considerar en todo momento la lgica sustentada en el contexto y sintetizada en el centro denidor del Captulo I 11 . El principio de Legalidad de los Actos de la Administracin se en- cuentra consagrado dentro del Captulo I de nuestra Constitucin, en primer trmino en el artculo 6, incisos 1 y 2, segn el cual Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella y Los preceptos de esta Cons- titucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos como a toda persona, institucin o grupo. El artculo 7 de la Constitucin Poltica del Estado establece en sus incisos 1 y 2: Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley y Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas podrn atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes. Enseguida, y dentro de las normas de rango legal, el artculo 2 in- ciso 1, de la Ley N18.575 sobre Bases Generales de la Adminis- tracin del Estado, prescribe que Los rganos de la Administracin del Estado sometern su accin a la Constitucin y a las leyes. Debern actuar dentro de su competencia y no tendrn ms atri- buciones que las que expresamente les haya conferido el ordena- miento jurdico. Conforme a los preceptos anotados, los rganos de la administracin del Estado deben ajustar sus actuaciones estrictamente al marco de competencia jado para ellas por la ley. Si bien no de un modo ex- plcito, estos preceptos aluden al concepto de Estado de Derecho, que se caracteriza por ser un orden jurdico objetivo e impersonal que obliga por igual a gobernantes y gobernados, traduciendo as el concepto chileno de la juridicidad, de clara estirpe portaliana 12 . En un Estado de Derecho, la atribucin de competencia tiene que ser indiscutible, vale decir, otorgada de modo claro, patente, categrico, al margen de toda vacilacin o duda. Se trata o de fundar un derecho subjetivo o de una participacin en el poder poltico, de conduccin 11 SILVA B., op. cit. p. 19. 12 SILVA B., op. cit. p. 131. 251 LAS SENTENCIAS DE LA LEY DE SUBCONTRATACIN: UNA LECCIN LABORAL DEL PRINCIPIO... de la sociedad en general, y no puede, por lo tanto, fundarse en una pretensin que derive del capricho de quien ejerce la facultad 13 . En el caso de la Direccin del Trabajo, sus atribuciones estn conte- nidas en las disposiciones siguientes: a. En el inciso nal del artculo 2 del Cdigo del Trabajo, segn el cual corresponde al Estado amparar al trabajador en su derecho a elegir libremente su trabajo, y velar por el cumplimiento de las normas que regulan la prestacin de los servicios. b. En el artculo 476 del mismo Cdigo, que seala que la scaliza- cin del cumplimiento de la legislacin laboral y su interpretacin corresponde a la Direccin del Trabajo. c. Estas normas deben entenderse en concordancia con la Ley Or- gnica de la Direccin del Trabajo, cuyo artculo 1 seala las siguientes funciones para dicha Direccin: a) scalizar la aplicacin de la legislacin laboral b) jar de ocio o a peticin de parte por medio de dictmenes, el sentido y alcance de las leyes del trabajo c) divulgar los principios tcnicos y sociales de la legislacin la- boral d) supervigilar el funcionamiento de los organismos sindicales y de conciliacin, de acuerdo con las normas que los rigen, y e) realizar toda accin tendiente a prevenir y resolver los conic- tos del trabajo. f) el artculo 5 de la misma Ley Orgnica que referimos, seala que corresponder al Director del Trabajo especialmente jar la interpretacin de la legislacin y reglamentacin social (letra b), y velar por la correcta aplicacin de las leyes del tra- bajo en todo el territorio de la Repblica (letra c). (Los desta- cados son nuestros) Como se puede apreciar, en ninguna de las atribuciones que el Cdi- go del Trabajo y la Ley Orgnica de la Direccin del Trabajo le entre- gan a esta autoridad, est aquella que dice relacin con la facultad de interpretar contratos, calicar jurdicamente los hechos constatados, ni menos reconocer la existencia de relaciones laborales en casos que 13 SILVA B., op. cit. p. 145. 252 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 no son claros, precisos y determinados. Las normas referidas entregan a la Direccin del Trabajo atribuciones relacionadas con scalizar la aplicacin de las leyes del trabajo cuando se est ante relaciones de trabajo reguladas por el Cdigo del Trabajo y eventualmente interpre- tar la legislacin laboral, pero no atribuciones jurisdiccionales, mate- ria de exclusiva competencia de los tribunales de justicia. De acuerdo al esquema normativo que hemos referido, los caminos a seguir en la scalizacin efectuada por la Direccin del Trabajo en Codelco Chile y Minera Escondida, estaban claramente sealados: si lo que se pretenda era ir ms all de la formalidad, la que estaba representada por sendos contratos de prestaciones de servicios rma- dos por dichas entidades con sus respectivas empresas contratistas, contratos de trabajo celebrados por estas ltimas con sus trabajado- res, certicaciones de cumplimiento de obligaciones laborales y pre- visionales extendidas por la misma Direccin del Trabajo 14 a nombre de las empresas contratistas, resoluciones emitidas por esta autoridad autorizando sistemas excepcionales de distribucin de jornadas de trabajo y descansos para las mismas empresas contratistas, entre otros elementos, lo que corresponda era la intervencin de un Juez del Trabajo, ejerciendo la competencia absoluta entregada expresamente en razn de la materia por el artculo 420, letra a), del Cdigo del Trabajo, relativa a las cuestiones suscitadas entre empleadores y tra- bajadores, por aplicacin de normas laborales o derivadas de la inter- pretacin y aplicacin de los contratos individuales o colectivos del trabajo o de las convenciones y fallos arbitrales en materia laboral. Por el contrario, si se trataba de constatar infracciones a la ley laboral o a los contratos de trabajo, que fueran claras, precisas y determina- das, deba scalizar la Direccin del Trabajo. Pretender un camino contrario a los sealados simplemente vulnera- ba el principio de legalidad de los actos de la administracin, atenta- ba contra el Estado de Derecho y resultaba inconstitucional. 2. Por el modelo de descentralizacin productiva consagrado por la Ley de Subcontratacin El artculo 183-A del Cdigo del Trabajo, incorporado por la Ley de Subcontratacin, establece: 14 En cumplimiento del artculo 183 - C del Cdigo del Trabajo. 253 LAS SENTENCIAS DE LA LEY DE SUBCONTRATACIN: UNA LECCIN LABORAL DEL PRINCIPIO... Es trabajo en rgimen de subcontratacin aquel realizado en virtud de un contrato de trabajo por un trabajador para un empleador, denominado con- tratista o subcontratista, cuando ste, en razn de un acuerdo contractual, se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y con trabajado- res bajo su dependencia, para una tercera persona natural o jurdica duea de la obra, empresa o faena, denominada la empresa principal, en la que se desarrollan los servicios o ejecutan las obras contratadas. Con todo, no quedarn sujetos a las normas de este Prrafo las obras o los servicios que se ejecutan o prestan de manera discontinua o espordica. Conforme a esta norma, el trabajo en rgimen de subcontratacin exige la existencia de los siguientes elementos: i) un contrato de prestacin de servicios entre una empresa principal y una empresa contratista ii) un contrato de trabajo entre la empresa contratista y el trabajador que presta efectivamente servicios iii) la empresa principal debe ser la duea de la obra, empresa o fae- na, es decir, debe tener la direccin y organizacin iv) el riesgo en la ejecucin de las obras o servicios debe ser asumido por el contratista y no por la empresa principal v) debe tratarse de servicios habituales, ya que quedan excluidos de esta regulacin las obras o los servicios discontinuos o espordi- cos. Por otra parte, no existen inconvenientes en subcontratar actividades propias del giro o actividad principal de la empresa, pues la antigua Ley N16.757 que lo impeda fue derogada hace bastantes aos, y la Ley de Subcontratacin que ahora comentamos no contiene restric- ciones al respecto 15 . La subcontratacin de obras, faenas o servicios propios del giro no est condicionada ni limitada, en cuanto a cantidad ni a la forma ni a la duracin, de manera que es perfectamente posible que una empre- sa principal subcontrate con un tercero, una parte cualquiera de las obras, faenas o servicios propios de su giro, siempre que se cumplan 15 As lo ha reconocido expresamente la Direccin del Trabajo en su Dictamen N2468/053 de 9 de julio de 2007, sealando que del artculo 183-A del Cdigo del Trabajo se inere que el legislador no estableci restricciones ni limitaciones respecto a las obras o servicios que la empresa principal puede externalizar, circunstancia que autoriza para armar que no existe inconveniente jurdico alguno para que esta sub- contrate obras, faenas o servicios propios de su giro. En igual sentido el artculo 4 del D.S. N76 de 2006, Ministerio del Trabajo y Previsin Social. 254 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 los supuestos de la Ley de Subcontratacin 16 . Estos supuestos son los contenidos en el artculo 183 A del Cdigo del Trabajo, del cual surgen los elementos esenciales descritos entre los nmeros (i) a (v) precedentes. De esta forma, en la medida que se cumplieran los supuestos legales, la Direccin del Trabajo solo deba constatarlos y actuar en conse- cuencia, sin emitir las Actas ni anunciar sanciones de ningn tipo, pues se estaba jurdicamente ante una subcontratacin real 17 , que deba ser respetada y resguardada por formar parte del Estado de Derecho. As lo consider implcitamente la Corte Suprema en las Sentencias, desestimando la posibilidad de una simulacin de contra- tacin de trabajadores. Cabe entonces preguntarse: por qu razn los casos scalizados en Codelco Chile y Minera Escondida no podan encuadrarse dentro de una simulacin de contratacin de trabajadores? Un interesante contrapunto surge a estas alturas con la simulacin, y para entenderla diremos que representa un fraude a la ley laboral, que ha sido conceptualizado como el incumplimiento de una nor- ma o principio laboral imperativo, mediante una conducta externa formalmente acorde con otra norma legal que oculta o disimula la elusin de aquella 18 . La simulacin est sancionada por el artculo 478 19 del Cdigo del Trabajo, y en ella se castiga a travs de la Direccin del Trabajo con una multa a beneficio fiscal de 5 a 100 UTM, al empleador que simule la contratacin de trabajadores a travs de terceros, quedando sujeto el empleador al cumplimiento de todas las obliga- ciones laborales y previsionales y al pago de todas las prestaciones que correspondieren respecto de los trabajadores objeto de la si- mulacin. 16 Aplica este criterio el Dictamen N4881/103 de 28 de noviembre de 2007, de la Direc- cin del Trabajo, referido a la aplicacin de la Ley de Subcontratacin a reponedores de supermercados, distinguindose muy claramente entre los reponedores dependien- tes directamente de supermercados, los reponedores dependientes de los proveedores y aquellos dependientes de empresas contratistas de los proveedores. 17 En oposicin a la subcontratacin aparente, esto es, aquella que solo consiste en un suministro permanente de mano de obra, sancionado por la ley a travs de la gura de la simulacin. 18 UGARTE, Jos Luis, La simulacin laboral del articulo 478: un caso de fraude a la ley (Boletn Ocial Direccin del Trabajo N173, junio de 2003), p. 7. 19 Artculo 507 del Cdigo del Trabajo de acuerdo con las modicaciones introducidas por la Ley N20.087. 255 LAS SENTENCIAS DE LA LEY DE SUBCONTRATACIN: UNA LECCIN LABORAL DEL PRINCIPIO... Si bien con la Ley N19.759 se elimin la exigencia del dolo para congurar una simulacin de contratacin de terceros, es evidente que no en todos los casos en que existan prestaciones de servicios de trabajadores en rgimen de subcontratacin, se estar en presencia de simulacin. Dnde est la frontera? Para algunos 20 , la conducta que se busca sancionar con la simulacin no es el engao a terceros, ni siquiera al propio trabajador involucra- do, sino la elusin del vnculo laboral, y la aplicacin de las normas imperativas del Derecho del Trabajo mediante la concurrencia de un empleador formal (el tercero que celebr el contrato de trabajo) que se superpone y encubre al empleador real (a quien el trabajador pres- ta sus servicios). As, en cualquier ocasin que una persona se bene- cia de los servicios laborales de un trabajador y no celebra el respec- tivo contrato de trabajo (el que adems se ha suscrito con un tercero), debe entenderse que existe una elusin o incumplimiento de normas laborales de carcter imperativo, en especial, la que dene quin es el empleador en Chile. No compartimos este criterio en absoluto, porque de ser as, todas las subcontrataciones de servicios caeran dentro de guras de simu- lacin, por cuanto la empresa principal es la que se benecia con el trabajo subcontratado, lo que claramente es un absurdo. Nos parece que sin desconocer las argumentaciones del prrafo precedente, es preciso incorporar al menos dos ingredientes adicionales para con- gurar una verdadera simulacin: i) que la conducta no cumpla con los requisitos sealados por el artculo 183 - A del Cdigo del Trabajo para el trabajo en rgimen de subcontratacin, y a los que ya nos referiremos en este mismo apartado (contrato de prestacin de servicios entre empresa princi- pal y empresa contratista, un contrato de trabajo entre esta ltima y el trabajador que presta materialmente los servicios, la direccin y organizacin de los servicios a cargo de la empresa principal, el riesgo de la prestacin de servicios por cuenta del contratista, ser- vicios habituales), y ii) se requiere de una intencionalidad de producir el efecto de eludir el vnculo laboral con los trabajadores subcontratados. La historia dedigna de la Ley de Subcontratacin refuerza esta inter- pretacin. En efecto, esta materia fue objeto de debate en el Senado, 20 UGARTE, J. L., op. cit. p. 7. 256 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 en donde el Ministro del Trabajo de la poca expres ante la Sala que una interpretacin armnica y sistmica de la norma llevaba a ar- mar que: 1. Jams podra ser entendida en forma tal que entrabe la facultad de administracin de los dueos o administradores de la empresa; 2. La simulacin lleva implcita una intencionalidad de producir en el mbito laboral el efecto de eludir o daar los derechos labora- les o previsionales de los trabajadores. Salvo la prevencin de un Senador, estas aclaraciones fueron entendi- das por la Sala como orientadoras respecto de la ulterior aplicacin e interpretacin de estas normas, en especial por parte de la Direccin del Trabajo, y consideradas de manera expresa, como formando parte integrante de la historia de la ley 21 . En suma, al menos desde un plano formal Codelco Chile y Minera Escondida, y sus empresas contratistas, cumplan con el modelo de subcontratacin consagrado por la Ley de Subcontratacin, al existir contratos de prestacin de servicios efectivos, junto a contratos de trabajo entre las empresas contratistas y sus trabajadores, los servicios contratados no constituan un mero enganche de trabajadores, el riesgo en la prestacin de servicios era por cuenta de las empresas contratistas, las que no constituan empresas de papel, y en n, porque no era clara, precisa y determinada la existencia de una intencionalidad en torno a la simulacin de contratacin de trabajadores por terceros, ya que exista una formalidad jurdica muy fuerte en estas relaciones, que la autoridad administrativa con anterioridad haba reconocido y certicado, y que ahora no poda cuestionar, por carecer de competencia para ello. Finalmente, a propsito del modelo de descentralizacin producti- va consagrado por la Ley de Subcontratacin, diremos que esta ley no contempl como exigencia aquella relacionada con una efectiva equivalencia en las condiciones de trabajo de los trabajadores depen- dientes de la empresa principal y de los trabajadores dependientes de empresas contratistas, equivalencia que si bien se ha venido dando por la prctica de las empresas 22 , no constituye una obligacin de carcter legal. 21 HUMERES, Hctor, Derecho del trabajo y de la seguridad social (Editorial Jurdica de Chile, Tomo I, 2004), p. 334. 22 Es frecuente encontrar ya sea en bases de licitacin y tambin en contratos de presta- cin de servicios, la exigencia a las empresas contratistas y subcontratistas, de cumplir con estndares laborales equivalentes a los de la empresa principal. 257 LAS SENTENCIAS DE LA LEY DE SUBCONTRATACIN: UNA LECCIN LABORAL DEL PRINCIPIO... 3. Por la historia de la Ley de Subcontratacin El Ministro del Trabajo de la poca, durante el proceso de discusin de la Ley N20.123, y a propsito del establecimiento de un concep- to legal para el trabajo en rgimen del subcontratacin, sostuvo que en la actualidad, la nocin de subcontratacin debe ser precisa- da, caso a caso, por los rganos jurisdiccionales encargados de in- terpretar la norma por va de autoridad, con carcter obligatorio y que Si bien se podra armar entonces que, de aprobarse la norma sobre concepto de trabajo en rgimen de subcontratacin, se es- tara creando una situacin de incertidumbre jurdica para los ope- radores del sistema, pues se entregara la aplicacin de las normas del trabajo en rgimen de subcontratacin a la ponderacin de una cuestin de hecho, apreciable en cada caso por el tribunal respecti- vo, esta situacin no es distinta de la actualmente vigente, ms aun, con la denicin propuesta bien se podra alcanzar un mayor grado de certeza y En el escenario futuro, de ser nalmente aprobada la reforma legal propuesta, el tribunal se encontrar con un mbito ms restringido para ejercer su discrecionalidad, dado que existir un concepto legal de subcontratacin y probablemente emplear como uno de los criterios rectores en la materia el de la habitualidad 23
(los destacados son nuestros). Es evidente el sentido de las palabras del Ministro del Trabajo: la in- terpretacin y calicacin de los hechos que pudieran dar origen a trabajo en rgimen de subcontratacin, deba ser de competencia de los tribunales de justicia. 4. Por el reconocimiento jurisprudencial Es frecuente encontrar en los ltimos aos, sentencias de nuestros Tribunales Superiores de Justicia recadas en innumerables recursos de proteccin presentados en contra de la Direccin del Trabajo y sus Inspecciones Provinciales, las que han acogido casi invariablemen- te los argumentos relacionados con el principio de legalidad de los actos de la administracin a que nos hemos referido anteriormente y con base en la garanta del juez natural del artculo 19 n3 de la Constitucin Poltica del Estado, dejando sin efecto las actuaciones de la Direccin del Trabajo, por haber establecido clusulas contrac- tuales no pactadas expresamente, relaciones laborales en contratacio- 23 Historia de la Ley N 20.123, p. 523 y 524. 258 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 nes a honorarios, relaciones laborales con un empleador distinto del que se consignaba en el contrato de trabajo o sistemas especiales de distribucin de jornada de trabajo y descansos. Estos pronunciamien- tos jurisprudenciales se hicieron ms frecuentes con ocasin de la scalizacin de la Ley de Subcontratacin y se han mantenido hasta hoy 24 . Si bien en nuestro ordenamiento jurdico la jurisprudencia judicial no constituye un precedente obligado para casos futuros 25 , con la histo- ria de pronunciamientos de nuestros tribunales superiores de justicia, que reiteradamente haban desestimado actuaciones de la Direccin del Trabajo orientadas a interpretar contratos y calicar jurdicamente situaciones que eran de competencia de los jueces laborales, dicha autoridad administrativa decidi emprender la temeraria scalizacin que comentamos en Codelco Chile y Minera Escondida y sus empre- sas contratistas. IV. REFLEXIONES FINALES 1. El respeto de los valores que una sociedad considera relevantes no puede tener excepciones de ningn tipo. Dentro de esta cate- gora est desde luego el principio de legalidad de los actos de la administracin, y las garantas fundamentales del juez natural, del derecho a la libre contratacin, el derecho a desarrollar una acti- vidad econmica propia del giro social y el derecho de propiedad. Este respeto es la base de un Estado de Derecho, en el cual las personas viven y se desarrollan en un ambiente de libertad e igualdad. 24 Sentencia de 31 de julio de 2007, Administradora Parque del Mar S.A. contra Inspec- cin Provincial del Trabajo de Valparaso, rol 3166-2007, Corte Suprema; Sentencia de 23 de abril de 2007, Agencia de Colocacin de Promotoras ACI contra Inspeccin Provincial del Trabajo de Puerto Montt, rol 1287-2007, Corte Suprema; Sentencia de 6 de junio de 2007, Triumph Internacional Overseas Limited de Chile Ltda. contra Ins- peccin Provincial del Trabajo La Serena, rol 2007-2007, Corte Suprema; Sentencia de 28 de marzo de 2007, Colores y Diseos S.A. contra Inspeccin Comunal del Trabajo Norte Chacabuco, rol 661-2007, Corte Suprema; Sentencia de 16 de abril de 2007, Johnsons S.A. contra Inspeccin Provincial del Trabajo Cachapoal, rol 1711-2007, Corte Suprema; Sentencia de 29 de mayo de 2007, Sociedad Administradora Zona Franca Punta Arenas Ltda. contra Inspeccin Provincial del Trabajo Punta Arenas, rol 2172-2007, Corte Suprema; Sentencia de 26 de septiembre de 2007, Asociacin Chi- lena de Seguridad contra Inspeccin Comunal del Trabajo de Providencia, rol 4240- 2007, Corte Suprema; Sentencia de 6 de diciembre de 2007, Banco de Chile contra Direccin del Trabajo, rol 5737-2007, Corte Suprema. 25 Con excepcin del recurso de unicacin de jurisprudencia establecido en el artculo 483 del Cdigo del Trabajo modicado por la Ley N20.260. 259 LAS SENTENCIAS DE LA LEY DE SUBCONTRATACIN: UNA LECCIN LABORAL DEL PRINCIPIO... 2. Las actuaciones de los rganos de la administracin del Estado de- ben ajustarse al ordenamiento jurdico vigente tambin sin excep- ciones, cindose estrictamente a las competencias y atribuciones entregadas por la ley. No es lcito a dichos rganos automarginarse del ordenamiento jurdico, bajo el pretexto de perseguir nes so- ciales, morales, polticos u otros, porque con estas actuaciones se debilita el Estado de Derecho. Existirn las instancias precisas para obtener mayores atribuciones por parte de la ley, o bien para infor- mar a quienes corresponda de aquellos asuntos que a juicio de una autoridad administrativa merecen especial atencin, pero no pode- mos aceptar el capricho de quien ejerce la facultad scalizadora. 3. Esperamos que la Direccin del Trabajo en lo sucesivo se ajuste estrictamente a las atribuciones que la Constitucin Poltica del Estado, su Ley Orgnica y el Cdigo del Trabajo le entregan, cua- lesquiera que fueren tales atribuciones. BIBLIOGRAFA Diario El Mercurio viernes 14 de diciembre de 2007. Historia de la Ley N20.123, Biblioteca Congreso Nacional. HUMERES, Hctor, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Editorial Jur- dica de Chile, 2004, Tomo I. PALAVECINO, Claudio, Subcontratacin, rgimen jurdico del trabajo subcontrata- do y del suministro del personal, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2006. PL, Amrico, La descentralizacin empresarial y el Derecho del Trabajo, Fun- dacin de Cultura Universitaria, Uruguay, 2000. SILVA BASCUN, Enrique, Tratado de Derecho Constitucional, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1007. UGARTE, Jos Luis, La simulacin laboral del artculo 478: un caso de fraude a la ley, Boletn Ocial Direccin del Trabajo N173, junio de 2003. WALKER, Francisco, La subcontratacin laboral, aspectos jurdicos e institucio- nales, Ponencia para las XVI Jornadas Nacionales de la Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Talca, 2007. Sentencias Sentencia de 31 de julio de 2007, Administradora Parque del Mar S.A. contra Ins- peccin Provincial del Trabajo de Valparaso, rol 3166-2007, Corte Suprema. Sentencia de 23 de abril de 2007, Agencia de Colocacin de Promotoras ACI contra Inspeccin Provincial del Trabajo de Puerto Montt, rol 1287-2007, Corte Suprema. 260 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 Sentencia de 6 de junio de 2007, Triumph Internacional Overseas Limited de Chile Ltda. contra Inspeccin Provincial del Trabajo La Serena, rol 2007- 2007, Corte Suprema. Sentencia de 28 de marzo de 2007, Colores y Diseos S.A. contra Inspeccin Comunal del Trabajo Norte Chacabuco, rol 661-2007, Corte Suprema. Sentencia de 16 de abril de 2007, Johnsons S.A. contra Inspeccin Provincial del Trabajo Cachapoal, rol 1711-2007, Corte Suprema. Sentencia de 29 de mayo de 2007, Sociedad administradora Zona Franca Pun- ta Arenas Ltda. contra Inspeccin Provincial del Trabajo Punta Arenas, rol 2172-2007, Corte Suprema. Sentencia de 26 de septiembre de 2007, Asociacin Chilena de Seguridad con- tra Inspeccin Comunal del Trabajo de Providencia, rol 4240-2007, Corte Suprema. Sentencia de 6 de diciembre de 2007, Banco de Chile contra Direccin del Tra- bajo, rol 5737-2007, Corte Suprema. Dictmenes Direccin del Trabajo N2468/053 de 9 de julio de 2007, Direccin del Trabajo. N4881/103 de 28 de noviembre de 2007. 261 Cambio en la regulacin elctrica y estabilidad de los contratos: Cundo una limitacin se transforma en privacin? Cundo com- pensar? Juan Jos Romero Guzmn Profesor Facultad de Dere- cho, Ponticia Universidad Catlica de Chile Sanciones disciplinarias por agresiones desplegadas por alumnos a travs de un fotolog. Jurisprudencia constitucional sobre bullying en Chile ARTURO MATTE IZQUIERDO Abogado, Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales Ponticia Universidad Catlica de Chile I. INTRODUCCIN La masicacin en el uso de nuevas herramientas tecnolgicas ha sig- nicado que los establecimientos educacionales se vean enfrentados a un nuevo tipo de conductas por parte de sus alumnos, consistentes en insultos y amenazas desplegadas por estos a travs de los diferen- tes espacios de comunicacin que existen en Internet, agresiones que se conocen como bullying y que en espaol signica amenazar, intimidar o acosar 1 . En este contexto, en el ao 2008, en Ricci, Jorge con Sociedad del Colegio Alemn de Santiago (2008), los Tribunales de Justicia se pronunciaron respecto de un recurso de proteccin interpuesto por un alumno sancionado por bullying, fallo que vino a consolidar en cierta forma una escasa y reciente jurisprudencia constitucional que en los ltimos aos ha estado desarrollndose como consecuencia de recursos de proteccin interpuestos por alumnos que han sido san- cionados por este tipo de agresiones. En el presente trabajo se analizar la jurisprudencia constitucional en materia de bullying desde la perspectivas de los hechos sobre los que esta se ha pronunciado, la aplicacin de la garanta constitucional de inviolabilidad de toda comunicacin privada a las conversacio- 1 De acuerdo a una investigacin realizada en Inglaterra por la empresa de tecnologa Garlik, de los 1.000 nios entrevistados entre 5 y 15 aos, 1 de cada 5 reconoci ha- ber hecho comentarios ofensivos sobre otro en sitios de Internet como Facebook, Bebo y MySpace; y 1 de cada 6 nios han sido vctimas de agresiones a travs de internet. Estudio publicado en www.telegraph.com, el 9 de julio de 2008. 262 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 nes sostenidas a travs de Internet, y la forma en que los Tribunales han resuelto cada uno de los casos y los fundamentos invocados en cada uno ellos. Al respecto, adems de Ricci, Jorge con Sociedad del Colegio Alemn de Santiago (2008), se analizarn los recursos Cea Miriam con Colegio San Mateo de Osorno (2006), Jorge Alberto Velo- zo Rencoret con Colegio Mayor de Pealoln (2007) y Ana Lanchipa Nieve con Director Colegio North American College (2006). II. CONDUCTAS SANCIONADAS POR LOS ESTABLECIMIENTOS EDUCACIONALES En el fallo ms reciente, correspondiente a Ricci, Jorge con Sociedad del Colegio Alemn de Santiago (2008), el alumno afectado recu- rri contra el Colegio Alemn de Santiago en virtud de habrsele cancelado la matrcula escolar por haber proferido un conjunto de insultos y amenazas de agresiones fsicas y de muerte dirigidas hacia su compaero de curso, a travs de un post o mensajes publicados en fotolog del curso del I medio, calicando a su compaero de negro, comunista y maricn, odiosidad que provendra de que el alumno agraviado habra efectuado cursos de piano en el Conser- vatorio Nacional de Msica. Al respecto, la Corte de Apelaciones de Santiago, rechazando el recurso de proteccin, estim que las agresiones por los cuales fue sancionado el recurrente revisten una gravedad que implica a lo menos una sancin reglamentaria, sin perjuicio de otras 2 , reiterando, ms adelante, que el fundamento de la sancin impugnada est sustentado en una falta gravsima come- tida por el menor 3 . Ms adelante, el fallo se explaya al respecto y considera que las agresiones efectuadas por el alumno sancionado han signicado conductas reprochables y antirreglamentarias y no solo en el plano de la sana convivencia, sino tambin en un plano humano y educativo, que requiere que todo establecimiento educa- cional repudie las maniestas actitudes agresivas y amenazantes de sus educandos y en particular del citado Valenzuela Boll, en cuanto sus acciones de menoscabo y persecucin a su compaero de curso, constituyen con su actuar, conductas discriminatorias y homofbicas, las cuales de modo alguno pueden ser promovidas ni permitidas por establecimiento educacional alguno 4 . 2 Considerando 5 3 Considerando 7. 4 Considerando 8. 263 SANCIONES DISCIPLINARIAS POR AGRESIONES DESPLEGADAS POR ALUMNOS... En Jorge Alberto Velozo Rencoret con Colegio Mayor de Pealoln (2007), el recurrente fue expulsado y su matrcula cancelada como consecuencia de que el alumno subi en su fotolog personal una imagen compuesta por la fotografa de dos profesores de la institu- cin trabajada en un sistema computacional y que insinuaba que el profesor abrazaba por atrs a su profesora, con una mano en su pecho derecho () con un texto creado por el mismo alumno. Lo anterior fue considerado por el establecimiento recurrido como ofen- sivo para los dos profesores afectados, vulnerando de esta forma las Normas de Convivencia Escolar del Colegio en lo que dice relacin con Utilizar lenguaje grosero y Falta de respeto de hecho o palabra a cualquier persona del Colegio. La Corte de Apelaciones de Santia- go, rechazando el recurso de proteccin, justic la sancin adopta- da por el establecimiento educacional, fundado en que en el Manual de Convivencia Escolar apareca claramente establecida la facultad del rector del establecimiento en orden a recurrir a la cancelacin de la matrcula de un alumno en el momento que se considere oportu- no, de acuerdo a la gravedad de los hechos 5 . Al igual que en los casos anteriores, en Ana Lanchipa Nieve con Director Colegio North American College (2006), el establecimiento educacional expuls y cancel la matrcula de un alumno por faltarle el respeto a un profesor de su clase en una conversacin mantenida con otro alumno a travs de Internet. En dicha conversacin uno de ellos se quejaba de que haba tenido problemas con el profesor Jos Luis Zorrilla Castillo, a lo que el alumno sancionado respondi que para que se le pase la ira, deba cortarle la mano al profesor, situa- cin por lo dems sarcstica, ya que el mismo profesor carece de la mayora de los dedos de ambas manos. Al respecto, la Corte de Ape- laciones de Arica estim que, ante la gravedad de los hechos e im- putaciones proferidas y exhibidas en Internet mediante el sistema de fotolog por parte del alumno recurrente, no habra ilegalidad ni arbi- trariedad en la sancin adoptada por el establecimiento educacional recurrido toda vez que la sancin impugnada se hizo conforme a la reglamentacin interna y fundado en el bien de los educandos y la imagen de su establecimiento educacional 6 . Finalmente, en Cea Miriam con Colegio San Mateo de Osorno (2006), un alumno que cursaba tercero medio fue expulsado del esta- blecimiento educacional por haber realizado comentarios difamato- 5 Considerando 5. 6 Considerando 4. 264 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 rios contra el Rector del colegio en un foro privado que los alumnos de dicho establecimiento mantenan en Internet, falta que el recurri- do consider gravsima por haber afectado la honra del conductor pedaggico y pastoral de la institucin. Estos comentarios se habran originado como una reaccin ante una actuacin discriminatoria que habra tenido el Rector contra un alumno becado por el colegio que particip en la sustraccin de un libro de clases y que fue expulsa- do por ello, sin sancionar, sin embargo a otro alumno que tambin particip en este hecho quien pagaba colegiatura completa. La Corte de Apelaciones de Valdivia, contrario a la jurisprudencia analizada precedentemente, acogi el recurso de proteccin impetrado por el alumno sancionado, para lo cual estim relevante considerar el len- guaje que se acostumbra a usar en las comunicaciones por fotolog, como un elemento atenuante que permitira aminorar la gravedad de los hechos sancionados por el establecimiento educacional. De esta forma, la Corte reexiona de la siguiente forma: La presentacin material en el fotolog del mensaje causal y de los dems no tiene una diagramacin ni signos que los hagan o muestren como elementos de uso o atraccin de pblico. Por el contrario usan un lenguaje soez, deformado e incomprensible para un efecto pblico y se reeren a casos no explcitos para quienes sean ajenos a su medio; estos los pa- sarn por alto, con desprecio y con molestia si tropezaran con ellos. Por desgracia, el lenguaje soez es usado sin reparos y aun con osten- tacin no solo por la juventud de todos los medios sociales, hombres y mujeres, tambin mayores y aun en medios pblicos de comuni- cacin. Es un mal de nuestra poca; hasta el punto que palabras que en otro tiempo merecan el rechazo, la reprimenda severa, sancin o causaban el altercado inmediato, hoy se tienen por usuales, afectuo- sas, expresivas, divertidas o inocuas 7 . En relacin a este ltimo fallo, pareciera importante precisar que, si bien es cierto que para analizar la gravedad de las agresiones come- tidas por un alumno es importante tener considerar el contexto en que estas fueron cometidas (frente a lo cual el lenguaje que se acos- tumbra a utilizar en las conversaciones sostenidas por Internet podra servir de atenuante), no es menos cierto que en las agresiones profe- ridas a travs de un fotolog u otro medio de comunicacin a travs de Internet, queda en evidencia la intencionalidad ofensiva que hay detrs de estas, toda vez que, por el conocimiento y el dominio que los alumnos tienen de Internet, estos estn conscientes del dao que 7 Considerandos 5 y 6. 265 SANCIONES DISCIPLINARIAS POR AGRESIONES DESPLEGADAS POR ALUMNOS... provocan con sus comentarios, dada la divulgacin que el fotolog o medios de comunicacin similares tienen entre sus compaeros. Finalmente, para una completa comprensin de la jurisprudencia es- tudiada, es importante hacer presente que en todos los casos mencio- nados los alumnos sancionados se encontraban en condicionalidad o arrastraban un historial de problemas conductuales, elemento que los Tribunales tuvieron en consideracin al momento de rechazar los recursos de proteccin interpuesto por los alumnos sancionados. Lo anterior, sin embargo, no ocurri en Cea Miriam con Colegio San Mateo de Osorno (2006), donde la Corte desestim el precedente de mala conducta que presentaba el alumno sancionado, fundado en que la condicionalidad alegada por el establecimiento educacional se origin por el deciente rendimiento acadmico del alumno y no por faltas de conducta, agregando adems, que, respecto de la falta san- cionada, sus padres han concurrido al colegio en humilde actitud, consternados, y dispuestos a pedir perdn y a tomar las medidas de proteccin del hijo y el sometimiento a profesionales siquitricos 8 . III. INVIOLABILIDAD DE LAS CONVERSACIONES SOSTENIDAS POR LOS ALUMNOS A TRAVS DE UN FOTOLOG U OTRO MEDIO DE COMUNICACIN EN INTERNET Uno de los aspectos interesantes de analizar en relacin a los fallos comentados en el presente trabajo consiste en la forma como los Tri- bunales de Justicia han resuelto el eventual conicto que podra ge- nerar la aplicacin de una sancin disciplinaria por conductas come- tidas por los alumnos a travs de un medio de comunicacin privado, como seran los fotolog, en relacin a la proteccin constitucional que eventualmente estas conversaciones tendran de acuerdo al ar- tculo 19 N5 de la Constitucin Poltica, relativa a la inviolabilidad de toda comunicacin privada. Este tema fue debatido en Ana Lanchipa Nieve con Director Colegio North American College (2006). Al respecto, la recurrente aleg que la conversacin por la cual se le sancion se efectu va Internet mediante un programa llamado fotolog, que es una forma de comu- nicacin entre varias personas a la que se accede mediante una clave de usuario de dicho programa, y que el director del establecimiento 8 Considerando 14. 266 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 educacional recurrido, a n de sancionar al menor recurrente, inter- cept, grab e imprimi una conversacin privada entre dos compa- eros de estudio, situacin que viola agrantemente el nmero 5 del artculo 19. Frente a esta argumentacin, sin embargo, la defensa del establecimiento educacional seal que los insultos proferidos por la alumna al profesor de Educacin Musical fueron dados a cono- cer por el diario La Estrella de Arica, medio por el cual el director y el resto de los profesores del colegio recurrido tomaron conocimiento de dichas ofensas. La Corte de Apelaciones de Arica, sin perjuicio del debate expuesto en la parte expositiva del fallo comentado, no se pronunci al respecto, y solo se limit a sealar que los hechos invocados por el recurrente no logran congurar una situacin clara de perturbacin de los derechos que se estiman eventualmente con- culcados por el recurrido 9 . Por su parte, en Jorge Alberto Velozo Rencoret con Colegio Mayor de Pealoln (2007), el alumno sancionado estim violada la priva- cidad de sus comunicaciones y vulnerada la garanta constitucional del artculo 19 N5, toda vez que el fotolog donde se public la fotografa que dio origen a la sancin impugnada era personal y al que solo es posible acceder previa remisin de las coordenadas del sitio web, razn por la cual la obtencin de la clave del sitio web resulta ilegal. Al respecto, el establecimiento educacional recu- rrido se defendi argumentando que la fotografa en cuestin fue publicada en un sitio libre y gratuito de acceso al pblico a travs de Internet, habiendo accedido la direccin del colegio a dicho sitio atendido a que unos alumnos del colegio accedieron a l, usando un computador de propiedad del colegio. Al igual que en el caso anterior, y pese al debate que existi sobre esta materia, la Corte de Apelaciones de Santiago, sin perjuicio de rechazar el recurso de proteccin, no se pronunci sobre la privacidad de las conversacio- nes sostenidas a travs de Internet, sealando solamente que el esta- blecimiento educacional no ha incurrido en la comisin de algn acto ilegal o arbitrario como se le atribuye por el actor, que afecte alguna garanta individual amparada con la accin constitucional ejercitada 10 . En Cea Miriam con Colegio San Mateo de Osorno (2006), a pesar de que el alumno recurrente no hizo mencin al carcter privado que tendran las comunicaciones realizadas en un fotolog, la Corte de 9 Considerando 5. 10 Considerando 7. 267 SANCIONES DISCIPLINARIAS POR AGRESIONES DESPLEGADAS POR ALUMNOS... Apelaciones de Valdivia argument que las comunicaciones en un fotolog no son un medio pblico de comunicacin. Es correo elec- trnico que est al alcance de los adscritos y saben su direccin. El fotolog de este caso se conoci, no porque fuera pblico, sino que uno de los adscritos dio cuenta a sus padres 11 . Sin perjuicio de esta reexin, en la parte resolutiva del fallo no se estim vulnerada la garanta constitucional de inviolabilidad de las comunicaciones pri- vadas, garanta que, por lo dems, tampoco fue alegada por el recu- rrente en su recurso. Finalmente, en Ricci, Jorge con Sociedad del Colegio Alemn de San- tiago (2008) esta materia ni siquiera fue debatida por las partes, y en la sentencia en cuestin solo se dej constancia lo sealado por el recurrente en cuanto a que el fotolog es una especie de diario mural virtual, no administrado ni supervisado por el Colegio, sin ahondar en esta materia. IV. FUNDAMENTOS INVOCADOS POR LOS TRIBUNALES PARA RESOLVER LOS RECURSOS DE PROTECCIN SOBRE BULLYING Frente a las conductas comentadas precedentemente, importa anali- zar cmo han resuelto nuestros Tribunales de Justicia los recursos de proteccin interpuesto por los alumnos sancionados por bullying y cules han sido los fundamentos invocados por la jurisprudencia en cada uno de estos casos. En Ricci, Jorge con Sociedad del Colegio Alemn de Santiago (2008) el recurrente aleg que la sancin impugnada fue adoptada por una comisin especial, lo que perturbara la garanta constitucional del debido proceso (19 N3, inciso 4). Asimismo, el recurrente invoc el derecho de propiedad que tienen los alumnos sobre su matrcula escolar (19 N24) el derecho de los padres a escoger el estableci- miento educacional para sus hijos (19 N11, inciso 4). y los artculos 3 y 28 de la Convencin de los Derechos del Nio. Sin perjuicio de lo anterior, la Corte de Apelaciones de Santiago rechaz este recurso de proteccin, estimando que el actuar del establecimiento recurrido no vulner ninguna de las garantas constitucionales invocadas por el alumno en su recurso. 11 Considerando 4. 268 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 Al respecto, la Corte desech la garanta de que nadie puede ser juz- gado por comisiones especiales, fundado en que el Reglamento de Convivencia para el Alumno establece un mecanismo en el apartado 3, denominado Procedimientos donde seala no solo el procedimiento sino tambin las sanciones que pudieren afectar al alumno, calican- do las violaciones de este como faltas leves, faltas graves, faltas muy graves y faltas gravsimas, de forma tal que existiendo un estatuto y marco reglamentario que autoriza la procedencia y competencia, pro- cedern las sanciones, previo Consejo de Profesores para la aplicacin de la cancelacin de la matrcula y la expulsin 12 . La Corte Suprema, conrmando el fallo de primera instancia, profundiz este punto argu- mentando que los rganos que participaron en el procedimiento que concluy con la decisin de cancelar la matrcula del alumno recu- rrente son entes disciplinarios que han actuado para analizar, proponer y decidir sanciones en el mbito de la disciplina escolar conforme a las reglas que los apoderados aceptan al matricular a sus hijos 13 . Por su parte, la garanta de libertad de enseanza fue desestimada por la Corte argumentando que dicha garanta est referida a las circunstancias de que los padres puedan escoger el lugar donde sus hijos estudien, pero estos no puede obligar a un colegio a admitir alumnos que no respeten la estructura y reglamentacin del colegio, de modo que la medida de expulsin debe ser fundada y tal como ocurre en la especie, el fundamento est sustentado en una falta gra- vsima cometida por el menor T.V.B., todo lo cual redunda en que el establecimiento educacional ha obrado ajustado a su normativa reglamentaria 14 . Este argumento fue reforzado por el Tribunal de al- zada, el que seal que la mantencin de la matrcula del estudiante en referencia estaba supeditada al cumplimiento de las disposiciones estatutarias y reglamentarias que acept y a las cuales se encontraba sujeto, de manera que habiendo incurrido en los graves hechos que se describen en la sentencia que se revisa, el Colegio se encontraba revestido de la atribucin de cancelar la matrcula y ordenar el retiro del menor, tal como lo contempla la normativa 15 . 12 Considerando 6. 13 Considerandos 3 y 4. Mayores antecedentes sobre cmo ha tratado la jurisprudencia constitucional sobre sanciones disciplinarias la garanta del debido proceso, en Recur- so de proteccin y garanta constitucional del debido proceso en los procedimientos seguidos por los establecimientos educacionales en la adopcin de sanciones discipli- narias. Anlisis de jurisprudencia, Arturo Matte Izquierdo, Revista Chilena de Derecho N36-1, mes de marzo. 14 Considerando 7. 15 Considerando 2. 269 SANCIONES DISCIPLINARIAS POR AGRESIONES DESPLEGADAS POR ALUMNOS... En relacin al derecho de propiedad que posee el alumno sobre su matrcula, la Corte tampoco estim afectada dicha garanta, fundado en que de los antecedentes tenidos a la vista, existan motivos su- cientes que justicaban la sancin impugnada 16 . La Corte Suprema, por su parte, seal que la calidad de estudiante que adquiere al ser matriculado en un establecimiento educacional no otorga al alumno un derecho de propiedad sobre la misma, por cuanto de dicha ca- lidad o condicin no deriva un derecho que los recurrentes hayan incorporado a su patrimonio y que imponga al Colegio recurrido la exigencia de renovar la matrcula del estudiante, toda vez que el sistema de matrcula no produce un derecho incorporal de los alum- nos a permanecer y continuar sus estudios en el establecimiento al que han ingresado 17 . Finalmente, en relacin a los derechos resguardados en la Convencin de los Derechos del Nio invocados por el recurrente, ni la Corte de Apelaciones ni el tribunal de alzada se pronunciaron al respecto. Por su parte, en Ana Lanchipa Nieve con Director Colegio North American College (2006), la alumna recurrente estim afectada las garantas constitucionales de la integridad fsica y squica (19 N1), la igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos (19 N2), la inviolabilidad de toda comunicacin privada (19 N5), y el derecho a la educacin (19 N10). Asimismo, al igual que en el caso anterior, la recurrente estim que la sancin adoptada en su contra atent contra las disposiciones de la Convencin de los Derechos del Nio. Este recurso de proteccin fue rechazado por la Corte de Apelacio- nes de Arica fundado en que la garanta del derecho a la educa- cin no est amparada por el presente resorte jurdico, por cuanto no es de aquellas contempladas en el artculo 20 de ese cuerpo constitucional 18 ; sealando adems que el actuar del estableci- 16 Considerando 5. 17 Considerando 1. 18 Considerando 2. Numerosos fallos se han pronunciado en este mismo sentido. Los ms recientes en Camilo Andrs con Saint Georges College (2002): Corte de Apelacio- nes de Santiago, 30 de abril de 2002, Rol N 230-2002, conrmado por la Corte Supre- ma el 4 de junio de 2002, Rol N 1.667-2002; en Lecaros Torres, Sandra con Centro de Formacin Tcnica AIEP S.A. (2002): Corte Suprema, 29 de mayo de 2002, Rol N 1.692-2002, conrmando el fallo de primera instancia de la Corte de Apelaciones de Talca, 3 de mayo de 2002, Rol N 60.845-2002; en Felipe Martn Salas Sandoval con Colegio San Marcos de Arica (2002): Corte de Apelaciones de Arica, 19 de julio de 2002, Rol N 8.209-2002, conrmado por la Corte Suprema el 13 de agosto de 2002, Rol N 2.835-2002; en Khon Ortiz, Manuela y otros con Rector Universidad Metropo- litana de Ciencias de la Educacin (2002): Corte Apelaciones de Santiago, 26 de marzo de 2002, Rol N 517-2002, conrmado por la Corte Suprema el 6 de junio de 2002, 270 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 miento recurrido no puede ser considerado arbitrario e ilegal toda vez que, frente a la gravedad de los hechos, este actu conforme a las facultades establecidas en el Reglamento interno. Y respecto de las dems garantas, la Corte se limit a sealar que los hechos in- vocados por el recurrente no logran congurar una situacin clara de perturbacin de los derechos que se estiman eventualmente con- culcados por el recurrido, mxime que no acompaa elementos de prueba para establecer que se ha vulnerado o amenazado la integri- dad psquica del recurrente, las normas del debido proceso o el de- recho a la privacidad y cualquier forma de comunicacin privada 19 ; sin pronunciarse tampoco respecto de la vulneracin de los derechos contenidos en la Convencin de los Derechos del Nio 20 . Rol N 1.207-2002; en Yasna Fabiola Maricel Cataln Vega y Camila Constanza de Jess Correa Cataln con Colegio Particular Nmero 6 del Sagrado Corazn de Jess (2004): Corte de Apelaciones de Chilln, 4 de febrero de 2004, Rol N 2.919-2004, conrmado por la Corte Suprema el 4 de marzo de 2004, Rol N 764-2004; y en Abri- go Orrego, Jorge y otros con Directora C.E.P. Carolina Llona Cuevas (2004): Corte de Apelaciones de Santiago, 23 de octubre de 2006, Rol N 5.717-2006. En sentido con- trario, acogiendo el recurso de proteccin fundado en la garanta del derecho a la edu- cacin, en Profesores del Liceo Alberto Barrera con Secretara Regional Ministerial de Educacin (2001): Corte de Apelaciones de Punta Arenas, 4 de mayo de 2001, Rol N 44-2001; en Rodolfo Cerliani Vsquez por Roberto Alejandro Machuca Ananas y otros con Instituto de Humanidades Alfredo Silva Santiago (2004): Corte de Apelaciones de Concepcin, 8 de septiembre de 2004, Rol N 1.961-2004; y en Gonzlez Domnguez, Jos con Redland School (2006): Corte de Apelaciones de Santiago, 24 de agosto de 2006, Rol N 4.422-2006. 19 Considerando 5. 20 Al respecto, interesa destacar el fallo dictado por la Corte de Apelaciones de Puerto Montt en Arroyo Thoms, Tamara y otras con Director de Liceo de Nias (2001), en vir- tud del cual acogi el fundamento invocado por el recurrente en relacin a la vulnera- cin de los derechos establecidos en la Convencin de los Derechos del Nio: () la potestad disciplinaria de los diversos entes, que ha sido estimada como un verdadero derecho penal de carcter administrativo, debe ejercerse con sujecin a las normas de un debido proceso, con pleno resguardo de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, en este caso doblemente resguardados respecto a las recurrentes, tanto por las normas pertinentes del artculo 19 de nuestra Constitucin Poltica, como de la Convencin sobre Derechos del Nio, que en virtud del artculo 5 de la misma Carta Fundamental, tienen idntico valor, constituyndose en limitaciones al ejercicio de la soberana del Estado, y por ende a la potestad sancionatoria de sus organismos y de los grupos intermedios a travs de los cuales se organiza y se estructura la sociedad (Arroyo Thoms, Tamara y otras con Director de Liceo de Nias (2001): Corte de Ape- laciones de Puerto Montt, 3 de enero de 2001, Rol N2.840-2000, considerando 5, conrmado por la Corte Suprema el 23 de enero de 2001, Rol N281-2001). En este mismo sentido en Rodolfo Cerliani Vsquez por Roberto Alejandro Machuca Ananas y otros con Instituto de Humanidades Alfredo Silva Santiago (2004): Corte de Apela- ciones de Concepcin, 8 de septiembre de 2004, Rol N 1.961-2004; y en Marisol Daz Oyarzn, Directora Residencia Vida Familiar Cardenal Ral Silva Henrquez con Mario Rivera Araya, Director de la Escuela Croacia de Punta Arenas (2005): Corte de Apelaciones de Punta Arenas, 17 de agosto de 2005, Rol N51-2005, fundamento que sin embargo fue eliminado por la Corte Suprema el 12 de septiembre de 2005, Rol N 4.325-2005, al conrmar el fallo de primera instancia. 271 SANCIONES DISCIPLINARIAS POR AGRESIONES DESPLEGADAS POR ALUMNOS... En Jorge Alberto Velozo Rencoret con Colegio Mayor de Pealoln (2007), el recurrente estim conculcadas las garantas constitucio- nales de igualdad ante la ley (19 N2), inviolabilidad de toda forma de comunicacin privada (19 N5), libertad de enseanza (19 N11) y derecho de propiedad (19 N24). Al igual que en los casos antes analizados, la Corte de Apelaciones de Santiago rechaz el recurso de proteccin, fundamentando su decisin en que la autoridad re- currida actu conforme al reglamento interno del establecimiento, el que contemplaba expresamente la facultad de aplicar la sancin impugnada frente a este tipo de faltas, estimando que si bien todo alumno perteneciente a un establecimiento educacional tiene dere- cho a recibir la educacin y formacin ofrecida por el instituto y ele- gida por el educando, no es menos cierto que este se encuentra de otra parte obligado a respetar las normas de conducta y disciplina determinadas por la direccin del establecimiento en su reglamento, as como acatar las consiguientes sanciones que su conducta indisci- plinada amerite 21 . En virtud de lo anterior, la Corte concluy que el establecimiento recurrido no ha incurrido en la comisin de algn acto ilegal o arbitrario como se le atribuye por el actor, que afecte alguna garanta individual amparada por la accin constitucional ejercitada 22 , sin profundizar, sin entrar en mayores detalles sobre la materia. Finalmente, en Cea Miriam con Colegio San Mateo de Osorno (2006), el recurrente estim afectadas las garantas de integridad fsi- ca (19 N1), igualdad ante la ley (19 N2), la libertad de enseanza (19 N11) y el derecho de propiedad (19 N24). La Corte de Apela- ciones de Valdivia, contrario a la jurisprudencia comentada, acogi el recurso de proteccin y, frente a los hechos invocados por el recu- rrente, hizo una serie de consideraciones al caso particular que ori- gin el recurso de proteccin, con el objeto de justicar la conducta que tuvo el alumno sancionado y desacreditar la fuerte sancin apli- cada por el establecimiento educacional. Dado que el establecimien- to recurrido, para justicar la sancin aplicada, habra acudido a los principios ignacianos que lo inspiran, la Corte utiliz estos mismos principios para justicar el actuar del alumno sancionado y argumen- t que este estaba motivado por un sentido de justicia y solidaridad, objetivos de la Educacin Ignaciana 23 . Por su parte, el fallo repro- 21 Considerando 5. 22 Considerando 7. 23 Considerando 7. 272 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 ch al establecimiento educacional por haber perdido la oportunidad para educar haciendo reexionar a los involucrados sobre el respeto a los dems, a los superiores, el aprovechamiento de los logros del progreso humano: el lenguaje, los medios de comunicacin, el uso de la energa, la organizacin social, etc., en vez de perderlos en su envilecimiento y trastorno, sealando ms adelante que el colegio y el Padre Rector tienen la obligacin de educar por sobre todo otro miramiento 24 . Acto seguido, la Corte fundament la forma en que cada una de las garantas invocadas por el recurrente haban sido afectadas por el establecimiento educacional. En lo que respecta a la integridad fsica y psquica del alumno, la Corte la estim vulnerada, porque pone trmino a un proceso de ms de 10 aos de educacin, de formacin personal, de desarrollo integral de un nio adolescente de 16 aos, con crisis de personalidad, en tratamiento mdico 25 . La libertad de enseanza, por su parte, haba sido afectada, a juicio del Tribunal, porque hace imposible realizar el anhelo educativo escogido y contratado por sus padres 26 . En relacin al derecho de propiedad, la Corte tambin lo consider afectado toda vez que el proyecto educativo escogido est refrendado y estipulado por aos, ao a ao, con contratos jurdicamente ecientes, de manera que cegarlo con la expulsin del alumno signica privar de un bien inmaterial que se ha incorporado al patrimonio de los padres y del nio mismo 27 . Final- mente, tambin consider violentado el debido proceso y la igualdad ante la ley, porque fue el Padre Rector quien orden la aplicacin de la sancin y resolvi la apelacin presentada por el alumno, sin que hubiera una oportunidad formal y un plazo adecuado para la defen- sa del alumno y del derecho de sus padre () Se castig por una falta no descrita en el rgimen disciplinario del Colegio ni calicada all de gravsima, considerando que es de derecho elemental que los involucrados en un conicto tengan un tribunal comn e indepen- diente que establezca los hechos, que acuse, que d oportunidad de defensa, que resuelva con fundamentos y que se contemple un grado superior de apelacin 28 . 24 Considerando 11. 25 Considerando 15. 26 Considerando 16. 27 Considerando 17 28 Considerando 18. 273 SANCIONES DISCIPLINARIAS POR AGRESIONES DESPLEGADAS POR ALUMNOS... VI. ALGUNAS CONCLUSIONES 1. Bullying y sanciones disciplinarias Todos los casos sancionados en los recursos de proteccin comen- tados en el presente trabajo, consistieron en insultos y agresiones proferidas por un alumno por medio de un fotolog u otro medio de comunicacin a travs de Internet; conductas que tienen particula- ridades que la hacen diferenciarse del comn de las faltas discipli- narias por las cuales un alumno puede ser sancionado, y que, salvo en Cea Miriam con Colegio San Mateo de Osorno (2006), nuestros Tribunales calicaron de graves y perjudiciales para la convivencia al interior de un establecimiento educacional. Las particularidades de las agresiones sancionadas en los casos estu- diados estn dadas porque no se tratan de agresiones fsicas ni ver- bales, en el tradicional sentido de la palabra, sino que estas son de carcter virtual, desplegadas a travs de comunicaciones sostenidas por medio de Internet, y a las que no necesariamente tiene acceso el alumno afectado. Sin embargo, dada la divulgacin que muchas ve- ces tienen estas conversaciones a travs de Internet, estas agresiones pueden producir un profundo dao en el alumno agredido y alteran sin duda la normal convivencia dentro de un establecimiento edu- cacional. Junto a lo anterior, estas agresiones tuvieron lugar fuera de las instalaciones del establecimiento educacional y fuera del horario de clases. Incluso, en Ricci, Jorge con Sociedad del Colegio Alemn de Santiago (2008), las agresiones sancionadas ocurrieron mientras los alumnos se encontraban en vacaciones. Lo anterior presenta una novedad en materia de sanciones disciplinarias, toda vez que hasta entonces la jurisprudencia, en la mayora de los casos, solo se haba pronunciado favorablemente respecto de sanciones adoptadas por faltas cometidas dentro del establecimiento educacional. Finalmen- te, los hechos sancionados corresponden a conversaciones sosteni- das a travs de un espacio privado y de acceso restringido, como son los fotolog, los que adems, estn revestidos de un lenguaje y de cdigos propios que permitiran poner en duda la gravedad de estas agresiones. Sin perjuicio de lo anterior, del examen de la jurisprudencia expuesta en el presente trabajo, se desprende con claridad que estas particu- laridades descritas precedentemente no han sido impedimento para que los Tribunales de Justicia, salvo en Cea Miriam con Colegio San Mateo de Osorno (2006), hayan considerado graves las faltas cometi- 274 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 das por los alumnos, pronuncindose a favor de las sanciones adop- tadas por el establecimiento educacional. Por lo tanto, las agresiones proferidas por los alumnos a travs de Internet no han sido tratadas en forma especial por nuestra jurisprudencia, a pesar de las particu- laridades que estas conductas tendran, sino que por el contrario, los Tribunales han asimilado estas conductas al comn de las faltas por las cuales normalmente un alumno es sancionado. De esta forma, las caractersticas propias que presenta el bullying no son obstculo para que estas conductas sean sancionadas por los establecimientos edu- cacionales, en conformidad con sus respectivos Reglamentos internos y siempre y cuando se respeten las garantas constitucionales que puedan verse involucrados en estas situaciones. 2. Sanciones disciplinarias y reglamento interno Conrmando un criterio extendido en nuestra jurisprudencia, de los casos estudiados se concluye que, aun en los casos de bullying, las sanciones impuestas por un establecimiento educacional, deben ha- cerse conforme a su Reglamento Interno. Al respecto, en Ana Lanchipa Nieve con Director Colegio North American College (2006), la Corte de Apelaciones de Arica sostuvo que el recurrido en su calidad de Director del Colegio North Ameri- can, conforme a la Ley y al Reglamento vigente del establecimiento, tom la decisin de cancelar la matrcula del mencionado alumno, fundado en el bien de sus educandos y la imagen de su estableci- miento educacional, determinacin que aparece especicada en los elementos normativos que rigen al Colegio, por lo que debe enten- derse que dicho organismo est facultado al efecto no pudiendo, en consecuencia, estimarse que el actuar del recurrido ha sido arbitrario o ilegal 29 . Asimismo, Jorge Alberto Velozo Rencoret con Colegio Mayor de Pealoln (2007), tal como ya se mencion en su oportu- nidad, la Corte de Apelaciones de Santiago dej en claro que en el Manual de Convivencia Escolar apareca claramente establecida la facultad del rector del establecimiento en orden a recurrir a la can- celacin de la matrcula de un alumno en el momento que se consi- dere oportuno, de acuerdo a la gravedad de los hechos 30 . Lo mismo ocurri tambin en Ricci, Jorge con Sociedad del Colegio Alemn de Santiago (2008), donde la Corte de Apelaciones de Santiago seal 29 Considerando 4. 30 Considerando 5. 275 SANCIONES DISCIPLINARIAS POR AGRESIONES DESPLEGADAS POR ALUMNOS... que el establecimiento recurrido actu dentro de sus estatutos y bajo el amparo del Reglamento de Convivencia para el Alumno 31 . Final- mente, en Cea Miriam con Colegio San Mateo de Osorno (2006), sin perjuicio de que la Corte de Apelaciones de Valdivia, contrariando la jurisprudencia estudiada, acogi el recurso de proteccin, invoc en uno de sus fundamentos justamente el hecho de que se castig por una falta no descrita en el rgimen disciplinario del Colegio ni calicada all de gravsima. Todo obedeci a una orden del Padre Rector a subalternos o a la imagen de su jerarqua si es que no hubo tal orden 32 . 3. Bullying e inviolabilidad de toda comunicacin privada En virtud de las comentadas particularidades que tienen las agresio- nes proferidas por medio de un fotolog o medios similares a travs de Internet, la garanta constitucional de inviolabilidad de toda comuni- cacin privada, consagrada en el artculo 19 N5 de la Constitucin Poltica, adquiere relevancia al momento de analizar la jurispruden- cia existente sobre la materia. Sin embargo, tal como se mencion en su oportunidad, en los fallos estudiados, a pesar de que esta garanta fue invocada por los recurrentes, los Tribunales no se pronunciaron respecto de ella. Sin perjuicio de la omisin de nuestra jurisprudencia sobre esta mate- ria, existen dos aspectos que entran en confrontacin cuando se est en frente de este tipo de agresiones. El primer aspecto dice relacin a la privacidad que gozaran las conversaciones efectuadas por medio de un fotolog, y su consecuente proteccin entregada por la Cons- titucin Poltica; y, el segundo aspecto, se reere a la legalidad de las sanciones adoptadas en contra dichas conversaciones cuando el establecimiento educacional tom conocimiento de ellas por medios legtimos que no implic violentar la privacidad de dichas conversa- ciones. Al respecto, es evidente que toda comunicacin realizada a travs de Internet es de carcter privada cuando su ingreso est restringido a un usuario quien debe utilizar una clave secreta para acceder a ella, y as, por lo dems, lo manifest la Corte de Apelaciones de Valdivia en Cea Miriam con Colegio San Mateo de Osorno (2006). Sin em- 31 Considerando 8. 32 Considerando 17. 276 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 bargo, a la luz de la jurisprudencia estudiada, pareciera ser que en estos casos la proteccin que la Constitucin Poltica otorga a dichas conversaciones consistira nicamente en la prohibicin que tendran terceras personas de acceder a los fotolog o medios de comunicacin por medio de la intervencin de los computadores, violacin de la clave de acceso o cualquier otro mecanismo que implique violen- tar los mecanismos de acceso a estas conversaciones. Sin embargo, escapa al mbito de proteccin de esta garanta el hecho de que el contenido de dichas conversaciones haya sido conocido a travs de medios legtimos, como ocurrieron en los casos aqu estudiados, en donde las autoridades de los establecimientos educacionales to- maron conocimiento de las agresiones por el acceso que uno de los alumnos dio de dicha conversacin a un profesor, como ocurri en Cea Miriam con Colegio San Mateo de Osorno (2006), o porque los insultos salieron publicados en un medio de comunicacin, como ocurri en Ana Lanchipa Nieve con Director Colegio North American College (2006). Sin perjuicio de lo anterior, y dado que la controversia aqu plantea- da no cuenta con un desarrollo jurisprudencial, el desarrollo que esta materia pueda tener en el futuro por parte de los Tribunales de Justi- cia podra alterar el sentido de la jurisprudencia aqu estudiada. VII. PALABRAS FINALES Es posible advertir, luego del estudio de la jurisprudencia expuesta en el presente trabajo, que sin perjuicio de la particularidades que presentan las agresiones desplegadas por los alumnos a travs de los medios de comunicacin que provee Internet, la jurisprudencia constitucional no ha variado su criterio en cuanto al reconocimiento que ha dado a la autonoma los establecimientos educacionales, sin perjuicio de las limitaciones que esta posee, fundamentalmente, en lo que se reere al cumplimiento del Reglamento interno. De esta forma, los fallos analizados precedentemente rearman la vigencia y solidez que tiene en nuestra jurisprudencia la aplicacin de la garan- ta constitucional de libertad de enseanza en relacin a las faculta- des disciplinarias de los establecimientos educacionales. 277 SANCIONES DISCIPLINARIAS POR AGRESIONES DESPLEGADAS POR ALUMNOS... VIII. JURISPRUDENCIA COMENTADA ANA LANCHIPA NIEVE con Director del Colegio North American College (2006): Corte de Apelaciones de Arica, 16 de mayo de 2006, Rol N209-2006 (recur- so de proteccin), conrmado por la Corte Suprema el 17 de julio de 2006, Rol N 2.619-2006. CEA MIRIAM con Colegio San Mateo de Osorno (2006): Corte de Apelaciones de Valdivia, 9 de junio de 2006, Rol N351-2006 (recurso de proteccin). Esta sentencia no fue apelada, pero el recurso de apelacin fue declarado inadmi- sible por la Corte Suprema. JORGE ALBERTO VELOZO RENCORET con Colegio Mayor de Pealoln (2007): Corte de Apelaciones de Santiago, 1 de marzo de 2007, Rol N 6.469-2006 (recur- so de proteccin), conrmado por la Corte Suprema el 17 de abril de 2007, Rol N 1.469-2007. VALENZUELA RICCI, Jorge con Sociedad del Colegio Alemn de Santiago (2008): Corte Suprema el 6 de agosto de 2008, Rol N3.044-2008, conrmado por la Corte Suprema el 6 de agosto de 2008, Rol N3.044-2008. 279 La solucin constitucional de un conicto de hermenutica legal ALEJANDRO PARODI TABAK 1 RESUMEN Por aos se ha discutido si las sentencias que dictan los Juzgados del Trabajo al fallar las reclamaciones previstas en el artculo 474 del Cdigo del Ramo, son, o no, sus- ceptibles de apelacin. Los argumentos que se han esgrimido en favor de una u otra tesis resultan igualmente atendibles. Histricamente, la Corte Suprema se haba incli- nado por la improcedencia del recurso de apelacin. Sin embargo, este criterio cam- bi en abril de 2008, mediante un fallo de la Cuarta Sala de nuestro mximo tribunal. Para fundamentar su decisin, la Corte Suprema invoc el artculo 19 N 3, inciso quinto, de la Constitucin, sealando que uno de los elementos bsicos del debido proceso, es el derecho de los litigantes de recurrir en contra de las resoluciones que estimen agraviantes. El autor atribuye a este fallo tres virtudes. Un efecto virtuoso: El reconocimiento del derecho a recurrir en contra de resoluciones judiciales agravian- tes, como elemento del debido proceso. Un fundamento virtuoso: La invocacin de normas constitucionales para zanjar un conicto de hermenutica legal. Y una seal virtuosa: La Corte demostr que con tal de proteger los derechos de las personas, est dispuesta, incluso, a cambiar su jurisprudencia. SUMARIO 1. Introduccin. 2. La problemtica en concreto. 3. Historia jurisprudencial. 3.1. Sentencias en que se ha declarado improcedente la apelacin. 3.2. Sentencias en que se ha declarado procedente la apelacin. 3.2.1. La interpretacin extensiva del concepto de juicios laborales. 3.2.2. La interpretacin a contrario sensu del antiguo artculo 292 del Cdigo del Trabajo. 3.2.3. La historia de la ley. 3.2.4. El principio de la gradualidad. 4. Neutralizacin argumental o empate tcnico. 5. La balanza debe necesariamente inclinarse hacia algn lado. Pero hacia cul? 6. El fallo de la Corte Suprema. 7. Las tres virtudes. 7.1. El efecto virtuoso del fallo: El reconocimiento del derecho a recurrir en contra de resoluciones judiciales agraviantes, como elemento del debido proceso. 7.2. El fundamento virtuoso del fallo: La invocacin de normas constitucionales para zanjar un conicto de hermenutica legal. 7.2.1. El principio de vinculacin o ecacia directa de las normas constitucionales. 7.2.2. El principio de interpretacin de las leyes conforme a la Constitucin y el llamado efecto irradiante de los derechos fundamentales. 7.3. La seal virtuosa: La Corte demostr que con tal de proteger los derechos de las personas, est dispuesta, incluso, a cambiar su juris- prudencia. 8. Reexiones nales. 1 Abogado y Profesor de Derecho Constitucional Pontificia Universidad Catlica de Chile. 280 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 I. INTRODUCCION Los inspectores del trabajo estn legalmente autorizados para aplicar multas por infraccin a la ley laboral. En contra de dichas multas, los particulares afectados pueden deducir la accin especial de re- clamacin prevista en el artculo 474 del Cdigo del ramo, ante el Juzgado del Trabajo correspondiente. Ha sido recurrente en el foro la discusin relativa a si las sentencias denitivas que fallan dichas reclamaciones, son, o no, impugnables a travs del recurso de apelacin. Tal discusin se ha suscitado a causa de que no existe en el Ttulo II del Libro V del Cdigo del Trabajo, relativo justamente al procedi- miento de reclamo por sanciones por infracciones a las leyes y regla- mentos vigentes, una norma expresa que rija la materia. En efecto, precisamente porque falta una disposicin legal explcita que zanje el asunto, es que se ha discutido en torno a si procede o no apelar en contra de las sentencias que resuelven las reclamaciones. Desde antiguo, la Corte Suprema se ha inclinado por la improceden- cia del recurso de apelacin. Ha argumentado, en lo bsico, que si el Cdigo del Trabajo no prev expresamente el recurso en contra de este tipo de resoluciones, es porque lo deniega. Sin embargo, en 2008, la Cuarta Sala de nuestro mximo tribunal dio un giro en su jurisprudencia. Por primera vez en aos, declar que las sentencias denitivas que dictan los jueces del trabajo para fallar las reclamaciones del artculo 474 del Cdigo del ramo, s son sus- ceptibles de apelacin, aunque dentro del Ttulo respectivo falte nor- ma expresa que conceda dicho recurso. Nos referimos a la sentencia de 17 de abril de 2008, recada en los autos Rol N 436-08. Hasta este punto, podr parecer extrao al lector que una resolucin judicial de esta naturaleza que versa sobre la procedencia de un recurso de apelacin, que antes se denegaba, sea comentada en una publicacin como Sentencias Destacadas. De hecho, con justa razn podra pensarse que, por el tipo de materias comprometidas, el comentario de dicha sentencia debiera ser hecho, ms bien, en una revista especializada en Derecho Procesal. Pero ocurre, sin embargo, que al tema netamente procesal o adjetivo que ciertamente es, tambin, importante y digno de estudio, subya- ce una cuestin de fondo, dogmtica y valrica, merecedora de ser resaltada en un anuario de jurisprudencia como este, que por deni- 281 LA SOLUCIN CONSTITUCIONAL DE UN CONFLICTO DE HERMENUTICA LEGAL cin de principios, est orientado a analizar los fallos ms importan- tes de cada ao desde la perspectiva de la sociedad libre 2 . En efecto, tal como veremos en las pginas que siguen, ms que por haber declarado la procedencia del recurso de apelacin en el caso concreto lo que puede ser atractivo para el anlisis de los procesa- listas, la sentencia objeto de este comentario es interesante, porque en ella, la Corte Suprema sent slidas bases para garantizar la vigen- cia del Estado de Derecho y de la Constitucin, y para asegurar a las personas el mayor goce posible de sus derechos fundamentales. II. LA PROBLEMTICA EN CONCRETO El Libro V del Cdigo del Trabajo se reere a la Jurisdiccin Labo- ral. Son tres los Ttulos que lo componen: el primero, relativo a los Juzgados de Letras del Trabajo y al Procedimiento; el segundo, referido al Procedimiento de reclamo por sanciones por infracciones a las leyes y reglamentos vigentes; y el tercero y nal, denominado De la scalizacin, de las sanciones y de la prescripcin. La accin especial de reclamacin a que nos hemos referido en el captulo introductorio, se encuentra prevista en el inciso tercero del artculo 474, bajo el Ttulo II, antes indicado. Ms all de consagrar la procedencia de la referida accin, y de se- alar la categora de tribunal competente para conocer de ella, en el sealado Ttulo II no se contemplan otras regulaciones: ni relativas al procedimiento concretamente aplicable, ni menos, acerca de la po- sibilidad de apelar en contra de la sentencia que se dicte fallando el reclamo. Esa escasez de regulacin contrasta con la que s existe en el Ttulo I, en cuyo Captulo II se regula minuciosamente el procedimiento con- forme al cual se substanciarn las causas laborales. En ese caso, la regulacin alcanza hasta los ms mnimos detalles, contemplndose, desde luego, normas expresas en materia de recursos. Es lo que ocurre, entre otras disposiciones, con el artculo 463, que sienta el siguiente principio general: En los juicios laborales tendrn lugar los mismos recursos que proceden en los juicios ordinarios en lo civil y se les aplicarn las mismas reglas en todo cuanto no se en- 2 CCERES CONTRERAS, Carlos, Prlogo, en Sentencias destacadas 2004 (Ed. Libertad y Desarrollo, Santiago, 2005), p. 8. 282 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 cuentre modicado por las normas de este prrafo. Y tambin es la situacin de los artculos 465 y 466, el primero de los cuales expresa que sern apelables las sentencias denitivas de primera instancia, y el segundo, que agrega que el recurso de apelacin deber inter- ponerse en el plazo de cinco das. Como si lo anterior no fuese regulacin suciente, el artculo 426 hace supletoriamente aplicables a las causas laborales, los Libros I y II del Cdigo de Procedimiento Civil, entre cuyas normas encontra- mos las referidas al recurso de apelacin. En consecuencia, de lo que hasta aqu dicho, tenemos: (i) que la accin especial de reclamacin est prevista en el Ttulo II del Libro V del Cdigo del Trabajo; (ii) que en dicho Ttulo no existe norma alguna que se reera a la posibilidad de apelar en contra de la sen- tencia denitiva que se dicte fallando esa reclamacin; y, (iii) que a diferencia de lo que ocurre con el Ttulo II, en el Ttulo I se regula minuciosamente el procedimiento aplicable a las causas laborales, admitindose el recurso de apelacin para impugnar las sentencias denitivas que se dicten en el marco de las mismas. Bajo estas bases y premisas, y en este orden de consideraciones, proceder el recurso de apelacin para impugnar la sentencia deni- tiva que se dicte fallando la accin especial de reclamacin, prevista en el Ttulo II? Cul es la consecuencia jurdica de que falte, en ese Ttulo II, norma expresa acerca de la procedencia de la apelacin? Cmo se suple esa al menos aparente falta de regulacin? En el captulo siguiente analizaremos cmo nuestros tribunales han respondido a estas interrogantes. III. HISTORIA JURISPRUDENCIAL La discusin relativa a la procedencia o improcedencia de la apela- cin en contra de la sentencia denitiva que falla las reclamaciones, se viene arrastrando desde hace largo tiempo. Prueba de ello son los innumerables fallos que, en distintos aos, se han pronunciando acerca de la materia. Lo que ahora haremos, en cumplimiento de lo anunciado, es analizar dichos pronunciamientos y sus fundamentos. No incurriremos, por ahora, en juicios de valor acerca de los mismos, sino que simplemen- te expondremos las razones que se han esgrimido para fallar en uno u otro sentido. 283 LA SOLUCIN CONSTITUCIONAL DE UN CONFLICTO DE HERMENUTICA LEGAL Para efectos de orden, dividiremos nuestro estudio en dos: primero, el de las sentencias en que se ha declarado improcedente la apela- cin; y luego, el de los fallos que, por el contrario, han admitido la procedencia de dicho recurso. 3.1. Sentencias en que se ha declarado improcedente la apelacin Partamos por destacar que, en nmero, estos fallos hacen mayora. En efecto, del universo de sentencias que versan sobre la materia, la mayor cantidad corresponde a aquellas en que se ha decidido la im- procedencia del recurso de apelacin. El fundamento de las mismas es muy sencillo. En todas ellas, lo pri- mero de que se deja constancia, es que la accin especial de recla- macin est prevista en el Ttulo II del Libro V del Cdigo del Traba- jo. Acto seguido, se agrega que, bajo dicho Ttulo, no existe ninguna norma que contemple la procedencia del recurso de apelacin, para impugnar la sentencia que dicta el juzgado del trabajo fallando la reclamacin. La ausencia de norma expresa es, en denitiva, lo que demostrara la improcedencia de la apelacin. Y es que los jueces entienden que para que la apelacin fuera procedente en el marco de la reclamacin del Ttulo II, debi haberse establecido expresamente, tal como se hizo en el mismo Cdigo del Trabajo para las causas la- borales regidas por el Ttulo I. En otras palabras, lo que estos fallos hacen es presumir la voluntad del legislador a partir de lo que, en el mismo cuerpo normativo, hizo en un caso, y dej de hacer, en el otro. As, el hecho de que haya contemplado explcitamente la apelacin en las causas reguladas por el Ttulo I, y no haya hecho lo mismo, un par de artculos ms adelante, a propsito de las reclamaciones del Ttulo II, sera conclu- yente y demostrativo de que, respecto de estas ltimas, dicho recurso nunca quiso concederse. Revisemos algunos pronunciamientos que contienen este raciocinio y que resultan ilustrativos de lo que hemos dicho. Corte Suprema, sentencia de fecha 22 de enero de 2003: Segundo: Que en contra de las resoluciones administrativas que im- ponen sanciones por multas emanadas de la Direccin del Trabajo, el artculo 474 del Cdigo del ramo solo concede el recurso de recla- macin que conocer el Tribunal de competencia laboral. Tercero: Que, en general, las sentencias laborales son susceptibles de 284 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 los recursos que contempla el Libro V, Ttulo I, Prrafo 5 del Cdigo del Trabajo, no as las que recaen en las reclamaciones mencionadas en el considerando anterior, pues estas se encuentran sometidas a un procedimiento distinto y se tratan en el mismo libro, pero en el Ttulo II de ese cuerpo legal, sin que este, a su vez, contemple recurso algu- no en su contra, como lo ha resuelto reiteradamente esta Corte 3 . Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de fecha 2 de abril de 2003: Primero: Que el procedimiento establecido para el reclamo de mul- ta se encuentra establecido en el Ttulo II del Libro V del Cdigo del Trabajo, tratndose de un procedimiento especial y distinto al proce- dimiento ordinario laboral regulado en l. Segundo: Que la norma del artculo 465 del Cdigo del Trabajo rela- tiva al recurso de apelacin solo resulta aplicable a los procedimien- tos laborales de carcter ordinario, esto es, el de mayor cuanta y el de menor cuanta. Tercero: Que no se encuentra establecido en el procedimiento de re- clamo de multas la posibilidad de impugnacin de la sentencia dicta- da por el Juez del Trabajo para ante la Corte de Apelaciones respecti- va, por lo que no es posible entender que se extiende la aplicacin del recurso de apelacin al antedicho procedimiento, habiendo previsto el legislador que tales asuntos sean conocidos en nica instancia 4 . 3.2. Sentencias en que se ha declarado procedente la apelacin La sentencia de la Corte Suprema de abril de 2008, que es objeto de este comentario, no fue el primer fallo en que se declar la proceden- cia del recurso de apelacin, para impugnar las sentencias que los jueces del trabajo dictan al fallar las reclamaciones del artculo 474 del Cdigo del ramo. Para ser rigurosos, cabe consignar que, antes de ese fallo destacado, se pronunciaron varios otros que as tambin lo disponan. 3 Sentencia de la Corte Suprema, de fecha 22 de enero de 2003, recada en autos sobre recurso de casacin en el fondo, Rol N 4626-2002. Copia de esta sentencia puede en- contrarse en: www.legalpublishing.cl, bajo el identicador N 31035. 4 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, recada en autos sobre recurso de hecho, Rol N 7348-2002. Copia de esta sentencia puede encontrarse en: www.legal- publishing.cl, bajo el identicador N 31226. 285 LA SOLUCIN CONSTITUCIONAL DE UN CONFLICTO DE HERMENUTICA LEGAL Lo que ocurre es que dichas sentencias no trascendieron. Y por una razn muy sencilla: porque todas ellas fueron dictadas por Cortes de Apelaciones, y en tal carcter, no tuvieron el peso para revertir el cri- terio contrario, que era sostenido, ni ms ni menos, que por la Corte Suprema, en forma invariable, consistente y repetida. De hecho, no fueron pocos los casos en que una Corte de Ape- laciones admiti casi desaante la procedencia del recurso de apelacin, y luego, elevado el proceso ante la Corte Suprema, esta, ejerciendo de ocio sus facultades correctoras del procedimiento, anul todo lo obrado, teniendo a la apelacin como por nunca inter- puesta 5 . En buenas cuentas, pues, se trata de pronunciamientos precursores del que ahora es el criterio de la Corte Suprema, pero que, en su mo- mento, no tuvieron mayor fuerza ni trascendencia. Entremos derechamente en materia, y revisemos cules son los prin- cipales fundamentos de estas sentencias. Lo primero que merece ser destacado, es que en estos fallos, al igual que en los relativos a la improcedencia del recurso de apelacin, siempre se comienza por constatar que el Ttulo II guarda silencio acerca de si procede, o no, el recurso de apelacin. 5 Entre diversas sentencias de este tipo, consltese, a va ejemplar, el fallo de la Corte Su- prema, de fecha 10 de noviembre de 2007, Rol N 3452-1997, en que se seala: 1) Que en contra de las resoluciones administrativas que imponen multa, emanadas de la Direccin del Trabajo, el artculo 474 del Cdigo del Trabajo solo concede recurso de reclamacin que conocer el tribunal de competencia laboral; 2) Que en general las sentencias laborales son susceptibles de los recursos que contempla el Libro V, Ttulo I, Prrafo 5 del Cdigo del Trabajo, no as las que recaen en las reclamaciones men- cionadas en el considerando anterior pues estas estn sometidas a un procedimiento distinto y se tratan en el mismo libro, pero en el Ttulo II de ese cuerpo legal, sin que este a su vez contemple recurso alguno en su contra; 3) Que, conforme a lo razonado, no proceda conceder el recurso de apelacin interpuesto a fojas 98, ni menos que la Corte de Apelaciones conociera de l y dictara sentencia de segunda instancia, todo lo cual ha determinado un procedimiento que no se ajusta a derecho, haciendo necesario que este Tribunal, en mrito de sus facultades disciplinarias, corrija de ocio los vicios que se han representado. Por lo expuesto, normas legales citadas y de conformidad, adems, con lo dispuesto en el artculo 84 del Cdigo de Procedimiento Civil, se anula todo lo obrado en autos a partir de la resolucin de veintisiete de mayo ltimo, escrita a fojas 102, que concede el recurso de apelacin interpuesto por el reclamante y, en consecuencia, se declara rme la sentencia de siete de mayo pasado, escrita a fojas 87. Copia de esta sentencia puede encontrarse en: www.legalpublishing.cl, bajo el identicador N 14926. 286 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 Sin embargo, la diferencia con aquellos estriba en el distinto valor y signicado que se atribuye al silencio del legislador. En estos otros fallos se seala que no existiendo norma expresa que prohba apelar, debe entenderse que dicho recurso es procedente. Hemos encontrado cuatro rdenes de argumentos jurisprudenciales que se han esgrimido en apoyo de esta ltima conclusin. 3.2.1. La interpretacin extensiva del concepto de juicios laborales En varios fallos, la procedencia del recurso de apelacin se ha jus- ticado por la interpretacin extensiva de la locucin juicios labo- rales, empleada en el artculo 463 del Cdigo del Trabajo. Dicho artculo, recordemos, se encuentra inserto en el Ttulo I del Libro V, y dispone que en los juicios laborales tendrn lugar los mismos recur- sos que proceden en los juicios ordinarios en lo civil. As, si en un juicio ordinario civil salvo el de mnima cuanta, el recurso de apelacin es siempre procedente para impugnar la senten- cia de primera instancia, lo propio debe concluirse con respecto a los juicios laborales. El argumento consiste en algo tan simple como entender que el con- cepto de juicios laborales, comprende, contempla e incluye, las reclamaciones del artculo 474. Dichas reclamaciones seran, pues, una especie de juicio laboral el gnero, y como tal, resultara plenamente aplicable, a su respecto, el citado artculo 463, que hace procedente la apelacin. De esta manera, no habra sido necesario para el legislador prever expresamente la apelacin en el Ttulo II, pues ya en el Ttulo I lo haba hecho, al permitir la interposicin de dicho recurso en todos los juicios laborales, entendindose comprendidos, entre ellos, las reclamaciones del artculo 474. La Corte de Apelaciones de Rancagua, en sentencia de fecha 19 de agosto de 2005, emplea este razonamiento: Que aun cuando es efectivo lo que expresa el recurrente en cuanto a que el Ttulo II del Libro V del Cdigo del Trabajo, sobre procedi- miento de reclamo en virtud de infracciones a las leyes y reglamentos laborales vigentes, no contempla en forma expresa un recurso en contra de la sentencia que pronuncie el juez especial, ello resulta completamente innecesario, puesto que el artculo 463 del citado 287 LA SOLUCIN CONSTITUCIONAL DE UN CONFLICTO DE HERMENUTICA LEGAL cuerpo legal establece como regla general para los juicios laborales y la reclamacin es uno de ellos el principio de la doble instancia 6 . Lo propio hizo la Corte de Apelaciones de San Miguel, en fallo de fe- cha 22 de mayo de 2002: Que, ante el silencio de la referida normativa artculo 474 y 475 no puede entenderse que estas causas laborales las reclamaciones, que evidentemente lo son, se vern sin forma de juicio y se resolve- rn por sentencias inapelables, puesto que estas causas conforme el mandato del artculo 425 del Cdigo del Trabajo se substanciarn conforme a las normas del Ttulo I de su Libro V, en todas aquellas cuestiones, trmites o actuaciones que no se encuentren sometidas a una regla especial diversa cualquiera sea su naturaleza, y su artculo 465 hace expresamente apelable la sentencia denitiva que en aque- llas se pronuncien 7 . Por su parte, y siempre en la misma lnea, expres la Corte de Apela- ciones capitalina, en sentencia de 28 de marzo de 2001: Que si bien es efectivo lo que expresa la seora juez recurrida en su informe de fs. 7, en cuanto a que en el Ttulo II del Libro V del Cdigo del Trabajo, no se contempla en forma expresa un recurso en contra de la sentencia dictada por el juez laboral, no es menos cierto que el artculo 463 del mismo estatuto sealado (dispone que) en los juicios laborales tendrn lugar los mismos recursos que proceden en los juicios ordinarios en lo civil agregando el (artcu- lo) 465 (que) solo son apelables las sentencias definitivas de prime- ra instancia 8 . 3.2.2. La interpretacin a contrario sensu del antiguo artculo 292 del Cdigo del Trabajo El segundo argumento que se ha esgrimido para fundamentar que la apelacin es procedente, a pesar de no existir norma expresa en el 6 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Rancagua, recada en autos sobre recurso de hecho, Rol N 42-2005. Copia de esta sentencia puede encontrarse en: www.legalpu- blishing.cl, bajo el identicador N 32905. 7 Sentencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel, recada en autos sobre recurso de apelacin, Rol N 308-2001. Copia de este fallo puede encontrarse en: www.legalpu- blishing.cl, bajo el identicador N 24750. 8 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, recada en autos sobre recurso de hecho, Rol N 965-2001. Copia de esta sentencia puede encontrarse en: www.legalpu- blishing.cl, bajo el identicador N 21265. 288 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 Ttulo II, consiste en interpretar, a contrario sensu 9 , el antiguo artcu- lo 292 del Cdigo del Trabajo. Este ltimo precepto que fue modicado en el ao 2001, dispona que el conocimiento y resolucin de las infracciones por prcticas desleales o antisindicales corresponder a los Juzgados de Letras del Trabajo, los que conocern de las reclamaciones en nica instancia, sin forma de juicio, y con los antecedentes que le proporcionen las partes o con los que recabe de ocio. Frente a dicho precepto, se razon de la siguiente manera: Si el legis- lador, en el artculo 292, antes citado, debi decir expresamente que el fallo de la reclamacin prevista en dicha norma, se fallaba en ni- ca instancia, es porque solo en ese caso, por excepcin, quedaba de- negada la apelacin; y porque entenda que tal recurso, en cambio, s era procedente respecto de las dems reclamaciones establecidas en el Cdigo del Trabajo, incluida, desde luego, la de su artculo 474. La sentencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel, de 12 de marzo de 2001, se funda, entre otros, en este argumento: Que, as por va ejemplar, la Ley Laboral respecto de las multas apli- cadas por la autoridad administrativa en casos de prcticas antisindi- cales o desleales, da derecho a reclamo ante los Juzgados de Letras del Trabajo, pero en este caso el artculo 292 del cuerpo de leyes citado, expresamente declara que se vern en nica instancia y sin forma de juicio 10 . 3.2.3. La historia de la ley Un tercer argumento que se invoca para demostrar que, no obstante haber guardado silencio, la intencin del legislador fue la de permitir apelar en contra de las sentencias que fallan las reclamaciones, es la historia dedigna del establecimiento de la ley. 9 DUCCI CLARO, Carlos, Interpretacin Jurdica (Ed. Jurdica de Chile, 3 Edicin, San- tiago, 1997), p. 69. Segn este connotado civilista el argumento a contrario sensu corresponde a las expresiones corrientes: incluida una cosa se entienden excluidas las dems, o bien, quien dice de uno niega de los otros. Signica asumir que est enunciada en una sola norma una idea que comnmente estara contenida en dos, de las cuales la segunda sera la negacin de la primera. Si solamente A es B y X no es A, luego X no es B. Por lo tanto, antes de entrar al desarrollo lgico del argumento debe entenderse por un proceso extralgico la clusula restrictiva solamente. 10 Sentencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel, recada en autos sobre recurso de hecho, Rol N 454-99. Copia de esta sentencia puede encontrarse en: www.legalpu- blishing.cl, bajo el identicador N 25013. 289 LA SOLUCIN CONSTITUCIONAL DE UN CONFLICTO DE HERMENUTICA LEGAL Dicho argumento queda claramente expuesto en la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 11 de mayo de 2006: Que, por ltimo, cabe consignar que la historia dedigna del es- tablecimiento de la ley avala la procedencia del recurso de apela- cin en estas reclamaciones, si se tiene en cuenta que, en efecto, el artculo 448 del Cdigo del Trabajo, promulgado por la Ley N 18.620 semejante al actual artculo 474, fue la norma que derog el artculo 2 de la Ley N 14.972 de 1962, que regulaba los montos de las multas por infracciones a las leyes sociales. Esta disposicin, en su inciso nal, sealaba: Los juzgados del Trabajo conocern en nica instancia de estas reclamaciones. De esta manera, con la derogacin de esta ltima norma en la parte sealada, queda de ma- niesto que el legislador pretendi eliminar el conocimiento de estas reclamaciones judiciales de multas en nica instancia, por cuanto, de otro modo, habra mantenido el inciso cuarto del artculo 2 de la Ley 14.972, el que no existe en la actual normativa 11 . 3.2.4. El principio de la gradualidad Por ltimo, por la procedencia de la apelacin, se ha invocado el principio formativo del procedimiento, conocido como de la gradualidad. Dicho principio, ampliamente desarrollado por los procesalistas, se traduce en que los juicios, en lo posible, sean fa- llados, a lo menos, por dos tribunales con igualdad de atribuciones o poderes 12 . Dicho en otros trminos, la gradualidad importa re- conocer a las partes el derecho a la doble instancia y, como tal, a la posibilidad de apelar en contra de una sentencia de primer grado que estimen agraviante. Se ha sostenido que siendo la gradualidad o doble instancia el principio o regla general, toda excepcin debe estar expresamente establecida en la ley. Y como bajo el Ttulo II del Libro V del Cdigo del Trabajo, no existe una excepcin tal, ha de concluirse, necesaria- mente, que la regla general permanece en vigor y que, por lo tanto, las sentencias que fallan las reclamaciones son perfectamente apela- bles ante un tribunal superior. 11 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, recada en autos sobre recurso de hecho, Rol N 1604-2006. Copia de esta sentencia puede encontrarse en: www.legal- publishing.cl, bajo el identicador N 34575. 12 CASARINO VITERBO, Mario, Manual de Derecho Procesal, Tomo I (Ed. Jurdica de Chile, 6 Edicin, Santiago, 1997), p. 64. 290 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 As razon la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de fe- cha 21 de diciembre de 2006: Que, por lo dems, es principio fundamental del proceso el de la doble instancia, sin que obste a ello el que los hechos materia del litigio se encuentren sujetos a la aplicacin de un procedimiento especial, pues en tal caso, y necesariamente, se habra requerido una norma expresa que proscribiera el recurso de apelacin, la que ciertamente y en la especie no existe. Si bien es cierto que el reclamo judicial de multa administrativa se encuentra sujeto a una tramitacin especial como la regulada en el artculo 474 del Cdigo del Trabajo el que contempla un procedimiento concentrado y sumario para su resolucin, ello no es incompatible con el doble examen jurisdiccio- nal a que conduce el recurso de apelacin 13 . IV. NEUTRALIZACION ARGUMENTAL O EMPATE TECNICO Quien analice desprejuiciadamente los argumentos vertidos en favor de una u otra tesis, concluir que estamos en presencia de un ver- dadero empate tcnico. Y es que tanto los argumentos que se dan para defender la procedencia de la apelacin, como los que se esgri- men para denegarla, aparecen revestidos de similar sino la misma seriedad, plausibilidad y coherencia lgica. Podra decirse, pues, que esos argumentos se neutralizan entre s. Por ejemplo, con la misma fuerza que se invoca el artculo 463 del Cdigo del Trabajo para sealar que el recurso de apelacin solo es procedente en los casos en que la ley expresamente lo dispuso, pue- de invocarse, de contrario, el antiguo artculo 292 14 , para sostener que, en los casos en que el legislador ha querido denegar la apela- cin, lo ha debido decir expresamente, siendo procedente en todos los restantes. Y en qu queda el asunto? Empatado. 13 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, recada en autos sobre recurso de hecho, Rol N 6184-2006. Copia de esta sentencia puede encontrarse en: www.legal- publishing.cl, bajo el identicador N 35828. 14 En apoyo de esta tesis, junto con el antiguo artculo 292, podran tambin invocarse los actuales artculos 12, 27, 223, 297 y 305 del Cdigo del Trabajo, todos los cuales hacen referencia a sentencias que se dictan en nica instancia. 291 LA SOLUCIN CONSTITUCIONAL DE UN CONFLICTO DE HERMENUTICA LEGAL De igual forma, con el mismo mpetu con que puede sealarse que dentro del concepto de causas laborales, empleado por el artculo 463, se entienden incluidas las reclamaciones del artculo 474, pue- de sostenerse, de contrario, que ello no es as, ya que si las reclama- ciones fueran causas laborales, habran sido reguladas en el mismo Ttulo I, y no en uno distinto, como es el Ttulo II. Y nuevamente hay empate! Podra, tambin, sostenerse de un lado que en virtud del principio de la gradualidad, las excepciones a la apelacin deben estar expresa- mente consagradas, lo que al no ocurrir respecto de la reclamacin del artculo 474, obliga a considerar como procedente dicho recurso. Pero del otro, podra argumentarse que el Cdigo del Trabajo no se rige por el sealado principio, pues del anlisis coordinado y sistemtico de sus disposiciones se desprende que el legislador solo quiso conceder el derecho a apelar cuando expresamente as lo dispuso, y no en los res- tantes casos. Y, una vez ms, los argumentos se neutralizan. No existe a nuestro juicio, pues, ningn argumento de los analiza- dos realmente desequilibrante; ninguno que pudiera catalogarse de decisorio litis. V. LA BALANZA DEBE NECESARIAMENTE INCLINARSE HACIA ALGUN LADO, PERO HACIA CUL? Perdnesenos lo coloquial de la expresin, pero en el Derecho no existe el empate: o se gana o se pierde; o se tiene la razn, o no se la tiene. En el plano jurdico, no puede ocurrir, pues, que dos solu- ciones contrapuestas sean igualmente valederas. Hay una necesa- riamente correcta, que debe imponerse, y otra incorrecta, que debe descartarse. Por lo tanto, por razonables que puedan parecer los argumentos que hemos analizado, ya sea para defender la procedencia de la apela- cin, o para denegarla, y que consideremos que entre ellos se ha pro- ducido un empate tcnico, lo cierto es que hay solo una respuesta correcta. Solo una de las soluciones planteadas es valedera: o la ape- lacin procede, o no procede, pero no puede, bajo respecto alguno, considerarse procedente e improcedente a la vez. La clave est, pues, en encontrar ese argumento desequilibrante, que hasta aqu no se ha esgrimido, y que es, en denitiva, el que har inclinar la balanza hacia uno de los lados. 292 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 VI. EL FALLO DE LA CORTE SUPREMA La principal virtud que tiene el fallo de la Corte Suprema, objeto de este comentario, y que lo hace loable, es justamente haber encontra- do ese argumento decisivo. Analicemos esta sentencia, de fecha 17 de abril de 2008, para adver- tir y poner de relieve cul es este argumento. En el considerando 3, el sentenciador identica, con claridad, el asunto a resolver: Que la cuestin a dilucidar entonces es la pro- cedencia del recurso de apelacin en contra de la resolucin que se pronuncia sobre los reclamos que se interponen en contra de la Inspeccin del Trabajo por la aplicacin de multas administrativas por presuntos incumplimientos a la legislacin laboral y de seguridad social como tambin a sus reglamentos. Como punto de partida para resolver lo anterior, en el mismo consi- derando 3, la Corte anuncia que es necesario analizar las normas que regulan la materia. Abocado a dicho cometido, nuestro mximo tribunal destin tres considerandos (el cuarto, el quinto y el sexto), a hacer una exposi- cin de las principales normas contenidas en el Libro V del Cdigo del Trabajo, relativo a la Jurisdiccin Laboral. Sus conclusiones, claramente expuestas en el considerando 7, fue- ron las siguientes: 1. Que en el juicio de reclamo de la aplicacin de una multa admi- nistrativa por parte del ente scalizador, las normas que regulan la materia artculos 474 y 475 del Cdigo del Trabajo no establecie- ron expresamente el recurso de apelacin en contra de la sentencia que se dicte como tampoco lo deniegan expresamente. 2. Que corresponde aplicar, en el carcter de supletorias, las normas del Libro I del Cdigo de Procedimiento Civil, por expresa remisin del artculo 463 del Cdigo del Trabajo, ya que nunca ha sido objeto de discusin que la resolucin que resuelve el reclamo de la multa administrativa tiene el carcter de sentencia denitiva y como tal sera apelable, segn el artculo 465 del mismo cuerpo legal, norma que se reere a los recursos que son procedentes en el procedimiento laboral de aplicacin general. 3. Que, por otra parte, de conformidad con la regla general contenida en el artculo 187 del Cdigo de Procedimiento Civil, aplicable en la 293 LA SOLUCIN CONSTITUCIONAL DE UN CONFLICTO DE HERMENUTICA LEGAL especie, sin importar si se trata de un procedimiento laboral general o especial, una sentencia denitiva como la de autos, es apelable toda vez que, las normas que establecen reglas especiales para dicho procedimiento, no denegaron expresamente este recurso. 4. Que, en consecuencia, tratndose de la apelacin de una senten- cia denitiva que conoci en primera instancia el juez de letras del trabajo, corresponde el conocimiento de este por la Corte de Apela- ciones respectiva, de conformidad al artculo 63 numeral tercero letra a) del Cdigo Orgnico de Tribunales. Hasta aqu, el lector podr advertir que no hay nada particularmente novedoso en los argumentos de la Corte Suprema. El mximo tribunal hace suyos argumentos que ya haban sido esgrimidos en las senten- cias de las Cortes de Apelaciones que tuvimos la ocasin de analizar. En concreto, adhiere aunque no explcitamente a la interpretacin extensiva del concepto de causas laborales, para hacer aplicables a la accin de reclamacin prevista en el artculo 474, las normas del Ttulo I, y entre ellas, las que se reeren al recurso de apelacin. Tam- bin, se vale del argumento segn el cual toda sentencia denitiva es apelable, a menos que la ley haya denegado expresamente el recurso. La novedad viene inmediatamente despus, en el considerando 9: Que es un derecho asegurado por la Constitucin Poltica de la Re- pblica, el que toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado y la misma Carta Fundamental en el inciso quinto del numeral 3 de su artculo 19, conere al legislador la misin de establecer siempre las garantas de un procedimiento racional y justo; en cuanto a los aspectos que comprende el derecho al debido proceso, no hay discrepancias en que, a lo menos lo conforman, el derecho de ser odo, de presentar pruebas para demostrar las pretensiones de las partes, de que la de- cisin sea razonada y la posibilidad de recurrir en su contra, siempre que la estime agraviante, de acuerdo a su contenido. De esta manera, la Corte Suprema agreg a los clsicos argumentos que se haban vertido para defender la tesis de la procedencia de la apelacin, una referencia explcita a lo que la Constitucin dispone sobre la materia. Record, concretamente, que de acuerdo a nuestra Carta Fundamental, uno de los elementos bsicos del debido proceso a que todas las personas tiene derecho, es la posibilidad que ellas de- ben tener para recurrir en contra de las decisiones (o resoluciones) que estimen agraviantes. 294 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 As, la conclusin a que lleg la Corte la procedencia del recurso de apelacin, no solo se respald en los argumentos de orden legal que tradicionalmente se haba esgrimido para sustentar dicha tesis, sino que adems, en lo que la mxima norma de nuestro ordenamiento jurdico dispone sobre el asunto. VII. LAS TRES VIRTUDES Desde nuestra perspectiva, el fallo de la Corte Suprema es triplemente virtuoso. En primer trmino, en cuanto a su efecto, por haber asegu- rado el goce del derecho fundamental al debido proceso. Lo ha sido, en segundo trmino, en cuanto a su fundamento, por cuanto este ha resultado decisivo para zanjar una disputa hermenutica que se vena arrastrando por aos. Y ha sido virtuoso, por ltimo, en cuanto a su seal, por haber demostrado la Corte Suprema su disposicin de lle- gar incluso a cambiar su propia jurisprudencia, con tal de proteger en mayor medida los derechos fundamentales de los justiciables. A continuacin profundizaremos en cada una de estas virtudes. 7.1. El efecto virtuoso del fallo: El reconocimiento del derecho a recurrir en contra de resoluciones judiciales agraviantes, como elemento del debido proceso En su artculo 19 N 3, inciso quinto, la Carta Fundamental dispone que toda sentencia que emane de un rgano que ejerza jurisdiccin, debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Se establece expresamente, as, el derecho de toda persona a que sea la ley y no una norma de rango inferior, la que je y determine la forma segn la cual ha de tramitarse el proceso en que estn en juego sus intereses 15 . Sin embargo, el derecho de las personas no se agota en la reserva de ley. Y ello, pues la Constitucin va ms all, y garantiza a las perso- nas que esa ley que regule el procedimiento, respetar dos importan- tes valores: la racionalidad y la justicia. Es as como, acto seguido, ordena al legislador establecer siempre las garantas de un procedi- miento y una investigacin racionales y justos. 15 Este principio de legalidad del juzgamiento es consistente con lo dispuesto en el artcu- lo 7, inciso primero, de la Constitucin; norma que seala que los rganos del Estado en este caso, los tribunales de justicia actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. 295 LA SOLUCIN CONSTITUCIONAL DE UN CONFLICTO DE HERMENUTICA LEGAL Queda congurado, de esta manera, el derecho al debido proceso en su dimensin sustantiva. Pero qu se entiende por un procedimiento racional y justo? Cules son los elementos bsicos del debido proceso? La Carta Fundamental no los explicita. El Constituyente opt delibe- radamente por no precisar, en concreto, cules son las garantas de justicia y racionalidad que debe respetar un procedimiento. Hay al menos dos factores que explican dicha opcin. Primero, que nunca se logr un consenso absoluto acerca de todos esos elementos; y se- gundo, que en dicho escenario, se preri otorgar exibilidad para que fuera la Corte Suprema y el propio legislador, los que a lo largo del tiempo y en funcin de las circunstancias del momento, porme- norizaran y dieran vida al mandato constitucional. Al Constituyente le asisti, adems, la conviccin de que as se garantizaran de mejor forma los derechos de los justiciables 16 . En nuestra opinin, la exibilidad, amplitud y elasticidad de los con- ceptos empleados en el inciso quinto del artculo 19 N 3, no signi- ca que el legislador, a la hora de precisarlos para cumplir con su cometido, disponga de total libertad para denir, por s y ante s, lo que l entiende por racionalidad y justicia. Y es que aun en los con- ceptos indeterminados como son justamente los mencionados, entendemos que siempre existe, al menos, algo denido, que sirve de base, de umbral o de mnimo. As como nada es completamente de- terminado, nada es, tampoco, enteramente indeterminado 17 . En relacin con los conceptos que nos ocupan, fue el propio Cons- tituyente quien se encarg de dejar constancia de cules eran los elementos bsicos y esenciales de un procedimiento racional y justo. En efecto, consciente de que el propsito de una Constitucin es ella misma declarar derechos, y no extender un cheque en blanco para 16 CEA EGAA, Jos Luis, Derecho constitucional chileno, Tomo II, derechos, deberes y ga- rantias (Ed. Universidad Catlica de Chile, 1 Edicin, Santiago, 2004), p. 156. Tras re- visar la discusin suscitada en la Sesin N 101 de la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin, el autor concluye lo siguiente: Fluye de los anales transcritos que hubo entre los comisionados coincidencia en algunos aspectos y discrepancia en los dems. En relacin con los primeros mencionamos el imperativo de plasmar un concepto, elstico o exible, del proceso previo y debido, no rigidizndolo con lo que precepte la ley, sino que dejndolo abierto al progreso y, sobre todo, al enriquecimiento que la jurisprudencia, con base en la Constitucin, haga del trmino. 17 Vid, CASSAGNE, Juan Carlos, Estudios de derecho pblico (Ed. Depalma, 1 Edicin, Bue- nos Aires, 1995), p. 164. El autor precisa, en lo que atae a esta materia, que todos los conceptos (sean determinados o indeterminados) presentan un halo de certeza y una zona de penumbra, que contiene siempre algn grado de indeterminacin. 296 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 que el legislador lo haga a su nombre, el Constituyente opt por dejar constancia, en las Actas respectivas, de los componentes mnimos o fundamentales de todo proceso racional y justo, que, en principio, deban ser siempre respetados por el legislador 18 . Entenda el Consti- tuyente que hacerlo de esa manera coadyuvara a que los requisitos de racionalidad y justicia fueran, efectivamente, un lmite para la actividad legislativa, y no un permiso excesivamente amplio para que el legislador hiciera lo que quisiera 19 . Para el profesor EVANS DE LA CUADRA, del anlisis de las sesiones Ns 101 y 103, se desprende que los elementos fundamentales de todo debido proceso racional y justo, son los siguientes: 1) Notica- cin y audiencia del afectado, pudiendo procederse en su rebelda si no comparece una vez noticado; 2) Presentacin de las pruebas, recepcin de ellas y su examen; 3) Sentencia dictada en un plazo razonable; 4) Sentencia dictada por un tribunal u rgano imparcial y objetivo, y 5) Posibilidad de revisin de lo fallado por una instancia superior igualmente imparcial y objetiva 20 . De lo hasta aqu dicho, tenemos, entonces, que si bien la Constitu- cin no expresa en su texto los elementos concretos de un proceso racional y justo, no por ello el legislador se encuentra facultado para determinar, a su sola discrecin, los que estime del caso. Al contra- rio, el propio Constituyente dej constancia de ciertos elementos esenciales, que el legislador deba, en principio 21 , contemplar en todo procedimiento judicial. 18 Dicho acuerdo fue adoptado en la Sesin N 103 de la Comisin de Estudio de la Nue- va Constitucin, celebrada con fecha 16 de enero de 1975. 19 La intervencin del comisionado OVALLE, en la Sesin N 103 de la Comisin de Es- tudio de la Nueva Constitucin, es particularmente reveladora de este afn perseguido por el Constituyente: El seor OVALLE expresa sus dudas es suciente garanta declarar que el legislador tiene la obligacin de establecer un procedimiento racional y justo? Podra una ley declarar que es racional y justo un procedimiento en el cual se prescinda de algunos elementos que para los miembros de esta Comisin son fundamentales para el debido proceso? Agrega que hay dos maneras de resolver esta inquietud: o decirlo expresamente, cosa que pretende el seor Silva Bascun, o dejar constancia del sentido que la Comisin le da a la expresin racional y justo . 20 EVANS DE LA CUADRA, Enrique, Los derechos constitucionales, Tomo II (Ed. Jurdica de Chile, 3 Edicin Actualizada, Santiago, 2004), p. 144. 21 Reiteramos la expresin en principio, pues el legislador puede excepcionalmente no considerar todos dichos elementos en un procedimiento en concreto. Lo que ocurre es que, para hacerlo, deber justicarlo especialmente, en funcin, por ejemplo, de la naturaleza del asunto, de los derechos comprometidos, etc. Lo normal y general, en cambio, es que s los incluya y considere. Resultan interesantes, a este respecto, las reexiones del profesor Patricio Zapata, quien advierte acerca del peligro de pensar que existe un nico proceso debido aplicable, de idntica forma, a todas y cada una de las determinaciones de la autoridad. Y agrega: Una mirada sistemtica y nalista de la Carta Fundamental, permite concluir, sin embargo, que si bien la Constitucin 297 LA SOLUCIN CONSTITUCIONAL DE UN CONFLICTO DE HERMENUTICA LEGAL La primera virtud del fallo de la Corte Suprema, objeto de este co- mentario, es justamente haber reconocido la existencia de tales ele- mentos bsicos y esenciales. Recordemos, en efecto, que en su con- siderando 9, se seala expresamente que en cuanto a los aspectos que comprende el derecho al debido proceso, no hay discrepancias en que, a lo menos lo conforman, el derecho de ser odo, de presen- tar pruebas para demostrar las pretensiones de las partes, de que la decisin sea razonada y la posibilidad de recurrir en su contra, siem- pre que la estime agraviante, de acuerdo a su contenido 22 . Sentada dicha premisa, lo que la Corte Suprema en denitiva hizo, fue permitir el goce efectivo de uno de esos elementos; concretamen- te, el derecho y la posibilidad que tienen los litigantes de recurrir en contra de las resoluciones judiciales que estimen agraviantes. No olvidemos ni perdamos de vista que al caso concreto sometido a la decisin de nuestro mximo tribunal, subyaca la discusin relativa a si poda apelarse, o no, de la sentencia que haba dictado el Juez del Trabajo, fallando la reclamacin prevista en el artculo 474 del Cdigo del ramo. Estaba en discusin, pues, la posibilidad de revi- sin de lo fallado por una instancia superior igualmente imparcial y objetiva; elemento que, como hemos dicho, el propio Constituyente estim como propio de un racional y justo procedimiento. El efecto virtuoso de la sentencia en comento consiste, pues, en haber reconocido la vigencia de dicho elemento, en haber descartado la interpretacin legal que importaba desconocerlo, y en denitiva, en haber permitido al litigante afectado por la resolucin agraviante, la posibilidad de gozar de su derecho al racional y justo procedimiento, impugnando tal resolucin, por la va del recurso de apelacin. Poltica demanda siempre niveles de racionalidad y justicia de los actos de autoridad, la forma concreta en que se expresa la exigencia anotada, su intensidad, su grado de formalidad y garantas anexas, vara en relacin directamente proporcional al grado de afectacin en los intereses y derechos de la personas que produce la decisin en cuestin (sic). ZAPATA LARRAN, Patricio, Justicia constitucional (Ed. Jurdica de Chile, 1 Edicin, Santiago, 2008), p. 570. 22 Son mltiples las sentencias judiciales en que se ha declarado y dejado constancia de algo semejante, sino idntico. Al respecto, se recomienda consultar: BUCHHEISTER ROJAS, Axel y CANDIA FALCON, Gonzalo, Sociedad libre y debido proceso: una rela- cin necesaria. Comentario de dos fallos de inadmisibilidad en el caso Tocornal, en Sentencias destacadas 2007 (Ed. Libertad y Desarrollo, Santiago, 2008), p. 209 y ss. Especcamente relacionado con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, se reco- mienda consultar: ZAPATA LARRAN, Patricio, op. cit., pp. 570-576. 298 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 7.2. El fundamento virtuoso del fallo: La invocacin de normas constitucionales para zanjar un conicto de hermenutica legal Si desentraar el sentido de una expresin legal es tarea compleja, cunto ms difcil y delicado es interpretar el silencio del legislador, para descubrir el signicado de lo que deliberadamente o no dej de explicitar. Y es que el valor del silencio, y su signicado, siempre ha sido un desafo para el intrprete. El silencio, ms que certezas, propicia especulaciones. Las sabias reflexiones de don Luis CLARO SOLAR son ms que atin- gentes a este respecto: El silencio del legislador por s solo nada prueba. Si la ley es una declaracin de voluntad, es necesario que el legislador haya hablado para que pueda decir alguna cosa. Cuando calla, no dice ni s ni no, su silencio tan solo puede hacer suponer que quiere lo contrario en un caso de lo que ha dicho en otro; pero esta suposicin puede ser absolutamente gratuita, por- que el silencio del legislador puede ser explicado de muchas otras maneras 23 . No pretendemos en este comentario de jurisprudencia agotar la ma- teria, realizando una exposicin metdica de las distintas formas que en doctrina existen para solucionar el asunto. Simplemente, nos pro- ponemos destacar que la sentencia de la Corte Suprema, de fecha 17 de abril de 2008, contiene, a nuestro juicio, una acertada y valiosa herramienta para encontrar sentido a lo que el legislador omiti ex- plicitar. Como hemos sealado, el legislador laboral no incluy en el Cdigo del Trabajo ningn precepto que explcitamente sealara si el fallo de las reclamaciones previstas en su artculo 474, era, o no, apelable ante la Corte de Apelaciones respectiva. Sin embargo, en su fallo de 17 de abril de 2008, la Corte Suprema se inclin, tajantemente, por la interpretacin del Cdigo del Trabajo, segn la cual la apelacin s era procedente y deba ser admitida. Dicha interpretacin estara avalada, segn la Corte Suprema, no solo por lo que el Cdigo del Trabajo dispone, sino tambin, por lo que precepta, a este respecto, la propia Constitucin. Es as como para justicar su interpretacin legal, nuestro mximo tribunal invoc la Constitucin, para dejar en evidencia que, tanto de acuerdo a la 23 CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civil, Volumen 1, Tomo I (Ed. Jurdica de Chile, 2 Edicin, Santiago, 1978), p. 124. 299 LA SOLUCIN CONSTITUCIONAL DE UN CONFLICTO DE HERMENUTICA LEGAL ley lase, el Cdigo del Trabajo, como de acuerdo a la Carta Fun- damental, la apelacin deba estimarse procedente. Por qu es virtuoso este argumento? Qu virtud tiene haber invoca- do la Constitucin, para dirimir este conicto de interpretacin legal? Por qu atribuimos a este argumento el carcter de desequilibrante? Simplemente, porque al argumentar de esa forma, la Corte Suprema aplic dos principios esenciales de nuestro Estado de Derecho, desti- nados a dar vigencia a la Carta Fundamental, en pro de los derechos de las personas. Tales principios son los siguientes: 7.2.1. El principio de vinculacin o ecacia directa de las normas constitucionales La Constitucin Poltica de la Repblica de Chile no es un documen- to de carcter meramente programtico, de aquellos que para tener aplicacin y vigencia prctica, requieren del desarrollo legislativo. Nuestra Carta Fundamental, por el contrario, tiene fuerza por s mis- ma, y la necesidad de cumplir con sus disposiciones no depende de la existencia de leyes en que as se ordene. La propia Constitucin lo dice con claridad. Sin ir ms lejos, su artculo 6 precepta que los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella y no solo a estas ltimas, agregndose que los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos r- ganos como a toda persona, institucin o grupo. Es lo que se conoce como el principio de vinculacin o ecacia di- recta de las normas constitucionales. Segn el profesor CEA EGAA, por este principio, la Carta Fundamental convierte en obligatorios sus preceptos y normas, tanto para las autoridades pblicas como para todos los ciudadanos, y lo hace directamente, es decir, sin que sea necesario que medie entre la Constitucin y tales personas otra norma jurdica que desarrolle y haga imperativo obedecer a sus disposiciones 24 . Del principio de ecacia directa de la Carta Fundamental, deriva la posibilidad de que las normas constitucionales sean directamente invocadas en un juicio. En efecto, como la Constitucin es obligato- 24 CEA EGAA, Jos Luis, Derecho Constitucional Chileno, Tomo I (Ed. Universidad Catli- ca de Chile, 1 Edicin, Santiago, 2002), p. 244. 300 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 ria por s misma, con prescindencia de que existan, o no, leyes que ordenen su cumplimiento o que pormenoricen sus mandatos, sus normas pueden y hasta deben ser invocadas en juicio, para decidir acerca de la procedencia o improcedencia de las pretensiones de los litigantes. La Constitucin est para ser aplicada en el da a da, y no para ser guardada en un estante, a la espera de que la ley disponga en qu forma debe procederse a su cumplimiento. La sentencia de la Corte Suprema objeto de este comentario, es un claro ejemplo de cmo, en virtud del principio de ecacia directa, las normas constitucionales pueden resultar decisivas para la resolu- cin de una determinada disputa. En efecto, justamente porque la Carta Fundamental tiene siempre algo que decir en relacin con el caso concreto pues sus normas son, per se, vinculantes, la Corte Suprema invoc sus preceptos, para llegar a la conclusin de que la apelacin s deba estimarse procedente, por tratarse de un elemento mnimo del debido proceso que garantiza la Constitucin. As, al buscar la solucin del conicto en lo que la Constitucin dice y dispone al respecto, la Corte Suprema cumpli con el principio de ecacia directa de las normas fundamentales. Fue algo novedoso y desequilibrante, pues hasta ese momento, en ninguno de los fallos que se haban referido a la materia, se haba buscado la solucin en lo que dispone nuestra Carta Fundamental. 7.2.2. El principio de interpretacin de las leyes conforme a la Constitucin y el llamado efecto irradiante de los derechos fundamentales Segn tantas veces se ha sealado, el Cdigo del Trabajo puede ra- zonablemente ser interpretado tanto para defender la procedencia del recurso de apelacin, como para sostener la improcedencia de dicho mecanismo de impugnacin. En efecto, los argumentos que pueden invocarse tanto en uno como en otro sentido, aparecen re- vestidos de similar sino de la misma plausibilidad, seriedad y co- herencia lgica. En estos casos, en que la ley puede ser interpretada razonablemente, hay que recalcar en sentidos opuestos, hay un principio constitucio- nal que permite zanjar el conicto hermenutico y que obliga a optar por una de las posibles interpretaciones. Nos referimos al principio 301 LA SOLUCIN CONSTITUCIONAL DE UN CONFLICTO DE HERMENUTICA LEGAL conocido como de interpretacin de las leyes conforme a la Consti- tucin. Segn este principio, que deriva de la supremaca constitucional (ar- tculo 6 de la Carta Fundamental), existiendo dos o ms interpreta- ciones posibles de una determinada norma legal, el intrprete sea el juez o la Administracin debe necesariamente optar por aquella que resulte ms conforme con la Constitucin. Los profesores VERDUGO, PFEFFER y NOGUEIRA lo dicen claramente, al analizar el artculo 6 de la Carta Fundamental, sealando que en vir- tud de dicho precepto se establece el principio de interpretacin de las leyes conforme a la Constitucin, lo que se traduce en que ante dos interpretaciones de un precepto legal, debe considerarse y apli- carse aquella que se ajuste ms a la Carta Fundamental 25 . Esta regla, a nuestro juicio, es particularmente aplicable en aquellos casos en que las dudas interpretativas surgen a partir del silencio del legislador de lo que se quiso signicar con el silencio. Y ello, pues a la hora de descubrir qu habr querido decir el legislador con su silencio, no ha perderse de vista que su intencin ha de ser, siempre, la voluntad de la Constitucin; lo que esta le haya ordenado hacer, perseguir y querer. As las cosas, si hay dos o ms signicados posibles para lo que el legislador habr querido decir con su silencio, el principio de inter- pretacin de las leyes conforme a la Constitucin, obliga al operador del Derecho a preferir, necesariamente, aquel signicado que ms se ajuste con la Constitucin. Muy vinculado con el principio bajo anlisis, encontramos, tambin, el principio del efecto irradiante de los derechos fundamentales, tambin conocido como de interpretacin pro homine, de efec- tividad de los derechos o favor libertatis. Este principio obliga a interpretar todas las normas del ordenamiento jurdico las de la pro- pia Constitucin incluidas, de la manera que resulte ms favorable y protectora de los derechos de las personas 26 . 25 VERDUGO MARIO, Mario et al., Derecho Constitucional, Tomo I (Ed. Jurdica de Chile, 2 Edicin, Santiago, 2002), p. 132. 26 En virtud de este principio, incluso los contratos deben ser interpretados de la manera ms conforme a los derechos fundamentales. Lgicamente tambin las leyes y los actos administrativos. As lo resolvi nuestro Tribunal Constitucional en el considerando 56 de su sentencia de fecha 26 de junio de 2008, Rol N 976: tanto las normas legales como las administrativas o las estipulaciones contractuales, tienen que ser interpreta- das y llevadas a la prctica en armona con el reconocimiento y tutela del derecho a la 302 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 Como dice un grupo de autores espaoles, hablamos del efecto irradiante para expresar de manera grca la necesaria proyeccin que ha de tener el derecho fundamental como norma de principio en todos los sectores del ordenamiento jurdico, con lo que su presencia tiene que hacerse notar a la hora de interpretar y aplicar las normas que integran cada una de las ramas (civil, mercantil, penal, laboral, administrativa) 27 . Agregan, luego, a propsito del principio de efectividad de los dere- chos, que este se traduce en la obligacin de los poderes pblicos de interpretar la normativa aplicable en el sentido ms favorable para la efectividad de los derechos fundamentales 28 . El fundamento de este principio hermenutico es muy simple: Todas las normas del ordenamiento jurdico deben ser interpretadas en fa- vor de maximizar el goce de los derechos fundamentales, pues tales derechos son los que justican y dan razn de ser a esas normas. En otras palabras, si el derecho escrito existe para proteger a las perso- nas en el goce de sus prerrogativas fundamentales que emanan de su dignidad humana, la interpretacin de ese derecho nunca puede perder de vista dicha nalidad. Este principio de efectividad de los derechos fundamentales ha sido recogido por varios autores nacionales. As por ejemplo, por citar uno de los ms recientes trabajos que se han publicado sobre el tema, don Eduardo ALDUNATE plantea: Fuera de la jurisdiccin constitucional, el principio de interpretacin conforme a la constitucin no es otra cosa sino un aspecto del deber de integracin de las fuentes del orde- namiento jurdico en vistas a determinar la norma rectora de un caso; para ello, el juez debe tener presente su vinculacin directa a la Cons- titucin (artculo 6 i. I, II) e incorporar en el proceso de interpretacin de la ley los elementos dados por la Carta Fundamental. En el caso de los derechos fundamentales involucra un principio de interpretacin interesada en cumplimiento del deber de promocin, contemplado en el mismo precepto [artculo 5, inciso segundo, de la Constitucin] 29 . El Tribunal Constitucional chileno tambin reconoce este principio. Particular autoridad tiene lo sealado, al respecto, por doa Marisol proteccin de la salud, asegurado en aquella. 27 BASTIDA FREIJEDO, Francisco et al., Teora general de los derechos fundamentales en la constitucion espaola de 1978 (Ed. Tecnos, 1 Edicin, Madrid, 2004), p. 53. 28 Ibidem, p. 71. 29 ALDUNATE LIZANA, Eduardo, Derechos Fundamentales (Ed. Legal Publishing, 1 Edicin, Santiago, 2008), p. 202. 303 LA SOLUCIN CONSTITUCIONAL DE UN CONFLICTO DE HERMENUTICA LEGAL PEA, actual ministra del mismo: En el plano de la hermenutica que el Tribunal Constitucional ha aplicado para resolver los diferentes conictos de constitucionalidad que se le han planteado resulta im- portante referirse al criterio referido al mayor valor de los derechos fundamentales que, a juicio del profesor espaol Francisco Fernn- dez Segado se fundamenta en que: La naturaleza objetiva de los de- rechos fundamentales, que les convierte en elementos esenciales del ordenamiento de la comunidad, en una decisin bsica que ha de informar todo nuestro ordenamiento jurdico, ha de incidir por fuerza en la interpretacin de los derechos y en la del propio ordenamien- to jurdico en su conjunto. De esta manera, aunque la ordenacin normativa de un derecho tenga un carcter restrictivo, el juez cons- titucional puede darle una interpretacin ms amplia en virtud del denominado principio pro homine o favor libertatis 30 . En un polmico fallo reciente, el Tribunal Constitucional aplic, en plenitud, este principio de interpretacin pro homine: 66) Que, para dilucidar el conicto constitucional planteado y ante la evidencia de estar estos jueces frente a una duda razonable, ha de acudirse a aquellos criterios hermenuticos desarrollados por la teora de los derechos fundamentales, por ser esa la materia comprometida en el presente requerimiento. En tal sentido, parece ineludible tener presente el principio pro homine o favor libertatis denido en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de la siguiente forma: Entre diversas opciones se ha de escoger la que restringe en menor escala el derecho protegido (...) debe prevalecer la norma ms favorable a la persona humana (Opinin Consultiva 5, 1985); 67) Que, en esta perspectiva, la duda razonable suscitada en estos sentenciadores acerca de si la distribucin obligatoria de la pldora del da despus en los establecimientos que integran la Red Asisten- cial del Sistema Nacional de Servicios de Salud puede ocasionar la interrupcin de la vida del embrin, al impedirle implantarse en el endometrio femenino, genera, a su vez, una incertidumbre acerca de una posible afectacin del derecho a la vida de quien ya es persona desde su concepcin en los trminos asegurados por el artculo 19 N 1 de la Constitucin. La referida duda debe llevar, de acuerdo a lo 30 PEA TORRES, Marisol, El Tribunal Constitucional, los derechos humanos y la discapa- cidad, publicado en Revista de Derecho (Universidad Catlica de la Santsima Con- cepcin, N 16, Concepcin, 2007), p. 14. 304 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 que se ha razonado, a privilegiar aquella interpretacin que favorez- ca el derecho de la persona a la vida frente a cualquiera otra inter- pretacin que suponga anular ese derecho 31,32 . En su sentencia de 17 de abril de 2008 que es objeto de este co- mentario, la Corte Suprema aplic impecablemente el principio de interpretacin de las leyes conforme a la Constitucin, en su variante pro homine. Y es que lo que hizo la Corte Suprema fue optar, entre las dos inter- pretaciones posibles del Cdigo del Trabajo, por aquella que ms se ajustaba a la Constitucin; por la que resultaba ms conforme con el derecho al racional y justo procedimiento, asegurado en el artculo 19 N 3, inciso quinto, de la Carta Fundamental. Descart, en cambio, aquella otra interpretacin, segn la cual las sentencias que pronuncian los Juzgados del Trabajo fallando las reclamaciones del artculo 474 del Cdigo del ramo, no son susceptibles de recurso alguno. 7.3. La seal virtuosa: La Corte demostr que con tal de proteger los derechos de las personas, est dispuesta, incluso, a cambiar su jurisprudencia Hasta antes del fallo de 17 de abril de 2008, la improcedencia de la apelacin para impugnar las sentencias que fallan las reclamaciones del artculo 474 del Cdigo del Trabajo, era, como hemos dicho, el criterio asentado de la Corte Suprema. Era la jurisprudencia de nuestro mximo tribunal en relacin con la materia; la forma en que reiterada, repetida y sistemticamente se haba pronunciado. No en vano, en varias de ocasiones en que le correspondi pro- nunciarse acerca del asunto, la Corte se encarg de recordar que la apelacin era improcedente, como reiteradamente lo haba resuelto 33 . Resulta tremendamente elogiable que la Corte Suprema, no obstante haber tenido una opinin ms que formada acerca del tema, haya 31 Considerandos 66 y 67 de la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 18 de abril de 2008, Rol N 740 (caso conocido como Pldora del da despus). 32 Un comentario muy acucioso de este fallo y de las principales crticas de que ha sido objeto, puede encontrarse en: ZAPATA LARRAN, Patricio, op. cit., p. 539 y ss. 33 Vid, por todas, la sentencia de la Corte Suprema de fecha 22 de enero de 2003, recada en autos Rol N 4226-2002. Copia de esta sentencia puede encontrarse en: www.legal- publishing.cl, bajo el identicador N 31035. 305 LA SOLUCIN CONSTITUCIONAL DE UN CONFLICTO DE HERMENUTICA LEGAL estado dispuesta a cambiarla, con tal de permitir un mayor goce de los derechos fundamentales. Es una potente seal de nuestro mximo tribunal, que revela un espritu renovador y que muestra su creciente preocupacin por defender los derechos de las personas. Pero tanto o incluso ms loable que lo anterior, es el hecho de que la procedencia del recurso de apelacin haya sido dispuesta, de ocio, por nuestro mximo tribunal. En efecto, fue ociosamente, en ejercicio de sus facultades correctoras del procedimiento del artculo 437 del Cdigo del Trabajo y del artculo 84 del Cdigo de Procedimiento Civil 34 , que la Corte Suprema resolvi anular todo lo obrado, ordenando que deba procederse a la vista y fallo del recurso de apelacin que, errneamente, se haba considerado inadmisible e improcedente. As se seala en el considerando 9: Que, por consiguiente, en resguardo del inters social comprometi- do y por existir un vicio que afecta la garanta asegurada por el inciso quinto del numeral tercero del artculo 19 de la Carta Fundamental, relativa a un justo y racional procedimiento, atendido que en la es- pecie, como ha quedado dicho, se ha denegado a la parte afectada el derecho de recurrir de dicha resolucin ante el tribunal Superior a n de que este revise lo all actuado, no obstante que dicho recurso es del todo procedente esta Corte debe, en uso de sus facultades correctoras de procedimiento contempladas en el artculo 437 del Cdigo del Trabajo, proceder a invalidar de ocio, la sentencia de segundo grado, as como las actuaciones y resoluciones y noticacio- nes que se sealarn, retrotrayendo la causa al estado que se dir en lo resolutivo de este fallo (sic). Este razonamiento demuestra claramente la preocupacin de nuestro mximo tribunal, porque en todo procedimiento judicial se respeten las garantas bsicas y elementales del debido proceso. Demuestra, adems, que la Corte ha asumido, en propiedad, su rol cautelar, re- conociendo que sus atribuciones correctoras del procedimiento, ms que una facultad de tipo meramente discrecional, son un deber que se impone ejercer, cada vez que se haya afectado el derecho al debi- do proceso de los litigantes. Otra potente seal de la intencin de 34 Ntese que estas facultades correctoras del procedimiento son las mismas atribuciones que tiempo antes la Corte Suprema invocaba para anular de ocio todo lo obrado, cuando una Corte de Apelaciones errneamente, a su juicio haba concedido apela- cin. Vid, a este respecto, el fallo citado en la nota al pie N 4 precedente. 306 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 nuestro ms alto tribunal de contribuir al fortalecimiento del Estado de Derecho, en pro de los derechos de las personas. VIII. REFLEXIONES FINALES Por muchos aos se discuti si las sentencias que dictan los Juzgados del Trabajo fallando las reclamaciones establecidas en el artculo 474 del Cdigo del ramo, son susceptibles, o no, del recurso de apela- cin. Se dieron muchos argumentos, tanto a favor como en contra; todos ellos igualmente atendibles. Dicha discusin nos hizo recordar las reexiones de Angel OSSO- RIO, cuando en su obra El Alma de la Toga, se pregunt: Dnde ha de buscar el Abogado la orientacin de su juicio y las fuentes de su actuacin? 35 . Respondiendo que el legislador, el juriscon- sulto y aun el abogado, deben tener un sistema, una orientacin del pensamiento, de manera que cuando se presenta el pleito en concreto, su inclinacin hacia uno u otro lado debe ser hija de la sensacin 36 . Se vienen inevitablemente estas palabras a la mente, pues antes de que la Corte Suprema dictara su fallo de 17 de abril de 2008, los argumentos que se esgriman en favor de una u otra de las tesis en disputa, daban cuenta de un conicto interpretativo que careca de norte; de una discusin ensimismada, que no miraba las consecuen- cias de lo que signicara resolver en uno u otro sentido. La principal virtud del fallo de la Corte Suprema, de 17 de abril de 2008, fue precisamente haber aportado a la discusin un sentido de- terminado; fue haber resuelto el conicto sobre la base de una clara orientacin de pensamiento. En efecto, a la hora de resolver acerca de la procedencia o improce- dencia de la apelacin, nuestro mximo tribunal no se enfrasc en buscar el sentido de la ley, en lo que la propia ley dispone, y en nada ms que en ella. Fue ms all, y lo busc y encontr en la Cons- titucin. Lo que hizo, como dira un destacado autor nacional, fue interpretar la ley desde el bloque de constitucionalidad 37 . 35 OSSORIO, Angel, El alma de la toga (Ed. Librera El Foro, Buenos Aires, 1997), p. 31. 36 Ibidem, p. 39. 37 CEA EGAA, Jos Luis, Derecho constitucional chileno, Tomo I (Ed. Universidad Catli- ca de Chile, 1 Edicin, Santiago, 2002), p. 244. 307 LA SOLUCIN CONSTITUCIONAL DE UN CONFLICTO DE HERMENUTICA LEGAL En nuestra opinin, cuando los conictos se resuelven de esta ma- nera, teniendo en vista lo que la Carta Fundamental tiene que decir respecto al caso concreto sin llegar al extremo de transgredir la ley expresa, lo que triunfa es el Estado de Derecho, y los que resultan ms beneciados, no son otros que aquellos para quienes el Estado y el Derecho existen: las personas. Es de esperar que este fallo sirva de ejemplo y, en el futuro prximo, sean cada vez ms las sentencias que apliquen la Constitucin y re- suelvan conforme a ella. IX. BIBLIOGRAFIA ALDUNATE LIZANA, Eduardo, Derechos Fundamentales (Ed. Legal Publishing, 1 Edicin, Santiago, 2008). BASTIDA FREIJEDO, Francisco et al., Teora general de los derechos fundamentales en la constitucion espaola de 1978 (Ed. Tecnos, 1 Edicin, Madrid, 2004). BUCHHEISTER ROJAS, Axel y CANDIA FALCON, Gonzalo, Sociedad libre y debido proceso: una relacin necesaria. Comentario de dos fallos de inadmisibilidad en el caso Tocornal, en Sentencias destacadas 2007 (Ed. Libertad y Desa- rrollo, Santiago, 2008). CACERES CONTRERAS, Carlos, Prlogo, en Sentencias destacadas 2004 (Ed. Liber- tad y Desarrollo, Santiago, 2005). CASARINO VITERBO, Mario, Manual de derecho procesal, Tomo I (Ed. Jurdica de Chile, 6 Edicin, Santiago, 1997). CASSAGNE, Juan Carlos, Estudios de derecho publico (Ed. Depalma, 1 Edicin, Buenos Aires, 1995). CEA EGAA, Jos Luis, Derecho constitucional chileno, Tomo I (Ed. Universidad Catlica de Chile, 1 Edicin, Santiago, 2002). CEA EGAA, Jos Luis, Derecho constitucional chileno, Tomo II, derechos, de- beres y garantias (Ed. Universidad Catlica de Chile, 1 Edicin, Santiago, 2004). CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de derecho civil, volumen 1, Tomo I (Ed. Jurdi- ca de Chile, 2 Edicin, Santiago, 1978), p. 124. DUCCI CLARO, Carlos, Interpretacion juridica (Ed. Jurdica de Chile, 3 Edicin, Santiago, 1997) EVANS DE LA CUADRA, Enrique, Los derechos constitucionales, Tomo II (Ed. Jurdi- ca de Chile, 3 Edicin Actualizada, Santiago, 2004). OSSORIO, Angel, El alma de la toga (Ed. Librera El Foro, Buenos Aires, 1997), p. 31. PEA TORRES, Marisol, El Tribunal Constitucional, los derechos humanos y la discapacidad, publicado en Revista de Derecho (Universidad Catlica de la Santsima Concepcin, N 16, Concepcin, 2007). 308 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 VERDUGO MARINKOVIC, Mario; PFEFFER URQUIAGA, Emilio; y NOGUEIRA ALCALA, Humberto, Derecho constitucional, Tomo I (Ed. Jurdica de Chile, 2 Edicin, Santiago, 2002). ZAPATA LARRAN, Patricio, Justicia constitucional (Ed. Jurdica de Chile, 1 Edicin, Santiago, 2008). 309 La resolucin del tribunal de defensa de la libre competencia respecto del proyecto de fusin de Falabella y D&S JOS MANUEL BUSTAMANTE GUBBINS 1 GONZALO RENCORET PORTALES 2 RESUMEN La Resolucin N24/2008 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, que re- chaz la consulta sobre la fusin de Falabella y D&S, sent un importante precedente en materia de control de concentraciones en Chile. La decisin, si bien contiene un interesante anlisis fundado en la interrelacin de los mercados comprometidos en la operacin, siembra dudas en los agentes econmicos al privilegiar, a juicio de los au- tores, tal estudio por sobre los efectos especcos de la operacin en cada uno de los mercados relevantes involucrados. SUMARIO 1. Introduccin. 2. Mercados involucrados en la operacin. 3. Algunas observaciones de terceros intervinientes. 4. La opinin de la Fiscala Nacional Econmica (FNE). 5. Anlisis crtico de la resolucin del TDLC. 5.1. El retail integrado como mbito rele- vante de competencia. 5.2. El poder de mercado. 6. Un alcance sobre la prueba. 7. Conclusin I. INTRODUCCIN Mediante la Resolucin N24/2008 de 31 de enero de 2008 3 , el Tri- bunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) se pronunci so- bre la consulta de los accionistas controladores de S.A.C.I. Falabella (Falabella) y de Distribucin y Servicios D&S S.A. (D&S), respec- to del acuerdo de fusionar Falabella y D&S, decidiendo en denitiva no aprobar la operacin. 1 Abogado, Ponticia Universidad Catlica de Chile. LL.M., Universidad de Chicago. Socio, Urenda, Rencoret, Orrego y Drr. Profesor de Derecho de la Competencia, Uni- versidad de Los Andes. 2 Abogado, Ponticia Universidad Catlica de Chile. Asociado, Urenda, Rencoret, Orre- go y Drr. Profesor de Derecho Civil, Ponticia Universidad Catlica de Chile. 3 Procedimiento no contencioso ROL NC N199-07 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. 310 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 La fusin consultada implicaba la unin de Falabella, la principal empresa en el negocio de tiendas por departamentos y ventas de materiales para la construccin y artculos para el mejoramiento del hogar, con D&S, el mayor actor en la industria supermercadista, te- niendo como objetivos principales el aprovechamiento de sinergias y eciencias a nivel local, as como la internacionalizacin de sus operaciones. En el marco del esquema integrado que ha caracterizado el desarrollo del retail en Chile durante los ltimos aos, la operacin consultada involucraba varios mercados entre ellos, supermercados, tiendas por departamentos, tiendas mejoramiento del hogar, tarjetas de crdito y centros comerciales lo que llev al TDLC a considerar el retail integrado como mbito relevante de competencia, en desmedro, a nuestro juicio, del tradicional anlisis de mercados relevantes parti- culares. As, el TDLC fund su decisin de no aprobar en denitiva la operacin en el efecto consolidado de la misma, que ocasionara la desaparicin D&S el actor con mayores posibilidades de desaar el mercado del retail integrado creando en la prctica un duopolio entre la empresa fusionada y Cencosud, y otorgando a la primera un poder de mercado muy difcil de contrarrestar atendida la cobertura masiva sobre una amplia variedad de plataformas de ventas minoris- tas, que abarcaran un gran porcentaje de las necesidades de compra del consumidor promedio. A la misma conclusin dice llegar el TDLC a partir de la revisin de los distintos mercados particulares, aunque somos de la opinin que este ltimo anlisis fue marcado por el estudio de los potenciales efectos que, a juicio del sealado tribunal, tendra la fusin desde la perspectiva del retail integrado. El presente trabajo, despus de exponer los argumentos planteados por las partes recogidos en la resolucin del TDLC, postula que la metodologa de anlisis de retail integrado crea incertidumbre en cuanto a la tcnica para la determinacin de los mercados de refe- rencia en materia de libre competencia. Del mismo modo, y respecto de la transaccin sometida al conocimiento del TDLC, concluye que su utilizacin hizo imposible la consideracin de eventuales medidas de mitigacin que, de haber primado el estudio de los distintos mer- cados particulares involucrados hubieran, a nuestro juicio, viabiliza- do la operacin. Finalmente, se hace presente que la negativa del TDLC a considerar antecedentes acompaados por las consultantes como evidencia de 311 LA RESOLUCIN DEL TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA... las eciencias de la operacin, representa un serio obstculo para la prueba en procesos no contencioso. II. MERCADOS INVOLUCRADOS EN LA OPERACIN La consulta fue presentada por los accionistas controladores de Fa- labella y D&S, quienes sostuvieron que la operacin afectara la industria de los supermercados; el mercado del crdito de consumo y medios de pago va tarjetas; la industria bancaria; el mercado de explotacin y desarrollo de centros comerciales; el mercado de tien- das por departamento; el mercado de venta de materiales de cons- truccin y productos para el mejoramiento del hogar; el mercado de distribucin de productos farmacuticos; y otros mercados en los que la fusin permitira a la empresa fusionada ampliar o profundizar la oferta de productos y servicios de consumo masivo, tales como tele- comunicaciones, seguros y agencias de viajes. Sin duda que los mayores impactos de la fusin se produciran en la industria de los supermercados, y en el mercado del crdito de con- sumo y medios de pago va tarjeta. En la industria de los supermercados, los consultantes diferenciaron las relaciones con consumidores (distribucin) y con proveedores (abastecimiento), y distinguieron los efectos de la fusin respecto de ellas, la industria y la empresa fusionada. Desde el punto de vista de la distribucin, los consultantes infor- maron que, an considerando la restringida definicin que el TDLC ha dado de la industria 4 , a diciembre de 2006 D&S era el principal actor con un 33,3% de participacin a nivel nacional. Por su parte, Falabella, a travs de la cadena Tottus-San Francisco, posea alre- dedor de un 4,1% del mercado, existiendo una superposicin de locales de ambas empresas en pocas comunas, por lo que la fusin no aumentara la concentracin de la industria de manera signifi- cativa. En tal sentido, Falabella sostuvo que en la industria supermercadista, la baja participacin que tena no implicara un incremento de con- centracin en 9 regiones donde no participa, y que en las 4 que s est presente, la nica en que se producira un aumento de concen- 4 Ver Sentencia N9/2004 del TDLC, de 5 de octubre de 2004. 312 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 tracin relevante 5 , sera en la Regin Metropolitana, cuya vigorosa competencia excluira riesgos de efectos anticompetitivos. A mayor abundamiento, las consultantes argumentaron que la con- centracin del mercado, segn la evidencia, habra trado benecios para los consumidores como el aumento de la oferta y mejor calidad de servicio considerando disponibilidad, cobertura y variedad de productos, por lo que las sinergias y escalas de la fusin debieran tra- ducirse en menores precios y aumentos de calidad. Desde la perspectiva de sus proveedores, se sostuvo que la alta par- ticipacin de mercado de los principales proveedores en rubros de importancia implicaba un poder compensador que impeda que los distribuidores abusaran de un eventual poder de mercado, y respecto de los proveedores de menor tamao, sera aplicable el mecanismo de relacin contractual acordado por D&S con la FNE 6 , conocidos como los Trminos y Condiciones Generales de Aprovisionamiento de Mercaderas (TCGA), adems del avenimiento entre D&S y la Asociacin Gremial de Industrias Proveedoras (AGIP) relativo a es- tndares de reposicin 7 . Por otro lado, la fusin dara la posibilidad a pequeos y medianos proveedores de beneciarse por una red de distribucin ms extensa y eciente con alcance internacional. Final- mente agregaron que, por no existir un nmero relevante proveedo- res coincidentes entre las compaas a ser fusionadas, no habra un aumento de los volmenes de compra sino en un reducido nmero de casos. Los consultantes desestimaron la existencia de las barreras de entrada planteadas tradicionalmente por la FNE propiedad de terrenos estra- tgicos, economas de escalas, masa crtica de tenedores de tarjeras y marcas propias, y argumentaron la alta desaabilidad del mercado, concluyendo que la fusin generara sinergias y efectos positivos para la empresa fusionada que la intensa competencia de la industria se encargara de traspasar a los consumidores. El mercado del crdito de consumo, en opinin de las consultantes, sera de carcter nacional, e incluira entre otros oferentes, a emisores de tarjetas de crdito no bancaria, a bancos (tarjeta de crdito, lneas 5 630 puntos en el Indice de Herndahl-Hirschman (IHH) segn Falabella (pgina 33 de la Resolucin 24/2008). 6 Avenimiento FNE con D&S de 15 de diciembre de 2006, que motiv la publicacin por parte de esta ltima de los Trminos y Condiciones Generales de Aprovisionamiento de Mercaderas. 7 Ver Rol C N 104-06 y Resolucin 40/2007 del TDLC, de 16 de enero de 2007. 313 LA RESOLUCIN DEL TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA... de crdito, sobregiro, crditos de consumo, entre otros), instituciones nancieras, cooperativas, cajas de compensacin y automotoras con nanciamiento. Se tratara de un mercado desconcentrado y compe- titivo, con importantes grados de sustitucin entre tarjetas y un im- portante proceso de bancarizacin a travs de divisiones de consumo de los bancos. En tal escenario, la suma de las tarjetas no bancarias CMR-Falabella y Presto-D&S supondra una participacin de 8,3%, y sumando la participacin de Banco Falabella, un 11,6%. El efecto de la fusin sobre esta industria implicara entonces un aumento de con- centracin poco signicativo, en un mercado altamente desaable y dinmico 8 . El mercado de medios de pago va tarjetas, tambin sera de carcter nacional, con intensa competencia, e incluira tarjetas bancarias de crdito y dbito asociadas al sistema Transbank y Redbanc, y tarjetas no bancarias de casas comerciales, supermercados y farmacias. En este mercado, las tarjetas de las empresas fusionadas representaran un 19,3% del total sin considerar la superposicin de titulares de tarjetas CMR y Presto y el aumento de concentracin tampoco sera signicativo. Adems, las consultantes postularon que la empresa fu- sionada aprovechara la aplicacin de los mejores estndares de CMR a Presto, reducira costos de administracin, y aumentara los puntos de contacto con clientes, lo que beneciara a los consumidores que veran ampliado el nmero de puntos de ventas donde podran usar sus tarjetas 9 . En el caso de la industria bancaria, no se produciran efectos preocu- pantes desde la perspectiva de la concentracin, sino que, ms bien, conllevara una mayor competencia derivada del fortalecimiento de Banco Falabella como consecuencia de la utilizacin de los locales de D&S. En el mercado de explotacin y desarrollo de centros comerciales, en el que se distinguieron distintos formatos malls y centros utilita- rios como power centers o strip centers que pertenecen a distintos mercados relevantes, de acuerdo a los consultantes tampoco se pro- duciran mayores efectos, por no existir mayor coincidencia entre aquellos de propiedad de cada parte. 8 Segn Falabella, el grado de concentracin del mercado de crdito de consumo se in- crementara en 49 puntos IHH (pgina 30 de la Resolucin 24/2008). 9 Segn Falabella, la concentracin en este mercado aumentara en 179 puntos IHH (p- gina 31 de la Resolucin 24/2008). 314 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 En los mercados de tiendas por departamento y de venta de mate- riales de construccin y productos para el mejoramiento del hogar, D&S no participaba, sino marginalmente, por lo que la fusin no generara mayores efectos salvo en los mercado de determinados pro- ductos vestuario, productos para el hogar y electrodomsticos que son tambin comercializados por los hipermercados. Tampoco se produciran efectos en el mercado de distribucin de productos far- macuticos, ya que Falabella tena solo una participacin meramente nanciera en Farmacias Ahumada S.A. (FASA) y D&S, por su parte, haba acordado con FASA la operacin de los locales que explotaba D&S bajo la marca Farmalder. Las consultantes plantearon la conveniencia, atendido el tamao del mercado chileno, del esquema de retail integrado que consistira en explotar distintas modalidades o formatos de retail como supermerca- dos, tiendas por departamento, tiendas para el mejoramiento del hogar, negocio nanciero, etc. como estrategia de negocio que les permitira transformarse en un operador de clase mundial, tomando en cuenta su tamao sustancialmente menor en comparacin con los grandes ope- radores que enfrenta en el mercado mundial del retail. Dentro de tal estrategia, la fusin consultada permitira a Falabella acelerar tal pro- ceso con una importante participacin en el rea de supermercados. III. ALGUNAS OBSERVACIONES DE TERCEROS INTERVINIENTES Diversas instituciones aportaron antecedentes y formularon observa- ciones en el proceso, entre las que guran organizaciones de consu- midores y el SERNAC, la Superintendencia y la Asociacin de Bancos e Instituciones Financieras, y asociaciones gremiales del comercio, de industrias proveedoras y de supermercados. La Corporacin Nacional de Consumidores y Usuarios (CONADE- CUS) inform que la fusin no deba ser aprobada y, en su defecto, tendran que imponerse como condiciones la venta de los estable- cimientos San Francisco y Tottus de Falabella a un tercero indepen- diente; la venta de Banco Falabella; limitaciones a la empresa fusio- nada similares a las de los bancos en cuanto al volumen de crditos otorgados a sus clientes; y la regulacin de cargos y comisiones de las tarjetas de crdito. Para el SERNAC, el retail integrado planteado por las consultantes, agravado por la concentracin y alta participacin que tendra la em- 315 LA RESOLUCIN DEL TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA... presa fusionada en el mercado del crdito, sera el mayor mbito de afectacin para los consumidores, constituyndose la suma de tarje- tahabientes CMR y Presto en un activo esencial y barrera a la entrada para nuevos competidores, disminuyendo la desaabilidad del mismo. Por lo anterior, solicit que de aprobarse la fusin, se jaran ciertas condiciones, como asegurar la igualdad de trato, no degradar la cali- dad del ejercicio del triple derecho que la garanta mnima legal otorga a los consumidores, el envo previo al SERNAC y a la FNE de los mo- delos de contratos que fueren ofrecidos a los consumidores y el esta- blecimiento de restricciones a la empresa fusionada en el uso de infor- macin personal de sus clientes que mantienen en sus bases de datos. En opinin de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Finan- cieras, la fusin no impactara al sistema nanciero ni al mercado bancario. Plante eso s, la asimetra de informacin del mercado nanciero bancario y el no bancario, la importante concentracin de volumen de informacin nanciera que la fusin generara que en su opinin debiera ser conocida por el mercado y el supervisor y la distincin de los mercados nancieros en que participan las empresas objeto de la fusin, diferenciando el bancario, donde participa Banco Falabella, del no bancario, donde participan CMR y Presto. La Asociacin de Bancos e Instituciones Financieras, por su parte, estim que en el anlisis deberan distinguirse los crditos de consu- mo no asociados a compras con tarjetas de crditos relacionados a necesidades ms perdurables, bienes durables e imprevistos o gastos extraordinarios del crdito al que se accede va tarjetas de crdito, pues este ltimo es ms bien un medio de pago de necesidades del da a da. Plante una sustituibilidad casi total entre tarjetas de crdito bancarias y no bancarias, y sugiri buenas prcticas para privilegiar la libre competencia como (a) la aceptacin de medios de pago en los es- tablecimientos de la empresa fusionada distintos a sus propias tarjetas, (b) la inexistencia de ventas, ofertas o benecios exclusivos por el pago de bienes o servicios mediante sus propias tarjetas y (c) el que no sea requisito de instalacin en los centros comerciales de la empresa fusio- nada la aceptacin de sus tarjetas ni la exclusividad de las mismas. Manuel Cruzat Valds plante la existencia de imperfecciones nan- cieras en el mercado chileno, y que la fusin agravara el cartel que en los hechos opera en el mismo, manifestado en spreads superiores a los imperantes en mercados competitivos. Hizo presente conductas del pasado de las consultantes contrarias a la libre competencia y analiz la baja de precios que las consultantes plantearon como re- 316 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 sultado del desarrollo del retail en los ltimos aos, apuntando a que tal baja debiera compararse con el precio de los productos en condi- ciones ms competitivas. La Confederacin de la Produccin y del Comercio consider la fu- sin como un hecho esperable, atendida la complementariedad de los negocios de las empresas involucradas, como lo fue en su mo- mento la fusin de Cencosud y Pars, e hizo presente que en pases desarrollados el retail de grandes supercies presenta un nmero reducido de operadores, lo que da cuenta de la existencia de fuertes economas de escala y de mbito, y que el mayor tamao e interna- cionalizacin de la empresa fusionada podra producir importantes benecios para el pas. La AGIP no se opuso a la fusin, pero seal la necesidad de que se aplique a la empresa fusionada el mecanismo de relacin contractual acordado con la FNE, as como el avenimiento entre D&S y AGIP relativo a estndares de reposicin, y la eliminacin de ciertas prcti- cas supuestamente abusivas que describe, como cobros excesivos por exhibicin de productos. IV. LA OPININ DE LA FISCALA NACIONAL ECONMICA (FNE) En la industria de los supermercados la FNE estim aplicable, para determinar los mercados geogrcamente relevantes, el rea com- prendida dentro de los 10 minutos de traslado en automvil desde cada uno de los locales analizados, y a partir de aquel anlisis hizo presente que la eventual fusin producira un aumento de concen- tracin importante en 10 de las 16 reas en que operaba Falabella a travs de sus cadenas Tottus y San Francisco. Por otra parte, para la FNE el abuso unilateral y la actuacin coordi- nada seran eventuales riesgos posibles de prever en un mercado de caractersticas oligoplicas como el que surgira en el mbito de los supermercados con motivo de la fusin, y que las difciles condicio- nes de entrada que en l existiran se veran agravadas con la des- aparicin de un actor con posibilidades nicas de constituirse en una tercer jugador relevante respecto de los proveedores. No obstante lo anterior, con respecto a la relacin de abastecimiento, la FNE sostiene que los posibles riesgos de abuso unilateral debieran verse morigerados con la extensin a la empresa fusionada de los 317 LA RESOLUCIN DEL TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA... TCGA y Acuerdos Particulares Complementarios suscritos por D&S en el avenimiento de 2006 aprobado por el TDLC. En el mercado de las tarjetas de crdito y crditos de consumo, la FNE distingui como mercado relevante de carcter nacional el de las tarjetas de retail, no asimilable a las bancarias, donde la fusin producira una preocupante concentracin, que llevara a la empresa fusionada a alcanzar una participacin mayor al 50% en las ventas realizadas con aquellas. El mercado de los centros comerciales, en opinin de la FNE, puede dividirse en 3 categoras malls, power centers y strip centers entre las cuales no existira sustitucin. En consideracin a lo anterior, y considerando la ubicacin de las distintas categoras de centros co- merciales de las partes, concluy que solo en Antofagasta se produci- ra una superposicin entre las empresas fusionadas. No se pronuncia la FNE sobre las eciencias de la operacin consul- tada como contrapeso a los riesgos para la competencia que, en su opinin, las consultantes habran expuesto de manera genrica, sin aportar mayores antecedentes. Por otra parte, la FNE no comparte que la internacionalizacin de una empresa para operar a nivel global sea indispensable para su crecimiento, sino que es ms bien una decisin estratgica, y que la promocin de un campen nacional es un tema inconsistente con los objetivos de la poltica de competencia que debe quedar fuera del anlisis del TDLC. Por todo lo anterior, la FNE, para el caso de aprobarse la fusin con- sultada, propuso las siguientes medidas que podran restablecer con- diciones de competencia en: a) En la industria supermercadista, estim como el nico remedio posible que previo a la fusin se procediera a la enajenacin de la totalidad de los bienes y derechos que conforman las cadenas Tottus y San Francisco a un actor que, a juicio del TDLC, tenga la posibilidad de convertirse en un tercer competidor activo. b) En el mercado de las ventas con tarjetas de crdito, propuso pro- hibir a la empresa fusionada discriminar entre medios de pago, por la va de condiciones similares a las planteadas por la ABIF, as como una mayor transparencia mediante la prohibicin de establecer comisiones, tasas de inters y trminos diferentes en funcin del tipo de bien a nanciar u otro elemento ajeno a la re- lacin crediticia. 318 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 c) En el mercado de los centros comerciales, propuso un procedi- miento pblico, objetivo y transparente que garantice la posibili- dad de acceso a supermercados y tiendas por departamentos de terceros a los proyectos inmobiliarios en desarrollo, de manera de aminorar el riesgo de exclusin. d) La extensin de los trminos del avenimiento entre la FNE y D&S en la relacin de abastecimiento en el mercado de los artculos electrohogar, que se vera expuesto al riesgo a la competencia proveniente de la mayor dependencia de los proveedores de los mismos. V. ANLISIS CRTICO DE LA RESOLUCIN DEL TDLC 5.1. El retail integrado como mbito relevante de competencia En cualquier anlisis de competencia determinar el mercado rele- vante del producto, as como su mbito geogrco, es determinante, particularmente en operaciones de concentracin como la que se analiza. Para el TDLC, luego de analizar la evolucin del retail en Chile, la explotacin y desarrollo del retail integrado no es solo una posibi- lidad de crecimiento futuro, sino una realidad que ya existe en el mercado local, mediante la integracin de industrias segmentadas que en el pasado tenan cierta independencia, a travs de las cuales sus operadores han logrado alcanzar importantes participaciones en distintos mercados, y de cuya evolucin cabe esperar la bsqueda de nuevos bienes y servicios para agregar en la oferta al consumidor nal. De esta manera, para el TDLC en la actualidad las principales em- presas del retail desarrollan un modelo de negocios que han deno- minado retail integrado mediante el cual se busca llevar adelante de manera integrada los negocios de supermercados, tiendas por de- partamento, tiendas para el mejoramiento del hogar, administracin de tarjetas de crdito, servicios bancarios, desarrollo de proyectos inmobiliarios complementarios, y diversos servicios adicionales tales como seguros generales, agencias de viajes, servicios de mudanza, entre otros 10 . 10 Pgina 85 de la Resolucin 24/2008. 319 LA RESOLUCIN DEL TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA... En virtud de lo anterior, el TDLC consider errnea la metodologa de pretender diseccionar el mercado en compartimentos indepen- dientes y separados entre s para determinar el grado de competencia de cada uno de ellos, y concluy que el mbito relevante de compe- tencia para el anlisis prospectivo de la operacin consultada sera el de las grandes supercies de venta de productos de consumo corriente para el consumidor promedio chileno y el nanciamiento de dicho consumo, al que se le puede otorgar la denominacin de retail integrado. En otras palabras, el TDLC consider que por la signicativa inte- rrelacin e interdependencia de las distintas reas de negocios en el esquema integrado que ha desarrollado el retail, es su conjunto el que debe analizarse desde un punto de vista global, considerando las sinergias y economas de escala, mbito y densidad que generan la complementariedad de gastos e inversiones. Ejemplos de las complementariedades de costo entre distintos seg- mentos del retail integrado seran aquellos relacionados con la adquisicin y procesamiento de informacin relevante, logstica y distribucin, activos intangibles (marca y publicidad), ahorro deri- vado de las mejores condiciones para negociar con proveedores en el aprovisionamiento de productos, acceso a capital, coordinacin y optimizacin de transacciones por la va de asegurar ujos mnimos de clientela. Especial relevancia tiene en este esquema integrado lo que el TDLC denomina sinergias de la informacin, derivadas del manejo de in- formacin de hbitos de consumo a partir de la utilizacin de tarjetas no bancarias y programas de delizacin, as como del endeuda- miento de los consumidores, que permitiran a la empresa fusionada el desarrollo y perfeccionamiento de estrategias de comercializacin y competencia difcilmente replicables por otros actores del retail. Este sugerente anlisis de la resolucin del TDLC, construido a partir de la interdependencia y relacin relevante de distintas lneas de ne- gocios, no queda, a nuestro juicio, del todo explicado en cuanto a su metodologa, lo que conlleva un cierto nivel de incertidumbre, ms aun cuando representa una innovacin respecto de la forma en que nuestras autoridades de libre competencia analizaban operaciones de concentracin. Indicativo de lo anterior es que el TDLC haya realizado, adicional- mente, un anlisis diseccionado de cada uno de los mercados que 320 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 involucraba la operacin consultada, sugiriendo, estimamos que erradamente, que tal estudio particular de mercados relevantes lle- vara a la misma conclusin, en cuanto a que la operacin afecta la libre competencia y no existiran medidas razonables de mitigacin que la hagan aceptable. El TDLC, al analizar la relacin de abastecimiento en el mercado de los supermercados, estima que la empresa resultante adquirira una capacidad consolidada de negociacin tal, que aumentara el riesgo de ejercicios abusivos de poder de compra, particularmente respecto de proveedores de tamao medio y pequeo, que si bien tendran como alternativas prximas los establecimientos de menor tamao, no tendran un sustituto adecuado a la distribucin minorista por la va de supermercados 11 . Tales proveedores no contaran con los adecua- dos contrapesos que s tendran los grandes proveedores respecto de las cadenas de supermercados. A este respecto, estimamos que haber hecho extensivas las medidas acordadas por D&S y la FNE a los su- permercados de Falabella era una herramienta ecaz y suciente para precaver los riesgos detectados, particularmente considerando que el incremento de concentracin, medida a nivel nacional, era menor dada la baja participacin de mercado de Tottus-San Francisco. En la relacin de distribucin, distinguiendo entre tipo de compra y tipo de formatos, y la distinta valoracin del consumidor a cada uno de ellos, el TDLC concluye que los establecimientos de menor supercie no son verdaderamente competencia disciplinante de los supermercados, siendo en consecuencia un mercado altamente con- centrado, con dos actores principales que en el ao 2006 concentra- ban ms del 70% del mercado en 4 regiones; y ms del 60% en otras 5. Lo anterior, si bien para el TDLC no tiene per se implicancias deci- sivas en materia de libre competencia, conlleva un reforzamiento de las ventajas de costo derivadas de las economas de escala, mbito y densidad 12 , difcilmente replicables por nuevos actores y que cons- tituyen barreras de entrada signicativas. Dicho anlisis, en nuestra opinin, exacerba los efectos de la operacin consultada pues, como se dijo, la participacin de mercado de Falabella en el negocio de su- 11 El TDLC funda esa conclusin en los volmenes de compra, el conjunto de condicio- nes distintivas que ofrecen los supermercados en materia de administracin, exhibicin y venta de productos, y las particulares escalas y condiciones de logstica. 12 En opinin del TDLC, derivados de la operacin de centros de distribucin, la amorti- zacin de publicidad y complementariedad de costos; mejores condiciones de aprovi- sionamiento derivada del tamao y acentuada por inversiones de los proveedores as como la mejor posicin negociadora por la penetracin de marcas propias. 321 LA RESOLUCIN DEL TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA... permercados era baja. Y en cualquier caso, desde que el negocio en cuestin se desarrolla en mbitos geogrcos ms o menos determi- nados, el TDLC pudo haber optado por requerir la venta de parte de los supermercados de Falabella en consideracin a las condiciones de competencia de cada mercado geogrco involucrado. En el mercado del negocio crediticio, el TDLC acept cierta sustitui- bilidad entre tarjetas de crditos bancarias y no bancarias, aunque observ que la empresa fusionada adquirira participaciones de mer- cado en el segmento del negocio del crdito de consumo no bancario que superara en forma muy signicativa la de sus competidores, que sugerira la posibilidad de alcanzar una posicin de dominio en el mercado. Al efecto, y sin entrar al debate en cuanto al grado de sus- tituibilidad de las tarjetas bancarias y no bancarias, ni de los dems medios de crdito de consumo, estimamos que el TDLC, como me- dida de mitigacin de los potenciales efectos anticompetitivos que a su juicio existan, pudo disponer obligaciones de acceso abierto a la recepcin de tarjetas de crdito e incluso limitar determinadas prcti- cas de delizacin de clientes de la empresa fusionada. Por otra parte, el TDLC, al analizar las tarjetas no bancarias como medio de pago, consider, en principio, que no existan riesgos de- rivados de la mayor concentracin dada la variedad de posibilidades y medios de pago a disposicin de los consumidores. Sin embargo, las sinergias de informacin a que nos hemos referido, relativizara la inexistencia de barreras de entrada para quienes intenten desaar la participacin de retailers integrados ya establecidos. En el mercado de explotacin y desarrollo de centros comerciales, para el TDLC no se aumentara signicativamente concentracin en malls y power centers en mercados locales; y los stock de terrenos disponibles de D&S y Falabella no constituiran barreras de entrada. Pero, a su juicio, se aumentaran los riesgos de exclusin anticompe- titiva en los centros comerciales de propiedad de la empresa fusio- nada, especialmente respecto de nuevos rubros que esta pretendiere desarrollar, aprovechando sus diversas plataformas comerciales y sinergias de informacin. En denitiva, considerando los antecedentes aportados por las con- sultantes y dems partes intervinientes, estimamos que un anlisis de cada mercado debi haber llevado a la aprobacin de la operacin, sin perjuicio de determinadas medidas de mitigacin en aquellos en que el nivel de concentracin aumentaba considerablemente, o que evidentemente presentaban barreras de entrada. 322 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 La sentencia en comento, al fundarse en el concepto de retail inte- grado como mbito de competencia relevante, relativiza la impor- tancia de la determinacin de los mercados relevantes, y lo que es ms delicado, crea un nivel de incertidumbre en los agentes econ- micos. En efecto, desde que la denicin del amplio mercado que se caracteriza en la sentencia no sigue un patrn determinado ni un esquema de anlisis establecido, no existe claridad en cuanto a la forma en que se resolvern futuros casos en que existan mercados in- terrelacionados, que son la mayora. Lo anterior no quiere decir que la interrelacin de los mercados no deba ser considerada, pero estimamos que tal anlisis debe comple- mentar el estudio tradicional de los mercados relevantes y no susti- tuirlo, como creemos ocurri en la resolucin del TDLC que anali- zamos. Lo anterior permitira determinar concretamente eventuales medidas de mitigacin que, en una operacin como la analizada, seran aconsejables desde la perspectiva de la libre competencia. Determinar tales medidas de mitigacin, siguiendo la metodologa de anlisis del TDLC de denir un mercado nico que incluye mercados relevantes claramente distintos, nos parece difcil desde un punto de vista terico y probablemente inviable desde un punto de vista prc- tico. 5.2. El poder de mercado Como lo hemos expuesto, adems del mbito de competencia rele- vante denido por el TDLC, este consider fundamental para la de- cisin de la consulta el poder de mercado que otorgara a la empresa fusionada el esquema de retail integrado. En efecto, el TDLC estim que el operador de retail que alcance es- calas signicativas de operacin dispondra de una serie de fuentes de poder de mercado o ventajas para competir, que afectaran grave- mente la capacidad de sus rivales de menor tamao y diversicacin de ejercer una competencia disciplinante. Entre las fuentes de poder de mercado, enumera (a) la sinergia de in- formacin, esto es, la posibilidad de desarrollar bases de datos sobre patrones de consumo de sus clientes, difcilmente replicables por operadores ms pequeos, que implican una ventaja para competir mediante el desarrollo de estrategias de marketing y delizacin a la medida de los distintos tipos de consumidores y segmentos de negocios involucrados en la integracin; (b) el benecio de diversas 323 LA RESOLUCIN DEL TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA... y signicativas economas de escala y mbito; y (c) la capacidad competitiva para expandirse a diversos nuevos nichos y formatos de negocio. Para el TDLC, en Chile existen solo dos retailers integrados (Cenco- sud y Falabella), pues los dems actores relevantes del mercado solo participaran en algunos de sus segmentos, siendo D&S la empresa con mayor potencial para desaar la posicin que ya ostentan Fala- bella y Cencosud. Es entonces el aumento del poder de mercado basado principalmente en la sinergia de informacin, unido a la desaparicin del principal desaante de la posicin de Falabella y Cencosud, lo que a nuestro juicio preocupa al TDLC y motiva el rechazo de la operacin. Tal po- tencial anticompetitivo de la operacin no estara contrarrestado, en opinin del tribunal, por eciencias alegadas por las partes, ni seran a su juicio superables por la va de medidas de mitigacin ecaces. Desde nuestra perspectiva, de la sentencia analizada uye una mar- cada aversin a un denominado poder de mercado, originado en el concepto de retail integrado, cuya existencia no est establecida con claridad al analizar los mercados particulares involucrados. As, pareciera que al TDLC le preocupa ms el hecho que una empresa participe como actor relevante en mltiples mercados que satisfacen necesidades del consumidor nal, que el efecto concreto de la fusin en cada uno de los referidos mercados. VI. UN ALCANCE SOBRE LA PRUEBA Cabe hacer un alcance sobre la exigencia de prueba que plante el TDLC respecto de las eciencias que contrarrestaran los potenciales efectos anticompetitivos de la fusin. Por una parte, el TDLC argument que las nicas estimaciones de e- ciencias que constaron en el proceso fueron presentadas y, aun ms, elaboradas por las propias consultantes, por lo que no podra drseles mayor mrito. Ello, pese a que en su elaboracin hubieren participa- do terceros independientes de reconocido prestigio. Por otra parte, el TDLC estim que las eciencias alegadas no po- dran considerarse como demostradas en los trminos que se exigira para ser consideradas un contrapeso ecaz de los riesgos competiti- vos, sino como meras posibilidades que eventualmente podran deri- varse de la fusin propuesta. 324 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 Estimamos que en este punto la resolucin aplica el estndar proba- torio propio de los procedimientos contenciosos 13 al procedimiento de consulta, que ms que prueba contempla el aporte de anteceden- tes por los interesados 14 . Adems, sostenemos que aplic un criterio distinto al analizar las eciencias y los riesgos de la fusin. En efecto, respecto de estos lti- mos consider los antecedentes aportados por los consultantes, cosa que no hizo al analizar las eciencias de la operacin. En relacin a la prueba en procedimientos no contenciosos relati- vos a operaciones de concentracin, se debe tener presente que el anlisis de los riesgos y las eciencias supone un estudio prospectivo de unos y otras, constituyendo solo proposiciones ms o menos pro- bables por tratarse de hechos futuros y eventuales. Y, en ambos casos, su consideracin debe ser equitativa y fundada principalmente en la razonabilidad y mrito de la informacin en s misma, ms que en su origen desde un punto de vista de su elaboracin. Ms an, hay que considerar que la informacin relativa a eventuales eciencias pro- vendr generalmente de las propias interesadas en realizar una ope- racin. VII. CONCLUSIN En el caso que analizamos claramente la relacin entre los distintos mercados involucrados deba ser considerada, pero no constituir el punto central del anlisis, haciendo imposible la adopcin de cual- quier tipo de medida de mitigacin que, desde la perspectiva de la libre competencia, hubiere viabilizado la operacin. A nuestro juicio, el tribunal elev a la categora de mercado de referencia las relaciones entre los distintos negocios involucrados, lo que motiv el 13 El DL 211 regula la prueba o proceso de prueba de los procedimientos contenciosos, que conforme a su artculo 22, se inicia con la recepcin de la causa a prueba, y en la que sern admisibles los medios de prueba indicados en el artculo 341 del Cdigo de Procedimiento Civil y todo indicio o antecedente que, en concepto del Tribunal, sea apto para establecer los hechos pertinentes, sin perjuicio de que el Tribunal pueda decretar, en cualquier estado de la causa y aun despus de su vista, cuando resulte indispensable para aclarar aquellos hechos que an parezcan obscuros y dudosos la prctica de las diligencias probatorias que estime convenientes. Rige en la aprecia- cin de la prueba la sana crtica, esto es, la lgica y mximas de experiencia. 14 En los procedimientos no contenciosos, el artculo 31 del DL 211 no contempla una prueba, sino solo la recepcin de antecedentes pertinentes de parte de quienes ten- gan inters legtimo, o sean recabados por el Tribunal de ocio o a peticin del intere- sado (artculo 31 del DL 211). 325 LA RESOLUCIN DEL TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA... rechazo de la operacin. Haber considerado dichas relaciones, pero centrando el anlisis en los distintos mercados especcos afectados, hubiera abierto la posibilidad de aprobar la operacin adoptando de- terminadas medidas de mitigacin. La resolucin del TDLC, como se ha anunciado, abre interrogantes respecto de la forma en que los particulares deben analizar la factibi- lidad de operaciones de concentracin desde la perspectiva de libre competencia. A nuestro juicio, la sentencia no contiene explicitada claramente la metodologa mediante la cual se estructura el mbito relevante de competencia denominado retail integrado. Por lo anterior, las futuras resoluciones del TDLC en materia de ope- raciones de concentracin sern muy relevantes para intentar aclarar las dudas que, a nuestro juicio, emanan de la resolucin recada en el caso de la fusin Falabella y D&S. 327 Libertad econmica y Estado empresario: Cuando la interpretacin importa 1 SEBASTIN ZRATE ROJAS 2 Profesor de Derecho Constitucional Ponticia Universidad Catlica de Chile RESUMEN EJECUTIVO En el presente comentario se analizan tres acciones intentadas en contra de CONAF en las que se le imputa la realizacin no autorizada de un ejercicio empresarial. Dos empresas intentan en forma separada ante la Corte de Apelaciones de Santiago acciones de amparo econmico, en tanto que una tercera interpone una demanda por competencia desleal y predacin ante el Tribunal de Defensa de la Libre Com- petencia. Independiente del resultado judicial, el presente comentario se centra en la importancia que tiene para el ejercicio de la libertad econmica la correcta interpre- tacin de aquellos conceptos de los que deben pronunciarse los tribunales, y que in- ciden directamente en el resultado de la accin que intentada. Se propone interpretar conceptos tales como empresa y lucro, rgano pblico, servicio pblico o el alcance de la subsidiariedad de acuerdo a una presuncin de libertad y del principio de pro- porcionalidad. Se concluye que son estos dos criterios los que permiten la necesaria extensin o restriccin de cada concepto, teniendo en consideracin que tratndose de un derecho de libertad, cualquier tcnica interpretativa debe girar en torno a esa misma libertad que predica. SUMARIO 1. Introduccin. 2. Hechos de la causa en sede ordinaria civil y especial. 2.1. Accio- nes de amparo econmico en contra de CONAF. 2.2. Requerimiento ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. 3. Interpretacin constitucional de la libertad econmica y del Estado empresario: una mirada originalista (y no originalista). 4. Extensin y restriccin de los conceptos en funcin de la libertad. 4.1. El concepto de empresa y el lucro. 4.2. El concepto de rgano pblico. 4.3. La transformacin del servicio pblico. 4.4. Subsidiariedad. 5. Conclusiones 1 Comentario de las sentencias Helicpteros del Pacfico Ltda. contra CONAF y Ministerio de Agricultura, Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, N 67, Rol C124-07, 17 de junio de 2008.; Inversiones Areas Patagonia Limitada con CONAF, Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N 6594-2006, 26 de enero de 2007.; y Aerozonal con CONAF, Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N 34- 2007, 10 de mayo de 2007. 2 Agradezco al profesor Arturo Fermandois V. por sus valiosos comentarios y orientacin en materia constitucional. Agradezco tambin al Director Ejecutivo del Centro de Libre Competencia, profesor Ricardo Jungmann Davies por su ayuda en materias de libre competencia. Cualquier error en este trabajo es solo atribuible mi persona. 328 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 1. INTRODUCCIN La sentencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) relativa a la actividad de extincin de incendios forestales desarrollada por la Corporacin Nacional Forestal (CONAF), tiene una importancia e inters mucho ms all de lo resuelto. En ella, una empresa busca impugnar la actividad de CONAF como consti- tutiva de un ejercicio empresarial, no estando legalmente habilitada de conformidad a la Constitucin para ello. La empresa requirente denuncia que dicho acto generara una competencia desleal o pre- dacin. Sin perjuicio del resultado, resulta interesante analizar los argumen- tos utilizados por el TDLC para interpretar la actividad desarrollada por CONAF. A partir de ellos se pone en duda el razonamiento clsi- co utilizado por los tribunales ordinarios en materia de derecho cons- titucional econmico. Elementos como el concepto de empresa, la importancia del lucro, o los requisitos de la intervencin empresarial del Estado, son categoras que requieren de un alcance preciso y que son vistos por el TDLC de un modo diferente. La interpretacin constitucional siempre resulta relevante, pero cuan- do se trata de defender la libertad, el sentido o alcance de un ele- mento determinado debe guardar relacin con la misma libertad que busca proteger. En el presente artculo, junto con destacar aquellos argumentos ms relevantes del caso resuelto por el TDLC, se analizarn dos sentencias de la Corte de Apelaciones de Santiago motivadas por los mismos hechos (seccin 2). La seccin 3 estar dedicada a responder a los cuestionamientos efectuados por un sector minoritario de la doctrina en relacin al rol que le corresponde al principio de subsidiariedad y la historia dedigna de la Constitucin en materia de libertad econ- mica. Con el n de responder a tales objeciones, nos referiremos al debate del originalismo. Finalmente, se adoptar un criterio de presuncin de la libertad, que vinculado al principio de proporcionalidad servir para acotar o ex- pandir determinados conceptos de los que habitualmente se han teni- do que hacer cargo los tribunales ordinarios: actividad empresarial y lucro, rganos pblicos, servicio pblico y subsidiariedad. 329 LIBERTAD ECONMICA Y ESTADO EMPRESARIO: CUANDO LA INTERPRETACIN IMPORTA 2. HECHOS Y DERECHO DE LAS CAUSA EN SEDE ORDINARIA CIVIL Y ESPECIAL En septiembre de 2006 CONAF llama a licitacin para prestar el ser- vicio de extincin de incendios forestales con tres aviones cisterna de su propiedad. De acuerdo a las bases de licitacin 3 , junto con solici- tarse informacin legal de los oferentes, se requiere la aportacin de datos nancieros, incluyndose los balances de los ltimos ejercicios, declaraciones de IVA 4 , y estructura detallada de costos 5 . A dicho proceso licitatorio se presentan tres empresas: Aerozonal S.A., Inversiones Area Patagonia Limitada e Iberochilena de Avia- cin Limitada. La licitacin es declarada desierta, y con posterioridad CONAF contrata personal, instalaciones y obtiene los permisos nece- sarios para operar por s mismo los servicios que fueron objeto de la licitacin. Frente a ello, las dos primeras empresas oferentes citadas interponen una Accin de Amparo Econmico. Por su parte, un tercer agente econmico, Helicpteros del Pacco Limitada, intenta una demanda ante el TDLC. Las tres acciones procesales fueron rechaza- das. 2.1. Acciones de amparo econmico en contra de CONAF Ambas acciones son rechazadas en atencin a que la Corte de Ape- laciones de Santiago considera que la actividad de extincin de incendios efectuada por la recurrida era llevada a cabo en forma gra- tuita y sin una nalidad de obtener lucro. Asimismo, el hecho de la gratuidad es vinculado con el cumplimiento del bien comn. En tal sentido, el argumento de la Corte viene a signicar que la gratuidad y falta de lucro impiden calicar a un acto como constitutivos de una actividad empresarial del Estado que no cumpliendo con la autoriza- cin constitucional restrinja o impida el ejercicio de la libertad em- presarial de los recurrentes. El argumento de la Corte se resume en el siguiente considerando de una de las dos sentencias: 3 CONAF (septiembre de 2006) Bases de licitacin pblica para contratar servicios para el combate de incendios forestales con tres aviones cisterna de propiedad de CONAF con bases en las regiones V y VIII para el perodo de mayor exposicin al riesgo de in- cendios forestales 2006-2007. Disponible en www.chilecompra.cl. 4 Ibid., 7.8 5 Ibid., 7.9 y Anexo C 330 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 Sptimo: Que de lo sealado precedentemente es que no pueden calicarse las actividades desarrolladas por la recurrida como destinadas al lucro ni que revistan el carcter de empresariales, pues las descritas de acuerdo a su esta- tuto corresponden al cumplimiento del mandato constitucional contenido en las normas de bases de la institucionalidad, en cuanto se trata de la promo- cin del bien comn y de la proteccin a la poblacin conforme a los incisos cuarto y quinto del artculo 1 constitucional 6 . Como explicaremos con posterioridad, el criterio de la Corte de es- tablecer esta triple equivalencia lgica entre: actividad no lucrativa, actividad no empresarial y actividad conducente al bien comn es tal vez el que predomine en la justicia ordinaria, y con cierto apoyo en la doctrina nacional. Sin embargo, en lo que sigue intentaremos de- mostrar que estas equivalencias utilizadas con una lgica casi mate- mtica, no resultan acordes a una interpretacin que guarde armona con la libertad econmica reconocida por la Constitucin (art. 19 N 21 CPR). 2.2. Requerimiento ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia Por su parte, la estrategia adoptada por otro agente econmico del rubro es la de intentar un pronunciamiento del TDLC en relacin a que la conducta de CONAF estara contraviniendo el D.L. 211. Argumenta la demandante que por una parte existira competencia desleal por parte de CONAF: (1) al ofrecer y prestar servicios a- reos de extincin de incendios sin contar con la habilitacin legal necesaria; (2) por intervenir en el mercado relevante respectivo con privilegios tales como la existencia de exenciones tributarias y - nanciamiento pblico del que no gozan los agentes econmicos de naturaleza privada como la actora en el proceso; y (3) por obtener informacin condencial y estratgica de sus competidores mediante licitacin que luego declara desierta. Por otra parte, la demanda atribuye a CONAF la realizacin de con- ductas predatorias, constituidas por el hecho de no cobrar por sus servicios, lo que estara destruyendo la oferta privada. La respuesta del tribunal consiste en reconocer la falta de habilita- cin legal y constitucional de CONAF para intervenir en el mercado 6 Aerozonal con CONAF, Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N 34-2007, 10 de mayo de 2007. 331 LIBERTAD ECONMICA Y ESTADO EMPRESARIO: CUANDO LA INTERPRETACIN IMPORTA en cuestin. No desconoce el hecho de la no existencia de una ley de qurum calicado, o de la autorizacin de benecios especia- les de que goza CONAF. Sin embargo, el TDLC estima que no hay predacin, ya que la conducta de la demandada no tuvo el objeto de expulsar del mercado, en forma ilcita, a los operadores privados en este negocio 7 ; tampoco estima que haya habido competencia desleal, puesto que el actuar de CONAF no se encontrara sucien- temente acreditado en autos que dicha conducta haya tenido por objeto alcanzar, incrementar o mantener una posicin dominante en el mercado 8 . Pero hay dos argumentos contenidos en el fallo en los que quisiera detenerme: la denicin de empresa y la interpretacin del rol subsi- diario que le cabra a CONAF en este caso. Con respecto a lo prime- ro, el TDLC realiza un acucioso y certero examen a mi juicio de lo que consiste el mercado relevante en cuestin: provisin de servicios areos de extincin de incendios forestales. Dicha actividad puede tener lugar ante la eventualidad de un siniestro, celebrando un con- trato por temporadas en el que CONAF se compromete a extinguir el incendio forestal, lo que es asimilado por el Tribunal a un contrato de seguro. Tambin puede intervenir en aquellos casos en los que ha sido detectado el incendio, no habindose celebrado un contrato an- terior. Se seala que CONAF ha participado en ambas modalidades, dejndose constancia de la existencia de convenios en razn de los que se acuerda pagar el valor de los recursos de deteccin y combate utilizados por CONAF. Para efectos constitucionales, este anlisis que ya perece novedoso y til de trasladar a la sede jurisdiccional ordinaria, es complementado por el concepto amplio de agente econmico: cualquier persona, sea natural o jurdica, pblica o privada, con o sin nes de lucro, que concurra individual o colectivamente a un mercado como ofe- rente o demandante de bienes y servicios 9 . En cuando a la calicacin constitucional del rol subsidiario de CONAF, el TDLC comprueba la inexistencia de autorizacin legal previa para que CONAF desarrolle la actividad en cuestin y del rgimen jurdico ms favorable que el de los privados en materia 7 Helicpteros del Pacco Ltda. contra CONAF y Ministerio de Agricultura, Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, N 67, Rol C124-07, 17 de junio de 2008. Consi- derando 45. 8 Ibid. Considerando 54. 9 Ibid. Considerando 10. 332 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 tributaria. Con ello concluye que CONAF como rgano pblico ha- bra cometido una infraccin de las restricciones constitucionales y legales establecidas respecto de su participacin en actividades econmicas 10 . No considera que el hecho de encontrarse inhabili- tado constitucionalmente para actuar como agente econmico tenga inuencie en s misma en la calicacin del ilcito, debido a la falta de intencionalidad en la infraccin. Sin embargo, el TDLC formula la siguiente prevencin: Que, en tanto no se dicte una ley de qurum calicado que la autorice a prestar el servicio areo de extincin de incendios forestales a terceros como actividad empresarial, no podr prestar dichos servicios en forma remunerada respecto de predios que sean distintos de aquellos que administra 11 . Si bien esta prevencin, puede presentar algunas dudas en cuanto a su efectividad, es el examen de intervencin subsidiaria que efecta el propio Tribunal el que llama poderosamente la atencin: Que, por ltimo, cabe destacar que la participacin de CONAF, ya sea di- rectamente o contratando servicios de terceros, en la extincin de incendios en predios pblicos, y tambin en predios privados puede maximizar el bien social, por lo que parece justicable la intervencin subsidiaria del Estado en estas materias, siempre y cuando se garantice que los particulares tambin puedan hacerlo en la mayor medida posible 12 . Qu alcance tienen estas consideraciones? Se puede materializar la prevencin del TDLC fuera del mbito de su competencia jurisdiccio- nal, o incluso en casos futuros, dada la importancia del precedente en materia de libre competencia? Con respecto al segundo argumen- to, Qu grado de habilitacin legal o de legitimidad poltica tendra el TDLC para enjuiciar si se justica la intervencin empresarial del Estado? Pueden ser entendidos ambos argumentos como un mensaje al legislador? En lo que sigue de este artculo, intentaremos responder estas interro- gantes. 10 Ibid. Considerando 59. 11 Ibid. Primera Prevencin. 12 Ibid. Considerando 44. 333 LIBERTAD ECONMICA Y ESTADO EMPRESARIO: CUANDO LA INTERPRETACIN IMPORTA 3. INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL DE LA LIBERTAD ECONMICA Y DEL ESTADO EMPRESARIO: UNA MIRADA ORIGINALISTA (Y NO ORIGINALISTA) Como se indic en la introduccin, el presente trabajo lo queremos abordar desde una perspectiva de interpretacin constitucional de los problemas que se plantean a partir de la libertad econmica empre- sarial y su relacin con el Estado empresario. Lo primero que habra que indicar a este respecto es que tratndose de la interpretacin constitucional de un derecho fundamental, el rol del intrprete es esencial para el proceso hermenutico. La primera condicin es que debe existir una independencia en- tre quien analiza la norma y esta. La dificultad interpretativa que puede existir entre dos sujetos analizando la misma norma consiste en que pueden partir de bases y esquemas distintos, y que inten- ten intencionalmente o no dar sentido a una norma a partir de concepciones personales. Luego, esta primera tarea consistir en aislar esas preferencias personales e indagar el verdadero sentido del derecho, con una actitud de buena fe 13 . Como ha sealado Cea Egaa: Sea que el intrprete est o no de acuerdo con su contenido, comparta o di- sienta de lo preceptuado en l, haga o no suyos los valores fundamentales del ordenamiento jurdico articulados en su texto. La buena fe, entonces, quiere decir aqu la aceptacin transparente de lo mandado por la Carta Fundamen- tal, actitud que lleva a respetarla o acatarla, a cumplir el y celosamente sus mandatos, sin caer en resquicios, manipulaciones o tergiversaciones movidas por designios ideolgicos, partidistas, sectarios, de oportunidad o convenien- cia, etc. 14 . Se ha sealado en nuestro medio que con respecto al Estado em- presario, no sera aplicable el principio de subsidiariedad a nivel constitucional, puesto que se tratara de una mera formulacin ideolgica no escrita de la Constitucin, adems de una concep- cin ajena a la tradicin jurdica chilena 15 . Otros, han incluso pre- tendido sostener que se tratara de un mito propio de una interpre- tacin conservadora de la Constitucin, cuya base de legitimidad 13 BURTON, S. J. (1994) Judging in good faith, Cambridge, Cambridge University Press. 14 CEA EGAA, J. L. (2002) Derecho Constitucional Chileno, Ediciones Universidad Catli- ca de Chile, pp. 169-170. 15 RUIZ-TAGLE, P. (2000) Principios Constitucionales del Estado Empresario. Revista de De- recho Pblico, 35, 48-65. 334 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 no sera suficiente como para atribuirle el carcter de principio 16 . Los dos trabajos aludidos sugieren que la existencia de dicho prin- cipio se basara en una interpretacin originalista de los derechos fundamentales que tendra serios problemas de legitimidad como tcnica interpretativa. Dada la importancia de la subsidiariedad dentro de nuestra Constitu- cin, estimo conveniente despejar estos cuestionamientos. Comence- mos pues con el carcter no escrito del principio de subsidiariedad en la Constitucin de 1980. La pregunta de quienes niegan su validez como fuente del Derecho lo hacen sobre la base de nuestra tradicin jurdica anterior, pero sin considerar ningn elemento de la gnesis de la actual Constitucin. Pues bien, estimo que tanto desde una perspectiva no originalista como la defendida por los aludidos, as como una versin originalista (que en lo personal apoyo), se puede llegar a la misma solucin: que el principio de subsidiariedad tiene un innegable efecto en la Constitucin. Situmonos primero desde la perspectiva de los no originalistas, es decir quienes niegan la interpretacin histrica de la Constitucin de 1980, contenida en los documentos histricos del constituyente ori- ginario y del constituyente derivado o constituido. Aun efectuando el ejercicio de asumir la no existencia de una variable principalmente, de las Actas de la Comisin de Estudios para la Nueva Constitucin (CENC) se puede llegar a sostener que bajo el rgimen constitucio- nal de 1980 se ha construido y reconocido un slido principio de subsidiariedad. As es como jueces ordinarios y el propio Tribunal Constitucional han reconocido sistemticamente tal principio, y es- peccamente han argumentado que el artculo 19 N 21 de la Cons- titucin es una consecuencia del mismo. Ahora bien, cmo se justica el amplio reconocimiento de un prin- cipio jurdico por parte de los operadores jurdicos? Si se desconoce la base histrica de nuestra Constitucin cabran dos explicaciones: la mutacin constitucional o la construccin de un principio jurdico. Aqu es donde nos aproximamos por primera vez a la legitimidad que los objetores del principio aluden. La legitimidad, en su perspectiva jurdica propiamente tal signica la aceptacin de una determinada norma, principio o acto como jur- 16 GARRETN, R. V. & LORENZO, D. P. (2008) Derribando mitos sobre el Estado empresario. Revista Chilena de Derecho, 35, 135. 335 LIBERTAD ECONMICA Y ESTADO EMPRESARIO: CUANDO LA INTERPRETACIN IMPORTA dicamente obligatorio 17 . En el caso de la subsidiariedad desprovisto de su origen histrico en quienes redactaron la Constitucin, no solo existe una conviccin de cumplir con un mandato constitucional, sino que claramente los operadores jurdicos (partiendo por el Tribu- nal Constitucional) relacionan este principio con normas especcas de la Constitucin: art. 1 inc. 3 y art. 19 N 21, entre otros. Por su parte, la legitimidad, en su perspectiva sociolgica implica aquella aceptacin de la norma, principio o acto como obligatorio como justicada, apropiada, o bien que merece ser respetada aun cuando no exista el miedo a recibir una sancin 18 . Con respecto a ello, no se requiere ahondar en el reconocimiento del principio de subsidiariedad, sin perjuicio de que algunos puedan discrepar del n- fasis en la libertad en lugar de la intervencin excepcional del Estado como sociedad mayor. Por ltimo, la legitimidad en su esfera moral 19 va a implicar que los operadores jurdicos reconocen lo correcto de su actuar al aplicar o interpretar una norma, ya sea porque es aquello que es justo, o por- que es la mejor decisin para los destinatarios. A este respecto, los operadores jurdicos chilenos han encontrado en la subsidiariedad una forma de respeto de la autonoma del individuo y los cuerpos intermedios, y su libertad en el cumplimiento de los nes que se pro- pone en materia econmica. En el sistema jurdico donde surge el debate del originalismo EE.UU., aquellos que siendo contrarios al mismo 20 , han reconoci- do ciertos principios que suplementan al texto constitucional, y dotan al juez de toda la amplia discrecionalidad y apertura que los no origi- nalistas predican. Pero junto con una explicacin no originalista de la Constitucin que desconozca el elemento histrico de la redaccin del texto de la Car- ta, se encuentra la interpretacin originalista. No obstante la variedad de formas de originalismo que podemos encontrar en EE.UU., desde aquella clsica versin de Bork 21 , que sufri duros cuestionamientos durante los aos ochenta, hasta versiones contemporneas como la 17 FALLON JR, R. H. (2005) Legitimacy and the Constitution. Harvard Law Review, 118, 1787-1853., p. 1794-5 18 Ibid., p. 1795. (traduccin propia del ingls). 19 Ibid., pp. 1796-1801 20 Vase, GREY, T. C. (1988) The Uses of an Unwritten Constitution. Chicago-Kent Law Re- view, 64, 211-238. 21 BORK, R. H. (1971) Neutral Principles and Some First Amendment Problems. IND. L.J., 47, 1-35. 336 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 de Barnett 22 o Solum 23 , no han sido pocos quienes se han convenci- do con el tiempo de la importancia de esta forma de interpretacin constitucional. En efecto, la vinculacin de tesis originalistas a secto- res conservadores ya no se produce en la actualidad 24 , y como ejem- plo de ello es que uno de los nuevos seguidores del originalismo es Balkin 25 , un conocido acadmico de lnea progresista. Qu utilidad tendra una tesis originalista para interpretar la inter- vencin empresarial del Estado como una excepcin a la libertad econmica? En el originalismo se produce una sintona entre el texto, la historia u origen de la redaccin del precepto, y el principio que subyace. Nunca puede existir una contradiccin entre estos, aunque las nuevas versiones del originalismo puedan concebir una interpreta- cin ms abierta y sujeta a cambios futuros, pero sin destruir la esen- cia del triple compuesto que mencionamos (texto, contexto y prin- cipio). En tal sentido aunque ya hemos sostenido que una tesis que desconozca el contexto histrico puede igualmente llegar a la misma conclusin una tesis originalista aplicada a la intervencin empresa- rial del Estado permitir una interpretacin con la coherencia que se requiere para la solucin judicial de los casos que se plantean. En n, el traer el debate del originalismo a nuestro sistema puede pa- recer algo extrao a la realidad constitucional chilena. Sin embargo, no creemos que se trate de una categora forzadamente incorporada a nuestro entorno. Por el contrario, tiene la ventaja de importar un en- riquecido debate que nos servir para despejar una piedra de tope de la interpretacin constitucional patria. A nuestro entender, el acoger el originalismo como un mtodo legtimo y adecuado de interpreta- cin de la Constitucin de 1980, nos permite reconocer que nuestro 22 BARNETT, R. E. (2008) The Choice between Madison and FDR. Harvard Journal of Law & Public Policy, 31, 1005-1016, BARNETT, R. E. (1999) An Originalism for Nonorigina- lists Loyola Law Review, 45, 611-654, BARNETT, R. E. (2003) Original Meaning of the Necessary and Proper Clause, The. U. Pa. J. Const. L., 6, 183-221, BARNETT, R. E. (2004) Restoring the lost constitution: the presumption of liberty, Princeton University Press, BARNETT, R. E. (2006) Scalias Indelity: A Critique of Faint-Hearted Originalism. U. Cin. L. Rev., 75, 7-24. 23 SOLUM, L. B. (1989) Originalism as Transformative Politics. Tul. L. Rev., 63, 1599- 1630, SOLUM, L. B. (2007) Constitutional Texting. San Diego Law Review, 44, 123-152, SOLUM, L. B. (2008) Semantic Originalism. SSRN, llinois Public Law Research Paper No. 07-24, 1-173. 24 STRAUSS, D. A. (2008) Why Conservatives Shouldnt Be Originalists. Harvard Journal of Law & Public Policy, 31, 969-976. 25 BALKIN, J. M. (2007a) Abortion and Original Meaning. Const. Comment., 24, 291-352, BALKIN, J. M. (2007b) Original Meaning and Constitutional Redemption. Const. Com- ment., 24, 427-532, BALKIN, J. M. (2008) Framework Originalism and the Living Consti- tution. SSRN, Northwestern University Law Review, 2009. 337 LIBERTAD ECONMICA Y ESTADO EMPRESARIO: CUANDO LA INTERPRETACIN IMPORTA texto no sali como fruto de la nada, sino que se trata del ms estu- diado de nuestra historia constitucional, y cuyo texto y contexto han sido refrendados por los chilenos por medio de una raticacin y ms de cien reformas democrticamente pactadas. 4. EXTENSIN Y RESTRICCIN DE LOS CONCEPTOS EN FUNCIN DE LA LIBERTAD La utilidad especca de una interpretacin originalista a que haca- mos mencin en la seccin anterior para el caso del Estado empresa- rio consiste en asumir que siendo el derecho reconocido en el art. 19 N 21 de la Constitucin un derecho de libertad, todos los conceptos que puedan relacionarse con dicha libertad, con sus lmites y excep- ciones deben interpretarse con un claro criterio tambin de libertad, y en caso de existir una duda interpretativa, que sea resuelta con la regla del in favorem libertatis. Esta es una consecuencia que resulta predicable de cualquier derecho de libertad, y que extraemos tam- bin de uno de los defensores del originalismo nuevo o contempo- rneo 26 . La tesis de Barnett consiste en que es necesario acudir al texto y prin- cipios de la Constitucin frente al riesgo de ir borrando su vocacin libertaria. Por eso Barnett reconoce una presuncin de libertad frente a cualquier limitacin de un derecho. Cualquier acto que limite o re- gule el libre ejercicio de un derecho no solo debe ser legtimo desde un punto de vista general, sino que tiene que justicarse como un medio legtimo, excepcional y limitado para proteger precisamente la libertad. La presuncin de libertad tiene la nalidad que por la va interpretativa no se reste el valor de la libertad contenido en la Cons- titucin, que generara el despojar al texto de su sentido original. La tesis de Barnett es en tal sentido asimilable en Europa al principio de proporcionalidad, haciendo alusin a los requisitos de idoneidad y necesidad, e intensidad de la intervencin 27 . Por tanto, el planteamiento que expondremos en este trabajo para la interpretacin de conceptos relacionados con la libertad econmica 26 BARNETT, R. E. (2004) Restoring the lost constitution: the presumption of liberty, Prince- ton University Press. 27 ALEXY, R. (2000) On the structure of legal principles. Ratio Juris, 13, 294-304, ALEXY, R. (2002) A theory of constitutional rights, Oxford, Oxford University Press, RIVERS, J. (2006) Proportionality and variable intensity of review. The Cambridge Law Journal, 65, 174-207. 338 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 y el Estado empresario es una mezcla del principio de presuncin de libertad con el principio de proporcionalidad. Conforme a ambos, podremos obtener un concepto ms extendido o acotado que servir de base para la solucin de un caso particular. En tal sentido, el prin- cipio de subsidiariedad juega un rol vinculante entre libertad y pro- porcionalidad, segn veremos, ya que indica reglas de optimizacin entre la libertad y la intervencin del Estado. En las subsecciones que siguen, analizaremos aquellos conceptos a los que nos referimos, haciendo las debidas referencias del caso que comentamos. Debemos aclarar que la interpretacin que efectuamos la haremos en relacin al tema que nos convoca, no teniendo un sentido universal, aunque ciertamente podran ser invocados cada vez que se plantee un problema interpretativo en relacin con otros derechos de libertad. 4.1. El concepto de empresa y el lucro Hay notorias diferencias entre la forma de concebir la actividad econ- mica en materia constitucional, y la que hace el TDLC. Como indic- bamos en la seccin 2, el TDLC dene a un agente econmico como: cualquier persona, sea natural o jurdica, pblica o privada, con o sin nes de lucro, que concurra individual o colectivamente a un mercado como ofe- rente o demandante de bienes y servicios 28 . Si bien dicha nocin de actividad econmica resulta aplicable res- pecto de los actos que puede conocer el TDLC en virtud del artculo 1 del D.L. 211, el TDLC considera el acto que esta actividad com- prende en un sentido lato, como la oferta o demanda de bienes y servicios. El concepto anterior diere de aquel basado en el lucro, y que ha sostenido uniformemente la mayora de la doctrina constitucional y los tribunales ordinarios. As, en el presente caso la Corte de Apela- ciones argumenta en los recursos de amparo respectivos lo siguiente: 8) Que para los efectos de este recurso, ha de tenerse en consideracin que por actividad empresarial se entiende aquella que uno o varios sujetos reali- zan a travs de medios con los cuales realizan una actividad que importa un riesgo con la nalidad de obtener un lucro. 28 Helicpteros del Pacco Ltda. contra CONAF y Ministerio de Agricultura, Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, N 67, Rol C124-07, 17 de junio de 2008. Consi- derando 10. 339 LIBERTAD ECONMICA Y ESTADO EMPRESARIO: CUANDO LA INTERPRETACIN IMPORTA Constituye un riesgo en la medida que deben adoptar diversas decisiones para el logro de sus nes sin que nadie les pueda asegurar un resultado; y constituye un lucro en la medida que el objetivo que se pretende no es la - lantropa sino la obtencin de una legtima ganancia 29 . Quinto: Que corresponde determinar si las actividades que desarrolla la recurrida han tenido el carcter de empresariales, entendidas estas como aquellas que deben producirle un determinado lucro, esto es, una ganancia o provecho que se obtiene de una determinada cosa. Que de lo anterior es que ha de analizarse las funciones que la recurrida cumple, entre otras, la de prevencin y combate de los incendios forestales 30 . Como decamos, la jurisprudencia ordinaria ha exigido la existencia de lucro para considerar que una actividad es empresarial en el sen- tido del art. 19 N 21 inc. 2. Fermandois Vhringer 31 cita casos en los que no existiendo nimo de lucro por parte del agente estatal, no se consideran como situaciones de ejercicio empresarial: universida- des 32 , escuelas de conductores 33 , clnicas veterinarias 34 . Es el lucro un elemento esencial de una actividad econmica para los efectos de denir que un rgano del Estado se convierte en un agente econmico? Creemos que no. Recordemos que no se preten- de efectuar un concepto unvoco de empresa para cualquier efecto jurdico o econmico. Aqu se trata de interpretar si existe una vul- neracin de la libertad econmica privada por parte del Estado. Pero adems de ello, por qu se requiere de un elemento volitivo para la conguracin del lucro entindase nimo de obtener lucro? Podra un agente del Estado argumentar que sin perjuicio de obtener una ganancia, no ha pretendido nunca obtener lucro? Acaso depen- de una vez ms del revestimiento jurdico del ente estatal? A nuestro entender, falta en esta interpretacin un concepto que sirva como tcnica de control entre aquellas actividades en que el Estado interviene habilitadamente en el ordenamiento jurdico y aquellas en que vulnera la libertad. El lucro solo puede ser relevante desde un 29 Inversiones Areas Patagonia Limitada con CONAF, Corte de Apelaciones de Santia- go, Rol N 6594-2006, 26 de enero de 2007. 30 Aerozonal con CONAF, Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N 34-2007, 10 de mayo de 2007. 31 FERMANDOIS VHRINGER, A. (2006) Derecho Constitucional Econmico, Santiago, Edi- ciones Universidad Catlica de Chile. 32 Ibid., p. 136. 33 Vase FERMANDOIS VHRINGER, A. (1999) Municipalidades, Corporaciones sin nes de lucro y Estado empresario. Revista Chilena de Derecho, 26, 193-201. 34 FERMANDOIS VHRINGER, A. (2006) Derecho Constitucional Econmico, Santiago, Edi- ciones Universidad Catlica de Chile, p. 242. 340 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 concepto de naturaleza netamente econmica de empresa, y aun all no tiene un rol tan protagnico como el que habitualmente le asignan los jueces ordinarios. Desde el punto de vista jurdico, como ejercicio libertario, lo que asegura la Constitucin es la libertad econmica, y no la libre obtencin del lucro. En consecuencia, parece ser que el criterio que debe primar es el de libertad, sin importar si la actividad persigue en los hechos o permite en el derecho ser lucrativa. En resumen, el argumento ms llamativo de la sentencia del TDLC para quienes nos interesamos por el Derecho Constitucional, lo cons- tituye el concepto amplio de actividad econmica, nicamente res- tringida a la actividad de oferta o demanda de bienes y servicios. 4.2. El concepto de rgano pblico El TDLC ha mantenido un criterio amplio de aquello susceptible de ser considerado como organismo del Estado, para los efectos del D.L. N 211, tal como se pudo apreciar en el concepto antes trascrito. En efecto el TDLC cita en su fallo otras nueve decisiones en las que ha conside- rado al Estado y sus organismos como agentes econmicos. Por tanto, se trata de un criterio uniforme que ha tenido oportunidad de aplicar. La particularidad del caso de CONAF consiste en que la materia ob- jeto del juicio ante el TDLC es la actuacin del organismo no como un ente pblico ejerciendo potestades, sino que su actividad empre- sarial. Lo importante no radica en sealar si un acto administrativo se ha llevado a cabo de conformidad al Derecho. Lo que se discute son los efectos que tiene para la libre competencia un acto jurdico comercial que ha sido desarrollado sin dar cumplimiento a los requi- sitos establecidos por el ordenamiento jurdico. Pero lo que ms interesa desde el punto de vista interpretativo es el concepto de rgano pblico. CONAF es un caso nico en el orde- namiento chileno en el que se trata de una Corporacin de Derecho Privado que sin embargo ejerce potestades pblicas. Lo anterior lle- v al Tribunal Constitucional solo pocos das despus del fallo del TDLC a pronunciarse sobre las potestades que se le conrieron a CONAF en el marco de la Ley N 20.283, sobre Bosque Nativo y Fo- mento Forestal: VIGESIMO TERCERO. Que sobre la base de las consideraciones precedentes se declarar la constitucionalidad de aquellas disposiciones del proyecto de ley que asignan a la CONAF funciones cuyo cumplimiento envuelve cierta- mente el ejercicio de potestades pblicas; 341 LIBERTAD ECONMICA Y ESTADO EMPRESARIO: CUANDO LA INTERPRETACIN IMPORTA VIGESIMO CUARTO. Que, sin embargo, esta declaracin exige a esta Magis- tratura hacer presente a los Poderes Colegisladores la inconveniencia de la mantencin de situaciones constitucionalmente anmalas como las aludidas y, especialmente en el presente caso, exhortar a S.E. la Presidenta de la Rep- blica para que regularice la naturaleza jurdica de la CONAF, procediendo a la dictacin del Decreto Supremo a que se reere el artculo 19 de la Ley N 18.348, publicada el ao 1984, o empleando otro medio constitucionalmente idneo que el Gobierno estime adecuado 35 ; Al igual que frente al caso del lucro, nos encontramos con la tarea in- terpretativa consistente en determinar si un rgano tiene la categora de rgano pblico. Las partes requeridas en la causa seguida ante el TDLC insistieron que el hecho que se tratase de una Corporacin de Derecho Privado impeda un trato como organismo del Estado. Pero la respuesta a esta dicultad de interpretacin depender del caso a resolver. En efecto, si estamos ante la atribucin de una potestad, se exigir una interpretacin estricta del rgano sobre el que se le con- ere la potestad. Esto ha sido lo resuelto por el Tribunal Constitucio- nal, al hacer un llamado al legislador de que regularice la situacin de CONAF. El voto de minora, entendi en forma an ms estricta que solo rganos pblicos ejercen potestades de la misma naturaleza. Pero el criterio del Tribunal Constitucional no puede ser trasladable al caso que nos convoca. No se trata aqu de efectuar un anlisis de la naturaleza jurdica del rgano que recibe una potestad y que in- gresa al rea de lo estrictamente pblico. Aqu se trata de calicar la habilitacin legal de un rgano que ingresa en un mbito de libertad estrictamente privada. Ya no se pueden aplicar los mismos criterios. El analizar si un rgano participa de la personalidad jurdica del Es- tado o tiene otra forma jurdica o societaria, es un dato que no puede ser juzgada como relevante. La razn est en que un rgano que recibe y ejerce potestades p- blicas no puede ser sujeto de derechos y libertades a nivel constitu- cional. Se trata de calidades incompatibles, no importando el ropaje jurdico que tenga dicho rgano. Y en esto consiste una de las carac- tersticas esenciales de los derechos fundamentales de libertad: se trata de garantas frente al Estado, buscando la realizacin individual y social, y precaviendo cualquier tentacin de abuso por quienes de- tentan el poder. Lo contrario, el pretender que un rgano detentador 35 Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N 1024, Control de constitucionalidad del proyecto de ley aprobado por el Congreso Nacional, sobre recuperacin del bosque nativo y fomento forestal, de 1 de julio de 2008. 342 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 del poder puede reclamar derechos para s y frente a s, carece de lgica jurdica. Para ilustrar esta idea, es til recurrir nuevamente al derecho compa- rado, esta vez al Derecho Administrativo ingls. El Derecho Pblico britnico ha sufrido uno de sus mayores cambios a raz de la entrada en vigor de la Human Rights Act 1998, que incorpora en el derecho interno el catlogo de derechos de la Convencin Europea de Dere- chos Humanos. Una de sus caractersticas ha sido que la garanta de los derechos reconocidos procede respecto de violaciones de agentes pblicos. Ello ha dado paso a una nutrida discusin con respecto a la aplicacin de la categora de rgano pblico que sin estar clara- mente denida, requiere de una respuesta interpretativa con respecto al sujeto activo de la presunta vulneracin del derecho. Se trata de una determinacin que no es simple, y que depende de la discre- cionalidad judicial y de la evaluacin de una serie de factores (tales como potestades atribuidas, controles democrticos y principios constitucionales) 36 . Un ejemplo de dicha interpretacin se produjo en 2004 en el caso Aston Cantlow 37 , donde la Cmara de los Lores efectu un intere- sante anlisis distinguiendo entre rganos pblicos propiamente tales, cuyos actos son pblicos por naturaleza; y rganos pblicos hbridos, cuyos actos van a ser pblicos o privados de acuerdo a la naturaleza de la funcin encomendada 38 . Si bien un criticado 39 fallo de la misma Cmara de los Lores 40 efectu un giro al basar su criterio en consideraciones formales (naturaleza privada de un contrato), lo cierto es que en el derecho administrativo ingls se reconoce que se trata de conceptos que no se pueden hacer valer en forma nica para todos los casos, y que el hecho de tratar de interpretar si un rgano es pblico o privado depende de varios factores, siendo la libertad garantizada el ms importante de ellos. 36 OLIVER, D. (2000) The Frontiers of the State: Public Authorities and Public Functions un- der the Human Rights Act. Public Law, 476-493, pp. 485-486 37 Aston Cantlow and Wilmcote with Billesley Parochial Church Council v Wallbank [2003] UKHL 37; [2004] 1 A.C. 546 (HL) 2004. 38 Para un comentario de la sentencia, vase MEISEL, F. (2004) The Aston Cantlow case: blots on English jurisprudence and the public/private law divide. Public Law, Spring, SUNKIN, M. (2004) Pushing forward the frontiers of human rights protection: the me- aning of public authority under the Human Rights Act. Public Law. 39 PALMER, S. (2007) Public, Private and the Human Rights Act 1998: An Ideological Divi- de. The Cambridge Law Journal, 66, 559-573. 40 YL v. Birmingham City Council [2007] UKHL 27, [2007] 3 W.L.R. 112. 2007. 343 LIBERTAD ECONMICA Y ESTADO EMPRESARIO: CUANDO LA INTERPRETACIN IMPORTA 4.3. La transformacin del servicio pblico Los fallos de los amparos relacionados con esta causa, as como la jurisprudencia ordinaria aluden los conceptos de servicio pblico o funcin pblica. La relacin que hacen dichos fallos consiste en es- tablecer un vnculo en el que necesariamente un servicio pblico u r- gano que ejerce una funcin pblica, lo hace en miras al bien comn. Es acaso el bien comn una nalidad exclusiva del Estado? Cierta- mente que no, y ello se extrae del propio concepto de bien comn, as como de la evolucin histrica del concepto de servicio pblico. Con respecto a lo primero, hay que recordar que el Estado tiene como nalidad la promocin del bien comn, sin implicar que ello lo site en un plano de realizador exclusivo de tal principio. La funcin misma de extincin incendios puede ser considerada contributiva del bien comn, que ciertamente el Estado debe promover, pero ello no excluye a la sociedad y sus cuerpos intermedios en la consecucin del mismo. Lo contrario sera reconocer una concepcin colectivista de bien comn, que la Constitucin no recoge. Con respecto a lo segundo, se debe constatar la evolucin del con- cepto de servicio pblico desde su raz francesa clsica, caracte- rizada por una exclusividad de provisin de determinados bienes y servicios por el Estado 41 . La evolucin en Europa de las ltimas dos dcadas demuestra lo contrario, y el concepto de servicio pblico ha debido acomodarse a una privatizacin en rgimen de competencia, como asimismo conjugarse con los valores del public utilities bri- tnico 42 . Ello no ha signicado tampoco un repliegue de la funcin de Estado, que se incrementa regulando all donde an no se logra el objetivo de la competencia. Tampoco este proceso ha implicado que se limiten los objetivos generales del servicio pblico: acceso universal, continuidad y buen servicio. Pero si algo caracteriza este profundo cambio es nuevamente esta falta de distincin clara entre lo pblico y lo privado, que se traduce en que la titularidad del servicio pblico sea asumida por privados. Por ello, resulta que la asimilacin que hace la Corte de Apelaciones en el presente caso entre servicio pblico y rgano pblico alude a un concepto en cuyo entorno jur- dico de origen ya ha sufrido una enorme evolucin. 41 Sobre un estudio de la evolucin del concepto de servicio pblico, vase FERNNDEZ GARCA, Y. (2003) Estatuto jurdico de los servicios esenciales en red, Madrid, Instituto Nacional de Administracin Pblica.e 42 PROSSER, T. (2000) Public Service Law: Privatizations Unexpected Offspring. Law and Contemporary Problems, 63. 344 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 En resumen, la existencia de particulares dentro del mercado en cuestin no excluye que ni la actividad de extincin de incendios, ni la contribucin de los particulares a esta no est encaminada al bien comn. Tampoco excluye a un particular de participar en esta cate- gora de servicio pblico. 4.4. Subsidiariedad El principio de subsidiariedad, como expusimos al principio, logra imbricarse como un nexo entre la libertad econmica y la interven- cin excepcional del Estado. Tal vez sera en tal sentido til poder abstraernos por un instante de su origen iusnaturalista para rescatar la misma lgica con que ha quedado plasmada la subsidiariedad como principio bsico de la Unin Europea 43 . Recogiendo la misma lgica de que una sociedad mayor no puede intervenir cuando una sociedad menor puede hacerlo, la subsidiariedad en el Derecho de la Unin Europea viene a formar parte de un mecanismo de distribucin competencial entre los rganos de la Unin y los Estados miembros. Por lo anterior, decimos que la lgica de distribucin de competen- cias con que se utiliza la subsidiariedad en Europa puede servirnos para asumirlo como un principio que distribuye la libertad e inicia- tiva individual de un modo general y preferente, solo invocando una intervencin pblica cuando ello no sea posible, pero siempre de acuerdo a un juicio de proporcionalidad. El razonamiento acerca del anlisis de espacios de libertad, de la conveniencia, formas e intensidad de la intervencin pblica resulta de tal importancia social y poltica, que no solo se encuentra radi- cado en el rgano poltico con mayor grado de representacin el Congreso-, sino que adems el Constituyente ha agravado el nivel de consenso poltico que este juicio de intervencin subsidiaria requie- re, exigiendo una ley de qurum calicado. Esta discrecionalidad del legislador no puede ser reemplazada por consideraciones de otros rganos del Estado. De ah es que extrae desde el punto de vista constitucional la justicacin que realiza el TDLC con respecto a la intervencin empresarial del Estado, en una 43 Sobre la relacin de ambos sentidos del principio, vase WIDULSKI, P. (2004) Bakke, Grutter, and the Principle of Subsidiarity. Hastings Constitutional Law Quarterly, 32, 847-908, VISCHER, R. K. (2001) Subsidiarity as a Principle of Governance: Beyond De- volution. Indiana Law Review, 35, 103-142. 345 LIBERTAD ECONMICA Y ESTADO EMPRESARIO: CUANDO LA INTERPRETACIN IMPORTA materia en que muchos argumentarn que ni el propio Tribunal Cons- titucional podra emitir un juicio de oportunidad. Si bien el considerando 44 que argumenta en favor de la conve- niencia de una autorizacin empresarial del Estado puede inter- pretarse como una recomendacin de buena fe del TDLC, carece de efecto prctico desde el punto de vista constitucional, y para algunos pudiera ser entendida como una intromisin indebida a la discrecio- nalidad que le compete al legislador. Pero adems el concepto de un servicio pblico estatal, sin nes de lucro, y nico agente del bien comn, en contraposicin al particular que desarrolla su actividad econmica nos pone en el falso juego del todo o nada de la subsidiariedad. As, como se desprende de los fa- llos de la Corte de Apelaciones, se intenta hacer creer que el ejercicio empresarial de los particulares no importa contribucin alguna al bien comn, el que solo puede proveer el Estado. En otras palabras, o exis- te una actividad encaminada al bien comn, o existe subsidiariedad. En la CENC dicho error doctrinario fue denunciado por Jaime Guzmn a propsito de la educacin 44 . Si a ello aadimos como indicbamos que el concepto de servicio pblico en manos del Estado ha sido supe- rado en aquellos sistemas en los que tuvo su origen (Francia y Europa continental), llegamos a la forzosa conclusin de que es posible un ejercicio privado empresarial que pueda contribuir al bien comn. La lgica competencial europea puede ser beneciosa para la aplica- cin de la subsidiariedad de nuestros servicios pblicos, donde se im- pide este falso juego del todo o nada, ya que la competencia debe ser atribuida a un rgano (de la UE o el Estado Miembro). En materia de servicios pblicos, la necesidad igualmente debe ser cubierta. El servicio debe estar disponible, debe ser regular y de calidad. En ello la lgica competencial de los servicios pblicos va a permitir que con el claro objetivo de cumplir con la necesidad pblica, se asigne su provisin preferentemente a los particulares, ingresando el Estado cuando estos no puedan cubrir dicha rea. Ambos cubren la necesi- dad, y ambos actan en miras del bien comn. Un claro ejemplo de ello ocurre en materia de salud, donde habiendo necesidad y proce- dimientos impostergables, el sistema pblico asistencial del Estado recurre a los agentes del sistema privado para satisfacer tales requeri- mientos. 44 Actas CENC, Sesin 143. 346 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 La actividad de extincin de incendios no presenta grandes diferen- cias. No se trata de una actividad indelegable del Estado, todo lo contrario. Se trata de una zona en la cual existen particulares en con- diciones de intervenir, y en la que la participacin del Estado se debe reducir a aquellas actividades en las que dicho inters no existe. Y an all, debe preferir y buscar la participacin de particulares por medio de licitaciones. Por ello, la decisin de CONAF de optar por la gestin propia no es correcta desde el punto de vista subsidiario. No resulta congruente desde el punto de vista constitucional argumentar que CONAF era libre para no subcontratar (considerando 42), ya que constitucionalmente no es un agente econmico que goce de libertad en tal sentido. En suma, el valor competencial subsidiario va a preferir: 1) en prime- ra instancia, al particular para el todo; 2) va a solicitar su colabora- cin como segunda opcin; y, 3) solo como ltimo recurso va a ac- tuar el Estado directamente. Para la primera opcin, basta la libertad que reconoce la Constitucin; para la segunda y tercera, la Constitu- cin exige una habilitacin legal. 5. CONCLUSIONES El presente artculo ha intentado argumentar que entre la libertad econmica y la intervencin del Estado empresario hay un campo necesariamente frtil para la interpretacin constitucional. En primer lugar, frente a la pretendida exclusin del principio de sub- sidiariedad como parte de la libertad econmica, hemos demostrado que tanto desde una mirada originalista como no originalista es posi- ble reconocer tal principio. En segundo trmino, hemos adoptado una tesis originalista que sea capaz de considerar una plena sintona entre el texto, el contexto y los principios que subyacen en ambos. A partir de esta tesis, sostene- mos que el criterio esencial para la interpretacin de los conceptos con los que se encuentra la prctica judicial en relacin a la libertad econmica corresponde al de presuncin de libertad, utilizando la tcnica in favorem libertatis. Lo anterior implica mantener una actitud atenta frente a cualquier restriccin o regulacin de la libertad econmica, en tanto se justi- que para la proteccin de la misma libertad. Ello tambin vincula a esta presuncin con el principio de proporcionalidad. 347 LIBERTAD ECONMICA Y ESTADO EMPRESARIO: CUANDO LA INTERPRETACIN IMPORTA Con ambos elementos presuncin de libertad y proporcionalidad es posible concebir conceptos que resulten adecuadamente interpre- tados, reduciendo o extendiendo su contenido. Una demostracin de este ejercicio hermenutico se maniesta en el concepto de actividad econmica que adopta el TDLC, y que merece ser destacado como una contribucin importante en materia constitucional para superar aquel requisito del lucro como un aspecto objetivo y subjetivo de la actividad econmica del Estado. La segunda nocin que se incorpora en el fallo del TDLC es la de rgano pblico, en la que se ha preferido darle un sentido amplio para efectos del ejercicio libertario. Ello, sin perjuicio que el Tribunal Constitucional haya optado por una denicin estricta, al tratarse de atribucin de potestades. Dicha diferencia radica en el hecho de que la interpretacin de los conceptos debe hacerse en funcin de la uti- lidad especca que se est juzgando, ms que asumir que los con- ceptos tienen el mismo signicado para todos los eventos en los que se les quiera interpretar. El tercer trmino que debe ser considerado es el de servicio pblico, que en la actualidad no se identica con aquel de raz francesa de carcter esencialmente pblico y monoplico. La evolucin del mis- mo concepto indica que se trata de servicios que manteniendo sus caractersticas, son ahora desarrollados por particulares en rgimen de competencia. Por tanto no cabe efectuar una asimilacin entre servicio pblico y rgano pblico. Menos an corresponde suponer que solo un rgano pblico puede satisfacer el bien comn, exclu- yendo a particulares que se encuentren en condiciones de realizar una misma labor, tal como se inere de los fallos de la Corte de Ape- laciones que se comentan en el artculo. Finalmente, con respecto a la subsidiariedad, esta mantiene una na- lidad comn de asegurar la libertad y de facilitar que la intervencin cuando sea necesaria, permitiendo garantizar derechos y libertades en lugar de restringirlos innecesariamente. Los tres fallos que se han comentado en este artculo demuestran que la interpretacin tiene una importancia esencial para la defensa de la libertad, y el control de cualquier acto en el que un rgano del Esta- do pretenda ingresar a una esfera de libertad exclusiva de los parti- culares. Lo anterior no obsta a la intervencin del Estado cuando sea necesaria para garantizar la misma libertad. 348 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 BIBLIOGRAFA Actas CENC, Sesin 143. Aerozonal con CONAF, Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N 34-2007, 10 de mayo de 2007. Aston Cantlow and Wilmcote with Billesley Parochial Church Council v Wall- bank [2003] UKHL 37; [2004] 1 A.C. 546 (HL) 2004. Helicpteros del Pacco Ltda. contra CONAF y Ministerio de Agricultura, Tri- bunal de Defensa de la Libre Competencia, N 67, Rol C124-07, 17 de junio de 2008. Inversiones Areas Patagonia Limitada con CONAF, Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N 6594-2006, 26 de enero de 2007. Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N 1024, Control de constitucionalidad del proyecto de ley aprobado por el Congreso Nacional, sobre recuperacin del bosque nativo y fomento forestal, de 1 de julio de 2008. YL v. Birmingham City Council [2007] UKHL 27, [2007] 3 W.L.R. 112. 2007. ALEXY, R. (2000) On the structure of legal principles. Ratio Juris, 13, 294-304. ALEXY, R. (2002) A theory of constitutional rights, Oxford, Oxford University Press. BARNETT, R. E. (1999) An Originalism for Nonoriginalists Loyola Law Review, 45, 611-654. BARNETT, R. E. (2003) Original Meaning of the Necessary and Proper Clause, The. U. Pa. J. Const. L., 6, 183-221. BARNETT, R. E. (2004) Restoring the lost constitution: the presumption of liberty, Princeton University Press. BARNETT, R. E. (2006) Scalias Indelity: A Critique of Faint-Hearted Originalism. U. Cin. L. Rev., 75, 7-24. BARNETT, R. E. (2008) The Choice between Madison and FDR. Harvard Journal of Law & Public Policy, 31, 1005-1016. BORK, R. H. (1971) Neutral Principles and Some First Amendment Problems. IND. L.J., 47, 1-35. BURTON, S. J. (1994) Judging in good faith, Cambridge, Cambridge University Press. CEA EGAA, J. L. (2002) Derecho Constitucional Chileno, Ediciones Universidad Catlica de Chile. CONAF (septiembre de 2006) Bases de licitacin pblica para contratar servicios para el combate de incendios forestales con tres aviones cisterna de propie- dad de CONAF con bases en las regiones V y VIII para el perodo de mayor exposicin al riesgo de incendios forestales 2006-2007. Disponible en www. chilecompra.cl. FALLON JR, R. H. (2005) Legitimacy and the Constitution. Harvard Law Review, 118, 1787-1853. 349 LIBERTAD ECONMICA Y ESTADO EMPRESARIO: CUANDO LA INTERPRETACIN IMPORTA FERMANDOIS VHRINGER, A. (1999) Municipalidades, Corporaciones sin nes de lucro y Estado empresario. Revista Chilena de Derecho, 26, 193-201. FERMANDOIS VHRINGER, A. (2006) Derecho Constitucional Econmico, Santiago, Ediciones Universidad Catlica de Chile. FERNNDEZ GARCA, Y. (2003) Estatuto jurdico de los servicios esenciales en red, Madrid, Instituto Nacional de Administracin Pblica. GARRETN, R. V. & LORENZO, D. P. (2008) Derribando mitos sobre el Estado em- presario. Revista Chilena de Derecho, 35, 135. GREY, T. C. (1988) The Uses of an Unwritten Constitution. Chicago-Kent Law Re- view, 64, 211-238. MEISEL, F. (2004) The Aston Cantlow case: blots on English jurisprudence and the public/private law divide. Public Law, Spring. OLIVER, D. (2000) The Frontiers of the State: Public Authorities and Public Functions under the Human Rights Act. Public Law, 476-493. PALMER, S. (2007) Public, Private and the Human Rights Act 1998: An Ideological Divide. The Cambridge Law Journal, 66, 559-573. PROSSER, T. (2000) Public Service Law: Privatizations Unexpected Offspring. Law and Contemporary Problems, 63. RIVERS, J. (2006) Proportionality and variable intensity of review. The Cambridge Law Journal, 65, 174-207. RUIZ-TAGLE, P. (2000) Principios Constitucionales del Estado Empresario. Revista de Derecho Pblico, 35, 48-65. STRAUSS, D. A. (2008) Why Conservatives Shouldnt Be Originalists. Harvard Jour- nal of Law & Public Policy, 31, 969-976. SUNKIN, M. (2004) Pushing forward the frontiers of human rights protection: the meaning of public authority under the Human Rights Act. Public Law. VISCHER, R. K. (2001) Subsidiarity as a Principle of Governance: Beyond Devolu- tion. Indiana Law Review, 35, 103-142. WIDULSKI, P. (2004) Bakke, Grutter, and the Principle of Subsidiarity. Hastings Constitutional Law Quarterly, 32, 847-908. 351 Fallo Gasatacama: El cambio de circunstancias en los contratos. Quo vadis? FELIPE BAHAMNDEZ PRIETO 1 RESUMEN El fallo arbitral que se analiza resuelve la pretensin de una de las partes en ciertos contratos de suministro elctrico, la generadora de electricidad Gasatacama, dirigida a obtener la declaracin de no encontrarse obligada a dar cumplimiento a los contra- tos pactados con las demandadas, grupo de empresas distribuidoras pertenecientes a Emel, sobre la base de que, si lo hace, le signica incurrir en cuantiosas prdidas que no es capaz de resistir en su patrimonio y que, en ltimo trmino, afectarn la exis- tencia misma de la compaa. Para lograr lo anterior se vale de diversas instituciones, que, teniendo como fundamento el principio de buena fe contractual, le permiten invocar la aplicacin de la excusa de la diligencia debida en el cumplimiento de las obligaciones; la doctrina de la imprevisin y el caso fortuito. La crisis del gas natural y sus efectos en Chile es el trasfondo de la discusin entre las partes. SUMARIO I. Introduccin; II. Breve referencia a la crisis del gas natural; III. Validez de la eco- noma aplicada a los contratos; IV. Alcances sobre el sistema elctrico chileno; V. El cambio de circunstancias en los contratos: Visin comparada; VI. Sntesis de los ar- gumentos de la demandante; VII. Sntesis de los argumentos de las demandadas; VIII. Las consideraciones del rbitro para fallar; IX. Algunos comentarios nales sobre los fundamentos del fallo. Bibliografa. I. INTRODUCCIN El principio de la obligatoriedad de los contratos o Pacta Sunt Ser- vanda, est siendo puesto a prueba tanto en nuestro pas como en otras jurisdicciones. Evidentemente el tema de cmo se afectan los contratos frente al cambio en las circunstancias, es una cues- tin debatida a nivel doctrinario y jurisprudencial en los distintos pases. Las soluciones, como veremos, si bien son en algunos as- pectos similares, estn siempre llenas de matices y particularida- des. La vigencia del principio Pacta Sunt Servanda reeja en los distintos ordenamientos jurdicos la voluntad de hacer respectar los 1 Abogado, Master of Laws (LL.M) Harvard University. Profesor de Derecho Comercial, Ponticia Universidad Catlica de Chile. 352 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 acuerdos vlidamente celebrados entre las partes. Sin perjuicio de ello, la necesidad de dar respuesta a los cambios de circunstancias que pueden enfrentar los contratos de largo plazo o de cumplimien- to diferido en el tiempo, ha hecho que se adopten posturas que re- cogen en mayor o menor medida el principio Rebus Sic Stantibus. El fallo que analizamos justamente nos enfrenta a este tema toda vez que resuelve la pretensin de una de las partes en ciertos contratos de suministro elctrico, la generadora de electricidad Gas Atacama Generacin S.A. (en adelante Gasatacama), dirigida a obtener la declaracin de no encontrarse obligada a dar cumplimiento a los contratos pactados con las demandadas, un grupo de empresas dis- tribuidoras pertenecientes a Emel denominadas Empresa Elctrica de Antofagasta S.A, Empresa Elctrica de Arica S.A. y Empresa Elc- trica de Iquique S.A. (en adelante indistintamente Elecda, Emelari y Eliqda), sobre la base de que, si lo hace, le signica incurrir en cuantiosas prdidas que no es capaz de resistir en su patrimonio y que, en ltimo trmino, afectarn la existencia misma de la com- paa. Para lograr lo anterior se vale de diversas instituciones, que, teniendo como base la buena fe contractual, le permiten invocar la aplicacin de la excusa de diligencia debida en el cumplimiento de las obligaciones; la doctrina de la imprevisin y el caso fortuito. La crisis del gas natural y sus efectos en Chile es el trasfondo de la discusin entre las partes. El fallo, dictado por el rbitro Sr. Ricar- do Peralta Valenzuela con fecha 24 de enero de 2008, realiza un anlisis exhaustivo y detallado de cada una de las pretensiones de Gasatacama y las defensas presentadas por las demandadas. Con- cluye rechazando la declaracin de terminacin de los contratos de suministro por cada una de las causales invocadas, esto es, por no considerar aplicable la excusa de la diligencia debida en el cumpli- miento de las obligaciones, la doctrina de la imprevisin o el caso fortuito. Comparto las razones que lo llevaron a esa conclusin y que, en denitiva, rearman para este caso concreto la intangibili- dad de los contratos y la vigencia del principio Pacta Sunt Servanda. II. BREVE REFERENCIA A LA CRISIS DEL GAS NATURAL La llamada crisis del gas natural es un tema que est en el trasfondo de toda la discusin en este fallo arbitral. En efecto, diversos instru- mentos jurdicos, tanto internacionales como su implementacin en la legislacin local, hicieron posible que importantes proyectos de integracin energtica con Argentina se llevaran adelante a partir 353 FALLO GASATACAMA: EL CAMBIO DE CIRCUNSTANCIAS EN LOS CONTRATOS. QUO VADIS? de la segunda mitad de la dcada pasada 2 . La base legal de la in- tegracin energtica se remonta al Tratado de Paz entre Argentina y Chile (1984) y la posterior suscripcin de diversos acuerdos entre ambos pases, entre ellos, el Acuerdo de Complementacin Econ- mica N 16 (1991) que incluy el Protocolo N 2 sobre Normas que regulan la interconexin gasfera y el suministro de gas natural entre la Repblica Argentina (Cuenca Neuquina) y la Repblica de Chile, posteriormente modicado en el ao 1995 aumentando el volumen de gas autorizado para ser exportado a Chile y eliminando las restric- ciones al origen del gas exportable a nuestro pas. De acuerdo con el citado Protocolo, cada parte fomentara y adelantara un rgimen jur- dico que permitira a las personas la libre comercializacin, exporta- cin, importacin y transporte de gas natural entre Chile y Argentina. Adems las partes no pondran restricciones a las exportaciones de gas natural, sobre la base de reservas y disponibilidades debidamente certicadas que a tal n comprometieran los exportadores e importa- dores. Se garantiz tambin la eliminacin de restricciones legales, reglamentarias y administrativas a la importacin, exportacin y transporte de gas natural, garantizndose tambin el principio de no discriminacin y las situaciones de caso fortuito que afectaran a infra- estructura, entre otras disposiciones, que hicieron que los proyectos y los contratos respectivos, entre otros los celebrados por Gasatacama, se llevaron adelante sobre la base de una situacin jurdica que, en ese minuto, se consider estable. Esa aparentemente estabilidad jurdica cambi radicalmente a los pocos aos. La crisis econmica experimentada por Argentina a partir del ao 2001 la llevaron a comenzar un lento pero persistente cami- no de cambios legales que afectaron severamente las exportaciones de gas natural a Chile 3 . Se dict la Ley de Emergencia Pblica y Re- forma del Rgimen Cambiario N 25.561 de 6 de enero de 2002, por medio de la cual se estableci la llamada pesicacin de las tarifas de servicios pblicos y de los precios de suministro de gas natural a tales servicios, cuestin que signic en los hechos que estos pasaran a tener un tercio de su valor antes de la crisis. Se produjo asimismo un aumento de los consumos en Argentina debido a sus bajos precios y, por otra parte, menores inversiones en exploracin por no resul- tar dichas inversiones rentables para los productores de gas natural. Todo lo antes expuesto caus falta de disponibilidad para abastecer 2 PALUMBO (2008); pp. 21-52. 3 LPEZ (2008); pp. 93-129. 354 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 las necesidades de Argentina y, en lo que nos interesa, de Chile. Las supuestas garantas del Protocolo fueron vulneradas, toda vez que el consumo interno en Argentina tena prioridad por sobre las exporta- ciones a Chile y se comenzaron a restringir las entregas. La respuesta de nuestro pas a esta situacin ha sido analizada y es un tema con aristas polticas y diplomticas, ms all de las puramente econ- micas, que exceden el anlisis que estamos emprendiendo en este comentario 4 . Basta decir por ahora que una consecuencia econmica muy relevante de la crisis es que, en la prctica, se produjo un re- emplazo de gas natural por otros combustibles, particularmente fuel oil y disel, lo que aument fuertemente los costos que enfrentan los agentes econmicos del sector. III. VALIDEZ DE LA ECONOMA APLICADA A LOS CONTRATOS Es difcil discutir la premisa que la economa aporta una mirada muy valiosa al Derecho, y particularmente a los contratos, como en el caso que nos ocupa. En efecto, hay valor en cambiar la ptica de ver las normas legales nicamente como instrumentos de la justicia a ver tambin las normas como incentivos para el cambio de las conduc- tas, actuando ellas como precios implcitos, as como para lograr ob- jetivos de poltica pblicas como la eciencia y la distribucin. Para estos efectos, siguiendo a un clsico en la materia, la economa debe ser vista como la ciencia de la eleccin racional en un mundo donde los recursos son limitados en relacin con las necesidades humanas y el ser humano, por su lado, visto con la ptica econmica como un maximizador racional de su inters propio y capaz de responder a ciertos incentivos 5 . Dentro de la sociedad, los contratos cumplen el rol fundamental de dar curso a intercambios voluntarios entre las personas, posibilitando que se destinen recursos de los usos menos valiosos a los ms valiosos. La teora econmica nos ha enseado, entre otras cosas, que los contratos legalmente exigibles hacen que las partes cooperen, evitando comportamientos oportunistas y esa cooperacin es eciente en trminos econmicos. En efecto, el que se obliga invierte en el cumplimiento de sus obligaciones, y por otra parte, el beneciario de la obligacin, invierte tambin en la conan- za que le da la obligacin de su contraparte. La inversin puede estar 4 ERRZURIZ (2008) pp. 163-195. 5 POSNER (1998); pp. 11-26. 355 FALLO GASATACAMA: EL CAMBIO DE CIRCUNSTANCIAS EN LOS CONTRATOS. QUO VADIS? representada, por ejemplo, por el dinero, esfuerzo o tiempo dedicado al cumplimiento 6 . Otra funcin muy relevante de los contratos, que resulta muy atingente al fallo en anlisis, es la de desplazar o asignar los riesgos a las partes involucradas. Por obvio que resulte, los contra- tos normalmente se proyectan en el tiempo y, Perogrullo, el futuro es incierto. Por lo mismo, los contratos normalmente asignan en forma explcita algunos de los riesgos asociados al contrato. La asignacin ex ante de los riesgos es difcil porque enfrenta a las partes a nego- ciar en detalles las reas ms conictivas de su relacin contractual e implica asumir los costos de transaccin de esa certeza. Si las partes, por las razones que sean, no asignan los riegos o algunos de ellos, deben asignarse ex post las prdidas, lo que muchas veces terminar reclamndose por la va litigiosa. Dicho de otra manera, el costo de transaccin esperado de un riesgo no asignado por las partes es igual a la probabilidad que la prdida ocurra multiplicado por su costo de asignacin. Las partes no asignarn el riesgo cada vez que estimen que el costo de negociar esa asignacin sea superior al costo espera- do de asignar ese riego. Dicho en trminos sencillos, el costo de ne- gociar y redactar los trminos contractuales para asignar riesgos que se visualizan como remotos no se justicarn para las partes. Eso no impide que el evento de riesgo ocurra, en cuyo evento surge la nece- sidad de ponerse de acuerdo en la asignacin ex post de esa prdida, o bien, si ello no es posible, sern los tribunales los que deben deci- dir. Digamos por ahora que desde la ptica econmica hay una regla sencilla para asignar ecientemente los riesgos, y ella indica que el riesgo se asigna a aquel contratante que pudo asumirlo a un costo menor. Ello parece de toda lgica porque es dable suponer que si las partes hubiesen asignado de manera explcita el riesgo en cuestin, lo hubiesen hecho a la parte que puede tomarlo a un costo menor, por lo que la solucin aparecera como una especie de reconstruc- cin racional de la voluntad de los contratantes. En el fallo materia de este comentario, veremos cmo los principios y postulados antes enunciados entran en juego, y son invocados ya sea de manera ex- presa o tcita por las partes o el juez rbitro. IV. ALCANCES SOBRE EL SISTEMA ELCTRICO CHILENO Para entender con mayor precisin el conicto materia del fallo es indispensable conocer algunos aspectos bsicos del sistema elctri- 6 COOTER y ULEN (1998); pp.228-288. 356 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 co nacional. Las partes, a afectos de fundamentar sus pretensiones, proporcionaron descripciones de Sistema Elctrico, sus principales caractersticas y funcionamiento, las que aprovechamos para efectos ilustrativos. En sus argumentaciones Gasatacama explic el denomi- nado Sistema Interconectado del Norte Grande (en adelante indistin- tamente SING) y el Centro de Despacho Econmico de Carga del SING (en adelante indistintamente CDEC-SING). Al efecto, seal que la legislacin elctrica, con el objeto de lograr la mayor seguri- dad, economa y eciencia posible, establece que los sistemas elc- tricos cuya capacidad instalada de generacin supere los 100 kW, deben operar de manera interconectada y coordinada y que estos ltimos se encuentran compuestos por centrales generadoras y por los sistemas de transmisin y transformacin que unen a estas entre s y con los clientes y consumidores. La operacin interconectada permite garantizar el suministro ante eventuales fallas, con lo cual, si una central deja de generar energa en un momento, es reemplazada por otras del sistema que entran en operacin y permite a las centra- les generadoras participar del mercado de transferencias de energa y potencia mercado spot del respectivo CDEC que tiene a su cargo la coordinacin del sistema, quedando as habilitadas para cumplir con sus contratos con electricidad generada por otros agentes del sistema. A estos efectos Gasatacama forma parte del SING, cuya operacin comenz en 1993. La coordinacin del SING es efectuada por CDEC-SING de acuerdo a la ley y su nalidad es que la deman- da generada sea provista con la mayor seguridad posible y al menor costo, en trminos que solo se inyecte energa de las centrales que sean despachadas, esto es, las que sean ms econmicas en su ge- neracin en un momento dado y que la central que inyecta al sistema ms energa que la que vende a sus clientes se denomina excedenta- ria y, en caso contrario, se llama decitaria. La energa que retiran las generadoras decitarias es comprada a las excedentarias a precio spot, es decir, al precio marginal instantneo del sistema, esto es, al costo variable de produccin de energa de la central de mayor costo variable de las que se encuentran generando o estn siendo despa- chadas en el sistema en una hora determinada, con lo cual, el pro- ductor que ja o marca el precio marginal instantneo en cada caso recibir por su energa aportada al mercado spot un precio que solo cubrir su costo variable y, a su turno, aquel que tenga un menor cos- to variable de produccin recibir un mayor benecio por su energa aportada al mercado spot. A su vez, las generadoras, entre las cuales se incluye Gasatacama, pueden contar con dos tipos de clientes, los 357 FALLO GASATACAMA: EL CAMBIO DE CIRCUNSTANCIAS EN LOS CONTRATOS. QUO VADIS? libres y los regulados. Los libres son los que de acuerdo a la ley no estn sujetos a los precios mximos jados por la autoridad y los re- gulados son los que s estn sujetos a los precios mximos, a travs de lo que se denomina precio de nudo. Segn expresa la actora, hay razones que explican el ingreso de Gasatacama y otras centrales de ciclo combinado al SING. A tal efecto, expres que el Protocolo de Integracin Gasfera entre Chile y Argentina, que otorgaba plena seguridad acerca del suministro de gas en el largo plazo, permiti que Chile materializara la importacin de gas argentino. Sobre esta base jurdica, en la segunda mitad de los aos 90, se implement una serie de proyectos, entre los cuales se encuentra Gasatacama. Dicho proyecto se estructur sobre la base de dos negocios desarrollados independientemente por dos sociedades liales, a saber, el transporte de gas desde Argentina a travs de un gasoducto de 1.200 kilme- tros especialmente construido al efecto; y la generacin de energa elctrica con gas natural para ser despachado en SING, a travs de una central de ciclo combinado con una capacidad mxima de ge- neracin de 740 MW; el negocio de generacin de energa elctrica se desarroll por Gasatacama Generacin S.A., sociedad adscrita al SING, y que opera a travs de una central de ciclo combinado a gas natural, que tambin permite su uso con disel, con una capacidad mxima de generacin de 740 MW, dividida en dos bloques de 370 MW cada uno. El negocio del transporte de gas desde el noroeste de Argentina a Chile se desarroll por dos sociedades chilenas, una de las cuales es propietaria de la parte argentina y la otra de la parte chi- lena del gasoducto. Por su lado, la actividad de la distribucin fue claramente expues- to por las demandadas al expresar que las distribuidoras tienen por objeto la distribucin de electricidad, tanto en su componente de potencia como energa, a sus clientes regulados y libres en su zona de concesin y para ello adquieren de las generadoras la electricidad requerida para el abastecimiento de sus clientes, la que llega a travs de las lneas de transmisin correspondientes. Dada la libertad de precios con los clientes industriales, sus necesidades son actualmente servidas por generadoras, en desmedro de las distribuidoras. Tratn- dose de clientes regulados de las distribuidoras, la energa y la po- tencia son adquiridas a precio de nudo, determinado semestralmente por la autoridad de acuerdo a la ley. El precio de nudo es traspasado luego por las distribuidoras a sus clientes regulados sin alteracin, constituyendo la ganancia para las distribuidoras el llamado Valor Agregado de Distribucin, tambin determinado por la autoridad, 358 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 sobre la base de las inversiones de las distribuidoras y los costos de operacin y mantenimiento de dichas instalaciones. Sirva todo lo anterior como una bsica descripcin del sistema elctrico en lo que afecta a este conicto, lo que nos ayudar a entender las alegaciones de las partes y el fallo arbitral que comentamos. V. EL CAMBIO DE CIRCUNSTANCIAS EN LOS CONTRATOS: VISIN COMPARADA La vigencia del principio Pacta Sunt Servanda reeja en los distintos ordenamientos jurdicos la voluntad de hacer respectar los acuerdos vlidamente celebrados entre las partes. Sin perjuicio de ello, la ne- cesidad de dar respuesta a los cambios de circunstancias que pueden enfrentar los contratos de largo plazo o de cumplimiento diferido en el tiempo, ha hecho que se adopten posturas que recogen en mayor o menor medida el principio Rebus Sic Stantibus. En los prrafos siguientes trataremos de sintetizar, aun a riesgo de simplicar, el tratamiento de un tema complejo en las distintas jurisdicciones com- paradas que nos han parecido interesantes 7 . Adems, conocer cmo se resuelve esta materia en los distintos pases es importante desde el punto de vista prctico, toda vez que manejar el criterio legal aplica- ble puede incidir en la redaccin de la clusula de eleccin de ley aplicable a un contrato internacional 8 . La situacin en Francia: El principio Pacta Sunt Servanda aparece claramente recogido en el Artculo 1134 del Cdigo Civil Francs. Sin perjuicio de ello, tambin aparece recogida, como contraparti- da, la nocin de Fuerza Mayor como causal excluyente de respon- sabilidad contractual, si se dan los estrictos supuestos para su apli- cacin y que se recogen en los Artculos 1147 y 1148 del Cdigo Civil francs 9 . Por aos, la causal de Fuerza Mayor fue la nica va de escapar a las obligaciones contractuales frente a un cambio de circunstancias. Eso cambi a comienzos del siglo pasado, en que se comenz a discutir la doctrina de la imprevisin. En efecto, la jurisprudencia se vio enfrentada a casos en que el cumplimiento del contrato, si bien era posible, se haba hecho excesivamente oneroso para una de las partes. Esa discusin se dio originalmente en relacin a contratos administrativos que involucraban a entes 7 BANFI (2006); pp. 29-49. 8 RIMKE (1999-2000); pp. 197-243. 9 FIROOZMAND (2007); pp. 161-185. 359 FALLO GASATACAMA: EL CAMBIO DE CIRCUNSTANCIAS EN LOS CONTRATOS. QUO VADIS? gubernamentales por un lado, y a particulares por otro. El caso emblemtico se denomina Compagnie Gnrale dEclairage de Bordeaux V. Ville de Bordeaux (1916), donde se acogi en de- nitiva que el cambio de circunstancias que afectaba la posicin econmica de las partes era suciente argumento para la revisin de los trminos contractuales 10 . Con todo, pareciera que an no es posible sostener que la teora de la imprevisin en Francia tiene un reconocimiento general, toda vez que la doctrina est dividida en cuanto a su aplicacin ms all del mbito de contratos admi- nistrativos. De esta forma la causal de Fuerza Mayor sigue siendo la forma de tratar el cambio de circunstancias tratndose de con- tratos entre particulares, sin que la teora de la imprevisin reciba una aplicacin general. a) La situacin en Alemania: La situacin sobre el cambio de cir- cunstancias en materia contractual es bastante ms exible en Alemania. En efecto, la adhesin al principio Pacta Sunt Servanda es menos absoluta, segn se desprende de los Artculos 241, 242 y 275 del Cdigo Civil Alemn (Brgerliches Gesetzbuch, BGB). As por ejemplo, la norma del Artculo 242 establece que la parte debe cumplir sus obligaciones de acuerdo a la buena fe, y la in- terpretacin de esa norma ha llevado a que los tribunales puedan exigir de los contratantes ejercer sus derechos y obligaciones de una manera que puede ir ms all de lo literal de los acuerdos en- tre las partes. Por lo mismo, la excesiva onerosidad sobreviviente, distinta de la Fuerza Mayor, es aceptada pudiendo los tribunales modicar e incluso dejar sin efecto las obligaciones de las par- tes. Adems, el desarrollo de la doctrina denominada Wegfall der Geschftsgrundlage se encamina expresamente a la posibilidad de adaptacin del contrato a la realidad imperante 11 . Debido a la aceptacin clara de esta doctrina se puede decir que en Alemania se va ms all de los que sostiene la impresin francesa y se acer- ca a la nocin de Hardship, que veremos. b) La situacin en Inglaterra: Por mucho tiempo la aplicacin estricta del principio de que las obligaciones contradas deban cumplirse en forma estricta (Absolute Contract), independiente de los cam- bios en las circunstancias, fue la regla de aplicacin general. Ello cambi a partir del fallo Taylor v. Caldwell (1863), que marca un hito jurisprudencial que reconoci la nocin de Impossibility en el 10 VON MEHREN y GORDLAY (1977); pp. 545-547. 11 FIROOZMAND; op. cit., pp. 169-173. 360 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 cumplimiento, es decir, aquellas circunstancias sobrevinientes que hacen imposible el cumplimiento. A partir de ah se evolucion el concepto ingls de Frustration, que recoge la idea de cambio de circunstancias en materia contractual y que parti siendo aplicado a casos donde el contrato se puede cumplir pero no tiene sentido para las partes que se cumpla justamente porque su propsito se frustr. Su caso ms relevante es Krell v. Henry (1903), en que el propsito del contrato se haba frustrado, no imposibilitado en forma absoluta, y por lo mismo se estableci que el contrato deba terminar. A partir de ese hito la nocin de Frustration ha comenza- do a abarcar otras circunstancias distintas que alteran las obliga- ciones originalmente contradas, tales como imposibilidad fsica, legal o incluso nuevas circunstancias que alteran las bases del contrato. La consecuencia de aceptar el argumento de Frustration es que el contrato debe terminar, no pudiendo el juez modicarlo o ajustarlo a la nueva situacin. Con todo, hay jurisprudencia in- glesa ms reciente como en J Lauritzen AS v. Wijsmuller BV (1990) que demuestra que los tribunales de ese pas desean mantener a raya las alegaciones de Frustration, dndole una interpretacin restrictiva a las hiptesis para su aplicacin, lo que no impide que las partes negocien libremente clusulas de Fuerza Mayor y asig- nen en ellas libremente los riesgos que enfrentan el contrato. c) La situacin en los Estados Unidos: Como herederos de la tra- dicin inglesa, los tribunales norteamericanos han aplicado las nociones de Impossibility y de Frustration. Pero junto a eso se han elaborado teoras que van ms all y que buscan dar solucio- nes a casos concretos que no caen dentro de las nociones antes referidas. Surge as un desarrollo propio de ese pas, la llamada doctrina de la Commercial Impracticability. Se demuestra as una caracterstica de la evolucin jurisprudencial en ese pas, esto es, constante bsqueda de las mejores soluciones prcticas a los pro- blemas. Agreguemos que la Commercial Impracticability a que nos hemos referido est expresamente recogido adems en la Section 2-615 del Uniform Commercial Code (UCC) y en el Chapter 11 of Restatement (Second) of Contracts 261, dos fuentes legales de gran autoridad en dicho pas. En efecto, el desarrollo de la nocin de Commercial Impracticability complementa las nociones jurdicas de Impossibility y Frustration ya vistas y alcanza casi siempre a los casos de cambio de circunstancias econmicas que rompen el equilibrio contractual. Con ello la Commercial Impracticability se aproxima a las nociones francesas de imprevisin y alemana de 361 FALLO GASATACAMA: EL CAMBIO DE CIRCUNSTANCIAS EN LOS CONTRATOS. QUO VADIS? Wegfall der Geschftsgrundlage. Con todo, no debemos quedarnos con la sensacin que la aplicacin de estas teoras en los Estados Unidos es un tema pacco en la doctrina, sino muy por el contra- rio, hay un fuerte movimiento a tratar de sistematizar el tema de una manera coherente, lo que ciertamente no resulta sencillo a la luz de las muy diversas situaciones a las cuales podra aplicarse. Esto ha hecho que cobre relevancia mirar el problema desde la ptica de la economa aplicada al Derecho y buscar las solucio- nes ms ecientes al problema del cambio de circunstancias en los contratos 12 . d) La situacin en Argentina: Interesa consignar para el anlisis de este fallo que la legislacin argentina consagra desde hace muchos aos la teora de la imprevisin en sus normas civiles. En efecto, la Ley N 17.711 de reforma al Cdigo Civil argentino acogi en el ao 1968 la excesiva onerosidad sobreviviente, al disponer en el Artculo 1198 inciso 2 del Cdigo Civil que En los contratos bila- terales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecucin diferida o continuada, si la prestacin a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimiento extraordinario e imprevisible, la parte perjudicada podr deman- dar la resolucin del contrato. El mismo principio se aplicar a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas ajenas al riesgo propio del contrato. Luego agrega En los contratos de ejecucin continuada, la resolucin no alcanzar a los efectos ya cumplidos y naliza indicando que No procede- r la resolucin, si el perjudicado hubiera obrado con culpa o estu- viera en mora. La otra parte podr impedir la resolucin ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato. Es interesante traer a colacin esta normativa argentina, dado que el trasfondo de la discusin del caso que se analiza, la crisis del gas natural, tiene su origen precisamente en ese pas. Por lo mismo, a modo de revisin ex post de los resultados de esta contienda judicial, cabe preguntarse si la estrategia legal podra haber sido distinta, inician- do primero una revisin del contrato de Gasatacama con los pro- ductores en dicho pas sobre la base legal antes referida. Luego, en funcin de una eventual resolucin de dichos contratos, cuestionar mediante las adecuadas invocaciones jurdicas, la validez de los contratos de Gasatacama aguas abajo. Los resultados de una estra- tegia de esa naturaleza no los sabemos por ahora, pero a mi juicio 12 POSNER (1977), pp. 83-118. 362 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 no se descarta que sea considerando en los casos que an no se litigan frente a la crisis del gas y que de seguro tendremos oportu- nidad de ver en un futuro no muy lejano. Por ltimo, agreguemos que frente al dispar tratamiento que las le- gislaciones dan al tema del cambio de circunstancias aplicables a los contratos, desde el punto de vista contractual las partes pueden intentar acotar esa incertidumbre por la va de redactar expresamente clusulas de Fuerza Mayor o bien incorporar las clusulas denomi- nadas Hardship. Con ello es posible que cubran expresamente las hiptesis que ms les preocupan en materia de riesgos, estableciendo claramente un listado de eventos que en caso de ocurrir hacen que la relacin contractual se suspenda o derechamente termine sin respon- sabilidad para la partes en el caso de la Fuerza Mayor, o bien tratn- dose de una clusula Hardship se genere una revisin normalmente hecha por las mismas partes o eventualmente un tercero. Lo intere- sante de una clusula expresa de Fuerza Mayor es la posibilidad de alcanzar eventos que podran quedar fuera de una aplicacin de la vis major recogida en la legislacin local, lo que es perfectamente legtimo toda vez que las partes pueden tomar sobre s una o ms hiptesis de Fuerza Mayor. Respecto de la nocin de Hardship en ge- neral, digamos que se recoge en este concepto la idea de un cambio de circunstancias que hace que una de las partes, si bien puede cum- plir, ese cumplimiento representa un sacricio desproporcionado que rompe el equilibrio contractual 13 . Agreguemos que si bien las clusu- las Hardship han sido normalmente abordadas muchas veces desde una ptica de la contratacin internacional, su estipulacin en con- tratos puramente internos, como el que se analiza en el fallo, parece perfectamente vlida. En sntesis, dado que en muchas legislaciones no est aceptado de manera clara el cambio de circunstancias en los contratos, negociar una clusula de Fuerza Mayor detallada o bien la introduccin de la nocin de Hardship por la va de una clusula expresa en el contrato parece ser una opcin deseable para hacerse cargo de este tema, estableciendo ab initio las consecuencias si se dan las hiptesis contempladas en la clusula respectiva. Con todo, como los contratos son del mundo real, las partes harn una evalua- cin de los costos de transaccin involucrados en la negociacin de estas clusulas y, actuando racionalmente, las partes no asignarn el riesgo cada vez que estimen que el costo de negociar esa asignacin sea superior al costo esperado de asignar ese riego. 13 NEHME (2001); pp. 18-57. 363 FALLO GASATACAMA: EL CAMBIO DE CIRCUNSTANCIAS EN LOS CONTRATOS. QUO VADIS? VI. SNTESIS DE LOS ARGUMENTOS DE LA DEMANDANTE En sede arbitral, Gasatacama present demanda en contra de Elecda, Emelari y Eliqsa, todas ellas pertenecientes al grupo Emel S.A. En su demanda, Gasatacama declara que la accin tiene por objeto que el Juez, en una labor de interpretacin e integracin de los contratos de Suministro de Energa y Potencia Elctrica, celebrados el 6 de no- viembre de 1998, declare: a) La terminacin de los contratos suscritos entre las partes sobre la base del hecho que declara cierto y sustancial que el cumplimien- to de las obligaciones de suministro y venta de energa elctrica que tales contratos regulan a favor de Elecda, Emelari y Eliqsa, habra pasado a imponer a Gasatacama un grado de diligencia o cuidado signicativamente mayor que el previsto en los contratos. Ello, originado en la situacin de crisis del gas provocada por el gobierno argentino y que se ha traducido no solo en que las obli- gaciones de suministro se hayan vuelto en extremo gravosas para Gasatacama, sino que, peor an, que deba enfrentar prdidas que no puede resistir durante el resto de la vigencia de los contratos, quedando eximidas por esto, ambas partes, de la obligacin de efectuar cualquier pago o indemnizacin como consecuencia de la referida terminacin; b) En subsidio de la accin principal y por aplicacin de la teora de la imprevisin, declarar terminados los contratos suscritos entre las partes, por cuanto, a su juicio, Gasatacama ha dejado de que- dar obligada a suministrar y vender a Elecda, Emelari y Eliqsa la energa elctrica que establecen los citados contratos, toda vez que por acontecimientos imprevisibles y posteriores a la suscrip- cin de los contratos, tales prestaciones han perdido por correlato el bsico equilibrio bajo el cual fueron consentidas por la actora y, al igual que en el caso anterior, eximiendo a las partes de la obli- gacin de efectuar cualquier pago o indemnizacin como conse- cuencia de la referida terminacin; y c) en subsidio de la peticin precedente y constituyendo la crisis del gas un evento de caso fortuito o fuerza mayor, declarar terminados los contratos suscritos entre las partes, atendido que Gasatacama no se encuentra obligada a suministrar y vender a Elecda, Emelari y Eliqsa la energa elctrica a que se reeren los contratos celebra- dos, puesto que ello le signicara incurrir en perjuicios derivados de la ocurrencia de eventos imprevistos que no son susceptibles 364 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 de ser resistidos por la actora empleando el grado de diligencia que imponen los contratos, y, al igual que en los otros casos, libe- rando a ambas partes de la obligacin de efectuar cualquier pago o indemnizacin como consecuencia de la terminacin pedida. A lo anterior, en su demanda Gasatacama hizo ver que si bien los mismos eventos que han dado lugar a la demanda, llevaron a los principales clientes libres de Gasatacama a repactar sus precios con- tractuales a las nuevas condiciones imperantes, en el caso de Elecda, Emelari y Eliqsa tal alternativa no se encuentra disponible en lo que toca a la esencia de los consumos contratados con Gasatacama, por cuanto al ser las demandadas empresas distribuidoras que destinan la energa que obtienen de Gasatacama fundamentalmente a servir a sus clientes regulados, el precio que gobierna la transferencia entre las partes por tales consumos no es un resorte a disposicin de ellas, sino que se trata de una tarifa determinada por la autoridad conforme al procedimiento y criterios expresamente establecidos en la ley, con lo cual queda en evidencia que la demanda no encontrara su expli- cacin en un eventual falta de disposicin de Elecda, Emelari y Eliqsa para llegar a un acuerdo con Gasatacama en la forma y/o montos en que debera ser incrementada la tarifa con el objeto de ajustarla a las nuevas condiciones, y que ante la imposibilidad legal de poder ajustar de comn acuerdo las tarifas de los contratos de suministro suscritos entre las partes, lo que s resulta procedente tratndose de los clientes libres de Gasatacama, la demanda constituye la nica va procedente para que se declare que en las actuales condiciones Gasatacama se encuentra exenta de la obligacin de suministro de que dan cuenta los contratos. Respecto de los fundamentos legales, Gasatacama indic: 1. Que el artculo 1546 del Cdigo Civil reconoce y da un contenido preciso a la buena fe contractual y por su lado el artculo 1444 del mismo cuerpo legal se reere a los elementos de la naturaleza de un contrato. Expresa la actora que Gasatacama no se encuentra obligada a cumplir los contratos de suministro por concurrir en la especie la eximente de responsabilidad de ausencia de culpa o incumplimiento no culpable, conforme al cual un contratante se encuentra exento de dar cumplimiento a sus obligaciones cuan- do ello le signique emplear un grado de diligencia superior a aquel al cual se oblig al momento de contratar. En los contratos de suministro los contratantes son responsables de culpa leve y de acuerdo con el artculo 1547 del Cdigo Civil, el deudor debe 365 FALLO GASATACAMA: EL CAMBIO DE CIRCUNSTANCIAS EN LOS CONTRATOS. QUO VADIS? acreditar que ha empleado la diligencia que le corresponde con- forme a la utilidad del contrato, no la imposibilidad de resistir un hecho constitutivo de fuerza mayor ni la imprevisibilidad. Expresa que a virtud de lo anterior, el cumplimiento de la obligacin que se le exige supondra desplegar un grado de diligencia que excede del que emana de los contratos de suministro y siendo esta impo- sibilidad de ejecucin sustancial, lo pertinente es declarar termi- nados los contratos. 2. En subsidio de la solicitud principal, solicita se declare que Gasa- tacama se encuentra eximida de cumplir con los contratos de su- ministro por aplicacin de la doctrina de la imprevisin. Al efecto, expresa que el artculo 1545 del Cdigo Civil seal que el contra- to es una ley para las partes y no puede ser invalidado por mutuo acuerdo o por causas legales, lo que garantiza la permanencia de los trminos de intercambio por el tiempo que fuese. Para fundar la aplicacin de la doctrina de la imprevisin, cita a don Lorenzo de la Maza y los fallos de don Claudio Illanes Ros y don ngel Cruchaga Gandarillas. Explica que los supuestos de la doctrina de la imprevisin son los siguientes: a) debe tratarse de un contrato bilateral, oneroso, conmutativo y de tracto sucesivo; b) debe ha- berse vericado un imprevisto sobreviniente y, c) el cumplimiento de la obligacin debe importar al deudor un desembolso exagera- do, todos los cuales, a su juicio, se cumplen. 3. En subsidio de las peticiones anteriores, solicita que se declare que Gasatacama no se encuentra obligada a cumplir los contratos de suministro, por concurrir en la especie un evento de caso for- tuito o fuerza mayor. Esto, en atencin a que, producto de situa- ciones imprevisibles Gasatacama no es capaz de contrarrestar o resistir sus efectos segn el grado de diligencia a que se oblig en virtud de los contratos referidos. Seala que, de acuerdo con el ar- tculo 45 del Cdigo Civil, el caso fortuito es el imprevisto al cual no es posible resistir, y que Gasatacama se encuentra en la impo- sibilidad jurdica de cumplir con su obligacin. Asimismo, cit el artculo 99 de la Ley Elctrica, que establece que no se considera fuerza mayor o caso fortuito, las fallas de centrales a consecuen- cia de restricciones totales o parciales de gas natural provenientes de gasoductos internacionales; que resultaban tan imprevisibles los cortes de gas decretados por la autoridad argentina, como que solo una vez ocurrida dicha situacin el legislador intervino a n de reglar la circunstancia e impedir que tratndose de nuevos contratos fuera procedente invocarla, al haber dejado de ser ines- 366 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 perada, pero que los contratos se pactaron varios aos antes que los cortes de gas perdieran el carcter de imprevisibles y que es precisamente lo que Gasatacama alega. Concluye expresando que de conformidad con la clusula decimoctava y decimosptima de los contratos de suministro, en el caso de Elecda, denominada Obligaciones, dados los impuestos vigentes y las restricciones conocidas y proyectadas, la demanda constituye aviso escrito del evento constitutivo de fuerza mayor y, junto con lo anterior, so- licita que se declaren terminados los contratos de suministro por dicha causa. 4. A lo anterior, Gasatacama agrega que aun cuando terminen los contratos de suministro, las demandadas quedarn amparadas por el ordenamiento jurdico, en lo que se reere a la obtencin de la energa que requerirn en el futuro. Esto, por cuanto las em- presas que integran el CDEC respectivo, tienen la obligacin de satisfacer ntegramente la demanda total del sistema, debiendo despacharse todas las unidades necesarias para tal n, todo de conformidad con la Ley Elctrica y su Reglamento que se ocupan de preservar la seguridad y continuidad de abastecimiento merced a la interconexin de los sistemas y sus obligaciones consiguientes de operacin. Seala que lo anterior se encuentra reconocido por la Resolucin Exenta N 88 de 2001 del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin. VII. SNTESIS DE LOS ARGUMENTOS DE LAS DEMANDADAS Por su parte Elecda, Emelari y Eliqsa contestaron la demanda, solici- tando sea rechazada en todas sus partes, con costas, en razn de los siguientes argumentos: a) GasAtacama pretende sustraerse ilegtimamente del cumplimiento de sus obligaciones sin que exista razn que la ampare, traspa- sando arbitrariamente a las demandadas perjuicios econmicos que no le son imputables y que lo que se deduce es una defensa o justicacin anticipada de un eventual incumplimiento futuro de obligaciones contractuales ya que descansan en verdaderas ex- cepciones o defensas y no en acciones propiamente tales. Agrega que la terminacin anticipada de los contratos implica modicar los contratos contra la voluntad expresa de las demandadas, lo que resulta expropiatorio y que de acuerdo con el artculo 682 del 367 FALLO GASATACAMA: EL CAMBIO DE CIRCUNSTANCIAS EN LOS CONTRATOS. QUO VADIS? Cdigo de Procedimiento Civil y 1545 del Cdigo Civil y faltando el mutuo consentimiento de las partes, debe concurrir una causa previamente establecida que determine su aplicacin, lo que en la especie no se verica. Expresa que las partes no pactaron una forma especial de poner trmino al contrato y que no existe norma alguna que permita poner trmino a un contrato en consideracin a que hipotticamente aument el grado de diligencia con el cual debe cumplirse; b) Que no procede aplicar la teora de la imprevisin, desde el mo- mento que no es reconocida por la legislacin nacional y c) Que no se ha producido un caso fortuito o fuerza mayor por no concurrir sus elementos. d) Agrega que la actora ejerce una accin que no le corresponde a esa parte y se adelanta a ejercer un derecho que surge para ella del eventual incumplimiento. Expresa que no se trata de tres acciones sino de una misma y nica accin que se ejerce tres veces, variando solo el fundamento de la misma; no considera la legislacin elctrica y seala que la terminacin de los contra- tos s perjudica a las demandadas, por cuanto se generara gran incertidumbre en cuanto al precio aplicable al suministro desti- nado a clientes regulados, por cuanto no existe ninguna dispo- sicin vigente que los regule en caso de terminacin judicial de los contratos y que dicha terminacin judicial producira graves perjuicios econmicos para las demandadas respecto de los su- ministros comprometidos, tanto clientes libres como regulados y que, adems, resultara injusto, puesto que las demandadas han cumplido sus obligaciones generando utilidades para Gasatacama. En cuanto a los contratos celebrados, expresa que actualmen- te su vencimiento es el 31 de diciembre de 2011. Seala que la principal obligacin de Gasatacama es suministrar y vender a las demandadas toda la potencia y energa elctrica requerida para el suministro de sus clientes regulados y libres, con lo cual las de- mandadas renunciaron a la posibilidad de contratar las demandas provenientes del crecimiento natural de sus zonas de concesin con otras generadoras, haciendo fe de la declaracin de la actora en el sentido que contaba con la capacidad suciente. Respecto de las obligaciones de las demandadas, expresa que estas se obli- garon a recibir y comprar de Gasatacama toda la potencia y ener- ga elctrica requerida para el suministro de sus clientes regulados y libres. 368 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 En cuanto a los fundamentos legales de su defensa, se expres: 1. Que la demanda no contiene tres acciones incompatibles entre s, a n de que sean resueltas una en subsidio de la otra, sino que se deduce una nica accin fundada en hechos similares, a los que se les da una distinta interpretacin y calicacin jurdica, con lo cual, expresan las demandadas desnaturaliza el artculo 17 del Cdigo de Procedimiento Civil y lo infringe, ya que se trata de una sola accin, cual es, la terminacin de contrato sin indem- nizacin y que el tribunal solo puede pronunciarse sobre la peti- cin y fundamento principal, puesto que el resto de ellas no son subsidiarias. Adems de lo anterior, expresan las demandadas que la demanda carece de sentido, por cuanto a la fecha no existe un conicto actual entre las partes relativo al incumplimiento de las obligaciones contractuales susceptibles de ser resuelto por la va judicial, ya que la demanda se basa en un hecho futuro e incierto, que por lo tanto an no se ha producido, ni se sabe si va a ocurrir o no. Agrega que la actora pretende aplicar al caso exclusivamen- te criterios del derecho civil, prescindiendo del derecho elctrico, puesto que se trata de contratos que no solo surten efectos entre quienes los celebran, como es el caso de los contratos civiles; en el caso, la terminacin afectara a los clientes libres y regulados, a las dems elctricas y, posiblemente, generara discrepancias y procedimiento contenciosos ante el Panel de Expertos, cuyo resultado es incierto. Seala que, por otra parte, las demandadas quedaran en una situacin perjudicial, puesto que por una parte la ley no les permite interrumpir el suministro y, por otro lado, no dispondran de contrato con un generador que les provea de ttulo para efectuar retiros con cargo a este, con lo cual las distri- buidoras debern continuar suministrando a sus clientes a precio de nudo, en tanto que pasarn a retirar energa a precios y pro- veedores inciertos, lo que generar un grave conicto con el resto de las generadoras, que se opondr a abastecer a las demandadas a precios regulados, lo que podra llevar a las demandadas a una situacin insostenible y sin solucin en el mediano plazo. 2. En cuanto al argumento consistente en que el cumplimiento de los contratos excede el nivel de diligencia exigido por la ley a Gasata- cama, expresa que esto no es as y si as fuera, no constituye cau- sal legal para poner trmino a los contratos de suministro. Agrega que no existe norma legal en el sistema jurdico chileno que am- pare la tesis de la demandante, en cuanto que el incumplimiento no culpable constituye una causal eximente de responsabilidad y 369 FALLO GASATACAMA: EL CAMBIO DE CIRCUNSTANCIAS EN LOS CONTRATOS. QUO VADIS? que los artculos 1545 y 1545 del Cdigo Civil establecen todo lo contrario. Agrega que no concurren los presupuestos de hecho que invoca la actora para los efectos de aplicar la exencin de responsabilidad por falta de culpa, por cuanto se est frente a una obligacin de resultado; dicha obligacin es de suministrar una obligacin de gnero que se encuentra disponible en el sistema; ni siquiera ha cumplido con el deber de diligencia que la actora misma arma que el contrato le impone y por cuanto en cualquier caso el nivel de diligencia exigible es muy superior al indicado por la actora, por tratarse de contratos sujetos a la legislacin elctrica, que contiene normas y criterios especiales al respecto. 3. En lo relativo a la denominada teora de la imprevisin, segn la cual estara permitido dejar sin efecto los contratos de suministro por la ocurrencia de imprevistos ajenos a la voluntad de los con- tratantes, expresa que ella no tiene aplicacin en nuestro orde- namiento jurdico, sino en las situaciones de excepcin expresa- mente establecidas por la ley. Seala que es un principio de orden pblico econmico la seguridad, esto es, que en el mundo de los negocios merece proteccin la conanza razonable adquirida objetivamente por quien de buena fe celebra un contrato fundado en la expectativa cierta que le suscita una situacin de apariencia creada o mantenida por el otro contratante, la cual debe ser pro- tegida aunque de ello resulta un sacricio para el derecho de este otro. Como excepciones, cita el artculo 2003 del Cdigo Civil y el artculo 2087 del Cdigo Civil. Seala que los hechos que la actora invoca como imprevistos no son tales, ya que ello requiere que las partes no lo hubieren podido imaginar al momento de ce- lebrar el contrato, de manera que les resultaba imposible prevenir sus efectos o tomar las medidas necesarias para evitarlo; que en este caso, el hecho invocado consiste en el encarecimiento de uno de los combustibles para generar energa elctrica, esto es, el gas natural y en su escasez. Seala que esto no es aceptable, pues- to que todo el sistema interconectado se funda en que el costo de generar energa es variable. Por otra parte, expresa que la escasez de gas es un hecho que depende del cumplimiento de contratos y el evento del incumplimiento siempre existe. En cuanto al mayor costo, seala que no dice relacin con los contratos celebrados sino con aquellos rmados con quienes la proveen de gas. Agrega que la teora de la imprevisin no constituye una causal de termi- nacin de un contrato, sino que introduce la posibilidad de revi- sin judicial, a n de restablecer el equilibrio perdido. 370 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 4. En cuanto al tercer argumento presentado en la demanda en for- ma subsidiaria, seala que no concurre ningn evento de caso fortuito o fuerza mayor que la actora ha hecho consistir en el advenimiento de restricciones a las importaciones de gas desde Argentina y en el aumento de los impuestos a esa operacin por decisin de la autoridad. A tal respecto, expresa la demandada, en la clusula primera de los contratos se deni el concepto de caso fortuito, remitindose al Cdigo Civil. Agrega que por lo anterior la pretensin debe ser rechazada y que la imposibilidad jurdica no constituye caso fortuito o fuerza mayor. Sobre la materia, la demandada expresa que los hechos invocados por la actora son completamente ajenos a las obligaciones asumidas por las partes en el contratos de suministro; que los contratos materia de autos no tienen por objeto el suministro de gas por Gasatacama, ni si- quiera el suministro de potencia y energa elctrica generada por medio de gas, ya que la actora se oblig a suministrar y vender a las demandadas la totalidad de la potencia y energa elctrica que estas requieran, debiendo contar al efecto con la capacidad de generacin suciente para hacerlo y que los contratos en caso alguno podran haber restringido el suministro al gas natural. Ex- presa que los hechos invocados por la actora no son constitutivos de caso fortuito de acuerdo con el artculo 45 del Cdigo Civil, ya que no concurren los requisitos de imprevisibilidad e irresistibili- dad y que el hecho de que un contrato genere prdidas a una de las partes jams ha constituido una causal de terminacin de un contrato, menos en los de larga duracin y que es de suponer que experimentar variaciones, lo que no sucede an en los casos de insolvencia; que la ley regula los efectos del caso fortuito y no lo establece como causal de terminacin y que la demanda no cons- tituye un aviso escrito de un evento constitutivo de caso fortuito o fuerza mayor. Agreguemos que en sendos escritos de Rplica por parte de la de- mandante y de Dplica por parte de las demandadas, ellas reforzaron sus argumentos e hicieron alcances a las argumentaciones de la con- traria, que no reproducimos dado que mantienen en esencia la lnea de sus respectivas argumentaciones. VIII. LAS CONSIDERACIONES DEL RBITRO PARA FALLAR El rbitro parte delimitando con claridad el conicto que se ve obli- gado a resolver al sealar que se debe resolver la pretensin de una 371 FALLO GASATACAMA: EL CAMBIO DE CIRCUNSTANCIAS EN LOS CONTRATOS. QUO VADIS? de las partes de los contratos de suministro, dirigida a obtener la de- claracin de no encontrarse obligada a dar cumplimiento a aquellos pactados con las demandadas, sobre la base de que, si lo hace, le signica incurrir en cuantiosas prdidas que no es capaz de resistir en su patrimonio y que, en ltimo trmino, afectarn la existencia misma de la compaa y que, para ello, se ha valido de diversas ins- tituciones, que, canalizadas a travs del principio de buena fe con- tractual, han arribado a la aplicacin de la diligencia debida en el cumplimiento de las obligaciones; la doctrina de la imprevisin y el caso fortuito. A. La naturaleza de la actividad econmica desarrollada por las partes El rbitro parte armando que los contratos discurren sobre la base de obligaciones que reconocen su origen en un sistema jurdico reglamentado, cuyos alcances deben ser estudiados dentro de tal sistema. En denitiva, se debe efectuar una labor de integracin nor- mativa, que permita desprenderse de consideraciones que pudieren resultar meramente tericas si no tienen la virtud de asilarse en el ordenamiento jurdico elctrico. Argumenta que las partes, con toda certeza, no han podido abstraer- se de lo que naturalmente impone participar en alguna calidad en el negocio elctrico, desde el momento que el derecho de asumir la calidad de agente en l impone deberes, uno de lo cuales, tal vez el principal, consiste en no desarrollar acciones, en forma pasiva o activa, que impliquen aislarse del contenido del negocio en el cual voluntariamente, esto es, haciendo uso de la autonoma de la volun- tad, han querido interactuar. Es en esto en donde se debe radicar el consentimiento, ms que en las obligaciones y derechos especcos de las partes, sin que por ello se las excluya, por cuanto la autono- ma de la voluntad, a que se ha hecho referencia precedentemente, se encuentra, en todo caso, limitada por la naturaleza jurdica regula- da del negocio. Lo esencial del negocio materia de esta controversia, sostiene el rbi- tro, es que se trata de una actividad que no puede ejecutarse sin con- siderar que las empresas generadoras, transmisoras y distribuidoras operan interconectadas. Otra cosa son, entonces, las seguridades y garantas del sistema, fundamentalmente dirigidas al buen servicio a los usuarios regulados, y no a proteger los intereses particulares de la 372 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 cadena empresarial. En segundo trmino, debe reconocerse como un elemento incorporado al negocio, la calidad de servicio pblico que posee el servicio de distribucin, que, si bien es cierto no se transmi- te a la actividad de la generacin, no puede serle indiferente y con ello, ajena al contrato. Es evidencia de lo anterior diversas normas contenidas en el ordena- miento jurdico elctrico. Al efecto, cita el rbitro: a) el artculo 221 del Reglamento de la Ley General de Servicios Elctricos, que esta- blece en su inciso 2, lo siguiente: Todo aquel que proporcione su- ministro elctrico, tanto en generacin, transporte o distribucin, sea concesionario o no, ser responsable del cumplimiento de los estn- dares de calidad de suministro que establecen este reglamento y las normas tcnicas pertinentes; b) el inciso segundo del artculo 224 del mismo Reglamento, dispone: La responsabilidad por el cumpli- miento de la calidad de servicio exigida en este reglamento, compete a cada concesionario. Agrega el inciso segundo: La responsabilidad por el cumplimiento de la calidad de suministro ser tambin exigi- ble a cada propietario de instalaciones que sean utilizadas para la generacin, el transporte o la distribucin de electricidad, siempre que operen en sincronismo con un sistema elctrico. Todo proveedor es responsable frente a sus clientes o usuarios, de la calidad del sumi- nistro que entrega, salvo aquellos casos en que la falla no sea impu- table a la empresa y la Superintendencia declare que ha existido caso fortuito o fuerza mayor; y c) el artculo 240 inciso 1, del citado Reglamento: Para asegurar el cumplimiento de la obligacin de dar suministro, los concesionarios de servicio pblico de distribucin de- bern disponer permanentemente del abastecimiento de energa que, sumado a la capacidad propia de generacin, les permita satisfacer el total de sus necesidades proyectadas para, a lo menos, los prximos tres aos. Adems se debe considerar lo dispuesto por el artculo 240 del mismo Reglamento General de Servicios Elctricos, en cuan- to dispone: Para asegurar el cumplimiento de la obligacin de dar suministro, los concesionarios de servicio pblico de distribucin de- bern disponer permanentemente del abastecimiento de energa que, sumado a la capacidad propia de generacin, les permita satisfacer el total de sus necesidades proyectadas para, a lo menos, los prximos tres aos (Inciso 1). La operacin interconectada de los sistemas elctricos, indica el rbitro, impone uno de los principios sobre los cuales se ha estruc- turado, cual es, el principio de la conabilidad. El artculo 225 de la Ley General de Sistemas Elctricos (Texto Refundido, Coordinado 373 FALLO GASATACAMA: EL CAMBIO DE CIRCUNSTANCIAS EN LOS CONTRATOS. QUO VADIS? y Sistematizado de Ley General de Sistemas Elctricos), establece: Para los efectos de la aplicacin de la presente ley se entiende por: r) Conabilidad: cualidad de un sistema elctrico determinada con- juntamente por la suciencia, la seguridad y la calidad de servicio. A su vez, la letra s) de la misma norma entiende por Suciencia el atributo de un sistema elctrico cuyas instalaciones son adecuadas para abastecer su demanda; por Seguridad de servicios, la letra t) seala que consiste en la capacidad de respuesta de un sistema elctrico, o parte de l, para soportar contingencias y minimizar la prdida de consumos, a travs de respaldos y de servicios comple- mentarios; y, nalmente, la letra u), dene la calidad de servicio, como el atributo de un sistema elctrico determinado conjuntamen- te por la calidad del producto, la calidad de suministro comercial, entregado a sus distintos usuarios y clientes. En consecuencia, concluye el rbitro, se tiene que, a diferencia de otras actividades comerciales, la generacin, la transmisin y la distribucin de ener- ga elctrica conforman un negocio regulado, que constituye, como se ver, una caracterstica de las actividades que no son meramente privadas. Si bien es cierto que la generacin, por s sola no tiene el carcter de servicio pblico, como es el caso de la distribucin, la ley la integra al sistema elctrico y la asigna cualidades que de ma- nera individual no tendra. Dicho de otra manera, la integracin de la generacin a un sistema interconectado cobra sentido solo si se la mira bajo este carcter. Por otra parte, el principio de la suciencia del sistema elctrico, indica el rbitro, se dirige, en lo sustancial, a una cuestin de insta- laciones, esto es, a exigir a quien intervenga en el sistema elctrico, un nivel de instalaciones que le permita dar cumplimiento a este atributo. Esto no dice relacin con el combustible que emplee el em- presario para participar en el negocio, sino que, atendida la situacin de su negocio particular dentro del sistema, realice las inversiones destinadas a tal efecto, de tal manera de ser, adems, eciente. En cuanto al principio de la seguridad de servicio de un sistema elc- trico, maniesta el rbitro, puede estimarse que dice relacin, al igual que el anterior, con las instalaciones, pero encaminada ms bien a la actividad de los Centros de Despacho Econmico de Carga. Finalmente, la denominada calidad del servicio, que luego el r- bitro eleva a calidad de principio del sistema, dice relacin con el servicio que recibe el usuario nal, vale decir, centra su atencin en la distribucin, lo que no signica que sea una suerte de entidad in- 374 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 dependiente, desde el momento que se est hablando de un sistema elctrico y de sus atributos. Adems, se debe tener presente para todo el anlisis que se haga acerca de argumentaciones hechas valer en este juicio, la denicin que de sistema elctrico contiene la letra a) del artculo 225, de la Ley General de Servicios Elctricos: Conjunto de instalaciones de centrales elctricas generadoras, lneas de transporte, subestaciones elctricas y lneas de distribucin, interconectadas entre s, que per- mite generar, transportar y distribuir energa elctrica. De esta manera, en los fundamentos del fallo indicados por el rbitro, el principio de la seguridad que integra una de las cualidades del sis- tema elctrico, cual es, la conabilidad, resulta particularmente rele- vante la consideracin de que ya se ha hecho mencin, en cuanto a la interconectividad del sistema elctrico. Al efecto, el artculo 137 de la Ley (Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de Ley General de Sistemas Elctricos), establece que La operacin de las instalaciones elctricas que operan interconectadas entre s, deber coordinarse con el n de: 1. Preservar la seguridad del servicio en el sistema elctrico; 2. Garantizar la operacin ms econmica para el conjunto de las instalaciones del sistema elctrico, y 3. Garantizar el acceso abierto a los sistemas de transmisin troncal y de subtransmisin, en conformi- dad a esta ley. Agrega: Esta coordinacin deber efectuarse a travs de un CDEC, de acuerdo a las normas y reglamentos que proponga la Comisin. Sin perjuicio de lo anterior, vale decir, de la labor de coor- dinacin que el CDEC realice para garantizar la seguridad del sistema, el inciso segundo del artculo 184, del Reglamento de la ley General de Servicios Elctricos, establece: cada empresa efectuar, bajo su propia responsabilidad, la operacin efectiva de las instalaciones de su propiedad o de aquellas que explote bajo cualquier ttulo. De todo lo anterior, concluye el rbitro, la actividad de la actora, esto es, la generacin, se encuentra inmersa en un sistema que, ade- ms de presentar las caractersticas que en lneas generales se ha es- bozado, se distingue porque una de las etapas de la cadena presenta el carcter de servicio pblico: se trata de la distribucin. En esta lnea de pensamiento, el rbitro cita al Prof. Alejandro Vergara Blan- co que expresa acerca de los principios de funcionamiento de cada servicio elctrico as: hoy podemos armar como esenciales los siguientes caracteres de los servicios elctricos: continuidad, obliga- toriedad, regularidad y seguridad de los servicios elctricos, los que operan tanto para la actividades de servicio pblico (distribucin y 375 FALLO GASATACAMA: EL CAMBIO DE CIRCUNSTANCIAS EN LOS CONTRATOS. QUO VADIS? transporte), como para las que no lo son (Derecho Elctrico-Editorial Jurdica-2004). Estos caracteres se encuentran diseminados en la legislacin elctrica a travs de distintas normas que enderezan sus trminos hacia la seguridad, calidad y regularidad entre otros, que- dando comprendidos, al decir del prof. Vergara, en su obra citada, en el concepto de calidad del servicio elctrico. Por su lado, el artculo 225 de la ley Servicios Elctricos (Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de Ley General de Sistemas Elctricos), distingue la calidad del producto (letra v), la calidad del suministro (letra w) y la calidad del servicio comercial (letra x). Se entiende por calidad del producto, el componente de la calidad de servicio que permite calicar el producto entregado por los distintos agentes del sistema elctrico y que se caracteriza, entre otros, por la magnitud, la fre- cuencia y la contaminacin de la tensin instantnea de suministro; por calidad del suministro el componente de la calidad de servicio que permite calicar el suministro entregado por los distintos agentes del sistema elctrico y que se caracteriza, entre otros, por la frecuen- cia, la profundidad y la duracin de las interrupciones; y, por cali- dad de servicio comercial, el componente de la calidad de servicio que permite calicar la atencin comercial prestada por los distintos agentes del sistema elctrico y que se caracteriza, entre otros, por el plazo de restablecimiento del servicio, la informacin proporcio- nada al cliente, la puntualidad en el envo de boletas o facturas y la atencin de nuevos suministros. De estas deniciones surge que el principio de la calidad de servicio es ms bien un concepto que en- globa toda la prestacin que cada empresa o concesionario entrega a sus distintos usuarios o clientes y que para conocer su contenido es necesario revisar cada una de las exigencias derivadas (calidades del producto, del suministro y de servicio comercial). Sin embargo, este concepto no puede quedar desprovisto de los dems, sin los cuales puede perder sustancia y que, como ya se vio, son los de continui- dad, seguridad, regularidad y obligatoriedad. Esto se ve especialmen- te refrendado por el artculo 224 del Reglamento de la Ley General de Servicios Elctricos, que hace responsable de la calidad de sumi- nistro a cada propietario de instalaciones que sean utilizadas para la generacin, el transporte o distribucin de la electricidad. Agrega el rbitro a las consideraciones anteriores, que el Reglamen- to por su lado, ms que trasladar la obligatoriedad de la calidad de servicio que impone a la distribucin de energa elctrica, le impone al generador responsabilidad por el cumplimiento de tal obligacin. Ahora bien, los parmetros bajo los cuales debe ser observado el 376 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 cumplimiento de la obligacin de que deriva tal responsabilidad, son los que el mismo artculo 221 del Reglamento establece. Ellos son: a) las normas y condiciones que establezcan los decretos de concesin; b) la seguridad de las instalaciones y de su operacin y el mantenimiento de las mismas; c) la satisfaccin oportuna de las solicitudes de servicio, en los trminos y condiciones establecidos en el Reglamento; d) la correcta medicin y facturacin de los servicios prestados, y el oportuno envo a los usuarios y clientes; e) el cum- plimiento de los plazos de reposicin de suministro; f) la oportuna atencin y correccin de situaciones de emergencia, interrupciones de suministro, accidentes y otros imprevistos; g) la utilizacin de ade- cuados sistemas de atencin e informacin a los usuarios y clientes; h) la continuidad del servicio, e i) los estndares de calidad del sumi- nistro. Como ya se vio, la Ley dene en su artculo 225, letra w), lo que debe entenderse por calidad del suministro. Un primera conclusin relevante del rbitro es que el sistema elc- trico se encuentra estructurado, no solo materialmente sino tambin conceptualmente, como un negocio integral, en que ninguno de sus agentes quedan al margen, lo cual, adems, es corroborado por la norma reglamentaria que establece la responsabilidad de todo los agentes que operan en el sistema elctrico, por la calidad del sumi- nistro. Ahora bien, lo anterior reposa en otro principio que aplica de manera esencial en la actividad que se describe en estos razonamien- tos: el principio de la conabilidad del sistema elctrico. Se eviden- cia entonces que el ordenamiento jurdico elctrico establece, de una manera un tanto inorgnica, principios ms o menos globales que, en cada caso, se habrn de aplicar segn la naturaleza de la prestacin y la situacin del agente afectado dentro del sistema elctrico, sien- do particularmente relevante destacar la conabilidad, que viene a reunir los dems principios ya vistos, esto es, la suciencia, la seguri- dad y la calidad de servicio. Por su lado, el artculo 221 del Reglamento de la Ley General de Servicios Elctricos, hace una distincin entre calidad de servicio y calidad de suministro. En su inciso primero, seala que los con- cesionarios de servicio pblico de distribucin, son responsables del cumplimiento de los estndares y normas de calidad de servicio; el inciso segundo establece la responsabilidad del que proporcione su- ministro elctrico, tanto en generacin, transporte o distribucin, por el cumplimiento de las normas y estndares de calidad de suminis- tro. Ya se dijo lo que comprende la calidad de servicio, como asi- mismo, la responsabilidad de los concesionarios por el cumplimiento 377 FALLO GASATACAMA: EL CAMBIO DE CIRCUNSTANCIAS EN LOS CONTRATOS. QUO VADIS? de esta obligacin. Respecto de la calidad de suministro, el artculo 223 del Reglamento de la Ley General de Servicios Elctricos, seala: La calidad del suministro es el conjunto de parmetros fsicos y tc- nicos que, conforme a este Reglamento y las normas tcnicas perti- nentes, debe cumplir el producto electricidad. Dichos productos son, entre otros, tensin, frecuencia y disponibilidad. De esta obligacin, esto es, de la calidad de suministro, es responsable tambin el propietario de las instalaciones utilizadas para la generacin, trans- porte o distribucin y, en denitiva, el proveedor frente a su cliente o usuario, agregando la norma reglamentaria un principio de orden general en materia de responsabilidad para este caso: salvo aquellos casos en que la falla no sea imputable a la empresa y la Superinten- dencia declare que ha existido caso fortuito o fuerza mayor, lo que se analiza ms adelante en el fallo. En consecuencia, el concesiona- rio de distribucin es responsable de la calidad de servicio y de la calidad de suministro. De lo anterior se desprende la obligacin de continuidad, sobre la base de la prestacin de un servicio y producto de calidad, de acuerdo con los estndares que la normativa estable- ce, obligacin que recae en el servicio pblico de distribucin y que resulta, al decir del Prof. Vergara, comunicado por el hecho de la interconexin a los dems prestadores de energa elctrica. El autor identica esta relacin con la regularidad del servicio, principio fun- damental de todo servicio pblico. Finalmente, seala el rbitro, una de las obligaciones fundamenta- les que la Ley General de Servicios Elctricos establece de manera directa para los distribuidores, es el de la continuidad del servicio elctrico. Si bien es cierto que se encuentra aludido en diversas dis- posiciones, tales como los artculos 140, 146 y 163 de la Ley General de Servicios Elctricos (Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de Ley General de Sistemas Elctricos), no se debe olvidar que es este uno de los elementos que caracterizan un servicio pblico. La continuidad de servicio es propia de un servicio pblico y es tal el de distribucin. Resulta atingente analizar lo que el artculo 163 de la Ley General de Servicios Elctricos (Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de Ley General de Sistemas Elctricos), establece para el caso de fallas prolongadas, particularmente en el caso de la gene- racin. Como ha quedado dicho, las empresas generadoras son res- ponsables de la continuidad de servicio elctrico, de tal manera que, frente a una interrupcin o suspensin de energa elctrica no autori- zada, quedan expuestas a compensaciones y multas que pueden serle aplicadas, de acuerdo con el artculo 16 B de la Ley N 18.410, que 378 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 crea la Superintendencia de Electricidad y Combustibles. En efecto, la citada norma establece que la interrupcin o suspensin no auto- rizada que afecte a una o ms reas de concesin de distribucin, da lugar a compensaciones a los usuarios sujetos a regulacin de pre- cios, independientemente del derecho que asista al concesionario para repetir en contra de terceros responsables. Como fcilmente se puede desprender de la norma, uno de estos terceros podra ser una empresa generadora que suspenda o interrumpa el servicio de gene- racin al margen de la ley. Por consiguiente, se regresa nuevamente a la caracterstica que tiene la participacin en el sistema elctrico interconectado, en trminos tales que, si bien no lo transforma en un servicio pblico, s se transmiten sus efectos, particularmente uno de ellos, el de la continuidad del servicio. B. El contrato entre las partes El rbitro deja constancia que mediante instrumentos privados de 6 de noviembre de 1998, protocolizados el 7 de noviembre del mismo ao en la Notara de don Ral Undurraga Laso, Noroeste Pacco Generacin de Energa Limitada, hoy Gas Atacama Generacin S.A., celebr contratos de suministro de Energa y Potencia Elctrica ma- teria del litigio. En la clusula segunda de los citados contratos se pact lo que sigue como objeto del contrato: NOPEL, cuyo giro es la produccin, transmisin y comercializacin de electricidad, de- clara contar, bajo las condiciones que se seala en el presente Con- trato, con la capacidad de generacin suciente para suministrar a (EMELARI-ELISA-ELECDA) la potencia y la energa elctrica que esta requiera. Esta capacidad de generacin elctrica de NOPEL proviene de unidades generadoras propias y de terceros. La misma clusula agrega: (EMELARI-ELISA-ELECDA), sociedad cuyo giro principal es la distribucin de energa elctrica, declara que como Empresa Dis- tribuidora de Servicio Pblico, requiere comprar la potencia de ener- ga asociada, para satisfacer las necesidades de sus clientes ubicados en la (I-II) Regin del pas. El tercer prrafo de la clusula establece: Las partes han llegado a un acuerdo en virtud del cual NOPEL se obliga a suministrar y vender y (EMELARI-ELISA-ELECDA) se obliga a recibir y comprar, la totalidad de la potencia y energa elctrica requerida por esta ltima para suministrarla a sus clientes regulados y a sus clientes no regulados, de acuerdo a lo establecido en este contrato. No menos importante, es la clusula novena: NOPEL y (EMELARI-ELISA-ELECDA) se comprometen a respetar las condicio- 379 FALLO GASATACAMA: EL CAMBIO DE CIRCUNSTANCIAS EN LOS CONTRATOS. QUO VADIS? nes y exigencias de calidad de servicio y suministro, y seguridad de servicio que establece la Ley Elctrica y que se hayan incluido en el clculo de las tarifas reguladas. Tanto el suministro y el consumo debern cumplir con las normas y regulaciones sobre estndares de calidad que establece la Ley Elctrica. Por otra parte, en los contratos citados, se pact la siguiente clusula de responsabilidad: NOPEL no ser responsable en ningn caso de los perjuicios que pueda sufrir (EMELARI-ELISA-ELECDA) o terceros por falta de suministro total o parcial de energa elctrica causado por cualquier accidente o hecho que interrumpa, paralice o perturbe el servicio y que provenga de fuerza mayor o caso fortuito. A su vez, (EMELARI-ELISA-ELECDA) no ser responsable de los perjuicios o perturbaciones que pueda sufrir el sistema de NOPEL, causados por cualquier accidente o falla ocurrida en el sistema elctrico de (EME- LARI-ELISA-ELECDA), que provenga de fuerza mayor o caso fortuito. Agrega la clusula: Respecto a la ocurrencia de todo hecho que no sea constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito, las responsabilidades de los contratantes se regularn por las normas de derecho comn. Asimismo, y en relacin con la anterior, la clusula Decimoctava, establece: La parte que no pueda cumplir con alguna de sus obliga- ciones en razn de fuerza mayor o caso fortuito, tan pronto como ella ocurra, deber dar aviso a la otra parte del hecho constitutivo de esa fuerza mayor o caso fortuito, de las medidas que ha adoptado o adop- tar para superarla y del tiempo durante el cual estima que continuar impidindose el cumplimiento de su obligacin. Las partes convienen que harn sus mejores esfuerzos para prevenir estos hechos, minimi- zar sus efectos y superarlos en el menor tiempo posible. C. Consideraciones respecto de los argumentos de la demanda Las clusulas transcritas precedentemente, en lo sustancial, son las que le permiten al rbitro analizar las pretensiones y defensas que en este juicio se han hecho valer por las partes. Esto, ya sea que el anli- sis quede centrado en la doctrina de la culpa, de la imprevisin o del caso fortuito. C.1. La ausencia de culpa como eximente de responsabilidad Sostiene la demanda que Gasatacama no se encuentra obligada a cumplir los contratos de suministro por concurrir en la especie la exi- 380 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 mente de responsabilidad de ausencia de culpa o incumplimiento no culpable. Con posterioridad, en su escrito de rplica, sostiene que el cumplimiento de tales contratos, atendido los hechos sobrevinientes ocurridos con posterioridad a sus suscripcin, esto es, las restriccio- nes a los envos de gas y los gravmenes impuestos por el Estado ar- gentino, han pasado a imponer a Gasatacama un grado de diligencia superior al pactado, en trminos de proceder a declarar terminada ta- les convenciones por contemplar obligaciones no exigibles. Para ello se funda, bsicamente, en los artculos 44, 45, 1547, 1440, 1441, 1546 y 1547 del Cdigo Civil. Para resolver adecuadamente este argumento el rbitro se centr en el estudio de qu se entiende por hecho sobreviniente; si el corte o restriccin a los envos de gas y los gravmenes ya referidos, consti- tuyen un hecho sobreviniente a los contratos de suministro; cul es el grado de diligencia que le han impuesto los contratos de suministro y si la alteracin de tal grado de diligencia, de existir, trae como con- secuencia el deber de dar por terminados los contratos por ausencia de una obligacin exigible. Respecto del primer punto el rbitro con- cluye que un hecho es sobreviniente, cuando ocurre de improviso y, respecto del cual no ha sido posible anticiparse ni tomar medidas de mitigacin de ninguna especie. En el caso, los hechos alegados como sobrevinientes seran las restricciones a los envos de gas y los grav- menes impuestos por el Estado argentino, en trminos de hacer extre- madamente ms gravosa la obligacin de suministro pactada. Sin em- bargo, de lo invocado por la actora se desprende que aquello que la liberara de dar cumplimiento a su obligacin de suministro no es el hecho que invoca como sobreviniente, presuntamente constitutivo de tal eximente, sino los efectos del mismo. No se trata entonces de que el hecho que ha sobrevenido la exima de dar cumplimiento al con- trato, sino los efectos de tal hecho, que, en este caso, consistiran en la agravacin del grado de diligencia, todo lo cual conducira a dicho resultado exoneratorio. Aparece, a juicio del rbitro, que la actora, en su intento de argumentar sobre la base de un hecho que en esta parte no se tratara de un hecho fortuito, se extrava en su argumentacin a grado de tal confundir lo que la eximira de responsabilidad, con los efectos del mismo hecho, de tal suerte que arrastra en su argumen- tacin una conclusin imposible. En efecto, concluye, si se invoca como eximente de responsabilidad un hecho que sobreviene a la ce- lebracin del contrato, este debe poseer la autonoma suciente para privar de responsabilidad al deudor, sin que sea necesario incorporar razonamientos destinados a acreditar que se ha aumentado el grado 381 FALLO GASATACAMA: EL CAMBIO DE CIRCUNSTANCIAS EN LOS CONTRATOS. QUO VADIS? de diligencia, que es un efecto de tal hecho, ya desprendido del he- cho mismo. Un hecho, o hace posible o hace imposible el cumpli- miento de un contrato: si lo hace ms gravoso, con ello no se est signicando necesariamente que se est haciendo imposible el cum- plimiento de un contrato o imponiendo mayor grado de diligencia, como seran las circunstancias de mercado que afectan normalmente a los negocios, tales como factores inacionarios, tipo de cambio, au- mento de impuestos, conictos laborales u otros. Se trata, entonces, de un hecho que, aun cuando se lo calique de sobreviniente, no im- pone mayor grado de diligencia, ni puede conducir a la conclusin en el sentido que impida dar cumplimiento al contrato, congure una eximente de responsabilidad o produzca la terminacin de los con- tratos. Debe concluirse entonces que un hecho sobreviniente, por s solo, no necesariamente rene los requisitos para producir los efectos buscados por la actora y, adems, que los hechos sobrevinientes son de la naturaleza de los contratos, debiendo las partes tomar las me- didas necesarias destinadas a evitar los daos consecuenciales a tales hechos, siendo esta ltima la actitud diligente y no la que estima que su ocurrencia es constitutiva de terminacin de contrato o de exi- mente de responsabilidad por un supuesto aumento de la diligencia en su cumplimiento. Lo anterior, a menos que el hecho sobreviniente pueda ser calicado de caso fortuito. Para despejar las dudas que pudiere suscitar la tesis de la agravacin del grado de diligencia, y constatar si la demandante se encuentra eximida de responsabilidad por el no cumplimiento de la obligacin de suministro y, consecuencialmente, la terminacin de contrato se hace ms vigorosa, el rbitro consider que debe atenderse a los re- quisitos que debe cumplirse para que el hecho del tercero extinga la obligacin del deudor. De acuerdo con la doctrina ellos son: a) el ter- cero debe ser independiente del deudor, esto es, no debe tratarse de un trabajador del deudor, o hallarse bajo su cuidado o subordinacin o no ser responsable de los hechos del tercero, todo de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 1679 del Cdigo Civil, conforme al cual En el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere responsable; b) el deudor no puede haberse valido del tercero para dar cumplimiento a la obligacin, ya sea que se le haya encomendado a este tercero el cumplimiento de la misma o que colabore con l para su cumplimiento; c) la accin del tercero debe ser sobreviniente, imprevista y generar un obstculo de tal entidad para el cumplimiento de la obligacin que el deudor no est obligado a evitarla. 382 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 Conforme ha quedado dicho con anterioridad, al rbitro le corres- pondi determinar si las restricciones de gas y la imposicin de gravmenes al mismo constituyen hechos sobrevinientes. En opinin del rbitro, tales hechos no son, indiscutiblemente, hechos sobrevi- nientes, desde el momento que no cumplen con los requisitos prece- dentemente especicados para ello. Por otra parte, desde la postura contraria a la que se postula en el fallo, la sola circunstancia de ser sobreviniente un hecho, no alcanza para entender que extingue una obligacin o que libera de responsabilidad al deudor. Eso pertenece ms bien al caso fortuito, que constituye otro captulo diferente de las pretensiones de la actora. Lo que la actora sostiene, razona el rbitro, es que el aumento de diligencia o cuidado a consecuencia de un hecho sobreviniente, que a su vez agrava la diligencia o cuidado que ha debido emplear en el cumplimiento del contrato, es lo que la libera de servir una obliga- cin cuyo cumplimiento es imposible, liberndola de responsabili- dad contractual por ello. Sin embargo, en el caso, se trata del conic- to que puede producir la aplicacin de la ausencia de culpa versus el caso fortuito o fuerza mayor y su integracin a las obligaciones de medios o de resultados. En efecto, la ausencia de culpa, por una parte y el caso fortuito o fuerza mayor, por la otra, son cosa distinta y ello permite entender que se las haya tratado de manera diferente en la demanda. En la ausencia de culpa, el deudor est exento de res- ponsabilidad desde el instante en que se acredite que ha actuado con la diligencia y cuidado debidos. En cambio, en el caso fortuito, se re- quiere la imposibilidad absoluta de que una persona prudente actua- ra de manera diferente a como lo ha hecho el deudor. Esto es, no ha podido obrar de manera diferente. Con el objeto de sustentar su tesis, la actora cita diversos autores que tratan la materia, concluyendo que para dar cumplimiento a su obligacin, frente a las circunstancias anotadas, hubiera debido actuar con una diligencia y cuidado supe- riores a los que le eran exigibles. Sin embargo, se pregunta el rbitro en qu consista este aumento de diligencia y cuidado? Se trata de un hecho realmente sobreviniente que ha impedido, segn un mo- delo abstracto de conducta de acuerdo con la prudencia y diligencia que eran exigibles al deudor, cumplir con la obligacin, o se trata del hecho de un tercero? El artculo 1547 del Cdigo Civil es claro cuan- do expresa: La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega. En consecuencia, la ley establece una presuncin de culpabilidad en contra del deudor que ha incumplido su obligacin, la que puede 383 FALLO GASATACAMA: EL CAMBIO DE CIRCUNSTANCIAS EN LOS CONTRATOS. QUO VADIS? ser destruida acreditando que dio cumplimiento a la diligencia que le corresponda de acuerdo con el contrato celebrado. Sin embargo, surge la duda acerca de la naturaleza de las obligaciones contradas bajo los contratos de suministro. El rbitro analiz con anterioridad la legislacin elctrica, en cuanto a que la generacin constituye un negocio que se encuentra indirectamente afectado por el carcter de servicio pblico de la distribucin y transporte de electricidad, como asimismo, el rgimen de responsabilidad por la continuidad de servicio y la calidad de suministro. Este rgimen implica, en opinin del rbitro, la existencia de una suerte de responsabilidad cercana a la objetiva, que deriva precisamente de haberse pactado una obli- gacin de resultado. En el caso de la legislacin elctrica, sostiene el rbitro, se admite la falta de responsabilidad en aquellos casos en que se acredite caso fortuito o fuerza mayor, que no es el caso de autos en este captulo de la demanda, en que se alega, como se ha venido diciendo, la ausencia de culpa y no el caso fortuito o fuerza mayor. Al efecto, el rbitro reproduce lo que al efecto ha expresado el Profesor Iigo de la Maza Gazmuri y Carlos Pizarro Wilson, en su obra Responsabilidad Civil-Casos Prcticos (LexisNexis-2006): Ante el incumplimiento de una obligacin de resultado el deudor no puede exonerarse probando que fue diligente, que su conducta estu- vo acorde con aquella tipicada en el contrato o en la ley. La nica causal de exoneracin de responsabilidad est dada por la fuerza mayor o el caso fortuito. Ciertas obligaciones contractuales tienen el carcter de resultado, pues el deudor se obliga a satisfacer la preten- sin sin consideracin a los esfuerzos de diligencia que despliegue. En estos casos no procede la exoneracin por diligencia, ya que la responsabilidad est fundada en la causalidad, mas no en la culpabi- lidad. Agregan los autores: Por lo anterior, nos parece inapropiado desconocer el inters por la distincin entre la fuerza mayor y la au- sencia de culpa. Al desconocer la relevancia de la distincin se deja sin resolver el problema de la fuerza mayor en todas las hiptesis de responsabilidad objetiva. No es posible asimilar la prueba de una conducta diligente a la fuerza mayor en presencia de una obligacin de resultado. El deudor de una obligacin de resultado, por ejemplo, el proveedor de un producto o servicio, no puede escapar a su res- ponsabilidad, sino probando fuerza mayor o caso fortuito. En otros trminos, el proveedor no podra argumentar que ha hecho lo mejor posible para lograr el cumplimiento de su obligacin, l debi alcan- zar el resultado (prestacin) con independencia del comportamiento ejecutado. Con todo, aclara el rbitro, lo anterior no puede dar lu- 384 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 gar a pensar que al deudor no le es exigible un deber de conducta de acuerdo con la naturaleza del contrato celebrado; no se trata de liberarlo de un comportamiento ni de eliminar toda consideracin acerca de la conducta ideal. Ello sera antijurdico y atentara contra el principio de buena fe que debe imperar en todos los contratos, cualquiera sea su contenido. Se trata, entonces de impedir que, en razn de la ausencia de culpa, en un contrato cuyas obligaciones son de resultado, el deudor pretenda eximirse de responsabilidad sobre la base de considerar que emple la conducta adecuada o el grado de diligencia que la ley y el contrato le exigan. En conclusin, el rbitro sostiene que hay contratos en que, por su propia naturaleza, la distincin entre obligaciones de medios y de resultados es la nica que permite dar sentido al contrato celebrado. Si bien es cierto que no todos los contratos son de resultado, cuando en ellos se encuentra comprometido un servicio pblico de distribucin, cuando el servicio forma parte de una cadena interconectada, cuando lo que se garan- tiza es calidad y continuidad, cuando el caso fortuito o fuerza mayor constituye una materia restringida, no hay mayores dudas acerca de que en el contrato celebrado no se encuentra involucrada la simple diligencia, debiendo concluirse que en ellos, el deudor, para liberar- se de responsabilidad, debe acreditar que ha concurrido caso fortuito o fuerza mayor y no ausencia de culpa. C.2. La teora de la imprevisin Como segundo fundamento de sus pretensiones, y de manera subsidia- ria, Gasatacama sostuvo que no se encuentra obligada a cumplir los contratos de suministro por aplicacin de la doctrina de la imprevisin. Al efecto, seala la actora, de acuerdo con dicha doctrina, el deudor se encuentra facultado para eximirse del cumplimiento de una obligacin cuando un imprevisto ajeno a la voluntad de las partes contratantes ha hecho que su obligacin se vuelva excesivamente onerosa. Como bien seala el rbitro, esta doctrina ha sido objeto de discre- pancias por la doctrina nacional, habiendo diversas posiciones sobre el tema. La primera de ella y la ms conocida y aceptada por nuestra jurisprudencia, es aquella conforme a la cual el tenor del artculo 1545 del Cdigo Civil, que le concede fuerza de ley al contrato, im- pide su aplicacin, desde el momento que segn la norma citada, un contrato vlidamente celebrado no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. Esto es, se aplica en toda su extensin el principio de pacta sunt servanda. 385 FALLO GASATACAMA: EL CAMBIO DE CIRCUNSTANCIAS EN LOS CONTRATOS. QUO VADIS? La segunda posicin es la que considera que la doctrina de la impre- visin recibe aplicacin cuando un hecho imprevisto altera el conte- nido del contrato, aun cuando su cumplimiento sea posible, pero ex- tremadamente oneroso, sin perjuicio de lo cual, sera necesaria una reforma legal que autorice tal modicacin. La tercera posicin, considera que la doctrina de la imprevisin no requiere texto legal expreso y que ella puede ser aplicada bajo los principios generales del derecho en materia contractual. El rbitro rese lo que distintos autores han manifestado acerca de la doctrina de la imprevisin. El prof. Ren Abeliuk Manasevich, frente a la pregunta que formula en su obra Las Obligaciones (Ediar Editores Ltda.-1983), acerca de si procede la imprevisin como institucin de carcter general, expresa lo que sigue: En nuestra opinin la respuesta es negativa; desde luego hay que des- tacar, como lo reconocen an quienes piensan lo contrario, que la institucin no est expresamente contemplada, por obvias razones de poca, en disposicin general alguna; ella tiene que resultar de los principios y preceptos de carcter general. Y es por ah donde no puede penetrar la imprevisin, porque se estrella irremediable- mente la institucin; fundamentalmente es el artculo 1545, el que la excluye, pues el contrato no puede ser dejado sin efecto, y con menos razn an modicado, si no es por voluntad de las partes, o por causas legales. Y entre ellas no est la imprevisin; adems que los jueces en materia civil no tienen otras facultades que las que se les han otorgado, y nadie les ha dado la de modicar las convencio- nes. Por su parte, don Lorenzo de la Maza R. ha sealado que la teora de la imprevisin es la doctrina jurdica (conjunto de prin- cipios de derecho debidamente fundados) que sostiene que el juez puede intervenir a peticin de cualquiera de las partes, en la ejecu- cin de la obligacin, con el objeto de atenuar sus efectos, cuando, a consecuencia de acontecimiento imprevisibles para las partes en el momento de formarse el vnculo jurdico, ajenos a su voluntad y que producen perturbaciones graves con relacin a toda una categora de contratantes, la ejecucin de la obligacin se hace ms difcil, o ms onerosa, y siempre que aquel llegue a formarse la conviccin de que siendo previsibles estas perturbaciones las partes no se habran obligado en las condiciones prejadas (La Teora de la Imprevisin en relacin con el Derecho Civil Chileno-Memoria de Prueba para optar al grado de Licenciado de la facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Chile-1933). 386 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 Siguiendo al mismo autor Sr. Lorenzo de la Maza, en su obra ya ci- tada, el rbitro distingue los requisitos comunes del acontecimiento que fundamenta la imprevisin alegada, son los siguientes: a) debe ser imprevisible en el momento de nacer la obligacin. Al efecto, el mismo autor ha efectuado la distincin entre lo imprevisto y lo im- previsible. Seala que lo imprevisto es lo que no ha sido conocido o visto con anticipacin; en cambio, lo imprevisible es lo que no ha podido ser conocido con anterioridad, agregando que es imprevisto el hecho cuyo advenimiento pudo saberse con anticipacin e impre- visible el hecho del cual no ha podido tenerse conocimiento en cir- cunstancias normales, antes de concurrir; b) debe ser independiente de la voluntad de las partes; c) Debe afectar a toda una categora de contratantes; producir una alteracin o perturbacin tan extraordi- naria y grave en las condiciones normales de la vida social, en el desarrollo ordinario de los negocios, en las relaciones econmicas de los individuos, que las partes no se habran obligado de haberlas podido tener en vista. Vale decir, este requisito excede la esfera de los contratos celebrados, afectando el marco general de los negocios; y d) Sin hacer material y absolutamente imposible la ejecucin de los obligacin, debe dicultarla en forma considerable, hacerla exorbi- tantemente ms onerosa o imponer al deudor un perjuicio apreciable y grave, en tanto el otro obtiene exorbitantes benecios. Para estos efectos, sostiene el rbitro, es til vericar si en el caso de los contratos de suministro de autos se cumplen estos requisitos, haciendo desde luego la advertencia que en el caso, no puede ende- rezarse el razonamiento a ningn argumento que permita confundir la imprevisin con el caso fortuito o fuerza mayor, cuya naturaleza se estableci en el captulo en que se analiz esta pretensin. Asimis- mo, es til sealar que analiz esta doctrina sobre la base de lo escri- to por don Lorenzo de la Maza, sin dejar de lado lo escrito por otros autores, haciendo presente que el Sr. De la Maza ha manifestado la conveniencia de que se legisle cuidadosamente acerca del efecto de los contratos, incorporando esta doctrina por una ley permanente de aplicacin restringida. Esto, por cuanto los requisitos que establecen los dems autores son, en trminos generales, coincidentes. Que, atendiendo al primer requisito, esto es, que el hecho sea impre- visible al momento de nacer la obligacin, el mismo autor Sr. De la Maza, ha dicho lo que entiende por imprevisible, esto es, debe tratar- se de un hecho que no ha podido ser conocido con anterioridad, agregando que es imprevisto el hecho cuyo advenimiento pudo sa- berse con anticipacin e imprevisible el hecho del cual no ha podido 387 FALLO GASATACAMA: EL CAMBIO DE CIRCUNSTANCIAS EN LOS CONTRATOS. QUO VADIS? tenerse conocimiento en circunstancias normales, antes de concurrir. En este punto, conviene distinguir de qu hecho se est hablando, si de la falta de gas por incumplimiento de la obligacin de suministro por los proveedores argentinos, de la imposibilidad de proveer gas, cualquiera sea la causa o del valor del precio del nudo. En opinin del rbitro, lo que debe preguntarse el intrprete va ms all del posi- ble incumplimiento de los proveedores argentinos, debiendo pregun- tarse qu debe hacer el deudor frente a la imposibilidad de suminis- trar energa y potencia, en un contrato en que, dada su naturaleza, se encuentra obligado a proporcionarlo. Circunscribir el anlisis solo a la falta de suministro de gas desde Argentina, equivale a decir que la obligacin consista en suministrar energa y potencia utilizando el gas como combustible, lo que no se conforma con lo pactado; sera desnaturalizar lo convenido y no entender la intencin comn de los contratantes. As las cosas, resulta de sentido comn, y la ley y el contrato deben quedar enmarcados dentro de l, que lo que naci como una carga, esto es, la posibilidad de falta de gas, independiente de su causa, debi materializarse en el terreno de las medidas que deban adoptarse con el objeto de evitar un resultado que, sin lugar a dudas, debi haberse representado. De esto se deriva que, necesaria- mente, las posibilidades o riesgos de no cumplir a las distribuidoras, cualquiera sea la causa, debi habrsela representado Gasatacama, puesto que integraba su negocio, no el de dichas distribuidoras. Por consiguiente, lo que debe precisarse es si lo invocado bajo la teora de la imprevisin resultaba imprevisible a la poca de celebracin del contrato. Como se sabe, el hecho consiste en la aplicacin de restricciones al envo de gas desde Argentina y en la imposicin de gravmenes a los mismos. En opinin del rbitro, este constituye un hecho que ha afectado el contrato celebrado entre Gasatacama y sus proveedores argentinos; si se trasladara sus efectos al contrato de au- tos, lo que en opinin del rbitro no procede, no podra ser conside- rado como imprevisible, desde el momento que no se trata ya del in- cumplimiento que se entiende incorporado en todo contrato, se trata del incumplimiento de otro contrato, el que respecto de los contratos de suministro, resulta, a lo menos, imposible. No es un hecho impre- visible respecto de ellos, es imposible. Lo que debi haberse repre- sentado entonces la actora es el efecto que podra ocasionar en sus contratos de suministro en Chile, el incumplimiento de los contratos de suministro de gas argentino, tarea que le pertenece solo a Gasata- cama. Al efecto, es til consignar, no solo lo que seala el artculo 1489 del Cdigo Civil, que expresa que En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los 388 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 contratantes lo pactado, sino tambin, lo expresado por el inciso se- gundo del artculo 1563 del mismo Cdigo, en cuanto seala que las clusulas de uso comn se presumen aunque no se expresen. Surge la pregunta, entonces, acerca de cul sera en el caso la clusu- la de uso comn. Se trata en el caso de una clusula que incidir en el contrato entre la actora y sus proveedores y otra que lo har res- pecto de los contratos de suministro con las demandadas. En lo que interesa a este fallo, la obligacin implcita, la clusula de uso comn y por ello, a la que no puede darse el tratamiento de imprevisible, es aquella conforme a la cual Gasatacama se oblig a adoptar todas las medidas para dar cumplimiento a su obligacin de suministro, obte- niendo con ello un resultado, no de suministro a travs de un deter- minado combustible de generacin, sino de suministro de energa y potencia elctrica. En conclusin, en el caso no se cumple con el re- quisito de tratarse de un hecho imprevisible, por cuanto de aceptarse esta tesis, se estara trasladando el hecho, como efecto de un contrato del cual las demandadas no son parte y, consecuencialmente, alte- rando las obligaciones pactadas por una circunstancia que no es im- previsible respecto de los contratos que interesan a estos autos. Ahora bien, para el caso que se quiera buscar el hecho imprevisible en los contratos de suministro celebrados con las demandadas, cosa que se ha dicho, no se ajusta a lo que el rbitro ha entendido, habra que encontrar el hecho imprevisible en las consecuencias que en dichos contratos ha tenido tal hecho, puesto que, como ha quedado expre- sado, Gasatacama no se oblig a suministrar energa y potencia con el gas que le entregaran proveedores argentinos. As las cosas, el pro- blema no quedara radicado ya en la determinacin acerca de cul es el acontecimiento imprevisible, sino que cundo tiene este carcter. Ya se dijo que el acontecimiento invocado como imprevisible es el incumplimiento, conformado por las restricciones y gravmenes que afectan a otros contratos. Con todo, si aceptramos por un instante y solo para los efectos de este anlisis, que el hecho imprevisible en el contrato de autos podra, efectivamente, consistir en tales restriccio- nes y gravmenes, el anlisis acerca de la previsibilidad se har de acuerdo con un criterio que puede ser objetivo o subjetivo. Si se apli- ca un criterio subjetivo, se deber analizar el problema caso a caso, tomando en cuenta la mentalidad, conocimiento, profesin y medios de accin del obligado. La otra alternativa consiste en utilizar el m- todo objetivo, que considera idnticos parmetros, pero en abstracto, lo cual signica acudir a la precisin de cul es el tipo medio de con- tratante; esto depende no solo de quines intervienen, sino tambin 389 FALLO GASATACAMA: EL CAMBIO DE CIRCUNSTANCIAS EN LOS CONTRATOS. QUO VADIS? del pas y la poca en que se viva. En el caso que nos ocupa, no cabe duda que, por la naturaleza del contrato celebrado, por las obligacio- nes pactadas, que dicen relacin con el sistema elctrico, del cual la actora no puede sustraerse, de la responsabilidad que establece la ley en cuanto a continuidad y calidad de suministro, el principio del tipo medio de contratante no puede ser aplicado, desde el momento que la muestra no resulta tan exhaustiva. Lo anterior obliga a centrar el anlisis en la naturaleza y grado tcnico de las empresas involucra- das. Se trata de un negocio que supone importantes inversiones y en que la responsabilidad excede la meramente particular del contrato, del tal modo que debe tratarse de un acontecimiento que no puede ser conocido anticipadamente por una persona de ordinario diligente y cuidadosa en el manejo de sus negocios propios. Ahora bien, si- guiendo al mismo autor De la Maza, el conocimiento ser imprevisi- ble cuando no haya podido ser conocido normal y razonablemente con anticipacin por el tipo medio del contratante. Esto supone una conducta social mediana, si se sigue un criterio objetivo, una con- ducta tipo en abstracto; sin embargo, si se atiende a la revisin de una conducta que no excede lo anterior, pero que es ms exacta, en cuanto reposa en la naturaleza del contrato celebrado, dicha conduc- ta no ser de grado superior a la exigida legal y contractualmente, sin perjuicio de lo cual ser ms precisa. Lo normal razonable, ser en- tonces lo exigible segn la naturaleza del contrato celebrado y de sus obligaciones, las destinadas a cumplir el contrato. Esto alcanza no solo al contrato, sino al concepto de empresa, esto es, a la estructura de recurso humanos y tcnicos dirigidos a cumplir el contrato. No debe entonces centrarse la discusin en lo que era exigible despus de la celebracin del contrato, sino en todo aquello que desde un co- mienzo la actora tuvo a disposicin para dar cumplimiento al mismo. De aqu saldr entonces la conclusin acerca de si el hecho era o no imprevisible y si lo era considerando el grado de diligencia de que se ha hablado. De la lectura de los antecedentes se desprende que el acontecimiento que se invoca como imprevisible, no poda razona- blemente encontrarse al margen de toda consideracin o previsin por Gasatacama. En efecto, la misma actora ha sostenido que conta- ba con medios alternativos de combustible, ya que se trata de una planta de ciclo combinado, con lo cual, implcitamente, se est ad- virtiendo que es posible cumplir el contrato con otros combustibles. Esto no puede obedecer sino a la consideracin que se hizo acerca la necesidad o conveniencia de usar un combustible distinto del gas y estimar que la estructura que se dio al negocio permitira cumplir con 390 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 tal nalidad, cualquiera fuere la causa, fundamentalmente econmi- ca. En conclusin, el rbitro estima que el hecho alegado como im- previsible, bajo este captulo, tampoco resulta aceptable, ni en los hechos, ni en el derecho. En especial, concurre a este razonamiento la doctrina de los actos propios, conforme a la cual, la conducta an- terior del deudor no se condice con lo que ahora sostiene que sera un hecho imprevisible, puesto que dise una central de generacin de ciclo combinado, cuestin que no puede obedecer al mero azar ni a la atencin exclusiva y temporal de circunstancias extraordinarias, sino al contenido de la obligacin que subyace tras esa decisin: la de suministrar energa y potencia en forma permanente o cada vez que sea requerida. El segundo de los requisitos, lo hace consistir el autor en que el he- cho debe ser independiente de la voluntad de las partes. De lo que se ha sealado precedentemente no habiendo prueba alguna en con- trario, se sigue que en los hechos que se invocan como constitutivos de imprevisin, con toda certeza no ha intervenido la voluntad de Gasatacama para provocarlos. Sin embargo, se hace la prevencin en el sentido que, como ha quedado dicho, no pueden ser tales he- chos los constitutivos de imprevisin, por las razones que ya se han expresado. En cuanto a si en el cumplimiento de sus obligaciones la actora ocup la debida diligencia o cuidado, que es cosa diferente a la posibilidad de prever un hecho segn ha quedado analizado, no corresponde que sea analizado en este captulo del fallo. Que, el tercer requisito consiste en que el hecho debe afectar a toda una categora de contratantes; producir una alteracin o perturbacin tan extraordinaria y grave en las condiciones normales de la vida social, en el desarrollo ordinario de los negocios, en las relaciones econmicas de los individuos, que las partes no se habran obligado de haberlas podido tener en vista. Se trata en el caso de un requisito de carcter complejo, por cuanto no resulta simple determinar cun- do un hecho se debe entender que produce el efecto que destaca el autor Sr. De la Maza. Aunque resulte reiterativo, el rbitro considera necesario insistir que, en el caso, se trata de un hecho que guarda relacin con otra relacin jurdica, la existente entre los proveedores de gas y Gasatacama. Sin embargo, se trata al mismo tiempo de una tesis sostenida por la actora, que compromete el anlisis en el fallo, como si pudiera aplicarse al caso, por lo cual debe ser analizada. El hecho invocado para la aplicacin de la doctrina de la imprevisin debe afectar el desenvolvimiento normal de la vida de los negocios, en trminos tales que las partes, de haberla podido tener en vista, no 391 FALLO GASATACAMA: EL CAMBIO DE CIRCUNSTANCIAS EN LOS CONTRATOS. QUO VADIS? habran contratado. En este captulo se debe efectuar una distincin entre los contratos celebrados por Gasatacama, uno con sus provee- dores y otros con las distribuidoras, particularmente, para poder en- tregar certeza acerca de si era exigible la representacin consistente en que las partes no se habran obligado de haber podido tener en vista el incumplimiento o la falta de gas. En efecto, si se traslada el intrprete al contrato que celebr la actora con los proveedores, no cabe duda que el incumplimiento no pudo Gasatacama dejar de re- presentrselo; cosa diferente es lo que haca para poder cumplir con los contratantes chilenos. En cuanto al contrato con las demandadas, era representable para Gasatacama la posibilidad de incumplimiento de su obligacin de suministro frente a las distribuidoras de energa, desde el momento que dicho incumplimiento lo haca descansar en el contrato con los proveedores argentinos y, adems, en su propia capacidad de generacin. No existe razn suciente para no exigir en los contratos de suministro la representacin anticipada del incumpli- miento, ni la consideracin acerca de que las partes no se habran obligado de haberlas podido tener en vista, puesto que el objeto de su obligacin era la entrega de energa y potencia, no la entrega de energa y potencia producida por gas proveniente de proveedores argentinos, con lo cual, la restriccin en el envo y los gravmenes deba representrselos Gasatacama en los contratos de suministro; no as las demandadas. En conclusin, no es posible aplicar el requisito que se analiza, desde que no resulta exigible la condicin de repre- sentacin previa para ambas partes. Dicha representacin correspon- de a Gasatacama, envolviendo, adems, otra relacin contractual. Que el cuarto requisito se hace consistir en que, sin hacer material y absolutamente imposible la ejecucin de la obligacin, debe dicul- tarla en forma considerable, hacerla exorbitantemente ms onerosa o imponer al deudor un perjuicio apreciable y grave, en tanto el otro obtiene exorbitantes benecios. Como se ve, no basta con que el cumplimiento de la obligacin irrogue prdidas exorbitantes a una de las partes, es necesario que, como contrapartida de lo anterior, a la otra parte le reporte exorbitantes benecios. Ya se ha dicho de manera reiterada que, el hecho invocado como imprevisible no lo es y que, en ningn caso, pertenece a este contrato todo, por todas las razones ya anotadas. Siguiendo la misma lnea de argumentacin que se ha desarrollado, que justica admitir, solo para los efectos del anlisis, la concurrencia de este requisito como si lo efectivamente concurriera, el rbitro estima que en autos no ha quedado acreditado que como consecuencia de las restricciones de gas y de los grav- 392 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 menes impuestos por la autoridad argentina, el cumplimiento de la obligacin genere en las demandadas la obtencin de exorbitantes benecios. En conclusin, al igual que en los dems casos, no con- curre este requisito. El rbitro se hace cargo tambin de las opiniones de otros destacados autores nacionales que, con mayor o menor alcance, creen posible la aplicacin de la llamada teora de la imprevisin, desechando fun- dadamente su aplicacin para el caso concreto que le toc conocer y fallar. En sntesis, el rbitro estim claramente que en el caso no concurren los requisitos que, de manera ms o menos unnime, esta- blecen los distintos partidarios y detractores de la teora de la impre- visin, para que razonablemente pueda recibir aplicacin en el caso de los contratos de autos. Esto, con prescindencia acerca de si es posible sostener que nada se contrapone con su aplicacin, o bien, si del espritu general de la legislacin, atendidas las situaciones ex- presamente reguladas, como es el caso de los artculos 2003, 2180 y 2227 del Cdigo Civil, aquellas conforman situaciones de excepcin o son manifestaciones de dicho espritu de equidad. Finalmente, el rbitro sostiene que la actora ha sealado que, para seguir cumpliendo con su obligacin, deber incurrir en ingentes prdidas que comprometen su viabilidad y alteran de modo esencial el equilibrio presente en los contratos de suministro al momento de pactarse. Sin embargo, de los argumentos de la actora para apoyar la aplicacin de la tesis al caso de autos, se desprende que ella des- cansara en el cumplimiento de una obligacin. El rbitro en esta materia reitera que no concurren los requisitos que se exigen para la aplicacin de la doctrina de la imprevisin e insiste en que el hecho imprevisto no puede ser el cumplimiento de una obligacin cono- cida o el incumplimiento de otro contrato. Esto ltimo hace perder todo sustento a la tesis del hecho imprevisible. Si la obligacin era conocida, su cumplimiento no pudo haber sido desconocido o im- previsible, mxime, cuando en los contratos de suministro jams se condicion su cumplimiento al de suministro de gas desde Argenti- na. En esta parte, la actora ha sealado que las prdidas a que alude tendrn como causa directa el cumplimiento de las obligaciones. El rbitro no comparte esta visin del problema y es aqu en donde se debe distinguir, siempre discurriendo sobre la estructura de la teora de la imprevisin, lo siguiente: la causa de las prdidas invocadas no puede encontrarse o reconocer su causa directa en el cumplimiento del contrato, o en la falta de previsin de la actora o en el incumpli- miento de las obligaciones asumidas en un contrato diferente. En el 393 FALLO GASATACAMA: EL CAMBIO DE CIRCUNSTANCIAS EN LOS CONTRATOS. QUO VADIS? caso, no cabe duda que la causa de las prdidas invocadas tiene su origen en el incumplimiento de un contrato celebrado con terceros y no puede ser en el cumplimiento de los contrato de suministro, preci- samente, por la razn ya anotada. Gasatacama no ha estado obligada a proveer energa y potencia elctrica generada por gas, de manera tal que la decisin acerca de la forma en que cumple el contrato le pertenece y, si ha sido su opcin estructurar su negocio dando pre- ponderancia al suministro de gas para generar energa y potencia, no puede trasladar la responsabilidad de tal decisin a las distribuidoras. De lo contrario, no se estara aplicando la doctrina de la imprevisin, sino que se estara transformando a los contratantes en socios, aso- ciados o se estara reconociendo una suerte de alianza empresarial que no ha sido pactada, desnaturalizando el contrato. Una cosa, entonces, es fundar la imprevisin en un hecho desconocido, impre- visible, y otra muy diferente es, en el hecho, exonerar de responsabi- lidad para no cumplir, imponiendo a la parte cumplidora, cargas que le corresponden a quien debi preverlas. C.3. La fuerza mayor o caso fortuito El tercer argumento que ha invocado la actora es que en la especie ha concurrido un evento de caso fortuito o fuerza mayor, que la ha colocado en la imposibilidad de cumplir con sus obligaciones, pro- cediendo en consecuencia declarar terminados los contratos de su- ministro. El caso fortuito o fuerza mayor consiste, seala Gasatacama, en las restricciones a los envos de gas y los gravmenes aplicados por la autoridad. El rbitro sostiene que resulta til para este anlisis sealar lo que el Prof. Rodrguez entiende por dao directo, por analoga de lo que ha sostenido la actora respecto de la causa directa. Expresa: El dao directo es aquel que deriva de una causa inmediata y nece- saria, sin cuya concurrencia no se habra producido. Por consiguien- te, solo puede hablarse de dao directo en relacin con una deter- minada causa previamente establecida. De esta manera, se debe dilucidar, en cada caso, el problema de las concausas. Como se sabe, todo hecho reconoce normalmente mltiples condiciones o concau- sas para que se produzca, razn por la cual, para hablar de la causa directa, se ha de haber podido establecer cul fue la causa esencial del hecho, esto es, la que por s sola ha sido capaz de provocar el resultado. En el caso de autos, qued claro que esta fue el hecho invocado como imprevisible y que, como se dijo, pertenece a otra 394 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 relacin contractual y que se ha confundido con el efecto del mismo, esto es, el cumplimiento de los contratos de suministro. Por su parte, el caso fortuito o fuerza mayor encuentra su denicin en el artculo 45 del Cdigo Civil, que seala que la fuerza mayor o caso fortuito es el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejer- cidos por un funcionario pblico, etc. Por su parte, el artculo 1547 del mismo Cdigo, al regular el rgimen de diligencia que deben emplear las partes en el cumplimiento de sus obligaciones, establece grados segn sea el inters de ellas en el contrato respectivo. Expresa que en los contratos que se celebran para benecio recproco de am- bas partes, el deudor es responsable de la culpa leve, esto es, debe emplear en el cumplimiento de sus obligaciones y cargas, la dili- gencia y cuidado ordinarios o mediano, consistente en emplear todo el celo de un diligente padre de familia. La expresin diligente padre de familia se identica con el cuidado mediano u ordinario. Acerca de lo que debe entenderse por diligente padre de familia, el rbitro comparte el concepto que el Prof. Adolfo Exner postula en su obra De la Fuerza Mayor en el Derecho mercantil Romano (Ma- drid-1905), quien citando a Mommsen, expresa que se trata de un hombre que es completamente capaz para los negocios que ha em- prendido, etc., principalmente para aquel negocio a que l se dedica. De aqu que la medida de la destreza, del esfuerzo, de la precaucin, etc., que se exige est en relacin con la naturaleza del negocio, y muy principalmente haya de tener en cuenta las circunstancias del caso particular. No se puede jar aqu una medida absoluta e igual para todos los casos. Solo se puede decir: Un diligens pater familias emplear aquellos esfuerzos y tendr aquellas previsiones que segn la experiencia se necesiten para lograr el objeto propuesto y evitar el dao, teniendo en cuenta la naturaleza del hecho, etc., dadas las cir- cunstancias que en tal hecho concurran, e independientemente de la presentacin de circunstancias extraordinarias e imprevistas. No se debe aqu confundir con las obligaciones de medios, lo que trata el autor es aquella diligencia dirigida al resultado, cuya no consecucin traer las consecuencias que correspondan segn cul sea la natu- raleza del mismo y las normas legales y contractuales que resulten aplicables. Debe, entonces, analizarse cmo armonizar la exigencia de la causa accidental o fortuita con la diligencia o cuidado que el deudor debe emplear con el objeto de evitar el incumplimiento o su incapacidad para dar cumplimiento a las obligaciones previamente convenidas. La premisa bsica que se debe tener por aceptada, es que la culpa y el caso fortuito no pueden coexistir. O hay culpa, o 395 FALLO GASATACAMA: EL CAMBIO DE CIRCUNSTANCIAS EN LOS CONTRATOS. QUO VADIS? hay caso fortuito o fuerza mayor. No resulta jurdicamente aceptable que se invoque la responsabilidad por una actuacin negligente y, al mismo tiempo, se entienda que concurre el caso fortuito o fuerza ma- yor. El rbitro entiende que las obligaciones, adems de buscar un re- sultado, que es precisamente el caso de autos, como se ha expresado reiteradamente en este fallo, imponen, adems, un deber de conducta destinada a tal resultado. Son complementarios, no excluyentes. Por consiguiente, ya sea que se trate de caso fortuito o no, importa cono- cer la conducta desplegada por el deudor, no con el objeto de evitar la ocurrencia del caso fortuito, sino de limitar sus efectos. Esto, aun cuando y en denitiva, este se produzca y ocasione los daos contra los cuales se busca proteger. Por consiguiente, sostiene el rbitro, no resulta razonable pensar en el caso fortuito como una situacin de imposibilidad absoluta en el cumplimiento de las obligaciones, ya que de hacerse, se estara ignorando el deber de conducta que la ley o el contrato han impuesto. En el contrato de suministro, dicha conducta consiste en actuar usando un cuidado ordinario, mediano, que no solo bajo el sentido comn, sino bajo los parmetros de una persona conocedora de la actividad y sus riesgos, resulta razonable aplicar, con el objeto de evitar una situacin de incumplimiento. No es una conducta medida puramente en abstracto, sino dirigida al empresario especco, a la actividad en que decide intervenir, que se trata en este caso, de una actividad regulada. De lo anterior se puede deducir que, si bien es cierto que el caso fortuito, en s mismo, no es posible de eliminar, ya que por su propia naturaleza se trata de un imprevisto irresistible, sus efectos s pueden ser aminorados o contro- lados, dependiendo del caso en particular. En un contrato como el de autos, sostiene el rbitro, la conducta preventiva del deudor constitu- ye, tal vez, la principal de las cargas legales que se le imponen. El rbitro precis los elementos que concurren, o deben concurrir, para que una situacin pueda alegarse como caso fortuito o fuerza mayor, de los que resultarn aquellos casos en que tal defensa o causa de exculpacin no resulta aplicable. La caracterstica del caso fortuito o fuerza mayor, consiste en que elimina los efectos de uno de los requisitos de la responsabilidad contractual: la imputabilidad, vale decir, la responsabilidad de indemnizar perjuicios en razn de no haber empleado la conducta exigida, haciendo al incumplidor res- ponsable de las consecuencias patrimoniales que de ello se deriven. El estudio de la denicin que da el Cdigo Civil del caso fortuito o fuerza mayor, ms el aporte de la doctrina, permite concluir al rbitro que son cinco los elementos que conforman el fortuito o fuerza ma- 396 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 yor: un hecho; el hecho debe ser sobreviniente; el hecho debe ser in- dependiente de la voluntad de las partes; imprevisto e irresistible. a) Hecho. Signica que el evento, ocurrencia o circunstancia, debe existir, ser real, posible de acreditar y, adems, dentro del concepto de caso fortuito o fuerza mayor, haya alterado el cumplimiento o de- sarrollo, a lo menos inicial del contrato; b) Sobreviniente: Con esto se quiere decir que el hecho aparece en la vida del contrato de manera sorpresiva, inesperada, modicando la situacin original de los con- tratantes; c) Independiente de la voluntad de las partes. Esto es, en la ocurrencia del hecho no ha intervenido conducta alguna de los con- tratantes. El hecho reconoce en su gestacin y ocurrencia la ms ab- soluta autonoma; d) Imprevisto. Se quiere decir que las partes no pu- dieron, razonablemente, representarse la ocurrencia del hecho al momento de contratar. Este requisito tiene la mayor importancia en el contrato celebrado. En el caso, no nos estamos reriendo al riesgo en s mismo, que por su naturaleza siempre es previsible. Esto, precisa- mente, permite comprender la importancia que cobra la conducta del deudor, la diligencia empleada. Es bueno repetirlo, el riesgo, aunque sea constitutivo de caso fortuito, es invariablemente previsible; lo que se ignora es su acaecimiento y el momento en que ocurra, si ocurre; y, en esto consiste, entonces, la previsibilidad y a ella debe endere- zarse la conducta preventiva del deudor. En efecto, la imprevisin acerca de un hecho es posible de evaluar sobre la base de la inten- cin que han tenido los contratantes al momento de contratar, todo lo cual permite delimitar la extensin de los trminos de un contrato. En este sentido, es til consignar lo que al efecto ha sealado el Prof. Vctor Vial del Ro respecto este requisito del caso fortuito: Lo que constituye un antecedente de sumo inters es que lo inesperado o im- previsible del acontecimiento no se aprecia con un criterio estricta- mente objetivo, sino que observando el grado de diligencia o cuida- do que se exige al deudor. As, se tiene un criterio ms riguroso para ponderar la imprevisibilidad del acontecimiento cuando al deudor se le exige una diligencia o cuidado mximo en el cumplimiento de la obligacin, y menos estricto cuando se impone al deudor un cuidado mnimo (Manual de las Obligaciones en el Cdigo Civil Chileno- Editorial Biblioteca Americana); e) Irresistible. Se debe, en este punto, efectuar una distincin entre el hecho mismo y sus efectos. El hecho constitutivo de caso fortuito o fuerza mayor es irresistible. Sin embar- go, esto, por s solo, nada resuelve. Lo que importa son los efectos, o bien, la conducta anterior. Un terremoto es inevitable e irresistible; sin embargo, no lo son los daos que es capaz de provocar, si se 397 FALLO GASATACAMA: EL CAMBIO DE CIRCUNSTANCIAS EN LOS CONTRATOS. QUO VADIS? adoptan las medidas necesarias destinadas a tal n. En denitiva, lo que el artculo 45 del Cdigo Civil trata de irresistible es el hecho mismo, no los efectos que pudieren ser controlados o aminorados, ocupando el cuidado y diligencia debidos, segn cual sea la natura- leza del contrato de que se trate. Como consecuencia de lo anterior, lo que importa, ms que la naturaleza del hecho que en s mismo puede ser catalogado como de caso fortuito o fuerza mayor, es la conducta desplegada por el deudor en orden a lograr el resultado es- perado de acuerdo con las obligaciones contradas. En el caso de au- tos y tratndose de un evento de efectos graduales en el tiempo, es razonable preguntarse si el deudor estaba en condiciones de advertir la situacin de riesgo al momento de contratar o durante la vigencia del contrato. La labor preventiva es una carga y no una obligacin. No es obligacin por cuanto no existe una accin destinada a exigir su cumplimiento; las partes estn a sus declaraciones recprocas, como lo estn a las labores preventivas que deben desarrollar para evitar el incumplimiento; pero, normalmente, se encuentra en la im- posibilidad de conocer el riesgo en forma pormenorizada, sea por su propia naturaleza o por cualquiera otra causa, y tampoco estar inte- resado en iniciar tales acciones. En efecto, el incumplimiento de tales cargas no perjudica al acreedor, sino al deudor, por cuanto constituye un presupuesto del derecho del acreedor de adquirir y de la obliga- cin de pagar el precio, a la vez, que constituye el supuesto sobre el cual descansa el derecho del deudor a reclamar tal pago. Si no cum- ple con ellas, el acreedor puede eximirse del pago. Ahora bien, es preciso aclarar cmo recibe aplicacin en nuestro derecho, la impo- sicin de estas cargas en los contratos de autos. Esto, que normal- mente surgir con motivo de la ocurrencia del evento que se invoque como fortuito, debe ser razonado desde el punto de vista de las nor- mas de la prueba. Dos son, fundamentalmente, las normas que per- miten resolver la cuestin: el artculo 1698 del Cdigo Civil, confor- me al cual incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega aquellas o esta; y el principio general en materia de prueba de la diligencia del deudor, contenido en el mismo artculo 1547 del Cdigo Civil, conforme al cual la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo. De acuerdo con la primera, el deudor deber aportar todas pruebas conducentes a acreditar la ocu- rrencia del caso fortuito, para lo cual le servir, en primer trmino, los contratos de suministro, y luego, los dems antecedentes que jus- tiquen su derecho. De consiguiente, el deudor debe comportarse como un buen padre de familia y prevenir las causas que impliquen 398 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 no dar cumplimiento a sus obligaciones. Lo mismo cabe aplicar al momento de declarar su obligacin en el contrato, declaracin que forma parte de la intencin comn de los contratantes y que por tan- to no puede quedar fuera y, en ello, debe emplear el mismo grado de diligencia o cuidado. Lo propio es exigible al acreedor, en este caso, a las demandadas. Con el objeto de obtener claridad acerca de la participacin del caso fortuito en esta causa, se deben leer las clusu- las decimosexta y decimoctava de los contratos de suministro. Expre- sa la primera: Nopel no ser responsable en ningn caso de los per- juicios que pueda sufrir Emelari o terceros por falta de suministro total o parcial de energa elctrica causado por cualquier accidente o hecho que interrumpa, paralice o perturbe el servicio y que provenga de fuerza mayor o caso fortuito. A su vez, Emelari no ser responsa- ble de los perjuicios o perturbaciones que pueda sufrir el sistema de Nopel, causados por cualquier accidente o falla ocurrida en el siste- ma elctrico de Emelari, que provenga de fuerza mayor o caso fortui- to. Agrega la clusula Decimosexta: Respecto a la ocurrencia de todo hecho que no sea constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito, las responsabilidades de los contratantes se regularn por las normas de derecho comn. Por su parte, la clusula Decimoctava expresa: La parte que no pueda cumplir alguna de sus obligaciones en razn de fuerza mayor o caso fortuito, tan pronto como ello ocurra, deber dar aviso escrito a la otra parte del hecho constitutivo de esa fuerza mayor o caso fortuito, de las medidas que ha adoptado o adoptar para superarla y del tiempo durante el cual estima que continuar impidindose el cumplimiento de su obligacin. Las partes convienen que harn sus mejores esfuerzos para prevenir estos hechos, minimi- zar sus efectos y superarlos en el menor tiempo posible. Como se ve, no se trata aqu de liberar a Gasatacama de todo deber respecto del cumplimiento de sus obligaciones. No es una fuente de libertad absoluta para actuar negligentemente. En denitiva, se trata de una clusula establecida a favor del deudor, pero que no puede por ello perjudicar los intereses del acreedor, cuya nalidad, en lo que res- pecta a la clusula Decimosexta, no es otra que liberar de la obliga- cin de indemnizar perjuicios derivados de caso fortuito o fuerza ma- yor, cosa muy diferente a eximir de la obligacin de dar cumplimiento a lo pactado. Ello queda claro con la sola lectura de la clusula Decimoctava, que establece precisamente esta obligacin, a pesar del caso fortuito, con lo cual est diciendo que frente al caso fortuito o fuerza mayor, el deudor est obligado a cumplir con lo convenido en el contrato, debiendo adoptar las medidas necesarias 399 FALLO GASATACAMA: EL CAMBIO DE CIRCUNSTANCIAS EN LOS CONTRATOS. QUO VADIS? para disminuir sus efectos. En sntesis, lo trata como un hecho de ca- rcter transitorio, cualquiera sea su naturaleza, de lo cual se sigue que, en ningn caso, puede servir de argumento para alegar la extin- cin de las obligaciones. Relacionado con lo anterior, pero referido a una materia de otra natu- raleza, est la alteracin de las circunstancias iniciales del contrato. El rbitro seala que se considera que constituyen alteraciones, entre otras, los cambios o modicaciones sustanciales en la naturaleza del negocio o en las circunstancias que se hayan tenido a la vista para celebrarlo, cuando ellas aumenten la posibilidad de prdida, dao o incumplimiento. La obligacin general del deudor es de mantener una condicin que le permita dar cumplimiento a sus obligaciones previamente convenidas. Dicho de otra manera, el deudor no puede permitir que se genere o mantenga una condicin que impida o im- pedir dar cumplimiento a sus obligaciones y de cuyo cumplimiento no puede excusarse, particularmente considerando que se est en presencia de un negocio regulado, cuyas caractersticas ya se han visto. Esto reconoce su fundamento en que la otra parte del contrato asienta la causa de su obligacin sobre la base de las declaraciones efectuadas por la otra parte en las etapas precontractual y contrac- tual. Es cierto que el deudor no es responsable de la ocurrencia del caso fortuito, en el cual no ha tenido injerencia. Sin embargo, sobre el deudor pesa un triple deber: el de adoptar las medidas que de acuerdo con la diligencia de un buen padre de familia le permiten re- ducir o impedir el aumento del riesgo, segn ha quedado dicho; dar solucin a sus efectos y, nalmente, informar al acreedor tan pronto como el hecho llegue a su conocimiento. Puede ocurrir, incluso, que el riesgo de incumplimiento se encuentre ya agravado sin conoci- miento del acreedor al tiempo de las declaraciones precontractuales o contractuales, ya sea porque el deudor lo ignoraba, cualquiera sea la causa o justicacin para ello, pudiendo legtimamente ignorarlas; porque las ignoraba, habiendo en ello negligencia inaceptable, o porque lo ocult, caso en el cual hay reticencia o dolo. En conclu- sin, el cumplimiento de la obligacin del deudor de mantener las condiciones que le permitan dar cumplimiento a sus obligaciones, de no agravar la posibilidad de incumplimiento y de comunicar toda situacin de caso fortuito o fuerza mayor, deber ser evaluado en cada caso, tomando en cuenta la conducta diligente que le es exigible al deudor, no solo en lo que dice relacin con el conocimiento que te- na o deba tener de tal riesgo de hecho fortuito o de su agravacin, sino tambin de su conducta destinada a aminorar sus efectos y dar- 400 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 les solucin, como asimismo, de informar oportunamente al acree- dor. Ahora bien, respecto a las obligaciones que tiene el deudor, una vez ocurrido un el caso fortuito o fuerza mayor o el riesgo de incum- plimiento, consiste en actuar con celeridad, con el objeto de evitar y, en todo caso, disminuir las prdidas, en un caso incidir en el cum- plimiento de sus obligaciones contractuales; en el otro, en las medi- das destinadas a aminorar las propias prdidas, y, en todo caso, se encaminarn a restablecer la capacidad de generacin de energa y, consecuentemente, de ingresos del negocio al nivel que hubiera exis- tido de no haber ocurrido el caso fortuito o lo que se invoca como tal, a n de evitar que se prolongue innecesaria o articialmente la interrupcin y se incremente la prdida. El rbitro, a mayor abundamiento de lo expresado y, en especial, de la diligencia o cuidado del deudor, conviene detenerse por breves lneas adicionales en el modo bajo el cual fue convenida la clusula de caso fortuito o fuerza mayor. Como se sabe, la regla general es que no existe responsabilidad por el caso fortuito o fuerza mayor, pero esto debe entenderse en cuanto al hecho, no a sus resultados. Por consiguiente, cuando en una clusula se establece una obliga- cin en los trminos como los convenidos, se rearma la tesis de que hay obligaciones que se pactan como de resultado. No es necesario rearmar los argumentos bajo los cuales el rbitro considera que en el caso poseen dicha naturaleza; hasta aqu, nada nuevo se est di- ciendo. Sin embargo, la clusula que se comenta establece, frente al caso fortuito, una obligacin que, aparentemente, podra tenerse como de medios, que es de carcter recproco, pero aplicable solo y exclusivamente bajo la condicin de encontrarse una de ellas bajo caso fortuito. Esto, al decir que las partes convienen que harn sus mejores esfuerzos para prevenir estos hechos, minimizar sus efectos y superarlos en el tiempo posible. Sin embargo, aun en este caso, el rbitro entiende que es de resultados, en la medida que la clusula expresa que en el evento de caso fortuito o fuerza mayor, la parte que lo sufre se encuentra en la obligacin de superar sus efectos. Por consiguiente, frente al caso fortuito o fuerza mayor, las partes tienen, ambas y en primer lugar, una obligacin de medios, que consiste en prevenirlo, luego, reducir sus efectos y, adems, superarlos; pero todo esto, dentro de la obligacin preventiva, vale decir, adoptar todas las medidas destinadas a ello, de tal manera que, una vez producido, se d cumplimiento efectivo a la obligacin de resultado, adoptando las medidas concretas frente al caso especco y la estimacin del tiempo que podr durar el cumplimiento. Como se ve, el contrato 401 FALLO GASATACAMA: EL CAMBIO DE CIRCUNSTANCIAS EN LOS CONTRATOS. QUO VADIS? no habla de incumplimiento, como tampoco habla de imposibilidad en el incumplimiento. En denitiva, para el contrato, el caso fortuito solo puede retrasar lcitamente, esto es, de acuerdo con el contrato y las normas legales aplicables, el cumplimiento de las obligaciones, pero no exonerar al deudor del cumplimiento de sus obligaciones, quedando, en todo caso, exonerado de indemnizar perjuicios. Dicho de otra manera, en el contrato se ha hecho responsable de cumplir el contrato, pese a la ocurrencia del caso fortuito a las partes, pacto que es de toda licitud. La conclusin anterior no debe en absoluto extra- ar, desde el momento que la misma legislacin elctrica no admite como caso fortuito hechos que naturalmente podran quedar com- prendidos en este concepto, tales como las situaciones de sequa o las fallas de centrales elctricas que originen un dcit de generacin elctrica, que determinen un decreto de racionamiento. Adems de lo anterior, el rbitro seala que por la modicacin in- troducida por la ley 20.018, se incorpor una norma del siguiente te- nor: Tampoco se considerarn fuerza mayor o caso fortuito, las fallas de centrales a consecuencia de restricciones totales o parciales de gas natural provenientes de gasoductos internacionales. La actora ha interpretado esta norma en el sentido que deja en evidencia que a tal punto resultaban imprevisibles los cortes de gas decretados por la au- toridad argentina a la poca de celebracin de los contratos de sumi- nistro (1998), como que solo una vez ocurrida dicha situacin (2004) el legislador intervino a n de reglar el tema, disponiendo que tratn- dose de contratos futuros ya no sera procedente invocar tal circuns- tancia. Sin embargo, el rbitro entendi las cosas de esta manera. Efectivamente, la ley rige para el futuro y no tiene efecto retroactivo. Con todo, lo preponderante en esto no fue lo que dispuso la ley, que solo vino a sentar un principio de imposibilidad de exoneracin de responsabilidad, que se condice con la obligacin de continuidad y calidad de suministro de que se ha hablado; lo fundamental es lo que las mismas partes dijeron respecto del caso fortuito, si se considerara como tal las restricciones de suministro de gas desde Argentina y los gravmenes aplicados: el contrato, sin referirse especcamente a ellos, sino que hablando en trminos generales, no libera al deudor por el caso fortuito, sin perjuicio de lo que se dir acerca de la in- concurrencia de tales requisitos al caso de autos. Complementando lo expuesto, el rbitro estim que el hecho invo- cado para argumentar liberacin de cumplimiento de obligacin, consistente en las restricciones de envos de gas y los gravmenes aplicados, no cumple con los requisitos de tratarse de hechos que no 402 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 pudieron haber sido considerados en forma anticipada por Gasataca- ma al momento de contratar, como tampoco se trat de un hecho de efectos irresistibles, particularmente considerando la carga que pesa- ba sobre la actora de adoptar todas las medidas destinadas a cumplir el contrato, segn lo que ya se ha expresado con anterioridad y que no es necesario repetir. An ms, si se pudiera considerar caso for- tuito o fuerza mayor, que el rbitro rechaza, tal hecho no libera de responsabilidad a Gasatacama, conforme se ha expresado. C.4. La prueba rendida El tribunal j como hechos sustanciales, pertinentes y controver- tidos, sobre los cuales se deber rendir prueba, los siguientes: a) Intencin de las partes al celebrar los tres contratos de suministro de energa y potencia elctrica; b) Imposibilidad alegada por la actora de dar cumplimiento a dichos contratos, y c) Diligencia empleada por la actora en la celebracin y cumplimiento de los contratos de suministro referidos. Las partes rindieron abundante prueba, que no estimamos pertinente reproducir. El rbitro concluy en esta materia que de los antecedentes analiza- dos precedentemente, los dems documentos aportados al proceso, las sentencias judiciales, como asimismo, los que fueron objeto de la diligencia de exhibicin documental y la dems documentacin acompaada al proceso, no lograron acreditar la concurrencia de los requisitos que permiten configurar algunas de las causales de extincin de las obligaciones o de terminacin de los contratos de suministro. En efecto, segn el rbitro en el juicio no se logr es- tablecer, ni desde el punto de vista del derecho ni con las pruebas aportadas, que el cumplimiento del contrato le impuso, dadas las circunstancias alegadas, un mayor grado de diligencia que el con- venido. Asimismo, la actora no logr acreditar la concurrencia de los requisitos que en el caso hara aplicable la doctrina de la im- previsin. Finalmente, no qued acreditado en el proceso que los hechos invocados como imprevisibles, fueran constitutivos de caso fortuito o fuerza mayor. En atencin a lo anterior, el rbitro seal que no era necesario se pronuncie acerca del eventual impacto que producira la terminacin del contrato. Con todo, el rbitro manifes- t que Gasatacama acredit haber actuado con la diligencia debida al momento de la celebracin del contrato y durante su vigencia, cuestin que resulta ms evidente an si ha continuado dando cum- plimiento al mismo, lo cual, sin embargo, y como ha quedado di- 403 FALLO GASATACAMA: EL CAMBIO DE CIRCUNSTANCIAS EN LOS CONTRATOS. QUO VADIS? cho, no permite liberarla del cumplimiento de lo pactado, ni menos poner trmino al contrato. IX. ALGUNAS CONSIDERACIONES FINALES RESPECTO DE LOS FUNDAMENTOS DEL FALLO Como ya se expres, en la opinin personal de este autor, el fallo est slidamente fundado y compartimos la decisin de fondo adop- tada para este caso. En efecto, el rbitro realiz una labor en extremo diligente al desmenuzar en la parte considerativa de su decisin to- das las alegaciones invocadas por las partes y la prueba rendida. Sin perjuicio de lo anterior, es vlido hacer algunos alcances nales: 1. La naturaleza de la obligacin de Gasatacama bajo los contratos de suministro: Como ya vimos, una de las alegaciones de la de- mandante fue que ella no se encontraba obligada a cumplir los contratos de suministro por concurrir en la especie la eximente de responsabilidad de ausencia de culpa o incumplimiento no culpa- ble, toda vez que la crisis del gas natural pas a imponer a Gasa- tacama un grado de diligencia superior al pactado, en trminos de proceder a declarar terminada tales convenciones por contemplar obligaciones no exigibles. En esta alegacin, uno de los argumen- tos relevantes del rbitro para desechar la pretensin de Gasataca- ma, esto es, la ausencia de culpa, es atribuirle a la obligacin de Gasatacama bajo el contrato de suministro el carcter de obliga- cin de resultado. Convengamos que la distincin entre obligacio- nes de medios y de resultado, atribuida tradicionalmente al jurista francs Demogue, no es para nada pacca en la doctrina 14 . En efecto, delimitar con claridad cundo estamos frente a una obli- gacin de medios y cundo frente a una de resultado no resulta sencillo, y tampoco lo es en el caso de las obligaciones de Gasata- cama. Parece muy general pensar que una obligacin de resultado ser aquella en que el deudor promete algo preciso, como en el caso de autos sera la obligacin de Gasatacama de proporcionar la energa y potencia bajo los contratos de suministro, mientras que ser obligacin de medios aquella en que el deudor se com- promete desplegar todos los esfuerzos para lograr un resultado. Si se piensa con calma, pareciera que las obligaciones de dar y no hacer, categoras indiscutidas en la nomenclatura civilista, pueden 14 PEAILILLO (2003); pp. 222-230. 404 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 asimilarse a obligaciones de resultado. En efecto, es claro que en las primeras la obligacin sera transferir el dominio de una cosa o constituir sobre ella un derecho real distinto del dominio, mientras que en las obligaciones de no hacer su objeto consistira justa- mente en una abstencin. Ambas clases de obligaciones, de dar y de no hacer, pueden verse como obligaciones de resultado porque el obligado lo es a un resultado concreto. El problema se presenta con las obligaciones de hacer, como en el caso que analizamos, en que asimilar las obligaciones de Gasatacama a la categora de obligacin de resultado es compleja y difcil de digerir comple- tamente. La pregunta entonces es si el rbitro necesitaba recurrir al expediente de calicar las obligaciones de Gasatacama como de resultado y como tales no susceptibles de alegacin de ausen- cia de culpa. Estimamos que ello era innecesario, es ms, todo el razonamiento del rbitro previo a introducir el concepto de obligacin de resultado resulta impecable y bastaba, a mi juicio, para desechar fundadamente la alegacin de ausencia de culpa de Gasatacama. Basta sealar como argumentos, como los indica el propio rbitro por lo dems en el fallo, que cuando en un contrato se encuentra comprometido un servicio pblico de distribucin, cuando el servicio forma parte de una cadena interconectada, cuando lo que se garantiza es calidad y continuidad, cuando el caso fortuito o fuerza mayor constituye una materia restringida, no hay mayores dudas acerca de que en ese contrato celebrado no se encuentra involucrada la simple diligencia, debiendo concluirse que en ellos, el deudor, para liberarse de responsabilidad, debe acreditar que ha concurrido caso fortuito o fuerza mayor y no bas- tando alegar la ausencia de culpa. 2. La visin econmica del contrato. Resulta interesante que el rbitro, a propsito del anlisis de los requisitos que doctrina- riamente debieran concurrir para la aplicacin de la teora de la imprevisin, realice sin decirlo expresamente un razonamiento econmico que comparto plenamente. En efecto, a propsito del requisito que el hecho sea imprevisible al momento de nacer la obligacin, el rbitro se pregunta si las posibilidades o riesgos de no cumplir a las distribuidoras, cualquiera sea la causa, debi habrsela representado Gasatacama, puesto que integraba su negocio y no el de dichas distribuidoras. En efecto, en esto hay una cuestin de asignacin de los riesgos que las partes pueden hacer ab initio del contrato y que en este caso, por las razones que sean, no hicieron o no quisieron hacer expresamente. Re- 405 FALLO GASATACAMA: EL CAMBIO DE CIRCUNSTANCIAS EN LOS CONTRATOS. QUO VADIS? cordemos que desde la ptica econmica una de las funciones que cumplen los contratos es la de asignar en forma explcita algunos de los riesgos asociados al contrato. Como resulta obvio, la asignacin ex ante de los riesgos es difcil porque enfrenta a las partes a negociar en detalles las reas ms conflictivas de su relacin contractual e implica asumir los costos de transaccin de esa certeza. En el caso que nos ocupa es fcil imaginar lo que habra significado negociar entre Gasatacama y las demandadas los riegos de que estamos hablando y que fueron invocados por la demandante como la causa de su problemtica situacin. No lo sabemos con certeza, pero es muy probable que el contrato no se hubiese celebrado en los trminos que se hizo o quizs de- rechamente no se habra celebrado. Ya sabemos que las partes no asignarn el riesgo cada vez que estimen que los costos de tran- saccin de negociar esa asignacin sean superiores al costo es- perado de asignar ese riesgo, lo que normalmente ocurrir cuan- do los riesgos se visualizan como remotos. Evidentemente el no hacerse cargo de la asignacin de los riegos desde el comienzo no evita que los eventos de riesgo ocurran, como en los hechos ocurri en el caso que nos ocupa. Frente a eso, ya dijimos que la economa da una regla sencilla para asignar eficientemente los riesgos, y ella indica que el riesgo se asigna a aquel contratante que pudo asumirlo a un costo menor. Eso es justamente lo que hizo el rbitro si se miran sus razonamientos con la ptica de la economa, asign el riego acertadamente a quien consider de- bi habrselo representado y lo pudo asumir a un costo menor, esto es, Gasatacama. Ello parece de toda lgica porque es dable suponer que si las partes hubiesen asignado de manera explcita el riesgo en cuestin, lo hubiesen hecho a la parte que puede to- marlo a un costo menor, por lo que la solucin es, como se dijo antes, una especie de reconstruccin racional de la voluntad de los contratantes. A nuestro juicio el rbitro realiz al fallar, sin decirlo de manera expresa, una correcta lectura econmica al contrato de suministro entre las partes. 3. Una relectura del principio de la buena fe contractual. Al deli- mitar el conicto el rbitro sostiene en forma resumida que debe resolver la pretensin de una de las partes de los contratos de suministro, dirigida a obtener la declaracin de no encontrarse obligada a dar cumplimiento a aquellos pactados con las deman- dadas, sobre la base de que, si lo hace, le signica incurrir en cuantiosas prdidas que no es capaz de resistir en su patrimonio 406 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 y que, en ltimo trmino, afectarn la existencia misma de la compaa y que, para ello, se ha valido la actora de diversas insti- tuciones, que, canalizadas a travs del principio de buena fe con- tractual, han arribado a la aplicacin de la diligencia debida en el cumplimiento de las obligaciones; la doctrina de la imprevisin y el caso fortuito. En efecto la buena fe contractual est presente a lo largo de toda la discusin del juicio. En el caso de la alegacin de la teora de la imprevisin cobra an mayor protagonismo, toda vez que sera justamente en pos de la buena fe contractual que se legitimara una posible revisin de un contrato que ha perdido el equilibrio econmico original. Una lectura distinta del Artculo 1546 del Cdigo Civil puede orientar la discusin en un sentido diferente, toda vez que al sealar dicha norma que los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las co- sas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella, no se estara reriendo a que el juez pueda aplicar criterios de equidad que posibilitaran la revisin del contrato. En efecto, cuando se reere a que los contratos obligan a ciertas cosas que emanan preci- samente de la naturaleza de la obligacin, expresa la idea que, considerando la obligacin especca, puede establecerse algo no declarado pero que resulta necesario o indispensable para satisfacer la obligacin de que se trata 15 . Pareciera que eso es justamente lo que hizo el rbitro en su fallo y de manera contun- dente, esto es, busc todos aquellos elementos no declarados ex- presamente en el contrato pero que resultan indispensables para la satisfaccin de las obligaciones de las partes. As, por ejemplo, para entender el alcance de las obligaciones de Gasatacama bajo el contrato de suministro el rbitro en parte de sus consideracio- nes expresa que el sistema elctrico se encuentra estructurado, no solo materialmente sino tambin conceptualmente, como un ne- gocio integral, en que ninguno de sus agentes quedan al margen, lo cual, adems, es corroborado por la norma reglamentaria que establece la responsabilidad de todo los agentes que operan en el sistema elctrico, por la calidad del suministro. Luego, agrega que se evidencia que el ordenamiento jurdico elctrico estable- ce, de una manera un tanto inorgnica, principios ms o menos globales que, en cada caso, se habrn de aplicar segn la natu- 15 GUZMN (2005); pp. 85-99. 407 FALLO GASATACAMA: EL CAMBIO DE CIRCUNSTANCIAS EN LOS CONTRATOS. QUO VADIS? raleza de la prestacin y la situacin del agente afectado dentro del sistema elctrico, siendo particularmente relevante destacar la conabilidad, que viene a reunir los dems principios, esto es, la suciencia, la seguridad y la calidad de servicio. En n, esa fue la labor que realiz el juez a conciencia, esto es, en virtud de la buena fe contractual buscar ms all de lo expresamente declarado en el contrato para lograr entender el alcance preciso de las obligaciones que contrajeron las partes. No lo busc en nociones ajenas al contrato mismo sino en el contrato mismo y la legislacin aplicable a la actividad econmica desarrollada por las partes, realizando una adecuada interpretacin e integracin del mismo, haciendo patente en el fallo el contenido de la buena fe contractual como un paradigma material. BIBLIOGRAFA BANFI, Cristin (2006); Notas sobre la Excesiva Onerosidad Sobreviniente en De- recho Privado Comparado; en Revista Chilena de Derecho Privado; Ediciones de la Fundacin Fernando Fueyo Laneri. COOTER, Robert y ULEN, Thomas (1998); Derecho y Economa; Fondo de Cultura Econmica. ERRZURIZ, Hernn Felipe (2008); La Frustrada Integracin Gasfera entre Chile y Argentina: Orgenes, Crisis y Lecciones; en Gas Natural: Lecciones de una Crisis; Libertad y Desarrollo. FIROOZMAND, Mahmoud Reza (2007); Changed Circumstances and Immutability of Contract: A Comparative Analysis of Force Majeure and Related Doctrines; Business Law International; IBA. GUZMN, Alejandro (2005); La Buena Fe en el Cdigo Civil de Chile; en Estudios Dogmticos de Derecho Civil; Ediciones Universitarias de Valparaso. LPEZ, Ricardo (2008); El Origen de la Crisis: Escenario Poltico y Econmico en Argentina; en Gas Natural: Lecciones de una Crisis; Libertad y Desarrollo. NEHME, Nicole (2001); El Cambio de Circunstancias en los Contratos Econmicos Internacionales; Editorial Jurdica ConoSur Ltda. PALUMBO, Blanca (2008); Marco Normativo que Permiti la Llegada del Gas Na- tural a Chile; en Gas Natural: Lecciones de una Crisis; Libertad y Desarrollo. PEAILILLO, Daniel (2003); Obligaciones; Editorial Jurdica de Chile. POSNER, Richard (1998); El Anlisis Econmico del Derecho; Fondo de Cultura Econmica. POSNER, Richard (1977); Impossibility and Related Doctrines in Contract Law: An Economic Analysis; The Journal of Legal Studies; The University of Chicago Press; Vol. 6 N1. 408 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 RIMKE, Joern (1999-2000); Force Majeure and Hardship: Application in Internatio- nal Trade Practices with Specic Regard to the CISG and the UNIDROIT Prin- ciples of International Commercial Contracts; Pace Review of the Convention on Contracts for the International Sale of Goods; Kluwer Law. VON MEHREN, Arthur; GORDLEY, James (1977); The Civil Law System; Little, Brown and Company. 409 Biografa de los editores ARTURO FERMANDOIS VHRINGER Abogado. Licenciado en Derecho de la Universidad Catlica de Chi- le. Recibi el Premio Monseor Carlos Casanueva (Facultad Derecho UC) en 1985. Beca Comisin Fulbright de Chile (1993). Mster en Polticas Pblicas, Universidad de Harvard (1994). Profesor Adjunto de planta en la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica de Chile en las ctedras de Derecho Constitucional (carrera de Pregra- do), desde 1994; Orden Pblico Econmico (Magster en Derecho de la Empresa), desde 1996; y Derecho Constitucional Avanzado I (Magster y Posttulo en Derecho Pblico), desde 1999. Miembro del Comit Editorial de la Revista Chilena de Derecho, desde 2001. Au- tor de numerosas publicaciones en revistas especializadas y del libro Derecho Constitucional Econmico: Garantas, Doctrina y Jurispru- dencia, Tomo I, Ediciones Universidad Catlica, 2001 y en edicin revisada 2006; y de Derecho Constitucional Aplicado, Ediciones Uni- versidad Catlica, 2008. Profesor visitante, Facultad de Derecho de la Universidad de Harvard, 2004-2005. Socio de Fermandois, Evans & Cia abogados. Miembro del Consejo de Expertos en Polticas Pbli- cas de Libertad y Desarrollo, desde 2006. RODRIGO DELAVEAU SWETT Abogado. Mster y Doctorando en Derecho de la Universidad de Chicago. Licenciado y Magster en Derecho Pblico Ponticia Uni- versidad Catlica de Chile. Profesor de Derecho Constitucional de la Ponticia Universidad Catlica de Chile desde 2004 y de Anli- sis Econmico del Derecho en la Universidad Adolfo Ibez desde 2008. Investigador visitante en el Institute for Justice de Washington D.C. (2007). Es Director del Programa de Justicia de Libertad y De- sarrollo, desempendose anteriormente en el Programa Legislativo de dicha institucin a cargo de la ocina de LYD en el Congreso Nacional. Anteriormente se desempe como abogado en diversos estudios jurdicos. Coeditor del libro Sentencias Destacadas 2005 y autor de numerosos artculos en revistas especializadas y publicacio- nes jurdicas. 411 Biografa de los autores FELIPE BAHAMNDEZ PRIETO Abogado, Licenciado en Derecho de la Universidad de Chile. Be- cario Fulbright (1992). Mster en Derecho de la Universidad de Harvard (1993). Director del Magster en Derecho de la Empresa y Profesor de Derecho Comercial de la Universidad Catlica de Chile. Autor de diversas publicaciones en revistas especializadas de Dere- cho y autor del libro La Prelacin de Crditos, Editorial Jurdica de Chile (1993). Es socio de Bahamndez, Alvarez & Zegers Ltda. desde el ao 2000. JORGE BARAONA GONZLEZ Abogado. Licenciado en Derecho, Ponticia Universidad Catlica de Chile (1985) y Doctor en Derecho por la Universidad de Navarra (1996). Su tesis doctoral se public como libro bajo el ttulo El re- traso en el cumplimiento de las obligaciones, por la Editorial Dyc- kinson, Madrid, en 1998. Ha editado dos libros: Responsabilidad Civil de Entidades Corporativas, en la serie Cuadernos de Extensin Jurdica N 7, Universidad de los Andes, Santiago, 2003, y La res- ponsabilidad pro accidentes del trabajo, Cuadernos de Extensin jurdica N 10, Universidad de los Andes , Santiago 2005. Profesor de Derecho Civil en la Universidad de los Andes y la P. Universidad Catlica. Profesor visitante de la P. Universidad Catlica de Valpara- so y de la Universidad de Piura. Profesor honorario de la Universidad Inca Garcilazo de la Vega, Per. Autor de varios trabajos cientcos en Derecho Civil. JOS MANUEL BUSTAMANTE GUBBINS Abogado. Licenciado en Derecho de la Ponticia Universidad Cat- lica de Chile, 1997, y Mster en Derecho (LL.M.) en The University of Chicago Law School, el 2002. Socio de Urenda, Rencores, Orre- go y Drr. Entre los aos 2002 y 2003, trabaj como abogado en la rma Cleary, Gottlieb, Steen & Hamilton en Nueva York. Desde el ao 2004 se desempea como Profesor de Derecho de la Libre Com- petencia en la Universidad de los Andes. Entre otros artculos, ha 412 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 publicado Trends in Chilean Antitrust Law, en The Antitrust Review of the Americas 2007, Global Competition Review, y Competencia Desleal: Induccin al Incumplimiento de Contratos y Ejercicio Abu- sivo de Acciones Judiciales, Cuadernos de Extensin Jurdica, U. de los Andes, 2007 (coautor). En 2007 The International Whos Who of Competition Lawyers and Economists, publicada por Whos Who Le- gal, lo nombr como uno de los lideres chilenos en materias relativas a competencia. EDESIO CARRASCO QUIROGA Abogado. Licenciado en Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Chile (2006), con certificado de especialidad en Derecho Pbli- co. Magster (c) en Derecho Universidad de Berckley. Es Profesor Ayudante de Derecho Constitucional en dicha casa de estudios y actual becario Conycit para estudios de Magster en el extranjero (2009-2010). Abogado asociado a Allende Bascun y Ca. desde el 2006. JOS MANUEL DAZ DE VALDS JULIA Abogado, Licenciado en Derecho de la Ponticia Universidad Catli- ca de Chile (Premios Tocornal, Montenegro y Rosas). Magster en De- recho Pblico de la Ponticia Universidad Catlica de Chile (Premio Alejandro Silva Bascun y Becario CONICYT). Mster en Derecho de la Universidad de Cambridge (Becario British Council). Mster en Derecho de la Universidad de Harvard (Becario Fulbright y Becario Presidente de la Repblica). Director de Investigacin de la Facultad de Derecho de la Universidad del Desarrollo. Profesor de Derecho Constitucional de la Universidad del Desarrollo y de la Ponticia Universidad Catlica de Chile. Profesor del Magster en Derecho P- blico de la Ponticia Universidad Catlica de Chile. OLGA FELI SEGOVIA Abogada. Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Ex Jefa de Coordinacin e Informacin Jurdica y de Toma de Razn y Registro de la Contralora General de la Repblica Senadora de la Repblica de 1990 a 1998. Consejera del Colegio de Abogados y Arbitro del Centro de Arbitrajes y mediacin de la Cmara de Comercio de San- 413 BIOGRAFA DE LOS AUTORES tiago. Ganadora del Premio Asociacin de Avisadores. Autora de diversos artculos vinculados al Derecho Pblico en revistas especia- lizadas. Socia principal de Feli y Asociados. MARA CRISTINA GAJARDO HARBOE Abogada. Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Durante 1989 realiz estudios de especializacin en Seguridad Social en Es- paa, y el ao 2005 obtuvo el grado de Magster en Planicacin y Gestin Tributaria en la Universidad Adolfo Ibez . Es profesora de Derecho del Trabajo, desde 1996, en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Adems, ha impartido cursos en la Academia Judicial a Jueces y Funcionarios del Poder Judicial y ha participado como expositora en diversos seminarios y conferencias sobre temas de derecho del trabajo. Miembro de la Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Directora del rea laboral de La- rrain y Asociados. HCTOR HUMERES NOGUER Abogado. Licenciado en Derecho de la Universidad de Chile. Ma- gster en Derecho Laboral por la misma Universidad. Profesor de Derecho Laboral y de la Seguridad Social en las Universidades de Chile, del Desarrollo y Gabriela Mistral. Autor del libro Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Editorial Jurdica de Chile. Redactor de la Seccin Laboral de la Revista de Derecho y Jurispru- dencia. Integrante de la Comisin Laboral de la Confederacin de la Produccin y del Comercio. Integrante del Crculo de recurso Huma- nos de ICARE. Consejero Nacional del Colegio de Abogados de Chi- le. Asesor Jurdico de la Asociacin Gremial de AFP. Socio de Arthur, Pizarro, Humeres y Ca. MACARENA LETELIER VELASCO Abogada, Licenciada en Ciencias Jurdicas y Sociales de la Univer- sidad de Chile. Premio Mejor alumna Derecho Constitucional 1995- 1996. Socia del Estudio S y L Abogados desde el ao 2005. Antes estuvo por ms de 6 aos con la abogada Olga Feli, trabajando y especializndose en temas de Derecho Constitucional y Derecho P- blico, entre otros. 414 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 ARTURO MATTE IZQUIERDO Abogado, Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales de la Ponticia Universidad Catlica de Chile. Trabaj en el estudio Vial y Ca y fue profesor adjunto de Historia del Derecho de la Facultad de Dere- cho de la Ponticia Universidad Catlica de Chile. Actualmente se desempea como abogado de Empresas Coipsa S.A., asesorando en temas comerciales y medioambientales. Es miembro del Comit Pol- tico de Independiente en Red. Ganador del premio Sociedad Libre de LYD. MANUEL ANTONIO NEZ POBLETE Abogado. Licenciado en Derecho por la Pontificia Universidad Ca- tlica de Valparaso. Recibi el premio R. P. Eduardo Lobos (Escuela de Derecho PUCV) en 1996. Doctor en Derecho por la Universidad de Santiago de Compostela (2005). Es Diplomado en Estudios de la Defensa Nacional por el Centro de Estudios de la Defensa Nacional de Madrid (2004). Ha cursado estudios de profundizacin en la II Universit degli Studi di Roma Tor Vergata (1997-1998, Becario del Ministero degli Affari Esteri), Instituto Universitario Europeo de Florencia (2003, Becario del IUE) y Academia de Derecho Interna- cional de La Haya (2004). Es autor, entre otras publicaciones, de Las universidades catlicas. Estudios jurdicos y filosficos sobre la educacin superior catlica (con J. L. Cea, J. Garca Huidobro, J. Precht, C. Salinas y E. Soto Kloss, Antofagasta, 2007), Evaluacin de las Leyes (con O. Oelckers, A. Bronfman, J. Pascual y J. Vrsalovic , Valparaso, 2002), Integracin y Constitucin (Valparaso, 2000) y Lecciones de Derechos Humanos (con J. Garca-Huidobro y J. Mar- tnez Estay, Valparaso, 1997). Miembro de la Asociacin Chilena de Derecho Constitucional y de la Asociacin Espaola e Iberoame- ricana de Profesores e Investigadores de Derecho Administrativo. Ha sido Profesor de Derecho constitucional en las Universidades Catlica de Valparaso, de Valparaso y Central de Chile, adems de participar en los programas de postgrado de la U. de Antofagasta, Pontificia U. Catlica de Valparaso, U. Adolfo Ibez y U. de los Andes. Actualmente se desempea como Profesor de Derecho cons- titucional en la Universidad Catlica del Norte, de la cual adems es su Director. 415 BIOGRAFA DE LOS AUTORES ALEJANDRO PARODI TABAK Abogado. Licenciado en Derecho, Ponticia Universidad Catlica de Chile (2004), con mencin de especialidad en Derecho Pblico. Recibi el premio Monseor Carlos Casanueva (Facultad de Derecho UC, ao 2004). Profesor de Derecho Constitucional de dicha casa de estudios. Socio de Vergara, Labarca y Ca. se especializa en conictos civiles, comerciales, constitucionales, societarios, medioambientales y regulatorios. GONZALO RENCORET PORTALES Abogado. Licenciado en Derecho en la Ponticia Universidad Cat- lica de Chile, recibi el ttulo de abogado el ao 2002. Desde el ao 2005 es profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Ponticia Universidad Catlica de Chile. Abogado Asociado de Uren- da, Rencores, Orrego y Drr. Ejerciendo su profesin en materias so- cietarias, comerciales, fusiones y adquisiciones, derecho tributario y laboral. SEBASTIN SOTO VELASCO Abogado, Licenciado en Derecho de la Ponticia Universidad Ca- tlica de Chile (2001). Mster en Derecho (LL.M) con mencin especial del Parker School of Foreign and Comparative Law en la Universidad de Columbia, Nueva York. Entre los aos 2002 y 2005, estuvo encargado de la ocina que Libertad y Desarrollo tiene en el Congreso Nacional. Posteriormente recibi una beca de la Funda- cin Fulbright para participar del Congressional Fellowship Program en Washington D.C (2005-2006). Este programa le permiti desem- pearse como investigador visitante en la Universidad de George- town y como miembro del staff legislativo del Senador Norman Co- leman (MN) en el Capitolio. Ha sido profesor de cursos vinculados al derecho pblico en diversas universidades y es autor de variadas publicaciones en revistas especializadas. Actualmente se desempea como Director del Programa Legislativo de Libertad y Desarrollo y como profesor de la Facultad de Derecho de la Ponticia Universi- dad Catlica de Chile. 416 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 SEBASTIN ZRATE ROJAS Abogado, Ponticia Universidad Catlica de Chile. Candidato a Doc- tor en Derecho, Universidad de Bristol, Reino Unido; ttulo de tesis doctoral: A Socio-Legal response to the constitutional problems of independent regulators in UK and Spain. Candidato a Doctor en Ciencia Poltica, Universidad de Salamanca, Espaa; ttulo de tesis doctoral: Anlisis de las comisiones de investigacin como instru- mentos de control gubernamental en Chile y el Reino Unido. Ma- gster en Derecho Constitucional, Ponticia Universidad Catlica de Chile. Miembro del Centro de Libre Competencia UC. Acadmico de jornada completa y profesor de Derecho Constitucional en la Facul- tad de Derecho de la Ponticia Universidad Catlica de Chile. 417 Sentencias Analizadas I. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 1. Sentencia Rol N 1005-2007, de fecha 24 de diciembre de 2007, que se pronuncia respecto del requerimiento, en conformidad con lo dispuesto en el artculo 93, inciso primero, N 3, de la Constitucin, para que se declare la inconstitucionalidad del artculo 24, segunda parte, de la Ley de Presupuestos del Sector Pblico para el ao 2008. (Anlisis de Olga Feli). 2. Sentencia Rol N 976-07-INA, de fecha 26 de junio de 2008, que se pronuncia sobre el requerimiento, en conformidad a lo dispuesto en el artculo 93, inciso primero, N 6, de la Constitucin, declare la inaplicabilidad del artculo 38 ter de la Ley N 18.933, conocida como Ley de Isapres, en el recurso de proteccin deducido en contra de la Isapre ING Salud S.A., Rol de Ingreso N 4972-2007, de la Cor- te de Apelaciones de Santiago, por vulnerar los derechos asegurados en los numerales 2, 9 y 24 del artculo 19 de la Constitucin. (An- lisis de Sebastin Soto). Sentencia Rol N 1035 2008, de fecha 22 de mayo de 2008, que se pronuncia sobre el requerimiento, en conformidad con lo que dis- pone el artculo 93, inciso primero, N 16, de la Constitucin, con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad del Decreto Supre- mo que reviste la forma de unos ocios y que fueron expedidos con fecha 2 de enero de 2008, aprobando el endeudamiento de la Cuenta de reembolso del Transantiago, y (d) el Decreto Supremo N 1.797 de Hacienda, publicado en la misma fecha, que extendi los sujetos y los nes susceptibles de recibir un aval de la Corporacin de Fomen- to de la Produccin. (Anlisis de Manuel Antonio Nez). 4. Sentencia Rol N 1153-2008, de fecha 30 de septiembre de 2008, que se pronuncia sobre requerimiento, en conformidad con lo que dispone el artculo 93, inciso primero, N 16, de la Constitucin, con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad de los siguientes actos administrativos: a) Decreto Supremo N 46, de 20 de mayo de 2008, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que modica las condicio- 418 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 nes y plazos aprobados para la lnea de crdito ya pactada por el Banco del Estado de Chile con la Cuenta Especial de Reembolso a que se reere el artculo 7 de la Ley N 20.206, conforme al De- creto Supremo N 19, del mismo Ministerio y ao. b) Decreto Supremo N 45, de 16 de mayo de 2008, de la misma cartera, que aprob las condiciones y plazos de una lnea de cr- dito por parte del BID a la cuenta antes mencionada, por hasta US$ 400.000.000. c) Decreto Supremo N 583, de 21 de abril de 2008, del Ministerio de Hacienda, que increment el cupo para que la Corporacin de Fomento de la Produccin otorgue coberturas o subsidios contin- gentes a la misma cuenta, en $150.400.000.000. (Anlisis de Ma- nuel Antonio Nez). 5. Sentencia Rol N 740-07-CDS, de fecha 18 de abril de 2008, que se pronuncia sobre el requerimiento, en conformidad a lo dispuesto en el artculo 93, N 16, de la Constitucin Poltica de la Repblica, que solicita se declare la inconstitucionalidad de todo o parte del Decreto Supremo Reglamentario N 48, del Ministerio de Salud, pu- blicado en el Diario Ocial, en su edicin del da tres de febrero del ao dos mil siete, que aprueba las Normas Nacionales sobre Regula- cin de la Fertilidad. (Anlisis de Jos Manuel Daz de Valds). 6. Sentencia Rol N 755-2007, de fecha 31 de marzo de 2008, que se pronuncia sobre accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto del artculo 595 del Cdigo Orgnico de Tribunales. (Anli- sis de Hctor Humeres). 7. Sentencia Rol N 946 2007, de fecha 1 de julio de 2008, que se pronuncia sobre el recurso de inaplicabilidad, recado sobre el inciso tercero del artculo 474 del Cdigo del Trabajo, que establece que para reclamar judicialmente una multa impuesta por la Direccin del Trabajo, se debe previamente pagar una tercera para de ella. (Anlisis de Edesio Carrasco). 8. Sentencia Rol N 943-07, de fecha 10 de junio de 2008, Rol, por la cual acogi un recurso de inaplicabilidad por inconstituciona- lidad presentado por el abogado don Luis Carlos Valds C., con la nalidad de que el Tribunal Constitucional declarase inaplicable el artculo 2331 del Cdigo Civil, en la causa civil Rol N 2429-2007, caratulada Valds con Jaime Irarrzabal y Otros, que se tramitaba ante el Decimoctavo Juzgado Civil de Santiago. (Comentario de Jorge Baraona). 419 SENTENCIAS ANALIZADAS II. CORTE SUPREMA 1. Ana Lanchipa Nieve contra Director del Colegio North American College (2006): Corte de Apelaciones de Arica, 16 de mayo de 2006, Rol N209-2006 (recurso de proteccin), conrmado por la Corte Su- prema el 17 de julio de 2006, Rol N 2.619-2006.(Anlisis de Arturo Matte). 2. Cea Miriam contra Colegio San Mateo de Osorno (2006): Corte de Apelaciones de Valdivia, 9 de junio de 2006, Rol N351-2006 (recur- so de proteccin). Esta sentencia no fue apelada, pero el recurso de apelacin fue declarado inadmisible por la Corte Suprema. (Anlisis de Arturo Matte). 3. Jorge Alberto Velozo Rencoret contra Colegio Mayor de Pealoln (2007): Corte de Apelaciones de Santiago, 1 de marzo de 2007, Rol N 6.469-2006 (recurso de proteccin), conrmado por la Corte Su- prema el 17 de abril de 2007, Rol N 1.469-2007. (Anlisis de Arturo Matte). 4. Valenzuela Ricci, Jorge contra Sociedad del Colegio Alemn de Santiago (2008): Corte Suprema el 6 de agosto de 2008, Rol N3.044- 2008, conrmado por la Corte Suprema el 6 de agosto de 2008, Rol N3.044-2008. (Anlisis de Arturo Matte). 5. Codelco Chile - Divisin Salvador contra Direccin del Trabajo. Rol 887-2008 (se hizo parte en el recurso la Confederacin de Traba- jadores del Cobre), revocando el fallo de primera instancia, dictado con fecha 29 de enero de 2008 por la Corte de Apelaciones de Co- piap, y que haba acogido la posicin de la Direccin del Trabajo (causa rol 381-2007). (Anlisis de Mara Cristina Gajardo) 6. Codelco Chile - Divisin Norte contra Direccin del Trabajo (se contienen los recursos de Consorcio Consultor Zaartu MC Ltda. y de CIMM Tecnologas y Servicios S.A., acumulados en la Corte de Apelaciones de Antofagasta causa rol 984-2007 y causa rol 3-2008, respectivamente). rol 953-2008, conrmando el fallo de primera instancia, dictado con fecha 28 de enero de 2008, por la Corte de Apelaciones de Antofagasta (causa rol 949-2007). (Anlisis de Mara Cristina Gajardo) 7. Codelco Chile Divisin El Teniente contra Direccin del Trabajo. rol 1074-2008, la recurrente fue y en ella se contienen los recursos de Conos Ltda. y CIMM Tecnologas y Servicios S.A., acumulados en la Corte de Apelaciones de Rancagua (causa rol 12-2008 y causa rol 420 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 23-2008, respectivamente). Se hizo parte en el recurso la Confede- racin de Trabajadores del Cobre, conrmando el fallo de primera instancia, dictado con fecha 8 de febrero de 2008 por la Corte de Apelaciones de Rancagua (causa rol 1197-2007). (Anlisis de Mara Cristina Gajardo). 8. Codelco Chile Divisin Ventanas contra Direccin del Trabajo. rol1063-2008. Esta sentencia conrm el fallo de primera instancia de la Corte de Apelaciones de Valparaso de fecha 28 de enero de 2008 (causa rol 660-2007). (Anlisis de Mara Cristina Gajardo). 9. Codelco Chile Divisin Andina contra Direccin del Trabajo. Rol 1062-2008. Esta sentencia conrm el fallo de primera instancia de la Corte de Apelaciones de Valparaso de fecha 28 de enero de 2008 (causa rol 659-2007). (Anlisis de Mara Cristina Gajardo). 10. Codelco Chile Divisin Norte (Radomiro Tomic) y CIMM Tecno- logas y Servicios S.A. contra Direccin del Trabajo. Rol 1076-2008. Esta sentencia conrm el fallo de primera instancia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta de fecha 28 de enero de 2008 (causa rol 948-2007). (Anlisis de Mara Cristina Gajardo). 11. Metso Minerals (Chile) S.A., contratista de Codelco Chile Divisin Andina contra Direccin del Trabajo. Rol 1073-2008. Esta sentencia conrm el fallo de primera instancia de la Corte de Apelaciones de Valparaso dictado con fecha 28 de enero de 2008 (causa rol 689- 2007). (Anlisis de Mara Cristina Gajardo). 12. Minera Escondida Ltda. contra Direccin del Trabajo. Rol 1075- 2008. Se acumularon a dicha causa en la Corte de Apelaciones de Antofagasta las acciones de la misma ndole interpuestas por Power Train Technologies Chile S.A., Vecchiola S.A., Ameco Chile S.A., Vulco S.A., Otraco Chile S.A., Geotec Boyles BROS S.A. y Servicios Industriales Comin S.A. (causas rol 9-2008, 988-2007, 17-2008, 18- 2008, 8-2008, 20-2008 y 21-2008, respectivamente). Se hizo parte en el recurso la Confederacin de Trabajadores del Cobre. Esta sen- tencia conrm el fallo de primera instancia de la Corte de Apelacio- nes de Antofagasta dictado con fecha 6 de febrero de 2008 (causa rol 981-2007). (Anlisis de Mara Cristina Gajardo). 13. Asociacin Gremial de Empresas Andinas V Regin, a favor de sus asociadas Apoyo de Ingeniera y Servicios de Construccin y Mi- nera Ltda., Servicios de Ingeniera y Desarrollo de Proyectos Ltda., Ingeniera y Construccin S.A., Rafael Cacciuotolo Pinochet, Luis Iba- cache Moraleda, Egesa Ingeniera S.A., Constructora Araucana Ltda. 421 SENTENCIAS ANALIZADAS y Transportes San Francisco Ltda. contra Direccin del Trabajo. Rol 1150-2008. Esta sentencia conrm el fallo de primera instancia de la Corte de Apelaciones de Valparaso dictado con fecha 5 de febrero de 2008 (causa rol 681-2007). (Anlisis de Mara Cristina Gajardo) 14. Valparaso S.A. en contra Inspeccin Provincial del Trabajo de Valparaso. Sentencia de fecha 17 de abril de 2008. Rol 436-08. (Anlisis de Alejandro Parodi). III. JUSTICIA ARBITRAL 1. Gasatacama contra Elecda, Emelari y Eliqsa, todas ellas pertene- cientes al grupo Emel S.A., pronunciada por el rbitro Ricardo Peralta Valenzuela, con fecha 24 de enero de 2008. IV. TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA 1. Helicpteros del Pacco Ltda. contra CONAF y Ministerio de Agricultura, Rol N 67, Rol C124-07, pronunciada con fecha 17 de junio de 2008. 2. Resolucin N24/2008 de 31 de enero de 2008 donde el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia se pronunci sobre la consulta de los accionistas controladores de S.A.C.I. Falabella y de Distribu- cin y Servicios D&S S.A. VI. CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO 1. Inversiones Areas Patagonia Limitada con CONAF. Rol N 6594- 2006, 26 de enero de 2007. 2. Aerozonal con CONAF, Rol N 34-2007, 10 de mayo de 2007. 423 Envo de comentarios para Sentencias Destacadas 1. Convocatoria abierta a todos los autores. Sentencias Destacadas est abierta a la recepcin y publicacin de trabajos de autores na- cionales y extranjeros, en especial desde la perspectiva de las polti- cas pblicas inspirada en los principios de la sociedad libre. 2. Fallos. Sentencias Destacadas publica trabajos de investigacin que comenten sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Chile (Corte Suprema, Corte de Apelaciones, Tribunal Constitucional, Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y Sentencias Arbitrales) dictadas dentro del ao correspondiente a la publicacin. Puede in- cluirse una o ms sentencias en un trabajo. Resulta indispensable que las sentencias a comentar se encuentren ejecutoriadas y no existan recursos pendientes. 3. Recepcin de trabajos. Las colaboraciones se reciben entre el 31 de septiembre del ao correspondiente hasta el 31 de marzo del ao siguiente. Los trabajos se enviarn a Libertad y Desarrollo por email o CD. La liacin acadmica de autor deber hacer mencin a los gra- dos acadmicos que posea, junto con la universidad donde fue otor- gado, en el siguiente orden: Licenciatura-Magister-Doctorado. Los t- tulos profesionales pueden ser agregados haciendo tambin mencin a la universidad donde se estudi la correspondiente licenciatura. Toda referencia a cargos y compromisos laborales y acadmicos que desee realizar el autor deber ser hecha inmediatamente despus de la mencin de sus grados acadmicos. Las dems liaciones aca- dmicas, agradecimientos y dedicatorias, o referencias a proyectos cientcos patrocinados institucionalmente, debern incluirse como nota al pie de pgina, antes de las notas con numeracin correlativa. El comentario de sentencias debe incluir un sumario y un resumen incluidos en el trabajo. 4. Compromiso con el editor y copyright. Los trabajos cuyos conte- nidos ya hayan sido publicados, o que estn siendo sometidos a otras sedes de edicin, ya sea como parte de un trabajo ms extenso, o de forma independiente, deben adjuntar una carta en la que se informa al respecto. El envo de un original supone el compromiso por parte 424 SENTENCIAS DESTACADAS 2008 del autor de no someterlo simultneamente a la consideracin de otras publicaciones peridicas similares a Sentencias Destacadas. Se rmar una declaracin y por su intermedio el autor ceder al editor el derecho a publicar la obra correspondiente, distribuirla y venderla, en la forma y condiciones que se estipulan en las clusulas que se sealen. Especialmente el editor quedar facultado para publi- car por medios grcos y/o por medios magnticos la obra. Ser ex- clusiva facultad del editor decidir la modalidad grca o magntica en que se efectuarn las ediciones del autor. El contenido de la obra es de exclusiva responsabilidad del autor, en consecuencia, si por cualquier causa o motivo, directa o indirecta, el editor se viere obligado a pagar cualquier indemnizacin a un tercero derivada de la obra del autor, sea que se establezca en una transac- cin, avenimiento o sentencia judicial rme o ejecutoriada, Libertad y Desarrollo podr repetir en contra del autor por el monto total de las indemnizaciones y costas, ms reajustes, intereses y costas que correspondan. 5. Seleccin de trabajos. Libertad y Desarrollo publica comentarios de jurisprudencia, trabajos que han sido objeto de evaluacin por miembros del equipo de editores o del Consejo Editorial. Las pautas de evaluacin y criterios dicen relacin con el contenido, calidad, pertinencia, tratamiento, desarrollo y metodologa cientca emplea- da en la elaboracin; uso actualizado de fuentes y bibliografa, reser- vndose el derecho a publicar o no un trabajo.